389745980-Manual-de-Derecho-Internacional-Privado-Luciana-b-Scotti-2017

Índice
Portada
Derecho internacional privado
Preliminares
Introducción
Capítulo I - El derecho internacional privado: concepto, objeto y escenarios
Capítulo II - Las fuentes del derecho internacional privado
Capítulo III - Las normas del derecho internacional privado
Teoría general del DIPr.: Problemas en relación con el derecho aplicable
Capítulo IV - La aplicación del derecho extranjero
Capítulo V - Los límites a la aplicación del derecho extranjero
Capítulo VI - Otros problemas de la aplicación del derecho extranjero
Capítulo VII - La jurisdicción internacional
Capítulo VIII - La cooperación jurídica internacional
Capítulo IX - El reconocimiento y la ejecución de sentencias y otras decisiones extranjeras
Parte Especial
Capítulo X - La persona humana
Capítulo XI - La familia: régimen internacional del matrimonio y de las uniones convivenciales
Capítulo XII - La filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida
Capítulo XIII - La adopción internacional
Capítulo XIV - La responsabilidad parental y otras instituciones de protección
Capítulo XV - Las obligaciones alimentarias
Capítulo XVI - La restitución internacional de niños
Capítulo XVII - El tráfico y la trata internacional de niños
Capítulo XVIII - La sucesión internacional
Capítulo XIX - El régimen internacional de los bienes
Capítulo XX - La forma de los actos jurídicos
Capítulo XXI - La responsabilidad civil extracontractual
Capítulo XXII - Los contratos internacionales en general
Capítulo XXIII - Algunos contratos internacionales en particular
Capítulo XXIV - Los títulos valores
Capítulo XXV - El arbitraje comercial internacional
Capítulo XXVI - Las personas jurídicas y las sociedades constituidas en el extranjero
Capítulo XXVII - La insolvencia transfronteriza
Capítulo XXVIII - El derecho penal internacional. La extradición
Bibliografía general
Actividades Prácticas
Capítulo 1 - El Derecho Internacional Privado: concepto, objeto y escenarios
Capítulo 2 - Las Fuentes del Derecho Internacional Privado
Capítulo 3 - Las normas del Derecho Internacional Privado
Capítulos 4, 5 y 6 - Aplicación del Derecho extranjero, Límites y otros problemas
Capítulo 7 - La jurisdicción internacional
Capítulo 8 - Cooperación jurídica internacional
Capítulo 9 - Reconocimiento y ejecución de sentencias y otras decisiones extranjeras
Capítulo 10 - La persona humana
Capítulo 11 - La familia: régimen internacional del matrimonio y de las uniones convivenciales
Capítulo 12 - Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida
Capítulo 13 - Adopción internacional
Capítulo 14 - Responsabilidad parental y otras instituciones de protección
Capítulo 15 - Obligaciones alimentarias
Capítulo 16 - Restitución internacional de niños
Capítulo 17 - Tráfico y trata internacional de niños
Capítulo 18 - La sucesión internacional
Capítulo 19 - Régimen internacional de los bienes
Capítulo 20 - La forma de los actos jurídicos
Capítulo 21 - Responsabilidad civil extracontractual
Capítulos 22 y 23 - Los contratos internacionales en general y en especial
Capítulo 24 - Títulos Valores
Capítulo 25 - El Arbitraje comercial internacional
Capítulo 26 - Personas jurídicas y sociedades constituidas en el extranjero
Capítulo 27 - La insolvencia transfronteriza
Capítulo 28 - El Derecho Penal Internacional. La extradición
Anexo Documental
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LUCIANA B. SCOTTI
© Luciana B. Scotti, 2017
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-987-03-3197-1
SAP 42072297
Scotti, Luciana B.
Derecho internacional privado / Luciana B. Scotti.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.
1104 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3197-1
1. Derecho Internacional Privado. I. Título.
CDD 341
DEDICATORIA
Aunque la parte positiva de este derecho internacional privado conste de las
leyes de cada país (...), es necesario, sin embargo, conocer la parte teórica que
le sirve de base o fundamento, y se compone de los principios deducidos de las
leyes y tratados establecidos con más generalidad entre las naciones de
Europa y América más civilizadas y cultas.
Juan Bautista Alberdi, "Carta sobre los estudios convenientes para formar un
abogado con arreglo a las necesidades de la sociedad actual en Sudamérica",
Chile, 1850.
Si el extranjero goza en los países sudamericanos de todos sus derechos
civiles ¿qué derechos serían esos que cualquiera pudiera vulnerar
impunemente? La administración de justicia no es una prerrogativa del
soberano, es por el contrario una garantía de la persona y un deber del Estado.
Sin justicia eficaz, no se concibe derecho efectivo.
Manuel Quintana, delegado argentino al primer Congreso Sudamericano de
Derecho Internacional, celebrado en Montevideo en 1889.
La orientación de la enseñanza del Derecho Internacional Privado depende de
la importancia científica y práctica que cada país atribuye a esta rama, vasta y
complicadísima, del Derecho. La importancia práctica depende, a su vez, de la
organización política y social de cada Estado (...) la República Argentina es en
la actualidad una de las naciones del mundo, donde, por su desarrollo social y
jurídico, las teorías y soluciones del Derecho Internacional Privado tienen
especial trascendencia y están destinadas a adquirirla mayor todavía.
Estanislao Zeballos, "Memoria con que acompaña el precedente programa", en
Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1903, t. III, ps. 489-514.
PRESENTACIÓN
El Derecho Internacional Privado ha dejado de ser una disciplina especializada y elitista, alejada del resto del
ordenamiento jurídico, como la Cenicienta de las materias en las Carreras de Abogacía. Las situaciones jurídicas
privadas de alcance internacional hoy nos involucran a todos, no sólo a las grandes multinacionales, que operan
en el mundo de los negocios internacionales.
La complejidad de la Sociedad Posmoderna impone, exige soluciones renovadas, plurales, a través de una
multiplicidad de fuentes estatales y extra estatales, en donde actores públicos y privados deben cumplir sus
respectivos roles para el logro de una óptima gobernanza global.
Los escenarios hoy son más complejos: la globalización, la diversidad cultural, la integración socio-económica,
el ciberespacio, el fenómeno migratorio temporal y permanente. Nuestra disciplina necesita adaptarse a las
nuevas exigencias. A ello responde el pluralismo de fuentes y de métodos.
El Derecho Internacional Privado debe organizar las reglas nacionales, internacionales, supranacionales y
transnacionales en pos de la coordinación de los sistemas jurídicos en juego y debe evitar la mera multiplicidad de
fuentes superpuestas, inconexas e incluso contradictorias. Un buen pluralismo normativo persigue la coherencia,
la complementación, la coordinación y el diálogo entre las distintas fuentes.
En este contexto, he procurado elaborar esta obra, que contempla los grandes temas del Derecho Internacional
Privado, desde una perspectiva actual, buscando explicaciones sencillas sin perder el debido rigor científico.
Sus destinatarios principales son nuestros estudiantes, a quienes, deseo que este Manual les brinde las
primeras herramientas para aprehender la disciplina y que los invite a seguir profundizando cada aspecto, cada
cuestión, cada problema.
He intentado un justo equilibrio entre doctrina nacional y extranjera, jurisprudencia, y derecho comparado,
siempre buscando el eje de cada tema, en las fuentes vigentes del Derecho Internacional Privado argentino,
integradas principalmente por las normas convencionales e internas.
Una buena excusa para ahondar en las complejidades de esta materia, ha sido la reciente vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación, cuyas disposiciones fueron analizadas como base central en muchos casos.
He dejado las últimas líneas de esta breve presentación para los agradecimientos y para un homenaje.
Los agradecimientos, a mis seres más queridos y amados, con quienes comparto mi vida, porque me han
brindado en todo momento su incondicional apoyo, sus preciados consejos, y su valioso tiempo.
El homenaje, a la Doctora Margarita Argúas, primera mujer en ser nombrada Jueza de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y primera mujer en desempeñarse como Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, precisamente a cargo de la Cátedra de Derecho Internacional Privado. A 30 años de
su fallecimiento, deseamos recordarla como un ejemplo de honradez, de responsabilidad cívica y profesional, de
integridad moral e intelectual, como un modelo de jurista descollante y de académica incomparable.
Que esta obra sea uno de los tantos homenajes que merece la gran Maestra del Derecho Internacional Privado
argentino.
LUCIANA BEATRIZ SCOTTI
28 de noviembre de 2016
Introducción
CAPÍTULO I - EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: CONCEPTO, OBJETO Y ESCENARIOS
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO(1)
Para una acabada comprensión de esta compleja disciplina, empezaremos a desentrañar el concepto de derecho internacional privado (o DIPr.) con un ejemplo.
Supongamos la siguiente situación: María, residente y nacional argentina, se casa en nuestro país con David, nacional alemán, con residencia en la Argentina. Deciden al
cabo de dos años de matrimonio, y aún sin hijos, mudarse a Alemania. Allí, María constituye una empresa que, al poco tiempo, se vuelve exitosa. En tanto, David se
desempeña como médico en una clínica de renombre. Luego de tres años de vivir en Alemania, tienen una hija a quien le dan el nombre de Emma. Cuando la niña tenía cuatro
años, María se ve obligada a regresar a la Argentina dado que su madre se encontraba muy grave de salud. Con la autorización de David, regresa acompañada de su hija.
Pocos meses después, María se reencuentra con un antiguo novio en Buenos Aires, y ante la enfermedad que continuaba aquejando a su madre, sumado a las desavenencias
que tenían con David desde hacía poco más de un año, decide permanecer con la niña en la Argentina, sin contar para ello con el beneplácito de aquél. Además, para
desarrollarse laboralmente en nuestro país, decide instalar una sucursal de la empresa que mantenía en Alemania. En tanto, David solicita judicialmente la restitución de la niña
y paralelamente, inicia el juicio de divorcio. María le exige, a su vez, alimentos a favor de Emma, pero acuerda regresar a Alemania temporalmente para obtener allí el divorcio y
la tenencia de la hija, para lo cual pide que se la autorice judicialmente a cambiar la residencia de la niña a la Argentina. Solucionadas estas cuestiones, vuelve a la Argentina
con la hija, que mantiene un amplio contacto con el padre, quien periódicamente la visita y la lleva a Alemania en épocas de receso escolar. Finamente María se casa con Juan,
aquel novio de la adolescencia, para lo cual tiene que tramitar el reconocimiento del divorcio ordenado por el juez alemán. A su turno, luego de una fuerte crisis económica, la
empresa que tenía en Alemania entra en un estado de insolvencia que lleva a su disolución y liquidación. Esta situación tiene impacto en la sucursal que tenía en nuestro país,
dado que un acreedor solicita la apertura de un procedimiento de quiebra en la Argentina. Superadas estas circunstancias, María decide instalar la sede principal de su empresa
en la Argentina, aunque sigue comercializando con compañías europeas, principalmente alemanas y francesas. Para ello, celebra una serie de contratos de compraventa
internacional de mercaderías, de transporte y seguro, entre otros negocios jurídicos. Muchos de ellos son celebrados a través de medios electrónicos para economizar gastos.
La vida de María, David, Emma y Juan transcurre sin más sobresaltos durante varios años, hasta que fallece David, en Alemania, dejando como herederas a Emma, ya de 20
años, a su segunda esposa y la hija que tuvieron hace seis años...
En este relato inconcluso, podemos apreciar un número significativo de relaciones jurídicas que ponen en
contacto ordenamientos de distintos países: régimen matrimonial, divorcio, responsabilidad parental, alimentos,
restitución internacional de niños, régimen societario, insolvencia, contratos, comercio electrónico, sucesiones...
¿Cómo determinamos quién es, en cada caso, el juez competente a la hora de resolver estas distintas
controversias? ¿Qué derecho aplicará? ¿Será necesario reconocer efectos extraterritoriales a las distintas
situaciones? De estas y otras preguntas conexas, precisamente, se ocupa el derecho internacional privado.
Ahora ya estamos en condiciones de buscar un concepto más preciso de esta disciplina.
Como es dable imaginar, la doctrina argentina especializada se ha dedicado a brindar distintas definiciones.
Entre ellas, podemos mencionar la de Antonio Boggiano, quien sostiene: "El derecho internacional privado es
parte del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que tiene por fin armonizar los
ordenamientos para lograr una justa solución uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se
conectan con varios"(2). Asimismo, el prestigioso autor señala que: "El DIPr. es el sistema normativo destinado a
realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de
una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional"(3).
El maestro Werner Goldschmidt sostenía: "El Derecho Internacional Privado (DIPr.) es el conjunto de los casos
jusprivativas con elementos extranjeros y el de sus soluciones, descritos los casos y sus soluciones por normas
inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en
el respeto al elemento extranjero"(4).
A su turno, Inés Weinberg entiende que "el Derecho Internacional Privado está formado por las normas que
determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado"(5).
Por su parte, para Ricardo R. Balestra, "el Derecho Internacional Privado es aquella rama del Derecho Privado
cuyo objeto es el estudio y la regulación de las relaciones jurídicas, en las que participan uno o más elementos
ajenos a la soberanía legislativa nacional"(6).
Con similar alcance, según Ricardo Zuccherino, el derecho internacional privado es "la rama del Derecho
Internacional que tiene por objeto el estudio y la regulación de todas aquellas relaciones jurídicas que tienen uno o
más elementos extraños a la órbita de la soberanía legislativa nacional"(7).
De acuerdo con la definición de Stella Maris Biocca, el derecho internacional privado es "aquel que comprende
y regula las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin
previamente analizar su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal; es
suficiente que uno de los intereses comprometidos sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el
problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente"(8).
Dreyzin de Klor sostiene que "básicamente y en una aproximación inicial podemos decir que el DIPr. es una
rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus
soluciones. Esta rama del derecho aspira a reglamentar jurídicamente el tráfico externo, es decir aquellas
relaciones y situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera jurídica y por lo tanto no quedan
captadas por un solo ordenamiento. En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos
aparece como presupuesto de la existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera
el cual apenas sería concebible"(9).
De los propios fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, también podemos
extraer una noción de esta disciplina: "Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema
destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás
Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una
realidad intensamente comunicada e interconectada"(10).
Tal como podemos apreciar, todas las definiciones tienen algunos elementos en común de modo explícito o
bien implícito: relación privada; presencia de elementos extranjeros o foráneos en relación con el derecho local;
relaciones o coordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos.
Esos elementos extranjeros podrán ser reales (relativos a los bienes, como el lugar de situación de un bien
inmueble, o el lugar de registro de un bien registrable); personales (relativos a las personas, como la nacionalidad,
el domicilio o la residencia habitual de una persona humana, o a la sede o establecimiento de una persona
jurídica); y conductivos, voluntarios o mixtos (relativos a los actos, como el lugar de cumplimiento de un contrato,
de celebración del matrimonio, de perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación de un daño). El
legislador será quien, en definitiva, seleccione cuál de esos elementos es relevante para internacionalizar el caso.
En suma, el derecho internacional privado se ocupa, a través de distintos métodos y normas, de un tipo peculiar
de relación jurídica de carácter privado, es decir, entablada entre particulares (personas físicas o jurídicas) o entre
un particular y el Estado (siempre que éste actúe como particular), siempre que contenga elementos extranjeros, o
sea, elementos que pertenecen, que se vinculan con más de un ordenamiento jurídico.
II. EL OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
De las definiciones que estuvimos repasando, algunas restringen más que otras el objeto del derecho
internacional privado. Algunas se refieren exclusivamente a la determinación de la ley aplicable a los casos
multinacionales (el mal llamado "conflicto de leyes"), otras incorporan el problema de la jurisdicción competente,
otras no hacen alusión expresa a estas cuestiones, brindando una noción más abarcativa.
Efectivamente, no es ésta una cuestión menor, dado que se amplía o restringe el objeto del derecho
internacional privado y, en consecuencia, su contenido según se adopte una u otra postura.
Tal como describe magistralmente Diego Fernández Arroyo, las teorías normativistas han acotado
erróneamente el objeto del derecho internacional privado, circunscribiéndolo al "conflicto de leyes": "según el
normativismo, el objeto se configura mediante una constatación empírica, según la cual al existir un tipo de
normas diferenciadas del resto, que están destinadas a solucionar los 'conflictos' entre las leyes de los distintos
Estados, puede hablarse de una disciplina jurídica particular compuesta por ellas (Kegel, Goldschmidt)...Y
precisamente allí se halla el núcleo de la inadecuación del enfoque teórico, ya que, al partir de la evidencia de la
norma, la ciencia se sitúa exclusivamente en un estadio ulterior al sistema... El conjunto de normas de DIPr. es
tomado así a un mismo tiempo como objeto y contenido de la disciplina... Para los normativistas la función
exclusiva del DIPr. es la de resolver el 'conflicto' mediante la elección de una de las leyes implicadas... De este
modo el DIPr. queda reducido a los conflictos de leyes y la norma de DIPr. a la norma de conflicto... Desde una
perspectiva actual, no dejaría de ser chocante que todo el campo de acción de la disciplina se viera acotado a una
norma (aunque fuera la principal y paradigmática) de lo que sólo es un sector de aquélla (el del derecho
aplicable)"(11).
Ahora bien, pensemos en un caso sencillo. Un contrato se celebra y tiene lugar de cumplimiento establecido en
la Argentina, los domicilios de las partes se hallan también en nuestro país. En este supuesto, no quedan dudas
de que, ante una controversia, los jueces competentes son los magistrados argentinos y que aplicarán el derecho
local. Sin embargo, si una de las partes tiene su domicilio en Brasil, la otra en la Argentina, y el contrato se celebró
en Uruguay (suponemos que las partes no han elegido la jurisdicción ni el derecho aplicable), surgen algunos
interrogantes: ¿quién es el juez competente?, ¿será necesaria la cooperación jurisdiccional?, ¿qué ley aplicará
para resolver la controversia contractual?, ¿dónde y cómo será reconocida y, en su caso, ejecutada la sentencia?
En la actualidad, debemos aludir, al menos, a tres sectores diferenciados en el derecho internacional privado: a)
la jurisdicción competente; b) la ley o derecho aplicable, y c) el reconocimiento y ejecución de decisiones y actos
extranjeros y demás cuestiones comprendidas en la cooperación judicial y extrajudicial internacional.
En efecto, el sector de la jurisdicción internacional procura determinar en qué condiciones y bajo qué principios
los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia,
proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. A su turno, el
sector del derecho aplicable, tradicionalmente denominado "conflicto de leyes", alude a la determinación del
régimen jurídico aplicable a dicha situación iusprivatista internacional. Finalmente, el reconocimiento de actos y
decisiones extranjeras permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de la frontera del Estado del cual
aquéllos proceden.
III. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS ORÍGENES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
La mayoría de la más autorizada doctrina sobre el derecho internacional privado y su historia sitúa los orígenes
de esta rama del derecho en la tan célebre glosa de Acursio a la lex Cunctos Populus de 1228. Constitución de los
emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio que imponía la religión católica a todos los súbditos del Imperio
en estos términos: "Queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro clemente Imperio profesen la fe que el
Divino Apóstol Pedro enseñara a los romanos". El glosador, entonces, realizó el siguiente comentario: "Si un
habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los
cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la leyCunctos Populus: los que estén sometidos a nuestra
benévola autoridad". A esta Glosa se le atribuye haber reconocido por primera vez la extraterritorialidad de las
leyes y por ende se la erige como la génesis del derecho internacional privado.
A partir de allí, se suceden las denominadas escuelas estatutarias durante los siglos XIII a XVIII, definidas como
aquellas doctrinas que representaban un conjunto de reglas elaboradas por juristas durante dicho período de
tiempo, destinadas a resolver los conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes, costumbres o fueros de
las ciudades, municipios o provincias pertenecientes en general a una misma unidad política(12).
Entre los autores de mayor peso y prestigio en la materia, que sitúan el nacimiento del derecho internacional
privado en la Edad Media, podemos mencionar a Lainé, quien afirma: "La Italia septentrional ocupaba en la Edad
Media una situación política y social única. Pequeños Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes,
que establecían frecuentes relaciones. Tenían leyes municipales, los estatutos, los cuales diferían del derecho
común, esto es, en último análisis, del Derecho Romano, y variaban de territorio en territorio. De ahí resultó que
por virtud de las traslaciones de los súbditos de estos diversos Estados, y por virtud de las adquisiciones,
enajenaciones, testamentos, y otros actos realizados por ellos fuera de su Estado, se producían conflictos, sea
entre los estatutos y el derecho romano, o entre estatutos entre sí. Se hizo necesario resolverlos. ¿A quién pedir
las reglas de resolución? Hombres de ciencia y experiencia allí se encontraban: eran los juristas de las escuelas,
los cuales propusieron un cierto número de reglas (...) Entendiéndose que el conflicto de estatutos debía ser
resuelto de modo más conforme con el interés general y que, para eso, en ciertos casos, los jueces de un país
tenían la obligación de aplicar tal o cual ley extranjera"(13).
Asimismo Gutzwiller, quien destaca el estudio de la historia como pilar fundamental del derecho internacional
privado, afirma que las soluciones fundamentales sobre las que reposa el derecho internacional privado moderno,
no pertenecen ni al derecho romano clásico ni al derecho bizantino del siglo VI. Los padres del derecho
internacional privado son los juristas que vivieron a partir del siglo XI, en las ciudades del norte de Italia: Módena,
Bolonia, Florencia, etc. Sin embargo, no debemos soslayar que el autor realiza una referencia secundaria a ciertas
reglas ya existentes en la Antigüedad(14). En similar inteligencia, se expide Meijers(15).
Cabe precisar que podemos distinguir claramente diversas escuelas en esta época de gestación y evolución del
derecho internacional privado: la italiana, desarrollada entre los siglos XIII y XV; la francesa, que dominó el siglo
XVI, la flamenco-holandesa, entre los siglos XVII y XVIII y la segunda escuela francesa del siglo XVIII, entre las
más destacadas.
Más adelante en la historia de nuestra disciplina, nos encontramos con quien fuera el mentor de la
fundamentación jurídica y científica del principio de la extraterritorialidad del derecho: Carlos Federico de Savigny
(1779-1861). En su Sistema del Derecho Romano Actual de 1849, un año antes de que nuestro Alberdi
manifestara la importancia, para la Argentina y las naciones sudamericanas, del derecho internacional privado y a
pocos años de la sanción de nuestra Constitución Nacional de 1853, Savigny justificada la extraterritorialidad del
derecho en lo que denominó la "comunidad jurídica de los Estados", basada en dos pilares comunes: el derecho
romano y el cristianismo. El jurista alemán propone la "regla de solución", según la cual a cada relación jurídica se
le deberá aplicar el derecho más conforme a su naturaleza, sin importar que se trate de derecho local o extranjero.
Busca para cada relación su sede, asiento o siège, identificando lo que hoy llamamos "puntos de conexión". Así,
por ejemplo, para las personas, entiende que su asiento es su domicilio; para los bienes, su lugar de situación o
ubicación física, para las sucesiones, el último domicilio del causante, para las obligaciones unilaterales, el
domicilio del deudor, para las obligaciones bilaterales como los contratos, su lugar de cumplimiento.
El único límite a la aplicación del derecho extranjero se presenta, para Savigny, ante la vulneración de normas
rigurosamente imperativas o ante una institución desconocida, aquello que hoy conocemos como orden público
internacional.
Tal como apreciamos, Savigny, a diferencia de un reconocido autor, como lo fue Pascual Estanislao Mancini
(1817-1888), rechazó el criterio de la nacionalidad, optando por el del domicilio, desconociendo distinciones entre
nacionales y extranjeros. Esta posición fue la que guio a Vélez Sarsfield al momento de elaborar nuestro Código
Civil, acorde con un país que da la bienvenida a "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino", según reza el preámbulo de nuestra Constitución, que además, expresamente en su art. 20 reconoce
la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros.
Entre nosotros, la relevancia de esta materia ya era advertida por Juan Bautista Alberdi (1810-1884), quien la
destacaba al sostener que interesaba particularmente el estudio del derecho internacional privado al abogado en
"Sud-América". Así lo afirmaba en una carta que escribió en respuesta a un estudiante de derecho de la
Universidad de Turín, llamado Lucas González. Esta misiva, fechada el 16 de abril de 1850, y enviada desde
Valparaíso, contenía un verdadero plan de estudios que, según algunos autores, sería reproducido en los
sucesivos planes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. El tucumano advertía: "Para
convencerse de ello, basta fijarse en que las ciudades de este nuevo continente, y sobre todo las litorales y
marítimas, se componen en su mayor parte y están llamadas a engrandecerse de estranjeros (sic), siendo materia
principal del derecho internacional privado, el estudio de las leyes o estatutos que reglan la capacidad y estado
civil de las personas de los estranjeros (sic), para lo que es contratar y obligarse civilmente; de las leyes que rijan
la validez de los contratos y disposiciones testamentarias de los estranjeros (sic) por lo que hace a la forma
esterna (sic) de los actos y a los bienes y objetos que son materia de ellos; de los principios generales que
determinan cuál es la posición de los estranjeros (sic) ante los tribunales del país, en sus litigios con los reñícolas
(sic) y con otros estranjeros (sic), ya como demandantes ya como demandados; de las reglas que gobiernan la
organización y la validez de las pruebas testimoniales y documentales; de las comisiones rogatorias; de los
embargos, retenciones y medidas conservatorias; de los efectos o ejecución, tanto en lo criminal como en lo civil...
De estas materias, que han adquirido mayor aplicación a medida que se han hecho más íntimas y frecuentes las
relaciones de los pueblos, se ha formado modernamente una especialidad de jurisprudencia internacional, la cual
es aplicable especialmente a la América, que parece ser el punto de reunión de los estranjeros (sic) de la tierra.
Aunque la parte positiva de este derecho internacional privado conste de las leyes de cada país relativas a los
puntos arriba detallados, es necesario, sin embargo, conocer la parte teórica que le sirve de base o fundamento, y
se compone de los principios deducidos de las leyes y tratados establecidos con más generalidad entre las
naciones de Europa y América más civilizadas y cultas"(16).
Mucha agua ha pasado bajo el puente y muchos cambios ha tenido el derecho internacional privado, en su
teoría, en su práctica y en su enseñanza. Veamos.
IV. IMPORTANCIA Y CARACTERÍSTICAS DE LA DISCIPLINA EN EL MUNDO DEL SIGLO XXI
El derecho internacional privado de nuestros días se desenvuelve ante una realidad distinta a aquella de sus
orígenes en la Edad Media y de su posterior desarrollo en la Edad Moderna. En el siglo XXI, algunos de los pilares
elementales sobre los que se construyó nuestra disciplina han desaparecido, o se han transformado.
Transitamos un período que algunos califican de neomoderno o de posmoderno que exige un cambio de
perspectiva, una lectura renovada, algunas adaptaciones ineludibles y por qué no, varias transformaciones
profundas(17).
Sobresalen varias características del siglo XXI que tienen una incidencia directa en el derecho internacional
privado, y en alguna medida ponen en crisis el paradigma clásico de nuestra disciplina.
Autores como Moreno Rodríguez han indicado que "el escenario actual está marcado por una vuelta al
universalismo, debido a varios factores. Uno, el... de la globalización o mundialización. Otro, la incidencia a este
respecto de los procesos mundiales, regionales y locales de homogeneización normativa, como los propiciados
por UNCITRAL, UNIDROIT, o los bloques regionales e incluso la armonización espontánea mediante la adopción
de normativa local siguiéndose modelos prestigiosos. Además, se registra cada vez más la estandarización de
prácticas internacionales a instancias de instituciones privadas, como las Cámaras de Comercio, las Asociaciones
o los Institutos de Derecho. También se encuentra en desarrollo un nuevo derecho internacional privado que
supera el conflictualismo clásico, a través de un amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la
utilización de técnicas de derecho uniforme (...). Por último, se registra una 'desestatización' de la resolución de
conflictos a través del arbitraje, desarrollado mayormente dentro de una 'atmósfera cosmopolita'"(18).
En similar sintonía, Galgano ha manifestado que "el futuro que nos espera se resume en la metáfora de la
'aldea global'...: una sociedad sin Estado, que tiene dimensiones planetarias y que es disciplinada por su propio
derecho, un derecho sobrenacional de formación espontánea, conocido como una nueva lex mercatoria"(19).
Agrega: "Dentro de la aldea global el derecho civil puede encontrar de nuevo la antigua unidad, el original
universalismo. Se acerca al crepúsculo el principio de la estatalidad del derecho, pero declina, además, dentro de
los Estados, el principio de nacionalidad"(20).
En suma, asistimos hoy a un mundo global a la par que integrado en regiones a través de distintos procesos
que han sufrido distintas evoluciones e involuciones en los últimos años.
En este contexto, el derecho internacional privado de nuestra época tiene algunas características que lo
identifican y que no pueden soslayarse.
En efecto, entre estos rasgos característicos del DIPr. contemporáneo, Fernández Arroyo alude al marcado
protagonismo del conflicto de jurisdicciones sobre el conflicto de leyes, la preponderancia de normas materiales y
el avance del soft law, la necesaria distinción que debe hacerse entre las normas de DIPr. de fuente interna, de
fuente convencional y consuetudinaria, la incorporación de valores en la reglamentación de las relaciones de
tráfico externo(21).
A su turno, Muir Watt se refiere a un rediseño de la economía política del DIPr. y a las "sacudidas
epistemológicas que acompañan la arquitectura del orden internacional como efecto del fenómeno de la
globalización", poniendo énfasis en la necesidad de analizar esta tensión que amenaza las relaciones de lo
privado y de lo público con una nueva política emergente de la globalización de los mercados(22).
Asimismo, Pamboukis sintetiza las tendencias de un derecho internacional privado complejo y plural. En primer
lugar, su materialización. En las esclarecedoras palabras del jurista: "Le droit international privé n'est plus une
science formelle, aristocratique, réfléchie depuis le haut, mais participe à la société-institution et tire des leçons
aussi à partir du bas. C'est une phase de maturité sociale, celle qui s'ouvre devant nous. Le droit international privé
localisateur devient de plus en plus un droit international privé régulateur par la force des choses"(23).
En segundo lugar, cabe mencionar el inevitable avance de la autonomía de la voluntad, íntimamente
relacionada con la libertad del individuo y el liberalismo político. En tal sentido, cada vez con más frecuencia, los
ordenamientos jurídicos reconocen con amplitud a los actores privados la facultad de elegir el derecho aplicable.
Autonomía que está llegando incluso a ámbitos que le eran ajenos, como el derecho de familia, por ejemplo, en
materia de régimen internacional patrimonial del matrimonio.
En tercer lugar, puede considerarse la jurisdiccionalización del derecho internacional privado, que en parte se
explica por la importancia del common law fundado en el sistema jurisdiccional, en el litigio y en el rol del juez, a
diferencia del civil law, fundado en los derechos y no en las acciones, en la figura del legislador y en la
previsibilidad de la ley. En algún punto, se advierte que el conflicto de jurisdicciones tiende a absorber el conflicto
de leyes, aun cuando aquél se ve influido por las consideraciones del derecho internacional privado sustancial.
En cuarto lugar, podemos mencionar la reconsideración de las categorías jurídicas tradicionales y la presencia
de un denominador común jurídico: los derechos humanos. Aquellas categorías clásicas, vinculadas a la
concepción del derecho estatal, sufren el peso de los efectos de la globalización. Así, la distinción entre derecho
privado y derecho público deviene vaga y quizás, inútil, ante los nuevos objetos jurídicos que deben ser
aprehendidos de una manera global y que comprenden tanto aspectos públicos como privados(24). A su vez, otras
materias se vuelven "horizontales", pues atraviesan el conjunto de sistemas jurídicos estatales, el mejor ejemplo
son los derechos humanos.
En quinto lugar, la multiplicación y el pluralismo de fuentes es una característica del DIPr. de nuestros días.
Este pluralismo es precisamente el que ha tornado las cosas más complejas. Complejidad ampliamente estudiada
por las doctrinas posmodernas(25).
Esta multiplicidad de fuentes, esta complejidad que acarrea, sin embargo, encuentra solución en la búsqueda
de un diálogo entre ellas. Como afirma el profesor Erik Jayme: "Dès lors que l'on évoque la communication en droit
international privé, le phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme
résultat d'un dialogue entre les sources les plus hétérogènes. Les droits de l'homme, les constitutions, les
conventions internationales, les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s'excluent pas mutuellement; elles
'parlent' l'une à l'autre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu'elles disent"(26).
En suma, como señala Paula All, "el DIPr. de hoy no es un grupo de normas de conflicto de leyes (como
lamentablemente muchos lo siguen entendiendo). Es una disciplina necesariamente abierta y receptora de
regulaciones materiales de fuentes diversas, aunque no por ello ha de ser ingenuo y descuidado a la hora de
resguardar el mantenimiento de las estructuras principistas que forman los cimientos de las organizaciones
estatales e internacionales en sus distintas formas. Dicho resguardo se ejerce, como ha quedado dicho, mediante
normas internacionalmente imperativas (que frenan a la autonomía de la voluntad de los contratantes y, con ello,
son un dique de contención para el derecho oficial extranjero, las estipulaciones contractuales, la lex mercatoria y
cualquier otro tipo de regla o principio que integre el soft law) y el tamiz del orden público internacional"(27).
V. LOS ESCENARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ACTUAL: GLOBALIZACIÓN
JURÍDICA Y TRANSFORMACIONES DEL DERECHO
Hemos anticipado que un presupuesto determinante de la subsistencia del derecho internacional privado es la
coexistencia de distintos ordenamientos jurídicos procedentes de cada uno de los Estados que integran la
comunidad internacional. En consecuencia, se torna ineludible comprender las características de los escenarios
actuales en que se desenvuelven tales Estados, con sus tribunales y sus leyes.
A. ¿Qué es la globalización?
Mucho se habla de la globalización y de su impacto en el derecho. Veamos entonces, en primer lugar, de qué
se trata este fenómeno.
Una de las primeras definiciones que podemos hallar del término "globalización" la encontramos en el
Diccionario de Política de Norberto Bobbio y Nicola Matteucci, quienes en 1976 exponen una tesis sobre el
fenómeno que ya vislumbraban: "El camino a una colaboración internacional cada vez más estrecha ha
comenzado a corroer los tradicionales poderes de los Estados soberanos. Influyen mayormente las llamadas
comunidades supranacionales que intentan limitar fuertemente la soberanía interior y exterior de los Estados
miembros; las autoridades 'supranacionales' tienen la posibilidad de asegurar y afirmar por medio de cortes de
justicia adecuadas la manera en que su derecho 'supranacional' debe ser aplicado por los Estados a casos
concretos: ha desaparecido el poder de imponer impuestos y comienza a ser limitado el de acuñar moneda (...).
Pero hay también nuevos espacios, ya no controlados por el Estado soberano: el mercado mundial ha permitido la
formación de empresas multinacionales que tienen poder de decisión no sujeto a nadie y libres de cualquier
control (...) Los nuevos medios de comunicación de masas han permitido la formación de una opinión pública
mundial (...) La plenitud del poder estatal está en decadencia. Con esto, sin embargo, no desaparece el poder;
desaparece solamente una determinada forma de organización del poder, que tuvo su punto de fuerza en el
concepto político-jurídico de soberanía"(28).
Por otra parte, se sostiene que el término "globalización" fue acuñado en 1983 por Theodore Levitte para
designar una convergencia de los mercados del mundo. En este sentido escribió: "En todas partes se vende la
misma cosa y de la misma forma"(29). En 1990, Kenichi Ohmae amplió el contenido del término, ya que lo describió
como una cadena que incluye la investigación y el desarrollo, la ingeniería, la producción, la comercialización, los
servicios y la banca. Y en 1995 en El fin del Estado-Nación sostiene que en el futuro la nueva economía mundial
tendrá como núcleo no a los Estados-Nación sino a muchas regiones entrelazadas, al modo de estados-región,
ciudades-estado o ciudades globales(30).
Según Tulio Ortiz, la palabra globalización encierra tres alcances diferentes. El primero al que llama restringido
denota a la globalización en estado actual, consecuencia de las transformaciones tecnológicas y financieras de los
últimos tiempos; en un segundo sentido amplio, es un proceso histórico que coincide con los comienzos de la
occidentalización del planeta a partir de los viajes y descubrimientos de fines del siglo XV. Finalmente, en un
sentido amplísimo la globalización alude a procesos ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización
occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos(31).
Por su lado, el Fondo Monetario Internacional (FMI) define la globalización como la interdependencia
económica creciente en el conjunto de los países del mundo, provocada por el aumento del volumen y variedad de
las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales, al
mismo tiempo que por la difusión acelerada y generalizada de la tecnología(32).
Pero al margen de la utilización del vocablo globalización, el fenómeno en sí mismo no es reciente. En efecto,
algunos autores, como Aldo Ferrer, consideran que el mundo comenzó a transitar por este proceso hace más de
cinco siglos(33). Sin perjuicio de lo cual nunca antes como en nuestros días el comercio y los mercados financieros
han estado tan desarrollados e integrados. Otros autores, como John Gray, afirman que no se debe confundir la
globalización, como proceso histórico que durante siglos ha estado en curso, con el efímero proyecto político de
libre mercado de amplitud mundial. Para Gray, la globalización se refiere a la interconexión creciente de la vida
económica y cultural entre las partes distantes del mundo. En esta inteligencia el profesor de Política de la
Universidad de Oxford señala que este fenómeno tuvo sus orígenes durante el siglo XVI, cuando el poder europeo
se propuso proyectarse a otras partes del mundo a través de las políticas imperialistas(34).
A su turno, tal como lo señala Aldo Ferrer, no debe soslayarse que la globalización coexiste aun con espacios
nacionales en los cuales se desarrolla la mayor parte de las transacciones económicas(35).
Por otro lado, si bien se suele apreciar y definir a la globalización en términos económicos, su espíritu es mucho
más amplio. Se trata, de hecho, de un fenómeno multidimensional y complejo, que para cierta línea de
pensamiento se diferencia entonces del concepto de "mundialización", centrado en los aspectos económicos(36).
Bien puede afirmarse, siguiendo a Held, que la globalización "...involves a complex deterritorialiazation and
reterritorialization of political and economic power. In this respect, it is best describen as being aterritorial"(37).
Así, la globalización afecta fundamentalmente a la política. La irrupción de la aldea global y el proceso paralelo
de integración regional han producido la urgente necesidad de reformular conceptos esenciales de la teoría
política como el de Estado, el de democracia, el de soberanía nacional, el de división de poderes, el de sistema de
partidos políticos, el de las autonomías locales y el de federalismo, entre otros. En particular, la noción del EstadoNación soberano ha entrado en crisis(38).
Asimismo, la globalización implica la interconexión cultural de Estados, regiones, continentes y civilizaciones.
Estas relaciones pueden ser enriquecedoras pero también conflictivas, como cuando un Estado, continente o
cultura pretenden crear una civilización universal mediante la propagación de sus propios valores.
La globalización importa además la propagación mundial de nuevas tecnologías capaces de abolir las
distancias. Las redes digitales de información, el fenómeno de Internet, la globalización de la información y del
conocimiento obligan al receptor a discernir, optar, seleccionar los datos y la veracidad de los mismos al momento
de utilizarlos.
Pero también la globalización incide profundamente en el derecho: vacía de contenidos a las estructuras de los
derechos nacionales internos, reformula al derecho internacional público y al derecho internacional privado y
esfuma sus diferencias(39), asimismo da un especial y renovado impulso al derecho de la integración. Por otro lado,
el incremento de los intercambios comerciales internacionales da lugar a un desarrollo privilegiado del derecho
comercial internacional y del derecho internacional económico por sobre otras ramas del derecho(40).
Tal como profundizaremos más adelante, en este mundo global coexisten los tradicionales actores de las
relaciones internacionales, los Estados, cuyas decisiones y actuación tanto en el campo doméstico, como en el
internacional, ya no son de su exclusiva soberanía sino que se ven, en muchas ocasiones, condicionadas,
limitadas, influidas por instituciones supranacionales, organismos intergubernamentales, no gubernamentales,
regionales, por empresas transnacionales, por la propia sociedad civil, entre otros actores que hoy comparten el
protagonismo con los Estados.
En suma, la globalización ha provocado grandes cambios, entre los principales: la transformación del modelo de
decisión (la llamada "nueva gobernanza", centros de decisión plurales: locales, nacionales, supranacionales y
transnacionales) y la alteración del concepto de soberanía; un significativo cambio del modelo de producción y
distribución de bienes y servicios (los productos ya no son fabricados en un mismo lugar, los servicios se han
deslocalizado y devienen transfronterizos; la producción y distribución ahora es transnacional); la modificación del
modelo de conocimiento (el conocimiento ya no es producido en un lugar organizado como las universidades.
Internet es un nuevo lugar de producción y acumulación de conocimientos, una especie de biblioteca de Alejandría
moderna, y en ese sentido, el saber se ha democratizado, dependiendo de la posibilidad de acceso a las nuevas
tecnologías); un cambio en la organización social (el networking, una organización horizontal, en forma de red); la
transformación del concepto de frontera y de la división tradicional interna e internacional (las fronteras ahora son
más permeables y se borra el límite estricto entre el interior y el exterior); la interdependencia de las relaciones
sociales, la interconectividad social provocan una concurrencia normativa entre el "derecho impuesto" y el
"derecho consensuado" (la reglamentación se transforma en regulación); y un cambio de la noción de identidad en
razón de las migraciones y de la coexistencia en un mismo Estado de distintas etnias y grupos culturales(41).
B. Impacto de la globalización en el derecho internacional privado
Asimismo, podemos referirnos a la existencia de una globalización jurídica, dado que el fenómeno que venimos
describiendo ha tenido profundos efectos en el derecho en general.
Pamboukis destaca seis principales características interrelacionadas:
• La juridización o legalización, lo que significa la inflación de textos (una suerte de hipernormatividad), y la
consecuente pérdida del carácter sistémico del derecho y la explosión de litigios.
• El aumento cuantitativo del derecho conduce a una juridización de la sociedad, principalmente debido a la
fragmentación del poder político como el medio más apropiado para el control de la burocracia.
• La contractualización conlleva al redimensionamiento del papel de la autonomía de la voluntad, aumenta el
derecho dispositivo sobre el derecho imperativo, que se limita a un rol excepcional, relacionado con los derechos
del hombre.
• El estallido de pluralismo jurídico importa la pérdida del monopolio legal del Estado-Nación a favor del derecho
supranacional, interestatal (internacional), subestatal, y extraestatal (anacional). La producción del derecho
obedece en nuestros tiempos a las tres "P": policéntrico, polinómico y poliárquico (de poliarquía: el gobierno de
muchos). El derecho contemporáneo también obedece a la arquitectura de red en lugar de la pirámide clásica. Por
lo tanto, la globalización introdujo la hipótesis de un derecho necesariamente plural en razón de la pluralidad de
procesos, del gran número de actores, un derecho de redes no jerárquicas, un derecho complejo.
• La emergencia de un derecho negociado, consensuado y pragmático. El derecho se encuentra ahora
disponible para su consulta, para su producción, para su elección y para su aplicación.
• Por último, las divisiones tradicionales son cuestionadas, especialmente la distinción entre derecho privado y
público. El derecho ya no persigue una determinada visión de la sociedad, sino que se limita a la solución práctica
de los problemas en una sociedad plural y compleja(42).
En particular, respecto al derecho internacional privado, la globalización ha multiplicado los espacios, las
instituciones y los problemas.
Tal como asevera Rubén Santos Belandro, ante las transformaciones que ha generado la globalización,
"corresponde entonces, volver a examinar los viejos criterios sobre los que se ha basado nuestra disciplina. Cabe
pensar que en algunas áreas importantes la transformación que ha sufrido el Estado ha llevado a que deje de ser
el eje de la sociedad internacional. Es necesario asimismo razonar sobre el hecho que también se han
transformado los patrones de poder en las relaciones internacionales, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a las
formas de operar en el nuevo modelo de sociedad. El poder y la autoridad siguen siendo temas centrales en
nuestro ámbito, pero varían los actores. Igualmente aparecen nuevas formas de gestionar ciertos temas, que la
globalización ha llevado a todo el orbe"(43).
Por otro lado, prestigiosos autores relacionan la globalización/mundialización con la emergencia de un derecho
uniforme en el derecho internacional privado. En palabras de Bernard Audit: "Sans doute l'idée de mondialisation
appliquée au droit évoquet- elle plutôt une unification des règles de fond, au moins pour régir les rapports
internationaux, que de nouveaux efforts, venant après sept ou huit siècles de théorie et de pratique, pour résoudre
les conflits nés de la diversité des droits. La mondialisation constitue la réalisation de la prophétie bien connue du
'village global', dans lequel tout le monde reçoit les mêmes informations au même moment, c'est-à-dire en fait en
'temps réel', et a vocation —sous réserve, toutefois, d'un niveau de développement économique suffisant— à
consommer les mêmes produits et à s'adonner aux memes activités. Il est donc naturel d'envisager que les
échanges qui permettent cette situation soient soumis à un droit uniforme. Les juristes savent cependant que cela
constituera longtemps encore l'exception plutôt que la règle. Il existe bien déjà des règles matérielles applicables
aux rapports internationaux, et dont le nombre croît régulièrement: aux usages du commerce international, aussi
anciens que ce commerce lui-même, se sont ajoutées des conventions entre Etats, tellement nombreuses
aujourd'hui qu'elles viennent à entrer elles mêmes en conflit. Mais ce droit matériel uniforme ne concerne que
certains secteurs du commerce international, même s'il s'agit des plus importants (transports de toute nature,
vente, propriétés intellectuelles...)"(44).
Sin embargo, el mismo autor reconoce la imposibilidad de un derecho uniforme en sentido estricto, ya que aun
las convenciones elaboradas con normas materiales no han sido ratificadas por todos los Estados; además no
existe prácticamente ninguna reglamentación uniforme en materia de relaciones personales o extrapatrimoniales a
nivel convencional, como, por ejemplo, en el ámbito del régimen del matrimonio internacional; tampoco existe una
especie de justicia privada internacional, cuyas decisiones sean universalmente reconocidas, que resuelva los
casos iusprivatistas internacionales, salvo en materia comercial, en alguna medida, gracias al arbitraje. En
consecuencia, Audit concluye que "Force est donc de constater, malgré la 'mondialisation' en cours, que le droit
des relations privées internationales, tout en faisant l'objet d'une réglementation de fond croissante, restera encore
longtemps tributaire des conflits de lois et de juridiction"(45).
A la globalización, también se asocia el pluralismo imperante en el derecho internacional privado de nuestros
días. La globalización nos obliga a reflexionar en cuatro niveles: mundial, regional, nacional, anacional o
transnacional. Una regla jurídica puede ser, entonces, internacional, supranacional, nacional o transnacional. Y
entre estas normas existen relaciones horizontales y verticales, de superposición, de complementación, de
jerarquía. Hoy uno de los problemas más relevantes a la hora de solucionar un conflicto consiste en articular y
permitir la coexistencia y coherencia de estas reglas entre ellas.
Tal como afirma Pamboukis: "il est vrai que la globalisation, ayant libéré des forces sociales et ayant créé de
nouveaux espaces, a aussi multiplié les sources de la création normative et les institutions. Les institutions ont été
multipliées, la création normative est devenue antagoniste, les sources du droit ont été révolutionnées. C'est ainsi
que la globalisation a provoqué la consécration de l'hypothèse plurielle, le pluralisme contemporain étant
caractérisé par la multiplicité des lieux de production du droit, par une multiplication et une superposition des
ordres juridiques et non plus une juxtaposition, par une polycentricité quant aux sources du droit, par un
'multiculturalisme' social et par un remodelage de la souveraineté"(46).
En suma, podemos afirmar que el cambio más profundo está relacionado con la crisis, transformación o
mutación del derecho estatal. La nueva gobernanza jurídica internacional expresa la redefinición de la articulación
entre autoridad pública (los Estados y las organizaciones internacionales intergubernamentales) y la sociedad civil
(organizaciones internacionales no gubernamentales, empresas multinacionales, asociaciones profesionales).
Estas instituciones crean nuevas espacios normativos fuera de la órbita de los ordenamientos jurídicos
estatales. En estos nuevos centros de producción de normas, la autonomía de la voluntad juega un rol central(47).
VI. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ANTE LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN REGIONAL(48)
Ahora bien, a la par de la globalización a nivel mundial, nos encontramos con un incremento significativo de procesos de integración regional, que agrupan a algunos
Estados con objetivos en común de muy diversa índole.
En efecto, la regionalización es un paso, una etapa hacia la globalización y viceversa, la globalización promueve la regionalización. Los Estados se dan cuenta de la pérdida
de su capacidad en el mundo global y se unen, se vinculan "dolorosamente". Y esta unificación puede tomar muchas formas: económica, aduanera, financiera, política. La
percepción de la globalización como una amenaza provoca la necesidad de los "pequeños estados" para unirse. Es en este sentido que la regionalización y la integración están
relacionadas con la globalización, constituyendo un paso hacia la formación de una globalización ordenada, a través de una regulación jurídica compleja, internacional y
transnacional(49).
Dentro de estos nuevos espacios integrados se crean, desenvuelven y extinguen un sinnúmero de relaciones
jurídicas entre particulares, de cuya regulación se ocupa nuestra disciplina.
En suma, "la integración requiere para concretarse de una estructura jurídica que incluya entre otras ramas, al
Derecho Internacional Privado"(50).
A nuestro criterio, el derecho internacional privado es una herramienta, un instrumento de insustituible valor
para la integración jurídica, que permite en última instancia el logro de los objetivos de diversa índole que se
proponga un proceso de integración regional.
En este sentido, compartimos las palabras de Feldstein de Cárdenas cuando expresa: "Nuestra disciplina está
llamada, dentro de los procesos de integración, entre otros, a contribuir como marco regulador e interpretativo y
como instrumento imprescindible, para el logro de la armonización de las legislaciones de los países que
conforman un esquema determinado de integración (...) En este sentido existe una recíproca influencia entre el
Derecho Internacional Privado y los denominados procesos de integración regional"(51).
Ahora bien, no podemos ser ingenuos y considerar que el rol del derecho internacional privado es
imprescindible en cualquier forma de cooperación, ni siquiera en cualquier proceso de integración. Sino que, por el
contrario, la necesidad de aprobar normas de derecho internacional privado para un espacio integrado depende
del grado de compromiso que los Estados que lo conforman desean asumir. Evidentemente, no es lo mismo el
objetivo de liberar paulatinamente los intercambios comerciales o establecer un régimen tarifario de preferencias
que el de instaurar un sistema que implique la cesión, la transferencia o el abandono de prerrogativas
fundamentales de la soberanía de los Estados comprometidos(52).
En efecto, si bien podemos afirmar que "cualquier fenómeno de integración regional repercute de manera
sustancial en la reglamentación del tráfico privado externo (...) la repercusión está en relación directa de la
nivelación de los logros conseguidos". "(E)l papel del DIPr. es muy distinto en cada uno de estos niveles pudiendo
afirmarse que sólo comienza a ser relevante a partir de la etapa del mercado común, al margen de que el proceso
genere una suerte de procedimiento de armonización de legislaciones, llegando a constituir un elemento
imprescindible en la última fase del proceso. Así, en unos modelos primarios de integración la afectación
repercutirá directamente en las normas del Derecho administrativo económico de los Estados miembros, pero a
medida que el fenómeno integrador se incrementa éste repercutirá decisivamente en el Derecho privado, más
concretamente en el Derecho patrimonial; por último, el tránsito de la integración económica a la política
desencadena la proyección en todos los sectores del ordenamiento jurídico. El ejemplo seguido en el largo
proceso de evolución hasta constituir la actual Unión Europea resulta particularmente significativo"(53).
A. El modelo europeo de integración jurídica
Al día de hoy, en la Unión Europea existe una marcada tendencia hacia la "comunitarización" del derecho
internacional privado. Sin embargo, ello no fue así desde un principio, sino que cobró impulso recién a partir de la
entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, el 1 de mayo de 1999.
En efecto, el art. 3º, inc. h), del Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957 (en vigor desde el 1 de enero de
1958), se limitaba a enunciar dentro de la acción comunitaria "la aproximación de las legislaciones nacionales en
la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común".
Según expresa Esplugues Mota, "en la medida en que en el marco de un mercado único van a desarrollarse
esencialmente, operaciones y transacciones reguladas por reglas de Derecho Privado es imprescindible lograr la
armonización de las mismas para coadyuvar a la consecución de los objetivos económicos deseados"(54).
En igual sentido, se pronuncia Feldstein de Cárdenas: "...Se trata de una función subordinada a las
necesidades del mercado común, de tal modo que la aproximación no se erige en un fin en sí mismo sino que está
al servicio de otras acciones para el logro de los objetivos del área integrada"(55).
Tal como podemos apreciar el Tratado de Roma hacía referencia a la "aproximación" de legislaciones, un
proceso de armonización de índole mucho más restringida, limitada respecto de cualquier tentativa de unificación
de normas a nivel comunitario.
Asimismo, el Tratado de Roma disponía que los Estados miembros entablaran negociaciones para asegurar a
favor de sus nacionales la simplificación de las formalidades para el reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos arbitrales. Bajo este paraguas, fue celebrada la célebre Convención de Bruselas de 1968 sobre
Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia Civil y Mercantil. En 1988, se celebra
el Convenio de Lugano sobre la misma cuestión con Estados europeos no miembros. A su turno, en 1980, se
firmó el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales. También podemos mencionar al
Convenio de Bruselas sobre procedimientos de insolvencia de 1995, que, sin embargo, nunca llegó a entrar en
vigencia.
No obstante, tratándose de tratados internacionales, requerían la ratificación de todos los Estados miembros y
con la progresiva ampliación de la Unión, se debían celebrar convenios de adhesión. Además, debían contar con
un Protocolo de interpretación para poder ser interpretados por el Tribunal de Luxemburgo.
Por otra parte, el instrumento propiamente comunitario utilizado en este contexto fueron las directivas,
generando, según un importante sector de la doctrina, serias dificultades e inseguridad jurídica, en primer lugar
porque la directiva no excluye el pluralismo normativo y en segundo lugar, porque es susceptible de
transposiciones incorrectas, incompletas, o tardías(56).
Por su parte, el Tratado de la Unión Europea (Maastricht, del 7 de febrero de 1992, en vigor desde el 1 de
noviembre de 1003); en particular, el título VI relativo a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los
asuntos de interior, en su art. K.1.6 hizo expresa referencia a la cooperación judicial en materia civil como cuestión
de interés común de los Estados miembros para la realización de los fines de la Unión. A este respecto el art.
K.3.2 establece que se podrá, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros según sus respectivas normas
constitucionales". Tales convenios "podrán disponer que el Tribunal de Justicia sea competente para interpretar
las disposiciones de los mismos y dictar sentencias en los litigios relativos a su aplicación, de conformidad con las
modalidades que puedan haber establecido".
Pero el gran impulso lo brinda recién el título IV del Tratado de Amsterdam del 2 de octubre de 1997, en vigor
desde el 1 de mayo de 1999, que habilita al Consejo de la Unión Europea para adoptar medidas en el ámbito de la
cooperación judicial en materia civil y penal con alcance transfronterizo para contribuir al funcionamiento correcto
del mercado interior, con especial énfasis en visados, asilos, inmigración y otras cuestiones vinculadas a la libre
circulación de personas.
En efecto, una de las innovaciones más importantes del Tratado de Amsterdam es que por primera vez se
introdujo una mención expresa a las normas sobre conflicto de leyes y de jurisdicciones, así como el
desplazamiento de la cooperación judicial en materia civil desde el tercer pilar (anterior título VI, TUE, relativo a la
cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior) hasta el dominio estrictamente
comunitario(57).
Desde entonces, "este sector, que tradicionalmente se entendía como una materia de pura cooperación entre
los Estados, se convierte ahora, tras el Tratado de Amsterdam, en una competencia comunitaria no exclusiva,
incluyendo además, no sólo el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras, sino
también de forma genérica, y por primera vez, el de los conflictos de leyes y de jurisdicción"(58).
En pocas palabras, como ha manifestado prestigiosa doctrina, desde el Tratado de Amsterdam de 1997, "...on a
parlé d'une 'communautarisation du droit international privé', un fait qui a engendré des conséquences juridiques
nouvelles non seulement pour les Etats membres de la Communauté, mais aussi pour les Etats tiers et pour les
autres organisations internationales"(59).
La base jurídica del desarrollo del derecho internacional privado europeo eran principalmente los arts. 61(60)y
65 del título IV sobre visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de
personas.
(61)
En definitiva, la principal consecuencia que se deriva de esta reforma "es que la adopción de medidas en el
ámbito de la cooperación judicial en materia civil pasa a ser competencia comunitaria (art. 65 TCE), lo que significa
que el Consejo de la Unión podrá adoptar actos plenamente vinculantes, y controlables por el Tribunal de
Justicia"(62).
A tales fines, la UE optó principalmente por el Reglamento para elaborar normas comunitarias y uniformes de
derecho internacional privado. Ejemplos son el Reglamento (CE) 2201/2003 relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; el
Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I); el Reglamento (CE) 1348/2000 relativo a la notificación de los
actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial; el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre los
procedimientos de insolvencia; el Reglamento (CE) 120/2001 sobre la cooperación interjurisdiccional en el campo
de la obtención de pruebas en materia civil y comercial en el extranjero; el Reglamento (CE) 743/2002 por el que
se establece un marco general comunitario de actividades con el fin de facilitar la cooperación judicial en materia
civil; el Reglamento (CE) 805/2004 por la que se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, y
los más recientes: el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II); el Reglamento (CE) 593/2008 del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Roma I); el Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, del 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de
alimentos; el Reglamento 1259/2010 en materia de ley aplicable al divorcio y la separación judicial; el Reglamento
1215/2012, del 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil(63); el Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo del 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y
a la creación de un certificado sucesorio europeo; el Reglamento (UE) 848/2015 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 20 del mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia; el Reglamento (UE) 2421/2015 del 16 de
diciembre de 2015 por el que se modifican el Reglamento (CE) 861/2007 y se establece un proceso europeo de
escasa cuantía, y el Reglamento (CE) 1896/2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo; el
Reglamento (UE) 1103/2016 del Consejo, del 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
en materia de regímenes económico-matrimoniales, y Reglamento (UE) 1104/2016 del Consejo, del 24 de junio de
2016, con el mismo ámbito, pero en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.
Después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1 de diciembre de 2009) por el que se modifican el
Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el objetivo prioritario de la UE
consiste en la creación y el establecimiento progresivo de un auténtico espacio de libertad, seguridad y justicia.
Puede afirmarse que "La UE respeta y acepta que cada Estado miembro es un ente soberano. Ahora bien, la UE
pretende dar un paso más. A partir de dicha realidad (que no se pretende alterar) la UE tiene por objeto la
creación de un auténtico espacio europeo de libertad seguridad y justicia que potencie el ejercicio de las libertades
comunitarias y un efectivo comercio internacional entre los Estados miembros"(64).
El Tratado de Lisboa no modifica de manera sustancial la situación previa en lo que respecta al alcance de las
competencias comunitarias específicas en el ámbito del derecho internacional privado.
En efecto, los aspectos salientes del antiguo art. 65, TCE, aparecen ahora reproducidos en el art. 81, Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)(65). Dicha disposición es la única que integra el capítulo titulado
"Cooperación judicial en material civil" que forma parte del título V ("Espacio de libertad, seguridad y justicia") de la
tercera parte del TFUE, y aporta unos pocos agregados pero significativos, en especial, la referencia a la tutela
judicial efectiva y a los métodos alternativos de resolución de litigios(66).
En suma, a lo largo de la existencia de la actual Unión Europea, su papel en relación con el derecho
internacional privado ha cambiado radicalmente con respecto al que tenía hace no muchos años: "en primer lugar,
hemos asistido a un cambio cuantitativo, pues, como se ha visto, son muchas más las normas de derecho
internacional privado de la UE potencialmente aplicables, en detrimento de las normas de origen estatal y, en
muchos casos también, de las normas de origen convencional. Incluso en los aspectos no unificados se impone
(...) adaptar las normas a las peculiaridades de este espacio de integración. En segundo término, estamos
asistiendo también a un cambio de tipo cualitativo, pues el papel de los Estados miembros se está difuminando en
favor de la UE, que está adoptando normas de carácter erga omnes con las que desplaza por completo a los
derechos estatales, y va asumiendo progresivamente las competencias negociadoras en el ámbito externo. Este
último aspecto está afectando igualmente a los métodos de trabajo de otras organizaciones internacionales"(67).
Por último, cabe destacar que las normas supranacionales de derecho internacional privado de la UE tienen un
rol preponderante por su aplicabilidad inmediata y efecto directo, pero sobre todo por su primacía respecto de los
derechos internos. A tal punto que prestigiosa doctrina se ha preguntado si ante la aparición de las normas
comunitarias, en la actual etapa de la evolución, es necesario desarrollar o no normas estatales, de fuente interna,
en el área del derecho internacional privado. La respuesta es afirmativa, porque todavía hay un importante espacio
para el derecho internacional privado autónomo. De hecho, es fácil ver, por un lado, que las reglas iusprivatistas
comunitarias no cubren todas las áreas que son objeto de nuestra materia. Por otra parte, incluso en ámbitos
donde están presentes normas de la Unión Europea, no conllevan a una sustitución total del legislador estatal,
nacional, por el legislador comunitario.
Por otro lado, también cabe interrogarse sobre la necesidad de un derecho internacional privado en el seno de
la Unión Europea si la legislación material de los Estados miembros se unifica progresivamente. Pero esta
posibilidad es demasiado incierta o bien se refiere a un futuro muy lejano. Por ahora, podemos contar sólo unas
pocas iniciativas que se mueven hacia un derecho privado europeo en el ámbito de los contratos. Además, la
aproximación de las legislaciones no significa su unificación. Y de todos modos, un derecho internacional privado
nacional será en cualquier caso necesario para las relaciones con terceros Estados en los ámbitos que quedan
afuera de las reglas comunitarias(68).
B. La situación en el Mercosur
El Tratado de Asunción de 1991, por el que se constituye el Mercosur, entre sus objetivos enuncia el
"compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el
fortalecimiento del proceso de integración" (art. 1°).
Nos encontramos con una norma de derecho constitutivo que pone en cabeza de los Estados partes, la
obligación de armonizar sus legislaciones en determinados sectores, áreas jurídicas que se consideren
pertinentes, en tanto y en cuanto ello resulte necesario para la consolidación del mercado común.
Poco tiempo después de la suscripción del Tratado de Asunción, el Ministerio de Justicia de la República
Argentina propició ante el Poder Ejecutivo (PEN) la incorporación a su estructura orgánica de una dirección
específicamente destinada al cumplimiento de tales cometidos en el ámbito del Mercosur.
Así fue como por dec. 1570/1991 (BO 27/9/1991), el Ministerio incorporó a su estructura, la Dirección de
Derecho Comunitario, con la finalidad de "estudiar y elaborar proyectos y modificaciones del ordenamiento
normativo, tendiente a la compatibilización o unificación de nuestro derecho, con el de los Estados integrantes del
Acuerdo Mercosur, en cuanto a la circulación de personas, bienes, servicio, capitales y tecnología".
Por dec. 2358/1993 (BO 23/11/1993), se la sustituyó por la Dirección de Derecho de la Integración, ampliando
su ámbito de actuación y competencia, siéndole asignada la responsabilidad primaria de "Asistir al Secretario de
Justicia en el estudio y elaboración de anteproyectos y proyectos normativos para la compatibilización o
integración de nuestro derecho con el de los Estados ratificantes del Acuerdo Mercosur, dentro del marco de todos
los acuerdos de integración en los que la Argentina sea parte".
A su turno, nuestro Ministerio de Justicia decidió convocar a sus pares de los Estados miembros a una reunión
de trabajo, que se celebró entre el 23 y el 25 de octubre de 1991. En dicha oportunidad, los representantes de los
ministerios de justicia concluyeron que el mecanismo idóneo para el cumplimiento de las incumbencias propias en
el ámbito del Mercosur era el de que sus ministros debían celebrar encuentros periódicos "con el objeto de lograr
la armonización del Derecho, e impulsar la cooperación jurídica como instrumentos para la mejor realización de la
justicia en el área". Asimismo, se acordó la conveniencia de la constitución de una Comisión Técnica "para
establecer un régimen permanente de trabajo entre los distintos Ministerios competentes para asegurar la
continuidad de los objetivos previstos en el Tratado de Asunción".
Finalmente, por decisión 8/1991 del Consejo del Mercado Común (CMC) se creó la Reunión de Ministros de
Justicia, que tiene como finalidad proponer las medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco común para
la cooperación jurídica entre los Estados partes. En consecuencia, en cada uno de los Estados se designaron
representantes de los Ministerios de Justicia y de Relaciones Exteriores para integrarla.
La reunión de Ministros de Justicia generalmente se hace cada seis meses, siendo convocada por el Ministro
del Estado que tiene la presidencia pro tempore del Mercosur y quien preside el semestre.
En este contexto, se fueron elaborando normas de derecho internacional privado sobre algunos aspectos
específicos. Así, se optó por comenzar con áreas que no parecían ofrecer resistencias: la cooperación
internacional y la jurisdicción internacional. De este modo, comenzó a elaborarse la dimensión autónoma del
derecho internacional privado del Mercosur, integrada por protocolos, entre los que cabe mencionar el Protocolo
de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
(1992), el de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (1994), el de Ouro Preto de
Medidas Cautelares (1994), el de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de
Tránsito (1996), el de Asistencia Jurídica mutua en Asuntos Penales (1996), todos ellos vigentes en los cuatro
Estados miembros, y el de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo
(1996), no en vigor.
Tal como podemos apreciar, el instrumento elegido para ello fue, en un primer momento, el Protocolo. Es decir,
acuerdos complementarios al Tratado de Asunción(69). Cuando se incorporaron a las negociaciones los dos
primeros Estados asociados, Bolivia y Chile, se implementó un nuevo instrumento: los acuerdos, que a diferencia
de los Protocolos, no quedan sometidos automáticamente al sistema general de solución de controversias del
Mercosur. A partir de entonces, se celebraron acuerdos homónimos o gemelos, uno para los Estados miembros
plenos del Mercosur, y otro para el denominado Mercosur ampliado, "cuatro más uno": Mercosur más Bolivia y/o
Chile. Por ejemplo, el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, entre los Estados partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile (2002), el
Acuerdo sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre el Mercosur, la República de Bolivia y la
República de Chile (2001), el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (1998) y el Acuerdo
sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile (1998),
el Acuerdo sobre Extradición entre los Estados partes del Mercosur (1998) y el Acuerdo del mismo nombre entre
los Estados partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile (1998), el Acuerdo sobre el
beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita entre los Estados partes del Mercosur (2000) y el
Acuerdo del mismo nombre entre éstos y la República de Bolivia y la República de Chile (2000), el Acuerdo sobre
Jurisdicción en materia de Contrato de Transporte Internacional de carga entre los Estados partes del Mercosur
(2002) y el Acuerdo homónimo entre éstos y la República de Bolivia y la República de Chile (2002), entre otros.
Según podemos ver, varios Protocolos y Acuerdos han sido celebrados en el seno del Mercosur sobre
cuestiones atinentes al derecho internacional privado, y otros tantos proyectos y propuestas se han elaborado, que
aún no han entrado en vigor. Entre estos últimos, destaca el Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y
Asociados sobre jurisdicción internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en
materia de matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio,
separación conyugal y unión no matrimonial (decisión CMC 58/2012, no vigente).
No obstante los progresos realizados, debido al carácter intergubernamental del Mercosur, sumado a la
carencia de primacía, aplicabilidad inmediata y efecto directo de sus normas de derecho constitutivo y derivado, no
se ha generado una nueva fuente normativa para el derecho internacional privado de la región, distinta al derecho
interno e internacional, como en cambio ha sucedido con las normas supranacionales de la Unión Europea.
VII. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN TIEMPOS DE POSMODERNIDAD Y
GOBERNANZA GLOBAL
A. Hacia una noción de "gobernanza global"
Los
términos
gobernanza
en
español, gouvernance en
francés,
el
inglés governance o
el
portugués governança, cayeron en desuso en el lenguaje vulgar y fueron rescatados en su versión inglesa por
economistas y politólogos anglosajones y por ciertas instituciones internacionales (ONU, Banco Mundial y FMI,
principalmente), para designar "el arte o la manera de gobernar", con dos peculiares preocupaciones adicionales:
por una parte, marcar la distinción con la noción de "gobierno", en tanto institución, y por otra parte, bajo un
vocablo poco usual y sin connotaciones, promover un nuevo modo de gestionar los asuntos públicos fundado en la
participación de la sociedad civil en todos los niveles (nacional, local, regional e internacional)(70).
Para algunos autores, como David Kennedy, la "gobernanza" no es un fenómeno nuevo, sino que ha sufrido
transformaciones a lo largo de los siglos: "En algún momento, entre 1789 y 1900 —y por tarde 1960 para la
mayoría del mundo colonial— la gobernanza se consolidó a nivel global alrededor del Estado nación soberano.
Las personas se organizaron en Estados territoriales, se les concedió ciudadanía, y el gobierno fue definido como
las actividades que las autoridades públicas nacionales llevaban a cabo. Construir una política pública nacional a
lo largo del planeta tiene una dimensión emancipadora muy fuerte —esclavos, mujeres, trabajadores, campesinos,
y los dominios coloniales obtuvieron ciudadanía en relación con la nueva maquinaria institucional de la política
nacional—. Esta nueva gobernanza global, llamada 'gobierno', se centraba en los parlamentos nacionales y
ofrecía nuevas identidades para los soberanos y los demás sujetos (...) Durante el siglo XX también fue rehecha la
gobernanza —ya no se trataba todo el tiempo solo de naciones—. El derecho infiltró la política. La soberanía, al
igual que la propiedad, fue desmembrada en paquetes de derechos: en el corporativismo, la administración, y las
asociaciones públicas/privadas. Las fronteras se erosionaron y se fundieron. El federalismo, la repartición de
poderes, la subsidiaridad, la delegación. La interdependencia, la solidaridad social, la administración de políticas.
En todo esto también había elementos emancipadores e importantes logros humanitarios. Pero también había
lados oscuros y desilusiones, así como había ganadores y perdedores. Podemos estar confiados de que la política
global va a ser rehecha durante el siglo XXI. Sólo es muy difícil decir cómo"(71).
Según el Diccionario de la lengua española (DRAE), "Gobernanza" es el "Arte o manera de gobernar que se
propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano
equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía"(72).
A su turno, en la entrada "Gobernabilidad", encontramos como primera acepción "cualidad de gobernable",
mientras que en la segunda se la toma como sinónimo de "gobernanza" (arte o manera de gobernar).
Existe consenso en afirmar que la utilización de los términos "gobernanza global", fue acuñada por
la Commission on Global Governance(73)en su informe "Our Global Neighbourhood", del año 1995. Según dicho
informe: "la Gobernanza Global no es gobierno global (...) es la suma de muchas formas en que individuos e
instituciones, públicas y privadas, manejan sus asuntos en común... Es un proceso continuo a través del cual
intereses en conflicto o divergentes pueden ser ordenados y acciones de cooperación pueden realizarse. Ello
incluye instituciones formales y regímenes con poderes para vigilar su cumplimiento, así como arreglos informales
que las personas o las instituciones han acordado o perciben como afines a sus intereses"(74).
A su turno, el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la Gobernanza de 2001 indica que se refiere a "las
normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente
desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia"(75).
Asimismo, Keohane y Nye han sido de los primeros y más lúcidos autores en definir a la llamada "gobernanza",
entendida para ellos como el proceso y las instituciones, tanto formales como informales, que guían y limitan las
actividades colectivas de un grupo. El gobierno es el subconjunto que actúa con autoridad y crea obligaciones
formales. La gobernanza no necesariamente tiene que ser conducida por los gobiernos y por organizaciones
internacionales a las que les delegan autoridad. Empresas privadas, asociaciones de empresas, organizaciones
no gubernamentales (Ongs), y asociaciones de Ongs participan en ella, de manera frecuente en asociación con
órganos gubernamentales, para crear gobernanza; a veces sin autoridad gubernamental(76).
Para dichos autores, el Estado Nación es aún el actor más importante en el escenario de la política global, pero
no es el único actor relevante, y el resultado de ello es la transformación del propio Estado Nación y la creación de
política en nuevos espacios de competencia. En tal sentido, afirman: "Contrary to some prophetic views, the
nation-state is not about to be replaced as the primary instrument of both domestic and global governance. There
is an extensive literature on the effects of globalism on domestic governance, which in our view reaches more
nuanced conclusions. Instead, we believe that the nation-state is being supplemented by other actors —private and
third sector— in a more complex geography. The nation state is the most important actor on the stage of global
politics, but it is not the only important actor. If one thinks of social and political space in terms of a nine-cell matrix,
more governance activities will occur outside the box represented by national capitals of nation states"(77).
Ante la imposibilidad de un gobierno mundial, Keohane y Nye ven una solución intermedia para resolver
problemas de gobernanza global: "un conjunto de prácticas que mejoren la cooperación y creen válvulas de
seguridad para canalizar presiones políticas y sociales, consistente con el mantenimiento de los Estados nación
como la forma fundamental de organización política. No obstante, al lado de éstos existen hoy un conjunto
heterogéneo de agentes, privados y públicos, que contribuyen a la generación de orden y a la conducción de
asuntos a nivel global, cuya eficacia depende de las redes en que se encuentran inmersos y la posición que
ocupen dentro de dichas redes"(78).
Como señala Dreyzin, "en el marco de la globalización, la gobernanza implica la necesidad de redefinir un
modelo operativo que cambia los procesos de decisión. Subyace en el concepto la importancia de centrarse en la
capacidad de la comunidad internacional para cumplir la planificación o los objetivos que se propone realizar
desde la visión política global. En consecuencia, bien se afirma que el debate en torno a la gobernanza global
aborda el futuro de la política en el contexto de la globalización y algunos de sus efectos"(79).
En suma, podemos advertir que "gobernanza" no es un término unívoco. Por el contrario, como ilustra Frydman,
la gobernanza no es un espacio coherente sino un mosaico, un ensamble heteróclito de dispositivos muy
diversos(80).
B. La "gobernanza global" y su impacto jurídico
En la gobernanza, la regulación, plural y consensual, prima sobre la reglamentación impuesta por el poder
estatal. Tal como lo manifiesta Pamboukis, "l'accent est mis sur la régulation, sur la coordination, la simple
réglementation n'étant qu'une partie d'un ensemble complexe et dynamique. En effet, le gouvernement repose sur
une conception unitaire, inégalitaire et unilatérale du pouvoir, tandis que la gouvernance est plurielle, multilatérale
et consensuelle. L'Etat n'a pas le monopole de décision et du pouvoir, mais il est contraint de tenir compte de
l'existence d'autres acteurs internes et externes. La gouvernance implique un décloisonnement entre public et privé
et cela à plusieurs niveaux ou lieux: international, transnational, régional, national, local. L'apparition des nouveaux
lieux horizontaux, à côté des lieux verticaux du modèle interétatique, a fait apparaître ce qu'on peut appeler la crise
du rapport hiérarchique, dans le sens que la subordination n'est plus le seul modèle concevable de relevance des
ordres juridiques ou des normes"(81).
Mientras el Estado era el único soberano, tenía protagonismo el conflictualismo, el método clásico del derecho
internacional privado, bajo el presupuesto de la división territorial del mundo en Estados, con competencias
jurisdiccionales y legislaciones propias. Localizar, ubicar territorialmente una relación jurídica internacional, buscar
su sede o asiento en un Estado Nación, permitía determinar, sin más, el juez competente o la ley aplicable según
el caso, a través de las llamadas normas indirectas o de conflicto.
Este presupuesto está, tal como podemos ver, en crisis y por ende, también lo está nuestro método tradicional
para responder al objeto de nuestra disciplina.
Como bien afirma Opperti Badán, "el conflicto de leyes y sus soluciones en términos de soberanía dio como
resultado unas fórmulas y métodos para la determinación de espacios de aplicación de las leyes nacionales
conforme al objeto de la relación y a la mayor o menor incumbencia de los Estados en su regulación (...) Esto ha
sido el DIPr. clásico al que se ha evaluado, en rigor, desde la crítica a la soberanía y transfiriéndole una cualidad
conservadora, resistente al cambio y por ende impropia de los tiempos actuales en que la 'velocidad' parece haber
adquirido el rango de un factor tan apetecido cuanto irrenunciable (...) Han aparecido, entonces, sea como un
correlato o un contradictorio frontal, las fórmulas, sin duda justificadas, de contar con regulaciones adecuadas a la
naturaleza de esas relaciones privadas, las que no podrían quedar en manos de una ley nacional pensada para
relaciones de tipo doméstico"(82).
C. El rol del Estado. Reconceptualización de la noción de soberanía estatal. Nuevos
escenarios, nuevas teorías
El origen de la noción de soberanía estatal, como un poder supremo (suprema potestas), lo encontramos en la
célebre obra de Jean Bodin, De Republica, de 1576, quien concibió la soberanía como el atributo característico del
Estado. El derecho internacional privado, pues, se ocupó de resolver los conflictos que se suscitaran entre esas
soberanías, entre las leyes y los jueces de esos Estados soberanos.
Rubén Santos Belandro recuerda que "el Estado, en el cenit de su evolución, practicó una apropiación (o
expropiación) de las fuentes de producción jurídica en la escena internacional, y se presentó como la única voz
legítima para resolver los casos originados en el derecho internacional privado a fines del s. XIX. Todo el poder se
concentraba en el Estado soberano; fuera de él, nos encontrábamos en el ámbito del no-Derecho, de lo no jurídico
—del vacío o de la irrelevancia en una palabra— entorno que no merecía ser analizado ni regulado"(83).
Sin embargo, esta situación cambió sustancialmente. Los Estados soberanos, por potentes que sean, no son
más igualmente soberanos como en el pasado(84).
En efecto, tal como reflexiona Held: "traditional conceptions of state sovereignty are being renegotiated and
rearticulated within the changing processes and structures of regional and global order —States, moreover, are
locked into diverse, complexe overlapping political domains— what we earlier referred to as multilayered
governance. Thus national sovereignty and national autonomy have to be thought of as embedded within borader
frameworks of governance in which they have became but one set of principles, among others, underlying the
exercise of political authority. The Westphalian regime of state sovereignty and autonomy is undergoing a
significant alteration as it becomes qualified in fundamental ways..."(85).
En estos tiempos de gobernanza global, los Estados han perdido el monopolio protagónico en la escena
internacional y se han convertido en una categoría más, aun cuando siga siendo la más importante.
El Estado ya no es el protagonista absoluto de la política doméstica ni de la política internacional, ya que las
corporaciones transnacionales, las organizaciones internacionales y supranacionales (en particular en el ámbito de
los espacios integrados), y las organizaciones no gubernamentales, conocidas por sus siglas Ongs, le disputan su
antiguo lugar de privilegio. Nos encontramos ante un período histórico de transformación del Estado moderno, de
erosión y hasta desaparición de algunas de sus características definitorias, proceso que lleva a un número
importante de especialistas a utilizar una nueva categoría, la de Estado posmoderno(86).
Pero el Estado, sin calificativos, no ha desaparecido. Tal como afirma Slaughter: "The state is not disappearing,
it is disaggregating into its separate, functionally distinct parts. These parts —courts, regulatory agencies,
executives, and even legislatures— are networking with their counterparts abroad, creating a dense web of
relations that constitutes a new, transgovernmental order"(87).
Este nuevo rol que tiene el Estado en el siglo XXI, y que conlleva a un nuevo paradigma que podemos
enmarcar en la llamada gobernanza global, bien puede contextualizarse en la teoría de las relaciones
internacionales en el institucionalismo (neoliberal)(88), Transnacionalismo o globalismo.
Nos referimos a una teoría de las relaciones internacionales que se enmarca en el contexto político de la
distensión, la crisis del sistema de Bretton Woods, la crisis del petróleo y el aparente declive de la hegemonía de
los EE.UU. en el sistema internacional. Sus padres fundadores son los ya mencionados Robert Keohane y Joseph
Nye que lo bautizaron como "paradigma de la interdependencia compleja". Ellos son los autores de las obras más
significativas de esta corriente:Transnational Relations and World Politics (1971/2) y Power and
Interdependence (1977).
Sus características o postulados pueden resumirse del siguiente modo:
1) Cuestiona el sistema de Estados (el estatocentrismo) como estructura del sistema internacional. Su análisis
incorpora una pluralidad de actores: organizaciones internacionales, empresas multinacionales, organizaciones no
gubernamentales, unidades políticas subestatales e individuos, entre otros.
2) La problemática de estudio supone la introducción de una nueva agenda: relaciones comerciales y
financieras, desarrollo tecnológico, mundo de las comunicaciones, cuestiones energéticas, medio ambiente, temas
culturales, etcétera.
3) La interdependencia (imagen de red o telaraña) es la clave de las relaciones internacionales. Existe una red
compleja de interacciones entre los actores que los obliga al diálogo.
4) Ponen especial énfasis en el papel de las instituciones en la cooperación internacional. De allí, que también
se conoce a esta corriente como institucionalismo liberal (After Hegemony, Keohane, 1984).
Como podemos apreciar, estas teorías hacen especial hincapié en el rol que ocupan en el escenario
internacional nuevos actores e instituciones.
D. El rol de la sociedad civil
La sociedad civil tiene en el contexto de la gobernanza global varios nuevos y destacables roles.
Siguiendo a Catherine Kessedjian, podemos sostener que la sociedad civil es una importante protagonista en el
proceso de producción normativa, tanto como fuente de inspiración, como fuerza de bloqueo y también como autor
de normas.
En efecto, las "sociétés savantes" como el reconocido American Law Institute (ALI), los grupos de expertos ad
hoc, como la Comisión Landó, el grupo de trabajo de UNIDROIT, o el Global competition network, no dudan en
preparar textos destinados a influir directamente en negociaciones en curso. A su vez, los grupos de presión
proponen normas que resultan favorables a sus intereses y bloquen las que le son desfavorables.
Pero, sobre todo, nos interesa destacar que la sociedad civil también es productor de normas, a nivel interno y
especialmente, internacional. Dichas reglas se sitúan en la esfera de libertad que le dejan los Estados, sobre todo
en materia económica. Se trata del denominado "derecho espontáneo" que "vient directement battre en brèche la
théorie pure du droit chère à Kelsen"(89).
VIII. LA "CONSTITUCIONALIZACIÓN" DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
RECONCEPTUALIZACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
El derecho es parte, es expresión de la cultura. En efecto, tal como afirma Erik Jayme, nuestro derecho actual
es la reproducción de la cultura contemporánea, de nuestra civilización posmoderna, que se caracteriza por un
pluralismo de estilos de vida(90). Por ende, esta diversidad cultural trae consigo la diversidad jurídica.
El contacto entre culturas diversas genera el contacto entre ordenamientos jurídicos que responden a valores,
principios, religiones diferentes.
En tanto la finalidad principal del derecho internacional privado es la protección de la persona humana y la
solución de los conflictos de leyes presuponen un diálogo intercultural, en respeto de la diversidad y de la
identidad cultural de los individuos, el rol de nuestra disciplina es central en el mundo globalizado, multicultural,
posmoderno, en el que vivimos(91).
Nuestra disciplina "tiende a hacerse multicultural, procurando aceptar, en mayor o en menor grado, los
fenómenos e instituciones procedentes de civilizaciones distintas e intentando evitar el rechazo sistemático de la
aplicación del Derecho extranjero que responde a valores distintos a los occidentales (...) Es más, este Derecho
Internacional Privado multicultural tiende a convertirse en intercultural, puesto que se trata de regular una 'nueva
cultura social' resultado de la interconexión de culturas de países de recepción de emigrantes y de países de
emigración"(92).
En efecto, "los fenómenos migratorios y la sociedad de la comunicación se combinan para poner en relación las
diversas culturas, que, una vez terminada la era colonizadora, aspiran a dialogar en un plano de igualdad (...)
Pero, sobre todo, convierte al Derecho Internacional Privado en una pieza clave del diálogo jurídico intercultural,
convirtiéndose en una suerte de 'ius communicationis' o, si se quiere, en un canal de comunicación jurídica"(93).
La multiculturalidad convoca al derecho internacional privado, por medio de sus variadas fuentes y guiado por el
derecho internacional de los derechos humanos, a procurar soluciones para resolver nuevos "conflictos de leyes",
"conflictos de jurisdicciones", "conflictos de calificaciones", en definitiva, "conflictos de civilizaciones". Al decir de
Erik Jayme, los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes,
propios del derecho internacional privado(94).
Tal como destaca Diego Fernández Arroyo, la normativa internacional de derechos humanos ha tenido un fuerte
impacto sobre la legislación y la jurisprudencia estatales en materia de DIPr., "impacto que se ejerce sobre
variadas materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a la justicia, los
derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o los intereses de niños y adolescentes.
Íntimamente ligado a esto, se hace patente desde una perspectiva funcional que el DIPr. puede difícilmente seguir
siendo tomado como un mero instrumento "neutral" para la repartición de competencias a poco que se preste
atención al rampante proceso de materialización que lo viene animando en las últimas décadas"(95).
Se observa que básicamente los principios, los valores de la cultura jurídica occidental, y por ende de los
derechos estaduales que en ella se insertan, se encuentran recogidos por las Constituciones nacionales, así como
en los tratados de derechos humanos y libertades fundamentales. En esos instrumentos jurídicos, se reflejan y
garantizan determinados derechos que configuran el modelo de sociedad occidental, entre los que figuran el
derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho a la
igualdad ante la ley, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el
derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana(96).
Como bien afirma Dreyzin de Klor, los tratados de derechos humanos "son marco de toda sentencia —a nivel
occidental— y la interpretación pasa a ser una fuente de derecho necesaria para avanzar en soluciones justas
para los casos concretos que se presentan diariamente en los estrados judiciales"(97).
Los derechos fundamentales dan contenido, al menos en el mundo occidental, al orden público internacional, al
operar como límites a la aplicación de un derecho extranjero que los avasalle.
Sin embargo, no podemos olvidar que las Constituciones reflejan la cultura y la tradición de cada país. Por otro
lado, muchos de los tratados internacionales de derechos humanos no han sido ratificados por varios Estados,
gran parte de ellos islámicos. Aún más: la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 que ha sido la más
exitosa en relación con el número de Estados ratificantes, 193 a la fecha(98), cuenta con divergentes
interpretaciones, dado que tales derechos no tienen idéntico reconocimiento y alcance en todos ellos, existiendo
abismales diferencias entre oriente y occidente.
En suma, la importancia que reviste en nuestros días la protección de los derechos humanos a nivel universal,
supranacional, regional y nacional nos permite referirnos a una suerte de "constitucionalización" del derecho
internacional privado, que debe brindar soluciones adecuadas a este contexto, a través de respuestas idóneas que
garanticen los derechos fundamentales, tanto desde el plano legislativo como jurisprudencial.
IX. EL IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN(99)
Internet y el comercio electrónico constituyen una de las pruebas más recientes y manifiestas de la globalización.
La información se ha vuelto accesible a un costo muy bajo y ha devenido mucho más transparente en todos los rincones del universo.
En este contexto, se ha generado lo que se ha dado en llamar "sociedad de la información", en donde el activo económico principal y el bien transable por excelencia en el
mercado es la propia información, en particular, en formato inmaterial, digital, independiente de las fronteras estatales. En este contexto, cobran relevancia ciertas modalidades
de contratos, que llegan a desplazar a la compraventa, comodín en el comercio internacional tradicional, tales como la licencia sobre bienes inmateriales y los contratos de
acceso a información.
Internet ha cambiado la forma de comunicarnos, de negociar, de comprar, de educarnos y de buscar un espacio de recreación(101).
El surgimiento de esta suerte de "no-lugar" crea grandes dificultades para la tarea clásica del derecho
internacional privado de localizar las relaciones jurídicas territorialmente, a fin de resolver los conflictos de leyes y
de jurisdicciones.
En líneas generales, los problemas jurídicos(102)surgidos con motivo de la aparición de Internet tienen relación
con el conflicto entre su naturaleza deslocalizada y la índole territorial de ciertas normas que se basan en la noción
de "lugar" (lugar de celebración de un contrato, lugar de ejecución o cumplimiento de un contrato, lugar del
establecimiento de una de las partes, lugar de su domicilio o residencia habitual, lugar de comisión del delito, lugar
de producción del daño, etc.). O bien, se vinculan al conflicto entre la naturaleza inmaterial de Internet y las
normas que exigen o presuponen soporte papel(103).
CAPÍTULO II - LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La sociedad del siglo XXI se estructura en redes descentralizadas: públicas, privadas, estatales, extraestatales,
gubernamentales, no gubernamentales, locales, nacionales, regionales, internacionales.
En este contexto, tropezamos con una pluralidad de fuentes que se ocupan de las relaciones privadas con
elementos extranjeros: internacionales, regionales, nacionales, supranacionales(1). En todas ellas, en mayor o
menor medida, el Estado mantiene un rol preponderante pero no único.
Así, a la par de las normas internas de derecho internacional privado, cada vez se celebran más convenciones
internacionales que regulan aspectos o sectores sobre distintos temas que hacen al vasto contenido de esta
disciplina.
Pero también, cada vez con más fuerza, nos encontramos con fuentes de origen extraestatal, provenientes de
la autoridad privada, de la sociedad civil (empresas, grupos empresarios, asociaciones, organizaciones no
gubernamentales), que incluyen reglas no vinculantes.
Efectivamente, y como consecuencia de la erosión del monopolio del Estado en la reglamentación de las
relaciones jurídicas entre personas de derecho privado, han emergido reglas de carácter extraestatal, sobre todo
en materia de comercio internacional.
La máxima expresión de derecho no estatal la encontramos en lo que se conoce como lex mercatoria, dado que
a diferencia de los casos anteriores en los cuales los Estados tienen una importante participación en la creación
de la norma, ya sea convencional o comunitaria, en este supuesto son exclusivamente los operadores del
comercio internacional quienes la elaboran, generando un orden de tipo transnacional.
Por otra parte, en el abanico de las fuentes del derecho internacional privado, encontramos las reglas de soft
law, que se caracterizan por su falta de obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y estructuras de
ejecución.
A. Regulación nacional
Los Estados mantienen un rol significativo a la hora de regular las relaciones jurídicas privadas internacionales,
incluso aquellas que se llevan a cabo en el ciberespacio, en particular porque detentan el monopolio de la fuerza y
a través de ello, revisten de eficacia a las normas estatales al momento de su interpretación, de su aplicación y a
la ejecución de una decisión basada en ellas.
Aun cuando las legislaciones nacionales continúan siendo fundamentales, no podemos dejar de reconocer que
en el mundo globalizado, las normas jurídicas nacionales se ven influidas por tendencias armonizadoras a nivel
global o regional, así como por la evolución de los otros ordenamientos nacionales. Al respecto, se ha dicho que
"la evolución del Derecho de la actividad económica en la actualidad responde a un fenómeno de 'glocalización',
caracterizado por la descentralización (la complejidad y el marco institucional existente son obstáculos insalvables
para la generalización de un Derecho global) en su producción, de ámbito predominantemente nacional, pero, al
mismo tiempo, orientado a satisfacer las exigencias de la globalización, mediante su carácter flexible y abierto,
que facilita la eficacia de normas reguladoras del comercio internacional de origen extraestatal y de las elaboradas
en el marco de cooperación internacional, así como una creciente influencia de las tendencias de la práctica
jurídica transnacional"(2).
Es decir, el Estado ya no detenta con exclusividad el monopolio de la producción normativa en el ámbito de las
relaciones privadas internacionales.
B. Regulación internacional o convencional. Distintos tipos de instrumentos
internacionales
Los Estados negocian frecuentemente tratados internacionales que establecen normas comunes, ya sea de
conflicto, o de derecho uniforme, que pueden o no ratificar o adherir y en todo caso, se reservan la decisión acerca
del modo en que se introducen en el derecho nacional, según las tradicionales Teorías Monista y Dualista(3), y la
jerarquía que le reconocen a tales normas internacionales.
La cantidad de convenciones internacionales, multilaterales, regionales y bilaterales que regulan áreas del
derecho internacional privado es innumerable, desde los primeros que datan de fines del siglo XIX, como en
nuestra región los Tratados de Montevideo de 1889, hasta nuestros días.
Se pueden distinguir dos tipos de tratados que son de nuestro interés. Aquellos cuyo objeto es una cuestión, un
problema de derecho internacional privado (atribución de jurisdicción, determinación de la ley aplicable,
cooperación jurídica internacional), y aquellos cuyo objeto es crear reglas sustanciales que tienen cierta incidencia
en nuestra disciplina.
Dentro de las convenciones multilaterales específicamente dedicadas a regular relaciones privadas
internacionales, ya sea a través de normas de conflicto o de reglas uniformes, es de destacar la labor de la
Conferencia de La Haya de derecho internacional privado, de las Conferencias Interamericanas de derecho
internacional privado, celebradas en el marco de la Organización de Estados Americanos, de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI en español, UNCITRAL en inglés y CNUDCI
en francés), en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, y del Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado (UNIDROIT).
En el segundo grupo de convenciones, según la división trazada, encontramos tratados provenientes de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y todos aquellos
instrumentos concernientes a la protección internacional de los derechos humanos, como la Declaración
Universal, la Declaración Americana, los Pactos de 1966 o la Convención de San José de Costa Rica, sin perjuicio
de aquellas sobre derechos específicos o destinatarios particulares, que suelen tener una incidencia directa en la
solución de problemas propios del derecho internacional privado, sobre todo en el ámbito del derecho
internacional privado de la familia.
C. Regulación supranacional
Por otro lado, nos encontramos con el interesante fenómeno del llamado derecho comunitario o de la Unión
Europea, que cuenta, tal como anticipamos, con peculiares características tales como su primacía respecto de los
derechos estatales(4), su aplicabilidad inmediata(5)y su efecto directo(6). De hecho, múltiples aspectos de las
relaciones jurídicas de los residentes de la Unión están regulados, según vimos, por normas de índole
supranacional o supraestatal, que han desplazado o han requerido la adaptación de los derechos internos. Nos
hemos referido a algunas particularidades de la fuente supranacional en la UE en el capítulo anterior.
D. Regulación transnacional. Lex mercatoria
Este conjunto de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de modelos contractuales,
que configuran la llamada lex mercatoria, procuran imponerse a las leyes nacionales que se considerarían
inadecuadas, "desnacionalizando", "deslocalizando", a su paso, las relaciones comerciales internacionales. En
este mismo sentido, quienes operan en el comercio internacional suelen elegir el arbitraje comercial internacional
como mecanismo de resolución de sus controversias, sustituyendo las jurisdicciones nacionales.
Estos usos, costumbres, principios han sido también objeto de codificación. En especial, destaca la tarea
desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), a través principalmente de los Incoterms o términos
internacionales del comercio que ha elaborado desde 1936 (con revisiones en 1945, 1953, 1967, 1976, 1980,
1990, 2000 y 2010) o bien los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios cuya última
revisión se recoge en la publicación 600 (Brochure 600).
Para algunos autores, estaríamos en presencia de un nuevo ordenamiento jurídico, original, distinto e
independiente de los ordenamientos nacionales e internacionales. Para otros, en cambio, principalmente por su
falta de autosuficiencia, no podría erigirse en un tercer orden normativo(7). Sin entrar aún en profundidad en este
debate, coincidimos en que "même si l'on estime qu'elle ne constitue pas en elle-même un ordre juridique complet,
il est incontestable qu'elle a une certaine réalité juridique. Et, dans la mesure où elle est destinée à répondre à des
besoins spécifiques du commerce international, il est logique qu'elle s'applique lorsque celui-ci est en cause et
écarte éventuellement le droit ordinaire"(8). Volveremos sobre este debate más adelante.
Por otra parte, en términos más generales, se puede incluir entre las normas de origen extraestatal al
denominado soft law(el droit mou, del francés), que se caracteriza por su no obligatoriedad. Se incluyen en esta
categoría: las leyes modelos, las guías, las comunicaciones y recomendaciones de organizaciones
internacionales, los códigos de conducta(9). Asimismo, tienen especial importancia los trabajos de expertos
internacionales, los savants, muchas veces reunidos en el ámbito del Instituto de Derecho Internacional, fundado
el 8 de septiembre de 1873 en la Sala del Arsenal del Ayuntamiento de Gante; de la Asociación de Derecho
Internacional, fundada en Londres en el mismo año; de la Comisión Landó, cuyos trabajos dieron por resultado los
Principios de derecho contractual europeo; del American Law Institute, entre otros.
Organizaciones internacionales de renombre también han sido foros de elaboración de soft law. Pensemos en
las leyes tipo o leyes modelo sobre arbitraje internacional, insolvencia transfronteriza, comercio electrónico, firma
digital de la CNUDMI, entre otras. O en las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE) para las empresas multinacionales, o para la Protección de los Consumidores de Prácticas
Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y Engañosas, o en las Líneas Directrices o Recomendaciones de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre la protección del patrimonio cultural inmaterial.
II. LOS CENTROS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA
En coincidencia con Paula All, podemos sostener que la codificación, "como fenómeno, ya no es una tarea
exclusiva de las organizaciones interestatales sino que se advierte que, al margen de las mismas, o directamente
dentro de ellas, se desenvuelven con creciente protagonismo los actores privados, permitiendo contactos y
amalgamas entre el soft law y el hard law"(10). De un sistema centrado en el Estado, pasamos a un sistema
policéntrico de producción de normas.
Ahora bien, en este sistema policéntrico, varios actores se destacan. En primer lugar, encontramos a las
organizaciones internacionales, intergubernamentales o no gubernamentales.
En efecto, "asistimos a un proceso caracterizado por una doble y paralela vertiente; por una parte, algunas
organizaciones internacionales se constituyen aceleradamente en actores y protagonistas de la gobernanza
global, asociados a ciertos sectores del establishment internacional, con la capacidad formal y/o informal de
enunciar recomendaciones que operan como un mandato para los Estados miembros (...) Por otra parte,
asistimos, desde hace unos años, a un proceso de informalización y privatización de las relaciones
internacionales; una muestra de ello lo representan el funcionamiento de grupos informales como el G8 y el G20,
sobre los que descansa, cual directorio mundial, la gobernanza global y, por otro lado, el amplio espacio que los
actores privados han adquirido en el seno de algunas organizaciones internacionales, como el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en el cual la resolución de controversias,
aun cuando involucra a Estados soberanos, protagoniza una tendencia privatizadora del Derecho Internacional"(11).
En efecto, más allá de las decisiones vinculantes, tanto los organismos intergubernamentales como los no
gubernamentales, están involucrados en la adopción de declaraciones y reglas adoptadas por consenso, y que
constituyen lo que se denomina "soft law" o "derecho blando".
A. Organizaciones intergubernamentales
Dentro de las organizaciones internacionales, cabe distinguir, según sus miembros, entre las organizaciones
intergubernamentales (sus integrantes son los Estados representados por los gobiernos) y las ONGs u
organizaciones no gubernamentales (compuestas por individuos y grupos de carácter privado). Sin embargo, tal
como destaca Manuel Medina, "cuando se habla de organización internacional se suele entender por tal una
organización intergubernamental"(12).
Respecto de la definición de organización intergubernamental, Pastor Ridruejo sostiene que "...desde un punto
de vista jurídico no hay una definición generalmente aceptada de organización internacional, no obstante lo cual sí
parece existir consenso en la doctrina en cuanto a los elementos que deberían entrar en aquella definición. A
nuestro juicio, la organización internacional tiene seis rasgos diferenciales indiscutidos, a saber: carácter
interestatal, base voluntaria, órganos permanentes, voluntad autónoma, competencia propia, y cooperación entre
sus miembros a efectos de la satisfacción de intereses comunes"(13).
A su turno, Díez de Velazco considera que son "asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo
internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos
intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros"(14).
Los gérmenes de estas organizaciones se remontan al siglo XIX y estaban ligadas a tareas y puntales, propias
de un mundo en pleno desarrollo industrial(15). Hoy nadie duda del papel que juegan las organizaciones
intergubernamentales en la política global(16). En el proceso de globalización, organismos internacionales como la
OMC, el FMI, el Banco Mundial, el BID, el G-8, la OCDE, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria juegan un
rol muy importante y son en alguna medida, el reflejo de la interdependencia global(17).
Luard, ya en 1977 observaba el gran crecimiento de lo que él denomina el "gobierno internacional"; un gobierno
que, a pesar de la aparente diferencia básica con el gobierno doméstico (basado en la posibilidad del ejercicio de
la coacción física por parte del Estado), en realidad tiene mucho en común con este último, ya que los gobiernos
nacionales generalmente cooperan en y a través de las organizaciones internacionales precisamente por las
mismas razones que la gente obedece en el marco de los Estados nacionales. Y la gente obedece el derecho
dentro del Estado porque está consciente de que es la forma de tener una vida social ordenada; la cooperación se
da porque los individuos están condicionados a actuar conforme a los patrones ampliamente aceptados en su
comunidad. Para Luard, lo mismo ocurre con la obediencia de los Estados hacia el derecho internacional, en
general(18).
En el ámbito del derecho internacional privado, destacan desde la Organización de Naciones Unidas, a través
de UNCITRAL, hasta la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, pasando por otros organismos
como la Organización de Estados Americanos, a través del proceso de codificación de las CIDIPs. o UNIDROIT.
B. Cooperación transgubernamental
Estamos ante el caso de las relaciones de cooperación que establecen subunidades de gobiernos nacionales
entre sí, que actúan por cuenta propia y no en nombre del jefe de Estado, como parlamentos, o el Poder Judicial.
Son redes de funcionarios estatales a escala internacional.
Slaughter define a las llamadas redes transgubernamentales de la siguiente manera: los Estados nacionales, en
lugar de desaparecer, se están desagregando en partes separadas y funcionalmente distintas. Estas partes, tales
como tribunales, agencias de regulación, ejecutivos y hasta legislativos, están entrando en redes con sus
contrapartes del exterior, creando una densa ramificación de relaciones que constituyen un nuevo orden
"transgubernamental"(19).
Un excelente ejemplo de cooperación transgubernamental es la Organización de Cortes Supremas de las
Américas (OCSA) cuyos objetivos fundamentales, de acuerdo con su Carta fundacional (Washington, octubre de
1995), son el fomento y fortalecimiento de la independencia judicial y el estado del derecho en los países
miembros, así como el adecuado trato constitucional que corresponde al Poder Judicial en su calidad de
organismo fundamental del Estado.
C. Redes o fuerzas transnacionales
La transnacionalidad aparece cuando relativizamos la premisa de que los Estados son los únicos actores del
sistema internacional y, en cambio, centramos nuestra atención en los múltiples canales, flujos, que conectan a las
sociedades a través o por encima de las fronteras estatales(20).
Dentro de estas "fuerzas transnacionales" destacan tanto las organizaciones no gubernamentales como las
empresas y los grupos empresariales multinacionales, que afectan directamente al sistema internacional en su
conjunto.
Dichas "fuerzas transnacionales" han sido definidas como "aquellos flujos que no parten de una iniciativa
pública (gubernamental), sino privada, y que, como corresponde a todo actor internacional, influyen en el sistema
internacional"(21), o bien como "los movimientos y las corrientes de solidaridad de origen privado que tratan de
establecerse a través de las fronteras y que tienden a hacer valer o imponer su punto de vista en el sistema
internacional"(22).
1. Organizaciones no gubernamentales
Las organizaciones no gubernamentales (ONGs) integradas por miembros de la sociedad civil que trasciende
las fronteras, son un fenómeno de la globalización social que se están convirtiendo en partícipes activos en los
procesos multilaterales de elaboración y puesta en práctica de políticas.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) las ha definido ampliamente: "cualquier
organización no creada por la vía de acuerdos intergubernamentales se considerará (...) como organización no
gubernamental (...) incluso aquellas que acepten miembros designados por autoridades gubernamentales,
siempre que dichos miembros no obstaculicen la libre expresión de la opinión en esas organizaciones"(23).
El impacto de las organizaciones no gubernamentales en diversos ámbitos es muy notorio: derechos humanos,
derecho internacional humanitario, protección del medio ambiente, movimientos por la paz, asociaciones
protectoras de los derechos de los niños, de los pueblos autóctonos, etc. Por nombrar sólo un puñado de ellas:
Amnistía Internacional, Médicos sin Fronteras, la Unión Interparlamentaria, el Club de Roma, el Comité
Internacional de la Cruz Roja, o Greenpeace.
En el ámbito del comercio internacional, destacan los trabajos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI),
que propone numerosos instrumentos normativos para que los particulares, haciendo uso de la libertad
contractual, los incorporen a sus acuerdos, como ocurre, por ejemplo, con las reglas relativas a INCOTERMS (que
aluden a términos estándares de intercambio usados en el comercio internacional), a cartas de crédito
documentarias, etcétera(24).
2. Las empresas transnacionales
Estas empresas se "multinacionalizan" precisamente cuando sus elementos relevantes se hallan en más de un
Estado. Tales elementos pueden relacionarse con su lugar de constitución o registro, con la localización de sus
actividades productivas o de su sede social, con sus mercados, con el origen de sus capitales, entre otros
aspectos.
De este modo, las empresas multinacionales cumplen un papel destacado en la realización de la estrategia de
mundialización o diversificación geográfica de la producción, a través de la cual se alcanzan más altos niveles de
crecimiento económico y de comercio internacional. Así, adquieren un enorme poder económico y político.
Si bien, tal como afirma Barbé, no es hasta después de la Segunda Guerra Mundial que el fenómeno de la
empresa transnacional gana en importancia y en dimensiones(25), sus orígenes suelen ubicarse en los siglos XVIII
y XIX, durante el proceso de colonización de Asia y África. Así lo describe Merle: "el fenómeno no es nuevo. Basta
recordar las condiciones en las que se extendió el capitalismo, a través del mundo en el siglo XIX (...) Los
empresarios capitalistas, atentos a protegerse de la concurrencia extranjera, presionaron frecuentemente sobre
sus gobiernos para que tomasen el control de algunos territorios asegurándose de esta forma una situación de
monopolio (...) La soberanía ejercida por la metrópoli sobre su imperio colonial tenía, pues, por efecto, no sólo
proteger las empresas metropolitanas instaladas en ultramar contra la concurrencia extranjera, sino también servir
de cobertura a la movilidad de los capitales y a los flujos de intercambios que se consideraba tenían lugar en el
marco de un solo Estado. Fue precisa la descolonización, es decir, la ruptura de los lazos de dependencia, para
que las actividades de las firmas coloniales se considerasen extranjeras y comenzase a suscitarse otro tipo de
análisis"(26).
Por su parte, la Comisión de Empresas Transnacionales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas
(ECOSOC) considera empresas transnacionales a aquellas "que incluyen entidades en dos o más países, sean
cuales fueren las fórmulas jurídicas y las esferas de sus actividades; que funcionen con un sistema de adopción
de decisiones que permita una política coherente y una estrategia común gracias a uno o más centros de
adopción de decisiones, y que las entidades tengan vínculos de propiedad o de otra forma, de modo que una o
varias de ellas puedan ejercer influencia sobre las demás, compartir conocimientos, recursos y responsabilidades".
En relación con los objetivos lucrativos de las empresas transnacionales (lo que permite diferenciarlas
claramente de las ONGs), siguiendo a Merle, cabe sostener que "los objetivos de la firma no consisten únicamente
en extender sus actividades más allá de las fronteras. Las implantaciones en el extranjero tienen como objetivo: i)
tratar de reducir los costes de producción, beneficiándose de las condiciones fiscales, geográficas, sociales, más
rentables; ii) diversificar las actividades de la firma, topográfica y sectorialmente, a fin de poder maximizar su
beneficio y repartir los riesgos en distintos tipos de producción"(27).
III. EL FENÓMENO DE LA LEX MERCATORIA COMO FUENTE DE DERECHO
A. Vieja y nueva lex mercatoria
Para empezar a indagar sobre las peculiaridades que reviste el difuso concepto de la lex mercatoria, cabe en
primer lugar distinguir entre las llamadas vieja y nueva lex mercatoria.
La vieja lex mercatoria (el ius mercatorum) es "un derecho que, frente a la ausencia de un centro monopolizador
de la producción normativa —como sucederá con el Estado nacional a partir de los siglos XVII y XVIII— nace
como resultado de una necesidad práctica, la de regular las transacciones de naturaleza mercantil que la
producción y la distribución manufacturera habían determinado; y también se trata de un derecho que nace al
margen del derecho comúnmente reconocido y aplicado, el derecho romano, que no contiene los instrumentos
normativos necesarios para afrontar los nuevos retos que el comercio 'internacional' comienza a generar"(28).
Con el surgimiento con el Estado Nación, los mercaderes dejarán su rol de creadores de su propio derecho,
pues el derecho comercial o mercantil deja de ser el derecho de una clase, para convertirse en el derecho
nacional del Estado.
La nueva lex mercatoria alude, en cambio, al "renacimiento de un derecho tan universal como el de los
mercaderes medievales, no sólo porque regula las relaciones entre comerciantes, sino porque resulta mayormente
creación de ellos mismos y no de autoridades públicas investidas de soberanía"(29).
Esta nueva lex mercatoria se distingue por dos notas salientes: es tributaria de los ordenamientos jurídicos
estatales absorbiendo muchas de sus normas y utilizando su fuerza coercitiva, y por otro lado, sus fuentes poseen
un carácter marcadamente internacional.
Tal como bien sintetiza Fernández Rozas: "Si bien es cierto que se puede realizar un cierto paralelismo entre el
fenómeno de los usos y costumbres en la Edad Media con los que se manifiestan en la actualidad, existen, sin
embargo, notables diferencias. Las semejanzas se manifiestan si se considera que tanto la 'vieja' como la
'nueva' lex mercatoria está formada por usos que constituyen un derecho espontáneo, uniforme, y en cierta
medida, universal; que son usos propios de los comerciantes, y que son usos que tratan de superar las
dificultades del conflicto de leyes cuando se trata de determinar el derecho nacional que regirá determinada
relación jurídica. Pero existen también algunas importantes diferencias de contenido: nos hallaríamos ante un
derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional con unas fuentes propias y unos medios de
solución de litigios de intereses específicos al margen del poder judicial de los Estados y de los tribunales
internacionales. Esta nueva lex mercatoria, con sus usos y costumbres, constituye un derecho espontáneo, un
nuevo ordenamiento autónomo, creado por los propios comerciantes con el propósito fundamental de evitar en sus
transacciones internacionales la aplicación, siempre conflictiva, de las legislaciones locales de sus respectivos
países. La consecuencia de este lento y constante proceso ha sido la introducción en la práctica internacional de
una extensa red de instrumentos y de cláusulas de estilo que, con apoyo en la voluntad de las partes contratantes,
viene a incorporarse a la relación contractual individual, vaciando de contenido a la disciplina contenida en los
códigos de comercio"(30).
B. Noción y alcances
Uno de los conceptos más difíciles de definir en el ámbito de nuestra disciplina es la intrincada lex mercatoria,
que surge en la doctrina a partir de mediados de la década del cuarenta, y tiene su auge especialmente en la
década del sesenta. También ha sido llamada "nueva lex mercatoria", "common law of international transactions",
"autonomous law of world trade", "droit (coutumier) du commerce international", o "internationales Handelsrecht".
Para algunos, constituye un tercer género, entre el derecho interno y el derecho internacional, un sistema
jurídico universal, flexible y autónomo respecto de ambos; para otros, en cambio, es una ficción, es "un fantasma
creado por profesores franceses de la Sorbona".
El debate doctrinario en torno a la noción de la lex mercatoria es álgido puesto que roza cuestiones relevantes
de la teoría general del derecho, principalmente el concepto mismo de sistema jurídico y las relaciones entre el
Estado y el derecho.
La lex mercatoria constituye una realidad sumamente dinámica y rica desde el plano conceptual que se
presenta como un polo de atracción inevitable para todo especialista del derecho comercial internacional(31).
Tal como manifiesta Madrid Martínez, no se trata de una noción unívoca, sino más bien de un continente dentro
del cual se agrupan muchos elementos diferenciados entre sí y con sólo dos características comunes: su carácter
anacional y la ausencia de fuerza vinculante ex propio vigore. Por ello, efectivamente la gran mayoría de las
definiciones tienden a ser descriptivas(32).
En igual sentido, se pronuncia Paula All: "bajo el amplio y genérico paraguas de la expresión lex mercatoria se
da cobertura a distintas clases de normas cuyo origen, contenido, alcance y proyección son diferentes; dicho de
otro modo, si bien el término induce en principio a pensar en una calificación 'unitaria', lo cierto es que con ella se
alude tanto a usos comerciales profesionales (ya se encuentren codificados o no), como a condiciones generales
de contratación y los standard forms, lasguidelines, restatements of law, códigos de conducta, convenciones
internacionales aún no vigentes, leyes modelo, principios generales del derecho, principios generales del derecho
internacional, reglas inspiradas en la equidad, laudos arbitrales y normativa procedimental, entre otros"(33).
En cuanto al contenido de la lex mercatoria, prestigiosa doctrina sostiene que "si no es posible proveer una lista
exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, en su formulación se encuentran, en efecto, una serie de
principios generales: que las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretación de buena fe de los
contratos; presunción de competencia de los operadores del comercio internacional; compromiso para el acreedor
de una obligación inejecutada de minimizar el perjuicio; suposición, a falta de acción, de renuncia a las sanciones
contractuales; deber de cooperación de las partes; exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las
partes en el cuidado de sus intereses; validez de la aceptación tácita del contrato; reglas de interpretación de los
contratos; transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del efecto relativo de los contratos,
etc..."(34).
A la hora de definir la lex mercatoria, se pueden advertir tres grandes orientaciones. La primera la define como
un orden jurídico autónomo, creado espontáneamente por las partes vinculadas en las relaciones económicas
internacionales, que existe independientemente de los sistemas nacionales; una segunda tendencia la presenta
como un cuerpo de reglas suficiente para resolver una controversia, actuando como alternativa a la ley nacional
aplicable, y la tercera la considera como un complemento de la ley nacional que resulta aplicable, y como una
consolidación gradual de los usos y de ciertas expectativas del comercio internacional.
Goldman, el jurista que más ha contribuido al tema, por sus publicaciones, por sus enseñanzas y como
abogado internacional y árbitro, entiende que "la lex mercatoria est exactement un ensemble de principes,
d'institutions et de règles aux multiples origines, qui s'est inspiré et s'inspire encore de structures légales et du
fonctionnement légal spécifique de la collectivité des opérateurs du commerce international"(35).
A su turno, en el curso de la Academia de La Haya de 1991, Strenger la definía como "un ensemble de
procédés qui apportent des solutions adéquates aux expectatives du commerce international, sous une forme
juridiquement efficace, et sans rapports nécessaires avec les systems juridiques nationaux. Cette interprétation
nous semble celle qui est le plus en accord avec la réalité car, ce qui permet le développement de la lex
mercatoria, c'est la liberté des procédés qui existent pour répondre aux besoins du commerce international, et qui
naissent de contingences opérationnelles et, dans la mesure du possible, détachés des orders légaux internes de
chaque pays, mais qui, du fait même de leur nature, ont une efficacité juridique"(36).
Por su parte, la Enciclopedia Max Planck nos brinda la siguiente definición: "The term lex mercatoria or law
merchant is used to designate the concept of an anational body of legal rules and principles, which are developed
primarily by the international business community itself based on custom, industry practice, and general principles
of law that are applied in commercial arbitrations in order to govern transactions between private parties, as well as
between private parties and States, in transborder trade, commerce, and finance. It is a reaction to the increased
complexities of modern international commerce and the inability of domestic law to provide adequate solutions that
stabilize the parties' mutual rights and obligations"(37).
La jurisprudencia arbitral en el laudo dictado en el asunto 9875/1999, seguido ante el Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional, manifestó que se entiende como lex mercatoria "...the rules of law and usages
of international trade which have been gradually elaborated by the different sources such as the operators of
international trade themselves, their associations, the decisions of international arbitral tribunals and some
institutions like UNIDROIT and its recently published Principles of International Commercial Contracts"(38).
De la mayoría de las definiciones de la lex mercatoria, se desprende la necesidad de poner de relieve un cierto
estado de insatisfacción en relación con los sistemas nacionales, que son vistos como incapaces de brindar una
solución a los problemas principales del comercio internacional.
Lo cierto es que más allá de los problemas de legitimación y eficacia que enfrenta aún la lex mercatoria, y de
los debates doctrinarios, "los comerciantes siguen haciendo negocios en un mundo que se hace cada vez más
pequeño, siguen estableciendo relaciones cada vez más complejas para las cuales el derecho estatal se está
quedando sin respuestas. Las organizaciones internacionales y los gremios profesionales siguen procurando
soluciones que, en buena parte de los casos, responden a necesidades prácticas, desplazando poco a poco el rol
estelar del Estado en la codificación"(39).
Por ello, tal como afirma Moreno Rodríguez: "...desde una perspectiva más pragmática, se ha dicho que la
pregunta no debería ser: ¿lex mercatoria, sí o no?, sino: ¿cuándo y cómo?; es decir lo que últimamente importa es
el grado en que los Estados hoy día permiten que las partes, en un contrato comercial internacional, se refieran a
ella para escapar de la aplicación de leyes domésticas"(40).
C. Debate doctrinario: ¿orden jurídico?
Como nos recuerda Silva, los teóricos del derecho han mostrado diferencias en el tratamiento de la lex
mercatoria: "hay quienes le niegan carácter jurídico, así como los que se la afirman. En este último grupo, la teoría
se ha escindido en dos posiciones paradigmáticas: afirmar que la lex mercatoria deriva de la autonomía de la
voluntad estatal, o que la nueva normatividad (el material creado por los comerciantes) es autónoma a plenitud,
como derecho viviente, careciendo de relación o vínculo con el derecho estatal"(41).
El debate más serio y complejo está relacionado con las respuestas que se puedan dar al interrogante: ¿la lex
mercatoriaes un orden jurídico autónomo?
Para Goldman, la lex mercatoria es un orden jurídico autónomo, de carácter transnacional o anacional. Esta
afirmación la funda en la existencia de una societas mercatorum coherente, que produce su propio derecho y que
sanciona, ya sea a través de una justicia privada, constituida por los tribunales arbitrales, ya sea por su propia
organización o administración, formada por las organizaciones corporativas.
Respecto del problema de la sanción, Goldman sostiene: "S'il était vrai que les règles dont il s'agit, notamment
lorsqu'elles sont appliquées par une sentence arbitrale, ne pussent être assurées d'un respect effectif que
moyennant l'intervention, dans chaque Etat, de la force publique, on pourrait hésiter sur leur qualification comme
règles de droit. Mais (...) le respect des sentences arbitrales (qui appliquent souvent, précisément, de telles règles
communes du commerce international) peut être obtenu par le recours à des sanctions autres que l'exécution
forcée de caractère étatique. Ce sont, notamment, des sanctions disciplinaires appliquées par des groupements
corporatifs, des sanctions d'ordre moral résultant de la publicité de la sentence, des sanctions professionnelles
graves comme l'élimination de l'entreprise récalcitrante d'une bourse de commerce ou de l'accès à certaines
opérations commerciales, voire des sanctions pécuniaires. La licéité de certaines de ces sanctions, au regard des
droits étatiques, peut évidemment être discutée; mais nous pouvons nous borner ici à constater qu'elles existent et
s'appliquent effectivement, garantissant ainsi aux règles communes du commerce international un degré
suffisamment élevé de positivité, pour que ces règles puissent être considérées comme juridiques. On sait bien du
reste que l'effectivité d'une prescription générale est encore un des meilleurs critères de son caractère de règle de
droit; or, c'est précisément cette effectivité que l'on constate en l'occurrence"(42).
Según este autor emblemático en el tema que nos ocupa, las reglas de la lex mercatoria no son disposiciones
dispersas, sino que forman un sistema de reglas coherente, cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades
del comercio internacional.
A su turno, esta teoría encuentra sustento en los trabajos de la escuela del pluralismo de los ordenamientos
jurídicos, en particular en los desarrollos de Santi Romano(43).
Según Romano, todo cuerpo social constituye un orden jurídico, no solamente el Estado. Todo lo que es
derecho no debe necesariamente proceder del Estado, y mucho menos de una voluntad estatal ficticia. El orden
jurídico supone una comunidad organizada por una institución capaz de garantizar el respeto de las normas
generadas por la propia comunidad organizada.
Para un amplio sector, la institucionalización de la lex mercatoria ha venido de la mano de las organizaciones
codificadoras del comercial internacional, como la CCI o UNICITRAL, y sobre todo del arbitraje comercial
internacional, que otorga a la lex mercatoria su eficacia.
Sin embargo, el propio Goldman admite que nos podemos encontrar en las relaciones comerciales
internacionales, con problemas cuya solución no podrá ser encontrada en las reglas anacionales. Pero también
reconoce que esos vacíos serán colmados progresivamente. La lex mercatoria sería un orden jurídico en
formación.
Sin embargo, esta asimilación de la lex mercatoria a un orden jurídico ha sido seriamente criticada. En su
"Approche critique de la lex mercatoria", Paul Lagarde cuestiona la existencia de una sociedad de mercaderes
suficientemente organizada para constituir un orden jurídico. Para este destacado autor, solamente existirían
islotes de organizaciones que aparecen en el comercio internacional, pero no existe una organización única.
Constata que las reglas de la lex mercatoria tienen la necesidad de un contrato, como soporte, para devenir
obligatorias, y que a su vez, la validez del contrato depende de la ley de los Estados: "la réception par les ordres
étatiques des normes de la lex mercatoria ne se ferait que sous réserve d'un contrôle des Etats sur le moyen
d'accès des parties (qui sont aussi sujets des ordres étatiques) à ces normes extraétatiques"(44).
Además, Lagarde sostiene que la lex mercatoria no tiene un órgano jurisdiccional propio y por ende, no es un
orden jurídico completo. En fin de cuentas, la eficacia del arbitraje depende del reconocimiento estatal(45).
Otros autores, como Rigaux, afirman que la noción de lex mercatoria es inexacta porque confiere unicidad a un
conjunto de prácticas muy diversas: "les relations économiques transnationales ne font pas l'objet d'un corps de
règles complètes, la lex mercatoria n'est pas un code, l'expression désigne maladroitement un magma de
pratiques diverses, lacunaires, parfois contradictoires, le droit étatique n'ayant pas cessé de procurer aux
opérateurs du commerce transnational un cadre de référence essentiel"(46).
Asimismo, Pamboukis sostiene que la lex mercatoria es una aproximación simplista y errónea, pues ignora el
pluralismo institucional en lo que concierne a la creación de las normas del derecho de los negocios
internacionales. Por ello considera que es más correcto hablar de leyes mercatorias, o aún mejor, llamar a las
cosas por su propio nombre: Incoterms, Principios UNIDROIT, etc. Según sus palabras: "Malgré leur utilité
pratique incontestable, il convient néanmoins de mettre en évidence le caractère lacunaire et partiel, évolutif et
dispositif de ces normes. Ce sont des normes-produits, 'offertes' aux utilisateurs des affaires internationales et elles
constituent à cet égard ce qu'on peut appeler des normes flottantes, n'appartenant à aucun ordre juridique, qui
puisent leur force juridique exclusivement dans la volonté des parties. Elles n'ont aucune hétéronomie —qui est le
propre d'une règle de droit— ni l'ambition d'être appliquées en dehors de cette volonté. Cantonnées à cette
fonction dispositive, leur utilité paraît incontestable et leur qualification juridique claire". Concluye que las leyes
mercatorias tienen un valor normativo limitado a la adopción de sus reglas por la voluntad de las partes. Se puede
decir, entonces, que la lex mercatoriaestá dotada de una "prenormatividad". En suma, "il n'existe pas de lex
mercatoria juridique en tant que système, mais bien des ensembles de règles offertes, des ensembles de règles
servant des finalités différentes dans des contextes divers et variés. Lalex mercatoria juridique en tant que concept
unitaire succombe au pluralisme juridique trouvant son expression à la diversité des sources de règles
transnationales"(47).
A su turno, Bucher entiende que la lex mercatoria es un fenómeno innegable: reglas especialmente adaptadas
al comercio internacional, independientes del derecho nacional, existen en efecto y son aplicadas por las partes y
por los tribunales arbitrales a través de sus laudos. Sin embargo, el mismo autor reconoce que la lex mercatoria,
como orden jurídico, en el sentido más estricto, no existe. No es una ley, proveniente de un legislador, no es un
mercado, producto de una economía de referencia, no es una ley de los comerciantes, fruto de una sociedad que
acepta la autonomía y la eficacia. Se trata, en realidad, de un "produit de substitution, auquel on attribue le rôle
d'ordre juridique"(48).
Por su parte, Mayer sostiene que la lex mercatoria está desprovista de sanciones. Necesita siempre estar
respaldada por la coerción del Estado. Asimismo, considera que en tanto conjunto de reglas, carece de la
organización coherente propia de un orden jurídico. Mientras que ante una regla proveniente del Estado, es
sencillo considerarla como parte integrante de un determinado orden jurídico estatal pues emana de un
parlamento o de un gobierno, con poder legisferante; en cambio, en el caso de la lex mercatoria, como en el orden
internacional, no existe un órgano legislativo. Además los árbitros no la aplican en forma sistemática ni obligatoria:
"L'absence d'application systématique et obligatoire, par les arbitres, des règles imputées à lalex
mercatoria empêche simultanément de considérer, d'une part, que les arbitres soient les juges de la lex
mercatoria(puisqu'ils ne l'acceptent pas comme lex fori) et, d'autre part, que les règles imputées à celle-ci lui soient
réellement imputables (puisque rien d'autre ne permet de les identifier comme telles). Et dès lors c'est la societas
mercatorum elle-même qui n'existe pas, puisque comme le dit justement Kelsen 'une pluralité d'individus ne
forment une communauté que parce qu'il existe un ordre normatif régissant leur conduite mutuelle'"(49).
D. Límites
La lex mercatoria, así como el soft law en general, encuentra sus límites en los derechos estatales. En efecto,
como bien manifiestan Albornoz y All, "abrirse al soft law no puede significar una libertad tan grande que permita a
los grupos de interés que los motorizan, dar por tierra con las pautas básicas de convivencia de cada sociedad
nacional, individualmente o en agrupaciones u otras formas de uniones de Estados. Todo sistema oficial tiene sus
características particulares, muchas de las cuales son esenciales para la subsistencia de la comunidad como tal y,
otras, son estructurales de sus ordenamientos jurídicos. En ambos casos deben resistir los embates
liberalizadores para lograr un justo equilibrio como resultado del cual, se beneficie el comercio pero también éste
beneficie a las sociedades en su conjunto y a los individuos sin ningún tipo de distinción. Esta puja siempre ha
existido, pero parece presentarse con más ímpetu con motivo de la globalización de la economía y de la vida en
general"(50).
En efecto, las normas de policía o de aplicación inmediata y los principios de orden público internacional limitan
la autonomía de la voluntad de los contratantes y, constituyen un freno, una valla, para el derecho estatal
extranjero, como para las estipulaciones contractuales, la lex mercatoria y cualquier otro tipo de regla o principio
de soft law.
E. La lex electronica, lex informatica, o cyberlaw
La justificación del discurso que impulsa la autorreglamentación privada construida por sus propios destinatarios
se encuentra en la analogía que asiste a la "lex informatica" con la "lex mercatoria". En efecto, el sustento es la
convicción de hallar semejanzas entre las necesidades manifestadas en su momento por los comerciantes que
originan esta última, y los requerimientos de quienes interactúan en la red generando nuevas situaciones jurídicas.
En efecto, esta lex electronica o lex informatica, una suerte de heredera de la lex mercatoria, elaborada por los
propios operadores del comercio electrónico puede fácilmente identificarse con la denominada autorregulación de
la red, según vimos, a través de un número indeterminado de reglas, usos, principios, códigos de buena conducta,
costumbres uniformes y transnacionales.
En concreto, "esta fuente jurídica transnacional estaría integrada por principios generales y cláusulas básicas
como son actuar de buena fe, la libertad de expresión, el respeto al equilibrio de las partes, entre otros"(51).
Según hemos dicho, existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de aptitud del
derecho internacional así como del derecho nacional para procesar, para solucionar de manera eficiente, las
disputas ocasionadas en el área de las transacciones internacionales. Desde esta mira, ni los derechos estaduales
ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo suficientemente adecuado, apto como para responder a las
expectativas de las partes. De allí, resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento, impulsar, revitalizar,
redescubrir, reinventar la idea sobre la existencia así como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden
jurídico denominado 'lex mercatoria' en el ámbito de Internet"(52).
La lex informatica ha sido definida como "an expansive concept that has a mixed substantive and
methodological content. It covers all sector specific variations and encompasses both the body of trasnational
substantive rules of e-business law and usages, as well as the method of their application for the resolution of edisputes by arbitration"(53).
Asimismo, "the lex informatica is the body of transnational rules of law and trade usages applicable to crossborder e-business transactions"(54).
Por ende, "sería una especie de normas directas, de amplia libertad, sin intervención estatal, que tendría su
propia autorregulación, sus normas de conducta, etcétera, y que podría llegar a 'expulsar' al contradictor. Este
sistema viene mostrando aciertos parciales, en materia de nombres de dominio fundamentalmente, pero no puede
aceptarse, en el estado de desarrollo de hoy, que exista verdaderamente como un sistema normativo general u
obligatorio"(55).
Se lo ha calificado como un concepto amplio, expansivo, en tanto incluye diversas variaciones, matices,
dependiendo del sector dentro del comercio electrónico de que se trate: banca, finanzas, industrias.
Variadas justificaciones para la vigencia de la lex informatica han sido esgrimidas: eludir las normas de conflicto
que suelen ser inadecuadas en el contexto electrónico, especialmente cuando no brindan resultados satisfactorios:
como cuando el contrato no puede ser localizado o puede serlo en múltiples jurisdicciones, o cuando la posible
localización resulta arbitraria. También permite evitar la aplicación de normas materiales de carácter nacional
creadas para resolver cuestiones domésticas, y no aptas para conflictos transnacionales. La lex informatica,
además, brindará un grado de uniformidad y predictibilidad al comercio electrónico, que las normas indirectas no
pueden alcanzar. Asimismo, se han justificado sus bondades en razones psicológicas, ya que estaría revestida de
una suerte de neutralidad, que los derechos nacionales no tendrían al momento de resolver una controversia
contractual.
Por otro lado, han sido invocados argumentos específicos relacionados con las características propias de
Internet y del comercio electrónico: la deslocalización del nuevo medio debe corresponderse con soluciones
desnacionalizadas(56). Tal como afirma Oyarzábal, "dado que el ciberespacio está tan desconectado de la
geografía física, se ha dicho, resulta necesario abandonar completamente el enfoque del conflicto de leyes
tradicional y tratar al ciberespacio como un 'lugar' distinto, con sus propias leyes y costumbres y no vinculadas a
un país en particular"(57).
En semejante sentido, Fernández Rozas, expresa que: "Circunstancias a las que se unen situaciones derivadas
de las nuevas tecnologías como el comercio electrónico donde la ubicación de la relación contractual en un
determinado espacio territorial resulta totalmente irrelevante. En efecto, las normas de conflicto tradicionales en
materia contractual en ocasiones no se acomodan a las peculiaridades de la contratación electrónica,
señaladamente por las dificultades derivadas de la determinación del lugar de ejecución de la prestación
característica. De ahí que se propugne la aplicación de una supuesta lex electronica entendida como un bloque
normativo integrado por un conjunto de normas jurídicas de carácter informal aplicables en el sector del comercio
en línea, derivadas de los usos elaborados en la práctica del comercio electrónico. En todo caso, el carácter
abierto y descentralizado de Internet menoscaba la eficacia práctica en ese marco de algunas de las reglas
extraestales, cuyo empleo es más habitual entre partes pertenecientes a un mismo sector de actividad"(58).
Por su parte, diversas fuentes de la lex informatica han sido identificadas por la doctrina especializada:
principios generales de derecho, instrumentos internacionales, nacionales y supranacionales, normas
internacionales de derecho uniforme, laudos arbitrales, usos y costumbres del comercio electrónico, cláusulas
contractuales modelo, códigos de conducta, entre las principales(59).
Al decir de Oyarzábal, "la regulación podría tener una doble fuente nacional e internacional, y adoptar modelos
diferentes: autorregulación de los proveedores de acceso a Internet por medio de estipulaciones contractuales
entre el abonado y el proveedor de servicios y entre el editor y el proveedor de alojamiento; adopción de códigos
de conducta de los internautas que garanticen una comunicación comercial responsable y prácticas desarrolladas
por los tribunales nacionales con el asesoramiento de los usuarios, los gobiernos, y la industria de Internet,
definición de los principios comunes de aplicación al comercio electrónico identificados por los profesionales u
organismos internacionales, etcétera"(60).
Evidentemente, las mismas objeciones que se le adjudican a la lex mercatoria, que niegan su carácter de orden
jurídico, pueden hacerse a esta nueva lex electronica. En este sentido, Mayer manifiesta: "il est exact qu'Internet
en tant que mode de communication (à l'exclusion des contrats conclus par ce procédé) a donné lieu à
l'élaboration d'un nombre impressionnant de normes de toutes sortes, dont certaines sont le produit d'opérateurs
privés. On pensé en particulier aux règles GUIDEC et GAPEC adoptées par la Chambre de commerce
internationale, aux codes de conduite élaborés par diverses associations, aux normes ICANN relatives aux noms
de domaine, et aux règles de la netiquette... Mais tout cela ne constitue pas un ordre juridique, en l'absence d'un
système autonome de juridictions et de sanctions. Les litiges sont soumis soit aux tribunaux étatiques, soit à
l'arbitrage, et le fait que ce dernier se déroule, s'agissant des noms de domaine, entièrement en ligne, n'en modifie
pas la nature"(61).
No obstante, podríamos afirmar que algunos principios propios del comercio electrónico estarían emergiendo,
tales como el principio de equivalencia funcional y el de neutralidad tecnológica, y también algunas prácticas como
la de los profesionales en el B2B (business to business) en cuanto a utilizar tecnologías seguras que protejan la
integridad y confidencialidad de las transacciones.
Cabe resaltar que, en todo caso, la emergencia de la lex informatica no resultaría aplicable a las relaciones de
consumo (relaciones B2C, business to consumer), ante la existencia y prevalencia de normas imperativas
protectorias de los consumidores, especialmente a nivel nacional.
IV. LEGITIMIDAD Y EFICACIA DE LAS FUENTES: ¿HARD LAW VS. SOFT LAW? ¿HARD LAW Y
SOFT LAW?
En primer lugar, recapitulemos y procuremos encontrar una definición de soft law. O bien, al menos, intentemos
ponernos de acuerdo sobre sus notas características.
Tal como manifiesta Santos Belandro, "una de las manifestaciones más importantes de la autoridad privada en
la sociedad postinternacional es el recurso al soft law, un fenómeno normativo muy amplio y diverso en el que
incluyen toda clase de normas no vinculantes que regulan las relaciones entre las partes. El rasgo característico
de estas normas es la ausencia de obligatoriedad"(62).
Paula All nos recuerda que "el término soft law fue utilizado por Lord McNairy, desde su mismo origen, se lo ha
interpretado de diferentes maneras. En realidad, este denominado 'derecho suave o débil' (weak law, pre-derecho,
derecho blando o en agraz) ha estado presente desde antaño en los sistemas jurídicos, a punto tal que incluso si
nos remontamos al derecho romano estas formas de regulación recibían el nombre de leges imperfectae ya que la
norma carecía de la sanctio, es decir, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la
ley"(63).
Moreno Rodríguez sostiene que "el soft law, concepto prestado del derecho internacional público, incluye
recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta y principios que, sin poder de vinculación directa, inciden
tanto en el desarrollo legislativo como en la actuación judicial. Su influencia depende de su calidad, del prestigio
de los individuos que los han preparado y de las instituciones que los patrocinan y del vigor con que son
promovidos". Asimismo, entiende que al aludirse como soft law a lalex mercatoria, que reviste en buena parte
idénticos caracteres, se descomprime la resistencia generada de por sí por esta última expresión que ha sido muy
manoseada y hasta estigmatizada(64).
A la hora de definir el soft law, Boyle se refiere a tres elementos característicos: 1) es un derecho no vinculante
(not binding), 2) está compuesto por normas generales o principios, pero no reglas y 3) es una ley que no resulta
aplicable a través de una resolución vinculante de controversias. En consecuencia, puede incluir "declaraciones de
una conferencia intergubernamental (como la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo), las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran el espacio, la
descolonización o la soberanía permanente de los recursos naturales), o códigos de conducta, directrices y
recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO)"(65).
Santos Belandro nos recuerda la distinción entre el soft law público, creado por los Estados y organizaciones
internacionales gubernamentales u otras autoridades públicas; el soft law privado, creado por empresas,
asociaciones, organizaciones no gubernamentales y otras autoridades privadas; y el soft law híbrido, cuando
existe en la creación de la norma una participación mixta de ambos tipos de autoridades(66).
La carencia de obligatoriedad del soft law o derecho débil nos hace reflexionar sobre su verdadero carácter de
"derecho", en tanto se presupone como una nota característica de éste, su carácter vinculante. Por ello, se podría
hablar de un "no derecho", o de un "pre-derecho", o de un "derecho en formación". En consecuencia, su total
desvinculación e independencia del hard lawes muy poco probable(67).
Sin embargo, pese a su falta de coactividad, las normas de soft law son acatadas y de allí que aunque se pueda
discutir su legitimidad; las más de las veces, no se puede negar su eficacia.
Por ello, podríamos sostener que las normas de hard law, de derecho de origen estatal y vinculante, conviven,
cohabitan, se complementan con las reglas de soft law, de fuente extraestatal y de carácter no obligatorio.
V. PLURALIDAD, PLURALISMO Y DIÁLOGO DE FUENTES
Paula All sostiene que si se analiza la presencia de los actores intervinientes en el proceso de creación de las
normas, "es posible apreciar el paso de un sistema legicéntrico a uno policéntrico con participación directa de una
multiplicidad de actores involucrados. La fuerza de un sistema descentralizado de producción normativa es
susceptible de analizarse desde varios puntos de vista: no sólo desde la actuación de los actores privados
(defiendan intereses sectoriales o representen un interés general o colectivo), sino de la superación en ciertas
materias y contextos de la idea dicotómica público-privado, pudiendo en ciertos casos generarse importantes
sinergias. La debilidad en este punto siempre aparece en torno a la idea de la supuesta falta de transparencia,
opacidad o déficit democrático por razones de representatividad social. Es decir, frente a la idea de un 'derecho
oficial' producido por el Estado que resulta transparente y previsible en su producción y consecuencias, la lex
mercatoria y el soft law nos enfrentan a un supuesto derecho opaco en sus procesos de gestación pero que, sin
embargo, a pesar de no poseer en todos los casos legitimidad de origen, si poseen legitimidad de resultado"(68).
A su turno, Gaudemet-Tallon manifiesta que la multiplicidad de fuentes del derecho de las relaciones privadas
internacionales es un fenómeno inevitable y reviste aspectos muy positivos, sobre todo cuando existe una
coordinación bien organizada entre las diversas fuentes y se puede hablar, entonces, de un verdadero "pluralismo"
de fuentes. Sin embargo, advierte que el número de fuentes no debe multiplicarse en forma indefinida. No deben
adoptarse más normas de las necesarias, ya sea a nivel nacional, regional, internacional o transnacional(69).
En efecto, "la question est de savoir si cette multiplicité est suffisamment organisée, si les rapports entre les
sources sont maîtrisés par le droit pour que l'on puisse parler de pluralisme et non de simple pluralité, ou si, au
contraire, on se trouve parfois en présence d'une mauvaise articulation, voire de conflits entre les sources"(70).
En similar sentido, Pamboukis considera que el gran desafío del pluralismo jurídico, asociado a la globalización
y la complejidad, es el orden, en el sentido de mantener, en un sistema plural y dinámico, la coherencia, la calidad
de todo sistema jurídico de tener sentido en su conjunto, como un todo.
La globalización creó nuevos espacios, multiplicó las fuentes de creación normativa y las instituciones. Provocó
la consagración de la hipótesis plural, el pluralismo contemporáneo está caracterizado por la multiplicidad de
lugares de producción de derecho, por una multiplicación y una superposición de órdenes jurídicos, por un
policentrismo respecto de las fuentes del derecho, por un multiculturalismo social y por una remodelación de la
soberanía.
El autor, ante este escenario, enuncia tres estrategias posibles: ordenar la multiplicidad (la hipótesis de la
unidad plural), abolir la multiplicidad (la hipótesis de la integración) y desordenar o multiplicar la multiplicidad (la
hipótesis de la diversidad)(71).
Nos quedamos con la primera estrategia. Es decir, la búsqueda de un pluralismo de fuentes, y no de una mera
pluralidad, multiplicidad de fuentes superpuestas e incluso contradictorias. El verdadero pluralismo normativo
persigue la coherencia, la complementación, la coordinación y el diálogo entre las distintas fuentes.
Tal como enseña Erik Jayme en el Curso general que se brindó en 1995 en la Academia de La Haya: la
pluralidad de las fuentes, propia del derecho posmoderno, requiere la coordinación de las leyes en el interior del
sistema jurídico. Ésta es una condición para la eficiencia y la justicia en una época marcada por la tendencia de
legislarse sobre las más variadas materias, muchas veces convergentes, tanto en el derecho interno como en el
derecho internacional(72).
Recordemos sus palabras: "Dès lors que l'on évoque la communication en droit international privé, le
phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme résultat d'un dialogue
entre les sources les plus hétérogènes. Les droits de l'homme, les constitutions, les conventions internationales,
les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s'excluent pas mutuellement; elles 'parlent' l'une à l'autre. Les juges
sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu'elles disent"(73).
Efectivamente, Jayme denomina "diálogo de las fuentes" a la aplicación simultánea, coherente y coordinada de
fuentes legislativas convergentes.
VI. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
El art. 2594 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), bajo el título "Normas aplicables" establece que
"Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente
interna".
Dicha disposición tiene por finalidad indicar las fuentes principales del derecho internacional privado, dando
cuenta además de su jerarquía. Los casos iusprivatistas internacionales se deben resolver de acuerdo, en primer
lugar con los tratados internacionales, y en su defecto con las normas (directas e indirectas) de fuente interna
previstas principalmente en el propio Código Civil y Comercial.
La norma transcripta es muy similar al art. 1° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP II, celebrada en Montevideo en 1979, en vigor en la República Argentina
desde 1983(74)): "La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho
extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que
se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En defecto de norma internacional,
los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno".
VII. JERARQUÍA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO
Si bien las normas de fondo derogadas no contemplaban ninguna norma acerca de las fuentes del derecho
internacional privado, la primacía de los tratados respecto a las leyes ha sido afirmada desde la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", de 1992(75)y
principalmente, desde la reforma de 1994 de la Constitución Nacional (CN).
La Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994, no contenía ningún artículo que le otorgara en forma
clara una superioridad jerárquica al tratado internacional respecto de la ley, o viceversa.
Sin embargo, dicha reforma introdujo varias innovaciones trascendentes en lo que concierne a la relación entre
derecho interno y derecho internacional, aun cuando, los arts. 27 y 31 de la Carta Magna(76)no han sido
modificados, atento a la limitación impuesta en la ley declarativa de necesidad de reforma que impedía la
modificación de la primera parte de la Constitución.
En primer lugar, la reforma en el art. 75, inc. 22, CN(77), primera parte, consagró la superioridad de los tratados
internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa Sede frente a las leyes. Es decir, que los tratados en
general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto que deben respetar los principios de derecho
público constitucional (art. 27, CN). Seguidamente, jerarquizó, dándoles el mismo rango de la Constitución a once
instrumentos internacionales de derechos humanos(78), que son "constitucionalizados"(79), pero no incorporados a
la Constitución Nacional. En efecto, prestigiosa doctrina ha señalado que tales instrumentos no son incorporados
al texto de la Carta Magna, sino que "valen" como ella(80), se encuentran en pie de igualdad, conforman junto con
la Constitución Nacional el denominado "bloque de constitucionalidad"(81).
Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos humanos, siempre que, luego
de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros.
Nuestro Poder Legislativo nacional ha ejercido dicha facultad en tres oportunidades hasta la fecha: por ley 24.820
concedió jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; por
ley 25.778, a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad; y por ley 27.044, a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo.
Asimismo, la Constitución reformada otorga jerarquía supralegal a los tratados de integración y al derecho
derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el art. 75, inc. 24, CN(82).
Cabe destacar que esta disposición consagró a nivel constitucional la doctrina sentada por la Corte Suprema en
el fallo "Cafés La Virginia SA s/apelación (por denegación de repetición)" del 12 de octubre de 1994(83), en el cual
nuestro más Alto Tribunal de justicia reconoció jerarquía supralegal a un acuerdo celebrado entre la Argentina y
Brasil, en el marco de la ALADI sobre normas nacionales que imponían gravámenes a la importación.
La Constitución subordina la facultad del Congreso para aprobar estos tratados con Estados latinoamericanos a
las siguientes condiciones: 1) que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad; 2) que se respete el orden
democrático; 3) que se respeten los derechos humanos, y 4) que se aprueben por mayoría absoluta de los
miembros de cada Cámara. Por su parte, la aprobación de los tratados de integración con Estados que no son
latinoamericanos está sujeta, además de a las condiciones enumeradas en 1, 2 y 3, a 4) que la mayoría de los
miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación y, 5) que la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al acto
declarativo.
Finalmente, cabe precisar que la ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que los hechos y actos referidos a
tratados internacionales en que sea parte la República Argentina sean publicados dentro de los 15 días hábiles
posteriores a cada hecho o acto. El art. 2° dispone que los tratados o convenciones que "establezcan obligaciones
para las personas físicas o jurídicas que no sea el Estado nacional son obligatorias sólo después de su
publicación en el Boletín Oficial, observándose al respecto lo prescrito en el art. 2 del Código Civil"(84).
En definitiva, el art. 2594 no hace más que reafirmar la jerarquía superior de los tratados internacionales que
abordan problemas de DIPr., en plena coincidencia con el art. 75, incs. 22 y 24, CN, y con la CIDIP II.
Por último, cabe recordar que desde la perspectiva del derecho internacional las normas internas son meros
hechos y siempre es superior aquél frente al derecho interno. Por ello, la falta de adaptación del derecho interno a
las normas internacionales genera responsabilidad internacional del Estado. En efecto, la supremacía del derecho
internacional fue invocada en numerosas sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de su
sucesora, la Corte Internacional de Justicia, como también en otros tantos laudos arbitrales. Esta posición fue
receptada y codificada por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) al momento de elaborar la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969(85), que en su renombrado art. 27 expresa: "Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"(86).
VIII. LAS FUENTES Y LOS DERECHOS HUMANOS
No podemos dejar de mencionar que si bien los tratados de derechos humanos, con jerarquía constitucional, no
constituyen fuentes en sentido estricto del derecho internacional privado, tal como afirma Dreyzin de Klor, estos
instrumentos "son marco de toda sentencia —a nivel occidental— y la interpretación pasa a ser una fuente de
derecho necesaria para avanzar en soluciones justas para los casos concretos que se presentan diariamente en
los estrados judiciales"(87).
Por otra parte, debemos recordar que el art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación, referido a las fuentes
y a su aplicación, indica que todos los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma...".
El art. 2° refuerza dicho mandato cuando establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento"(88).
IX. LA FUENTE INTERNA: EL TÍTULO IV DEL LIBRO SEXTO DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
El Código Civil de Dalmacio Vélez Sarfield contenía unas pocas normas, dispersas y aisladas con categorías
muy amplias, que procuraban dar respuesta a los casos jusprivatistas internacionales.
En efecto, tal como indica Alicia Perugini refiriéndose a esta disciplina, "la especificidad de los temas que
enfoca —casos de derecho privado con elementos internacionales— y el reconocimiento de problemas generales
produjo como consecuencia la autonomía académica, literaria y jurisprudencial de la disciplina. En líneas
generales, en cambio, la normativa no ha tenido la misma suerte"(89).
Por primera vez, y sin perjuicio de varios proyectos de reformas anteriores(90), nuestro país legisló un número
significativo de materias propias del derecho internacional privado, en forma ordenada, en un título dedicado al
efecto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994, y promulgado según dec.
1795/2014.
Si bien no se logra la tan anhelada autonomía legislativa en sentido estricto, dado que las normas de DIPr.
quedan insertas en un Código Civil y Comercial y no en una ley o código especial, sin lugar a dudas, el avance es
importante.
El título IV, bajo el título "Disposiciones de Derecho Internacional Privado", inserto en el Libro Sexto sobre
"Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales", consta de setenta y siete artículos ordenados en
capítulos.
El capítulo I regula los problemas generales del DIPr. referentes al derecho aplicable (arts. 2594 a 2600). El
capítulo II se dedica a reglas sobre jurisdicción internacional (arts. 2601 a 2612). El capítulo III contiene la Parte
especial (arts. 2613 a 2671), la que está subdividida en dieciséis secciones, dedicadas a: Personas humanas
(sección 1ª, arts. 2613 a 2620); Matrimonio (sección 2ª, arts. 2621 a 2626); Unión convivencial (sección 3ª, arts.
2627 a 2628); Alimentos (sección 4ª, arts. 2629 a 2630); Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción
humana asistida (sección 5ª, arts. 2631 a 2634); Adopción (sección 6ª, arts. 2635 a 2638); Responsabilidad
parental e instituciones de protección (sección 7ª, arts. 2639 a 2641); Restitución internacional de niños (sección
8ª, art. 2642); Sucesiones (sección 9ª, arts. 2643 a 2648); Forma de los actos jurídicos (sección 10ª, art. 2649);
Contratos (sección 11ª, arts. 2650 a 2653); Contratos de consumo (sección 12ª, arts. 2654 a 2655);
Responsabilidad civil (sección 13ª, arts. 2656 a 2657); Títulos valores (sección 14ª, arts. 2658 a 2662); Derechos
reales (sección 15ª, arts. 2663 a 2670), y Prescripción (sección 16ª, art. 2671).
De acuerdo con los fundamentos o exposición de motivos del Anteproyecto, en relación con las disposiciones
de DIPr., "se proponen soluciones que resultan familiares a la República Argentina, por plasmar consensos
alcanzados gracias a una fluida trama de convenciones internacionales aquí vigentes... En atención a la
complejidad intrínseca de las controversias vinculadas a más de un derecho —por los sujetos implicados, por el
despliegue de las conductas, por la ubicación de los bienes, etc.— se han preferido soluciones que sean a la vez
sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación
particular al caso, muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos".
En cuanto a las fuentes que sirvieron de inspiración a las nuevas normas, fueron aprovechadas las soluciones
ya consagradas en la República Argentina y se incorporaron los aportes que brindan las modernas legislaciones
sobre la materia (Código Civil de Quebec de 1994, Libro X; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta
Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto de Ley General de Derecho
Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998, Proyecto de Ley
Modelo de Derecho Internacional Privado, México, entre otros). Además, fueron ponderados los instrumentos
surgidos de otras fuentes, tanto tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de
Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes en la Argentina o no,
emanadas de organizaciones internacionales. Muy especialmente, se tuvieron en consideración las disposiciones
del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, sin obviar el Proyecto Goldschmidt de Código
de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión dec. 468/1992) y el
Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005(91).
Cabe señalar que fuera del texto de Código Civil y Comercial de la Nación, varios temas propios del derecho
internacional privado siguen regulados en forma dispersa en leyes complementarias y especiales, de fondo y
procesales. Podemos mencionar, a mero título de ejemplo, la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos y
Quiebras, la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley de Contrato de Trabajo, el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, la Ley de Cooperación Internacional en materia penal.
X. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL NUEVO CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
En líneas generales, hallamos las siguientes notas salientes del tratamiento del derecho internacional privado
en el nuevo Código:
a) El objeto amplio del derecho internacional privado: el Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa tanto
de los problemas vinculados con el derecho aplicable, como de la jurisdicción internacional. Tal como afirman sus
redactores: "El derecho internacional privado actual no puede prescindir de una localización jurisdiccional de los
conflictos, motivo que ha llevado a prever ciertas normas de jurisdicción internacional"(92). No sólo se contempla un
capítulo con disposiciones de alcance general, sino que también en la llamada Parte especial, en cada sección, se
dedican reglas específicas para definir en cada categoría, la jurisdicción competente así como el derecho
aplicable. Además, contiene algunas disposiciones sobre cooperación jurídica internacional (arts. 2603, 2611 y
2612, principalmente), el objeto más moderno, pero no por ello menos relevante, de nuestra disciplina.
b) Pluralismo y diálogo de fuentes: el nuevo Código consagra expresamente el pluralismo normativo,
reconociendo la primacía de la fuente convencional, tanto en el art. 2594 ya analizado, como en el art. 2601.
Además, admite la autonomía de la voluntad como fuente de derecho, principalmente en materia contractual (art.
2651).
c) Aplicación del derecho extranjero: el art. 2595 se refiere a una cuestión que ha generado múltiples posiciones
y arduos debates en la doctrina del derecho internacional privado. Nos referimos al problema de la aplicación del
derecho extranjero. Elnuevo Código modifica sustancialmente la previsión del art. 13 derogado. En efecto, el juez
quedaría ahora obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del
foro, adoptando la célebre teoría del uso jurídicode Werner Goldschmidt(93). Las tendencias más modernas, en
donde podemos incluir la disposición que analizamos, se orientan hacia una exigencia cada vez mayor para el
juez y menor para las partes. Si el juez no conoce el derecho extranjero aplicable, debe adoptar las medidas
necesarias para llegar a su conocimiento, aunque las partes puedan cooperar con él para lograrlo.
d) Flexibilización: En algunos casos, el legislador selecciona puntos de conexión con un elevado nivel de
rigidez, pues al pretender minimizar la discrecionalidad judicial, provoca que la norma de conflicto tenga especial
dificultad para adaptarse a la realidad del caso. Una forma de resolver este inconveniente es la inclusión de una
cláusula de excepción, mediante la cual el legislador espera corregir la remisión a una ley que no cumple con el
objetivo de la norma de conflicto, es decir, conduce a un "resultado injusto"(94). Éste es el espíritu del art. 2597.
Evidentemente, nuestro legislador ha procurado flexibilizar el sistema de conexiones rígidas. En efecto, los
redactores del Anteproyecto señalaron: "se han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta
flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas
veces rebelde a encuadramientos rígidos". La norma que mencionamos, a todas luces, es el mejor exponente de
esta orientación de las disposiciones de derecho internacional privado del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. Por otro lado, otra modalidad de flexibilización que encontramos en las disposiciones del CCyCN es la
incorporación de normas indirectas con conexiones múltiples, las más de las veces orientadas materialmente.
e) Especialización de las categorías normativas: El moderno diseño de la norma de conflicto multilateral utiliza
la especialización como elemento de combate frente a la generalidad de la norma de conflicto tradicional,
consiguiendo, en tal sentido, la sectorialización del derecho privado y la respuesta adecuada a los problemas
concretos(95). Advertimos en relación con algunas situaciones jurídicas esta tendencia: la diferenciación entre
aspectos del régimen matrimonial (validez, relaciones personales, patrimoniales, disolución), en materia de
contratos (contratos en general, y contratos de consumo), en materia de bienes (inmuebles, muebles registrables,
no registrables con situación permanente, y sin situación permanente), la distinción entre acciones filiatorias y el
acto de reconocimiento, entre los supuestos más destacados.
f) El rol de la autonomía de la voluntad: De acuerdo con dicho texto normativo, en materia patrimonial e
internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República,
excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. En
materia de derecho aplicable, los redactores se refieren a la consagración del principio de la autonomía de la
voluntad, receptado en la jurisprudencia de nuestros tribunales, en la doctrina mayoritaria, en las soluciones
adoptadas en el derecho comparado y en convenciones de las que nuestro país forma parte. El CCyCN no sólo
recepta la autonomía conflictual, sino también la llamada autonomía material. En los fundamentos, se justifica esta
inclusión en los siguientes términos: "Según la práctica frecuente en la realidad argentina, se admite
expresamente el ejercicio de la autonomía en su despliegue material, facultando a las partes a crear disposiciones
contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido. También son aplicables los usos y
prácticas comerciales, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, cuando las partes los
han incorporado al contrato o cuando, razonablemente, deban haberse entendido sujetas a ellos. Esta regla
integra a la autonomía material de la voluntad, la tendencia contemporánea a regir el contrato por principios o
normas del llamado 'derecho blando' (soft law), elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales".
Además, en materia de relaciones patrimoniales del matrimonio (art. 2625) y respecto de las obligaciones
alimentarias (art. 2630), el legislador ha reconocido el ejercicio limitado de la autonomía de la voluntad.
g) Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico: De acuerdo con el art. 2611, el deber de
cooperación en materia civil, comercial y laboral se erige en un principio que sólo podría denegarse en caso de
ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder a la cooperación solicitada o bien que la rogatoria afecte de
manera grave y manifiesta algún principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.
CAPÍTULO III - LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Para iniciar estas líneas, empecemos por definir "código", que de acuerdo con el Diccionario de la Real
Academia Española es, en su primera acepción, "conjunto de normas legales sistemáticas que regulan
unitariamente una materia determinada", y en la segunda: "recopilación sistemática de diversas leyes"(1). Mientras
que "codificar" es "hacer o formar un cuerpo de leyes metódico y sistemático"(2).
A partir del siglo XIX, prácticamente todos los países de Europa e Iberoamérica, y algunos de África, Asia y
Oceanía iniciaron un movimiento codificador de la legislación civil. Si bien la primera ley que utilizó esta
denominación fue el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 de Baviera; y la segunda, el Allgemeines
Landrecht für die Preussischen Staaten (de Federico II de Prusia) de 1792, que era un cuerpo legal que incluía
derecho civil, penal y político, el movimiento codificador moderno del derecho encontró su mejor modelo en
el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804(3).
Paula All recuerda que la codificación "supone un fenómeno histórico de amplio alcance y si bien la palabra
código no ha sido un concepto unívoco a través de la historia, la codificación moderna encuentra su origen en el
advenimiento de la Edad Moderna y en la concepción misma de los Estados soberanos; de esta forma, la
codificación internacional adoptará desde fines del siglo XIX la forma de un trabajo interestatal"(4).
Nolde indica que la codificación puede ser definida como la creación de "sistemas" de reglas de derecho
lógicamente unificadas. Esos sistemas nacen a partir de la transformación de normas de derecho no escrito en
derecho escrito, así como de normas de derecho escrito en normas de un derecho escrito mejorado. En el
derecho internacional privado, se alude a la codificación tanto cuando se transforma un derecho interno en otro
derecho interno, como cuando se sustituyen reglas de derecho interno, por reglas de derecho convencional. Es
suficiente con que estemos en presencia de una reforma jurídica que da nacimiento a un nuevo conjunto lógico de
normas, a nuevos "sistemas" de reglas jurídicas(5).
En nuestra disciplina, tal como destaca Kessedjian, el término "código" posiblemente no sea el más adecuado,
dado que muchos países se han resistido a darle forma de código a sus respectivas legislaciones nacionales en
materia de derecho internacional privado(6).
Si bien algunos países han adoptado leyes sistemáticas o códigos de Derecho Internacional Privado, como
Suiza en 1987, Italia en 1995, Venezuela en 1998, Bélgica en 2004, China en 2010, Panamá en 2014, la mayoría
de los Estados contienen normas más o menos dispersas, generalmente insertas en los códigos civiles o códigos
unificados de derecho civil y comercial.
Además, en principio, la palabra "código" tampoco es la más apropiada cuando nos referimos a la producción
normativa en el plano internacional y transnacional.
Tal como señala All, si bien el término codificación suele encontrarse reservado al proceso realizado por un
Estado, no siempre es así y entra a jugar la actuación de otros actores tales como organizaciones internacionales
(UNIDROIT, UNCITRAL, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, OEA) u organizaciones
privadas como el American Law Institute o la Cámara de Comercio Internacional(7).
En consecuencia, utilizaremos aquí el término "codificación", en un sentido amplio.
II. LA CODIFICACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL
A su turno, la llamada "codificación privada", según Paula All, alude a "un conjunto no sistemático de reglas de
diversa índole que, como nota en común, ostentan la carencia de obligatoriedad per se y que pueden ser
utilizadas tal como son publicadas o con las modificaciones y/o derogaciones acordadas por los contratantes en
cada caso concreto. La doctrina utiliza, para referir a todo este conjunto, la expresión soft law, por oposición al
derecho oficial, coactivo, denominado hard law.Como siempre ocurre, entre ambos extremos están quienes
opinan, con diferentes variantes, que el soft law se reparte espacios jurídicos con el hard law y ambos, coordinada
y armónicamente, deben cubrir la totalidad de las relaciones y situaciones privadas multinacionales..."(8).
Al respecto, la misma autora sostiene que "la realidad viva del derecho muestra, desde hace tiempo, en cuanto
a la regulación de las relaciones privadas internacionales, una evolución significativa de reglas y principios no
oficiales, que podría ser vista como una competencia entre sectores partidarios del positivismo jurídico que
procuran aferrarse a las normas oficiales, emitidas por los Estados y organizaciones internacionales de un lado, y
los llamados 'mercaderes ilustrados' que ven en el derecho de fuente estatal o convencional una rémora, un
obstáculo para el despliegue y progreso del comercio, de otro"(9).
Sobre las normas que son producidas en el marco del proceso de codificación privada internacional existen
múltiples cuestionamientos e interrogantes acerca de aspectos trascendentes que giran en torno a su vigencia, a
su legitimidad, a su validez y a su eficacia.
III. TÉCNICAS PARA LA CODIFICACIÓN
A fin de regir las relaciones privadas internacionales, existen distintas técnicas que, si bien con distintos grados
y nivel de integración jurídica, todas procuran armonizar, conciliar, acordar las distintas legislaciones, es decir, las
normas jurídicas de sistemas jurídicos divergentes. Las enunciaremos y describiremos ordenadamente desde el
nivel de menor complejidad al de mayor(10).
A. Coordinación
La coordinación importa la indagación en los ordenamientos jurídicos de los Estados con la finalidad de trazar
directrices universales, para alcanzar un sustrato básico de igualdad jurídica, que no conlleva necesariamente a la
ejecución de otras actuaciones que impliquen niveles superiores de integración legislativa.
La coordinación es la técnica que más respeta las diferencias, y en ese sentido, se ha indicado que las reglas
de conflicto son un buen ejemplo de aquélla.
B. Aproximación
La aproximación, por su parte, implica una actuación de carácter funcional por la cual los Estados incorporan a
su derecho interno los criterios generales e internacionales establecidos en el proceso de coordinación sobre un
tema determinado. Éste es uno de los principales mecanismos aplicado en la Unión Europea, así ya lo establecía
el Tratado de Roma de 1957 en su art. 94, al establecer que el Consejo de Europa adoptaría por unanimidad, a
propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para
la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que
incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento de la Unión Europea(11).
C. Armonización
A su turno, la finalidad de la armonización de legislaciones es la búsqueda de soluciones que minimicen los
conflictos de leyes, mediante la formulación de preceptos normativos obtenidos a partir de la abstracción de
criterios materiales que se incorporan al derecho interno.
Pamboukis la ha definido como "un outil de convergence, de rapprochement, non pas d'identité, et par
conséquent il se prête mieux à l'expression d'une conception pluraliste du droit. C'est un moyen de coordination
matérielle (substantielle) des différents systèmes (ou ordres juridiques) parallèle au droit international privé
répartiteur"(12).
Es más flexible que la unificación, pues no implica la adopción por parte de los Estados de un cuerpo normativo
uniforme, sino la creación de un conjunto de normas orientadas a la armonía de ponderaciones jurídicas
provenientes de diferentes Estados.
En el ámbito del Mercosur, en el art. 1° del Tratado de la Asunción de 1991, los Estados partes se
comprometen a armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración.
También se puede ejemplificar la técnica de la armonización con las leyes modelo, los contratos modelo, las
recomendaciones para la tarea legislativa, las guías legislativas, las declaraciones, los principios contractuales y
las cláusulas modelo, entre otros.
D. Unificación
La unificación importa la identidad, la eliminación de toda diferencia, y por ende, un compromiso superior por
parte de los Estados, ya que conlleva la creación de cuerpos normativos en el ordenamiento jurídico interno de los
Estados, mediante la redacción de un conjunto de normas estandarizadas que contengan criterios jurídicos,
económicos, comerciales y políticos, provenientes de diferentes Estados. Los mejores ejemplos los encontramos
en los tratados internacionales y en las leyes uniformes. La unificación como técnica, a diferencia de la
armonización, no permite la realización de modificaciones ni su adaptación por parte de los Estados. Las reglas
uniformes de un tratado se aprueban o no se aprueban, no hay términos intermedios. Su finalidad es lograr una
aplicación e interpretación uniformes.
Otro instrumento que procura la unificación es el Reglamento en la Unión Europea(13).
En suma, la unificación busca que las normas sean iguales, idénticas en los diferentes Estados, a diferencia de
la armonización, en la cual no se logra ese nivel de homegeneización pues permite que subsistan divergencias.
Sin embargo, la unificación absoluta, total, perfecta, puede ser concebible sólo en la teoría, pero jamás puede
ser esperable en la práctica(14).
Por otro lado, se ha sostenido que la unificación expresa el pluralismo jurídico como realidad de nuestros días.
En palabras de Pamboukis: "L'unification, en conséquence, est devenue polycentrique dans le sens qu'elle est
réalisée, d'ailleurs sous des formes et degrés divers, en plusieurs lieux et par plusieurs organisations et agences.
L'unification ne se cantonne plus dans l'Etat ni dans les rapports interétatiques (internationaux)"(15).
IV. MÉTODOS DE CODIFICACIÓN Y TIPOS DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Presupongamos que el problema de la jurisdicción competente ha sido superado. El juez argentino, por
ejemplo, es competente para resolver la controversia en torno a una situación privada internacional. Pero ¿a
través de que normas resolverá el conflicto?
En efecto, mientras que para determinar la jurisdicción internacional existe una única técnica de
reglamentación, la norma de atribución de competencia internacional, tal como profundizaremos más adelante,
para la definición del derecho aplicable nos encontramos con una pluralidad de métodos.
Si bien el método clásico y característico del derecho internacional privado es el método indirecto o conflictual
que busca soluciones a los casos iusprivatistas internacionales a través de la llamada norma indirecta, de colisión
o de conflicto, en la actualidad existe amplio consenso respecto de la existencia de otros métodos, que sin rivalizar
con aquél, lo complementan. Nos referimos, principalmente, al método directo que resuelve aquellos conflictos en
forma inmediata a través de normas materiales, sustanciales, directas, así como por otro lado, a las llamadas
normas de policía o de aplicación inmediata.
Como lúcidamente recuerda la Prof. Fresnedo de Aguirre, "en 1973, Henri Batiffol impartió un curso que devino
famoso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya referido, precisamente, al pluralismo de métodos en
el DIPr., como respuesta a las 'discusiones que se han desarrollado particularmente desde hace una quincena de
años'. La intención del autor fue llamar la atención acerca de que la determinación del derecho aplicable a una
situación privada internacional no estaba exclusivamente basada, como se venía predicando tradicionalmente, en
las normas indirectas. Por el contrario, advertía la existencia de tres tendencias básicas que de algún modo venían
conspirando contra la exclusividad de aquel modelo: la creciente preeminencia de la designación del juez
competente sobre la correlativa determinación del derecho aplicable (cuya forma más radical pasaba por afirmar
que cada juez debía aplicar su propia ley, eliminando así el problema del 'conflicto de leyes'), la aparición de
normas materiales de DlPr. y la atención cada vez mayor que los jueces daban a las llamadas normas de policía.
Casi treinta años después, esas tendencias se han confirmado y desarrollado sus propios perfiles, pintando un
panorama del DlPr. ciertamente multifacético. Todavía en 1995, en su magnífico curso general en la misma
Academia, Erik Jayme identificaba como tendencias fundamentales del 'DlPr. postmoderno' el rol esencial de los
aspectos procesales del mismo y la materialización de las soluciones"(16).
Preliminarmente, podemos decir que en principio, "si lo que se pretende es dar una 'solución básica' o 'solución
general' se emplearán normas de conflicto; si se pretende dar una 'solución especializada' a un aspecto concreto
se utilizarán normas materiales especiales o las normas de extensión"(17).
A. El método conflictual: las normas indirectas
El método conflictual, de atribución o indirecto, cuyo desarrollo lo debemos a Savigny, no provee una regulación
directa de la situación privada internacional, sino que procura localizar territorial, geográfica e idealmente la
relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos jurídicos razonablemente conectados con aquélla. El orden
jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado punto de conexión, será el encargado de brindar la
regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho local, o bien en el derecho extranjero, cuya
aplicación podrá encontrar límites, como cuando se configure un fraude a la ley, o bien cuando se encuentre
vulnerado el orden público internacional del foro.
La norma de conflicto recibe esta denominación por el papel que se le atribuye: dar una solución al mal llamado
"conflicto de leyes". Es poco preciso, en efecto, hablar de la existencia de un conflicto para describir el
mencionado problema. Erróneamente el sector del derecho aplicable es aún llamado derecho conflictual, cuando
en realidad todas las normas de DIPr. no son exclusivamente normas de conflicto. Además no existe tal conflicto o
contradicción entre distintas leyes u ordenamientos jurídicos. Como afirma Fernández Arroyo, "no es que los
ordenamientos de dos o más Estados entren en conflicto respecto de determinadas relaciones jurídicas, sino que
éstas se configuran, muchas veces, con elementos "pertenecientes" a distintos sistemas jurídicos y esto requiere
una reglamentación especial"(18).
La estructura de la norma indirecta se compone de un supuesto de hecho que es una categoría jurídica
(relaciones o situaciones jurídicas) relativamente amplia, de un punto de conexión y de una consecuencia jurídica.
Las categorías, otrora muy abarcativas, en la actualidad tienden a especializarse, fraccionándose en distintos
aspectos, para el logro de soluciones más justas y razonables. Es decir, en cambio de generalizar, por ejemplo,
con categorías como matrimonio, o sucesiones, se distingue entre la validez, los efectos y la disolución del vínculo
matrimonial, o se diferencia entre sucesión ab intestado y testamentaria.
A su turno, el punto de conexión es el elemento que identifica a una norma indirecta como tal. Representa un
vínculo, una relación entre la situación privada internacional y el derecho de un país que resultará aplicable. Su
función es localizar, focalizar, remitir, enviar, conducirnos a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se
desprenda la solución material del caso. Este sistema jurídico podrá ser el del foro (lex fori) o el de otro Estado (un
derecho extranjero).
Los puntos de conexión pueden clasificarse: a) por su variabilidad en el tiempo, en mutables (domicilio,
residencia, nacionalidad), o inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble,
lugar de comisión de un acto ilícito); b) por su naturaleza o carácter, podrán ser personales (domicilio, residencia,
nacionalidad), reales (situación o registro del bien) o relativos a los actos, también llamados voluntarios o
conductistas (lugar de celebración o ejecución de contratos, autonomía de la voluntad, lugar donde se origina el
acto ilícito, lugar donde se produce el daño); c) por su funcionamiento, podrán ser simples o múltiples. Los
primeros indican un solo elemento de conexión. Los múltiples suponen una agrupación de conexiones que pueden
funcionar de modo subsidiario, alternativo o acumulativo.
Un supuesto de conexión simple es:
Art. 2626, CCyCN: "Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges".
Un ejemplo de conexiones subsidiarias lo encontramos en:
Art. 2620, CCyCN: "Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por
el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última
residencia habitual(...)".
En cambio, una disposición con conexiones alternativas es:
Art. 2645, CCyCN: "Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas
exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de
la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas".
Encontramos conexiones acumulativas en:
Art. 23, Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940: "La adopción se rige en lo que atañe a
la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de
los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público".
La doctrina ha destacado que "la inserción de este elemento en la norma de conflicto es el más delicado de los
tres desde que debe recoger en sus términos una proximidad entre la situación jurídica internacional y el
ordenamiento jurídico estatal señalado. Así las cosas, el Poder Legislativo debe ser cuidadoso y tener como
puntos de referencia indiscutibles dos criterios: la proximidad entre el supuesto y el sistema jurídico seleccionado
así como la defensa de los distintos intereses que puedan estar presentes en el supuesto de hecho
controvertido"(19).
Ahora bien, como hemos dicho, la norma indirecta no soluciona directa e inmediatamente el fondo de la
controversia, sino que remite su solución a un concreto ordenamiento jurídico del cual se desprenderá a través de
sus normas materiales, la respuesta buscada. El resultado de esa remisión a un sistema jurídico en el caso
concreto será la consecuencia jurídica. Es decir, que ésta no está contenida en la propia norma indirecta, y sólo se
puede expresar en el caso concreto. Por ejemplo, si un matrimonio se celebró en Brasil, y se cuestiona su validez,
de acuerdo con el art. 2622, CCyCN, aquélla se rige por el lugar de celebración. En este supuesto, la validez del
matrimonio es el supuesto de hecho, la categoría jurídica, mientras que el lugar de celebración es el punto de
conexión, y el derecho matrimonial brasileño es la consecuencia jurídica, puesto que a través de dicho
ordenamiento el juez que resulte competente juzgará la validez del matrimonio en cuestión.
A su turno, las normas de conflicto pueden ser unilaterales o bilaterales. Son unilaterales las que se limitan a
determinar el ámbito de aplicación del propio ordenamiento jurídico: precisan los supuestos en que se aplica el
derecho del foro; no designan, para los demás casos, la ley extranjera aplicable. Así, el art. 10 del Código Civil
derogado prescribía que "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz,
sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República".
En cambio, si las normas de conflicto contienen uno o varios criterios, de acuerdo con los cuales se determina
la ley aplicable, sea ésta la del foro o una ley extranjera, se consideran bilaterales u omnilaterales. Un ejemplo lo
encontramos en el art. 11 del Código derogado: "Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como
también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio
del dueño".
De todos modos, es práctica frecuente considerar a las normas indirectas unilaterales como normas bilaterales
incompletas y "bilateralizarlas". Es decir, el criterio seguido por el legislador para determinar el ámbito de
aplicación del propio derecho se ha utilizado también para la designación de la ley extranjera aplicable. Esto fue lo
que sucedió en nuestro país respecto de los bienes inmuebles. La norma transcripta que indicaba que los bienes
raíces situados en la Argentina se sometían al derecho local, era "bilateralizada", entendiendo que, en general, los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación, tal como ahora dispone el art. 2667,
CCyCN.
En general, en el derecho comparado, así como actualmente en el derecho argentino, predominan las normas
indirectas bilaterales.
Por último, cabe señalar que el método conflictual ha recibido a lo largo de los años severas críticas:
principalmente se sostiene contra las normas indirectas que suelen estar formuladas en términos muy generales y
abstractos, que establecen soluciones excesivamente rígidas y que se remiten ciegamente al derecho de un
Estado sin tener en cuenta su contenido, por lo que frecuentemente, mediante su aplicación, se puede llegar a una
solución injusta.
Esta doctrina ha contribuido, sin duda, al perfeccionamiento de la técnica conflictual.
Efectivamente, los puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones múltiples.
Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar
puntos de conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de
conexión, una suerte de cascada de conexiones sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio
de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable. A su turno, las conexiones alternativas
pueden presentarse materialmente orientadas a la protección del interés superior del niño, del hijo, del alimentado,
del consumidor, del damnificado, optando siempre el juez por la ley más favorable. Encontramos, por ejemplo,
el favor filii en los arts. 2632 y 2633 (filiación) y 2639 (responsabilidad parental) y el favor alimentari en el art. 2630,
CCyCN (alimentos).
Adriana Dreyzin de Klor expresa que a través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un
determinado acto o derecho, y para lograrlo se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas que resulte
suficiente para alcanzar el resultado material querido, esto es, que uno de los ordenamientos designados por
cualquiera de las conexiones atribuya validez a dicho acto o derecho(20).
Otro recurso para mejorar el funcionamiento del método conflictual ha sido a incorporación de cláusulas de
excepción o válvulas de escape, que permiten desplazar el derecho que indica la norma indirecta y aplicar otro
derecho con el que la situación jurídica internacional presente vínculos más razonables, más estrechos (art. 2597,
CCyCN).
En suma, tal como sostienen Calvo Caravaca y Carrascosa González, la utilización de las normas de conflicto
permite diseñar un sistema completo de DIPr., sin lagunas de reglamentación. Además, un sistema de este tipo
requiere de pocas normas autosuficientes(21).
B. El método directo o material: las normas directas
En cambio, el método directo provee una solución jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso iusprivatista
internacional, es decir, que proporciona por sí mismo la solución de fondo. La estructura de la norma directa
simplemente contiene dos elementos: el supuesto de hecho, tipo legal o hipótesis y la consecuencia jurídica, que
brinda una solución concreta y específica(22).
Al decir de Antonio Boggiano, "el caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos
nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado
mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de
solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y
multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente
a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a éstos"(23).
Calvo Caravaca y Carrascosa González afirman que la escasez de estas normas materiales especiales en los
sistemas jurídicos nacionales se debe a la elevada dificultad técnica de elaborar una suerte de código material de
todas las situaciones jurídicas internacionales; a los obstáculos para distinguir entre las relaciones internas e
internacionales; el carácter nacional de las soluciones adoptadas en cada país acentuaría la relatividad de las
soluciones propia del DIPr.(24).
En la fuente interna argentina, encontramos algunas normas materiales, que en general, procuran definir
conceptos que configuran puntos de conexión o categorías jurídicas particulares.
Algunos ejemplos son:
Art. 2613, CCyCN: "Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido,
se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia".
Art. 2616, CCyCN: "Capacidad (...) El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una
vez que ha sido adquirida".
Art. 2617, CCyCN: "Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el
derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde
el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los
derechos reales inmobiliarios".
Art. 2621, CCyCN: "(...) Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida
convivencia de los cónyuges".
Art. 2623, CCyCN: "Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona
el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están
afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia".
En cambio, estas normas materiales son mucho más frecuentes en la fuente convencional.
En efecto, el paradigma del método material se expresa en las disposiciones de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980). Por ejemplo:
Art. 25, CISG: "El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte
un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la
parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición
no lo hubiera previsto en igual situación".
Art. 30, CISG: "El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera
documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención".
C. El método de autolimitación: las normas internacionalmente imperativas
Finalmente, encontramos el llamado método de autolimitación, a través de la utilización de las normas
internacionalmente imperativas, normas de policía o normas de extensión, que amplían, extienden la aplicación de
normas internas previstas para situaciones locales, a situaciones privadas internacionales, en pos de resguardar
ciertos valores jurídicos fundamentales para el foro, tales como la protección de los niños, del medio ambiente, de
los usuarios y consumidores, de los trabajadores, de la libre competencia, entre otros. De tal manera, funcionan
como un límite a la aplicación del derecho extranjero.
La norma de policía "autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional.
Tal autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho
nacional propio...Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan
de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las
circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero"(25).
La doctrina ha señalado que la nota característica de esta técnica de reglamentación es que "su utilización hace
estrictamente necesario aplicar el sistema jurídico, las normas materiales, del Estado cuyos tribunales se
declararon con competencia judicial internacional, así nos conduce irremediablemente a la aplicación de la
denominada lex fori, haciendo imposible aplicar para resolver el fondo el ordenamiento jurídico, en concreto la
norma material, de un tercer Estado que pudiera estar vinculado con el supuesto de hecho. Así, la norma de
extensión impide la aplicación de un sistema jurídico, de un derecho material extranjero"(26).
Un clásico ejemplo de este método lo podemos encontrar en la Ley de Sociedades:
Art. 124, ley 19.550: "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento".
Es necesario, por último, distinguir entre las normas materialmente imperativas y las normas internacionalmente
imperativas. Las primeras son normas de derecho privado interno diseñadas para ser de aplicación en los casos
domésticos. Tal como afirma Dreyzin de Klor, carecen de indicación expresa acerca de su aplicación a casos
internacionales. No obstante, dada la importancia del interés legítimo que protegen, será necesario también
aplicarlas a casos multiconectados. Son muy comunes estas normas para la defensa de la libre competencia, del
mercado laboral, del mercado inmobiliario, de la estabilidad económica. En cambio, las normas internacionalmente
imperativas o normas de policías son aquellas en las que el legislador de modo preciso dota de carácter
internacional estableciendo un indicador espacial de aplicación que expresa que deben aplicarse a determinados
supuestos internacionales(27).
A estas últimas, se refiere el art. 2599, CCyCN, del que más adelante nos ocuparemos:
"Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata
del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso".
D. El método de reconocimiento
Lagarde expresa acerca del método de reconocimiento: "Le trait caractéristique de la méthode de la
reconnaissance des situations est que l'Etat dans lequel une situation est invoquée renonce à l'application de sa
propre règle de conflit pour vérifier la validité de cette situation, au profit de la loi qui a fait surgir la situation. La
méthode est ou serait une nouvelle application (v. déjà l'effet atténué de l'ordre public) de la distinction entre la
création des situations juridiques, selon la loi désignée par la règle de conflit de l'Etat d'origine, et l'efficacité de
cette situation dans les autres Etats, qui serait soustraite à l'application des règles de conflit de ces Etats"(28).
Son muy ilustrativas, asimismo, las palabras de Alfonso-Luis Calvo Caravaca para conceptualizar este método:
"la situación jurídica creada por una autoridad de un Estado miembro y considerada como 'existente' y 'válida' en
dicho Estado, debe estimarse también 'existente' y 'válida' en los demás Estados miembros. No resulta relevante
que la situación jurídica sea meramente 'interna' o sea 'internacional'. En este método, la norma de conflicto del
Estado de recepción de la situación jurídica no es aplicable. Resulta totalmente irrelevante la concreta Ley que
aplicó la autoridad de un Estado miembro para 'crear' la situación jurídica (...) Dicha autoridad aplicó su 'sistema
nacional de DIPr.' y aplicó una concreta Ley estatal. A partir de ahí, la situación jurídico-privada ha sido legalmente
constituida y será reconocida y tenida como válida y existente en otros Estados. No es preciso volver a precisar,
con arreglo a las normas de conflicto del Estado de destino de la situación jurídica, la Ley que regula tal
situación..."(29).
Paul Lagarde nos enseña los fundamentos del método de reconocimiento: "la permanence de l'état des
personnes, les droits fondamentaux et la citoyenneté européenne"(30).
El fundamento más antiguo es la necesidad de permanencia, de estabilidad, de continuidad del estado de las
personas. Es irrazonable en nuestros días que la situación jurídica de una persona, constituida en un Estado, sea
cuestionada en otro Estado donde la misma persona pretende establecerse o simplemente donde tendría que
hacer valer su estado, por la única razón de que no se hubiera creado esta situación de acuerdo con la ley
designada por el sistema de derecho internacional privado del Estado de reconocimiento.
Por otro lado, los derechos fundamentales tienen un rol destacado en el contexto de este método, en especial,
el derecho al respeto de la vida familiar. Algunas conocidas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) concluyeron que el no reconocimiento de un Estado al estatuto adquirido en otro país puede
constituir, en determinadas circunstancias, una violación del derecho al respeto de la vida familiar(31).
Por último, dentro del marco de la Unión Europea, como de cualquier otro espacio integrado que procure la
constitución de un mercado común, la libertad de circulación puede ser invocada como argumento para imponer el
reconocimiento de situaciones creadas en un Estado miembro por otro Estado parte.
Lagarde también sintetiza las condiciones exigidas para aplicar este método. La primera, y más obvia, es la
existencia una situación válidamente constituida. La segunda condición es la exigencia de un vínculo de
proximidad de la situación con su Estado de origen. La tercera condición, universalmente conocida en el derecho
internacional privado, es la no contradicción de la situación con el orden público internacional del Estado de
reconocimiento. Estos tres primeros requisitos ayudan a entender la cuarta condición, según la cual la situación
debe ser susceptible del método de reconocimiento.
Este método de reconocimiento puede ser recogido con un alcance general, o particular, en cuyo caso sólo se
lo regula en situaciones jurídicas puntuales.
Genéricamente, fue receptado en el art. 9° de la ley de DIPr. de Países Bajos del 19 de mayo de 2011:
"Lorsque des effets juridiques sont attachés à un fait par un Etat étranger concerné en application de la loi
désignée par son droit international privé, ces mêmes effets peuvent être reconnus à ce fait aux Pays-Bas, même
par dérogation à la loi applicable en vertu du droit international privé néerlandais, dans la mesure où le refus de
reconnaître de tels effets constituerait une violation inacceptable de la confiance justifiée des parties ou de la
sécurité juridique".
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación acogió en varias disposiciones de la Parte Especial el método
de reconocimiento:
Art. 2634, CCyCN: "Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento
filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los
principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés
superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el
orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención
a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo
caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño".
Art. 2637, CCyCN: "Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando
esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República".
Art. 2640, CCyCN: "Tutela e institutos similares (...)
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los
derechos fundamentales del niño".
Si bien este método resulta novedoso en el sistema de derecho internacional privado argentino, Margarita
Argúas y Carlos Lascano afirmaban ya en 1926 que "...tenemos aún las dificultades que una persona origina
cuando pretende hacer valer, en un país, los derechos adquiridos en otro. No es corriente en la doctrina admitir
este objeto, porque se lo confunde con los anteriores. Pillet sostiene que es distinto y pregunta si un individuo que,
por su ley nacional, tiene el carácter de hijo legítimo, podrá invocarlo en el extranjero, en qué medida, en qué
condiciones y con qué efectos, a fin de recoger una herencia".
Se preguntan: "¿En qué extensión pueden alterarse los derechos por ser invocados fuera de las fronteras,
dentro de cuyos límites se han concedido? Surge una cuestión internacional, porque han nacido en una parte y se
los ha trasladado a otra; son producto de una ley y se pretende ejecutarlos bajo el imperio de una distinta...".
Y concluyen: "... No hay entonces semejanza entre la situación del extranjero que ejerce un derecho cuyo goce
le concede la ley local y del que reclama los beneficios de uno adquirido en el exterior, pues aquél pide la
adquisición y éste invoca los efectos que su posesión comporta: la validez internacional de un derecho y la de sus
efectos son cosas completamente distintas"(32).
Aun cuando no le diera esa denominación, Argúas y Lascano están describiendo en estos párrafos al llamado
"método del reconocimiento de situaciones jurídicas" ya creadas, constituidas legalmente en otros países, que
ahora fue acogido en nuestro CCyCN.
V. PLURALISMO METODOLÓGICO EN EL DIPR. ARGENTINO
Como hemos podido apreciar, el DIPr. se vale de una pluralidad de técnicas de reglamentación.
Los ordenamientos jurídicos nacionales, en general, contienen normas indirectas, es decir, utilizan el método
conflictual, y escasamente prevén algunas normas materiales. Mientras que estas últimas tiene un rol
preponderante en las fuentes internacionales, supranacionales y transnacionales, sobre todo en el ámbito del
derecho comercial internacional, en procura de un derecho uniforme. Buenos ejemplos son la célebre Convención
de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, o los Principios UNIDROIT sobre
los contratos comerciales internacionales.
Las disposiciones de derecho internacional privado previstas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
recurren a los distintos métodos de codificación, siguiendo la tendencia mundial preponderante que admite sin
tapujos la pluralidad metodológica en esta disciplina.
En efecto, nuestro Código cuenta con un número significativo de normas indirectas que procuran localizar
territorial, geográfica e idealmente la relación jurídica en uno de los diversos ordenamientos jurídicos
razonablemente conectados con aquélla. El orden jurídico indicado por la norma indirecta, a través del llamado
punto de conexión, será el encargado de brindar la regulación jurídica del caso. Aquél podrá recaer en el derecho
local, o bien en el derecho extranjero (art. 2595, CCyCN), cuya aplicación podrá encontrar límites, como cuando
se configure un fraude a la ley (art. 2598, CCyCN), o bien cuando se encuentre vulnerado el orden público
internacional del foro (art. 2600, CCyCN). Asimismo, el CCyCN contiene normas directas (a modo de ejemplos, los
arts. 2613, 2614, 2615, 2623, 2642, entre otras). Finalmente las nuevas disposiciones aluden también a las
normas de aplicación inmediata o internacionalmente imperativas en el art. 2599, CCyCN.
VI. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO
La norma indirecta presenta una estructura peculiar, tal como vimos, y un funcionamiento complejo que genera
una serie de problemas singulares, que caracterizan al derecho internacional privado.
Dentro de estos problemas de aplicación, podemos enumerar:
1) La determinación de la norma de conflicto aplicable: la calificación del supuesto de hecho y del punto de
conexión. La doctrina lo denomina el problema de las calificaciones.
2) Institución desconocida: el proceso de calificación o subsunción resulta aún más complicado cuando la figura
jurídica extranjera ante la cual se encuentra el juez es desconocida para su ordenamiento jurídico, lo cual no lleva
necesariamente a excluir el derecho extranjero que la reconoce.
3) El "conflicto móvil": es decir, cuando se produce una modificación en el punto de conexión: la persona
cambia de nacionalidad, muda su domicilio, traslada el bien mueble de lugar. Esta situación se da en aquellos
casos donde el punto de conexión es mutable. Por ello, el legislador en ocasiones lo fija temporalmente
disponiendo un momento crítico: el último domicilio del causante, la residencia habitual del adoptado al momento
de la adopción, el domicilio del hijo al momento del nacimiento, el primer domicilio conyugal, etc. Cuando ello no
sucede, se suele entender que la norma de conflicto fija la ley en el momento correspondiente al nacimiento de la
situación jurídica o al momento de surgir el conflicto, según el caso.
4) La aplicación del derecho extranjero: es necesario definir si existe una obligación de aplicar un ordenamiento
foráneo cuando correspondiere, si tendrá el mismo tratamiento que el derecho nacional, si será necesario
invocarlo y probarlo, o será aplicado de oficio por la autoridad competente. Éste es uno de los grandes dilemas del
derecho internacional privado que ha generado doctrinas de las más diversas y contrapuestas, tal como veremos
en próximo capítulo.
5) La remisión a ordenamientos plurilegislativos: cuando la norma indirecta conduce al ordenamiento de un
Estado extranjero donde coexisten distintos sistemas jurídicos, será necesario determinar cuál de ellos rige la
situación privada internacional.
6) El conflicto internacional transitorio: la norma de conflicto puede modificarse en el tiempo. Es decir, una
situación privada internacional puede estar regulada por una determinada norma de conflicto, que pasa a ser
regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior, y que puede importar el cambio de
derecho aplicable al caso. En general, ante esta circunstancia, habrá que someterse a lo que dispongan las
disposiciones específicas de derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes.
7) El reenvío: se configura cuando la norma de conflicto del derecho internacional privado del país cuyos
tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un derecho extranjero, que contiene una
norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional, al derecho de otro país,
que puede ser el derecho del país cuyos tribunales son competentes (reenvío de primer grado) o el derecho de un
tercer país (reenvío de segundo grado).
8) La adaptación: este problema se produce cuando una situación privada internacional es compleja y presenta
varios aspectos que tienen un tratamiento diferenciado (por ejemplo, en relación con un mismo contrato, la
capacidad de las partes, la forma del acto, la validez intrínseca, y los efectos o contenido obligacional). Para estos
distintos aspectos, las normas indirectas pueden conducirnos a diferentes ordenamientos jurídicos, que en el caso
concreto, y aplicados conjuntamente pueden llegar a una solución irrazonable.
9) La cláusula de excepción: en pos de la flexibilización del DIPr., a través de esta válvula de escape, sin
abandonar el proceso de localización, se procura hacer frente a la rigidez de las conexiones de la norma de
conflicto, que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico con escasa vinculación
con el caso concreto produciendo situaciones indeseables. En tales supuestos, el juez podrá recurrir a otro
derecho con el que la situación presente inequívocamente "vínculos más estrechos" del designado por la norma
de conflicto.
10) La cuestión previa: se presenta cuando, para regular una situación privada internacional (cuestión principal),
es preciso resolver antes otra cuestión jurídica diferente (cuestión previa), que opera como presupuesto de la
anterior. Por ejemplo, en los procesos sucesorios es frecuente que, antes de decidir a quién corresponde la
herencia, deba resolverse, como cuestión previa, cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopción
o a la filiación natural.
11) El fraude a la ley: se configura cuando las partes alteran intencionalmente el elemento empleado como
punto de conexión, en búsqueda de otro derecho más favorable a sus intereses, diferente a aquellas normas
imperativas que normalmente sería aplicables.
12) El orden público internacional: es la clásica excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto por
la cual se descarta la aplicación de la ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del
derecho del país cuyos tribunales son competentes
De estos problemas, nos ocuparemos en los siguientes capítulos.
TEORÍA GENERAL DEL DIPR.: PROBLEMAS EN RELACIÓN CON EL DERECHO APLICABLE
CAPÍTULO IV - LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
I. ACLARACIÓN PRELIMINAR
Analizaremos a partir de este capítulo varios problemas propios del sector del derecho aplicable.
No desconocemos que, en primer lugar, es necesario determinar el juez competente, que será quien a través
de su propio sistema jurídico disponga el derecho aplicable, sea el local o uno extranjero, y de acuerdo con las
reglas del foro resuelva estos clásicos problemas o cuestiones que se presentan cuando las normas indirectas nos
conducen a la aplicación de un derecho foráneo.
Sin embargo, hemos optado por seguir el orden dispuesto por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación(1).
II. LA IMPORTANCIA DE UNA PARTE GENERAL EN LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Somos partidarios de la inclusión de reglas generales que resuelvan problemas que se pueden suscitar en todo
caso jusprivatista internacional o multinacional, sin distinción de la materia específica. Esos principios, criterios,
reglas, métodos, cuestiones, son los que le imprimen autonomía científica al derecho internacional privado.
Tal como expresa Tatiana Maekelt, "sin la parte general, el Derecho internacional privado se convertiría en una
disciplina sin vida propia, sin sus características esenciales y sin la base de la cientificidad"(2).
Los mentores de las Disposiciones de Derecho Internacional Privado indicaron en los Fundamentos del
Anteproyecto que "se han abordado en forma breve pero necesaria ciertos aspectos de los llamados 'problemas
generales de la disciplina', que fijan el espíritu y las bases del sistema: modernas tendencias y practicidad en la
aplicación del derecho extranjero, voluntad de coordinar sistemas en la aceptación limitada del reenvío,
moralización de las conductas por la sanción del fraude a la ley y búsqueda de equilibrio entre la autonomía de la
voluntad y las normas y principios que expresan valores irrenunciables del orden jurídico"(3).
Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto del derecho internacional privado contemporáneo, estas disposiciones
generales, que hacen a una suerte de teoría o parte general de la disciplina no se pueden limitar a problemas
derivados del funcionamiento de la norma de conflicto.
Efectivamente, "la concepción que se tenga del objeto de esta disciplina será determinante en la forma de
entender su teoría general. Así, abandonada la tesis normativista, y entendiendo que el Derecho internacional
privado se ocupa de dar solución a las relaciones jurídico privadas de carácter internacional, además de las
cuestiones de Derecho aplicable —consideradas a través de la llamada pluralidad metodológica del Derecho
internacional privado—, en la teoría general debe incluirse el Derecho procesal internacional"(4).
En efecto, dentro de esta Teoría general del DIPr. argentino, encontramos los problemas atinentes a la
jurisdicción internacional, incluyendo reglas sobre cooperación jurídica internacional, en el capítulo II del título IV.
Tal como afirman los redactores: "El derecho internacional privado actual no puede prescindir de una localización
jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha llevado a prever ciertas normas de jurisdicción internacional"(5).
A continuación, siguiendo el orden de los temas tratados en los arts. 2595 a 2600, CCyCN, analizaremos según
lo anticipado, los problemas clásicos del sector del derecho aplicable.
III. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN
Las normas jurídicas, en tanto tales, son de carácter obligatorio, vinculante, imperativo. Dicha obligatoriedad
tiene un ámbito de aplicación: las normas tienen vigencia en un tiempo determinado, en un lugar determinado y en
relación con cierto grupo humano. De allí, que podamos referirnos a los célebres principios de irretroactividad y de
territorialidad.
Nos interesa en estos momentos sólo el segundo de tales principios, según el cual las leyes son obligatorias
sólo dentro de nuestro territorio, a todos quienes se hallen en forma permanente o transitoria en él. Más allá de
nuestras fronteras, el derecho argentino no es obligatorio. En efecto, cada Estado dicta las leyes para sí y no para
los demás países que integran la comunidad internacional.
Lo dicho es indubitable para las relaciones privadas internas, para aquellas que solamente se vinculan con la
jurisdicción y el derecho argentinos. Sin embargo, hay otro tipo de relaciones jurídicas, que tienen un despliegue
internacional, que se relacionan con más de una jurisdicción y con más de una ley estatal. Son relaciones jurídicas
con elementos extranjeros, y ello significa que no pueden encuadrarse en un único sistema jurídico nacional. Un
contrato celebrado en el país entre dos personas domiciliadas en otro Estado, con lugar de ejecución en un
tercero. Un acreedor de alimentos con residencia en la Argentina que tiene que reclamar a un deudor con
domicilio y bienes en otro país. Una persona que fallece con último domicilio en la Argentina, pero con bienes en el
extranjero. Una sociedad constituida en el extranjero que desarrolla actividades en nuestra Nación. Éstos son
solamente algunos ejemplos de una infinidad que podríamos enunciar.
En estos casos, será necesario determinar quién es el juez competente y cuál será el derecho aplicable, dos de
los clásicos problemas del derecho internacional privado.
Y si nos quedamos con el problema del derecho aplicable, ello nos lleva a la pregunta: ¿un juez puede
ocasionalmente aplicar un derecho extranjero?, ¿es una facultad o un deber?, ¿lo hará a pedido de parte o de
oficio?
La mera posibilidad de que un juez argentino aplique un derecho extranjero, y en contrapartida que un tribunal
foráneo aplique derecho argentino pone, aparentemente, en crisis el principio de territorialidad al que aludimos.
En efecto, el derecho internacional privado se funda en un principio contrario: el de extraterritorialidad del
derecho.
No obstante, la doctrina no es tan pacífica. Para un amplio sector, los jueces siempre aplican su propio derecho.
Ése es el único deber. Para otros muchos, en cambio, cuando la naturaleza jurídica de la relación lo lleve a buscar
la solución más razonable en el derecho extranjero, el juez debe aplicar ese derecho, sin importar esa condición
de extranjería.
Veremos a continuación cómo juegan y se pueden compatibilizar el principio de territorialidad y el de
extraterritorialidad en el derecho civil argentino en vigor.
IV. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY ARGENTINA
El art. 4° del Código Civil y Comercial de la Nación en vigor desde hace un año en nuestro país, reza: "Ámbito
subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o
extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales".
Disposición similar contenía el derogado Código Civil en su art. 1°: "Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes".
Tal como podemos observar, dicha norma del Código Civil de Vélez es más restringida en el ámbito subjetivo,
al no incluir a la categoría de "residentes", ni formular referencia a lo "dispuesto en leyes especiales", como sí lo
hace, en cambio, la disposición actualmente vigente.
La norma que analizamos se funda en los principios de soberanía y de igualdad ante la ley (arts. 14, 16, 18, 19,
20, CN, y normas convencionales de jerarquía constitucional concordantes), ya que las leyes obligan a todos por
igual, sin distinciones.
Nuestro Código admite, entonces, el llamado sistema o principio de la territorialidad: la persona queda sometida
a una determinada ley por encontrarse en un determinado territorio. Este criterio se opone al de la personalidad,
según el cual las leyes que le correspondan por su nacimiento (ley de la nacionalidad) siguen a las personas en el
lugar donde estén(6).
La obligatoriedad que prescribe el art. 4° "se refiere al enunciado normativo, cualquiera sea su configuración:
una prohibición, permisión o mandato"(7).
Ahora bien, la regla es la aplicación del derecho argentino a todos quienes habiten o se encuentren en suelo
nacional. Sin embargo, el propio art. 4°, CCyCN, habilita excepciones(8). En consecuencia, ello permite
compatibilizar esta norma con la aplicación del derecho extranjero y por ende, con el título IV del Libro Sexto sobre
Disposiciones de derecho internacional privado, y en particular con el art. 2595, primer párrafo.
En efecto, en la nueva norma "se flexibiliza el principio de aplicación de las leyes a todo el territorio a partir de la
consideración de que ciertas leyes especiales pueden establecer otra regla, restringir la aplicación de las leyes a
ciertas personas o, incluso, limitar la aplicación de las leyes de manera extraterritorial —como lo permiten ciertas
normas del propio CCyC en el Título IV del Libro Sexto, dedicado al derecho internacional privado—"(9).
A su turno, veremos que también se encuentran contempladas excepciones de la excepción. Es decir,
supuestos en que aun cuando la norma indirecta nos remita a un derecho extranjero, corresponde aplicar el
ordenamiento local (aplicación de normas internacionalmente imperativas, o de aplicación inmediata, casos de
fraude a la ley argentina, o de afectación del orden público internacional del foro).
V. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
Tal como vimos, a la llamada Glosa Magna se le atribuye haber reconocido por primera vez la extraterriorialidad
de las leyes y por ende, se la erige como la génesis del derecho internacional privado.
A partir de entonces, los teóricos comenzaron a buscar y analizar distintos argumentos para fundar la
extraterritorialidad del derecho: la justicia, la cortesía internacional, la reciprocidad, los derechos adquiridos, el
sistema de la nacionalidad propuesto por Pascual E. Mancini, la comunidad jurídica de Estados de Federico
Carlos von Savigny.
Surgen, entonces, posiciones y fundamentos contrapuestos en torno a la aplicación del derecho extranjero, en
particular, en relación con su naturaleza y tratamiento procesal. Veamos.
A. Teorías contrapuestas
En esta materia, existen dos posturas confrontadas, aquellas que parten de la concepción del derecho
extranjero como un mero hecho, y las otras que aseveran la calidad de derecho, con todas las cualidades propias
de un sistema jurídico, del derecho foráneo.
Tal como recuerda el Prof. Tellechea Bergman, la posición tradicional al respecto de la aplicación del derecho
extranjero tiene su origen en los albores del derecho internacional privado con la escuela estatutaria italiana(10)que
limita el alcance del aforismo iuria novit curia, a los estatutos de la ciudad a la que pertenece el magistrado
actuante y sostiene que es a los litigantes a quienes corresponde alegar y acreditar el derecho extranjero.
La escuela holandesa del siglo XVI, integrada principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos
Pablo y Juan Voet, reafirmó el principio de que cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio,
las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las
personas, cosas y relaciones jurídicas de ese país. Sin embargo, entienden que los países pueden conceder la
aplicación extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesía (comitas gentium), de benevolencia, por la utilidad
que recíprocamente puedan encontrar en él.
Así apareció el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad recíproca para la aplicación extraterritorial de
la ley, denominado comitas gentium o reciprocam utilitatem.
Esta concepción "adquiere expresión clásica a mediados del siglo XIX con Foelix y Story que asimilan el
derecho extranjero a los hechos, lo que apareja como consecuencias: a) tener que ser invocado y probado por las
partes; b) ser renunciable; c) no poder ser alegado en segunda instancia; y d) que los errores cometidos en su
aplicación no son susceptibles de los recursos previstos contra los errores de derecho. Esta posición mantiene
cierto predicamento hasta avanzado el siglo XX"(11).
A su turno, no podemos soslayar la teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt, quien aunque considera al
derecho extranjero como un hecho lo eleva a la categoría de "hecho notorio". En tanto tal, el juez debe tener en
cuenta la norma extranjera aun cuando las partes no la acrediten.
En efecto, según la Teoría del uso jurídico de Goldschmidt, si se declara aplicable a una controversia, al
derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el máximo grado asequible de probabilidad
que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Como punto de referencia es preciso tomar
al juez, ante quien la controversia podía haberse radicado si realmente se hubiera planteado en aquel país.
Otra posición, en cambio, considera al derecho extranjero como derecho propio. Encontramos aquí la llamada
"teoría de la incorporación", según la cual el magistrado incorpora la solución dada por el derecho extranjero a la
mención en blanco que hace la norma de conflicto a través del punto de conexión. La norma indicada por la
conexión se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez y en consecuencia éste la debe aplicar como
derecho propio. Y también tenemos la "teoría de la recreación", que entiende que el juez al dictar sentencia en un
caso internacional recrea el derecho extranjero aplicable, por lo que la norma foránea no actúa como tal sino que
da contenido a una norma del foro de igual sustancia a la de aquélla.
Partiendo de presupuestos y fundamentos muy diversos a los anteriores, encontramos la "teoría moderna" o "de
la aplicación del Derecho extranjero como Derecho", que, tal como señala Tellechea Bergman, tiene origen en la
escuela histórica alemana. Su integrante más destacado, Federico Carlos von Savigny (1779-1869), afirma la
índole jurídica de la norma extranjera y a partir de ello, sienta las bases que propician su aplicación de oficio.
En su obra titulada Sistema de derecho romano actual, publicada en el año de 1849, Savigny parte de la
existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes Estados que constituyen la humanidad.
Según Savigny, corresponde determinar, para cada relación jurídica, el derecho más adecuado, más conforme
a su naturaleza esencial y propia. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, como en época de los
estatutarios de la Edad Media, lo que determina la regla escogida, sino la conexión razonable de la relación
jurídica con cierto territorio y con su legislación.
Esta concepción moderna genera las siguientes consecuencias: "a) aplicación de oficio del derecho extranjero
cualquiera fuere la actitud procesal de las partes; b) las partes son meros colaboradores en la acreditación de la
norma foránea, y si no lo hacen, el juez está obligado igualmente a aplicarlo cuando así correspondiere; c) las
partes no pueden optar por no aplicar la norma extranjera cuando ésta es indicada para regular el caso; y d) la no
aplicación del derecho extranjero o su errónea interpretación da lugar a la interposición de todos los recursos
previstos en el ordenamiento del foro en relación a la aplicación errónea del derecho nacional material"(12).
B. El Código Civil de Vélez Sarsfield
Vélez Sarsfield previó una sola norma equivalente al art. 2595, inc. a), CCyCN, pero con una orientación
distinta. Nos referimos al art. 13 del Código Civil derogado, según el cual "La aplicación de las leyes extranjeras,
en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en
la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial". En la nota del artículo, nuestro primer
codificador señalaba que el derecho extranjero es un hecho, y por tal razón, a diferencia del derecho nacional,
debe aplicarse a pedido de parte interesada. Dado que es un mero hecho, debe ser además probado. Seguía, por
ende, la teoría de la cortesía internacional de Joseph Story.
En efecto, esta disposición "distinguía dos situaciones: por un lado, la aplicación de las leyes extranjeras en
casos autorizados por el Cód. Civil, la que no debía tener lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo
estaba la prueba de la existencia de dichas leyes, por otro, la aplicación de leyes extranjeras que se hicieran
obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. En este supuesto, cabía
aparentemente, la aplicación de oficio"(13).
Esta norma fue criticada arduamente por la doctrina nacional y fue objeto de propuestas de modificación
sustancial en proyectos de reforma anteriores.
Asimismo, la interpretación del mentado art. 13 fue morigerada parcialmente, luego de la aprobación del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en su art. 377 dispone que si la ley extranjera invocada por alguna de
las partes no hubiere sido probada, el juez podrá de todos modos investigar su existencia, y aplicarla a la relación
jurídica materia del litigio.
C. Proyectos de reforma
Anteriores proyectos de reformas del art. 13 del Código Civil derogado proponían la aplicación de oficio del
derecho extranjero. En este sentido, encontramos el art.10 del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Procesal
Civil y Comercial para la Justicia Federal, de la Capital Federal y la de los Territorios Nacionales del Ministerio de
Justicia de 1974; el art. 4° del Proyecto de 1993; el art. 2534 del Proyecto de Libro VIII de 1998/2000.
A su turno, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003(14)establecía: "Derecho extranjero.
Los tribunales deben aplicar de oficio el derecho extranjero designado por las normas de conflicto, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar su existencia y contenido. Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con
el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable. La información y
prueba del derecho extranjero puede obtenerse, entre otros, por los siguientes medios: a. informes de tribunales y
autoridades del país de referencia, cuando ello fuera posible; b. dictámenes de expertos en ese derecho; c. textos
legales y precedentes jurisprudenciales con indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente. No puede
rechazarse la demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar" (art.
11).
D. Derecho comparado
A modo ilustrativo, tomaremos algunas disposiciones extraídas exclusivamente de leyes o Códigos de Derecho
Internacional Privado.
La Ley Federal de 18 de diciembre de 1987 sobre Derecho Internacional Privado, prevé: "Artículo 16. 1. Le
contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière
patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties. 2. Le droit suisse s'applique si le contenu du droit
étranger ne peut pas être établi".
La ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 establece: "Artículo 14. Aplicación de la ley extranjera.
1. La determinación de la ley extranjera aplicable corresponde al Juez de oficio. Para este fin el juez puede utilizar,
además de los instrumentos indicados por los convenios internacionales, las informaciones obtenidas por
intermedio del Ministerio de Justicia, y puede también interrogar expertos o a instituciones especializadas. 2.
Cuando, aun con el concurso de las partes, el juez no puede llegar a establecer la ley extranjera indicada, el juez
determinará la ley aplicable mediante los otros criterios de relación previstos eventualmente para la misma
hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana".
A su turno, el art.15 se expide sobre la interpretación y aplicación de la ley extranjera: "1. La ley extranjera se
aplica según sus propios criterios de interpretación y de aplicación en el tiempo".
Por su parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela del año 1998 prescribe en su art. 2º: "El
Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país
extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de
conflicto".
El Código belga de Derecho Internacional Privado de 2004 establece: "Application du droit étranger. Art. 15. §
1er. Le contenu du droit étranger désigné par la présente loi est établi par le juge. Le droit étranger est appliqué
selon l'interprétation reçue à l'étranger. § 2. Lorsque le juge ne peut pas établir ce contenu, il peut requérir la
collaboration des parties. Lorsqu'il est manifestement impossible d'établir le contenu du droit étranger en temps
utile, il est fait application du droit belge".
Finalmente, el art. 2° del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de la República Oriental de
Uruguay de 2013 dispone: "Aplicación del derecho extranjero. 1. El derecho extranjero deber ser aplicado de oficio
e interpretarse tal como lo harían los tribunales de Estado a cuyo orden jurídico pertenece la norma respectiva...".
El siguiente artículo establece: "Conocimiento del derecho extranjero 1. El texto, vigencia y la interpretación del
derecho extranjero aplicable deben ser investigados y determinados de oficio por los tribunales u otras autoridades
competentes, sin perjuicio de la colaboración que al respecto presten las partes o los interesados en el caso. 2. Se
puede recurrir a todos los medios de información idóneos admitidos en el orden jurídico de la República o del
Estado cuyo derecho resulte aplicable. 3. Los tribuales u otras autoridades competentes interpretarán la
información recibida teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2".
De las normas transcriptas, se advierte que las modernas legislaciones de derecho internacional privado
admiten la aplicación de oficio del derecho extranjero.
E. El Código Civil y Comercial de la Nación
El art. 2595, CCyCN, indica que "Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar
las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos".
Esta norma resuelve varios problemas diferentes: a) la aplicación y la interpretación del derecho extranjero; b)
la covigencia de varios derechos respecto a un mismo problema en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta
aplicable, y c) la multiplicidad de derechos aplicables a una misma o varias relaciones jurídicas.
Nos limitaremos a analizar ahora el primer apartado del art. 2595.
Tal como podemos fácilmente apreciar, el nuevo Código modifica sustancialmente la previsión del art. 13
derogado. En efecto, el juez quedaría ahora obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo
indicaren las normas indirectas del foro, adoptando la célebre y ya mencionada teoría del uso jurídico de Werner
Goldschmidt.
En similar inteligencia, se pronuncia la CIDIP II sobre Normas generales en su art. 2°.
En relación con la interpretación de dicha CIDIP en el tema que nos ocupa, se ha expresado que con respecto
al "mandato de aplicar la norma ajena 'tal como lo harían — con el sentido y el alcance— los jueces del Estado
cuyo derecho resulte aplicable', debe tenerse presente en relación a países en los que su ordenamiento no
consagra la obligatoriedad del precedente judicial, que los tribunales del Estado aplicador no deben conferir a las
decisiones judiciales del ordenamiento de origen de la norma mayor autoridad que las que ellas tienen en dicho
país, por lo que corresponde concluir que el magistrado posee respecto al derecho ajeno una libertad
interpretativa no inferior a la de los tribunales del Estado al que dicha norma pertenezca"(15). "El magistrado al
interpretar la norma ajena, si bien debe atenerse a las pautas proporcionadas por el derecho referido sin poder
alterar la jurisprudencia existente, no es un copista, sino que realiza una actividad necesariamente valorativa...
Esta necesidad de valorar la solución más adecuada se acentúa en el caso de que el sistema jurídico remitido
esté fundado en un régimen de libertar jurisprudencial, donde de existir distintas soluciones respecto a una misma
cuestión, la posibilidad de opción del foro será ciertamente aún mayor..."(16).
No obstante, es necesario reconocer que el principio de la oficialidad no surge tan nítidamente de la redacción
de la nueva norma(17). En efecto, la disposición que analizamos indica que "el juez establece su contenido". En
realidad, el juez no establece el contenido del derecho extranjero, que ha sido establecido por el legislador
extranjero, sino que en todo caso constata, verifica, aplica el ordenamiento jurídico extranjero siempre que su
propia norma indirecta así se lo señale(18).
Además, el art. 2595 habilita al juez a aplicar derecho argentino siempre que "el derecho extranjero no pueda
ser establecido(19)". Esta situación debería ser muy poco frecuente si tenemos en cuenta que el juez dispone de
varios recursos, incluyendo los medios electrónicos para conocer el contenido, vigencia y alcance del derecho
foráneo.
De acuerdo con Fresnedo de Aguirre existen casos excepcionales en los cuales el juez se enfrenta al problema
de la imposibilidad fáctica de aplicar el derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto. Son
ejemplos aquellos supuestos en los que no existen elementos de prueba e información acerca del mismo, o
cuando el derecho material extranjero presenta una laguna con relación a la categoría de que se trata. Dado que
el juez está obligado a fallar, la autora recuerda que la doctrina ha planteado distintas soluciones: la más frecuente
y práctica de ellas —aunque no por eso adecuada— es la aplicación de la lex fori, que es la solución que ha
adoptado nuestro legislador. También se ha planteado en el derecho comparado la posibilidad del rechazo de la
demanda por falta de prueba del derecho extranjero aplicable, lo cual es criticable porque constituye una
denegación de justicia. Otra opción ha sido la aplicación de otro derecho extranjero, considerado como semejante
al que resulta aplicable. Sin embargo, se corre el riesgo de ser una respuesta arbitraria, toda vez que la
determinación de la semejanza es difícilmente objetivable; además, aunque parecidos, es difícil que se trate de
derechos idénticos. Otra variante, de acuerdo con Fresnedo, ha sido recurrir a "los principios jurídicos comunes a
los pueblos civilizados"; pero éstos posiblemente no serán de gran ayuda frente a cuestiones muy específicas(20).
En suma, como bien destacan All y Albornoz, "desde siempre el DIPr. brega por crear conciencia de que la
obligación de aplicar el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto puede exigir esfuerzos, y que no se
la debe abandonar, salvo circunstancias excepcionales, como evitar la lesión de derechos por la excesiva dilación
de un proceso"(21).
Por otro lado, cabe señalar que las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero. Es
más recomendable referirse a la "información" del derecho extranjero y no así a la "prueba", que corresponde a las
tesis realistas que consideran que el derecho extranjero es un mero hecho.
Tal como afirma el Prof. Tellechea Bergman, "este deber de las autoridades respecto a la aplicación del
derecho extranjero no inhibe la facultad de las partes de 'alegar' la 'existencia y contenido' del mismo. Actividad
informativa que no corresponde interpretar como sinónimo de una potestad probatoria capaz de restringir las
parámetros dentro de los cuales puede moverse el magistrado, que siempre será titular del poder-deber de
identificar y aplicar el derecho llamado a regular la situación jurídicamente relevante llevada a su conocimiento"(22).
A los fines de informar sobre la existencia del derecho extranjero, la Convención Interamericana sobre Pruebas
e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, en vigor en la República Argentina desde 1987) prevé los
siguientes medios: a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de
su vigencia, o precedentes judiciales; b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en
la materia; c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
sobre determinados aspectos.
A su turno, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa entre los Estados parte del Mercosur, decisión CMC 05/92, capítulo VII, "Información del Derecho
Extranjero dispone que "Las Autoridades Centrales de los Estados Partes se suministrarán, en concepto de
cooperación judicial, y siempre que no se opongan a las disposiciones de su orden público, informes en materia
civil, comercial, laboral, administrativa y de derecho internacional privado, sin gasto alguno" (art. 28).
F. Jurisprudencia sobre el artículo 2595, inc. a)
La jurisprudencia argentina ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del alcance del art. 2595, inc. a). En
efecto, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de Mendoza aplicó de
oficio el derecho alemán, sin perjuicio de ser invocado por la actora. Adoptó esta decisión, basándose en dos
argumentos centrales: por un lado, la fuente convencional que vincula a la Argentina y Alemania en la materia, es
decir, el Convenio de Nueva York de 1956 sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de
Prestar Alimentos dispone que "la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que
surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado
de ese Estado" (art. 6.3), que en esta causa se encontraba en Alemania. Por otro lado, el art. 2630, en la fuente
interna, habilita al juez a seleccionar el derecho del lugar de domicilio del deudor o del acreedor, el que resulte
más favorable para el interés del alimentado. De acuerdo con el análisis comparado del derecho alemán (ley del
domicilio del deudor) y argentino (ley del domicilio de los acreedores), aun cuando la Cámara advirtió muchas
similitudes, encontró que a los fines de la determinación del monto, es más beneficioso el derecho alemán, y por
ello, decidió aplicarlo.
En concreto, en relación con la aplicación del derecho extranjero, el tribunal sostuvo: "Tenemos presente que el
inc. a) del art. 2595 obliga a los magistrados nacionales, cuando el derecho extranjero sea aplicable, a establecer
su contenido y a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La excepción estará dada cuando no se
pueda establecer cuál es el contenido de la ley extranjera, en cuyo caso se aplicará el derecho argentino.
Recordamos que esta norma no estaba vigente cuando resolvió la señora jueza de familia, fecha para la cual la
aplicación del derecho extranjero se regía por el art. 13 del Cód. Civil... En el caso, dadas las limitaciones que nos
impone la clara barrera idiomática para cumplir con la obligación que nos impone la última norma analizada,
recurrimos a la información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina que tratan
el tema en nuestra lengua"(23).
G. Las normas convencionales
La CIDIP II sobre Normas generales(24)dispone: "Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada".
Por su parte, los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940(25)también conducen a la
aplicación de oficio del derecho extranjero: en su respectivo art. 2° establecen que las autoridades deben aplicar el
derecho extranjero de oficio sin perjuicio de que las partes lo aleguen y prueben.
VI. LA COVIGENCIA DE VARIOS DERECHOS RESPECTO DE UN MISMO PROBLEMA EN EL PAÍS
CUYO ORDENAMIENTO JURÍDICO RESULTA APLICABLE
El inc. b) del art. 2595 se ocupa del problema de la posibilidad de que haya multiplicidad de derechos vigentes
acerca de un mismo problema en el Estado cuyo derecho es aplicable, como puede suceder en el caso de los
diversos estados de los Estados Unidos de América, los cantones de Polonia y de Suiza, entre otros.
Generalmente, esto suele suceder en los casos de Estados federales, pero excepcionalmente también en países
unitarios, ya sea por razones históricas o sociales. Son, en efecto, Estados plurilegislativos, que pueden ser:
a. De base personal. Cada comunidad de personas dispone de un derecho propio, como se observa en países
como Egipto, India, Marruecos, en los que existe un derecho para musulmanes y otro para cristianos, o en razón
de las distintas etnias, como en Nigeria, Indonesia y otros Estados de África o Asia.
b. De base territorial. Cada unidad territorial dispone de su propio ordenamiento. Es el caso de los EE.UU. de
América, Reino Unido de Gran Bretaña, España, Suiza, México, Rusia, Canadá, Alemania, etcétera.
En estos supuestos, cabe preguntarse: ¿cuál es el derecho material aplicable cuando el ordenamiento jurídico
del Estado remitido es plurilegislativo, ya sea con base territorial o personal?
La doctrina ha llamado a este problema "conflicto de leyes interno, interlocal, interterritorial, reenvío interno, o
reenvío interlocal. El conflicto de leyes interno o interlocal es el que se plantea dentro del territorio, y por
consiguiente del ordenamiento jurídico, del Estado remitido por la norma de conflicto del foro"(26).
Resulta razonable, tal como lo hace la nueva norma argentina, que la solución provenga del propio derecho
interregional, interestadual o interpersonal (por razones personales de etnia, religión, etc.) del país cuyo derecho
resulta aplicable. Si el ordenamiento jurídico del Estado extranjero no dispusiera nada al respecto, el problema se
resuelve por aquel de los sistemas jurídicos con el cual se tienen vinculaciones más próximas. Las mismas reglas
deben seguirse para el caso de derechos extranjeros sucesivamente vigentes. El propio derecho extranjero
transitorio indicará qué ley debe aplicarse(27).
Nuestra norma sigue la doctrina tradicional en la materia que entiende que la función de la norma de conflicto
del juez culmina con la identificación del derecho del Estado remitido, y consecuentemente, que la solución de los
conflictos interlocales que éste pueda generar deben ser resueltos por las respectivas normas de solución de
conflictos internos de ese Estado remitido.
En efecto, en el derecho comparado encontramos soluciones muy similares. Por ejemplo, la ley venezolana de
1998 dispone: "Cuando en el Derecho extranjero que resulte competente coexistan diversos ordenamientos
jurídicos, el conflicto de leyes que se suscite entre esos ordenamientos se resolverá de acuerdo con los principios
vigentes en el correspondiente Derecho extranjero" (art. 3°). El Código Civil de Quebec de 1991 establece, en
similar inteligencia: "Lorsqu'un État comprend plusieurs unités territoriales ayant des compétences législatives
distinctes, chaque unité territoriale est considérée comme un État... Lorsqu'un État comprend plusieurs systèmes
juridiques applicables à différentes catégories de personnes, toute référence à la loi de cet État vise le système
juridique déterminé par les règles en vigueur dans cet État; à défaut de telles règles, la référence vise le système
juridique ayant les liens les plus étroits avec la situation" (art. 3077).
En términos parecidos, se pronuncia el derecho italiano: "Ordenamientos jurídicos plurilegislativos. 1. Si en el
ordenamiento del Estado designado por las disposiciones normativas de la presente ley coexisten más de un
sistema normativo con competencia territorial o personal, la ley aplicable se determina según los criterios utilizados
por aquel ordenamiento. 2. Si tales criterios no pueden ser individualizados, se aplicará el sistema normativo con
el cual el caso concreto presente el vínculo más estrecho" (art. 18, ley de DIPr. de 1995).
También la ley de la República Popular China de 2010 (Law of The People's Republic of China on the Laws
Applicable to Foreign-Related Civil Relations) resuelve este problema en los siguientes términos: "Where a foreign
law is applicable to a foreign-related civil relation and different laws are implemented in the different regions of that
country, the law of the region that is most closely connected with the foreign-related civil relation shall be applied".
VII. LA MULTIPLICIDAD DE DERECHOS APLICABLES A UNA MISMA O VARIAS RELACIONES
JURÍDICAS. ADAPTACIÓN
El inc. c) contempla el problema de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso. En estos supuestos, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
La CIDIP II sobre normas generales dispone una regla similar: "Las diversas leyes que puedan ser competentes
para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando
realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones...Las posibles dificultades causadas por
su aplicación simultanea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso
concreto" (art. 9°).
En efecto, el funcionamiento de la norma de conflicto puede conducir al fraccionamiento del derecho aplicable a
una relación jurídica, sea porque se trate de una relación jurídica que constituya un fenómeno complejo, como
ocurre en el caso de los contratos, regidos por derechos diferentes en función de sus diversos elementos
(capacidad, fondo, forma, etc.), o debido a que nos encontremos frente a diversas situaciones que se
desencadenan a partir de un mismo hecho jurídico, por lo cual están estrechamente vinculadas, como ocurre en el
caso de los derechos sucesorales del cónyuge sobreviviente. En estos casos es necesario adaptar los diferentes
derechos aplicables a fin de obtener una solución armónica y justa(28).
La llamada adaptación en el DIPr. procede cuando concurren dos requisitos: a) el fraccionamiento (dépeçage)
del derecho aplicable a una relación jurídica, y b) una incompatibilidad entre los diversos sistemas aplicables,
creados para regular relaciones jurídicas domésticas, de carácter interno, local. Si no existe tal contradicción entre
ellos, no existe necesidad de adaptar. Se lo ha definido como un recurso de última instancia, una vía de excepción
en búsqueda de la justicia material para impedir un excesivo formalismo.
El art. 2595, CCyCN, regula la adaptación a través de pautas amplias, orientadoras, que le permiten al juez
alcanzar los fines perseguidos por los ordenamientos jurídicos involucrados.
Encontramos disposiciones que procuran la misma finalidad en el derecho comparado. La ley de Venezuela de
1998 dispone: "Artículo 7º. Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes
aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades
perseguidas por cada uno de dichos Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se
resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto". Casi en idénticos
términos, se expresa el art. 10 del Código de Derecho Internacional Privado de Panamá de 2014, así como el art.
11 del Proyecto de Código de Uruguay de 2013.
VIII. EL REENVÍO
El art. 2596 se ocupa de una peculiar problemática que ha motivado un arduo y engorroso debate en la doctrina
jusprivatista. Se trata de la célebre institución del reenvío.
Según la mencionada disposición, cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado(29)de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al
derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno argentino(30).
Sin embargo, cuando en una relación jurídica las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado(31), excepto referencia expresa en contrario.
A. Conceptos, presupuestos y teorías sobre el reenvío
En materia de reenvío, la pregunta que cabe responder es: cuando la norma de conflicto nos remite a un
determinado derecho a través de su punto de conexión, ¿se refiere a todo el orden jurídico de ese Estado, como
una unidad, un todo integral, compuesto tanto por normas directas como indirectas (referencia máxima o integral),
o sólo a las normas de derecho material interno del Estado remitido, excluyendo sus normas de conflicto
(referencia mínima)?
Encontramos tres teorías ampliamente reconocidas sobre el reenvío:
a) Teoría de la referencia mínima: según la cual la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como
aplicable sólo el derecho privado extranjero. Por lo tanto, hay reenvío en la orden de aplicar derecho extranjero y
solamente hay un envío al derecho material foráneo.
b) Teoría de la referencia media: conforme a la cual el derecho internacional privado del juez indica como
aplicable, en primer lugar, las normas de conflicto extranjera. En caso de que esa ley atribuya competencia
material a su propio derecho privado, ése se aplica. Si, por el contrario, el derecho internacional privado extranjero
estima inaplicable su derecho privado, y sin que nos interese qué derecho indica como competente, abandonamos
ese sistema jurídico, desistimos de él y retornamos a nuestro derecho nacional en búsqueda de otro punto de
conexión subsidiario o alternativo que nos conecte con otro ordenamiento extranjero y, en caso de que no exista,
aplicamos el derecho privado del foro.
c) Teoría de la referencia máxima: según esta posición, la remisión de la norma de derecho internacional
privado a una determinada legislación extranjera abarca esta legislación en su totalidad comprendidas sus reglas
de conflicto. El derecho extranjero aplicable constituye un todo indivisible del que estas reglas forman parte, y no
cabe escindirlo.
Sólo si respondemos a nuestra pregunta inicial en sintonía con la teoría de la referencia máxima, aceptaremos
el reenvío.
En efecto, para que esta situación se configure "resulta necesaria la concurrencia de tres presupuestos. En
primer término, es necesario que exista una diversidad en los puntos de conexión utilizados por las normas de
conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de tráfico jurídico externo. Tal diversidad puede
derivarse de la literalidad del propio factor de conexión (nacionalidad/domicilio) o de su interpretación (domicilio de
hecho/domicilio de derecho). En segundo lugar, el sistema del foro debe admitir la aplicación de la norma de
conflicto extranjera o, en otras palabras, debe considerar al Derecho extranjero en su integridad, tanto sus normas
materiales como las de conflicto. Finalmente, es necesario que la norma de conflicto extranjera remita a la
aplicación de otro Derecho"(32).
B. Argumentos de aceptación y rechazo del reenvío
A favor del reenvío, se esgrime que la legislación extranjera (reglas de conflicto y derecho de fondo) forma un
todo indivisible. Por lo tanto, cuando la ley del foro conduce a la ley extranjera, se tiene la necesidad de dar
cumplimiento a la regla de conflicto extranjera que reenvía a otra legislación. En consecuencia, si la ley extranjera
reenvía a otra ley, eso quiere decir que la ley extranjera no se considera competente para resolver el conflicto y no
debe ser aplicada en contra de la propia voluntad del Estado que la creó.
Por el contrario, para rechazar el reenvío, se ha manifestado principalmente que es un instituto que genera
inseguridad jurídica. Es la crítica del "juego de ping pong": la ley del foro lleva a la aplicación de la ley extranjera,
que forma un todo, y la regla de conflicto extranjera reenvía a la ley del foro, que también forma un todo y, por lo
tanto, habría que volver a atender a la regla de conflicto del foro, y así infinitamente.
C. Tipos de reenvío
Se pueden distinguir varios tipos de reenvío:
a) De primer grado o de retorno: la regla de conflicto del foro conduce al derecho extranjero y la regla de
conflicto del derecho extranjero reenvía al derecho del foro.
b) De segundo grado: la regla de conflicto del foro conduce al derecho extranjero y la regla de conflicto del
derecho extranjero conduce al derecho de un tercer país.
c) Reenvío circular: la norma indirecta del foro (Estado A) remite al Estado B, y su norma de conflicto reenvía al
derecho del Estado C, pero C declara aplicable el derecho de A.
d) Reenvío con aceptación o neutro: la norma indirecta del Estado A remite al Estado B, y la norma de conflicto
de éste es idéntica a la de A, y por ende declara aplicable su propio derecho.
D. El origen del reenvío: el caso "Forgo"
En materia de reenvío, el leading case que cita la doctrina es "Forgo", fallado por la Corte de Casación francesa
en 1878. Franz Fargo nació como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. A los cinco años, su madre, Ana
María Ditchl, lo llevó a Francia, donde ella se casó con un francés, convirtiéndose en francesa. Forgo permaneció
toda su vida en Francia, se casó con una francesa, la sobrevivió, y murió sin descendencia en 1869 en Pau. Sin
embargo, continuaba teniendo domicilio legal bávaro, y era bávaro pues no se había nacionalizado francés. A su
muerte, dejó una importante herencia de bienes muebles. Por entonces, en el derecho internacional privado
francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo tanto había que decidir en
primer lugar cuál era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Forgo tenía su domicilio de hecho en Francia,
pero su domicilio legal en Baviera.
El litigio se entabló entre parientes colaterales de la madre de Forgo y el Fisco francés en torno del patrimonio
relicto mobiliario situado en Francia. Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban parientes
colaterales, mientras que el Fisco se basó en el derecho francés, con arreglo al cual colaterales de los padres de
hijos extramatrimoniales no heredan.
La Administración de los Dominios, en representación del Estado francés, alegó que si bien surgía la
competencia del derecho bávaro por imperio de la norma de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho
bávaro en su totalidad, es decir, incluidas las normas de conflicto, según las cuales los bienes muebles se rigen
por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese
modo, el derecho bávaro al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la
residencia habitual.
La Corte de Casación aceptó el reenvío. El juicio fue ganado, por lo tanto, por la Administración francesa de
Dominios.
Si bien es cierto que, desde un punto de vista lógico, recurrir a este rebuscado mecanismo parece absurdo,
"desde un punto de vista práctico, que es el enfoque de los jueces, la situación es distinta, por varias razones
(Herbert). En primer lugar, porque aceptar el reenvío supone para el juez aplicar el derecho propio, con todas las
ventajas que ello conlleva. En muchos casos, su aplicación significará vaciar de sentido el método de atribución,
por constituir un mero expediente para terminar aplicando el propio derecho. Pero en otros casos puede permitir
que se eviten desarmonías y resultados injustos en el funcionamiento del sistema de conflicto, flexibilizando la
aplicación rígida del sistema"(33).
E. El derecho argentino de fuente interna antes del Código Civil y Comercial de la Nación
Las normas derogadas no preveían ninguna regulación en materia de reenvío. Ante la falta de disposiciones de
fuente interna y la ausencia de normas convencionales, la jurisprudencia y la doctrina argentinas no adoptaron
posiciones uniformes, encontrando tanto defensores como detractores del instituto. No existiendo normas
expresas, el problema del reenvío residía en una cuestión de interpretación.
F. El art. 2596, CCyCN
En relación con la nueva disposición del derecho argentino, podemos afirmar que el art. 2596 permite el ingreso
por la puerta grande del derecho internacional privado argentino al llamado reenvío de primer grado. Es decir,
cuando resulta aplicable según una norma indirecta del foro, un derecho extranjero, debe comprenderse que su
contenido se compone de normas materiales y de normas de conflicto, y que éstas pueden remitir al derecho
argentino. En este caso, la doctrina se refiere al "conflicto negativo de leyes". En dicho supuesto, según el artículo
que comentamos, corresponde aplicar el derecho material argentino.
La redacción de este primer párrafo del art. 2596 impide que se produzca un reenvío sin fin o un reenvío "ping
pong".
En relación con esta disposición, prestigiosa doctrina se ha pronunciado en términos dubitativos ante su
incorporación al derecho argentino: "el art. 2596 da una versión bastante particular del reenvío, institución que, por
otra parte, no goza de gran aceptación en los últimos tiempos debido a las intrincadas combinaciones que puede
generar, funcionando con altos niveles de subjetividad y, por tanto, de inseguridad"(34).
Si bien la disposición que analizamos contempla el reenvío de primer grado y parece obligar al juez a
considerarlo y en consecuencia aplicar derecho argentino, no acepta ni prohíbe expresamente otras categorías
como el reenvío de segundo grado o el doble reenvío. Un sector importante de la doctrina entiende que si se
acepta la teoría del reenvío, debe aceptarse en todos sus grados, tal como lo hacía el Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado de 2003: "Deben tomarse en cuenta las normas de conflicto del derecho extranjero
declarado aplicable. Cuando las partes eligen el derecho se entiende, salvo pacto en contrario, que se refieren al
derecho interno" (art. 10).
Además, es necesario comprender esta norma en concordancia con la teoría del uso jurídico consagrada en el
art. 2595, inc. a). La imitación de la sentencia que probablemente dictaría el juez extranjero debería conducirnos a
aplicar el derecho que hubiera aplicado el tribunal foráneo, sea ese ordenamiento el argentino u otro sistema
jurídico.
El segundo párrafo de art. 2596 dispone una excepción a través de la cual se rechaza el reenvío en aquellos
casos en que en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes eligen el derecho de un determinado Estado.
Coincidentemente, el art. 2651, literal b), excluye el reenvío en los contratos internacionales, cuando los
contratantes han elegido derecho aplicable.
Esta exclusión es una regla generalmente aceptada. Así lo podemos ver la CIDIP V (México, 1994) sobre
derecho aplicable a los contratos internacionales, en el art. 17 (vigente entre México y Venezuela) y en los
Reglamentos de la Unión Europea (Roma I) 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 20)
y (Roma II) 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (art. 24).
G. Fuente convencional
La Convención Interamericana sobre normas generales no regula el reenvío, puesto que en las negociaciones
no hubo acuerdo acerca de admitirlo o negarlo en términos generales. Tampoco los Tratados de Montevideo
contienen una solución.
En relación con convenciones en materias especiales vigentes en la Argentina, encontramos el art. 2° del
Convenio bilateral argentino-uruguayo sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito y de su
gemelo mercosureño de San Luis de 1996 que rechaza el reenvío, mientras que en cambio, el art. 6.3 de la
Convención de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero de 1956, lo admite.
H. Derecho comparado
En el derecho comparado, encontramos legislaciones que admiten el reenvío y otras que lo rechazan.
Entre las primeras, encontramos el art. 4º de la ley de Venezuela: "Cuando el Derecho extranjero competente
declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el
Derecho interno de este tercer Estado... Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho
venezolano, deberá aplicarse este Derecho... En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá
aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto". También el
Código de Panamá de 2014 lo acepta: "Artículo 6. Se reconoce el reenvío en materia de estatuto personal y
bienes muebles cuando frente a la regla de conflicto para decidir sobre una relación jurídica de carácter
internacional el juez establece como ley aplicable el derecho extranjero y este designa otro ordenamiento jurídico
como derecho aplicable".
Otros ordenamientos, en cambio, aceptan el reenvío pero en forma limitada. Por ejemplo, la ley italiana de 1995
dispone que "1. Cuando en los artículos sucesivos se recurre a la ley extranjera, se toma en consideración el
reenvío efectuado por el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro Estado: a) si la ley de ese Estado
acepta el reenvío; b) si el reenvío se hace a la ley italiana. 2. La aplicación del Parágrafo 1 se excluye: a) en los
casos en que donde las disposiciones de la presente ley declaran aplicable la ley extranjera sobre la base de la
escogencia efectuada en este sentido por las partes interesadas. b) respecto a las disposiciones relativas a la
forma de los actos con relación a las disposiciones del Capítulo XI, del presente Título. 3. En el caso de los
artículos 33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvío sino cuando él conduce a la aplicación de una ley que
permita el establecimiento de la filiación. . Cuando la presente ley declara, en todo caso, aplicable una convención
internacional se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución adoptada por la convención".
A su turno, otros sistemas jurídicos adoptan como principio el rechazo, pero admiten excepciones. Es el caso
del Proyecto de Código de DIPr. de Uruguay: "1. Cuando resultare aplicable el derecho de un Estado extranjero,
se entiende que se trata de la ley sustantiva de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto. 2. Lo
establecido en el numeral anterior es sin perjuicio de lo establecido a texto expreso por otras normas o cuando la
aplicación de la ley sustantiva de ese Estado al caso concreto se torne incompatible con la finalidad esencial de la
propia norma de conflicto que lo designa. 3. En materia contractual no habrá reenvío (art. 12).
A su turno, la ley suiza de 1987 lo prevé en materia de estado civil: "1. Lorsque le droit applicable renvoie au
droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la présente loi le prévoit. 2. En
matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté" (art. 14).
El Código belga de 2004 rechaza el reenvío pero admite la posibilidad de disposiciones en contrario: "Au sens
de la présente loi et sous réserve de dispositions particulières, le droit d'un Etat s'entend des règles de droit de cet
Etat à l'exclusion des règles de droit international privé" (art. 16).
Otros ordenamientos son contundentes en el rechazo del reenvío. El Código de Quebec de 1991 es un ejemplo:
"Lorsqu'en vertu des règles du présent livre la loi d'un État étranger s'applique, il s'agit des règles du droit interne
de cet État, à l'exclusion de ses règles de conflits de lois" (art. 3080). También la Ley china de 2010: "The foreign
law applicable to a foreign-related civil relation does not include the conflict rules of that country" (art. 9°).
IX. LA CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN
No podemos dejar de mencionar que, en el nuevo sistema de DIPr. argentino, una norma indirecta nos puede
remitir al derecho extranjero, y que el juez aplique derecho argentino, o bien que la norma de conflicto nos
conduzca a la aplicación del derecho local y en cambio el tribunal aplique un derecho extranjero. Ello podría ocurrir
en función del art. 2597, CCyCN. Veamos.
En algunos casos, el legislador selecciona puntos de conexión con un elevado nivel de rigidez, pues al
pretender minimizar la discrecionalidad judicial provoca que la norma de conflicto tenga especial dificultad para
adaptarse a la realidad del caso. Una forma de resolver este inconveniente es la inclusión de una cláusula de
excepción, mediante la cual el legislador espera corregir la remisión a una ley que no cumple con el objetivo de la
norma de conflicto, es decir, conduce a un "resultado injusto"(35).
Con este espíritu, el art. 2597 establece: "Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por
una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del
caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la
relación se ha establecido válidamente. No obstante, esta disposición no es aplicable cuando las partes han
elegido el derecho para el caso".
A. Antecedentes
La norma nos recuerda a la teoría de los vínculos más estrechos, o teoría de la proximidad que tuviera su punto
de partida con el caso "Babcock v. Jackson" (New York Court of Appeals, 1963), donde resultaba ostensible la
insuficiencia de la conexión lex loci delicti frente al domicilio común de actores y víctimas en un accidente de
tránsito en el que la víctima había sido transportada gratuitamente.
Evidentemente, nuestro legislador ha procurado flexibilizar el sistema de conexiones rígidas. En efecto, los
redactores del Anteproyecto señalaron que "se han preferido soluciones que sean a la vez sencillas y de cierta
flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas
veces rebelde a encuadramientos rígidos". La norma que analizamos, a todas luces, es el mejor exponente de
esta orientación de las disposiciones de derecho internacional privado del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
Así, nuestro Código se hace eco de una tendencia hacia la flexibilización que se había iniciado en el último
tercio del siglo XX. Sin embargo, debemos advertir que cuando se habla de la conexión más estrecha, de otra ley
más vinculada, de la agrupación de contactos, no se hace referencia a una medición puramente cuantitativa de los
elementos de conexión. Si unos valen más que otros, cabe preguntarse acerca de los condicionantes de la
valoración. Y la respuesta debe apuntar de manera exclusiva hacia consideraciones de carácter material y no fruto
de meras situaciones de oportunidad. En rigor, deben ser consideraciones de justicia y no de carácter
coyuntural(36).
Como advierte Menicocci, "esta norma es una verdadera revolución en el DIPr. argentino: la posibilidad de que
los jueces puedan marginar el derecho que declara aplicable la norma de colisión cuando el caso carece de
relación con el derecho del estado cuya aplicación la norma indirecta reclama. Se intenta, de esta manera, abrir
nuestro DIPr. de conexiones rígidas hacia un sistema de DIPr. flexible, con un considerable aumento de la
discrecionalidad judicial...La disposición es, quizá, la más esperada por los académicos y la menos aplaudida por
los profesionales. Y ello porque mientras una fina intuición puede advertir que la localización espacial designada
en la norma indirecta es poco significativa frente a otros elementos que se presentan en el caso, no es de esperar
igual reflexión y conclusión por parte de quienes no están familiarizados con el DIPr. y no dudan en echar mano a
la poca relevancia de la extranjería para aplicar derecho local"(37).
Es de interés advertir que no encontramos ninguna norma equivalente en el Código Civil derogado, ni en el
derecho argentino en general. Tampoco hallamos doctrina o jurisprudencia uniforme al respecto. Los proyectos de
reforma de las normas de DIPr. no habían previsto la llamada "cláusula de excepción".
B. Derecho comparado
Sin embargo, en el derecho comparado encontramos algunos ejemplos. Varios cuerpos jurídicos de fuente
interna consagran dentro de sus normas cláusulas de excepción. Así, la Ley de Derecho Internacional Privado de
Suiza de 1987, en su art. 15 trae la denominada "exception clause" en los siguientes términos: "1. Le droit désigné
par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est
manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus
étroite avec un autre droit. 2 Cette disposition n'est pas applicable en cas d'élection de droit".
Tal como podemos observar, esta previsión de la ley suiza es muy similar a nuestro nuevo art. 2597. En efecto,
es una cláusula de excepción general, ya que se aplica a todas las normas de conflicto previstas sin perjuicio de la
índole de la situación o relación jurídica, excepto cuando se admite la autonomía conflictual.
Asimismo, el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica de 2004, en su art. 19 prevé una cláusula de
excepción similar a la de la ley suiza: "Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable
lorsqu'il apparaît manifestement qu'en raison de l'ensemble des circonstances, la situation n'a qu'un lien très faible
avec l'Etat dont le droit est désigné, alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre Etat. Dans ce cas, il
est fait application du droit de cet autre Etat. Lors de l'application de l'alinéa er, il est tenu compte notamment: —du
besoin de prévisibilité du droit applicable, et— de la circonstance que la relation en cause a été établie
régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats avec lesquels cette relation présentait des liens
au momento de son établissement". Esta disposición presenta dos importantes límites: la cláusula no puede ser
empleada cuando las partes han escogido su ley aplicable, ni tampoco cuando la designación de la ley "depende
del contenido del Derecho aplicable".
Esta válvula de escape también está prevista en el Código Civil de Quebec: "À titre exceptionnel, la loi désignée
par le présent livre n'est pas applicable si, compte tenu de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la
situation n'a qu'un lien éloigné avec cette loi et qu'elle se trouve en relation beaucoup plus étroite avec la loi d'un
autre État. La présente disposition n'est pas applicable lorsque la loi est désignée dans un acte juridique" (art.
3082).
Por otro lado, en el ámbito del derecho supranacional de la Unión Europea encontramos el art. 4.3 del
Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales ("Roma I") (cuyo antecedente es el art. 4.5 del Convenio de Roma de 1980). Este
precepto contiene una cláusula que permite dejar de aplicar la ley establecida bajo las normas de conflicto
generales en materia contractual: "si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se
aplicará la ley de este otro país".
A su turno, el art. 4.3 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de julio de
2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ("Roma II") indica que "si del conjunto de
circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país
distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la Ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más
estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un
contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión".
C. Análisis del art. 2597, CCyCN
El art. 2597, CCyCN, le brinda al juez una válvula de escape para aquellos casos en los que la norma indirecta
lo conduzca a un derecho poco vinculado, en tanto otro ordenamiento jurídico, en cambio, se presenta
estrechamente relacionado a la situación jurídica planteada.
Sin embargo, la disposición es rigurosa, pues es una atribución excepcional que tiene a su alcance el juzgador,
en tanto: 1) del conjunto de las circunstancias de hecho del caso resulta manifiesto que la situación tiene lazos
poco relevantes con ese derecho, 2) presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, 3) la
aplicación de este derecho resulta previsible y 4) bajo las reglas de dicho derecho, la relación se ha establecido
válidamente.
Además, el juez no podrá recurrir a esta cláusula de excepción cuando las partes han elegido el derecho
aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad. Esta exclusión se podrá configurar, normalmente, en materia
contractual.
La jurisprudencia argentina se ha manifestado respecto de esta disposición en los siguientes términos: "El
artículo cuya aplicación la recurrente impugna no tiene ninguna norma equivalente en los códigos derogados y
tampoco hay doctrina o jurisprudencia uniforme al respecto. Es un artículo que le brinda al juez una válvula de
escape para aquellos casos en los que norma indirecta lo conduzca a un derecho poco vinculado, en tanto otro
ordenamiento jurídico, en cambio, se presenta estrechamente relacionado a la situación jurídica planteada, como
se resolvió en el caso de autos, tornado un Derecho Internacional Privado de soluciones rígidas a un sistema más
flexible con un considerable aumento de la discrecionalidad judicial"(38).
Es dable señalar que esta disposición ya ha encontrado ciertos reparos en la doctrina especializada que, en
gran medida, compartimos. En tal sentido, All y Albornoz manifiestan que "...esta cláusula de excepción siembra
dudas sobre la razonabilidad de la elección hecha por el autor de la norma de conflicto. De un lado, se muestra
como algo excepcional, como una eventualidad que, debido al conjunto de circunstancias de hecho del caso,
permite ver que gravita hacia un derecho distinto, aunque previsible, y bajo cuyas reglas la relación se ha
'establecido' válidamente. De otro, parece una especie de confesión del legislador, quien reconoce la falibilidad de
su juicio cuando en abstracto valora la importancia de las vinculaciones del caso al momento de elabora la norma
general"(39). Agregan, por otra parte, que la norma omite mencionar si la excepción funciona a pedido de parte o
puede el tribunal, de oficio, instalar el caso de un derecho diferente al previsto.
CAPÍTULO V - LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
I. EL FRAUDE A LA LEY
A. Concepto y elementos
En virtud del fraude a la ley, el magistrado se encuentra inhibido de aplicar el derecho foráneo porque las partes
han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los derechos con la intención de sustraerse a las
disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica. De forma tal que los actos aislados son
legítimos, lícitos (elemento objetivo del fraude), pero en su conjunto y por su intención producen un resultado
prohibido por la ley (elemento subjetivo del fraude)(1). En efecto, "en la esencia del fraude se conjugan intención y
acción engañosas, las cuales se materializan en la obtención de un resultado distinto al querido por la norma
imperativa evadida. He allí su principal diferencia con la violación de Ley, pues mientras la conducta que encarna
la violación se opone o enfrenta de manera directa al texto de la Ley, el acto que constituye el fraude lesiona su
espíritu y sentido"(2).
Goldschmidt caracteriza dos indicios típicos de la intención fraudulenta: por un lado, la expansión espacial de
las conductas: las partes aparecen en un país extranjero —a veces tan sólo representadas— donde no pueden
justificar su actuación; por el otro lado, la contracción temporal: las partes obran muy aceleradamente.
Hooft distingue dos situaciones distintas, el fraude a las leyes imperativas y el fraude en perjuicio de los
derechos de terceros: al legislador nacional no le interesa que los particulares dejen de lado desplacen o
sustituyan aquellas normas que no son imperativas, en la medida en que dichos actos no hayan sido realizados en
fraude a los derechos subjetivos de terceros ajenos al acto(3).
B. Casos célebres de fraude a la ley
Algunos casos emblemáticos pueden ilustrar las características del fraude a la ley en el derecho internacional
privado.
El más célebre es el caso de la duquesa de Beauffremont. La condesa de Charaman - Chimay estaba casada
con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1 de agosto de 1874 obteniendo
una sentencia de separación personal. La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después. El 24 de diciembre de 1875 la duquesa volvió a
casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia. El duque
de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio, atacando la sentencia
de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.
En 1878, la Corte de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la
prohibición del fraude a la ley. Si bien la duquesa mantuvo la nacionalidad alemana, la Corte señaló "...que la
demandada había obtenido la naturalización no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de
ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la
base de su nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida"; y en consecuencia, resolvió que los actos
hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia no eran oponibles al duque de
Beauffremont.
Un caso muy renombrado en la jurisprudencia argentina en la materia es el de "Fritz Mandl" (1981), un testador
que cambió su domicilio para poder testar a favor de su quinto cónyuge desheredando sin justa causa a sus
descendientes de anteriores matrimonios(4).
Mandl, al descubrir su grave enfermedad (fue diagnosticado con un mieloma múltiple), se trasladó a Viena.
Obtuvo la nacionalidad austriaca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril, hasta su fallecimiento, en
septiembre de 1977. Testó instituyendo única heredera a su quinta esposa. Tenía hijos de matrimonios anteriores
domiciliados en la Argentina. Tenía bienes situados en la Argentina.
La sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil recordó, para resolver el caso, la noción expuesta
por Niboyet sobre el fraude a la ley en derecho internacional privado, quien lo define como el remedio necesario
para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción, en los casos en que deje de ser aplicable a una
relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. En síntesis, según dicho
autor, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas,
pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.
El tribunal señala que en este caso el fraudulento desea morir en un país (el que abandona), con la legislación
de otro (del de donde va).
Asimismo, la Cámara afirmó que "La situación familiar del testador y la circunstancia de haber instituido como
única heredera a la quinta cónyuge, pudiendo afectar el régimen sucesorio vigente en nuestro país, ante lo
prescrito por los arts. 3283 y 3284 del CC, llevan a la convicción de que el causante tomó en consideración cuál
era la legislación sucesoria más conveniente a sus propósitos y actuó en consecuencia, utilizando voluntariamente
la regla de conflicto y modificando los puntos de conexión que aquella impone y precedentes jurisprudenciales y
doctrinarios citados en el dictamen".
El tribunal concluyó que "el causante pretendía conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio,
colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras, con
lo cual procuraba también privar de imperatividad a las leyes de la Nación... La utilización voluntaria de los puntos
de conexión de la norma indirecta con la intención de aludir la aplicación de las normas imperativas de la
República, priva de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio intentados, por lo que debe considerarse
como último domicilio del causante al ubicado en esta Capital Federal... con lo cual adquieren en el caso plena
vigencia las normas contempladas por los arts. 3283 y 3284 del Código Civil, y en consecuencia la sucesión debe
tramitar por ante el juez de esta jurisdicción y regirse por nuestro derecho sucesorio".
C. Diferencias con el orden público internacional
Aunque para algunos doctrinarios el fraude a la ley no es más que un supuesto concreto del orden público
internacional, ello no es así ya que el fraude es un límite a la autonomía de la voluntad, siendo su efecto el de
someter los actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado burlar, restableciendo el carácter
imperativo de la norma aludida. El legislador procura sancionar la mala intención de los sujetos involucrados, en
cambio, en el orden público internacional, se persigue resguardar los principios fundamentales del propio derecho.
Como bien ha destacado la doctrina, "la excepción de fraude a la ley, al igual que la excepción de orden público
internacional, debe ser apreciada en cada caso concreto por el aplicador del derecho; no existen ni pueden existir
listados de hipótesis de fraude a la ley, así como no los puede haber con respecto a los principios de orden público
internacional. Pero, a diferencia de lo que sucede con el orden público internacional que puede apreciarse de
manera objetiva, el fraude a la ley suele necesitar la difícil prueba de la voluntad fraudulenta, cuestión subjetiva
para cuya detección se dependerá en muchos casos de meros indicios(5). Es decir, mientras que el orden público
internacional puede ser aplicado de oficio por el juez, el fraude debe ser invocado y probado.
Como bien señala Hooft, en el fraude, se condena el procedimiento utilizado para aplicar una ley extranjera. En
el orden público, se condena la solución de esa ley foránea. No obstante, la diferencia fundamental radica en que
sea la ley del juez, o la ley de un tercer Estado la eludida, declarado que hubo fraude, la consecuencia inmediata
será que el derecho conectado por el punto de conexión que sufrió el fraude no se aplique(6).
Sin perjuicio de las notorias diferencias, en muchos casos concurren ambas figuras, ambos límites, y resulta
más complejo deslindar una de otra.
D. La regulación del fraude a la ley en la fuente interna
El Código Civil, aprobado por ley 340, no preveía una regla general sobre fraude a la ley. Sin embargo,
receptaba el problema en categorías y relaciones jurídicas en especial, como en los arts. 1207 y 1208, CCiv., en
materia de contratos. La doctrina y jurisprudencia en forma unánime admitían el fraude la ley como límite a la
aplicación del derecho extranjero.
Ahora, el art. 2598, CCyCN, dispone que para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el
solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
E. Fuente convencional
En la fuente convencional, el art. 6° de la CIDIP II sobre normas generales prevé que "No se aplicará como
derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas". Disposición que fuera criticada por aludir
a "principios fundamentales", en cambio de normas imperativas, y dando lugar a una evitable confusión.
El efecto de la determinación del fraude a la ley en un caso de derecho internacional privado es el
restablecimiento de la aplicación del derecho imperativo que se pretendió eludir, sea éste el derecho local o el
extranjero.
F. El fraude a la jurisdicción o forum shopping
Cabe destacar que lamentablemente el legislador omitió referirse al fraude a la jurisdicción, el llamado forum
shopping, es decir, la búsqueda de un tribunal judicial que resulte más ventajoso. Efectivamente, la persona que
toma la iniciativa de una acción judicial puede verse tentada a elegir un foro no porque sea el más adecuado para
conocer del litigio, sino porque las normas sobre conflictos de leyes que este tribunal utilizará llevarán a la
aplicación de la ley que más le convenga.
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, en cambio, había previsto tanto el fraude a la
ley como a la jurisdicción, en los siguientes términos: "Fraude. No se admitirá la jurisdicción internacional ni se
aplicará el derecho extranjero designado por la norma de conflicto cuando exista fraude. Se entiende por fraude la
modificación de los hechos considerados en el contacto jurisdiccional o en el punto de conexión que tienda a eludir
las normas coactivas que establecen la jurisdicción o el derecho aplicable. Comprobado el fraude corresponde
desconocer la jurisdicción pretendida y aplicar el derecho que se trató de evadir" (art. 8°).
Debemos señalar que la sola circunstancia de elegir el tribunal, cuando existe una conexión aceptable, no es un
acto descalificable, porque ello puede estar motivado en la calidad de la justicia, sus costos, la ejecutabilidad de
los fallos, la generosidad de la indemnización, etc. Pero sí puede configurarse el forum shopping cuando se ha
seleccionado el foro en desmedro del derecho de defensa del demandado, o para eludir normas imperativas del
Estado del juez ante quien se quiera ejecutar luego la sentencia, etcétera(7).
G. Derecho comparado
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Uruguay de 2013 prevé: "Art. 7. Fraude a la ley. No
se aplicará el derecho designado por una norma de conflicto cuando artificiosamente se hubiere evadido principios
fundamentales del orden jurídico de la República".
A su turno, el Código belga de 2004 dispone: "Fraude à la loi. Art. 18. Pour la détermination du droit applicable
en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits, il n&'est pas tenu compte des faits et
des actes constitués dans le seul but d&'échapper à l&'application du droit désigné par la présente loi".
II. LAS NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS
Cuando nos hemos referido en capítulos anteriores a la pluralidad metodológica del derecho internacional
privado actual, nos referimos a las normas internacionalmente imperativas.
En los próximos párrafos realizaremos algunas consideraciones adicionales.
A. Nociones generales
La doctrina las ha definido como "defensas o resguardos que cada ordenamiento jurídico construye para evitar
que dentro del territorio propio se realicen soluciones que perturben determinados principios estructurales sobre
los que está edificado. Son normas especiales, excepcionales, que en vez de controlar el encuadre de una
solución en los propios principios de orden público (cláusula de reserva), optan por vetar apriorísticamente
cualquier solución que no sea basada en sus principales convicciones jurídicas"(8).
También se las ha conceptualizado como normas unilaterales, inderogables, que remite al derecho propio de
modo exclusivo, característica que impide también el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es decir, las partes
se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados como esenciales por cada Estado. Hay
actos que realizan particulares, donde el Estado sólo admite que se concreten bajo su propia reglamentación. El
legislador no deja, en limitadas cuestiones, que convencionalmente tenga validez la autonomía privada(9).
A su turno, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy TJUE), expresa que son "leyes de policía
las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política,
social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el
territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado"(10).
En estos casos se aplica la norma internacionalmente imperativa sin importar siquiera que la solución del
derecho extranjero sea más beneficiosa en el caso concreto. Dichas normas responden a políticas públicas que
persiguen la protección de algún interés para el país.
A diferencia de la excepción de orden público internacional, en estos casos, la lex fori es aplicada no como
resultado de la manifiesta incompatibilidad del derecho extranjero designado por la norma indirecta del juez con
los principios fundamentales del foro, sino porque ella es una regla material de aplicación inmediata, designada
directamente como aplicable por el ordenamiento del juez.
Franceskakis, mentor de la expresión "normas de aplicación inmediata", brinda interesantes ejemplos de
normas de aplicación inmediata en diversos contextos históricos: la prohibición de exportar cereales para evitar el
hambre, la prohibición de enajenar inmuebles a favor de extranjeros, el deber de los padres de vigilancia de los
hijos, el deber de los empleadores de vigilancia de los actos de los empleados y la responsabilidad de ahí
derivada, la regulación de los pesos y medidas, la legislación sobre cambio, las leyes sobre locación urbana, las
leyes sobre educación y protección de menores. Tales ejemplos tienen en común el fin especial, de importancia tal
para un Estado que las normas materiales se aplicarían a todos e inmediatamente, con independencia de la
configuración del caso concreto, ya que estarían de por medio intereses básicos atinentes a la "organización
estatal"(11).
B. El art. 2599, CCyCN
El art. 2599 se ocupa de las normas internacionalmente imperativas.
Según la disposición prevista, estas normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del
derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.
Las normas derogadas no contemplaban a través de una disposición de alcance general a las llamadas
"normas internacionalmente imperativas", "normas de aplicación inmediata", o "normas de policía". Tampoco
encontramos una disposición semejante en la fuente convencional. Sin embargo, un amplio sector de la doctrina,
así como el derecho comparado, las admiten como límite a la aplicación de un derecho extranjero designado por
la norma indirecta o por la elección de las partes.
La puesta en juego de estas normas en un caso concreto obligan al juez a desplazar el derecho extranjero que
designan como aplicable nuestras normas indirectas de fuente interna o convencional, así como el derecho
elegido por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Adviértase que el art. 2599 exige la aplicación de las normas internacionalmente imperativas del foro, así como
las del derecho extranjero que resulte aplicable. En cambio, simplemente faculta al juez a tener en cuenta las
normas de policía de un tercer Estado, siempre que su derecho presente vínculos estrechos, manifiestos y
relevantes con el caso(12).
Ahora bien, tal como advierte Boggiano, "para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe
existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de policía argentinas
son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere que una norma de policía extranjera no lesione
principios de orden público argentinos"(13).
C. Derecho comparado
La mayoría de las modernas legislaciones de derecho internacional privado se ocupan de estas normas.
La ley de Venezuela de 1998 dispone: "No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicará necesariamente las
disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho
conectados con varios ordenamientos jurídicos" (art. 10).
La ley italiana de 1995 establece: "Artículo 17- Normas de aplicación necesaria. 1. Sobre las disposiciones que
siguen, se aplican preferentemente las normas italianas que, en consideración de su objeto y su fin, deben ser
aplicadas, no obstante la designación de la ley extranjera".
A su turno, la ley suiza de 1987 prevé en su art. 18: "Sont réservées les dispositions impératives du droit suisse
qui, en raison de leur but particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente loi". Esta
normativa también tiene en cuenta las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados: "1 Lorsque
des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une
disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la
situation visée présente un lien étroit avec ce droit. 2. Pour juger si une telle disposition doit être prise en
considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à
une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit". Una norma muy similar contiene el Código
belga de 2004 en su art. 20 dedicado a las "Règles spéciales d&'applicabilité".
El Código Civil de Quebec, asimismo, considera las normas imperativas de otros Estados con el que la
situación tenga vínculos estrechos: "Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants l&'exigent, il
peut être donné effet à une disposition impérative de la loi d&'un autre État avec lequel la situation présente un lien
étroit. Pour en décider, il est tenu compte du but de la disposition, ainsi que des conséquences qui découleraient
de son application" (art. 3079).
La ley china de 2010 (Law of the People's Republic of China on the Laws Applicable to Foreign-Related Civil
Relations) dispone en forma contundente: "Where a mandatory provision of the law of the People's Republic of
China ("PRC") exists with respect to a foreign-related civil relation, that mandatory provision shall be applied
directly" (art. 4°). Y agrega: "Where the application of a foreign law will be prejudicial to the social and public
interest of the PRC, the PRC law shall be applied" (art. 5°).
Por último, destacamos el art. 6° del Proyecto uruguayo: "Normas de aplicación necesaria. 1. Las relaciones
jurídicas privadas internacionales que son reguladas o están abarcadas por normas imperativas de aplicación
necesaria que la República haya adoptado para el cumplimiento de políticas sociales y económicas, no serán
sometidas a las normas de conflicto. 2. Puede el tribunal, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones
imperativas del derecho de otro Estado con el cual el caso tenga vínculos relevantes".
III. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
A. El orden público internacional en la doctrina argentina
Existe coincidencia entre los autores acerca de la dificultad para dar una definición de orden público
internacional. Se trata de una noción confusa y variable en tiempo y espacio, es el caballo desbocado del derecho
internacional privado (unruly horse), la noción multiuso (catch-all notion). Así, para Kaller de Orchansky, se trata de
un conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la familia que de acuerdo con el orden moral
y las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales. La naturaleza de estos
principios es variable, puesto que un cambio de las circunstancias políticas y económicas o de las concepciones
morales modifican el concepto de orden público(14). Asimismo, éste varía según el Estado de que se trate, ya que
cada país tiene un orden público exclusivamente nacional. Esto no quiere decir que no existan principios
universales y absolutos. Lo que sucede es que ellos pueden ser interpretados de forma distinta según las
circunstancias históricas(15).
Por su parte, Pardo lo define como un conjunto de principios establecidos en defensa de la política legislativa
local que se encuentran en estado subyacente y surgen como freno al derecho extranjero que puede
distorsionarlos(16).
Boggiano explica que el orden público actúa como cláusula de reserva, que sintetiza los principios del derecho
argentino, frente a las soluciones del derecho extranjero. Sin embargo, el autor reconoce la vaguedad que
identifica a estos principios, lo que implica que sus límites se tornen imprecisos. También lo caracteriza como un
concepto variable que depende de las transformaciones sociales y de las modificaciones políticas y morales(17).
Smith denomina orden público al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una
comunidad, las cuales por afectar a la organización de ésta no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos ni por la aplicación de las leyes extranjeras. Es un estatus fundamental querido por dicha comunidad y
normativamente determinado por sus órganos representativos o de un modo consuetudinario(18).
Incluso el calificativo de "internacional" ha suscitado críticas y desconcierto. Se ha manifestado, en este sentido,
que "el nombre correcto de esta institución es orden público en el derecho internacional privado, pues la expresión
"orden público internacional" sugiere la existencia de principios universalmente aceptados y los principios que son
defendidos por esta institución pertenecen a un ordenamiento estatal y ellos, según lo demuestra el Derecho
comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados"(19).
Lo cierto es que el calificativo de "internacional" se utiliza para diferenciarlo del orden público interno. Éste
representa la restricción a la autonomía de la voluntad, que con sentido de equidad ampara el interés general de la
voluntad. Son leyes imperativas, inderogables por las partes e imperan sobre las relaciones jurídicas privadas
puramente internas. En cambio, el orden público internacional u orden público del derecho internacional privado es
el impedimento a la aplicación del derecho extranjero cuando éste es contrario al espíritu de la legislación del foro.
Como se puede apreciar, el criterio de distinción entre un instituto y otro son los efectos que despliegan. Para
Kaller de Orchansky el fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su radio de acción es diferente, porque
si bien toda norma que interese al orden público internacional también es de orden público interno, no todas las
normas de esta última clase justifican la excepción de orden público internacional(20).
Por su lado, Goldschmidt hace una distinción digna de ser tenida en cuenta entre los autores que conciben al
orden público como un conjunto de disposiciones y quienes lo entienden como un conjunto de principios. Para los
primeros, forman parte de este instituto las disposiciones más importantes que conciernen a los aspectos vitales
de la comunidad. En cambio para los segundos, el orden público no está en las disposiciones sino que se halla en
los principios que inspiran a aquéllas. La elección entre una u otra teoría se vincula con la aplicación a priori o a
posteriori, respectivamente del orden público internacional. Goldschmidt concluye que se trata de un conjunto de
principios y el derecho extranjero se aplica en tanto no los conculque. Advierte que la otra postura permite
desterrar casi por completo el derecho extranjero, lo que convierte al orden público en un medio para aplicar el
derecho propio(21).
La mayoría de la doctrina coincide en afirmar el carácter realista y concreto del orden público internacional que
responde a un criterio de actualidad, en el sentido de que la legislación que se toma en cuenta como referencia
para el juicio de compatibilidad es la imperante en el foro al momento en que el juez resuelve(22).
Además, la intervención del orden público depende en gran medida de la proximidad de la relación jurídica
controvertida con el foro: a mayor conexión, mayores posibilidades de actuación del orden público.
De lo expuesto se puede concluir que el orden público internacional constituye una excepción, un freno a la
extraterritorialidad, un límite local a la aplicación de las leyes extranjeras, en la terminología empleada por
Savigny(23).
Recordemos, entonces, que los principios del orden público del foro permiten no solamente excluir
disposiciones de derecho extranjero aplicable (convocado por una norma de conflicto de fuente interna o de fuente
convencional), sino también derecho extranjero aplicado por un tribunal extranjero en una sentencia cuyo
reconocimiento se pide en nuestro país. Además opera como límite a la autonomía de la voluntad material y
conflictual.
B. Orden público atenuado
En relación con los efectos del orden público internacional, debe recordarse la doctrina del orden público
atenuado, que diferencia la reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica con base en una
ley extranjera (orden público con efectos plenos), de cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica
ya constituida en el extranjero (orden público con efectos atenuados). La reacción del orden público en éste último
es menos intensa, menos enérgica que en el primero(24).
El llamado "efecto atenuado" del orden público internacional es un concepto elaborado por la jurisprudencia
francesa, para diferenciar en una relación jurídica, su nacimiento o constitución de sus efectos. No es lo mismo
pronunciarse sobre el reconocimiento del acto en sí en el territorio del foro, que sobre ciertos efectos(25).
El orden público reacciona con toda la fuerza en el primer caso (por ejemplo, reconocimiento de la bigamia, del
repudio, de un contrato de maternidad subrogada, etc.) pero en forma atenuada en cuanto a ciertos efectos del
acto (derechos sucesorios, alimentos, filiación, etc.).
Se puede ilustrar esta noción con el célebre caso "Roumiantzeff" o "Rivière", de la jurisprudencia francesa
(Rivière, Civ. 1re, 17 avril 1953).
La señora Lydia Roumiantzeff, rusa, naturalizada francesa, contrajo matrimonio con el señor Dimitri Petrov,
ruso, en Francia, el 9 de febrero de 1934. La pareja cambió su domicilio conyugal, de Francia a Ecuador. El 27 de
agosto de 1936 se divorciaron por mutuo consentimiento en Ecuador, conforme al derecho de Ecuador. El 19 de
mayo de 1939, la señora Lydia Roumiantzeff contrajo segundas nupcias con el señor Robert Rivière, francés, en
Marruecos. Ella intentaría el divorcio, mientras que Rivière pretendía la nulidad de su matrimonio, argumentando
que el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos Petrov-Roumiantzeff no pudo haber surtido efectos en
Francia, lo que le impidió a ella la celebración del segundo matrimonio.
La Corte francesa razona: las decisiones extranjeras en materia de estado y capacidad, tanto entre extranjeros,
como entre extranjeros y franceses, producían en Francia todos sus efectos, sin necesidad de exequatur, siempre
y cuando los tribunales franceses comprobaran que dichas sentencias fueron dictadas conforme al derecho
normalmente aplicable según las reglas de conflicto francesas.
De no haber sido pronunciado en Francia, el divorcio de los esposos Petrov-Roumiantzeff no hubiera podido ser
resuelto a la luz del derecho de su nacionalidad común, pues no tenían una nacionalidad común, pero sí a la luz
del derecho de su domicilio común, que era el derecho de Ecuador.
Consecuentemente, la sentencia de divorcio pronunciada en Ecuador, apoyada en derecho de Ecuador, había
aplicado el mismo derecho que el que un juez francés hubiera aplicado, de haber conocido del divorcio y, por
tanto, dicha sentencia de divorcio produjo todos sus efectos en Francia.
Sin embargo, el esposo argumentaba que la sentencia de divorcio pronunciada en Ecuador no pudo haber
surtido efectos en Francia, por violación al orden público francés, pues el derecho francés de la época impedía
pronunciar el divorcio por mutuo consentimiento.
Pero la Corte señaló que la reacción contra una disposición extranjera que supuestamente viola el orden
público francés no puede ser la misma: 1. Cuando ponga obstáculo a la adquisición de un derecho en Francia; que
2. Cuando simplemente de trate de dejar que produzca efectos en Francia un derecho adquirido en el extranjero,
sin fraude, y conforme al derecho aplicable según el derecho internacional privado francés
Aquí subyace la noción de orden público atenuado. En palabras del tribunal: "qu&'en effet, la réaction à
l&'encontre d&'une disposition contraire à l&'ordre public n&'est pas la même suivant qu&'elle met obstacle à
l&'acquisition d&'un droit en France ou suivant qu&'il s&'agit de laisser se produire en France les effets d&'un droit
acquis, sans fraude, à l&'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé
français".
C. El orden público internacional en el Código Civil de Vélez Sarsfield
El Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba la excepción clásica del orden público internacional en el art. 14.
Distinguía el orden público interno, como un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de las partes
(art. 21, CCiv. y conc.) del orden público internacional, como un conjunto de principios que excluyen o frenan la
aplicación del derecho extranjero (art. 14, CCiv.).
El Código Civil nos proporcionaba un principio general a través de las prescripciones del art. 14, si bien en su
texto no se hablaba expresamente de orden público, su noción estaba implícita.
Dicho artículo prescribía diferentes hipótesis: Las leyes extranjeras no serán aplicables:
Inc. 1°: "Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República": Antes de aplicar una norma de
derecho privado extranjero, el juez debía ver si ella no contraviene los principios del derecho público argentino. El
codificador daba como ejemplo las leyes francesas que sólo consideran los derechos civiles de sus nacionales,
contrariando el art. 20 de la Constitución Nacional. Sin embargo, un sector de la doctrina criticaba esta fórmula, ya
que el derecho público no se extraterritorializa; es territorial por naturaleza.
"...al derecho criminal": Se entendía que esta mención es redundante ya que se hallaba incluida en la expresión
más amplia de "derecho público".
"...a la religión del Estado": Esta expresión también ha sido criticada porque nuestra Constitución no instituye
una religión del Estado, sino que consagra la libertad de cultos (art. 14, CN).
"...a la moral y buenas costumbres": Se trata de un concepto impreciso. Vélez Sarsfield expresó en la nota del
art. 530 que "en el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes
impuestos por las leyes divinas y humanas".
Inc. 2°: "Cuando su aplicación fuese incompatible con el espíritu de la legislación de este Código": Esta última
referencia se entendía en el sentido de legislación nacional. Para la mayoría de la doctrina, esta disposición
constituía la cláusula de reserva y la norma adecuada de orden público internacional. En ella estaban
comprendidos todos los supuestos del art. 14.
Inc. 3°: "Cuando fueren de mero privilegio": Este inciso también quedaba subsumido en el inc. 1° que se refiere
al derecho público, ya que el art. 16, CN, consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre,
de nacimiento, los fueros personales y los títulos de nobleza.
Inc. 4°: "Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la
validez de los actos": Se trata de la consagración de la teoría del favor negotii, por el cual se rechaza la aplicación
de la ley extranjera porque conduciría a negarle validez al acto. Su finalidad es amparar el tráfico nacional
declarando válidos los actos jurídicos mediante la aplicación de la legislación argentina. La doctrina era conteste
en que era un error legislativo integrar dentro del orden público internacional un instituto que tiene otros
fundamentos, aunque el efecto sea el mismo: limitar la aplicación del derecho extranjero.
D. El art. 2600 CCyCN
El art. 2600, la última disposición del capítulo I del título IV, se dedica al orden público internacional. Según la
norma prevista, las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.
Nuestro nuevo Código contiene una disposición mucho más simple, clara y precisa: dispone que las normas del
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Sin embargo, tal como podemos observar, no se ha incluido la necesidad de una "manifiesta incompatibilidad".
Esta advertencia llama la atención, por tanto esta exigencia está presente en la mayoría de los sistemas de
derecho internacional privado, tanto a nivel convencional como estatal en el derecho comparado. No obstante, el
carácter excepcional del orden público internacional lleva implícito la condición de que realmente exista una
contrariedad manifiesta entre nuestros principios fundamentales y las disposiciones del derecho extranjero.
A diferencia del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, la nueva norma no indica el
llamado efecto positivo o sustitutivo del orden público internacional. Se dedica exclusivamente a determinar el
efecto negativo: la exclusión de las normas extranjeras que resulten incompatibles, pero no menciona de acuerdo
con qué derecho se resolverá el caso. Deja una laguna que deberá integrar el juez. La solución a este problema
tiene dos alternativas, o se respeta el carácter sistemático del derecho extranjero buscándose en su interior la
norma sustituta o, en caso de concluirse que la norma chocante es la causa impulsiva y determinante de la
legislación extranjera sobre la materia, se la sustituye íntegramente por la lex fori; esta vez se estaría respetando
el carácter sistemático del derecho del juez, misión definitiva del orden público(26).
El proyecto de 2003 resolvía este problema indicando que el juez debe procurar una solución basada en el
mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios y sólo en su defecto se aplica el derecho
argentino.
En suma, para que opere este recurso excepcional como límite a la aplicación de un derecho extranjero deben
configurarse los siguientes presupuestos: 1) la controversia debe regirse por una norma indirecta. Si resulta
aplicable una norma material o directa, o corresponde la aplicación de una norma de aplicación inmediata, no
podrá recurrirse al orden público internacional; 2) la norma indirecta debe conducir a un derecho extranjero. Nunca
podrá existir un problema de orden público internacional, si resulta aplicable la lex fori por conducto de la norma
indirecta, y 3) la incompatibilidad manifiesta entre el derecho extranjero y el orden público internacional del foro
debe evaluarse en el caso concreto: es necesario verificar las consecuencias que su aplicación produce en
relación con cada caso.
E. Disposiciones de la parte especial que aluden al orden público internacional
En la llamada parte especial de las disposiciones de derecho internacional privado del Código Civil y Comercial
de la Nación encontramos expresiones concretas de la excepción de orden público, que analizaremos
oportunamente.
Nos limitamos ahora sólo a enumerar aquellos artículos que hacen expresa mención del orden público: arts.
2612, 2634, 2637, 2640 y 2651.
F. El orden público internacional en la fuente convencional
En cuanto a la fuente convencional, ya los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus
Protocolos Adicionales (art. 4°, común). Ellos declaran que "las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas
contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso". Se
suele cuestionar la inclusión de las instituciones políticas porque se encuentran comprendidas dentro de las leyes
de orden público.
A su turno, el art. 5° de la CIDIP II sobre normas generales dispone que "La ley declarada aplicable por una
Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público".
Asimismo, prácticamente todas las convenciones de DIPr. sobre temas particulares contienen una cláusula de
orden público.
Por mencionar sólo unos pocos ejemplos:
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I)
Art. 17: "El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea
manifiestamente contrario al orden público".
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II)
Art. 7°: "La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la
considere manifiestamente contraria a su orden público".
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV)
Art. 22: "Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero
previstos en esta Convención cuando el Estado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo
considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público".
Protocolo de Medidas Cautelares, suscripto en Ouro Preto, en 1994, entre los Estados partes del Mercosur
Art. 17: "La autoridad jurisdiccional del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria
referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público".
Convenio del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (La
Haya)
Art. 20: "La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo
permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales".
Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el
Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de
Protección de los Niños (La Haya)
Art. 22: "La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es
manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño".
G. El contenido del orden público internacional a la luz de la Constitución Nacional y los
derechos humanos
Afirmamos que el derecho extranjero no es aplicable cuando se opone al orden público del foro. Entonces, la
primera confrontación necesaria será con la Constitución Nacional, ya que en ella se hallan los principios
fundamentales de la comunidad argentina. Sin embargo, la incompatibilidad del derecho extranjero con
la Constitución Nacional no acarrea las consecuencias que trae aparejada la falta de compatibilidad entre aquélla
y la legislación interna, ya que el derecho extranjero nunca podría declararse inconstitucional o inválido, sino que
simplemente se rechazará su aplicación(27).
Cabe destacar que a partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado nuevos derechos y
principios a través especialmente del art. 75, inc. 22, que llevan a reformular el contenido del orden público
internacional en la Argentina(28). Por ello se puede afirmar que todos los tratados sobre derechos humanos
ratificados por la República Argentina, ya sea que gocen de jerarquía constitucional o supralegal integran el
contenido del orden público internacional, se trate de cláusulas operativas o programáticas, ya que en este caso
no cabe hacer la distinción, pues este instituto se compone de principios y no de normas(29).
Tal como destaca Diego Fernández Arroyo, la normativa internacional de derechos humanos ha tenido un fuerte
impacto sobre la legislación y la jurisprudencia estatales en materia de DIPr., "impacto que se ejerce sobre
variadas materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a la justicia, los
derechos de los trabajadores, la protección del medio ambiente o los intereses de niños y adolescentes.
Íntimamente ligado a esto, se hace patente desde una perspectiva funcional que el DIPr. puede difícilmente seguir
siendo tomado como un mero instrumento 'neutral' para la repartición de competencias a poco que se preste
atención al rampante proceso de materialización que lo viene animando en las últimas décadas"(30).
Se observa que básicamente los principios, los valores de la cultura jurídica occidental, y por ende de los
derechos estaduales que en ella se insertan, se encuentran recogidos por las Constituciones Nacionales, así
como en los tratados de derechos humanos y libertades fundamentales. En esos instrumentos jurídicos, se
reflejan y garantizan determinados derechos que configuran el modelo de sociedad occidental, entre los que
figuran el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho
a la igualdad ante la ley, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el
derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana(31).
Los derechos fundamentales dan contenido, al menos en el mundo occidental, al orden público internacional, al
operar como límites a la aplicación de un derecho extranjero que los avasalle.
En suma, la importancia que reviste en nuestros días la protección de los derechos humanos a nivel universal,
supranacional, regional y nacional nos permite referirnos a una suerte de "constitucionalización" del derecho
internacional privado, que debe brindar soluciones adecuadas a este contexto, a través de respuestas idóneas que
garanticen los derechos fundamentales tanto desde el plano legislativo como jurisprudencial.
H. Derecho comparado
En el derecho comparado, encontramos la reserva de orden público en la mayoría de las disposiciones de
derecho internacional privado.
Por ejemplo, el art. 8° de la Ley venezolana indica que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser
aplicables de conformidad con esta ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados
manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.
A su turno, la ley italiana prevé: "Artículo 16. — Orden público. 1. La ley extranjera no es aplicable si sus efectos
son contrarios al orden público. 2. En este caso se aplica la ley señalada mediante otros criterios de conexión,
eventualmente previstos para la misma hipótesis normativa. En su defecto se aplica la ley italiana".
Asimismo, la ley de Suiza dispone: "L'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un
résultat incompatible avec l'ordre public suisse" (art. 17).
En similar sentido se expresa el Código Civil de Quebec: "L&'application des dispositions de la loi d&'un État
étranger est exclue lorsqu&'elle conduit à un résultat manifestement incompatible avec l&'ordre public tel qu&'il est
entendu dans les relations internationales" (art. 3081).
Por su parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Polonia de 2011 establece: "Foreign law shall not
apply, should the effects of its application be contrary to the fundamental principles of the legal system of the
Republic of Poland" (art. 7°).
Una disposición más completa, que incluso alude a los efectos de la excepción de orden público, la
encontramos en el Código belga de 2004: "Exception d&'ordre public. Art. 21. L&'application d&'une disposition du
droit étranger désigné par la présente loi est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement
incompatible avec l&'ordre public. Cette incompatibilité s&'apprécie en tenant compte, notamment, de l&'intensité
du rattachement de la situation avec l&'ordre juridique belge et de la gravité de l&'effet que produirait l&'application
de ce droit étranger. Lorsqu&'une disposition du droit étranger n&'est pas appliquée en raison de cette
incompatibilité, une autre disposition pertinente de ce droit ou, au besoin, du droit belge, est appliquée".
También hallamos una cláusula de orden público con más precisiones en el Proyecto de Código de Derecho
Internacional Privado de Uruguay: "Art. 5. Orden público internacional. Los tribunales u otras autoridades
competentes, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera cuando ellos
contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los
que la República asienta su individualidad jurídica. Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del
derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las
Convenciones internacionales de las que a República sea parte". Esta disposición es clara y contundente,
limitando al orden público internacional como una verdadera excepción al normal funcionamiento de la norma de
conflicto(32).
Por último, es peculiar la regulación de esta cláusula de reserva en el Código de Panamá de 2014. Primero
dispone que los efectos jurídicos de un acto o ley extranjera o internacional no serán reconocidos, total o
parcialmente, cuando su aplicación vulnere o viole: a. Principios fundamentales. 2. Derechos esenciales. 3.
Instituciones básicas del ordenamiento jurídico panameño. La no aplicación del derecho o ley extranjera o
internacional será suplida por el derecho interno (art. 7°). Y a continuación enumera toda una serie de principios
que conformarían este instituto: "Los principios fundamentales de la comunidad internacional son parte de las
reglas de aplicación del juez, como el interés superior del niño y el interés superior del consumidor, que privan
sobre cualquier otro aspecto; la igualdad, equidad, buena fe y lealtad negocial, la seguridad jurídica sobre los
actos, la básica territorialidad de la ley, la personalidad de las normas sobre el Estado, la capacidad y el derecho
de familia, la proporcionalidad, los derechos adquiridos sin fraude a derecho naturalmente competente , la
protección a la parte más débil, las obligaciones internacionales erga omnes y los derechos derivados del ius
cogens y la responsabilidad ambiental y aquellos principio universales de justicia aplicables" (art. 8°).
CAPÍTULO VI - OTROS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
I. TEMAS NO CODIFICADOS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO EN MATERIA DE LEY APLICABLE EN LA FUENTE INTERNA
No podemos dejar de mencionar que algunos problemas de la teoría o parte general del derecho internacional
privado, conocidos por la doctrina y jurisprudencia argentinas, no han sido objeto de tratamiento en el Código Civil
y Comercial de la Nación.
En efecto, Perugini manifiesta que: "en realidad, lo realmente observable no es lo que se dijo sino lo que se
omitió. Posiblemente se deba —en parte— a que se trata de un título de un código de derecho privado y no una
ley o un código en el que se puede desplegar una mayor autonomía"(1).
Entre esos temas destacan la cuestión previa, el problema de las calificaciones, la llamada institución
desconocida y los derechos adquiridos.
II. LA CUESTIÓN PREVIA
A. Nociones generales
El problema de la cuestión previa surge "cuando el caso que se le presenta al juez involucra más de una
categoría, y la resolución de aquella que constituye el objeto del litigio (cuestión principal) está condicionada por la
resolución de otra categoría involucrada en el caso (cuestión previa, preliminar o incidental)"(2).
La resolución de la cuestión previa opera como presupuesto de la principal. Sin resolver la primera, no se puede
pasar a la solución del objeto central del litigio.
Aquí el interrogante que es necesario responder es: ¿el juez competente resolverá la cuestión previa conforme
a la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico (teoría de la equivalencia), o conforme a la norma de
conflicto del orden jurídico del Estado remitido por la norma de conflicto aplicable a la cuestión principal (teoría de
la jerarquización)?
De acuerdo con Madrid Martínez: "para que en Derecho internacional privado se genere una cuestión incidental
en sentido estricto, es necesario que concurran tres condiciones. La primera condición es que la cuestión principal
esté gobernada, según la norma de conflicto del foro, por un Derecho extranjero, pues si resultare aplicable la Ley
del foro, no sería necesaria la derogación del principio general de aplicación del sistema conflictual del juez. En
segundo término, la cuestión subsidiaria o accesoria con elementos de extranjería deviene en cuestión incidental
cuando es capaz de poseer una norma de conexión propia. Finalmente, la norma de conflicto competente para
regir la cuestión incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a la norma de conflicto que
rige la cuestión principal"(3).
B. Casos típicos
La jurisprudencia ha ilustrado este tema con casos en donde se plantea la necesidad de resolver la validez de
un matrimonio (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria del cónyuge supérstite en la sucesión del
causante (cuestión principal); o la validez de la adopción (cuestión previa) para determinar la vocación hereditaria
del adoptado en la sucesión del adoptante (cuestión principal), o para determinar la condición de acreedor
alimentario en un reclamo por alimentos (cuestión principal). Son cuestiones autónomas, independientes, pero que
en el caso concreto se presentan íntimamente entrelazadas desde un punto de vista principalmente procesal.
El leading case en materia de cuestión previa es "Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle", resuelto por la
Corte de Casación francesa en 1931. En este caso se plantea la situación de una familia de nacionalidad inglesa
que habitaba en la India y tenía bienes en la Cochinchina. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna,
constituida en parte por inmuebles situados en Cochinchina (territorio francés), actual Vietnam. Tenía varios hijos
legítimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Sra.
Ponnoucannamalle, fallece, antes que su padre adoptante, dejando un hijo legitimo. El adoptante fallece en 1925,
habiendo redactado un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por derecho de
representación ocupa el lugar de su padre premuerto. La Sra. Ponnoucannamalle inicia un juicio solicitando la
impugnación del testamento. Su petición se basa en el art. 3º del apartado 2º del Código Napoleónico: "Los bienes
situados en el territorio francés, se regirán por el derecho francés". Este determina que el nieto adoptivo
representa legítimamente al padre premuerto como heredero legitimario. Los otros herederos del causante
plantean como cuestión previa la validez de la adopción. En 1928, el Tribunal de Saigón rechaza el
cuestionamiento a la validez de la adopción. En 1929, la Corte de Saigón confirma la sentencia, y en 1931, el
Tribunal de Casación francés hace suyos los argumentos, por cuanto la adopción es válida. Pero el mismo tribunal
le desconoce efectos sucesorios. Sostiene que si bien la adopción es válida según la ley de la India, ley personal
de adoptante y adoptado, y que sería la ley aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema
planteado; no es válida la adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art.
344del CCiv. francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de
la adopción son nulos para Francia. Se aplicó en el caso la teoría de la jerarquización, pues se aplicó a la cuestión
previa (adopción), el derecho francés que regía la cuestión principal (sucesión).
C. Soluciones de la cuestión previa
Según la teoría de la jerarquización, también llamada de la lex formalis causae, la cuestión previa debe
resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Sus
partidarios, como Melchior, Wengler y Wolf sostienen que favorece la armonía internacional de soluciones, ya que
el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.
La posición contrapuesta es la teoría de la equivalencia, o de la lex formalis fori, según la cual la cuestión previa
debe resolverse aplicando el derecho del juez que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la
armonía interna de soluciones.
Sus defensores, Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, fundamentan su postura en la necesidad de
respetar las diversas conexiones que rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro.
Asimismo, esta solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional privado simbolizado en
el principio de independencia de las normas de conflicto.
Dado que ambas teorías extremas han llevado, en casos concretos, a resultados injustos o irrazonables, se ha
arribado a soluciones más flexibles.
En este sentido, Fresnedo de Aguirre afirma que si bien la teoría de la equivalencia tiene más adeptos(4), podría
llevar a soluciones injustas: "si bien desde un punto de vista lógico-jurídico la teoría de la equivalencia resulta la
más correcta, desde el punto de vista práctico del juez, que debe velar por la realización no sólo del valor certeza
sino también del valor justicia, y esto último no limitándose a la justicia formal sino también a la sustantiva en el
caso concreto, parece más adecuado dejar librado a su discrecionalidad fundada, enmarcada en ciertos criterios
establecidos por el legislador, el recurrir a una u otra teoría, teniendo en consideración los aspectos particulares
involucrados en cada caso"(5).
D. Derecho argentino
El derecho argentino cuenta con una única norma convencional que se ocupa de la llamada cuestión previa en
términos generales(6). Nos referimos al art. 8° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado. Esta norma no impone al juez ninguna de las dos soluciones tradicionales en la
materia, es decir, resolver la cuestión incidental de acuerdo con la norma de conflicto del foro (lex fori) o de
acuerdo con las normas de conflicto del ordenamiento jurídico que rige la cuestión principal (lex causae).
De acuerdo con el art. 8° de la CIDIP II, las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir
con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regula
esta última. La disposición le brinda libertad al juez para que se expida en cada caso concreto de acuerdo con el
criterio que lo conduzca al resultado más justo.
E. Derecho comparado
El derecho venezolano reitera la regla adoptada por la CIDIP II: "Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con el Derecho que regula esta última" (art. 6°, ley de 1998).
A su turno, el Código de DIPr. de Panamá de 2014 adopta la teoría de la equivalencia: "Las cuestiones previas,
preliminares o accidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal deberán resolverse conforme
al derecho indicado por las normas de conflicto del foro, prescindiendo del derecho que regula la cuestión
principal".
En similar sentido, encontramos el art. 10 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de
Uruguay: "Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que surjan con motivo de una cuestión principal, se
regulan por el derecho aplicable a cada una de ellas".
III. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
A. Conceptualización del problema y sus soluciones
El problema de las calificaciones está relacionado con la determinación del ordenamiento jurídico que brindará
los elementos materiales de interpretación de las normas que están involucradas en el caso en concreto(7).
Hooft señala que el juez deberá decidir si la pretensión coincide con alguna de las categorías jurídicas previstas
en su ordenamiento jurídico y luego analizar si está configurado el supuesto de hecho ("tatbestand") de la norma
que contempla ese derecho subjetivo(8).
Entre las soluciones que se han esgrimido destacan la calificación ex lege fori, tesis defendida por los autores
que detectaron este problema autónomo de la teoría general del DIPr., Kahn y Bartin. Según esta postura, el juez
debe considerar los criterios contenidos en su propio derecho material. Se suelen admitir excepciones
relacionadas con los bienes, los contratos, la forma de los testamentos y la institución desconocida, entre otras.
A favor de esta tesis, se afirma que cuando el legislador nacional elabora la norma de conflicto —o de
jurisdicción— tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema. Además, la aplicación del derecho extranjero
constituye una merma en la soberanía del foro, lo menos que puede reservarse el Estado es la medida de esa
merma. Finalmente, se afirma que calificar conforme al derecho extranjero es dificultoso. Por otra parte, se acusa
a la calificación ex lege fori de representar una concepción cerrada y chauvinista, que fracasa cuando se trata de
instituciones desconocidas(9).
La segunda teoría propuesta es la llamada calificación ex lege causae, defendida inicialmente por Despagnet.
Según ella, la calificación debe hacerse conforme a los criterios del derecho material del ordenamiento jurídico
presumiblemente aplicable a la relación.
Sin embargo, adviértase que es casi imposible calificar una determinada relación sobre la base del
ordenamiento jurídico competente que aún se desconoce, pues antes de la calificación, no conocemos cuál es el
derecho aplicable. Será la propia calificación de la categoría o relación jurídica de que se trate la que nos permitirá
individualizar la norma de conflicto a utilizar para resolver el caso iusprivatista internacional.
Ante las críticas que recíprocamente han hecho los defensores de una y otra teoría, Ernst Rabel propuso la
tesis de la calificación autónoma. El destacado especialista considera que a través del método comparado puede
llegarse a obtener calificaciones unitarias y universales que serían empleadas por el juez en los casos de derecho
internacional privado(10).
Las dificultades en torno a estas teorías generó que ni siquiera se pudiera obtener cierto grado de consenso
para incluir una regla al respecto en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.
Sin embargo, es interesante la reflexión de Eduardo Hooft respecto del problema de las calificaciones: "Si se
examina el lugar asignado en la jurisprudencia a este problema de la Parte General del Derecho Internacional
Privado, se deberá concluir en que es mínimo, al menos si se lo compara con los extensos escritos que los
teóricos de la materia le dedican... No se justifica tanta complicación. Al menos desde la óptica del juez, la
cuestión se centra en la exégesis de una norma nacional, la norma indirecta, y en la posterior aplicación de los
conceptos jurídicos contenidos en la legislación del juez al caso internacional... El apartamiento de las definiciones
ofrecidas por el derecho propio, solamente encuentra justificación e el caso de una institución desconocida por
éste o cuando existe un convenio internacional que contiene las definiciones de los términos empleados"(11).
B. Casos célebres
En el caso "Bartholo", un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, luego se mudó a Argelia (entonces
territorio bajo dominio francés) donde el marido adquirió inmuebles y falleció en 1889.
La viuda solicitó a los jueces franceses la "cuarta parte del cónyuge pobre", institución que correspondía al
cónyuge supérstite según el régimen de bienes del Derecho anglomaltés. Los tribunales franceses se enfrentaron
a dos normas de conflicto en su derecho internacional privado: la relativa al régimen de bienes, que remitía a la
aplicación del derecho maltés y la del derecho sucesorio, que implicaba la aplicación del derecho francés. Si la
naturaleza del instituto se calificaba como integrante del régimen de bienes matrimonial, la pretensión de la viuda
era admisible, en tanto que, de tratarse de una cuestión sucesoria, el derecho francés conducía a su rechazo.
Otro caso utilizado por Bartin es el del testador holandés, que, habiendo otorgado en Francia testamento
ológrafo, genera en los jueces franceses la necesidad de calificar la olografía como problema de forma (regida
entonces por la lex loci o sea, el derecho francés) o como una prohibición especial dentro del régimen de
capacidad de derecho (regida por la ley personal, esto es, el derecho holandés). Si se calificaba conforme a lo
primero, el testamento era válido, ya que la forma ológrafa estaba contemplada por el Código Napoleón. Por el
contrario, si el art. 992 del Código Civil holandés era calificado como una prohibición especial, estableciendo una
incapacidad según la cual los holandeses no podían testar sino en forma auténtica dentro o fuera de los Países
Bajos, la suerte del testamento quedaba sellada(12).
También es conocido el asunto de los matrimonios griegos. La ley de su nacionalidad exigía casarse de
acuerdo con el ritual religioso. Si se casaban en otro Estado, en forma laica, se planteaba la cuestión de si la
religiosidad era una exigencia relativa a la capacidad de los contrayentes sometida a la ley de fondo, en cuyo caso
la unión era nula. Pero si se calificaba a la religiosidad como una cuestión de forma, el matrimonio se regía por la
ley de su celebración y era válido.
En relación con lo casos del testamento ológrafo y de los matrimonios griegos, Hooft reflexiona que en ambos,
los jueces ingleses coincidieron en que eran cuestiones de forma porque en realidad no coincidían con la
concepción holandesa del orden público en materia de testamentaria (nulificando los testamentos de puño y letra)
y discrepaban con el derecho griego, que nulificaba los matrimonios celebrados sin intervención del sacerdote(13).
C. Ausencia de regulación en el derecho argentino
Alicia Perugini afirma que "quizá la mayor laguna que se encuentra en esta primera parte de la disposiciones
generales es la falta de tratamiento del problema de las calificaciones. Irónicamente es el único problema de la
Parte General imposible de esquivar. En efecto, las calificaciones hacen a la búsqueda del derecho competente
para definir los términos de la propia norma del Derecho Internacional Privado. Cuando el derecho aplicable es el
extranjero es posible que los problemas que engloban las definiciones de la norma propia no coincidan con los
que encuadra la norma extranjera: lo que es de forma para un derecho es de fondo para otro, lo que es procesal
para uno es adjetivo para otro. En la aplicación de la norma de conflicto las calificaciones aparecen como el primer
problema a ser elucidado..."(14).
En los Fundamentos del Anteproyecto, se esgrime una explicación de tal omisión: considera "preferible dejar
que la ciencia del derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme
a criterios abstractos".
Concordamos en este punto con Menicocci, quien afirma: "La explicación anterior no nos satisface, pues
siempre las normas expresan los problemas en abstracto y son los jueces —al menos, los de la familia jurídica
románica continental— quienes, a partir de la abstracción, solucionan el problema concreto. Con análoga
explicación podrían haberse omitido el resto de los problemas generales, pues todos se expresan en abstracto"(15).
Dejando al margen las llamadas calificaciones autárquicas que serán tratadas en la próxima sección, el Código
Civil y Comercial tiene una única disposición atinente al problema de las calificaciones. Nos referimos al art. 2663:
"Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación".
D. Calificaciones autárquicas o autónomas
Sin embargo, en diversos textos convencionales, encontramos las llamadas calificaciones autárquicas o
autónomas, definiciones de los términos utilizados en las normas de conflicto a los fines de la aplicación de la
respectiva convención.
Veamos algunos ejemplos:
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
Art. 5°: "En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio
que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y
los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos
menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia"(16).
Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
Art. 5°: "A los efectos del presente Convenio:
a) el 'derecho de custodia' comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular,
el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el 'derecho de visita' comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro
lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual".
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual (Mercosur\CMC\dec, 1/1994)
Art. 8:1: "A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del cumplimiento del contrato el Estado
Parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda.
El cumplimiento de la obligación reclamada será:
a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su
celebración;
b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados;
c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración;
d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios:
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de producirse sus efectos;
3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato".
Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito entre los
Estados Partes del Mercosur (Mercosur/CMC/dec. 1/1996
Art. 2°: "A los fines del presente Protocolo se considerar domicilio, subsidiariamente y en el siguiente orden.
a) cuando se tratare de personas físicas:
1. la residencia habitual;
2. el centro principal de sus negocios;
3. el lugar donde se encontrare la simple residencia.
b) cuando se tratare de personas jurídicas:
1. la sede principal de la administración;
2. si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación, el lugar donde
cualquiera de estas funcionen".
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación también contiene dispersas a lo largo del título IV, algunas de
estas definiciones:
Art. 2613: "Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado
la persona humana tiene:
a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido,
se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia".
Art. 2614: "Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se
encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus
titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde
tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente".
Art. 2615: "Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto
equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual".
Art. 2621: "(...) Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges".
Art. 2623: "Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en
que se encuentra (...)".
E. El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 preveía una serie de calificaciones
autárquicas: "Artículo 6º. Definiciones. A los fines de este código:
— tribunales son los órganos judiciales, administrativos o arbitrales, según corresponda;
— domicilio es el país donde la persona tiene su centro de vida;
— domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges tienen, de común acuerdo, su centro de vida;
— domicilio del menor es el de quienes ejercen en común la patria potestad; en su defecto, el lugar de la
residencia habitual del menor;
— domicilio del mayor incapaz es el lugar de su residencia habitual;
— lugar de constitución de las personas jurídicas y sociedades es el del registro; en su defecto, el lugar donde
se llevó a cabo el acto unilateral constitutivo o donde se produjo el acuerdo de voluntades;
— establecimiento es el lugar donde la persona física o jurídica ejerce de manera efectiva una actividad a
través de una instalación estable;
— lugar de situación de los bienes registrables es el lugar donde están registrados.
— procesos de insolvencia son el concurso preventivo, la quiebra, la liquidación coactiva extraconcursal, el
acuerdo preventivo extrajudicial y otros procedimientos equivalentes".
Sin embargo, el Proyecto de 2003 iba más allá, porque además incluía algunas pautas generales, adoptando
una posición mixta que distingue según se trate de los puntos de conexión que, salvo disposición en contrario, se
califican por el derecho argentino (calificación ex lege fori), o de los demás conceptos utilizados por las normas de
derecho internacional privado, que se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable (calificación ex lege
causae).
F. Derecho comparado
En el derecho comparado destaca la solución del Código Civil de Quebec: "La qualification est demandée au
système juridique du tribunal saisi; toutefois, la qualification des biens, comme meubles ou immeubles, est
demandée à la loi du lieu de leur situation. Lorsque le tribunal ignore une institution juridique ou qu&'il ne la connaît
que sous une désignation ou avec un contenu distincts, la loi étrangère peut être prise en considération" (art.
3078).
Idéntico principio a favor de la lex fori encontramos en la ley china: "Classification of foreign-related civil
relations is governed by the law of the forum" (art. 10).
IV. INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS DESCONOCIDOS
Al momento de la calificación, el operador jurídico se puede encontrar con que la figura ante la cual se
encuentra es desconocida para su ordenamiento jurídico. Y seguidamente tendrá que determinar cuáles son los
efectos de la presencia de esta institución desconocida, especialmente respecto de la aplicación del derecho
extranjero.
Ya Savigny, en el tomo VIII de su Sistema de derecho romano actual planteó como excepción a la normal
aplicación del derecho extranjero dentro de su comunidad jurídica internacional, a aquellas "instituciones de un
Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro, y que, por consiguiente, no pueden pretender
la protección de los Tribunales".
Sin embargo, mientras Savigny asociaba la institución desconocida a lo que hoy llamamos orden público
internacional, por constituir una excepción a la aplicación del derecho extranjero, ya que el maestro alemán daba
ejemplos como la esclavitud o la muerte civil que contrariaban el derecho del foro; en la actualidad este problema
se emparenta con el de las calificaciones y más genéricamente, con la interpretación de la ley. Es por ello que las
normas que se ocupan del tema tienden a obligar al juez a revisar su propio derecho para determinar si no existen
instituciones análogas.
El Proyecto de 2003 establecía que "La existencia en el derecho extranjero de instituciones o procedimientos
desconocidos en el ordenamiento jurídico argentino, no impide su reconocimiento o aplicación, salvo que sean
manifiestamente contrarios a los principios de orden público internacional argentino. Los tribunales deben adaptar
las soluciones argentinas a tales fines" (art. 16).
En similar inteligencia, la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional
Privado aborda el problema en el art. 3°: "Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos
esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, este
podrá negarse a aplicar a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos".
La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, en su art.
3° dispone: "Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se
requiere conforme a la Ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla lo dispuesto en el artículo
7 de esta convención".
A su turno, el art. 9° del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
establece que "Las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las
leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones locales".
Cabe señalar que el art. 2640, CCyCN, sobre "Tutela e institutos similares", alude al problema que nos ocupa
cuando indica que otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el
derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles
con los derechos fundamentales del niño.
En el derecho comparado, encontramos el art. 9° de la ley venezolana: "Cuando el Derecho extranjero
declarado aplicable al caso establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación que
no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, podrá negarse la aplicación de dicho Derecho
extranjero, siempre que el Derecho venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos".
El Proyecto de Uruguay, en similares términos, establece: "Cuando el derecho extranjero contenga instituciones
o procedimientos esenciales para su aplicación y esas instituciones o procedimientos no se hallen contemplados
en la legislación de la República, los tribunales o autoridades competentes podrán aplicar dicho derecho siempre
que existan instituciones o procedimientos análogos. En ningún caso se incurrirá en denegación de justicia" (art.
8°).
Finalmente, el Código de DIPr. de Panamá de 2014 dispone: "Artículo 5. (...) La existencia de una institución no
regulada en el ordenamiento jurídico interno no le impide al juez pronunciarse sobre su naturaleza jurídica".
V. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS O SITUACIONES JURÍDICAS VÁLIDAMENTE CREADAS
Constituye una excepción al funcionamiento normal de la norma indirecta del foro, la presencia de una situación
jurídica creada al amparo de un ordenamiento jurídico determinado(17). Los derechos ya adquiridos en el extranjero
deben ser garantizados, superando, incluso soslayando lo dispuesto por la norma de conflicto del foro.
El art. 7° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado dispone
que "Las situaciones jurídicas creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan
una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estado Partes, siempre que no sean
contrarias a los principios de su orden público".
En similar sentido, el Proyecto de 2003 preveía que "Artículo 13. — Derechos adquiridos. Las situaciones
jurídicas válidamente creadas de conformidad con un derecho o derechos extranjeros que hubieran resultado
aplicables, de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles, deben ser reconocidas siempre que no sean
contrarias al orden público internacional argentino".
Si bien el CCyCN no contiene una norma semejante, podemos encontrar aplicaciones específicas. Tal es el
caso del art. 2616, según el cual el cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez
que ha sido adquirida. Asimismo, el art. 2669 dispone que el desplazamiento de los bienes muebles que tienen
situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos no influye sobre los derechos que han
sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Además, la teoría de los derechos adquiridos subyace, en definitiva, en el método de reconocimiento al que nos
referimos en el capítulo 3.
En el derecho comparado, encontramos el art. 5° de la ley de Venezuela de 1998: "Las situaciones jurídicas
creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios
internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las
normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia
respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano".
Asimismo, el Proyecto de Código de Uruguay: "Art. 9. Derechos adquiridos. Una relación válidamente
constituida en un Estado extranjero, de conformidad con el derecho de ese Estado, debe ser reconocida en la
República siempre que al momento de su creación haya tenido una conexión relevante con ese Estado y no sea
contraria al orden público internacional de la República".
CAPÍTULO VII - LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
I. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA
Según nuestros tribunales, "la jurisdicción internacional es el poder que tiene un país, derivado de su soberanía,
para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado al cual
se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a tales efectos"(1).
Respecto de la atribución de jurisdicción o competencia(2), cada Estado adopta sus propios criterios en forma
unilateral, o bien en el mejor de los casos, armoniza los foros de jurisdicción internacional a través de normas
convencionales, de alcance universal, regional o bilateral.
Como bien afirma Fernández Arroyo, "las normas que atribuyen jurisdicción para los casos de DIPr. obligan
exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elabora —cuando se trata de normas que pertenecen
a la dimensión autónoma de los sistemas de DIPr.—, o de los Estados que forman parte del sistema convencional
o institucional que las contiene. Esto es así porque siendo la jurisdicción una cuestión en la que está implicado el
ejercicio de una de las funciones esenciales del Estado, resulta impensable que un juez pueda considerarse
competente en función de lo que establezcan las normas de jurisdicción vigentes en otros Estados y no en el suyo;
cosa bien distinta es que dicho juez pueda tomar en consideración las normas de jurisdicción extranjeras para
modular su actividad en determinadas circunstancias, como pueden ser las que se dan cuando se presenta una
demanda ante él en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero dispone la jurisdicción exclusiva de sus
jueces y tribunales"(3).
En efecto, cada legislación, ya sea de fuente interna o internacional, define cuáles son los foros razonables y
cuáles son los foros exorbitantes, los foros generales y especiales, si son exclusivos o concurrentes, determina en
qué casos y bajo qué condiciones se podrá prorrogar esa jurisdicción en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, como asimismo se ocupa de regular algunos foros particulares como el llamado foro del patrimonio, y los
más controvertidos, forum neccesitatis y forum non conveniens.
Cabe señalar la importancia que tiene este sector del derecho internacional privado, al punto que es
determinante, en relación con los otros dos sectores de la disciplina. En efecto, el análisis de la jurisdicción ante
un caso concreto antecede a la determinación del derecho aplicable y en consecuencia, lo condiciona.
En esta inteligencia, debemos recordar que "en la actualidad la competencia judicial internacional no se
encuentra condicionada de manera alguna por la aplicación o inaplicación de la lex fori. La determinación de la CJI
se realiza con absoluta independencia del derecho material que resuelva el fondo de la pretensión"(4).
Asimismo, el establecimiento de la jurisdicción internacional (jurisdicción directa) es determinante para el
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (jurisdicción indirecta), dado que el primer requisito que
tendrá en cuenta el juez para reconocer eficacia extraterritorial a una decisión foránea será el criterio atributivo de
jurisdicción del juez de origen.
Así, un pronunciamiento judicial que emane de un foro exorbitante es altamente probable que no supere el
control para su ejecución en un Estado extranjero, en tanto si procede de un foro razonable, es factible que pueda
ser reconocido extraterritorialmente sin dificultades.
El derecho internacional privado argentino nunca contó hasta la entrada en vigor del CCyCN con un conjunto de
normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance nacional(5)que determinen principios generales y reglas
particulares en materias de jurisdicción directa.
Por ende, contábamos, por un lado, con normas sobre jurisdicción internacional dispersas en la legislación
interna(6)y con algunas disposiciones contenidas en tratados internacionales, jerárquicamente superiores a
aquellas (art. 75, inc. 22, de laConstitución Nacional).
El nuevo Código se ha ocupado de aportar algunas reglas, principios y normas elementales sobre este
importante sector del DIPr. del siglo XXI. Así es como este cuerpo legal contiene un segundo capítulo intitulado
"Jurisdicción internacional", incluido en el título IV (Disposiciones de derecho internacional privado) del Libro
Sexto, que brinda definiciones sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros institutos fundamentales.
Los redactores de las nuevas previsiones en los fundamentos del Anteproyecto argumentan: "El derecho
internacional privado actual no puede prescindir de una localización jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha
llevado a prever ciertas normas de jurisdicción internacional. Este sector es de naturaleza federal —tal como lo ha
reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— pues delimita el ámbito del ejercicio
de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros. Esta problemática
es abordada en general, enunciando los institutos fundamentales de la materia, y en particular, al tratar cada uno
de los sectores especiales"(7).
Tal como afirma Dreyzin de Klor, "es el espacio en que queda meridianamente asentada la constitucionalización
del DIPr. al referir a cuestiones tales como acceso a justicia y debido proceso, entre otras, de importancia esencial
en los casos jusprivatistas de carácter internacional"(8).
Cabe señalar, por último, que algunos principios que rigen la jurisdicción internacional ya habían alcanzado
doctrinaria y jurisprudencialmente un amplio consenso: "la concurrencia de foros como regla general (la
exclusividad es una excepción), la exigencia de razonabilidad en la determinación de los foros de competencia
(necesidad de proximidad suficiente entre el caso y el juez competente) y el respeto de los derechos
fundamentales vinculados con la competencia (garantías de acceso a la justicia y de defensa en juicio, no
discriminación de los litigantes)"(9).
II. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN EL DERECHO ARGENTINO
La garantía y protección de los derechos humanos orientan a toda solución que se busque para un caso de
derecho privado con elementos extranjeros, ya sea a nivel legislativo, nacional o internacional, o bien a nivel
jurisprudencial.
Al decir de Erik Jayme, los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos
de leyes, propios del derecho internacional privado(10).
Pero también en el sector de la jurisdicción internacional, y principalmente desde la reforma constitucional de
1994, los derechos humanos y entre ellos, uno elemental, como es el acceso a la justicia, han cobrado un papel
protagónico en el derecho argentino a través de la "constitucionalización" de los más importantes instrumentos
internacionales en la materia.
Si bien el acceso a la justicia es un principio que tiene manifestaciones de antigua data(11), la protección de
estos derechos fundamentales es hoy, más que nunca antes en la historia de nuestra civilización, una orientación
primordial para el legislador, para el juez y para todo operador jurídico.
En efecto, "el que toda persona, con independencia de su origen, pueda acceder a la justicia supone un salto
cualitativo democráticamente hablando, pues si todos somos iguales ante la ley, también iguales debemos ser en
la posibilidad de hacer valer nuestros derechos ante la jurisdicción de cualquier Estado"(12).
La República Argentina se encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales y las garantías
procesales establecidas en la Constitución Nacional en los arts. 18 y 75, inc. 22, así como en los arts. 8° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o más conocido como el Pacto de San José de Costa Rica,
XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 10 y 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Recordemos, por ejemplo, el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en lo principal
expresa: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" (art. 8°, Garantías judiciales)(13).
Asimismo, el art. 25 (Protección judicial) establece que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". Además, los
Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades
de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en numerosas oportunidades los alcances de
estas disposiciones. Así, ha sostenido que la tutela judicial efectiva es "la garantía de la libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no
haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías
elementales en la tramitación de los procesos judiciales" (CIDH "Narciso Palacios vs. Argentina", de 1999).
En "Cantos vs. Argentina", de 2002, señaló que "este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso
a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se
requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas
desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales".
En el derecho internacional privado, "la garantía de acceso a la justicia lleva a desterrar la utilización de foros
de competencia exorbitantes... Precisamente, la protección de esta garantía conduce en determinadas
circunstancias a consagrar lo que se denomina un 'foro de necesidad', que es aquel que, pese a no estar
taxativamente previsto en las normas vigentes, permite la actuación de un juez con el fin de evitar un supuesto de
'denegación de justicia'. También para el trámite procesal las normas de derechos humanos establecen criterios
específicos que deben respetarse cualquiera sea la jurisdicción y la correspondiente ley aplicable al proceso"(14).
III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO PARA EL EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA
Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido múltiples ejemplos de situaciones de
discriminación hacia el litigante foráneo. Para cualquier persona, el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar
alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, supone, generalmente, un serio perjuicio. En cambio, en el
lugar en el que reside cuenta con otras posibilidades: tienen o conocen algún abogado, la proximidad del tribunal
facilita el acceso, disminuye los tiempos y los costos. Resulta más sencillo otorgar cautelas, reales o personales,
convocar testigos, producir otras pruebas, etc. Sin embargo, muchos ordenamientos jurídicos, en otras épocas,
contenían normas expresas que los discriminaban, desventajas serias que hacían todavía más difícil la situación
del litigante foráneo.
Fernández Arroyo nos ilustra con varios ejemplos: "en materia probatoria, para imponerle al extranjero la carga,
o para atribuirle un resultado contrario a su interés en caso de imposibilidad o ausencia de prueba. Algunos
sistemas jurídicos distinguen, aún hoy, para conceder o no la extradición, si se trata de un extranjero o un nacional
del Estado al cual se le solicita la extradición. Inclusive ese tipo de norma se encuentra en algunos convenios
internacionales... En algunos Estados la condición de que el demandado se domicilie en el extranjero es ya prueba
suficiente del peligro de lesión o frustración del derecho, y habilita al actor a solicitar y obtener medidas cautelares.
Quizás los ejemplos más conocidos y comentados de discriminación hacia el litigante foráneo sean el de la fianza
de arraigo y el del costo que supone, desde todo punto de vista, la obligación de litigar fuera del propio país. No
obstante, se trata de una institución en franco retroceso, que viene siendo descartada en las convenciones
internacionales desde hace ya bastante tiempo, como en la Convención de La Haya sobre procedimiento civil de
1954 (art. 17)"(15).
Ya el delegado argentino al primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional, celebrado en
Montevideo en 1889, doctor Manuel Quintana, defendió el trato igualitario del litigante foráneo en estos términos:
"Si el extranjero goza en los países sudamericanos de todos sus derechos civiles ¿qué derechos serían esos que
cualquiera pudiera vulnerar impunemente? La administración de justicia no es una prerrogativa del soberano, es
por el contrario una garantía de la persona y un deber del Estado. Sin justicia eficaz, no se concibe derecho
efectivo".
En suma, el principio de igualdad procesal asegura a las personas físicas, ciudadanos o residentes
permanentes de un Estado extranjero actuante ante tribunales de otro, el libre acceso a la jurisdicción en nuestro
país para la defensa de sus derechos en igualdad de condiciones con aquellas pertenecientes al foro. La igualdad
de trato supone la exclusión de eventuales discriminaciones respecto a la capacidad procesal, el otorgamiento de
los auxilios necesarios ante la carencia de recursos económicos en idénticas condiciones que se le conceden al
litigante local, la exclusión de imponer al foráneo, cauciones o depósitos para acceder a los tribunales.
En el derecho argentino, de fuente interna, el art. 2610, CCyCN, establece el principio de igualdad de trato,
según el cual los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción
para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad
de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
Esta igualdad de trato se extiende a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo
con las leyes de un Estado extranjero.
Las normas del Código Civil derogado no reconocían expresamente el principio de igualdad de trato procesal
entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, su consagración en el derecho argentino es consecuencia y
expresión del art. 20 de la Carta Magna.
Cabe señalar que el art. 2610, CCyCN, se inspira en las disposiciones del Protocolo de Cooperación y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del
Mercosur, suscripto el 27 de junio de 1992. En especial, el art. 3° dispone que "Los ciudadanos y los residentes
permanentes de uno de los Estados Partes gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes de otro Estado Parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus
derechos e intereses... El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados Partes".
De alcance universal, contamos con el art. 17 del Convenio de La Haya del 1 de marzo de 1954 sobre el
Procedimiento Civil, que reza: "No podrá serles impuesta ninguna caución o depósito por su condición de
extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes
que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de
estos Estados...La misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes intervinientes para
garantizar las costas judiciales...".
La igualdad de trato también ha sido reconocida en los Principios ALI/UNIDROIT sobre el proceso civil
transnacional. Efectivamente, el principio 3.2 establece que la igualdad procesal de las partes se opone a toda
discriminación no justificada, de cualquier tipo que sea, y señaladamente sobre el fundamento de su nacionalidad
o su residencia. El tribunal tomará en cuenta las dificultades que encuentra una parte extranjera para poder
participar en el proceso.
IV. ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA O BENEFICIO DE POBREZA
La equiparación del tratamiento de los litigantes ajenos al foro con los locales ha sido objeto posteriormente de
regulación aún más pormenorizada en el ámbito del Mercosur y Estados asociados a través de sendos Acuerdos
entre los Estados parte y de los Estados del Mercosur con la República de Bolivia y la República de Chile sobre
Beneficio de Litigar sin Gastos y Asistencia Jurídica Gratuita, aprobados por el Consejo Mercado Común por
decisiones 49/2000 y 50/2000 del 14 de diciembre del año 2000, en vigor desde el año 2007, pero aún no
ratificados por la Argentina.
El Estado competente para conceder dicho beneficio es el Estado parte que tiene jurisdicción para entender en
el proceso en que dicho beneficio es solicitado. La solicitud y la extinción del beneficio serán conforme al derecho
de este último.
El beneficio concedido en el Estado parte requirente en un proceso donde se soliciten medidas cautelares,
recepción de prueba en el extranjero y otras medidas de cooperación tramitadas mediante exhortos o cartas
rogatorias, deberá ser reconocido por el Estado parte requerido.
A su vez, el beneficio concedido en el Estado parte que dictó sentencia, será reconocido por el Estado parte
donde debe ejecutarse dicha sentencia.
Si el juez del Estado que presta la cooperación tiene la certeza de que las circunstancias bajo las cuales se
otorgó el beneficio han cambiado sustancialmente, se lo deberá comunicar al juez del Estado parte que concedió
el beneficio.
Además, los Estados partes se comprometen a ofrecer asistencia jurídica de forma gratuita a las personas a
quienes se les haya concedido el beneficio de litigar sin costos.
Aquellos que gocen del beneficio se verán dispensados de abonar costas judiciales y demás gastos procesales
por las medidas requeridas en el ámbito de la cooperación jurisdiccional internacional en materia civil, laboral,
comercial y judicial contencioso-administrativa.
Asimismo, el art. 14 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimenticias determina que "el
beneficio de pobreza declarado a favor del acreedor en el Estado parte donde hubiere ejercido su reclamación
será reconocido en el Estado parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución. Los Estados parte
se comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza".
Por otro lado, el Convenio sobre el Procedimiento Civil (La Haya, 1954) dispone que en materia civil y
comercial, los nacionales de cada uno de los Estados contratantes gozarán en todos los demás Estados
contratantes del beneficio de asistencia judicial gratuita en pie de igualdad con sus nacionales, de conformidad
con la legislación del Estado dentro de cuyo territorio el beneficio de la asistencia judicial gratuita sea reclamado.
En los Estados donde exista asistencia judicial gratuita en materia administrativa, podrán también ser aplicadas las
disposiciones establecidas en el párrafo anterior a las causas entabladas ante los tribunales competentes en dicha
materia (arts. 20 y ss.).
Esta convención brinda una regla especial sobre la expedición gratuita de actas relativas al estado civil: las
personas necesitadas de asistencia nacionales de uno de los Estados contratantes podrán, en las mismas
condiciones que los nacionales, obtener gratuitamente copias de las actas relativas al estado civil. Los
documentos necesarios para contraer matrimonio serán legalizados sin gasto alguno por los funcionarios
diplomáticos o consulares de los Estados contratantes (art. 25).
V. LA PROHIBICIÓN DE EXIGENCIA DE ARRAIGO O CAUCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE LA
IGUALDAD DE TRATO
El arraigo, también conocido como cautio judicatum solvi, es una limitación práctica al ejercicio por parte de las
personas domiciliadas en el extranjero, en su calidad de actores en un proceso, del acceso a la jurisdicción ante
los tribunales nacionales. Consiste en prestar caución en garantía de los gastos del juicio para el caso de que
resultaren vencidos(16).
El art. 2610, CCyCN, segundo párrafo, prescribe una manifestación concreta del principio de igualdad de trato,
en tanto dispone que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puede ser impuesto en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
En similar sentido, la Argentina ha ratificado un número significativo de tratados internacionales, con jerarquía
supralegal, que eliminan el requisito de arraigo. Entre ellos, destacan: la Convención de La Haya sobre
Procedimiento Civil, del 1 de marzo de 1954, el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional
en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, ya mencionado, el Acuerdo argentino-brasileño sobre
Cooperación en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, firmado en Brasilia, el 20 de agosto de 1991, la
Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil, suscripta por
la Argentina e Italia en Roma el 9 de diciembre de 1987, el Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos
con la República Oriental del Uruguay, firmado en Buenos Aires, el 20 de noviembre de 1980.
Sin embargo, el art. 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) dispone que si el
demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo
por las responsabilidades inherentes a la demanda.
Si bien la entrada en vigor de estos tratados y su jerarquía superior al art. 348, CPCCN, implicó un duro golpe a
la excepción de arraigo en el derecho argentino, sumado a su dudosa constitucionalidad en tanto vulnera
elementales derechos y garantías de igualdad y no discriminación, la entrada en vigor del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación la destierra completamente de nuestro ordenamiento jurídico.
Ante esta contradicción con el art. 2610, CCyCN, ya se ha expedido nuestra jurisprudencia en los siguientes
términos: "Gozando los extranjeros de los mismos derechos que los nacionales deben tener un acceso igualmente
fácil a los tribunales en demanda de justicia... Este impedimento de acceso directo a la justicia en virtud del
carácter de ciudadano o residente permanente en otro Estado, debe considerarse hoy derogado frente a la
vigencia del art. 2610 del CCyC..."(17).
Finalmente, debemos concordar con Fernández Arroyo, quien al comentar el art. 2610 indica que "el carácter
de la norma hace que la prohibición recaiga sobre cualquier tipo de exigencia pecuniaria a un litigante que no
tenga vinculación local que implique una discriminación contra él, no sólo independientemente de la designación
(como se dice expresamente en el artículo) sino también del monto, de la forma de percibirla o de la finalidad de lo
recaudado"(18).
VI. JURISDICCIÓN DIRECTA E INDIRECTA
Berta Kaller de Orchansky caracteriza a la jurisdicción directa, como aquella que debe explorar y analizar un
juez nacional cuando debe conocer un caso con elementos extranjeros(19). Es aquella que atribuye y concede a un
juez la potestad para entender y decidir un caso de derecho internacional privado(20).
En definitiva las reglas de jurisdicción directa nos permiten responder ante el primer interrogante que se nos
presenta ante un caso multiconectado: ¿quién es el juez competente?
En cambio, la jurisdicción indirecta tiene por finalidad reconocer efectos extraterritoriales a la decisión
extranjera.
Fernández Arroyo señala que las normas de jurisdicción provienen de normas supranacionales
que distribuyen jurisdicción o de normas autónomas de sistemas nacionales que atribuyen jurisdicción, así, será
directa cuando el juez en origen tenía atribuida o distribuida competencia internacional y será indirecta cuando el
juez sólo evalúa si se cumple la condición de que la decisión haya sido dictada por un juez competente
(jurisdicción directa) (21).
VII. FUENTES DE JURISDICCIÓN
El art. 2601, CCyCN, establece las fuentes de jurisdicción: "La jurisdicción internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles
para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que
sean de aplicación".
Como anticipamos, el art. 2601 da inicio a un capítulo dedicado, por primera vez en el derecho argentino, a la
jurisdicción internacional(22).
El art. 2601 en primer lugar confirma la preeminencia de los tratados internacionales por sobre las leyes
nacionales que contengan normas atributivas de jurisdicción internacional, en sintonía con el art. 2594, CCyCN,
sobre las fuentes del DIPr., y con el art. 75, inc. 22, CN.
Asimismo, la disposición que comentamos hace una distinción clave: según se trate de una materia disponible o
no disponible. En el primer caso, las partes tendrán la opción de celebrar un acuerdo de elección de foro (judicial o
arbitral), o tradicionalmente llamado, acuerdo de prórroga de jurisdicción. Sólo en su ausencia, operarán los
criterios que determinen los tratados internacionales vigentes para la República Argentina, según el respectivo
ámbito de aplicación material, espacial, personal y temporal, y en ausencia de tratado, el juez resolverá su propia
competencia de acuerdo con las normas internas que atribuyen jurisdicción internacional. En el segundo caso, si
la materia no es disponible, la jurisdicción se determinará por los criterios generales y especiales previstos en los
convenios internacionales, y en su defecto, por las normas de fuente interna.
VIII. LA NORMA DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA
La norma de jurisdicción directa será establecida ya sea en la fuente convencional o interna procurando una
conexión razonable de la situación jurídica con el foro.
Las disposiciones de este sector del derecho internacional privado establecen los criterios atributivos de
jurisdicción.
La estructura de estas normas, tal como sucede con la norma de conflicto, es tripartita: a) un supuesto de
hecho; b) un punto de conexión (foros de atribución de competencia), y c) una consecuencia jurídica.
Analicemos una norma en concreto:
Art. 2656: "Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las
acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a. el juez del domicilio del demandado;
b. el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos
dañosos directos".
En este caso, la categoría o supuesto de hecho es la "responsabilidad civil", los puntos de conexión son
"domicilio del demandado" (a), el "lugar en que se ha producido el hecho generador del daño" (b) o el "lugar donde
éste produce sus efectos dañosos directos". La consecuencia jurídica es atribuir jurisdicción a los tribunales
argentinos en tanto alguno de esos elementos se encuentre en el país.
Es importante recordar que "las normas que atribuyen jurisdicción para los casos de DIPr. obligan
exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elabora —cuando se trata de normas que pertenecen
a la dimensión autónoma de los sistemas de DIPr—, o de los Estados que forman parte del sistema convencional
o institucional que las contiene. Esto es así, porque siendo la jurisdicción una cuestión en la que está implicado el
ejercicio de una de las funciones esenciales del Estado, resulta impensable que un juez pueda considerarse
competente en función de lo que establezcan las normas de jurisdicción vigentes en otros Estados y no en el suyo;
cosa bien distinta es que dicho juez pueda tomar en consideración las normas de jurisdicción extranjeras para
modular su actividad en determinadas circunstancias, como pueden ser las que se dan cuando se presenta una
demanda ante él en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero dispone la jurisdicción exclusiva de sus
jueces y tribunales"(23). En consecuencia, Fernández Arroyo aconseja tomar a las normas de jurisdicción
aparentemente multilaterales contenidas en los sistemas autónomos, como reglas unilaterales, exclusivamente
dirigidas a los jueces del Estado que las dicta.
IX. FOROS DE JURISDICCIÓN
Analizaremos, a continuación, los principales criterios de jurisdicción internacional.
A. El foro elegido por las partes: la prórroga de jurisdicción o el acuerdo de elección de
foro
La denominada prórroga de jurisdicción permite, bajo ciertas circunstancias, elegir el foro judicial o arbitral que
las partes deseen. Cualquier cláusula de elección de foro, para ser eficaz, deberá ser válida de acuerdo con el
derecho internacional privado del Estado designado por las partes y por el derecho del Estado cuyos tribunales
sean requeridos o ante quienes se solicite el reconocimiento o ejecución de la sentencia.
El art. 2605, CCyCN, consagra la autonomía de la voluntad en al ámbito jurisdiccional ya que reconoce validez
en el derecho de fondo al acuerdo de elección de foro. De acuerdo con dicho texto normativo, en materia
patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la
República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida
por ley.
Si bien nuestros códigos de fondo no contenían normas en materia de acuerdo de elección de foro o prórroga
de jurisdicción, encontramos el art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) que permite la
prórroga de jurisdicción internacional a favor de jueces extranjeros, bajo ciertas condiciones.
Ahora bien, tal como destaca Carolina Iud, a partir de la vigencia del CCyCN, la posibilidad de elegir el juez
competente y prorrogar la jurisdicción en favor de jueces o árbitros que actuaren en el extranjero, tiene un régimen
unificado en todo el territorio nacional(24).
A su turno, en la fuente convencional, podemos advertir que mientras que el Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889 no reconoce la facultad de las partes de prorrogar la jurisdicción, el Tratado de Montevideo
de 1940 admite la prórroga post litem natam, en el art. 56, en los siguientes términos: "...Se permite la prórroga
territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe
expresarse en forma positiva y no ficta".
Por su lado, en el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional
en materia contractual, en vigor entre los cuatro Estados miembros originarios del proceso de integración, permite
a los contratantes la prórroga de jurisdicción. En efecto, el art. 4° (Capítulo I: Elección de jurisdicción) dispone: "En
los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los
tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre
que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva...". A su turno, el art. 5° establece que "El acuerdo de
elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una
vez surgido el litigio. La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los
Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo. En todo caso
se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo".
El art. 2605, CCyCN, en coincidencia con el art. 1° del CPCCN, dispone que se podrá prorrogar la jurisdicción a
favor de jueces extranjeros o árbitros fuera del país, siempre que la materia sea patrimonial e internacional, y
excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Por ende, en nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna, la internacionalidad objetiva del asunto es un
requisito ineludible. Será necesario buscar elementos extranjeros como, por ejemplo, el lugar de celebración y de
cumplimiento del contrato, el lugar de residencia, domicilio o establecimiento de las partes, o el lugar de situación
de la cosa objeto del contrato para determinar la internacionalidad del asunto y habilitar, entonces, la posibilidad
de acordar voluntariamente el foro competente.
Asimismo la cuestión deberá ser patrimonial de acuerdo con el derecho argentino. Recuérdese que el art. 1° del
CPCCN califica con el adverbio "exclusivamente" a la patrimonialidad del asunto, en tanto el Código de fondo
omite ese calificativo y por ende, tiene una concepción más amplia que admitiría cuestiones con contenido total o
parcialmente patrimonial.
Pero la prórroga no procederá bajo ningún concepto en los casos de jurisdicción exclusiva previstos en el art.
2609, CCyCN, y los que pudieran disponer leyes especiales.
Adviértase finalmente, que el acuerdo de elección de foro podrá realizarse a favor de jueces extranjeros, pero
también de árbitros que actúen en el extranjero. De esta manera, se prevé el arbitraje privado internacional, del
que nos ocuparemos en otro capítulo especialmente(25).
1. Exclusividad del foro elegido
El art. 2606, CCyCN, consagra el carácter exclusivo de la elección de foro: "El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario".
Nuestros Códigos derogados no contenían una norma semejante a la prevista en el art. 2606. El carácter
exclusivo del foro elegido por las partes tampoco ha tenido amplia consagración en los tratados que la Argentina
ha ratificado en la materia. En gran medida, el principio se deduce en materia de arbitraje, del art. II.3 de la
Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras: "El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes
hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una
de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable" (en vigor en la República
Argentina desde 1989).
El art. 2606 dispone el carácter exclusivo de los acuerdos de elección de foro judicial, dejando a salvo la
posibilidad de que las propias partes convengan lo contrario.
La disposición que analizamos ha sido receptada y desarrollada con más detalle por el Convenio del 30 de junio
de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro, elaborado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (en vigor desde el 1 de octubre de 2015), no ratificado aún por la Argentina. Dicha convención define al
"acuerdo exclusivo de elección de foro" como un acuerdo celebrado por dos o más partes que cumple con los
requisitos establecidos por el apart. c)(26)y que designa, con el objeto de conocer de los litigios que hayan surgido o
pudieran surgir respecto de una relación jurídica concreta, a los tribunales de un Estado contratante o a uno o más
tribunales específicos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier otro tribunal.
Atribuir carácter exclusivo a los acuerdos de elección de foro, implica que el tribunal designado por las partes
será competente para conocer de un litigio al que se aplique dicho acuerdo, salvo que el acuerdo sea nulo según
la ley de ese Estado. En ningún caso podrá declinar el ejercicio de su competencia fundándose en que el tribunal
de otro Estado debería conocer del litigio.
A su turno, un tribunal distinto al elegido debe rechazar la demanda salvo circunstancias excepcionales, tales
como que el acuerdo sea nulo en virtud de la ley del Estado donde se encuentra el tribunal elegido; una de las
partes careciera de la capacidad para celebrar el acuerdo en virtud de la ley del tribunal al que se ha acudido; el
acuerdo no pueda ser razonablemente ejecutado; el tribunal elegido haya resuelto no conocer del litigio, etcétera.
2. Prórroga expresa o tácita
El art. 2607, CCyCN, admite la prórroga expresa o tácita. En efecto, establece que la prórroga de jurisdicción es
operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto. Asimismo, opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda
y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria.
Los Códigos derogados no contenían disposiciones específicas acerca de las modalidades y forma del acuerdo
de elección de foro. Sin embargo, el art. 2° del CPCCN dispone que "La prórroga se operará si surgiere de
convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la
competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto
del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la
declinatoria".
A su turno, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual del Mercosur
(1994) indica que el acuerdo debe celebrarse en forma expresa, escrita y obtenerse de forma no abusiva (art. 4°) y
admite la sumisión al foro, es decir, aquellos casos en los cuales el actor promueve acción y el demandado
después de interpuesta ésta la admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta.
En concordancia con el art. 2°, CPCCN, y con el Protocolo de Buenos Aires del Mercosur, el art. 2607, CCyCN,
admite la prórroga expresa o tácita. La primera surge cuando las partes la celebran por escrito y la segunda
cuando el demandado se somete voluntariamente al foro una vez interpuesta la acción.
La innovación de la disposición que comentamos radica en aceptar el principio de equivalencia funcional
respecto de la forma escrita del acuerdo de elección de foro. En efecto, admitir otros medios de comunicación que
den una información accesible, incluyendo los electrónicos, es una tendencia de los días que corren.
Téngase presente al respecto la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las
Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), vigente aún entre pocos
países, cuya finalidad consiste en facilitar la utilización de las comunicaciones electrónicas en el comercio
internacional garantizando que los contratos concertados electrónicamente y las comunicaciones intercambiadas
por medios electrónicos tengan la misma validez y sean igualmente ejecutables que los contratos y las
comunicaciones tradicionales sobre papel. En el art. 9°, inc. 2°, dispone que "Cuando la ley requiera que una
comunicación o un contrato conste por escrito, o prevea consecuencias en el caso de que eso no se cumpla, una
comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la información consignada en su texto es accesible para su
ulterior consulta". En el mismo sentido, encontramos la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2°
del artículo II, y del párrafo 1° del artículo VII de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 (2006), que pretende flexibilizar la
interpretación de "por escrito" exigida respecto del acuerdo arbitral.
Respecto de la regulación de la prórroga tácita, la doctrina se ha expedido críticamente, en especial si se la
considera configurada cuando el demandado simplemente no contesta la demanda. En tal sentido, la Sección de
Derecho Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI) ha señalado en las
conclusiones del XXVII Congreso Argentino de Derecho Internacional (Puerto Madryn, 2015): "...los riesgos que
entraña la prórroga tácita de jurisdicción contemplada en el art. 2607 del CCCN en el supuesto de que el
demandado no conteste la demanda, en relación con la protección de la garantía de defensa en juicio"(27).
Otro desafío que genera la prórroga tácita, y que ha indicado prestigiosa doctrina, se puede presentar al
momento del reconocimiento o ejecución de la sentencia que eventualmente pudiera ser dictada por un juez
argentino con fundamento en la prórroga así configurada: "ello podría suceder, por ejemplo, si en el sistema en el
cual se pretendiera que la sentencia despliegue efectos se efectúa el control de competencia del juez de origen
siguiendo el criterio de la bilateralidad y sus normas de jurisdicción internacional no admitieran esta modalidad de
prórroga tácita"(28).
B. Foros razonables y exorbitantes
En general, en el derecho argentino hallamos foros razonables, como el domicilio del demandado, el foro de la
autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los contratos, entre otros, que presentan
una vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para
juzgar el caso.
En sentido contrario, nos podemos encontrar con los llamados foros exorbitantes o forum impropri (como
el forum presentiae(29), el foro de la nacionalidad del demandante o el foro del emplazamiento(30), el foro del lugar
donde está ubicado el servidor en una relación contractual o no contractual on line, el forum actoris en algunas
ocasiones), o sea, aquellos que carecen de razonabilidad. La conexión con la situación jurídica es inexistente o
mínima y "atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia judicial internacional desmesurado a
los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o la posición del mismo Estado"(31).
Las probabilidades de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjera se configurarán solamente en los
casos donde aquéllas emanan de foros razonables.
C. Foros exclusivos y concurrentes
Desde otra perspectiva, en general, los foros de jurisdicción son concurrentes, pues el legislador admite la
posibilidad de que tribunales extranjeros conozcan sobre el mismo. Es decir, un foro concurrente atribuye
competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales
de otros Estados en virtud de otros foros de competencia diversos. Buenos ejemplos son, en el ámbito
convencional, las disposiciones pertinentes del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en
materia contractual(32), o del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de
tránsito en el marco del Mercosur(33), o de la CIDIP V sobre tráfico internacional de menores(34).
En las normas de fuente interna, a modo de ejemplo de supuestos de jurisdicción concurrente, podemos
mencionar:
Art. 2621, CCyCN: "Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o
ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado (...)".
Art. 2631, CCyCN: "Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los
jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento".
Art. 2650, CCyCN: "Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para
conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta
haya participado en la negociación o celebracióndel contrato".
Debemos señalar que la concurrencia de foros puede ocasionar supuestos de casos internacionales con
idénticos objeto, causa y partes en trámite ante varios tribunales judiciales de distintos países. Para evitar los
inconvenientes derivados de la mala utilización de los criterios de jurisdicción concurrente por las partes del litigio
(como problemas de economía procesal y la posibilidad de sentencias contradictorias), el CCyCN brinda algunas
reglas sobre litispendencia (art. 2604), que analizaremos más adelante.
Excepcionalmente, encontramos casos de jurisdicción exclusiva cuando por la materia, el Estado no admite otra
jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. El típico caso es el de las acciones reales sobre bienes
inmuebles, sobre las que tienen competencia exclusiva los jueces del lugar de su situación.
A su turno, el art. 2609, CCyCN, establece los supuestos de jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos: "Sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer
en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o
tenido por efectuado en Argentina".
Las disposiciones de fondo derogadas no contenían ninguna norma que estableciera los casos de jurisdicción
exclusiva de los jueces argentinos. Sin perjuicio de ello, el art. 1° del CPCCN no permite el acuerdo de elección de
foro en los casos de jurisdicción exclusiva. Tampoco resultaba factible la ejecución de una sentencia extranjera
emanada de un juez foráneo en materia de acciones reales sobre bienes inmuebles situados en nuestro país (art.
517, inc. 1°, CPCCN).
La norma habilita la posibilidad de que leyes especiales dispongan otros casos de jurisdicciones exclusivas. En
tal sentido, el propio Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 2635, consagra la jurisdicción exclusiva de
los jueces argentinos respecto de la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines
de adopción y para el otorgamiento de una adopción en caso de niños con domicilio en la República.
Los foros exclusivos son excepcionales y de interpretación restrictiva, en consecuencia los jueces argentinos no
deberían asumir este tipo de jurisdicción si no existe una disposición que expresamente lo indique(35).
D. Foros generales y foros especiales
Por otro lado, encontramos foros generales, es decir, aquellos que adoptan como pauta o criterio para
establecer la jurisdicción del juez un elemento que aparece presente en todos los supuestos. El mejor ejemplo es
el del foro del domicilio del demandado. Se ha justificado su reconocimiento general con los siguientes
argumentos: "atribuir jurisdicción a los jueces del país en que el demandado tiene su domicilio garantiza, para
éste, que podrá litigar en el país en que se supone que cuenta con los elementos para defenderse en juicio; desde
otra óptica, generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio, razón que le posibilitará al actor que,
al incoar la demanda ante los jueces de tal lugar, la sentencia que se dicte —en el caso de resultarle favorable—
pueda ser ejecutada en dicho país"(36).
Además, hallamos, según la materia, foros especiales, que sólo atribuyen competencias para determinadas
cuestiones en razón del objeto del litigio y su vinculación con el foro. Entre estos foros especiales, encontramos el
del lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos, el del lugar del domicilio de la parte actora en algunos
supuestos como alimentos, filiación, contratos de consumo, el lugar del último domicilio del causante, el lugar del
domicilio conyugal, entre otros.
Los Tratados de Montevideo en su art. 56 contemplan este foro con alcance general así como la teoría del
paralelismo oforum causae que permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo
derecho resulta aplicable al caso. Otros convenios internacionales, como el Protocolo de Buenos Aires sobre
jurisdicción internacional en materia contractual, el Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidentes de tránsito en el marco del Mercosur o la Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias contemplan el foro del domicilio del demandado junto con otros foros especiales alternativos, a
elección del actor.
El art. 2608, CCyCN, establece el criterio general en materia de jurisdicción internacional directa: la
competencia de los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. La norma expresa: "Excepto
disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual
del demandado".
Las normas derogadas no contenían una regla general que consagrara el foro del domicilio o residencia
habitual del demandado.
Este foro general concurrirá con los foros especiales, que según la materia sólo atribuyen competencias para
determinadas cuestiones en razón del objeto del litigio y su vinculación con el foro. El capítulo 3 del título IV
referido establece para cada sección los criterios de jurisdicción especial.
E. El foro del patrimonio
El derecho argentino recepta también el llamado foro del patrimonio para algunos supuestos. Legislativamente,
el art. 16 de la ley 14.394, derogado, lo había admitido para los casos de la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento(37), o bien en art. 2°, inc. 2°, de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522(38). En la fuente
convencional, es un foro disponible en materia de obligaciones alimentarias (CIDIP IV sobre obligaciones
alimentarias, de 1989). Jurisprudencialmente, se había extendido el foro del patrimonio al régimen sucesorio, de
modo concurrente con los jueces del último domicilio del causante, criterio que recepta el CCyCN.
En efecto, en las disposiciones del nuevo Código encontramos ejemplos de foro del patrimonio:
Art. 2619, CCyCN: "Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de
ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en
su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde
están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de
existir un interés legítimo en la República".
Art. 2629, CCyCN: "Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado.
Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar
donde el demandado tenga bienes (...)".
Art. 2643, CCyCN: "Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los
jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de
éstos".
Sin embargo, cabe señalar que la mera presencia de bienes del demandado en el territorio del juez que se
declara competente puede resultar un foro exorbitante.
F. Foros protectorios
En algunas ocasiones, en búsqueda de proteger intereses legítimos, el legislador establece foros que protegen
a una de las partes, la considerada como débil, permitiéndole acceder a los tribunales de su propio domicilio o
residencia habitual (forum actoris).
Estos foros persiguen restablecer el equilibrio tanto procesal como material que debe existir entre las partes
implicadas en una determinada relación jurídica.
Ejemplos de este foro de protección son los jueces del lugar de residencia habitual del consumidor o usuario,
del trabajador, del asegurado, siempre bajo ciertas condiciones que establece la legislación.
En esta inteligencia, el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo del 12 de diciembre
de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil, en el consid. 18, indica: "En lo que atañe a los contratos de seguro, los contratos celebrados por
los consumidores o los contratos de trabajo, debe protegerse a la parte más débil mediante normas de
competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales".
Y, el art. 18 dispone que "1. La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá
interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con
independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el
consumidor.
2. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo podrá interponerse ante los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliado el consumidor (...)".
A su turno, el art. 21 reconoce foros concurrente a elección del actor, en estos casos, el trabajador. Y el art. 22
establece que los empresarios sólo podrán demandar a los trabajadores ante el órgano jurisdiccional del Estado
miembro en el que estos últimos tengan su domicilio.
En este tipo de supuestos, donde una de las partes es más vulnerable, además, las normas suelen prohibir o
limitar la autonomía de la voluntad. En consecuencia, queda vedada la posibilidad de pactar un acuerdo de
elección de foro, como dispone el art. 2654, CCyCN, o bien, condicionada, como establecen los arts. 19, 23 y 26
del mencionado Reglamento de la UE. Una de las condiciones más normales es la exigencia de celebración del
acuerdo una vez surgido el litigio.
G. Forum causae o forum legis
El forum causae o forum legis se configura cuando la jurisdicción internacional de un tribunal judicial se hace
depender de la aplicación, para la resolución del fondo de la pretensión, de su derecho material o sustantivo,
produciéndose un paralelismo o correlación entre el forum y el ius. Evidentemente, hay una alteración, una
inversión del orden lógico, según el cual primero se debe determinar el juez competente, para que luego éste
establezca el derecho aplicable(39).
En el ámbito convencional, por ejemplo, los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 receptan como regla
general la teoría del paralelismo o forum causae que permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los
jueces del país cuyo derecho resulta aplicable al caso.
Sobre el forum causae, la doctrina ha hecho diversas apreciaciones críticas: "Fuera de la ventaja práctica de
que el juez aplica en tal caso su propio derecho, no puede considerarse una regla aceptable con carácter general,
desde que la determinación de la competencia y del derecho aplicable, si bien están muy vinculadas, responden a
distintos principios, finalidades y técnicas. No sólo implica una alteración secuencial del orden lógico de la
resolución de los litigios pluriconectados sino que, además, traslada a sede jurisdiccional, donde está en juego
nada menos que el derecho humano a la tutela judicial efectiva, los problemas particulares que puedan existir en
el ámbito sustancial. Por las razones indicadas, en el mejor de los casos, el forum causae puede tal vez servir
como regla de cierre, cuando no existen otros criterios, ni especiales ni generales, para determinar la
competencia"(40).
H. Forum conexitatis, foro por pluralidad de demandados y forum reconventionis
El forum conexitatis se configura cuando un tribunal que tiene jurisdicción internacional para conocer y resolver
un determinado litigio la extiende a demandas que presenten una conexión directa con la primera. La conexión se
puede presentar por la identidad de partes, de objeto, o de ambos.
El foro por pluralidad de demandados se presenta cuando tenemos varios demandados con domicilios en
distintos Estados los cuales necesitan ser emplazados en un único tribunal ante la afectación de un mismo
pronunciamiento.
Un ejemplo de este criterio se expresa en el art. 2650, CCyCN: "No existiendo acuerdo válido de elección de
foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a. los jueces del
domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia
habitual de cualquiera de ellos...".
El forum reconventionis se puede presentar cuando el tribunal que se declara competente para conocer de una
situación privada internacional extiende su jurisdicción al conocimiento de la demanda reconvencional.
I. Forum neccesitatis o foro de necesidad
Para garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva y evitar una probable denegación
internacional de justicia, se ha configurado el llamado forum neccesitatis. Como bien señala Fernández Arroyo, "au
fond de ce for réside l'ancien principe de droit international général tendant à éviter le déni de justice"(41).
Podemos afirmar que "el forum neccesitatis es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que
permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y
sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel
internacional... Cuando se presentan casos en los cuales se puede llegar a lesionar de manera grave derechos
humanos fundamentales, los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y permitir a sus
jueces el dictado, por ejemplo, de medidas urgentes; desde esta perspectiva y teniendo fundamentalmente en
cuenta el principio de defensa, los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos
sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación
internacional de justicia"(42).
El art. 2602, CCyCN, reconoce expresamente el llamado foro de necesidad. Establece que, aunque las reglas
del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la
iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país,
se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
El Código derogado no contemplaba expresamente el "foro de necesidad". Sin embargo, por la vía pretoriana,
fue introducido a través del célebre fallo de la Corte Suprema de la Nación (CSJN) en autos "Emilia Cavura de
Vlasov c. Alejandro Vlasov", de fecha 25 de marzo de 1960, en un caso de divorcio y separación de bienes. La
CSJN abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no lo hacía, se
colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no encontrar un tribunal en el mundo
ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. La actora demandó ante
los tribunales argentinos y el demandado opuso excepción de incompetencia argumentando que su domicilio
estaba en Génova (Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal ciudad(43). El juez de primera
instancia rechazó la excepción, mientras que la Cámara de Apelaciones, por el contrario, declaró la incompetencia
de los jueces argentinos. La CSJN consideró que los tribunales argentinos tenían jurisdicción. Lo fundamentó en la
necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una probable
denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. La Corte realizó en abstracto
un análisis de la probable consideración del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual resultado
negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada internacionalmente de justicia si
no se abría la jurisdicción argentina(44).
Ahora bien, el riesgo de la aceptación generalizada del foro de necesidad, como regla o principio conlleva el
peligro de caer en la admisión indiscriminada de la jurisdicción, es decir, en un foro exorbitante. En efecto, "bien
entendu, le for de nécessité peut et devrait jouer un rôle quand le juge saisi n'est pas compétent et qu'il n'existe
véritable ment aucune autre juridiction devant laquelle le demandeur peut présenter sa réclamation. On peut
douter, en revanche, d'un for de nécessité qui fonctionne en pratique comme un critère général de compétence,
disponible pour donner un argument au tribunal quand aucun des fors prévus dans son ordre juridique n'offre la
compétence à ce tribunal. Il semble que la finalité essentielle du forum necessitatis n'est pas d'octroyer une
justification aux tribunaux pour intervener dans des affaires où ils ne sont pas compétents, mais pour garantir la
jouissance du droit fondamental d'accès à la justice"(45).
Es por ello, que el art. 2603, CCyCN, somete la competencia de nuestros tribunales en razón del foro de
necesidad a una serie de requisitos, de interpretación restrictiva, a fin de resguardar el debido equilibrio entre el
derecho de acceso a la justicia del demandante y derecho de defensa del demandado. Como presupuesto que
torne operativo este criterio, las reglas del Código no deben atribuir jurisdicción internacional a los jueces
argentinos. Sin embargo, éstos pueden intervenir excepcionalmente: 1) con la finalidad de evitar la denegación de
justicia, 2) siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero, 3) en tanto la
situación privada presente contacto suficiente con el país, 4) se garantice el derecho de defensa en juicio y 5) se
atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Finalmente, es de interés recordar la reflexión de Fernández Arroyo respecto del alcance de la norma que
analizamos: "Escrito o no, el foro de necesidad no solo puede servir para crear lisa y llanamente un foro de
jurisdicción, sino también para interpretar un foro existente de la forma que más ayude a evitar la denegación de
justicia"(46).
J. Forum non conveniens
La doctrina del forum non conveniens, propia del common law, con algunas variaciones entre los Estados,
permite a los jueces declinar la jurisdicción en aquellos supuestos en que el demandado alega la existencia de un
foro más conveniente.
En el forum non conveniens se parte de la base de que un tribunal tiene competencia internacional, pero declina
su jurisdicción porque considera inconveniente e inapropiado conocer del asunto. El tribunal se declara
incompetente y a la par declara que otro tribunal extranjero es el foro más apropiado o conveniente(47).
En efecto, no se trata de un supuesto de falta de jurisdicción sino de la decisión de no ejercerla fundada en
criterios discrecionales que atienden a la existencia de otro foro más próximo, más razonable.
Según la Enciclopedia Max Planck, "is a doctrine applied mostly in common law judicial systems. It allows courts
that have jurisdiction over a case to stay or dismiss the case upon a determination that the case may be heard
more appropriately in another court. The trial court is given substantial discretion in determining whether a more
appropriate forum exists and if so, whether to stay or dismiss in favour of that other court".
Esta doctrina surgió originalmente en las cortes escocesas y actualmente ha sido adoptada en varios países
que siguen la tradición jurídica del common law incluyendo los Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia,
y por otro derecho que tiene sus raíces en el derecho continental, como el de Quebec (art. 3135, Código Civil de
1994).
En los Estados Unidos, al resolver el caso "Gulf Oil v. Gilbert", la Suprema Corte dejó en claro que "en el
derecho de los Estados Unidos, una corte competente no tiene siempre la obligación de resolver una controversia
presentada ante ella"(48).En ese mismo fallo quedaron asentados los principios sobre los que se basa la doctrina
del forum non conveniens: 1) la discreción del tribunal para desestimar una demanda; 2) la deferencia al foro
electo por el actor; 3) la consideración de intereses públicos (dificultades administrativas, el interés del público
extranjero de que los asuntos locales se resuelvan localmente y el imponer la carga de actuar como jurado a
personas que no tienen relación con la acción) y privados (acceso a la prueba; localización de testigos y facilidad
en la ejecución de la sentencia), y 4) la concurrencia de foros para evitar una denegación de justicia.
A nivel convencional, el instituto del forum non conveniens fue incorporado en el art. 8° del Convenio Relativo a
la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de
Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños de 1996(49), en vigor desde el 1 de enero de
2002.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en su Anteproyecto de Convenio sobre
competencia y ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil del 30 de octubre de 1999(50),
contempló nuevamente la figura del forum non conveniens. Permitía al juez competente que decline su
competencia siempre que ésta no fuera exclusiva en virtud de un pacto de prórroga o de las competencias
exclusivas declaradas en el mismo convenio. Es la parte interesada la que debía pedir la suspensión del
procedimiento en el primer momento de la defensa y el juez estimaría si es más conveniente que el tribunal de
otro Estado juzgue sobre el asunto. Enumeraba, asimismo, los criterios para declinar la jurisdicción, que no eran
taxativos: la residencia habitual en otro Estado, la dificultad en la obtención de pruebas, los plazos de prescripción
y la efectividad de la sentencia (art. 22)(51).
Sobre la disposición proyectada, Peter Nygh y Fausto Pocar expresaban que no debía ser confundida con la
doctrina delforum non conveniens tal como opera en los países del common law, ya que el "article 22 is a provision
whereby the forum may defer its jurisdiction in favour of that of a court of another State, but, with one exception,
only if that other court actually assumes jurisdiction"(52).
La doctrina de forum non conveniens forma parte de una distinción fundamental entre los sistemas de common
law y de civil law. Este último, en búsqueda de la previsibilidad y la eficiencia incorpora, en cambio, el instituto de
la litispendencia cuando existe un juicio pendiente, entre las mismas partes y sobre una misma materia, como
excepción procesal, para evitar el dictado de sentencias contradictorias.
Ahora bien, tal como nos advierte Hooft, es necesario que el tribunal esté seguro que otro tribunal es
competente y que aceptará entender en el caso, porque se corre el riesgo de una denegación de justicia. Y este
riesgo "es grande porque ningún juez puede imponer a otro juez de otro Estado, su jurisdicción, porque como
funcionario público obedece (solamente) a sus propias leyes estatales que determinan su competencia judicial
internacional directa"(53).
Por otro lado, como nos recuerda Fernández Arroyo, la doctrina del forum non conveniens ha adquirido una
relevancia peculiar, en los supuestos de algunos daños masivos sobre las personas o el medioambiente
producidos por empresas norteamericanas en países latinoamericanos. En efecto, "los damnificados se
encuentran con que cuando intentan accionar ante el juez competente del domicilio del demandado, éste suele
declararse 'foro no conveniente' a solicitud de los abogados de las empresas, obligando a aquéllos a presentar las
demandas ante los jueces del lugar de producción del daño (foro concurrente) y a cargar, en consecuencia, con
los defectos y limitaciones que pueda tener allí la administración de justicia y a conformarse con una
indemnización en principio mucho menor"(54).
En efecto, el forum non conveniens "ha recibido sus más enérgicas críticas como consecuencia del caso Bophal
y las demandas entabladas contra Union Carbide y la saga de demandas presentadas por empleados de la
industria del banano en los ya célebres casos seguidos contra Dow Chemicals y Shell en Alfaro y Delgado.
Algunos Estados han modificado sus legislaciones nacionales para frenar su empleo en lo que se denomina
legislaciones anti forum non conveniens. Las mismas, en general, frenan el acceso a la jurisdicción local cuando
los actores han planteado sus acciones ante tribunales del domicilio del demandado y en la práctica implica evitar
la concurrencia de foros y con ellos la aplicación de la doctrina por las cortes norteamericanas"(55).
Recientemente, el debate fue renovado en el caso "Chevron-Texaco", con motivo de la demanda ambiental más
grande de Latinoamérica hasta la fecha(56).
En 1993, las comunidades afectadas presentaron la primera denuncia ante una corte federal en Nueva York. El
gobierno ecuatoriano intervino en el juicio alegando, en particular, que sólo él tenía autoridad para resolver litigios
sobre tierras pertenecientes al dominio público en el Ecuador, y que los particulares no tenían derecho de acción
en torno a estas tierras públicas. La opinión del gobierno ecuatoriano, reticente a la celebración del juicio en los
Estados Unidos, fue un factor decisivo para el tribunal federal estadounidense que, con base en la doctrina de
reciprocidad internacional, declinó su competencia. No fue sino a partir del cambio de gobierno en Ecuador, que
expresó su deseo de continuar con el juicio, que una corte federal de los Estados Unidos finalmente aceptó
conocer del caso en virtud del Alien Tort Claims Act (ATCA).
Mientras tanto, en 1999, el Parlamento ecuatoriano adoptó la Ley de Gestión Ambiental, que permite a los
particulares demandar la reparación por los daños ambientales que afecten tierras de domino público. A lo largo
del juicio, Chevron argumentó que conforme a la doctrina del forum non conveniens, sólo los tribunales
ecuatorianos son un foro apropiado para resolver esta disputa. En el año 2002, una corte de apelaciones de
Nueva York decidió remitir el asunto a los tribunales ecuatorianos con base en esta doctrina, bajo la condición de
que Chevron se sometiera a la jurisdicción y resoluciones de los tribunales ecuatorianos.
En el año 2003, las mismas víctimas presentaron una demanda colectiva contra Chevron ante el Tribunal
Superior de Nueva Loja, en Ecuador, con fundamento en la nueva ley. Desde entonces, Chevron ha multiplicado
las maniobras jurídicas para evadir la justicia en el Ecuador(57).
En febrero de 2011, el juez ecuatoriano emitió su resolución, condenando a Chevron a pagar 8.6 millones de
dólares por daños, costos de limpieza e intereses, los cuales podrían aumentar hasta 18 millones si Chevron no se
disculpaba públicamente. Chevron apeló la resolución, tildando al juicio de "ilegítimo". En enero de 2012, ya en
segunda instancia, el tribunal ecuatoriano confirmó la sentencia(58).
En el derecho argentino, no existe ninguna norma legal vigente que consagre esta doctrina. Tampoco la ha
admitido el nuevo CCyCN.
Sin embargo, el Proyecto argentino de 1998/1999 lo incorporaba en los siguientes términos: "un tribunal
argentino competente podrá, excepcionalmente y a petición de parte, declinar su competencia si estima que las
autoridades de otro Estado son más adecuadas para resolver el litigio" (art. 6)(59). Proyectos de reforma
posteriores optaron por no incorporar una norma semejante.
Por su parte, la doctrina se ha mostrado ambivalente en torno a su aceptación en el derecho argentino.
Boggiano expresa que "Los jueces, al interpretar las normas de jurisdicción internacional, no ignoran cuestiones
relativas a un foro extranjero más apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte
Suprema llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso 'Eberth Clemens c. Buque Paulo',
considerandos 5 y 6. En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una norma
de jurisdicción, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o apropiado para proceder con
el caso. Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las
pruebas, los gastos, las dificultades de comunicación, la probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras.
También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una ventaja jurídica ante el foro
argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas
ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal como substancialmente... En este juicio sobre el
foro más apropiado se espera que las partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales y
substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede depender que se reconozca como más apropiado un
foro extranjero"(60).
A su turno, Ciuro Caldani sostiene que "...por razones de justicia puede aplicarse la doctrina del forum non
conveniens ya que el funcionamiento de la norma jurisdiccional exige el rechazo de la denegación de justicia y de
la intervención de un foro no conveniente porque son, sobre todo, maneras de plantear carencias dikelógicas que
al menos tienen referencia 'natural' aunque pueden poseer consagración positiva. El valor justicia exige que no se
deniegue justicia y que no intervenga un foro no conveniente"(61).
Hooft, en cambio, considera que "solamente se podrá acudir a esta doctrina en casos realmente excepcionales,
porque en principio 'declinar la jurisdicción' en contra de la ley que declara competente al juez del Estado, implica
una 'denegación de justicia' y habilitará la revisión del fallo por la vía del recurso extraordinario federal del art. 14
de la ley 48 (la cuestión de la jurisdicción internacional es materia federal)... Y la carga de la prueba de que se
está en un supuesto de 'foro no conveniente' pesará sobre quien la invoca, quien deberá convencer al tribunal,
además, de por qué el otro tribunal (el extranjero) es el foro apropiado"(62).
X. LITISPENDENCIA INTERNACIONAL
Dado que cada país determina cuándo son competentes sus jueces, tanto de forma independiente, unilateral,
como mediante convenciones internacionales, es muy probable que un mismo caso caiga en la competencia de
jueces de diferentes Estados.
En efecto, Fernández Arroyo describe con claridad este panorama: "la existencia, entonces, de distintos
criterios para otorgar jurisdicción, junto a la posibilidad de que más de un juez sea competente respecto del mismo
caso, constituyen las razones fundamentales del carácter especialmente problemático que suele revestir la
determinación de la jurisdicción en los casos de DIPr. Así, el mismo caso o casos muy estrechamente vinculados
entre sí pueden ser iniciados ante los tribunales de diferentes Estados, dando lugar a los problemas de
litispendencia y conexidad internacionales, respectivamente, lo que implica averiguar qué trascendencia se da en
cada Estado a la demanda presentada en la otra"(63).
Nuestra legislación de fondo no contenía reglas sobre litispendencia internacional. Sin embargo, la recepción
del instituto se puede deducir del art. 517, inc. 5°, del CPCCN, cuando dispone que "las sentencias de tribunales
extranjeros...serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: ...5) Que la sentencia no sea incompatible
con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino".
En similar sentido, el art. 22 del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leñas, 1992): "Cuando se tratare de una sentencia o de un laudo arbitral
entre las mismas partes, fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad dependerán de que la decisión
no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.
Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las
mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de
la Parte requerida con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere
pronunciado la resolución de la que se solicite el reconocimiento".
La litispendencia, como bien se sabe, tiene lugar cuando existen varios procedimientos sobre el mismo objeto,
la misma causa y con identidad de partes, y tiene por finalidad procurar que sobre una misma controversia
sometida a un órgano judicial de un país se produzca otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan
resoluciones contradictorias.
El art. 2604, CCyCN, ahora se ocupa de la litispendencia: "Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la
misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser
objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si
el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que
habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país".
Como podemos observar, la nueva norma dispone para estos casos que los jueces argentinos deben
suspender el juicio en trámite en el país, siempre que sea previsible que la decisión extranjera del procedimiento
iniciado previamente en el extranjero pueda ser objeto de reconocimiento.
Sin embargo, el proceso continuará en el país, una vez que el juez extranjero decline su propia competencia o
si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que
habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
En similar inteligencia, encontramos las disposiciones que rigen la litispendencia internacional en el marco de la
Unión Europea: el art. 21 del Convenio de Bruselas y Convenio de Lugano, y el 27 y 30 del Reglamento (CE)
44/2001 (Bruselas I) disponen que si se formulan varias demandas con el mismo objeto y la misma causa ante
tribunales de Estados contratantes distintos, el tribunal ante el que se interpuso la segunda demanda deberá
suspender de oficio el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se interpuso la primera se pronuncie sobre
su competencia. La excepción a esta regla general es el caso en que se trate de materias de competencia
exclusiva.
Cabe señalar que el Reglamento (UE) 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, con el objeto de reducir al máximo la posibilidad de procedimientos paralelos y evitar que se dicten
resoluciones contradictorias entre Estados miembros, prevé un mecanismo claro y eficaz para resolver los casos
de litispendencia y conexidad, así como para obviar los problemas derivados de las divergencias nacionales en
relación con la determinación de la fecha en la que un asunto se considera pendiente, por lo que se ha procedido
a definir esa fecha de manera autónoma (consid. 21)(64).
Por último, debemos advertir que la fuente normativa en materia de litispendencia internacional es determinante
a los efectos de su efectividad. Cuando la regla se inserta, como en nuestro caso, en una disposición de fuente
interna, sólo vincula y obliga a nuestros propios jueces y no a los jueces de los demás países implicados en el
caso. Distinta es la situación cuando las reglas son de fuente convencional, ya que aquí quedan obligados todos
los jueces de los Estados parte a través de las mismas consignas.
XI. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS Y DE SUS BIENES.
ACTOS DE IMPERIO Y DE GESTIÓN
La inmunidad absoluta de jurisdicción es la teoría clásica que imposibilita la sumisión del Estado y sus
entidades a los tribunales de otro Estado, salvo que exista consentimiento para ello.
Los fundamentos básicos de esta teoría son el principio de la igualdad soberana de los Estados y el de no
intervención en los asuntos internos de otros Estados. También, se esgrimió la necesidad de mantener las
relaciones pacíficas entre los Estados. En esta inteligencia, Werner Goldschmidt sostenía: "si se tiene en cuenta
que la finalidad de la inmunidad jurisdiccional de los países extranjeros consiste en el deseo de no perturbar las
relaciones pacíficas entre los Estados, es fácil comprender que sólo la doctrina clásica constituye un medio idóneo
para alcanzar el fin deseado (...) La paz y las buenas relaciones internacionales del país están por encima de los
intereses particulares por muy respetables que resulten"(65).
Esta tendencia, que imperó en la esfera internacional, comenzó a modificarse, a atenuarse paulatinamente. Así,
en un primer momento comenzó a admitirse que el Estado extranjero pudiera presentarse ante los tribunales del
Estado como parte actora.
Fue la propia actuación del Estado la que ha permitido la aparición de la concepción del desdoblamiento entre
los que se denominaron actos de imperio (o iure imperii) y actos de gestión (o iure gestionis). En efecto, se
distingue el actuar del Estado cuando obra como poder público y cuando actúa como persona de derecho privado,
sean dichos actos civiles o comerciales. De este modo, se abre la posibilidad para que los Estados extranjeros
puedan someterse a la jurisdicción de otros Estados.
Esta distinción entre los distintos tipos de actos que realiza un Estado fue invocada ya hacia 1887 por los
tribunales italianos(66). A su turno, la Corte de Casación francesa sostuvo en 1946: "la función del Estado consiste
en gobernar, ejercer la autoridad legislativa, judicial y administrativa; pierde esa dignidad e igualdad de un
soberano si desciende al plano comercial"(67).
Así, la consagración de la tesis restringida o relativa de la inmunidad de los Estados fue ganando terreno en las
legislaciones de los Estados Unidos (1976), Reino Unido (1978), Singapur (1979), Sudáfrica (1981), Pakistán
(1981), Australia (1985), Canadá (1982), Argentina (1995), entre otros.
Asimismo, la Convención Europea en materia de jurisdicción de los Estados de 1972 adopta el criterio
restringido.
A su turno, la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
bienes, no en vigor(68), adoptada por consenso por la Asamblea General, el 2 de diciembre de 2004, adhiere a la
tesis restringida de la inmunidad(69). En efecto, el art. 5° sienta el principio general por el cual se reconoce la
inmunidad jurisdiccional del Estado y sus bienes, limitado por las excepciones contenidas en la tercera parte. Ellas
son taxativas: consentimiento del Estado, reconvenciones, transacciones mercantiles, contratos de trabajo,
lesiones a las personas y daños a los bienes; propiedad, posesión y uso de bienes; propiedad intelectual e
industrial, participación en sociedades u otras colectividades, buques de propiedad de un Estado o explotados por
un Estado; convenio arbitral(70).
A. Legislación argentina en materia de inmunidad de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos
El dec.-ley 1285/1958, reglamentario de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, que organiza la justicia
nacional, disponía en su art. 24, inc. 1°, párr. 2°: "no se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin
requerir previamente de su representación diplomática, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto, conformidad de aquel país para ser sometido a juicio".
Con fundamento en esta normativa, la Corte Suprema mantuvo constante la tesis de la absoluta inmunidad de
los Estados extranjeros, salvo consentimiento, aun en asuntos en que estuviera comprometido el orden público,
como en aquellas cuestiones de índole laboral.
Más tarde, el dec.-ley 9015/1963 introdujo como segundo párrafo del art. 24 del dec.-ley 1258/1958 la condición
de reciprocidad para conceder inmunidad de jurisdicción a un Estado extranjero, en los siguientes términos: "...el
Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos
consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado extranjero, con
respecto del cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina..."(71). Sin embargo, la
jurisprudencia argentina no registró casos de inmunidad no reconocida por ausencia de reciprocidad.
En el derecho argentino, el disparador para la consagración de la tesis restringida que se plasmara en la ley
24.488 del 31 de mayo de 1995, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo año, fue el célebre caso
"Manauta" de la CSJN del 22 de diciembre de 1994.
Esta ley regula la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Ello
implica, como adelantamos, el alineamiento de la República Argentina a la teoría de la inmunidad relativa,
restringida. Sin embargo, omite toda referencia a la inmunidad de ejecución, dejando un vacío normativo en la
materia.
Consta de ocho artículos y, precisamente, el núcleo central se encuentra en los dos primeros, ya que en el art.
1° establece la regla general de inmunidad del Estado extranjero y en el segundo que veremos a continuación,
dispone las excepciones a la regla. Por ende, el art. 2° enuncia las hipótesis en que la inmunidad de jurisdicción
no puede ser invocada:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una
declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado
extranjero hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado
extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio
nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el
territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de
bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción
mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento
relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referido a la anulación del
laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.
La distinción entre actos de imperio y de gestión fue recientemente analizada en una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia recaída en autos "Vergara, Walter Ricardo y otro c. Reino de España", de fecha 16 de marzo
de 2016.
En este fallo, la CSJN expresó: "la actividad que aquí se reclama —indemnización de daños y perjuicios
derivados de la actividad de órganos del Estado extranjero en el puesto de control de fronteras del aeropuerto de
Barcelona— no puede ser incluida entre las excepciones previstas por el art. 2°, inc. e, de la ley 24.488 por haber
sido cometida dentro de los límites territoriales del Estado demandado (Fallos: 324: 2885); ni calificada tal
conducta como acto iure gestionis (Fallos: 321:2594; 330:5237)... Que se trata de una actividad que trasunta el
ejercicio de imperium por parte del Estado y, por lo tanto, está comprendida en el art. 1° de la ley 24.488 de
Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros anta los Tribunales Argentinos, de tal forma que verificar el
examen de los actos de un estado soberano por los tribunales de otro y acaso declarar su invalidez mediante una
sentencia contra la voluntad del primero llevaría sin duda a poner en peligro las relaciones entre los gobiernos y
turbaría la paz de .las naciones (Fallos: 178: 173; 323:3386, entre otros, y dictamen de esta Procuración General
publicado en Fallos: 330:5237)".
B. Inmunidad de los Estados extranjeros en cuestiones de índole laboral
El derecho del trabajo se funda en una serie de principios rectores, todos con fines protectorios para el
trabajador, considerado la parte débil de la relación laboral, y que, en definitiva, derivan del art. 14 bis de la
Constitución Nacional. A su vez, las disposiciones en que se plasman aquellos principios son en su mayoría de
orden público.
En consecuencia, el cumplimiento de estas normas es de carácter obligatorio para las embajadas y misiones
diplomáticas a fin de preservar los derechos del trabajador.
En este sentido, cabe recordar que el art. 3° de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo prescribe: "Esta ley regirá
todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes sea que el contrato de trabajo se haya
celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio". Ello, sin perjuicio de la facultad de las
partes de hacer uso de la autonomía de la voluntad con un límite particular propio del orden público del trabajo: la
ley elegida no debe ser menos favorable al trabajador con respecto a la que sería aplicable en ausencia de
elección.
Por otra parte, en materia previsional, la actual ley 24.241 de Pensiones y Jubilaciones reitera en su art. 2°, inc.
c), las disposiciones que contenía la ley 18.037. De acuerdo con esta norma, las personas al servicio de las
representaciones y agentes diplomáticos o consulares acreditados en el país, como también el dependiente de
organismos internacionales que preste servicios en la República, si de conformidad con las convenciones y
tratados vigentes resultan aplicables a dicho personal las leyes de jubilaciones y pensiones argentinas y no están
comprendidas en las excepciones del art. 4°, quedan sometidas a las disposiciones de la ley nacional.
Por ende, tanto las embajadas como las misiones diplomáticas deben cumplir con la registración y realización
de aportes de todo su personal.
Cabe señalar que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963 en su art. 48.3
establece que "Los miembros de la oficina consular que empleen a personas a quienes no se aplique la exención
prevista en el párrafo 2 de este artículo (los que no sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor
y estén protegidos por las normas de seguridad social en vigor en el Estado que envía o en un tercer Estado)
habrán de cumplir las obligaciones que las disposiciones de seguridad social del Estado receptor impongan a los
empleadores".
No existe una norma análoga en materia de derechos laborales. Sin embargo, bien podría realizarse una
interpretación amplia de la disposición mencionada.
A su turno, según el art. 11 de la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los
Estados y de sus bienes para que el Estado pueda ser demandado con motivos de contratos de trabajo se
requiere que 1) los Estados no hayan pactado algo diferente, 2) el juez del foro sea competente según sus normas
de jurisdicción internacional y 3) el Estado y el trabajador no hayan convenido por escrito en contrario, salvo que el
foro tenga jurisdicción exclusiva sobre el tema por razones de la materia objeto del proceso. Expresamente están
excluidos de la excepción los contratos que involucran personal diplomático o consular o en general cualquier
persona que goce de inmunidad diplomática, aquellos celebrados para el ejercicio de funciones especiales en el
ejercicio del poder público; los procesos que se basan en reclamos por contratación, renovación o reposición al
cargo; si el proceso vulnera los intereses de seguridad del Estado empleador según el jefe de Estado, jefe de
Gobierno o ministro de Relaciones Exteriores o si el empleado fuera nacional del Estado empleador salvo que la
residencia permanente se ubique en el foro.
Por su parte, la ley argentina, en consonancia con la mayoría de las normas de derecho comparado, en su inc.
d) establece como una excepción a la inmunidad de jurisdicción, a las cuestiones laborales siempre que a) los
demandantes sean nacionales argentinos o residentes en el país, b) que las controversias se deriven de contratos
celebrados en la República Argentina o en el exterior y c) que tales contratos causaren efectos en el territorio
nacional.
C. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
En materia de inmunidad de jurisdicción, tal como hemos podido advertir, en la jurisprudencia de la CSJN
pueden distinguirse varias etapas:
a. Una primera etapa que comprende un extenso período entre la propia constitución de la Corte y el 22 de
diciembre de 1994, fecha del pronunciamiento en "Manauta". La CSJN mantuvo con severidad y sin excepciones
la tesis absoluta, aun en cuestiones laborales.
b. Una segunda etapa, breve, que se extiende entre dicho precedente y la sanción de la ley 24.488, el 31 de
mayo de 1995 (promulgación del 22/6/1995 y publicación en el Boletín Oficial, el 28/6/1995), período en el que el
máximo tribunal cambia su doctrina tradicional, con carácter previo a la reforma legislativa, haciendo una distinta
interpretación del derecho hasta ese entonces vigente.
Recordemos que en el caso "Manauta, Juan José y otros c. Embajada de la Federación Rusa s/daños y
perjuicios" (72), del 22 de diciembre de 1994, la CSJN cambió radicalmente la doctrina que venía sentando desde
sus inicios en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, abandonando por primera vez la
tesis absoluta, para adoptar, a partir de ese momento, la teoría restringida o relativa, imperante ya en el derecho
comparado cuando fue dictada esta sentencia. Así se constituyó en el antecedente que generó, impulsó la reforma
legislativa y la adopción de la ley 24.488, que ya hemos desarrollado.
En esta causa, los actores promovieron demanda contra la Embajada de la Federación Rusa en la República
Argentina, en la que reclamaron los daños y perjuicios que les habría irrogado el incumplimiento de las
obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares, a cargo de la demandada.
Fundaron su pretensión en la relación de dependencia que dos de los demandantes y el esposo de la tercera
habrían tenido con la Oficina de Prensa de la Embajada y durante el lapso que se desempeñaron en la
revista Novedades de la Unión Soviética.
El juez nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal libró varios oficios al Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a fin de requerir un pronunciamiento expreso por parte de la
Embajada de la Federación Rusa, del que surgiera la aceptación de la competencia de este juzgado para entender
en la contienda suscitada, sin resultados positivos. Por lo tanto, el juzgado decidió que no se encontraba en
condiciones de dar curso a las peticiones formuladas.
La sentencia fue apelada por los actores y la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal decidió confirmarla, con fundamento en que los Estados extranjeros sólo podían ser sometidos
a los órganos jurisdiccionales del Estado en el supuesto de que mediara la conformidad, la que en el caso no
existía, pues el silencio ante el requerimiento sólo podía ser interpretado como negativa.
Los actores interpusieron recurso extraordinario y la Corte Suprema de Justicia con múltiples fundamentos
decidió dejar sin efecto la sentencia apelada y declarar competente al juez a cargo del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 2.
Entre los argumentos más importantes esgrimidos por la Corte cabe mencionar:
1. "Que ya en el curso del siglo XIX los Estados se embarcaron en empresas comerciales... Como espejo de
esta nueva realidad internacional surgió en la doctrina y después en una jurisprudencia expansiva la llamada
teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción, que distingue entre los actos iure imperii —los actos de gobierno
realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano— y los actos iure gestionis —actos de índole
comercial—. Respecto de la primera clase de actos, la jurisprudencia mantuvo el reconocimiento de la inmunidad
de jurisdicción del Estado extranjero. En cambio, la más moderna tendencia jurisprudencial adoptó la doctrina
restringida o relativa para los segundos, distinción que a la postre fue recogida por las legislaciones recientes".
2. "Que... a la vista de la práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad
absoluta de jurisdicción constituya una norma de Derecho Internacional general, porque no se practica de modo
uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad. Prueba de ello son los textos legislativos modernos que
se enrolan claramente en la teoría restrictiva, tales como la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados
(1972), la Foreign Sovereign Immunities Act de los Estados Unidos (1976), la State Immunity Act de Gran Bretaña
(1978), entre muchos otros. Asimismo, el proyecto sobre inmunidad de jurisdicción elaborado por la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas sigue la teoría restrictiva".
3. "Que, por lo demás, no siempre se aplica a la Argentina en los foros extranjeros la tesis absoluta. Se
administraron demandas en su contra, aun en casos en los que el carácter de gestión del hecho impugnado era
sumamente controvertible...".
4. "Que una interpretación opuesta de la norma aplicable conduciría en el caso, al injusto resultado de obligar al
trabajador a una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero o a requerir el auxilio
diplomático argentino por vías letradas generalmente onerosas y extrajudiciales. Todo ello conduciría a un grave
peligro de su derecho humano a la jurisdicción, peligro que el Derecho Internacional actual tiende a prevenir y no
precisamente a inducir"(73).
c. Una tercera etapa, que comprende desde la sanción de la ley 24.488 hasta nuestros días. En este período,
se han despejado en gran medida las dudas acerca de la inmunidad de jurisdicción ante la existencia de una
norma expresa, y en cambio, los planteos más importantes se relacionan con la inmunidad de ejecución.
Los pronunciamientos posteriores en materia de inmunidad de jurisdicción en casos laborales son
prácticamente una reproducción de los fundamentos esgrimidos en aquel leading case, con el encuadre legal
correspondiente.
XII. LA INMUNIDAD DE EJECUCIÓN DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
La aceptación de la inmunidad restringida y su consecuencia directa que consiste en traer ante los estrados
judiciales a un Estado extranjero abre la posibilidad de distinguir entre inmunidad de jurisdicción e inmunidad de
ejecución.
Como se desprende de lo expuesto, la inmunidad de jurisdicción impide que un Estado sea llevado ante los
tribunales de otro Estado igualmente soberano. En cambio, la inmunidad de ejecución obsta a que los órganos
estatales ejecuten una sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra un Estado extranjero.
Dicho de otro modo, corresponde que nos interroguemos acerca de si:
- ¿Existe la posibilidad que los tribunales de un Estado dicten sentencia contra un Estado extranjero? Sin lugar
a dudas, la respuesta es afirmativa cuando los actos caen bajo los denominados actos de gestión, o iure gestionis.
Es más, si el Estado cumple espontáneamente la sentencia o el laudo, no queda afectada la inmunidad.
- ¿Es jurídicamente viable ejecutar de manera forzada la sentencia en contra del Estado extranjero vencido?
A su turno, por razones prácticas, también puede resultar de vital importancia el tratar de discernir, el carácter
de los bienes del Estado extranjero susceptibles de ejecución. Vale decir, cabe reflexionar en torno de estos
interrogantes:
- ¿Pueden embargarse y por ende, ejecutarse, la cuenta bancaria de una embajada?
- ¿Qué ocurre si los bienes a embargar tienen un empleo mixto? ¿Cuáles tienen ese particular carácter? ¿Qué
criterios deben seguirse para distinguirlos?
Veamos cuáles son las tendencias normativas y jurisprudenciales sobre esta delicada cuestión.
En primer lugar, en materia de inmunidad de ejecución, no pueden soslayarse las normas de las célebres
Convenciones de Viena de 1961 y 1963(74).
Así, el art. 22.3 de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas (Viena, 1961) establece: "Los locales de la
misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán
ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución".
Y el art. 32.4 establece: "...la renuncia de la inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o
administrativas no ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para
lo cual será necesaria una nueva renuncia".
Por otra parte, la Parte IV de la Convención de Naciones Unidas sobre "Inmunidad del Estado respecto de las
medidas coercitivas adoptadas en relación con un proceso ante un tribunal" distingue según se trate de medidas
precautorias (medidas coercitivas anteriores al fallo) o de medidas de ejecución de sentencia (medidas coercitivas
posteriores al fallo). En ambos casos, el principio general es la inmunidad de ejecución y sólo bajo excepción se
admiten medidas coercitivas sobre bienes del Estado extranjero.
Las medidas precautorias sólo podrán adoptarse: a) si media consentimiento expreso del Estado, el que puede
manifestarse antes de que se suscite el litigio mediante acuerdo internacional, acuerdo de arbitraje, o en un
contrato escrito o, cuando ya ha surgido la controversia mediante declaración o comunicación escrita ante el
tribunal; y b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto de ese
proceso (art. 18). Por su parte, las medidas de ejecución de sentencia podrán adoptarse en los mismos supuestos,
y también cuando en el Estado en el que se pretende la ejecución se encuentren bienes que se utilizan o destinan
para fines distintos de los "fines oficiales no comerciales" y siempre que tengan un nexo con la entidad contra la
cual se haya incoado el proceso (art. 19).
El art. 21 establece una lista de bienes que no son susceptibles de ejecución bajo ninguna circunstancia: bienes
usados o afectados al funcionamiento de las misiones diplomáticas o consulares incluidos los fondos depositados
en cuentas bancarias; los bienes vinculados con funciones militares, los bienes del banco central o autoridades
monetarias del Estado, bienes que forman parte del patrimonio cultural o de los archivos del Estado, bienes que
integran exposiciones de interés científico, cultural o histórico y que no estén destinados a ser puestos a la venta
ni se hayan puesto a la venta.
Por otro lado, en relación con la inmunidad de ejecución, existe jurisprudencia no siempre concordante.
Tomemos ahora dos casos emblemáticos. De una parte, la Corte del Distrito de Columbia, en una cuestión
vinculada con el embargo de las cuentas bancarias de la República de Liberia, manifestó en este aspecto que "el
concepto de actividad comercial" debe ser definido de modo restrictivo, ya que la "inmunidad deviene como
principio y no como excepción" y "...que la jurisdicción debe ser prudente cuando se pronuncia en las demandas
que tocan las cuestiones de gobiernos extranjeros...". Sostuvo el tribunal el criterio conforme con el cual las
cuentas bancarias de la Embajada de Liberia están protegidas contra todo embargo, porque se benefician de la
inmunidad diplomática por aplicación de la Convención de Viena y por cuanto ninguna excepción conduce a privar
sus cuentas del beneficio de la inmunidad de ejecución(75).
Por su parte, la Corte de Casación Francesa, en su sentencia Englander del 11 de febrero de 1969, se expidió
en un sentido contrario revocando la decisión de la anterior instancia que había estimado que "...La discriminación
entre los fondos públicos y los fondos privados era imposible de lograrse, un embargo entraña el riesgo de privar
al Estado extranjero de recursos destinados a mantener la buena marcha de servicios y el cumplimiento de
obligaciones asumidas en virtud de atribuciones del poder público". En este aspecto la Corte sentenció: "...Que
fundar así la inmunidad de ejecución, beneficia al Estado extranjero sobre la simple eventualidad de un aparente
riesgo, que tiene su origen en la imposibilidad de discriminación entre los fondos, de los cuales sólo una parte son
destinados a gastos del Estado...". De esta manera, sencilla, clara, la Corte de Casación fundó la revocación de la
decisión de la anterior instancia.
Por último, debemos advertir que aun cuando se reconozca la inmunidad de jurisdicción de los Estados
extranjeros, ello no significa que aquéllos estén exentos de cumplir la legislación local del país en el que actúan.
En igual sentido, el reconocimiento de la inmunidad de ejecución no implica que los Estados no estén obligados a
cumplir una sentencia dictada en su contra y que de hecho, puedan cumplirla voluntariamente.
A. La inmunidad de ejecución en la jurisprudencia argentina
En los últimos años, la Corte en varias oportunidades ha tenido que decidir acerca de la inmunidad de ejecución
de los Estados extranjeros en cuestiones laborales; tarea nada sencilla si tenemos en cuenta que la República
Argentina no cuenta con normas de fuente interna ni convencional sobre el tema, y no existe costumbre uniforme
en el plano internacional. A continuación, podemos ver algunos de estos casos.
En la causa "Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c. Embajada de la República Eslovaca", del 6 de octubre de
1999, la CSJN se expide precisamente, sobre el levantamiento del embargo preventivo decretado sobre la cuenta
corriente de la embajada, dado que tanto en primera instancia como la sala III de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, lo rechazaron. La Cámara juzgó haber actos iure gestionis originados en la relación
laboral que unía a las partes y que tales actos quedaban exentos de la inmunidad de la demandada.
En este sentido, en su pronunciamiento la CSJN sostuvo que las "medidas ejecutorias contra bienes de un
Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la
soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe, sin más, extender las soluciones sobre
inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución (caso 'Manauta', Fallos: 317:1880)...".
"...La distinción entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución se ha hecho en distintos
ordenamientos jurídicos, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la
renuncia a la inmunidad de ejecución (art. 32.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de
1961; art. 23 de la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados; sección 13.3 de la State Inmunity Act de
1978 del Reino Unido, Foreign Sovereign Inmunities Act de los Estados Unidos de 1976, p. 1609-11, artículo 18.2
del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1991...".
Continúa expresando: "...Que en las circunstancias del caso, no se ha acreditado que la cuenta bancaria objeto
del embargo tenga un destino diferente del que afirma la República Eslovaca, esto es, el de solventar los gastos
ordinarios de su embajada en el país. No se ha acreditado que esa cuenta haya sido abierta con específico
destino a pagar obligaciones originadas en actividades iuris gestionis ni que lo fuera para el pago de obligaciones
como las que han dado lugar al litigio, ni que hubiera sido destinada al depósito y extracción de fondos para pagar
créditos documentarios o cualquier otro modo de financiamiento de actividades iure gestionis".
Concluye la CSJN que "...en el embarazoso conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de una
embajada sobre la cuenta destinada normalmente a pagarlo y el derecho de un Estado extranjero a la inmunidad
de ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse preferencia a tal inmunidad, pese a que no haya sobre el
caso inmunidad de jurisdicción, pues aquella prerrogativa se funda en el derecho internacional necesario para
garantizar las buenas relaciones con los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales (art. 27 de la
CN)". Por lo que se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia y se ordena el
levantamiento del embargo preventivo dispuesto sobre la cuenta de la República Eslovaca en el Deutsche Bank.
En su voto concurrente, los ministros Nazareno, Petracchi, López y Bossert advirtieron: "Que si bien es cierto
que el Estado Nacional debe garantizar las buenas relaciones con los estados extranjeros (art. 27 de
la Constitución Nacional) no lo es menos que atenderse en el caso a la peculiar naturaleza (laboral) del crédito
cuya ejecución se pretende. Es por ello que, en la línea de lo resuelto en un caso similar por el Tribunal
Constitucional de España (sentencia 18/1997 del 10 de febrero de 1997, BOE 63 del 14/3/1997), debe instarse al
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de nuestro país a que adopte todas las
medidas que el derecho internacional le ofrece en el ámbito de las relaciones diplomáticas, frente a la embajada
demandada y al Estado al que representa, para posibilitar el cumplimiento de la sentencia dictada en esta causa
por el a quo"(76).
En "Bonacik - Kresic Esteban c. Embajada de la República Federal de Yugoslavia s/ despido", la CSJN del 4 de
mayo de 2000 confirmó la sentencia que hacía lugar al reclamo por cobro de remuneraciones e indemnizaciones y
rechazaba la petición de embargo preventivo, más tarde, definitivo, remitiéndose a lo resuelto en el caso "Blasson"
por tratarse de cuestiones que guardaban sustancial analogía.
En autos "Torres, Norma c. Embajada del Reino de Arabia Saudita", en un caso también laboral, el juez de
primera instancia impuso astreintes, considerando que el principio de inmunidad de ejecución no obsta a la
imposición de sanciones de tenor conminatorio, en tanto no traduzcan el uso de la fuerza o medidas análogas
sobre bienes alcanzados por la inmunidad invocada. La sentencia fue confirmada en segunda instancia.
El 14 de junio de 2005, nuestro más Alto Tribunal falló que la cuestión planteada es ajena a esta instancia
extraordinaria, con arreglo a reiterada y conocida doctrina del tribunal, toda vez que remite a la interpretación y
aplicación de normas de índole no federal, realizada por los jueces de la causa con fundamentos razonables y
suficientes de igual carácter, circunstancia que excluye la configuración del excepcional supuesto de arbitrariedad
de sentencia.
Finalmente, cabe recordar que la Corte Suprema se volvió a ocupar del caso "Manauta, Juan José c. Embajada
de la Federación Rusa s/daños y perjuicios" ("Manauta II"), en esta oportunidad para fallar acerca de la inmunidad
de ejecución. En efecto, tanto en primera como en segunda instancia fue rechazada la petición de embargo
ejecutivo solicitado por la parte actora, sobre un inmueble que sería propiedad de la Embajada de la Federación
Rusa(77). En virtud de ello, los actores dedujeron recurso extraordinario alegando que la decisión de alzada los
priva del derecho a ejecutar una condena firme y obtener, en consecuencia, una "sentencia útil", y viola garantías
constitucionales.
La procurada fiscal subrogante, Marta A. Beiró, en su dictamen cuyos fundamentos hace suyos la Corte
Suprema en su sentencia del 11 de diciembre de 2007, sostiene que
1. La Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas establece que no podrán ser objeto de
ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución, los "locales de la misión", entendiéndose por tales los
edificios o las partes de los edificios, sea cual fuere su propietario, utilizados para las finalidades de la misión,
incluyendo la residencia del jefe de la misión, así como el terreno destinado al servicio de esos edificios o parte
ellos. Idéntica prescripción contiene la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
2. Tal como lo ha destacado el Máximo Tribunal en anteriores pronunciamientos ("Blasson, Beatriz Lucrecia
Graciela c. Embajada de la República Eslovaca"; "Bonacik - Kresic Esteban c. Embajada de la República Federal
de Yugoslavia s/despido") estos privilegios fueron impuestos por la necesidad de garantizar el desempeño eficaz
de las representaciones diplomáticas y de no poner en situación de riesgo la existencia misma del Estado en
contra de quien se pronunció la sentencia condenatoria.
3. La Embajada de la Federación Rusa, reiteradamente, manifestó que no renunciaba a la inmunidad de
ejecución.
4. Por estos argumentos, "resulta improcedente la medida intentada con una evidente mira coactiva respecto de
uno de los bienes alcanzados por la citada protección —art. 22, de la Convención de Viena de 1961 sobre
Relaciones Diplomáticas—, situación jurídica que, puntualmente, no ha sido controvertida por los recurrentes".
5. Finalmente, estima que resultaría auspicioso el inicio de gestiones diplomáticas a fin de lograr el acatamiento
de la sentencia condenatoria firme por parte de la obligada.
Así, la Corte Suprema haciendo suyos estos fundamentos y sin disidencias, declaró formalmente admisible el
recurso extraordinario y confirmó la sentencia apelada. De este modo, tal como podemos apreciar, nuestro
Máximo Tribunal reiteró la doctrina sentada en los precedentes en la materia. Igual criterio adoptó en sentencias
más recientes como: "Premiani, Vicente Nazario c. Embajada del Reino de Arabia Saudita s/despido", fallo del 1
de julio de 2014.
CAPÍTULO VIII - LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
I. EL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
La cooperación jurídica internacional, de la que nos ocuparemos en este capítulo, se enmarca dentro del
derecho procesal internacional.
El principio rector en el ámbito de esta rama del derecho internacional privado es el de lex fori regit processum,
es decir, que los tribunales nacionales aplican su propia ley procesal una vez declarado competente, ello sin
perjuicio del derecho aplicable al fondo del asunto.
Al respecto, la doctrina admite que "el derecho procesal es instrumental, las formas del procedimiento están
muy arraigadas en los países —especialmente en los jueces— y sería realmente problemático y poco práctico,
además de inconducente, modificar esta regla"(1).
El derecho procesal es considerado derecho público, y consecuentemente es territorial. Sin embargo, este
principio admite excepciones.
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional (en ambas versiones, 1889 y 1940) establecen: "Los juicios y
sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la
Nación, en cuyo territorio se promuevan" (art. 1°). Y "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté
sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la
ley del lugar en que se sigue el juicio" (art. 2°).
A los fines de la aplicación de la regla y de las excepciones, es determinante distinguir entre lo procesal y lo
sustancial, entre lo ordenatorio y lo decisorio. De ello depende, en definitiva, la ley aplicable.
Entre los temas más debatidos se encuentra el carácter procesal o sustancial de la prescripción extintiva o
liberatoria, la perención de la instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda judicial vale o
no como acto de constitución en mora, ciertas cuestiones referentes a la prueba, como la admisibilidad, la carga y
valoración de la prueba.
II. LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL: CONCEPTO Y FUNDAMENTO
El incremento de las relaciones privadas internacionales ha determinado, consecuentemente, un considerable
aumento de los litigios suscitados en torno a ellas. Ante esta realidad, asistimos a un significativo auge normativo
de la cooperación procesal internacional y sus cuestiones conexas(2).
En efecto, como bien destaca Fernández Arroyo, "al día de hoy resulta una verdad de Perogrullo que las
cuestiones 'procesales' y 'cooperacionales' del DIPr. han desplazado en su interés y desarrollo a las que
conciernen al derecho aplicable al fondo, las cuales tradicionalmente habían sido consideradas como el contenido
esencial —y, en algunos casos, único— de la disciplina"(3).
En primer lugar, recordemos que "el instituto de la cooperación consiste en la entreayuda que se prestan los
órganos jurisdiccionales de los Estados con el propósito de no interrumpir la continuidad de un proceso incoado
ante un tribunal, que —a ese efecto— se ve necesitado de solicitar asistencia a otro tribunal foráneo"(4).
Incluye "toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse en
otro. Actividad originada en providencias emanadas de órganos jurisdiccionales extranjeros, cuya finalidad es
lograr que el proceso se entable, se desarrolle o se afiance en sus resultados, a través de acciones que los
órganos jurisdiccionales locales han de llevar a cabo"(5).
Encontramos definiciones más restringidas o más amplias: "una concepción estricta, que limita su objeto
exclusivamente a la notificación de actos judiciales en el extranjero y a la práctica de pruebas en el extranjero
(comisiones rogatorias); otra intermedia, que añade a las anteriores la información sobre el Derecho extranjero y,
finalmente, una concepción amplia que extiende su ámbito al reconocimiento y ejecución de decisiones
extranjeras"(6).
Sin embargo, existe cierto consenso en brindarle un tratamiento autónomo a la eficacia extraterritorial de
decisiones extranjeras.
Por nuestra parte, preferimos optar por el término cooperación jurídica internacional por considerarlo
comprensivo de la cooperación judicial y administrativa, en el marco de un proceso, o fuera de aquél, en cambio
de expresiones como cooperación judicial, jurisdiccional o procesal internacional que son más restringidas.
III. EL DEBER DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL COMO COROLARIO DEL ACCESO A LA
JUSTICIA
Tal como nos recuerda Tellechea Bergman, tradicionalmente se ha recurrido para justificar la prestación del
auxilio internacional a conceptos de reciprocidad, de conveniencia, de comitas gentium o cortesía internacional.
Sin embargo, en la actualidad, "la base de la prestación de la cooperación radica en una práctica suficientemente
asentada entre las naciones que concibe que la justicia en tanto cometido esencial del Estado, no puede verse
frustrada por fronteras nacionales que se erijan en obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las
mismas"(7).
El concepto mismo de cooperación internacional se desprende claramente del art. 2° de la Carta de Naciones
Unidas como un propósito de la Organización que se despliega en diferentes esferas materiales: económica,
social, cultural y humanitaria especialmente, asumiendo los Estados el compromiso genérico de adoptar medidas
conjuntas o individuales para la realización de los objetivos de la Organización en el art. 56 de la Carta.
La obligación de los Estados de cooperar entre sí también ha sido plasmada en la célebre Declaración sobre los
principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados,
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 12 de noviembre de 1970 (resolución 2625 [XXV])(8).
Elisa Pérez Vera señala que este deber de cooperación interestatal significa "la traducción de esa idea de
justicia que desde sus orígenes se ha reivindicado como fundamento del DIPr."(9).
En similar inteligencia, Fernández Arroyo sostiene que "el derecho de los particulares a ser tutelados
judicialmente de manera efectiva va transformando en obligatorias las actitudes estatales otrora realizadas con
una cierta espontaneidad"(10).
El mismo autor concluye que el deber de cooperación es una consecuencia lógica e inevitable del principio de
igualdad de trato, dado que la no cooperación injustificada de las autoridades de un Estado puede significar un
obstáculo insalvable y fatal para el ejercicio del derecho de acceso a justicia"(11).
El art. 2611, CCyCN, establece este importante principio en materia de cooperación jurisdiccional: "Sin perjuicio
de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia
cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral".
En el ámbito del derecho civil y comercial de fuente interna, la República Argentina no había reconocido con
anterioridad un deber general de cooperación internacional en cabeza de nuestros jueces.
De acuerdo con el art. 2611, el deber de cooperación en materia civil, comercial y laboral se erige en un
principio que sólo podría denegarse en caso de ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder a la
cooperación solicitada o bien que la rogatoria afecte de manera grave y manifiesta algún principio fundamental de
nuestro ordenamiento jurídico. Adviértase que la disposición es incondicional: no puede exigirse ningún tipo de
reciprocidad de parte de las autoridades extranjeras.
Si bien la norma mencionada sólo hace alusión a los jueces en cuanto a sujetos obligados por el mandato de la
cooperación, la misma obligación recae sobre cualquier otra autoridad con un ámbito de competencia en materia
civil, comercial o laboral a la cual una autoridad extranjera le solicita cooperación(12).
Téngase presente que el art. 2611 se aplicará en defecto de disposiciones convencionales o bien con la
finalidad de complementarlas. La República Argentina ha ratificado un número significativo de tratados
internacionales en materia de cooperación jurisdiccional internacional en general o en materias específicas. Entre
ellos, destaca el Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, de 1992, vigente entre los Estados parte del Mercosur, que en su art. 1°
dispone: "Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en
materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia jurisdiccional se extenderá a los procedimientos
administrativos en los que se admitan recursos ante los tribunales".
Asimismo, cabe señalar que el art. 2611, CCyCN, encuentra una disposición similar en materia penal en la ley
24.767 de Cooperación Internacional en materia penal que en su art. 1° establece: "La República Argentina
prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y
la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél. Las autoridades que intervengan actuarán con
la mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda". No
obstante, en el ámbito penal, el art. 3° del mismo cuerpo legal subordina la ayuda a la existencia u ofrecimiento de
reciprocidad.
IV. MANIFESTACIONES O TIPOS DE COOPERACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Además de la cooperación judicial en el contexto de un proceso entre autoridades o tribunales judiciales,
existen otras manifestaciones, como aquella entre autoridades encargadas del Registro Civil o entre las llamadas
autoridades centrales, que han tenido un rol destacado sobre todo en el ámbito de la protección internacional de
los niños.
Mientras que "la cooperación judicial" se enmarca únicamente en el ámbito del proceso judicial, y tiene por
objeto facilitar el ejercicio de la función jurisdiccional de los Estados (administración de justicia), suprimiendo los
inconvenientes derivados de la existencia de fronteras respecto al ejercicio de dicha función, "...la cooperación
administrativa se produciría siempre al margen del proceso, persiguiendo muy diferentes fines, si bien
tradicionalmente ha estado destinada a facilitar las funciones de ciertos servicios públicos, y ha encontrado su
principal exponente en el marco del Registro Civil"(13).
V. FUENTES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL
Este sector del derecho internacional privado es el mejor ejemplo de "inflación convencional". Es decir, se
encuentra en vigor una multiplicidad de convenciones internacionales que abordan alguno o varios de los niveles
de cooperación procesal internacional de alcance bilateral, regional o universal.
En la Argentina, por ejemplo, contamos con las Convenciones Interamericanas relativas a Exhortos o Cartas
Rogatorias (CIDIP I, 1975), Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP I, 1975), Cumplimiento de Medidas
Cautelares (CIDIP II, 1979), Prueba e Información del Derecho Extranjero (CIDIP II, 1979), el Protocolo adicional a
la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP II, 1979); los Protocolos del Mercosur de
Las Leñas (1992) y de Medidas Cautelares (1994), y a las Convenciones de La Haya sobre Procedimiento Civil
(1954), Notificaciones (1965) y Obtención de Pruebas (1970).
En el ámbito de procesos supranacionales, como la Unión Europea, también es uno de los primeros sectores
que ha sido objeto de reglamentación comunitaria(14).
Todo ello, sin perjuicio de las normas de fuente interna. En nuestro país, desde la entrada en vigor del Código
Civil y Comercial de la Nación, contamos con varias disposiciones referidas a la cooperación, principalmente los
arts. 2603, 2611, 2612 y el art. 2642 en relación con la cooperación en materia de restitución internacional de
niños.
Las relaciones derecho supranacional-derecho internacional, derecho supranacional-derecho interno, y derecho
internacional-derecho interno están delineadas en el derecho comunitario las dos primeras, y en el derecho
internacional (principalmente, a través de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969) y de
los textos constitucionales (en el caso de la Argentina, art. 75, inc. 22, CN).
Sin embargo, pueden plantearse importantes problemas de compatibilidad, superposición y sucesión en el
tiempo de fuentes de igual rango como son los tratados, llevando al llamado "conflicto de convenciones" en casos
concretos.
Ante ello, se torna ineludible una prolija delimitación de los ámbitos de aplicación material, territorial y temporal
de los Convenios aplicables a una misma situación jurídica.
Sin perjuicio de las reglas clásicas de compatibilidad que traen muchos tratados(15), prestigiosos autores de la
disciplina, entre quienes destaca María Blanca Noodt Taquela, sostienen la aplicación de la norma más favorable
como principio(16). La mencionada especialista en el tema afirma: "Desde nuestro punto de vista, aunque no haya
norma expresa el criterio funciona como principio, porque los valores que subyacen a la cooperación judicial
internacional imponen favorecer siempre la cooperación. El límite a la aplicación de la norma más favorable está
dado por el derecho de defensa y por la coherencia en la aplicación de normas de distintos instrumentos, a fin de
respetar la integridad de los respectivos institutos"(17).
VI. NIVELES O GRADOS DE COOPERACIÓN
Tal como indica Tellechea Bergman, el auxilio jurídico internacional comprende distintos grados o niveles según
el modo cómo afecte los derechos de las personas y al propio Estado que lo brinda, la coerción que implique y su
extensión cronológica (tiempo que insuma su cumplimiento y lapso durante el cual se prolonguen sus efectos).
Un primer nivel de asistencia comprende dos escalones de cooperación. El primero, referido al auxilio de mero
trámite, citaciones, emplazamientos y notificaciones llevadas a cabo en un Estado a ruego de tribunales de otro,
nivel en el que la ayuda jurídica internacional normalmente afecta en grado mínimo los derechos de los justiciables
y al Estado que la presta y en el que la prestación del auxilio no implica un grado apreciable de coerción,
verificándose casi instantáneamente.
Otro escalón, más complejo, está constituido por la cooperación probatoria. El diligenciamiento de pruebas
fuera de fronteras supone una actividad de mayor complejidad y duración temporal que una mera notificación y
puede llegar a niveles coercitivos de relativa importancia, tales, la conducción compulsiva de un testigo renuente,
el ingreso a la fuerza para practicar una inspección, etcétera.
El segundo nivel de cooperación, precisamente, comprende la asistencia cautelar internacional. Finalmente,
algunos autores distinguen un tercer nivel de cooperación, que vendría dado por el reconocimiento de la eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, que a nuestro entender, merece tener un
tratamiento autónomo(18).
A. Cooperación de primer grado: asistencia procesal internacional de mero trámite y
probatoria
El primer nivel o grado
la información acerca del
nuestro país a ruego de
pruebas, que implica una
manifestamos.
se refiere a la cooperación de mero trámite y probatoria, en el que se puede diferenciar
derecho extranjero; las citaciones, emplazamientos y notificaciones llevadas a cabo en
los tribunales de otro, y la cooperación probatoria, para la recepción u obtención de
mayor complejidad, pues puede incluir un mayor grado de coerción tal como hemos ya
Dreyzin de Klor manifiesta que "la concepción general en materia de CJI admite la realización de actos de
cooperación de primer grado sin un control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los mismos
y la no generación de efectos perjudiciales para terceros"(19).
El primer escalón, referido a las notificaciones, es de esencial importancia porque es consustancial a la tutela
efectiva de derechos y a las garantías de defensa en juicio. El derecho que rige las notificaciones es siempre el del
foro (la lex fori processi). Sin embargo, cuando es necesario realizar una notificación en un Estado diferente al que
pertenece el tribunal que está actuando en la causa, hay que hacer una salvedad: "la notificación en el país
proveniente de un tribunal extranjero o la notificación en el extranjero de la emitida en Argentina pone en juego
dos Estados. La regla general es la misma, pero teniendo en cuenta las eventuales restricciones o condiciones
fijadas por la ley del Estado en que se efectúa"(20).
Asimismo, es importante destacar que tales notificaciones deberán redactarse o traducirse en el idioma del
Estado requerido o de destino, en pos del debido reguardo de la defensa en juicio.
Por su parte, la prueba, el segundo escalón de la cooperación de primer grado, es una cuestión que debe ser
calificada de procesal por lo que se rige por la lex fori, es decir, por la ley del país cuyos tribunales se declararon
competentes. Sin embargo, la normativa que regula el fondo puede exigir el rechazo o la admisión de ciertos
medios de prueba.
Además, la coexistencia de muy diversos sistemas probatorios (en torno a las pruebas admisibles, su
valoración, las presunciones) en los ordenamientos de los Estados que integran la comunidad internacional
ocasiona, en oportunidades, serias dificultades.
Como advierte Noodt Taquela, los sistemas procesales de los países de derecho continental y de common
law son sumamente divergentes: "se advierte la reticencia de los países de derecho continental a adoptar los
métodos del 'pre-trial discovery' del commow law. La posibilidad de ejecutar estas medidas de prueba, entre ellas
las llamadas fishing expeditions, llevó ante la insistencia británica a incorporar la norma de art. 23 del Convenio de
1970, que permite hacer reserva de estas formas previas"(21).
1. Fuente interna
En la fuente interna, la última disposición del capítulo II del título IV, el art. 2612 se aboca a la asistencia
procesal internacional, en los siguientes términos: "Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando
la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del
derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin
perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida".
Las normas derogadas no contenían disposiciones acerca de la cooperación en materia de medidas de mero
trámite y probatorias, ni respecto de las vías de comunicación entre los jueces argentinos y las autoridades
extranjeras.
El art. 2612 se refiere a tres cuestiones diferentes aunque íntimamente vinculadas.
Según dispone el artículo que comentamos, los jueces argentinos están obligados a dar cumplimiento a estas
medidas solicitadas por autoridades extranjeras, con la única excepción de que se vea afectado el orden público
internacional de la República Argentina.
Por otro lado, la disposición que analizamos alude al instrumento por excelencia para la transmisión de la
cooperación jurisdiccional: el exhorto. En efecto, las "comisiones o cartas rogatorias", "suplicatorias" o
"requisitorias", o el "exhorto, son todos términos sinónimos que refiere al encargo o ruego que hace el órgano
jurisdiccional de un Estado a sus pares de otro, para la realización de algún procedimiento o sustanciación al
servicio de una actividad procesal tramitada o a tramitarse ante el requirente. Estas comunicaciones deben
realizarse sin demora y tramitarse de oficio de acuerdo con las leyes argentinas.
En último término, el art. 2612 se ocupa de habilitar las comunicaciones judiciales directas entre jueces
argentinos y jueces extranjeros que así lo acepten, siempre que la situación lo amerite y que se resguarden las
garantías del debido proceso.
Finalmente, debemos recordar que el art. 132 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone,
asimismo, que las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto.
La misma norma procesal prescribe que se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades
judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por
tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que
las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino.
En cambio, en el art. 2612, CCyCN, como vimos, no está previsto el control de jurisdicción para proceder a
cumplir un pedido de asistencia.
2. Fuente convencional
¿ A nivel universal
a) Convenio sobre el Procedimie(22)nto Civil
Este Convenio, celebrado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, el 1 de marzo de 1954, establece reglas sobre:
- Notificación de documentos judiciales y extrajudiciales: en materia civil o comercial, la notificación de documentos a personas que se encuentren en el extranjero se hará
en los Estados contratantes, a petición del cónsul del Estado requirente, dirigido a la autoridad designada al efecto por el Estado requerido. La solicitud deberá indicar la
autoridad de la cual proviene el documento transmitido, el nombre y el carácter con que actúan las partes, la dirección del destinatario y la naturaleza del hecho en cuestión,
debiendo ser redactada la solicitud en el idioma de la autoridad requerida. Esta última deberá enviar al cónsul el documento que acredite la notificación o que indique el motivo
que no ha permitido hacerla.
Todas las dificultades que puedan surgir por esta solicitud del cónsul serán resueltas por vía diplomática.
Dos Estados contratantes podrán ponerse de acuerdo para admitir la comunicación directa entre sus respectivas autoridades.
La ejecución de la notificación sólo podrá ser denegada, cuando el Estado en cuyo territorio deba ser hecha considere que la misma atenta contra su soberanía o su
seguridad.
- Cartas rogatorias: en materia civil o comercial, la autoridad judicial de un Estado contratante de acuerdo con las disposiciones de su legislación, podrá dirigirse mediante
carta rogatoria a la autoridad competente de otro Estado contratante, pidiéndole que ejecute dentro de su jurisdicción, un acto de instrucción u otros actos judiciales.
Las cartas rogatorias deberán ser transmitidas por el cónsul del Estado requirente a la autoridad designada por el Estado requerido. Esta autoridad deberá enviar al cónsul
un documento demostrando la ejecución de la carta rogatoria o indicando el hecho que impidió su ejecución.
Dos Estados contratantes también se podrán poner de acuerdo para admitir la transmisión directa de las cartas rogatorias entre sus respectivas autoridades.
La autoridad judicial a quien sea dirigida la carta rogatoria deberá ejecutarla, empleando los mismos medios de compulsión que hubiera empleado para cumplir un exhorto
de las autoridades del Estado requerido o una solicitud formulada a dicho efecto por una de las partes interesadas. Estos medios de compulsión no deberán ser necesariamente
empleados cuando sólo se trate de la comparecencia de las partes en la causa.
La ejecución de la carta rogatoria sólo podrá ser denegada si: 1. no se establece la autenticidad del documento; 2. la ejecución de la carta rogatoria no está incluida en el
Estado requerido dentro de las atribuciones del Poder Judicial; 3. El Estado en cuyo territorio debe ser ejecutada la misma considera que atenta contra su soberanía o su
seguridad.
La autoridad judicial que proceda a la ejecución de una carta rogatoria deberá aplicar las leyes de su país en cuanto a las formas que hayan de observarse. Sin embargo,
deberá acceder a la solicitud de la autoridad requirente de proceder según una forma especial, siempre y cuando dicha forma no sea incompatible con la legislación del Estado
requerido.
Estas disposiciones no excluyen la facultad que tiene cada Estado de ejecutar las cartas rogatorias directamente por medio de sus funcionarios diplomáticos o consulares,
si así lo permiten los convenios concluidos entre los Estados interesados o cuando el Estado en cuyo territorio debe ejecutarse la carta rogatoria no se oponga a ello.
- Arresto por deudas: ya sea como medida de ejecución o como medida simplemente precautoria, no podrá aplicarse en materia civil o comercial a los extranjeros
pertenecientes a uno de los Estados contratantes, en caso de que no sea aplicable a los nacionales del país. Un hecho que pueda ser invocado por un nacional domiciliado en
el país para obtener el levantamiento del arresto por deudas, deberá producir el mismo efecto en favor del nacional de un Estado contratante, aun cuando ese hecho haya
ocurrido en el extranjero.
Además, esta convención contiene disposiciones sobre la cautio judicatum solvi y la asistencia judicial gratuita, expedición gratuita de actas relativas al estado civil, temas
referidos en el capítulo anterior.
b) Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y
Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial (La Haya, 1965)
Este Convenio de La Haya de 15 del noviembre de 1965 prevé las vías de remisión que deben ser utilizadas
cuando un documento judicial o extrajudicial deba ser remitido de un Estado parte al Convenio a otro Estado parte
para su notificación o traslado en este último.
El Convenio trata principalmente de la remisión de documentos; éste no trata ni incluye reglas sustantivas
relativas a la notificación o traslado propiamente dichos.
Para que el convenio sea aplicable, se deben reunir las condiciones siguientes: i) un documento debe ser
remitido de un Estado parte al Convenio a otro Estado parte para su notificación o traslado (la ley del Estado del
foro determina si se debe remitir un documento al extranjero para su notificación o traslado en el otro Estado —se
dice que el Convenio no es obligatorio—), ii) Se conoce una dirección del destinatario del documento, iii) el
documento que va a notificarse es un documento judicial o extrajudicial y iv) el documento a notificar es sobre la
materia civil o comercial. Desde el momento que todas las condiciones son cumplidas, las vías de remisión
previstas por el Convenio se aplican de manera imperativa (se dice que el Convenio es exclusivo).
El Convenio prevé una vía de remisión principal y varias vías de remisión alternativas. En virtud de la vía de
remisión principal prevista por el Convenio, la autoridad o el funcionario ministerial o judicial competente de
acuerdo con la ley del Estado requirente (Estado donde emana el documento a notificarse) remite el documento
que se va a notificar a la autoridad central del Estado requerido (Estado en donde se llevará a cabo la
notificación).
La petición de notificación remitida a la autoridad central debe estar conforme a la fórmula modelo anexa al
Convenio acompañada de documentos a notificarse. La autoridad central del Estado requerido procederá a
ejecutar la petición de notificación u ordenará su ejecución, ya sea: i) por la simple entrega del documento al
destinatario que lo acepte voluntariamente, ii) según las formas prescritas por la legislación del Estado requerido,
o bien iii) según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resulte incompatible con la ley del
Estado requerido. En virtud del art. 5(3), la autoridad central del Estado requerido podrá solicitar la traducción de
los documentos a notificarse cuando éstos deban ser notificados según la formas prescritas por la legislación del
Estado requerido para la notificación o traslado de documentos otorgados en ese país y que se destinen a
personas que se encuentren en su territorio (art. 5(1)(a)), o cuando una notificación según una forma particular sea
solicitada por el requirente (art. 5(1)(b)).
Los Estados parte no deben cobrar por los servicios que otorgan en virtud al Convenio. De esta manera, los
servicios otorgados por la autoridad central no pueden dar lugar al pago o reembolso de gastos. Sin embargo, el
art. 12(2) prevé que el requirente está obligado a pagar el reembolso de gastos ocasionados por la intervención de
un funcionario judicial o ministerial o de una persona competente o por la utilización de una forma particular. Una
autoridad central puede exigir que esos gastos sean pagados por adelantado.
Las vías de remisión alternativas son: las vías consulares o diplomáticas (directa e indirecta) (arts. 8[1] y 9), la
vía postal (art. 10[a]), la comunicación directa entre los funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas
competentes del Estado de origen y el Estado de destino (art. 10[b]), y la comunicación directa entre una persona
interesada y los funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado de destino (art.
10[c]). El Convenio permite a un Estado oponerse a la utilización de algunas de estas vías de remisión
alternativas. No existe ninguna jerarquía u orden de importancia entre las vías de remisión, y la utilización de una
de las vías alternativas para la remisión de un documento no conlleva que una notificación o un traslado sean de
menor calidad.
Sin importar cuál fuere la vía de remisión que se haya escogido, el Convenio tiene dos disposiciones claves que
protegen al demandado antes de que se emita una sentencia en rebeldía (art. 15) y después que una sentencia en
rebeldía ha sido emitida (art. 16). Los arts. 15 y 16 obligan al juez a aguardar a proveer (art. 15) o permite al juez
de eximir a dicho demandado de la preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso (art. 16)
siempre que se reúnan ciertas condiciones.
El funcionamiento práctico del Convenio sobre Notificación fue revisado por última vez por la Comisión Especial
de 2009. La Comisión Especial confirmó "su amplio uso y eficacia, además de la ausencia de obstáculos prácticos
importantes". A fin de mejorar la cooperación transfronteriza entre los Estados contratantes, la Comisión Especial
proveyó unas líneas directrices para la ejecución inmediata de peticiones de notificación.
c) Convenio sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial (La
Haya, 1970)
El Convenio sobre Obtención de Pruebas, hecho el 18 de marzo de 1970, establece métodos de cooperación
para la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. El Convenio, aplicable solamente entre
Estados parte, prevé la obtención de pruebas: 1) por cartas rogatorias y 2) por funcionarios diplomáticos o
consulares y por comisarios.
El Convenio provee medios efectivos para superar las diferencias existentes entre los sistemas de derecho
romano-germánico y common law en materia de obtención de pruebas.
- Cartas rogatorias: una autoridad judicial en un Estado parte (Estado requirente) puede a través de una carta
rogatoria dirigida a la autoridad competente de otro Estado parte (Estado requerido) solicitar la obtención de
pruebas destinadas a ser utilizadas en un procedimiento judicial en el Estado requirente. La autoridad judicial del
Estado requirente remite la carta rogatoria a la autoridad central del Estado requerido. Posteriormente, esta última
remite la carta rogatoria a la autoridad competente en su país para su ejecución. La ley del Estado requerido se
aplica a la ejecución de la carta rogatoria. A fin de agilizar y facilitar la ejecución, el Convenio prevé en particular
una opción para permitir la participación de miembros del personal judicial de la autoridad requirente, de las partes
o de sus representantes en la ejecución de la carta rogatoria.
La autoridad requirente puede también requerir el uso de un método o procedimiento especial para la ejecución
de la carta rogatoria, siempre que ello no fuere incompatible con la ley del Estado requerido o sea imposible su
aplicación.
Una autoridad requerida que no estuviera posibilitada de diligenciar ella misma la carta rogatoria puede
designar a una persona adecuada para ello (esto se aplica en particular cuando la solicitud está dirigida a países
de common law; el tribunal requerido podría estar impedido de diligenciar la carta rogatoria por sí mismo porque,
de acuerdo con su procedimiento, es responsabilidad de las partes obtener la prueba). La persona cuya
declaración se pretenda o a la que se requiera para que presente documentos puede hacer valer una exención o
una prohibición de prestar declaración en virtud de la ley del Estado requirente o de la ley del Estado requerido.
Una carta rogatoria debe ser ejecutada con carácter "de urgencia" y solamente puede ser denegada en casos
específicos. Por último, la ejecución de la carta rogatoria no puede dar lugar a ningún tipo de reembolso de tasas o
gastos; sin embargo, el Estado requerido puede requerir al Estado requirente el reembolso de los honorarios
pagados a peritos e intérpretes y el de los gastos que ocasione la aplicación de un procedimiento especial
solicitado por el Estado requirente.
- Funcionarios diplomáticos o consulares, comisarios: el capítulo II también permite la opción de que
funcionarios diplomáticos o consulares obtengan pruebas, sujeto a ciertos requerimientos y a una autorización
previa de la autoridad competente del Estado en el cual deben obtenerse las pruebas.
Los Estados pueden excluir, en su totalidad o en parte, la aplicación del Convenio. Es por ello esencial verificar
si un Estado ha realizado una declaración en virtud de este capítulo.
Sujeto al permiso correspondiente, el representante o el comisario puede obtener pruebas siempre que ello no
sea incompatible con la ley del Estado de ejecución, así como, recibir una declaración bajo juramento o una
declaración solemne sin juramento.
El funcionario diplomático o consular, o el comisario, no pueden ejercer ningún tipo de compulsión contra la
persona objeto de la solicitud. El Convenio, sin embargo, prevé que los Estados pueden, mediante una
declaración, autorizar a que personas extranjeras autorizadas a obtener pruebas, soliciten medidas de compulsión
a las autoridades competentes a fin de obtener las pruebas. A diferencia de las cartas rogatorias, la obtención de
pruebas es por regla diligenciada de acuerdo con las formas requeridas por la ley del tribunal ante el cual se ha
iniciado la acción. No obstante ello, si las formas recomendadas no son permitidas por la ley del Estado de
ejecución, éstas no pueden ser utilizadas. De la misma manera, está permitida la posibilidad de repreguntar
(cross-examination) mientras los abogados de ambas partes interrogan al testigo. Por último, la persona a quien
se le solicitan las pruebas puede, de la misma manera que por una carta rogatoria, alegar una exención o una
prohibición de prestar declaración.
- Pre-trial discovery (art. 23): es un procedimiento conocido en los países de common law, que cubre pedidos
de pruebas requeridos después de iniciada la acción pero antes de la audiencia final que resuelve sobre el fondo
del asunto. El Convenio permite que los Estados parte se aseguren que este tipo de requerimiento de provisión de
documentos sea suficientemente sustanciado de manera de evitar solicitudes donde una de las partes está
simplemente buscando saber cuáles serían los documentos que podría tener la otra parte en el proceso.
Debido a la confusión existente sobre la naturaleza de "pre-trial discovery", la Comisión Especial de 2003 aclaró
la naturaleza y el objeto de este procedimiento e invitó a los Estados que han presentado una declaración general
y no específica a revisar sus declaraciones.
El funcionamiento práctico del Convenio ha sido revisado por distintas comisiones especiales (en 1978, 1985,
1989, 2003 y 2009). Un modelo de carta rogatoria fue adoptado en la Comisión Especial de 1978 y corregido en
1985. Las comisiones especiales han confirmado el continuo interés por este Convenio y han destacado su
indiscutible utilidad práctica.
¿ A nivel interamericano
d) Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I)
Esta Convención, adoptada en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP I), celebrada en la ciudad de Panamá, en enero de 1975, establece las normas que
regulan el reconocimiento y aplicación de los exhortos o carta rogatorias entre los Estados parte.
Se aplica a los exhortos o cartas rogatorias que tengan por objeto la realización de actos procesales de mero
trámite (e.g., notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero) o la recepción u obtención de pruebas e
informe. La Convención no se aplica a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales distintos de
los mencionados, especialmente a actos que impliquen ejecución coactiva.
Los exhortos o cartas rogatorias, que podrán ser tramitados por las propias partes interesadas, bien por vía
judicial, funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central designada, deberán ir
acompañados de los siguientes documentos: 1) copia auténtica de la demanda y sus anexos, y de los escritos o
resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; 2) información escrita acerca de cuál es el órgano
jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para actuar y las advertencias que le
hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad; y en su caso, 3) información acerca
de la existencia y domicilio del defensor de oficio o de las sociedades de auxilio legal competentes en el Estado
requirente. Dichos documentos deberán estar debidamente legalizados y traducidos al idioma oficial del Estado
requerido.
La Convención no exige la legalización cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmiten por vía consular,
diplomática, por intermedio de la autoridad central, o si son ejecutados por tribunales de las zonas fronterizas de
los Estados parte. Además, deberán observarse las leyes y normas procesales del Estado requerido, pero su
cumplimiento no implicará de manera definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional
requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare.
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento del exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente
contrario a su orden público.
Para el cumplimiento de esta Convención cada Estado parte deberá designar una autoridad central.
e) Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP I)
Esta Convención, adoptada también en la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado, establece el marco aplicable a cartas rogatorias con el propósito de obtener pruebas u otra
información probatoria de en el extranjero.
Resulta aplicable a los exhortos o cartas rogatorias que soliciten la obtención de pruebas o informes en el
extranjero (ya sean estas de índole civil o comercial) emitidas por la autoridad judicial competente de los Estados
parte a la autoridad competente de otro. No obstante, los Estados parte podrán, por vía de declaración, extender
también su aplicación a exhortos a cartas rogatorias en materia criminal, laboral, contencioso-administrativo,
juicios arbítrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Esta Convención requiere que los exhortos o
cartas rogatorias contengan los siguientes requisitos: 1) indicación clara y precisa del objeto de la prueba
solicitada; 2) copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así como los
interrogatorios y documentos necesarios para su cumplimiento, y 3) los nombres y direcciones tanto de las partes
como de los testigos, peritos y demás personas. Dichos requerimientos podrán ser transmitidos por las
autoridades judiciales, por funcionarios consulares o agentes diplomáticos, o por la autoridad central designada.
El cumplimiento de los siguientes requisitos es necesario para la aplicación de esta Convención: 1) los
procedimientos requeridos no deben contravenir la legislación del Estado requerido; 2) la parte interesada deberá
remitir los medios económicos u otros necesarios para la tramitación de la prueba a la autoridad competente del
Estado requerido; 3) la parte interesada deberá legalizar los exhortos a cartas rogatorias o tramitarlos por vía
consular o diplomática, o por conducto de la autoridad central; 4) el exhorto o carta rogatoria deberá ser traducido
al idioma oficial del Estado requerido, y 5) los exhortos o cartas rogatorias deben respetar las leyes y normas
procesales del Estado requerido.
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento del exhorto o carta rogatoria si fuere contraria a su ley
aplicable, al orden público, o previos a cualquier procedimiento judicial. De igual manera, toda persona llamada a
declarar en el Estado requerido podrá negarse invocando impedimento, excepción o el deber de rehusar su
testimonio de conformidad con la ley del cualquiera de los dos Estados.
El cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria no implicará el reconocimiento de la competencia del órgano
jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que
dictare.
Para el cumplimiento de esta Convención cada Estado parte deberá designar una autoridad central.
f) Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero
(CIDIP II)
Esta Convención, adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II), celebrada en Montevideo, Uruguay, en mayo de 1979, tiene por objeto establecer
normas sobre la cooperación internacional entre los Estados parte para 1a obtención de elementos de prueba e
información acerca del derecho de cada uno de ellos.
Establece que las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionarán por cualquiera de los medios
de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requirente como por la del Estado requerido, a las
autoridades de los demás Estados que lo solicitaran, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia,
sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.
Las solicitudes deberán contener los siguientes elementos establecidos por la Convención: 1) el nombre de la
autoridad de la que provienen; 2) la naturaleza del asunto; 3) una indicación precisa de los elementos probatorios
que se solicitan; 4) la determinación de cada uno de los puntos a que se refiere la consulta, y 5) traducción al
idioma oficial del Estado requerido. Las solicitudes podrán ser dirigidas directamente por las autoridades
jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado requirente.
Cada Estado parte requerido, a través de su autoridad central, deberá responder a cada uno de los puntos
consultados conforme a lo solicitado y en la forma más completa posible, pero no estará obligada a responder
cuando sus intereses pudiesen verse afectados por la cuestión o su respuesta pudiere afectar su seguridad o
soberanía. Con relación, el Estado que rinda informe sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho no será responsable por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar a hacer aplicar el derecho según el
contenido de la respuesta proporcionada.
Para el cumplimiento de esta Convención cada Estado parte deberá designar una autoridad central.
g) Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
(CIDIP II)
Este Protocolo, adoptado también en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado, crea documentos y establece reglas procesales adicionales para uso con la Convención
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, con excepción a las cartas rogatorias para la recepción y
obtención de pruebas en el extranjero.
Este protocolo brinda tres anexos para facilitar la diligencia de los exhortos o cartas rogatorias bajo la
Convención. Los anexos sirven como formularios impresos de las Cartas Rogatorias a ser presentados a la
autoridad central. El anexo "A" contiene el formulario aplicable para el exhorto o carta rogatoria. El anexo "B"
contiene el formulario aplicable para la información esencial a ser entregada a la persona o autoridad a quien
deban ser entregados o transmitidos los documentos. El anexo "C" contiene un formulario en el cual la autoridad
central deberá certificar si se cumplió o no con el exhorto o carta rogatoria. Para el diligenciamiento de la carta
rogatoria, dichos documentos deberán ser acompañados por copia de la demanda, copia de los documentos
anexados a la demanda y copia de las resoluciones jurisdiccionales.
La transmisión del exhorto y carta rogatoria será hecha por el órgano jurisdiccional competente para su
diligenciamiento, conforme a la ley interna, que sea aplicable. Una vez cumplido el exhorto o carta rogatoria, el
órgano u órganos jurisdiccionales que lo hayan diligenciado dejarán constancia de su cumplimiento del modo
previsto en su ley interna, y lo remitirá a su autoridad central con los documentos pertinentes. La autoridad central
del Estado parte requerido certificará el cumplimiento del exhorto o carta rogatoria a la autoridad central del
Estado parte requirente el que no necesitará legalización. Asimismo, la autoridad central requerida enviará la
correspondiente documentación a la requirente para que ésta la remita junto con el exhorto o carta rogatoria al
órgano jurisdiccional que haya librado este último. El diligenciamiento del exhorto o carta rogatoria por la autoridad
central y los órganos jurisdiccionales del Estado parte requerido será gratuito. Este Estado, no obstante, podrá
reclamar de los interesados el pago de aquellas actuaciones que, conforme a su ley interna, deban ser sufragadas
directamente por aquéllos.
¿ En el ámbito del Mercosur
h) Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa (Las Leñas, 1992)
En el ámbito del Mercosur, contamos con el Protocolo de Las Leñas, celebrado en 1992 por los Estados parte
con el propósito de promover e intensificar la cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa, a fin de contribuir de este modo al desarrollo de sus relaciones de integración con base en los
principios de respeto a la soberanía nacional y a la igualdad de derechos e intereses recíprocos.
Asimismo, la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay manifestaron que este Protocolo tiene por finalidad
coadyuvar al trato equitativo de los ciudadanos y residentes permanentes de los Estados parte del Tratado de
Asunción y facilitar el libre acceso a la jurisdicción en dichos Estados para la defensa de sus derechos e intereses.
La regla general la encontramos en el art. 1°: "Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia
mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia
jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en los que se admitan recursos ante los
tribunales".
A tal fin, cada Estado parte designará una autoridad central encargada de recibir y tramitar los pedidos de
asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. Dichas autoridades centrales se
comunicarán directamente entre ellas, dando intervención a las respectivas autoridades competentes, cuando sea
necesario.
Respecto de la cooperación en Actividades de Mero Trámite y Probatorias, el art. 5° dispone que cada Estado
parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado, según la vía prevista en el art. 2°
(autoridades centrales), los exhortos en materia civil, comercial, laboral o administrativa, cuando tengan por
objetivo: a) diligencias de mero trámite, tales como citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones u
otras semejantes; b) recepción u obtención de pruebas.
Estos exhortos deberán contener: a) denominación y domicilio del órgano jurisdiccional requirente; b)
individualización del expediente con especificación del objeto y naturaleza del juicio y del nombre y domicilio de las
partes; c) copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición del exhorto; d) nombre y
domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere; e) indicación del objeto del
exhorto, precisando el nombre y domicilio del destinatario de la medida; f) información del plazo de que dispone la
persona afectada por la medida para cumplirla; g) descripción de las formas o procedimientos especiales con que
ha de cumplirse la cooperación solicitada; h) cualquier otra información que facilite el cumplimiento del exhorto.
Si se solicitare la recepción de pruebas, el exhorto deberá además contener: a) una descripción del asunto que
facilite la diligencia probatoria; b) nombre y domicilio de testigos u otras personas o instituciones que deban
intervenir; c) texto de los interrogatorios y documentos necesarios.
El cumplimiento de los exhortos deberá ser diligenciado de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del
Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su naturaleza, atente contra los
principios de orden público del Estado requerido. Dicho cumplimiento no implicará un reconocimiento de la
jurisdicción internacional del juez del cual emana.
La autoridad jurisdiccional encargada del cumplimiento de un exhorto aplicará su ley interna en lo que a los
procedimientos se refiere. Sin embargo, podrá accederse, a solicitud de la autoridad requirente, a otorgar al
exhorto una tramitación especial o aceptarse el cumplimiento de formalidades adicionales en la diligencia del
exhorto, siempre que ello no sea incompatible con el orden público del Estado requerido.
El cumplimiento del exhorto deberá llevarse a cabo sin demora.
Al diligenciar el exhorto, la autoridad requerida aplicará los medios procesales coercitivos previstos en su
legislación interna, en los casos y en la medida en que deba hacerlo para cumplir un exhorto de las autoridades de
su propio Estado o un pedido presentado a este efecto por una parte interesada.
Los trámites pertinentes para hacer efectivo el cumplimiento del exhorto no requerirán necesariamente la
intervención de parte interesada, debiendo ser practicados de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del
Estado requerido.
B. Cooperación de segundo grado: la cooperación cautelar internacional
Tal como recuerda Tellechea Bergman, en relación con este nivel de asistencia cabe resaltar su intenso grado
de coerción ysu mayor extensión cronológica. La cooperación cautelar, por ejemplo, puede incidir en la
disponibilidad de un bien o suponer la intervención de una empresa, y se mantiene, en principio, el tiempo que
insuma el proceso cuyo resultado la cautela pretende asegurar(23).
La doctrina coincide en que la cooperación cautelar es un grado sumamente intenso de cooperación judicial
internacional, que supone un importante compromiso para el juez del Estado cooperador, a diferencia de otras
formas de colaboración internacional (diligencias de mero trámite y medidas de prueba), en las que el papel del
juez requerido es relativamente reducido, salvo que medien obstáculos de orden público internacional(24).
Cabe recordar que si bien una medida cautelar será estrictamente internacional cuando, adoptada por los
tribunales de un Estado, esté destinada a cumplirse en otro, los convenios vigentes así como el derecho
comparado han aceptado la posibilidad de medidas cautelares de urgencia destinadas a asegurar el resultado de
un juicio incoado o a incoarse en otro país, ordenadas por los tribunales del Estado de situación de los bienes o de
la persona a cautelar en tanto jurisdicción más próxima.
1. Fuente interna
El art. 2603, CCyCN, se dedica a las llamadas medidas provisionales y cautelares, disponiendo que los jueces
argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares bajo ciertas condiciones concretas:
"a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la
República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para
entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o
ejecutada en la Argentina".
La norma concluye expresando que "el cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el
compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal".
Si bien la redacción de la norma la presenta como una regla de jurisdicción, los incs. b) y c) se refieren a
supuestos concretos de cooperación internacional.
No existen precedentes normativos de fuente interna en los códigos derogados que regulen la jurisdicción
internacional en materia de medidas cautelares. Sin embargo, ya contábamos con normas de fuente convencional:
la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Cautelares (CIDIP II, Montevideo, 1979, en vigor en la
Argentina desde 1983) y el Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares entre los Estados Parte del
Mercosur, de 1994.
El art. 2603 determina los casos en que un juez argentino tiene jurisdicción internacional para disponer una
medida provisional o cautelar, con la finalidad de prevenir el daño derivado del retardo de una decisión
jurisdiccional definitiva asegurando su eficacia, ya sea que se ordenen con carácter previo a un proceso o durante
éste.
Concordando con las tendencias expuestas, nuestros tribunales tendrán entonces competencia internacional
para disponer una medida cautelar en los siguientes casos: 1) cuando entienden en el proceso principal, sin
perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; 2) a pedido de un juez extranjero
competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el
país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. y 3) cuando la
sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
2. Fuente convencional
¿ A nivel interamericano
a) Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Cautelares (CIDIP II)
Esta Convención, adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II), celebrada en Montevideo, Uruguay, en mayo de 1979, establece un marco para la
aplicación extraterritorial de un proceso por medio del cumplimiento de medidas preventivas adoptadas en
procedimientos de naturaleza comercial, laboral y civil, así como las que decreten para asegurar la reparación civil
derivada de un procedimiento penal.
Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares", "medidas de seguridad" o "medidas
de garantía" se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a
garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los
bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil,
comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados parte podrán declarar que
limitan esta Convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella.
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados parte en esta Convención darán cumplimiento a las medidas
cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado parte, competentes en la esfera internacional,
tengan por objeto: a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales
como custodia de hijos menores o alimentos provisionales; b. El cumplimiento de medidas necesarias para
garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y
muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas.
La ley del tribunal que decretó una medida preventiva regula todo lo relativo a la procedencia de ésta, mientras
que la ley del Estado requerido para esos efectos regula lo relativo a su diligenciamiento y posterior cumplimiento.
Sin embargo, la Convención establece que el juez del lugar de cumplimiento podrá levantar la medida de acuerdo
con su propia ley en los casos de absoluta improcedencia o disminución de la garantía de la medida. Asimismo, la
Convención desvincula la medida de la eventual obligación de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera y
señala el diligenciamiento de oficio cuando la medida esté referida a alimentos provisionales.
La Convención establece además la competencia del juez de la ubicación de bienes cuando se trate de casos
de tercería de dominio o de mejor derecho y confiere al juez requerido la facultad de restringir al ámbito territorial
los efectos de las medidas cautelares referidas a menores.
Con relación a los requisitos de solicitud, validez y de cumplimento, esta Convención sigue los lineamentos
generales de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
¿ En el ámbito del Mercosur
b) Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto,1994)
El Protocolo tiene por objeto reglamentar, entre los Estados parte del Tratado de Asunción, el cumplimiento de
medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación con personas, bienes u
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Las medidas cautelares podrán ser solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios,
de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil.
Se admitirán las medidas cautelares preparatorias, las incidentales de una acción principal y las que garanticen
la ejecución de una sentencia.
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados parte del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las
medidas cautelares decretadas por los jueces o tribunales de los otros Estados parte, competentes en la esfera
internacional, adoptando las providencias necesarias de acuerdo con la ley del lugar donde estén situados los
bienes o residan las personas objeto de la medida.
La admisibilidad de la medida cautelar será regulada por las leyes y resuelta por los jueces o tribunales del
Estado requirente.
La ejecución de la medida cautelar y su contracautela o garantía respectiva serán resueltas por los jueces o
tribunales del Estado requerido, según sus leyes.
Serán también reguladas por las leyes y resueltas por los jueces o tribunales del Estado requerido: a) las
modificaciones que en el curso del proceso se justificaren para su correcto cumplimiento o, cuando
correspondiere, para su reducción o sustitución; b) las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, y c) las
cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales.
El cumplimiento de una medida cautelar por la autoridad jurisdiccional requerida no implicará el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera pronunciada en el proceso principal.
El juez o tribunal a quien se solicitare el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá disponer las medidas
cautelares que garanticen la ejecución, de conformidad con sus leyes.
La autoridad jurisdiccional del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria referente
a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.
La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas rogatorias, términos
equivalentes a los efectos del presente Protocolo.
La carta rogatoria referente al cumplimiento de una medida cautelar se transmitirá por vía diplomática o
consular, por intermedio de la respectiva autoridad central o por las partes interesadas.
Cuando la transmisión sea efectuada por la vía diplomática o consular o por intermedio de las autoridades
centrales, no se exigirá el requisito de la legalización.
Cuando la carta rogatoria se transmita por intermedio de la parte interesada, deberá ser legalizada ante los
agentes diplomáticos o consulares del Estado requerido salvo que, entre los Estados requirente y requerido, se
hubiere suprimido el requisito de la legalización o sustituido por otra formalidad.
Los jueces o tribunales de las zonas fronterizas de los Estados parte podrán transmitirse en forma directa los
exhortos o cartas rogatorias previstos en este Protocolo, sin necesidad de legalización.
No se aplicará al cumplimiento de las medidas cautelares el procedimiento homologatorio de las sentencias
extranjeras.
VII. LA AUTONOMÍA DEL ACTO COOPERACIONAL
El art. 2603, CCyCN, en su última parte, recoge un principio elemental en materia de cooperación jurisdiccional
internacional: la "autonomía del acto cooperativo", según el cual la prestación de un cierto nivel de asistencia
jurisdiccional no compromete el otorgamiento de otros grados más intensos.
En efecto, "en la medida que la cooperación jurisdiccional internacional abarca grados de diferente afectación a
las personas y a los Estados que la brindan, así como de distinta complejidad y coercibilidad, se ha afianzado la
noción de la autonomía del acto cooperativo, principio por el cual la prestación de un cierto nivel de asistencia
jurisdiccional no compromete el otorgamiento de otros grados más intensos. La prestación de auxilio de mero
trámite o probatorio no obliga a brindar una eventual asistencia cautelar requerida en la misma causa y el
otorgamiento de esta cooperación no conlleva necesariamente al reconocimiento de la sentencia dictada en el
proceso a cuyo servicio se hubiere requerido el embargo"(25).
En esta inteligencia, como vimos, los arts. 9° de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias y 8° de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, disponen que el
cumplimiento de exhortos en la materia "no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano
jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que
se dictare". Asimismo, el art. 8° del Protocolo del Mercosur de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, prevé que
el cumplimiento del exhorto "no implicará el reconocimiento de la jurisdicción internacional del juez del cual
emana".
VIII. DILIGENCIAMIENTO DE LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL
Existen distintas vías para la transmisión de los exhortos o cartas rogatorias. Las más conocidas son los modos
clásicos diplomático o consular, judicial y particular; y la comunicación vía autoridades centrales y aquella directa
entre jueces de zonas fronterizas contiguas, tal como lo indican las Convenciones Interamericanas de 1975 sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, la Convención Interamericana de
1979 sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero y el Protocolo adicional de 1979 a la
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, todas en vigor en la Argentina.
A. La vía diplomática
La vía diplomática era el sistema principal de comunicación entre los Estados parte según el Convenio de La
Haya de 1896 sobre procedimiento civil. Conforme a éste, el órgano requirente formula la petición de notificación
en el extranjero o de la comisión rogatoria, que será transmitida por vía diplomática y ejecutada por una autoridad
del Estado requerido (no precisada en el Convenio). La comunicación entre Estados se llevaba a cabo pues,
mediante el cauce tradicional de las relaciones internacionales: la solicitud del órgano jurisdiccional era transmitida
al Ministerio de Justicia del Estado requirente, quien la enviaba al Ministerio de Asuntos Exteriores, quien a su vez
la transmitía a su embajada en el Estado requerido. Ésta la remitía al Ministerio de Asuntos Exteriores, que la
enviaba al Ministerio de Justicia, para que allí definitivamente se le diera el curso correspondiente por la autoridad
respectiva. El documento en que se certificaba la realización de las actuaciones retornaba por la misma vía en
sentido inverso.
La lentitud en perjuicio de ambas partes que implicaba este procedimiento fue luego superado por los Convenio
de 1905 y 1954 sobre procedimiento civil, que dieron paso a la vía consular indirecta.
B. La vía consular indirecta
Mediante esta vía, el Cónsul del Estado requirente no transmite directamente la petición de notificación o de
comisión rogatoria al interesado, sino a la autoridad designada para ello por el Estado requerido, y una vez
ejecutada la actuación, se transmite el resultado en sentido inverso por la misma vía.
Sin embargo, con el Convenio sobre notificaciones de 1965, y el nacimiento de la autoridad central como el
sistema principal de transmisión, la vía consular quedó reducida a una vía de transmisión subsidiaria o accidental.
La vía consular se prevé con carácter alternativo en la Convención de Panamá de 30 de enero de 1975.
C. Vía particular
La transmisión de los exhortos por las propias partes interesadas constituye otra de las vías de la asistencia
jurisdiccional internacional. En este caso, el interesado retira la rogatoria del tribunal exhortante y la hace llegar a
un corresponsal en el Estado exhortado, quien de conformidad con la normativa de éste se encargará de
introducirla al tribunal competente para su diligenciamiento.
Esta vía exige la legalización para acreditar la autenticidad de la solicitud extranjera de cooperación.
D. Las autoridades centrales
Este sistema, creado por el Convenio de La Haya del 15 de noviembre de 1965 sobre notificación o traslado en
el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, se construye en torno al eje de
una "autoridad central", designada por cada Estado contratante con el fin de centralizar en el Estado requerido las
distintas solicitudes de notificación o traslado provenientes del extranjero.
En el Convenio de La Haya de 1965, la técnica de la autoridad central se erige como vía principal de
transmisión, dejando relegadas a las otras vías clásicas.
Es una obligación de cada Estado contratante designar su autoridad central y notificar dicha designación al
Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación
o adhesión, o ulteriormente.
El Convenio no impone la obligación a los Estados de crear un organismo ex novo, sino que podrán atribuir el
papel de la autoridad central a cualquiera de las autoridades ya existentes en su derecho interno, que puede ser el
Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Justicia o en un órgano determinado de la Administración de
Justicia.
La figura de la autoridad central, ante sus ventajas de rapidez, eficiencia y buen funcionamiento general fue
incorporada a otros tratados celebrados principalmente en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado: el Convenio de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o
mercantil, el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre el acceso internacional de la justicia, el
Convenio de La Haya de la misma fecha sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, entre
otros.
En el ámbito interamericano la figura de la autoridad central está presente en la Convención de Panamá de 30
de enero de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias. En tanto, en el Mercosur, han sido incluidas en los
Protocolos de Las Leñas de 1992 y de Outo Preto de Medidas Cautelares de 1994.
Cabe señalar que la transmisión de rogatorias vía autoridad central está exenta de legalización, dado el
carácter oficial de esta modalidad.
E. Las comunicaciones directas
En beneficio de la simplificación y aceleración del procedimiento, se admite la comunicación directa entre el
Poder Judicial del Estado requirente y el del rogado.
En efecto, las comunicaciones judiciales directas hacen referencia a las comunicaciones relativas a un caso
específico que tienen lugar entre jueces en actividad.
Actualmente, estas comunicaciones se han empezado a implementar en ámbitos específicos, en particular, en
materia de restitución internacional de niños.
La Conferencia de La Haya ha aprobado los Principios para las Comunicaciones Judiciales con el fin de proveer
transparencia, certeza y previsibilidad a las comunicaciones, tanto para los dos jueces involucrados como para las
partes y sus representantes.
Estos Principios han sido concebidos para asegurar que las comunicaciones judiciales directas sean realizadas
de un modo que respete los requerimientos jurídicos de las respectivas jurisdicciones y el principio fundamental de
la independencia judicial al llevar a cabo funciones vinculadas con la Red Internacional de Jueces.
Los asuntos sujetos a comunicaciones judiciales directas pueden ser, por ejemplo, los siguientes: prever una
audiencia en la jurisdicción extranjera para dictar órdenes provisorias (alimentos, medidas de protección) o para
garantizar la posibilidad de realizar una audiencia sumaria; establecer si hay medidas de protección disponibles
para el niño o para el otro progenitor en el Estado al cual el niño deba ser restituido, y en caso afirmativo, asegurar
que las medidas de protección disponibles sean puestas en práctica en ese Estado antes de que se ordene una
restitución; establecer si el tribunal extranjero puede aceptar y hacer ejecutar compromisos ofrecidos por las
partes en la jurisdicción de origen; establecer si el tribunal extranjero puede emitir una decisión espejo; confirmar
si el tribunal extranjero ha dictado una decisión; verificar si el tribunal extranjero ha constatado la existencia de
violencia doméstica; verificar si sería pertinente la realización de una transferencia de competencia(26).
CAPÍTULO IX - EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y OTRAS DECISIONES EXTRANJERAS
I. IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS DECISIONES EXTRANJERAS
El carácter internacional de un número relevante de litigios genera con frecuencia la necesidad en última
instancia de hacer reconocer o ejecutar una decisión judicial o arbitral en el extranjero.
Tal como recuerda Fernández Arroyo, la presentación de una decisión judicial en un Estado diferente a aquel
en el que ha sido adoptada puede tener distintas finalidades. Desde probar la producción de determinado hecho o
la celebración de determinado acto en un país extranjero, dentro de un proceso abierto en el Estado de destino,
hasta el reconocimiento de su "efecto imperativo", cuyo alcance concreto depende del carácter de la sentencia, es
decir, de si ésta es declarativa, constitutiva o de condena. En efecto, en general, los Estados son más exigentes
para aceptar la eficacia de una sentencia extranjera que condena al pago de una suma de dinero, que para
convalidar la eficacia de una sentencia de divorcio o de filiación(1).
El derecho a la tutela judicial efectiva exige que la decisión adoptada por los tribunales de un Estado sea
segura, estable y continua, pudiendo desplegar sus efectos en otros países.
Tal como afirma Dreyzin, "la concreción del reconocimiento de resoluciones y documentos provenientes del
extranjero impide situaciones claudicantes y compendia la función del DIPr., que no es otra que dar continuidad a
las relaciones jurídicas en el espacio"(2).
II. CARACTERÍSTICAS DE ESTE SECTOR
Las sentencias judiciales dictadas por un juez nacional solamente son eficaces dentro del territorio de su
Estado. Cuando se pretende que ese pronunciamiento "salte de frontera" deberá cumplir con una serie de
requisitos que cada país impone para el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras.
En este sector del derecho internacional privado tenemos dos tribunales judiciales involucrados: uno es el
tribunal de origen o también conocido como juez requirente; el otro es el tribunal de destino que es el juez ejecutor
o requerido al cual se le está solicitando el reconocimiento y la ejecución.
Recordemos que una parte de la doctrina concibe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos
extranjeros como un tercer nivel de la asistencia o cooperación internacional. Coincidimos con Tellechea Bergman
en cuanto es preferible analizar el tema como un capítulo particularizado, tanto "en razón de que afecta de modo
mucho más significativo los derechos de los justiciables y al Estado en el que se pretenda su eficacia, cuanto que
a diferencia del auxilio de mero trámite, probatorio y cautelar, materializados en el libramiento de exhortos o
rogatorias, la sentencia no nace usualmente con expresa vocación internacional. Un juez libra un exhorto para
efectuar una notificación en el extranjero, para que fuera de fronteras se diligencie una prueba o se trabe un
embargo, pero en cambio, tradicionalmente, simplemente dicta una sentencia y será la parte interesada la
encargada de invocar el fallo en otro Estado"(3).
III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
Mientras que respecto de las sentencias declarativas y constitutivas, su reconocimiento es suficiente para
desplegar efectos, las sentencias de condena requieren ser ejecutadas a través del trámite de exequatur para ser
eficaces. Como tiene dicho la doctrina, "puede haber reconocimiento sin ejecución, pero no puede hacer ejecución
sin reconocimiento".
En efecto, "el reconocimiento procede con la aceptación por el Derecho del foro de la decisión extranjera que
puso fin al objeto de la controversia, y por tanto puede desplegar efectos en su territorio. Conceder eficacia a una
resolución foránea no significa su aceptación lisa y llana en el Estado requerido; en todo caso para lograr dicha
eficacia es preciso realizar ese control de recaudos aludido supra destinado a verificar que la resolución dictada
cumple con determinadas condiciones de regularidad. Las normas que componen el sector de la validez
extraterritorial de las decisiones son las que establecen en su articulado distintas reglas de cómo llevar a cabo el
reconocimiento... En tanto que si se pretende ejecutar en otro Estado (Estado requerido) el mandato de una
resolución, es necesario convertirla previamente en título ejecutivo ya que la resolución extranjera no lo es. El
exequátur es el procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la resolución foránea en el Estado
requerido... Para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera es necesario este trámite incidental. En
tanto que se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando el cumplimiento de los
requisitos a tal efecto sin necesidad de promover el incidente del exequátur"(4).
El reconocimiento se puede tramitar mediante un procedimiento ex professo de homologación del
pronunciamiento extranjero. En este procedimiento la autoridad judicial valorará si se cumplen todos los requisitos
previstos por la normativa aplicable necesarios para conceder dicho reconocimiento. Estamos ante un
procedimiento autónomo e independiente del que se pudiera haber desarrollado para la obtención del
pronunciamiento en el Estado de origen.
Otros sistemas, en cambio, admiten que las resoluciones judiciales extranjeras deben tener efecto sin ningún
control respecto de todos aquellos efectos no ejecutivos, es decir, el Estado de destino no controla determinados
requisitos procesales.
Por otro lado, a través del exequatur, la decisión extranjera alcanza a ser un título ejecutivo, pudiendo
ejecutarse el contenido de la decisión extranjera.
Es requerido toda vez que sea necesario acudir al aparato coercitivo del Estado para que pueda llevar a cabo lo
juzgado.
Existen también distintos sistemas para la ejecución de una sentencia. En el exequatur de revisión, el juez del
Estado requerido va a desplegar dos controles: uno, respecto de los hechos que motivaron la resolución extranjera
y dos, el derecho que aplicó el juez extranjero. En cambio, con respecto al exequatur mediante control de
requisitos procesales, se eliminan los dos controles requeridos por el anterior tipo de exequatur. Lo anterior no
significa que se eliminen por completo el control de algunos requisitos de forma y fondo, como puede llegar a ser
la competencia del juez de origen, los derechos de defensa, el orden público, etc. Finalmente, el exequatur de
plano dota de efectos ejecutivos al pronunciamiento extranjero una vez revisado únicamente la "regularidad
formal" de dicho pronunciamiento sin ningún tipo de revisión de forma o fondo. Lo único que se pretende con este
simbólico control es que no se produzcan falsificaciones. Este sistema se basa en un principio de confianza
mutua(5).
En efecto, la piedra angular de la política respecto de la cooperación judicial en materia civil y mercantil de la
UE es el principio de reconocimiento mutuo. El objetivo final consiste en permitir la libre circulación de cualquier
tipo de decisión judicial en materia civil y mercantil por todos los Estados miembros (la "quinta libertad de
circulación") y, por lo tanto, en posibilitar su reconocimiento y aplicación en otros Estados miembros sin necesidad
de pasos intermedios.
Un elemento clave en la elaboración de la legislación de la UE en esta materia es la eliminación progresiva de
los obstáculos para el reconocimiento y la ejecución de sentencias entre los sistemas judiciales de los Estados
miembros. El Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999 solicitó una mayor reducción de las medidas
intermedias que se seguían exigiendo antes de reconocer y ejecutar resoluciones o sentencias en el Estado
requerido, aparte de la abolición del exequatur, esto es, el procedimiento necesario para que una resolución
judicial extranjera se declare ejecutable.
El primer paso consistió en la supresión de los procedimientos intermedios en el caso de las demandas en
materia mercantil o de consumo de escasa cuantía, así como en el de las deudas no impugnadas. La modificación
del Reglamento Bruselas I va un paso más allá y suprime el exequatur de las decisiones judiciales en materia civil
y mercantil en general. También se ha suprimido esta figura en el caso de determinadas decisiones relacionadas
con el derecho de familia y la obligación de alimentos(6).
IV. REQUISITOS FORMALES, PROCESALES Y SUSTANCIALES PARA EL RECONOCIMIENTO.
ALCANCE DE LA REGLA DE NO REVISIÓN DEL FONDO DE LA DECISIÓN EXTRANJERA
Las normas de derecho internacional privado de fuente interna, así como las convenciones internacionales en
materia de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales extranjeros, exigen requisitos de
diversa índole.
Así, tanto el ordenamiento nacional como los tratados internacionales vigentes exigen una condición sustancial
para el reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, que ésta no sea contraria al orden público
internacional del Estado requerido.
Adicionalmente, exigen el requisito según el cual la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión debe
haber sido debidamente citada y se debe haber garantizado el ejercicio de su derecho de defensa.
Por otra parte, tales normas solicitan una serie de condiciones externas o requisitos formales, como la
presentación de documentación por escrito, legalizada y traducida.
Se exige además la ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado
requerido.
Asimismo, las disposiciones pertinentes en materia de jurisdicción indirecta requieren que las decisiones
judiciales o laudos arbitrales emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del
Estado requerido sobre jurisdicción internacional.
En este punto, encontramos sistemas de reconocimiento diversos que van desde el respeto más o menos
absoluto a las normas de competencia del Estado de origen (el requisito se considera cumplido si el juez era
competente según las normas de jurisdicción internacional vigentes en su propio ordenamiento), hasta la
realización de una "bilateralización" de las normas de jurisdicción del Estado requerido (se considera que el juez
extranjero tenía competencia para dictar la resolución que ahora se pretende reconocer en el foro si la vigencia
ideal de las normas de jurisdicción del foro en el Estado de origen hubieran conferido dicha competencia).
Más allá del sistema que se adopte, en cualquier caso, si se trata de un supuesto de jurisdicción exclusiva del
foro, las decisiones extranjeras sobre esos asuntos nunca podrán ser reconocidas.
Ahora bien, el tribunal que tiene la jurisdicción indirecta no debe revisar la decisión de fondo del asunto, puesto
que no tiene competencia para ello. El fondo fue resuelto por el juez extranjero que tenía la jurisdicción directa
para conocer y decidir el caso. En este sentido, por ejemplo, el art. 13 de la Convención Interamericana sobre
Obligaciones Alimentarias (CIDIP VI, 1989) dispone que el control de los requisitos anteriores corresponderá
directamente al juez que deba conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte
obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto.
V. FUENTE INTERNA
En la estructura federal del Estado argentino, las provincias se reservaron la atribución de dictar las normas
procesales para sus respectivas jurisdicciones. De este modo, algunas de ellas han dictado normas sobre el
reconocimiento de sentencias extranjeras (por ejemplo, arts. 983 y ss., CPC de Córdoba, 421 y ss., CPC de
Tucumán, 269 y ss., CPC de Santa Fe, etc.).
Sin embargo, todos los intentos de legislar a escala nacional un cuerpo autónomo de DIPr. han incluido un
capítulo especial referido al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras, dado que cuestiones
relativas al reconocimiento son de estricto carácter federal, siendo aplicables, por tanto, las normas del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCN), que regula el tema en los arts. 517 a 519 bis.
No obstante, el carácter eminentemente procesal ha hecho que el texto final del CCCN haya optado por omitir
su tratamiento(7).
El art. 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que "Las sentencias de tribunales
extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una
acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o
después del juicio tramitado en el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y
se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere
sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un
tribunal argentino".
A su turno el art. 518 establece que "La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá
ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las
actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no
resultaren de la sentencia misma...".
Dicha solicitud podrá hacerse personalmente, por vía diplomática o por exhorto, sistema previsto en varias
convenciones internacionales.
Para el trámite del exequatur son aplicables las normas de los incidentes y, para los casos en que se ordene la
ejecución, se debe proceder "en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos".
Es decir, una vez que el juez de primera instancia autoriza la ejecución, la sentencia extranjera queda equiparada
a una sentencia nacional. La decisión del juez de primera instancia, autorizando o denegando la ejecución, es
recurrible.
Finalmente, según el art. 519 bis, CPCCN, dedicado específicamente a laudos de tribunales arbitrales
extranjeros: "los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el
procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que: 1) Se cumplieren los recaudos del artículo 517,
en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo 1. 2)
Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme
a lo establecido por el artículo 737"(8).
VI. FUENTE CONVENCIONAL
En la fuente convencional encontramos los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. El art. 5º del Tratado de
Montevideo de 1889 de Derecho Procesal Internacional establece que "Las sentencias y fallos arbitrales dictados
en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios tendrán en los territorios de los demás la
misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional;
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha
expedido;
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde,
conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución".
Y según el art. 6°, los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos
arbitrales, son los siguientes: a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral; b) Copia de las piezas necesarias
para acreditar que las partes han sido citadas; c) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o
laudo tiene el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se
funda.
Los arts. 5° y 6° del Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Procesal Internacional reproducen casi
textualmente a los del Tratado de 1889.
A su turno, rigen esta materia en el ámbito interamericano la Convención sobre Arbitraje Comercial
Internacional (CIDIP I, Panamá, 1975) y la Convención sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros (CIDIP II, Montevideo, 1979).
Según el art. 4° de la CIDIP II, "Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas
procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá
exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros,
según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados
internacionales".
Y el art. 5° establece que "1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a solicitud
de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del Estado en que se pide el
reconocimiento y la ejecución:
a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o
que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado
a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o
b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus
medios de defensa; o
c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al
procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas
al arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y
ejecución a las primeras; o
d. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado
entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o
e. Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una autoridad
competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:
Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden público del mismo Estado".
A su turno, según el art. 1° de la CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, "las normas de la presente Convención se aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no
previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de
enero de 1975".
En el marco del Mercosur, el capítulo V del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional de Las Leñas
(1992) regula el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones
de los Estados partes en materia civil, comercial, laboral y administrativa y en relación con las sentencias en
materia de reparación de daños y restitución de bienes pronunciadas en jurisdicción penal (art. 18).
El art. 20 enumera las condiciones que deben reunir las sentencias y laudos arbitrales para tener eficacia
extraterritorial en los Estados partes:
"a) que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en
el Estado de donde proceden;
b) que éstos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén debidamente traducidos al idioma oficial
del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecución;
c) que éstos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del Estado requerido
sobre jurisdicción internacional;
d) que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión haya sido debidamente citada y se haya
garantizado el ejercicio de su derecho de defensa;
e) que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue dictada;
f) que no contraríen manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se solicitare el
reconocimiento y/o la ejecución.
Los requisitos de los incisos a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o laudo arbitral".
Según el art. 21, la parte que en un juicio invoque una sentencia o un laudo arbitral de alguno de los Estados
partes, deberá acompañar un testimonio de la sentencia o laudo arbitral con los requisitos del art. 20.
El art. 23, al igual que la CIDIP II, admite la eficacia parcial de las sentencias y laudos extranjeros.
Por su lado, el art. 23 de los Acuerdos de Arbitraje Comercial del Mercosur (1998) establece que para la
ejecución del laudo o sentencia arbitral extranjeros se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones de la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975; el Protocolo de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur,
aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común 5/92, y la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979. Por lo tanto, nos
remitimos a lo expuesto sobre estas convenciones.
Finalmente, el art. IV de la Convención de Nueva York en materia de Reconocimiento y Ejecución de sentencias
arbitrales extranjeras (1958) expresa que "1. Para obtener el reconocimiento... la parte que pida el reconocimiento
y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:
a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones
requeridas para su autenticidad:
b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para
su autenticidad...".
El art. V indica que "1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la
parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de
la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus
medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o
de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado
entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad
competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
3. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país".
Asimismo, cabe recordar que según el art. VII las disposiciones de esta Convención no afectarán la validez de
los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales
concertados por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho
que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los
tratados del país donde dicha sentencia se invoque.
PARTE ESPECIAL
CAPÍTULO X - LA PERSONA HUMANA
I. EL ESTATUTO PERSONAL
El llamado estatuto personal fue objeto de un divergente tratamiento por las doctrinas tradicionales del derecho
internacional privado, lideradas por Savigny y Mancini.
Tal como nos recuerda Amalia Uriondo de Martinoli, a finales del siglo XIX Pasquale Mancini, en un contexto
histórico muy peculiar, el de la unificación de Italia, formuló el principio de identidad entre Nación y Estado,
sustituyendo el estatuto domiciliario por el estatal y aplicando la ley nacional como estatuto personal (1851). A
partir de ese momento, se rompió la unidad en el sistema del estatuto personal y la nacionalidad y el domicilio
comenzaron a disputarse el favor de los autores y de los sistemas jurídicos. El sistema de la nacionalidad tuvo
excelente acogida en toda Europa continental, sea en la codificación interna, con excepción de Noruega y
Dinamarca, como internacional del DIPr. (Convenios de La Haya de 1902 en materia de matrimonio, separación,
divorcio y tutela de menores y de 1905 relativa a los efectos del matrimonio)(1).
La más célebre expresión del pensamiento de Mancini la encontramos en el art. 3.3. del Código Civil francés de
1804: "Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los franceses, aún cuando residan
en países extranjeros".
A su turno, la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el caso "Nottebohm" ("Liechtenstein c. Guatemala")
de 6 de abril de 1955 afirmó: "La nacionalidad es un vínculo legal que tiene su base en el hecho social del
enraizamiento, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos
deberes y derechos... el individuo al cual le es conferida directamente por la ley o como resultado de un acto de
las autoridades, está de hecho, más vinculado a la población del Estado que le confiere la nacionalidad que a la
de cualquier otro Estado"(2).
La adopción del criterio de la nacionalidad garantiza la identidad nacional, religiosa y cultural de los migrantes,
por cuanto permitiría la aplicación del ordenamiento de su país de origen en el Estado receptor a instituciones
sensibles desde una perspectiva religiosa o cultural.
Además, la nacionalidad de la persona es un punto de conexión que garantiza, en principio, la aplicación de una
sola ley estatal a las cuestiones jurídicas relativas al individuo. Al ser una conexión estable, evita fraudes y
potencia la seguridad jurídica. Por otra parte, se sostiene que resulta más fácil cambiar de domicilio que de
nacionalidad, ello en atención a que el cambio del domicilio depende enteramente del individuo, mientras que el
cambio de nacionalidad requiere el consentimiento del Estado cuya nacionalidad se adquiere.
Sin embargo, en contra de este criterio, se ha expresado que abrir la puerta a la aplicación en el territorio de
acogida de ordenamientos extranjeros puede dar lugar a la activación del correctivo del orden público internacional
por las autoridades del foro (como límite a la aplicación de normas o a la eficacia de decisiones extranjeras)
dependiendo del grado de tolerancia o de respeto que hacia estos ordenamientos se tenga en dicho Estado.
A lo anterior se añade que la nacionalidad, al ser una "conexión formal", obliga a aplicar a las cuestiones
personales la ley de un Estado con el que el individuo no tiene una "conexión real", basada necesariamente en
contactos sustanciales de éste con un país. Al igual que el domicilio, la nacionalidad es una conexión jurídica,
cuya comprobación resulta más dificultosa, ya que puede ser muy difícil precisar si una persona ha adquirido o ha
perdido una determinada nacionalidad, complicándose más aún la investigación frente a casos de múltiple
nacionalidad (conflicto positivo) y apatridia (conflicto negativo)(3).
En la otra vereda, encontramos el criterio del domicilio, que genera un nivel suficiente de proximidad de la
persona humana con un concreto Estado.
Federico Carlos Savigny, entendiendo que la aplicación de un derecho debía hacerse en función de la
naturaleza esencial de la relación jurídica, le atribuyó al domicilio la regulación de todo lo relacionado con la
capacidad de la persona.
También Story, en su obra "Comentarios sobre los conflictos de leyes", afirma que la ley que rige la capacidad
de las personas es la del domicilio.
Bertha Kaller de Orchansky sostiene que la nacionalidad es un concepto totalmente extraño al derecho
internacional privado, porque "si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al
ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona
con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones,
la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona con el
ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio sí supone esa relación vinculante
con el ordenamiento jurídico privado"(4).
El debate nacionalidad vs. domicilio fue arduo en el proceso de codificación del DIPr. en América Latina. La
opción por uno u otro criterio no era pacífica porque era una decisión de índole política con efectos prácticos,
sociales y políticos relevantes. Esta circunstancia quedó reflejada en la solución de compromiso a la que arribaron
las negociaciones del Código de Bustamante y Sirven (Código de Derecho Internacional Privado, firmado en la
ciudad de La Habana en 1928). El art. 7° dispone: "Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las
del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior".
En definitiva, la opción por una u otra conexión ha implicado desde siempre asumir una posición frente al
fenómeno de las migraciones.
Como bien señala Fernández Arroyo, la aplicación de la ley de la nacionalidad, "acompaña" al nacional
emigrante donde quiera que vaya: "tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y
práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa continental (los países tributarios
del common law han seguido tradicionalmente el criterio del domicilio, que se corresponde un poco más con lo que
nosotros conocemos como domicilio de origen que con nuestra idea de domicilio a secas) en las codificaciones del
siglo XIX y de buena parte del siglo XX, siendo como eran estos países, países de emigración"(5).
Por el contrario, para los países de inmigración, como los del Río de la Plata y en especial, el caso de la
Argentina, el panorama era exactamente el opuesto: regir las relaciones personales por el derecho de la
nacionalidad de las personas hubiera generado la aplicación del derecho extranjero en un número muy
significativo de casos, debido a la alta proporción de población inmigrante en la región. La opción a favor del
criterio domiciliario permitía la aplicación del derecho del lugar, del país de acogida y la consolidación de una
soberanía aún muy endeble de Estados recientemente independizados, que daban sus primeros pasos en la
comunidad internacional.
Así fue como países como la Argentina, Paraguay y Uruguay optaron originariamente por el domicilio como
criterio rector de la vida civil de las personas humanas, lo propio hizo Brasil desde 1942 y Venezuela, finalmente,
en 1998 (Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998).
Sin embargo, ante esas posiciones antagónicas, surge como opción superadora, la residencia habitual.
En efecto, a mediados del siglo pasado y hasta nuestros días, se advierte "el intento de superación de las
relaciones de contraposición entre nacionalidad y domicilio mediante una conexión integradora de los países
partidarios de ambas: se trata de la residencia habitual que ha sido la preferentemente acogida en su ingente obra
codificadora por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado... así como por diversos legisladores
estatales en las nuevas normas de Derecho internacional privado promulgadas en los últimos años"(6).
La doctrina ha indicado que esta noción "se asimila al domicilio de hecho y por ende, sitúa a la persona en su
medio real (elemento objetivo), evitando las estrías normativas provocadas por la calificación del domicilio. Al
mismo tiempo, recoge el ánimo de la persona de vivir donde se encuentra (elemento subjetivo). La residencia
habitual es, por otro lado, más afín a los constantes desplazamientos propios de nuestro tiempo, que no
necesariamente son acompañados por una mutación normativa efectuada por el sujeto que se desplaza"(7).
Las Convenciones de la Conferencia de La Haya y las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional
Privado (CIDIP) han recurrido, en forma cada vez más creciente, a esta conexión en materias específicas.
En efecto, la primera convención que opta por la residencia habitual es la Convención que regula la adopción
de medidas encaminadas a proteger la persona y bienes del menor (Convenio de 5 de octubre de 1961) en virtud
de la cual se sustituye la solución básica del citado texto de 1902 que consistía en someter la tutela a la ley
nacional del menor.
Otras convenciones que utilizan la residencia habitual como conexión determinante para definir la ley aplicable
son el Convenio del 2 de octubre de 1973 que consagra como conexión principal la residencia habitual del
acreedor alimentario (art. 4°); y como subsidiaria de primer grado la nacionalidad de éste (art. 5°). La residencia
habitual del acreedor de alimentos es también la regla general para señalar la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias establecida por el Protocolo de La Haya del 23 de noviembre de 2007. Esta conexión también es
adoptada en los Convenios sobre sustracción internacional de menores (Convenio de La Haya de 1980); en las
cuestiones de responsabilidad parental y de medidas de protección de menores (Convenio de La Haya de 1996) y
en materia de adopción internacional (Convenio de La Haya de 1993).
En el foro de codificación interamericano, la residencia habitual es el criterio rector en la Convención
Interamericana sobre adopción internacional (CIDIP III, La Paz, 1984), la Convención sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV, Montevideo, 1989), la Convención sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV,
Montevideo, 1989), la de tráfico internacional de menores (CIDIP V, México, 1994).
Recientemente, en el marco de la Unión Europea, el Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, del 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y
a la creación de un certificado sucesorio europeo, establece como criterio único para determinar tanto la
jurisdicción como la ley aplicable en los asuntos transfronterizos: el lugar de residencia habitual del causante en el
momento del fallecimiento (art. 21.1).
Para determinar la residencia habitual, "la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una evaluación
general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el
momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la
frecuencia de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de
dicha presencia. La residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el
Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento" (consid. 23).
Sin embargo, en casos excepcionales, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley
aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el
que el difunto tenía un vínculo manifiestamente más estrecho en el momento del fallecimiento (art. 21.2).
II. EL DOMICILIO Y RESIDENCIA HABITUAL DE LA PERSONA HUMANA
La importancia del domicilio en el DIPr. argentino radica en dos circunstancias: la atribución de jurisdicción
internacional a los jueces argentinos y la determinación del derecho aplicable a las materias del estatuto personal.
Sin embargo, el Código Civil de Vélez Sarsfield no previó la calificación autárquica, es decir la definición del
punto de conexión clásico "domicilio", que él mismo eligió para regir las relaciones jusprivatistas internacionales de
carácter personal.
En cambio, las fuentes convencionales más antiguas que forman parte del DIPr. argentino contemplaban su
definición. Destaca en este sentido el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940: "Art. 5º. En
aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una
persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran: 1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer
en él, 2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la
de los hijos menores o incapaces con quienes conviva, 3) El lugar del centro principal de sus negocios, 4) En
ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia". El artículo siguiente
completa el anterior indicando que ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la
vez.
A su turno, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de 1994
(Mercosur) dispone que se entenderá por domicilio del demandado cuando se tratare de personas físicas: 1. Su
residencia habitual; 2. Subsidiariamente el centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas
circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple residencia (art. 9°).
Idéntica definición encontramos en el Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil emergente de
Accidentes de Tránsito de 1996 (Mercosur) (art. 2°).
Asimismo, la fuente convencional se ha ocupado de definir "residencia habitual". Ya es clásica la definición que
nos brinda el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección internacional de Menores de 1981: "A los efectos de
este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida" (art. 3°).
El Código Civil y Comercial de la Nación define en el art. 73 el domicilio real de la persona como el lugar de su
residencia habitual, pero si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para
el cumplimiento de obligaciones de esa actividad. Por lo tanto, en el derecho nacional, el domicilio real es el lugar
de residencia habitual del sujeto y en caso de ejercer actividad profesional o económica el del asiento de esa
actividad para las obligaciones de su ocupación.
A su turno, el art. 2613 establece dos calificaciones autárquicas claves para el Sistema de Derecho
Internacional Privado argentino, como son las definiciones de "domicilio" y "residencia habitual" de la persona
humana. La disposición establece que a los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su
domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado
en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
Asimismo, la norma aclara que la persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso
de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su
simple residencia.
Es interesante la apreciación que realiza Menicocci en tanto que "a los fines del derecho internacional privado"
han de entenderse la determinación de la jurisdicción internacional en las acciones personales y el derecho
aplicable a las materias sometidas a la ley domiciliaria. La aclaración es útil para evitar las definiciones de los arts.
73 a 78 del CCyCN(8).
En igual inteligencia, Marcelo Iñiguez expresa: "las disposiciones de derecho internacional privado son
autónomas con respecto a la calificación nacional de domicilio, porque no distingue categorías de domicilio, salvo
que haya sido acordado en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Para el ámbito internacional sólo se tiene en
cuenta el domicilio a secas y en subsidio la residencia habitual o simple residencia, pero no concurren
clasificaciones de domicilio. La redacción de la norma refleja una calificación autónoma de domicilio y residencia
habitual, que evita al intérprete la necesidad jurídica de definir la calidad del domicilio o residencia. Esa finalidad
es comprensible desde la perspectiva internacional, ya que lo relevante es donde reside la persona humana con la
intención de establecerse (domicilio) y el lugar donde vive y establece vínculos durables por tiempo prolongado
(residencia). En el primer caso, la intención de establecerse exige una registración documental, una residencia
registrada con el propósito de acreditar la intención y; en el segundo, es una cuestión fáctica que se demuestra
por cualquier medio probatorio"(9).
Afirmamos que estas definiciones son piezas muy significativas para nuestro sistema jusprivatista internacional
porque desde, al menos, la entrada en vigor en 1871 del Código Civil argentino de Vélez Sarsfield, nuestro
ordenamiento jurídico se ha inclinado por el criterio del domicilio, como punto de conexión básico y principal en el
ámbito de las relaciones personales, desechando la otra opción posible: la nacionalidad de las personas físicas.
El artículo que analizamos define, como vimos, al domicilio como el lugar en el que la persona reside con la
intención de establecerse en él, y a la segunda, como el lugar donde vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado. Como se puede advertir, el concepto de domicilio comprende un elemento objetivo y otro
subjetivo consistente en la voluntad, la intención de permanecer en ese Estado. En cambio, la residencia habitual
es una noción más objetiva y de índole fáctica.
La residencia habitual se ha venido imponiendo en los últimos años, tal como hemos explicado en la sección
anterior. Prestigiosa doctrina ha sostenido que "si el domicilio traduce el concepto jurídico del asentamiento, la
residencia habitual pretende despojar al arraigo de toda consideración legal y de psicología individual. Mientras el
primero se ha ido confirmando como el instrumento mediante el que el sistema otorga transcendencia jurídica a
una conducta por la que el sujeto manifiesta su intención de vincularse a un determinado medio socio-jurídico, la
residencia, en cambio, se limita a atender a los hechos reales, es decir, al domus colere efectivo, sin fijarse en
el animus manendi ni tratar de deducirlo a través de ficciones o presunciones legales"(10).
En suma, la residencia habitual debe ser entendida como una cuestión de hecho, de carácter sociológico,
diferente a la noción de domicilio, de carácter normativo.
Proyectos anteriores habían contemplado calificaciones autárquicas que incluían la definición de estos dos
puntos de conexión. En particular el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que ha sido
fuente de inspiración para los redactores del nuevo Código, contenía en su art. 6° una serie de definiciones y
seguidamente se ocupada de brindar reglas generales en materia de calificaciones.
III. EL DOMICILIO DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD
Las normas derogadas no contenían definiciones sobre el concepto del domicilio de las personas menores de
edad. Sin embargo, las convenciones más importantes, principalmente en la órbita de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado y de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP),
han acogido, como vimos, la residencia habitual como conexión principal en materia de relaciones jurídicas que
comprenden a menores de edad, considerándola como el centro de vida del niño, tanto para determinar la
jurisdicción internacional como la ley aplicable.
A su turno, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 establece que el menor de edad
tiene el domicilio de su padre o de quien ejerce la patria potestad (art. 7°), pero su padre tiene el domicilio en el
Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6°). La patria potestad se somete, en lo relativo a los derechos y
deberes personales, a la ley del lugar donde se ejerce (art. 14).
La redacción confusa de estas normas fue corregida en el Tratado de 1940, disponiendo que el domicilio de las
personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela, es el de sus representantes legales y el de éstos,
el lugar de su representación (art. 7°).
Ahora, el art. 2614, CCyCN, define el domicilio de las personas menores de edad. Señala que éste se
encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus
titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde
tienen su residencia habitual.
La disposición aclara en el último párrafo que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales,
los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar
donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
En consonancia con lo dispuesto por el art. 6°, inc. d), del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado
de 2003, el art. 2614, CCyCN, identifica el domicilio del menor con el de quienes ejercen la responsabilidad
parental, generalmente los padres del niño. Sólo para el caso en que ambos padres tengan su domicilio en
diferentes Estados, se considera que el domicilio del menor es el lugar de su residencia habitual.
El segundo párrafo de la norma que analizamos se ocupa de aclarar una cuestión central en materia de
restitución internacional de menores, cual es que los niños no adquieren un nuevo domicilio en el lugar donde se
encuentran ilícitamente retenidos por uno de sus padres en violación de los derechos de custodia del otro
progenitor. Las convenciones a las que alude el artículo son principalmente el Convenio de La Haya de 1980
sobre Aspectos Civil de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (CIDIP IV, 1989). Tales tratados, en realidad, no se refieren al domicilio del menor, sino
directamente a su residencia habitual. Volveremos sobre este punto cuando analicemos el art. 2642, CCyCN,
sobre restitución internacional de niños.
En el ámbito de la restitución, precisamente, la expresión residencia habitual fue definida por la jurisprudencia
como una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del
menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Un Estado no puede invocar los
principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, frustrara o vaciara de
contenido el sistema de las Convenciones(11).
En "C. P., M. V. c. S., G. s/autorización", la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en febrero
de 2016, interpretó estas disposiciones en un caso donde M. V. C. P., por derecho propio y en representación de
sus hijos menores de edad V. y M. S. C., contra el padre de ambos niños G. S., solicitó la autorización judicial para
viajar y residir con los niños en la Ciudad de Panamá, República de Panamá. En primera instancia, el juez otorgó
la autorización y estableció un régimen de comunicación y un plan de vacaciones destinados a mantener el
contacto paterno-filial.
El juez interpretó el significado de los conceptos "centro de vida" y "residencia habitual" y estimó que, dadas las
características de trabajo de sus padres, los niños V. y M. S. C. no tienen centro de vida en lugar alguno en una
conclusión que el recurrente (el padre) entiende se aparta de lo prescripto por la ley 26.061.
El estudio del significado del concepto "centro de vida" se realizó a partir de argumentos basados en una
situación fáctica que, según se indica en la resolución, tiene componentes físicos, ambientales, psicológicos,
emocionales, de calidad de vida y vinculares, entre otros, a cuya consideración se ha agregado el texto del art.
3° de la ley 26.061 para concluir que estos niños carecen de centro de vida.
El art. 3° de la ley 26.061 dice que se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esa norma. A partir de esa
determinación en torno al principio del art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño se dispone en aquella
norma que debe respetarse respecto al niño: "a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas,
niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal
de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños
y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia".
La Cámara que revocó la sentencia de primera instancia sostuvo que "El 'centro de vida' es una noción definida
normativamente que precisa la idea general de 'mejor interés del niño', en términos similares a los que adoptara la
comunidad internacional en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, y que —a finales de 2005—, mereció consagración legislativa en el art. 3, inc. f de la ley 26.061 que
debe ser considerado como una pauta interpretativa respecto de la aplicación de ese principio... Este concepto
técnico del centro de vida se construye a partir de una perspectiva retrospectiva que requiere considerar la historia
de los niños en tanto sujetos de derecho (conf. art. 3. inc. a de laley 26.061). Los niños tienen vidas vinculadas y
dependientes de los padres, lo cual no significa que el concepto 'centro de vida' se verifique exclusivamente a
partir de consideraciones derivadas de las intenciones de sus progenitores. Lo que importa en la norma es la
cuantificación del lapso en que los niños han residido en un lugar donde han desarrollado una parte importante de
sus vidas".
El tribunal de alzada estimó que el a quo omitió atender al significado expresado por el dec. 415/2006 que al
reglamentar elart. 3° de la ley 26.061, dispone que "el concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del
artículo 3° se interpretará de manera armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o
adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de
sustracción y restitución internacional de personas menores de edad". Así como la ley 26.601 estipula cómo debe
ser entendida la expresión técnica "centro de vida", de modo similar el decreto establece que el concepto de
residencia habitual debe ser interpretado según pautas vinculadas a un sector específico del derecho cual es el de
los mencionados tratados internacionales en el ámbito de la sustracción de los menores.
Y la Cámara agrega: "Además del texto de esta Convención —aprobada por la ley 23.857— ha de considerarse
lo dispuesto ahora por el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación 'Disposiciones de
derecho internacional privado', que distingue en su Parte Especial en el art. 2613 del CCyCN entre el domicilio y la
residencia habitual y también lo previsto por el art. 2614 que prescribe que en el caso de ejercicio plural de la
responsabilidad parental y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se
consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. El concepto de domicilio en ambas normas se
vincula al elemento subjetivo e intencional y en el segundo al lugar donde se vive y se establecen vínculos
durables por un tiempo prolongado, definición que alude a una noción más objetiva, sociológica y de índole fáctica
despojada, en lo posible, de una consideración psicológica y de razonamientos basados en ficciones o
presunciones legales (Scotti, Luciana en Bueres, Alberto J.,Código Civil y Comercial de la Nación
analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, t. 2, p. 678 y lo dicho recientemente en un
caso de competencia por este tribunal en la c. 82.736/2010/1/CA1 del 23 de diciembre de 2015 con cita de CSJN,
Fallos 323:2021; 324:908; 324:2487; 325:339; 332:238, y Mizrahi, Mauricio Luis, 'El niño y las cuestiones de
competencia', LL 2012-E, 1183)".
El examen de las pruebas producidas y el relato de las historias de vida efectuado en la sentencia permite
advertir —en el limitado marco necesario para verificar si se configura esta pauta interpretativa— que V. nació el
23/2/2011 y M. el 30/10/2012 y que viven en la República Argentina desde septiembre de 2013 donde, según se
admite en la sentencia, concurren al jardín de infantes —el segundo de ellos desde el 7 de mayo de 2014 cuando
contaba con 17 meses de edad— y desarrollan actividades de recreación extracurriculares con una sana y
nutriente interacción con ambos padres. No se han realizado denuncias respecto de su ubicación en nuestro país
de modo que la residencia es legítima y —desde un punto de vista estrictamente cuantitativo— se ha desarrollado
en la ciudad de Buenos Aires durante gran parte de las existencias de V. y M. S. C.
Para rechazar el pedido de autorización, la Cámara consideró que "el concepto jurídico de la residencia habitual
de los menores no constituye una noción pétrea o inmodificable, pero no implica considerar que las mejores
posibilidades de desarrollo profesional de la madre justifiquen, de por sí, desarraigar a los niños de su centro de
vida... Sobre este aspecto de la cuestión se han evidenciado los problemas que podrían sufrir V. y M. con el cese
de la relación íntima y personalizada que tienen con su padre de producirse el traslado a Panamá que la actora ha
explicado como conveniente fundamentalmente con sustento en sus motivaciones de desarrollo profesional en el
caso de unos niños que han llevado hasta la actualidad una existencia óptima en nuestro país teniendo en cuenta
el estado de conflicto de sus progenitores... El rechazo del pedido de autorización se adopta por este Tribunal al
entenderse que resulta conveniente que los menores permanezcan en el estado en que se encuentran en la
República Argentina para favorecer su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (arts. 17, 23, 27 y 32.1.
de la Convención sobre los Derechos del Niño), donde se ha conformado su centro de vida y por ser ésta la
decisión que mejor contempla el interés superior del niño frente a una decisión, como el cambio de radicación, que
no se ha demostrado como necesariamente conveniente para mejorar la situación en que se encuentran V. y M.".
IV. EL DOMICILIO DE OTRAS PERSONAS INCAPACES
El Código de Vélez y los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 establecieron
el domicilio de los menores e incapaces en el domicilio de quienes ejercían, respectivamente, la patria potestad,
tutela o curatela (art. 89, inc. 6°, Código Civil, art. 7° de ambos tratados).
El centro de gravedad de la protección del incapaz se localiza en el domicilio de su representante, de suerte tal
que la disociación espacial entre representantes y protegidos obligaba a los jueces a atender al derecho
domiciliario de los primeros. En tales condiciones, el incapaz menor de edad y demente residente en el extranjero
cuyo padre se domiciliaba en nuestro país, mantenía el domicilio argentino de su padre aun después de la muerte
de aquél y aun cuando hubiera cesado la insania mientras siguiera siendo menor de edad(12).
El art. 2615, CCyCN, en cambio, califica el domicilio de otras personas incapaces, sujetas a curatela u otro
instituto equivalente de protección, señalando que es el lugar de su residencia habitual.
Esta disposición se ocupa de calificar el domicilio de otras personas incapaces, que no sean menores de edad,
como aquellos sujetos a curatela y lo identifica con la residencia habitual, sin indagar en el elemento subjetivo o
volitivo propio del criterio domiciliario. De esta manera, nuestra norma de fuente interna se diferencia de la fuente
convencional anteriormente mencionada que lo asimila al domicilio de los representantes legales del incapaz.
Al respecto, doctrina actualizada ha afirmado: "la protección de las personas es una cuestión de hecho, habida
cuenta de que cada sistema jurídico evaluará cuál es el grado de aptitud de un ser humano para desenvolverse
por sí mismo y otorgar, en mayor o menor medida, mecanismos de cuidado. La residencia habitual del incapaz
otorga una proximidad de la que carece el domicilio del representante, cuando ambos (incapaz y protector) no se
domicilian en el mismo Estado. El precepto se inclina por privilegiar la circunstancia real en la que se encuentra el
incapaz calificando su domicilio como el lugar de su residencia habitual"(13).
V. LA CAPACIDAD DE LA PERSONA HUMANA
La capacidad de las personas humanas es la primera categoría del estatuto personal.
En el derecho internacional privado, nos podemos encontrar con soluciones diversas en cuanto al criterio de
regulación de la existencia, de la capacidad y del estado de las personas humanas. Y por otra parte, se puede
observar que no todas las legislaciones adoptan un criterio abarcativo de tales instituciones.
En efecto, los criterios clásicos de regulación de la capacidad de las personas físicas básicamente pueden
agruparse de la siguiente manera: el sistema de la ley personal, ya sea la ley del domicilio o la de la nacionalidad
de la persona, el sistema de la ley del lugar de situación de los bienes objeto del acto(14), y el sistema de la ley del
lugar de celebración del acto (teoría delfavor negotii o del interés nacional).
Sin dudas, el primer sistema mencionado es el que ha recibido mayor acogida por las legislaciones de todo el
mundo. Así, pues, mientras que el derecho continental europeo mayoritariamente adoptó el criterio de la ley de la
nacionalidad, inspirados en el Código de Napoleón de 1804, y sustentado en la tesis de Mancini; el derecho
anglosajón y el escandinavo, así como gran parte de las legislaciones americanas, según hemos dicho, optaron
por el domicilio, criterio que ya había sido utilizado por los estatutarios y que luego fue magníficamente defendido
por Savigny.
El régimen internacional de la capacidad en nuestra legislación interna se encontraba fundamentalmente
establecido en los arts. 6°(15)y 7°(16)del Código Civil que la sujetaban a la ley del domicilio. Sin embargo, en dicho
cuerpo normativo existían otras normas referentes al tema que nos ocupa: los arts. 9°, 948, 949, 3611, 3612 y
3286 principalmente. Del análisis conjunto de estas disposiciones surgieron dudas y controversias interpretativas
que dieron origen a diversas teorías.
Aludimos a las tesis literal o restringida, intermedia, y amplia, cosmopolita o universalista. La teoría literal o
chauvinista reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete
la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Por el contrario, la tesis cosmopolita proclama que la
capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley de domicilio con la salvedad de que las
incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o derecho de la ley
domiciliaria. Finalmente, la tesis intermedia sostiene que la capacidad de derecho asimilada en su tratamiento
jurídico a la capacidad e incapacidad de hecho, está sometida a la ley del domicilio mientras que la incapacidad de
derecho se rige por la ley territorial.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritarias eran pacíficas al afirmar que tanto la
capacidad como la incapacidad, sea de derecho o de hecho, se regían por la ley del domicilio(17). Además esta
interpretación coincide con las normas convencionales vinculantes para nuestro país.
En efecto, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 someten la capacidad de
las personas físicas a la ley del domicilio (art. 1°). Tan solo cabe destacar que el Tratado de 1940 consagra una
norma más completa en tanto sujeta a dicha ley, no sólo a la capacidad, sino también a la existencia y al estado
de las personas humanas, disipando toda duda que hubiera podido suscitarse al respecto.
El art. 2616 ha mantenido el criterio regulador del domicilio en materia de capacidad de las personas de
existencia visible o personas humanas. En los fundamentos del Anteproyecto se afirmó que "siguiendo la tradición
de nuestro sistema, las normas relativas a la capacidad y al nombre de la persona humana han mantenido la
conexión del 'domicilio' como centro de gravedad".
Aun cuando se haya omitido, entendemos que no existiendo ninguna norma especial, tanto el estado(18)como la
existencia (comienzo y fin) se rigen por el mismo criterio.
En relación con la nueva disposición, la doctrina especializada sostiene: "la primera parte del precepto somete
la capacidad jurídica (o de derecho) y la capacidad de obrar (o de ejercicio) a la ley domiciliaria. Se elimina así la
contradicción entre las disposiciones del Código de Vélez y se reconcilia el derecho de fuente interna con el de
fuente convencional. Si bien el precepto no contiene las limitaciones del Código de Vélez a determinadas
incapacidades contrarias, 'a las leyes de la naturaleza', tales incapacidades pueden ser fulminadas por principios
de orden público (art. 2600) que, como vimos, encuentran su raíz positiva en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos"(19).
VI. CONFLICTO MÓVIL O CAMBIO DE ESTATUTOS
Nuestro antiguo Código Civil regulaba el llamado principio del mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad
adquirida. Esto significa que cuando se produce un cambio de estatutos, debe estarse al régimen que conceda o
mantenga la capacidad, tal como ya indicaba Froland, estatutario de la escuela francesa del siglo XVIII.
Los arts. 138 y 139 del Código Civil en su texto sólo regulaban el caso de quien residiendo en el extranjero,
muda su domicilio a la República Argentina. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han admitido su aplicación
analógica a aquellos casos de traslados de la Argentina al extranjero.
Son célebres en este tema los casos "Valle Inclán, María Beatriz" y "Berman, Evelina Geraldina Faustina". En el
primer caso, María Beatriz Valle Inclán, hija del escritor español, siendo menor de edad, había sido enviada por su
madre, viuda, durante la Guerra Civil Española, a diversos países, entre ellos a la Argentina. Es aquí donde
cumple los 22 años, resultando entonces mayor de edad en virtud del derecho argentino, pero aún menor según el
derecho español, teniendo la madre su domicilio en España. La madre reclamó de las autoridades argentinas que
obligasen a su hija a repatriarse, ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia argentina considera a
María Beatriz mayor de edad y rechaza la petición de la madre(20).
En el caso "Berman", Evelina llegó a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de dieciocho años de edad. Como deseaba
casarse y sus padres no le otorgaban la correspondiente autorización, creía necesario regresar a Buenos Aires,
donde la familia estaba domiciliada, a fin de solicitar ante el juez competente la venia judicial en el juicio de
disenso. Pero como para regresar necesitaba un pasaporte argentino que el Consulado argentino no le quería
extender por considerarla menor de edad, y carecía del consentimiento de sus padres, la señorita Berman, como
primera medida, pidió al juez en Buenos Aires que autorizara al Consulado argentino en Tel Aviv a concederle un
pasaporte, para que pudiera regresar a Buenos Aires y tramitar allí su venia. El juez de primera instancia hizo
saber al PEN por oficio que el Consulado estaba autorizado a proveer a la señorita Berman la documentación
necesaria para que volviera al país. Contra la resolución se alzó el padre de Evelina. Entretanto, el asesor de
menores de Cámara había formulado un nuevo planteamiento, sosteniendo que domiciliándose la hija en el
Estado de Israel, donde se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años, corresponde la revocación del auto
apelado y el archivo de las actuaciones. Así fue resuelto por la sala C de la Cámara de Apelaciones en lo Civil el
30 de diciembre de 1957, aplicándose por analogía los arts. 138 y 139. El caso había sido declarado urgente,
dado el estado de gravidez de la Srta. Berman. La doctrina Berman fue tenida en cuenta por las "Normas de
Aplicación del Reglamento Consular", dictadas en virtud del art. 342 del Reglamento de Cancillería, las cuales
estatuyen que "cuando funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de
21 años, tendrán en cuenta los artículos 138 y 139 del CCA, respetando las leyes del domicilio que determinan los
mismos"(21).
La doctrina de estos fallos fue invocada en posteriores casos. Entre ellos, destaca "D., O. A. c. C., T. M.
s/cesación de cuota alimentaria" de la Cámara Civil, de agosto de 2004(22).
La cuestión se centra en la discusión que entablan las partes acerca de si M. D., de nacionalidad francesa,
nacido el 6 de mayo de 1983, en Maisons Alfort (Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M. C. y
O. A. D. ha arribado a la mayoría de edad, conforme al derecho francés que la fija en los 18 años o bien
continuaba, al tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho argentino, hasta los 21
años.
En el caso de autos no puede discutirse que desde el mes de febrero (según la madre), o marzo de 2001
(según el padre) M. D. vive en Montpellier, República de Francia, país del que tiene la nacionalidad, al igual que
sus padres. En dicho país vive, estudia (si bien no está claro el objeto de sus estudios, francés o ecología según
discrepan las partes, punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de una beca del gobierno francés y
según refieren testigos, en prueba no del todo sólida, habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana y
efectuaría cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso en sus estudios. Ello basta
para considerar, apreciando además el tiempo transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su residencia
habitual, su centro de vida, un domicilio de hecho.
En consecuencia, y siendo el pretendido alimentado mayor de edad, la Cámara decreta el cese de la obligación
alimentaria a que se obligara el demandante por el convenio homologado en los autos sobre divorcio, desde la
fecha de notificación de la demanda.
Actualmente, también el segundo párrafo del art. 2616, CCyCN, consagra el principio de mantenimiento o
irrevocabilidad de la capacidad adquirida, de manera muy similar al texto del art. 2° de los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940: el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Para que opere este principio debemos interpretar que cuando el menor no traslada su domicilio juntamente con
sus padres o representantes legales, sino que establece residencia estable en un país distinto al del domicilio de
aquéllos, debe primar la concepción objetiva del domicilio, ya que de lo contrario, el principio de la irrevocabilidad
de la capacidad adquirida carecería de aplicación práctica. Es decir, se debe tener en consideración el elemento
objetivo del domicilio, el factum, en definitiva, la residencia habitual.
En suma, tal como lo expresa con absoluta claridad Goldschmidt, cuando se produce un cambio de estatutos,
debe aplicarse en todos los casos la ley más favorable a la mayoría de edad o emancipación(23).
VII. SUPUESTOS DE PERSONAS INCAPACES. PRINCIPIO DEL FAVOR NEGOTII
El art. 2617, CCyCN, se ocupa de un supuesto particular: la parte en un acto jurídico que sea incapaz según el
derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde
el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable, en cambio, a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio
ni a los derechos reales inmobiliarios.
El Código Civil derogado no contenía una norma similar a la dispuesta en el art. 2617, CCyCN.
Esta norma recepta la llamada doctrina o excepción del interés nacional, por la que se sustituye la ley personal
por la del lugar donde se ha celebrado un acto, generalmente un contrato, con el fin de salvaguardar la buena fe
negocial o, en general, proteger la seguridad en el tráfico jurídico.
Menicocci señala que "el precepto es de naturaleza material y limita los alcances de la norma indirecta
contenida en el artículo 2616. No es una norma de excepción a la incapacidad domiciliaria sino una aplicación del
principio favor negotii. Sin embargo, tampoco es la aplicación de este principio en su más amplia acepción, ya que
el único derecho llamado a remediar la invalidez del acto jurídico nulo es la lex loci celebrationis, no participando
del convite ni la lex loci executionis ni la lex domicilii de la parte capaz"(24).
El caso emblemático que consagra la teoría es el caso "Lizardi", de la Corte de Casación francesa. A mediados
del siglo XIX un mexicano de 23 años compra joyas en Francia y su tutor pretende la nulidad por ser menor
conforme a su ley personal, 25 años. Lizardi había pagado en efectivo 30.000 francos y el resto serían pagados
con posterioridad, por lo que el joyero le hizo aceptar una cantidad de letras de cambio. Existían dos tipos de
negocios jurídicos: el contrato de compraventa de joyas, que era la relación principal y las letras de cambio; es
decir, la obligación cambiaria vinculada a la relación subyacente o principal. Vencidas las letras de cambio, Lizardi
se rehúsa a pagarlas y el joyero lo demandó ante tribunales franceses. La Corte de Casación francesa da la razón
a los joyeros franceses por ser el comprador mayor conforme a la ley francesa, la del lugar de celebración del
contrato, por contratar el comprador confiado en la aparente capacidad, protegiéndose así la buena fe del que
contrata con la debida diligencia y con base en la salvaguarda de la seguridad en el tráfico jurídico. Pero con
respecto a las letras de cambio, decidió que el joyero debía actuar con mayor diligencia, pues no se trataba de un
oficio habitual de aquél, recibir letras de cambio por la venta de sus joyas y por ende, debía haber tomado todas
las precauciones necesarias, tendientes a cerciorarse si Lizardi era capaz o no y, por ende, la Casación consideró
que la reclamación del joyero, en lo que respecta a las letras de cambio, debían declararse improcedentes.
Esta doctrina fue adoptada por el art. 11 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales,
abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE) y en la actualidad por el art. 13 del Reglamento
(CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales ("Roma I"): "Incapacidad. En los contratos celebrados entre personas que se
encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país
sólo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del
contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su
parte".
En similar sentido, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998 indica que la persona que es
incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores, actúa válidamente si la considera capaz el derecho que rija
el contenido del acto (art. 18).
Por último, téngase presente que, según dispone el art. 2617, esta regla no es aplicable a los actos jurídicos
relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
En relación con esta limitación, prestigiosa doctrina reflexiona: "el fundamento de la última parte del precepto no
es tan claro por la distinta naturaleza de las tres excepciones. El derecho de familia y el sucesorio son ramas
jurídicas con mayor penetración del orden público. En tales casos, la seguridad del acto jurídico parece ceder ante
materias de poca disponibilidad por la persona. El fundamento vendría dado, en tal circunstancia, por el orden
público en que se sustenta la incapacidad de derecho (prohibición especial) del incapaz. En cambio, en materia de
derechos reales inmobiliarios, pareciera que el fundamento obedece a la protección del propio incapaz,
inspirándose la última parte del precepto en el brocárdico 'res mobilis, res vilis'. Y ello es así porque no hay
posibilidad de que en tales casos funcione el orden público (económico) en que se sustentan los derechos reales,
ya que tal orden público se ha asegurado por la aplicación de la lex situs (art. 2667) a la materia real, no
desplazada por la lex loci celebrationis"(25).
VIII. EL NOMBRE DE LA PERSONA HUMANA
La doctrina ubica mayoritariamente el tema del nombre de la persona humana en el llamado "estatuto
personal", aunque también se ha indicado que el régimen del nombre pertenecería en gran medida al derecho
administrativo y al derecho administrativo internacional, lo que explicaría la carencia de normas indirectas
expresas sobre el punto en muchos ordenamientos jurídicos, ya que en las señaladas ramas del derecho impera
por regla general la territorialidad del derecho público local(26).
Asimismo, nuestra jurisprudencia ha señalado que "...como principio, en ausencia de normas de derecho
internacional privado de fuente interna que se refieran específicamente al nombre..., cabe extraerlos de las que se
ocupan del estado y capacidad de las personas, en tanto la cuestión forma parte de lo que genéricamente ha dado
en llamarse como 'estatuto personal', tomando en cuenta, de todos modos, las disposiciones de la ley 18248... Ha
de hacerse mérito entonces, del Derecho Internacional Privado argentino, que en materia de estado y capacidad
de las personas naturales o físicas declara aplicable el derecho domiciliario (cfr. art. 1 de ambos Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1989 y 1940 y arts. 6 y 7 CC.)"(27).
Sin embargo, existen algunas discrepancias en cuanto al derecho aplicable al nombre, habida cuenta de la
influencia de ciertas relaciones jurídicas subyacentes (patria potestad, adopción, matrimonio). No
obstante, coincidimos con Ciuro Caldani, quien considera que la problemática del nombre es una cuestión
autónoma de las relaciones con que éste se corresponde en abstracto y pertenece al ámbito del estado de las
personas(28). Así parece haberlo advertido nuestro legislador en el nuevo Código.
En cuanto a los cambios de apellidos y nombres o a la alteración de su ortografía, existe consenso en cuanto a
su sometimiento a la ley que regula el estatuto personal.
El Código Civil derogado no contenía disposiciones de derecho internacional privado específicas en materia de
nombre de la persona humana. Sin embargo, la doctrina era uniforme en cuanto a someterlo al lugar del domicilio
de la propia persona.
En esta inteligencia, el art. 2618, CCyCN, se dedica al nombre de la persona humana en el derecho
internacional privado y dispone que el derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se
trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de
requerirlo.
De acuerdo con la norma que analizamos, entonces, el derecho al nombre, en tanto atributo de la personalidad,
se considera que integra el estatuto personal, al igual que el estado y la capacidad de la persona humana.
En suma, el art. 2618 indica que se somete el nombre, al derecho del lugar del domicilio de la persona al tiempo
de su imposición, y que todo cambio queda bajo la órbita del domicilio, pero al tiempo de requerirlo.
IX. AUSENCIA Y PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
En sentido estricto, la ausencia y la presunción de fallecimiento son instituciones independientes con
sustantividad propia y distinto grado de trascendencia, tal como se desprende de los arts. 79 a 84 y 85 a 92,
CCyCN, respectivamente. Sin embargo, el DIPr otorga un tratamiento conjunto. El hecho de que una persona, de
cuya existencia no se tienen noticias, falte de su entorno vital durante un período de tiempo provoca situaciones
caracterizadas por la desprotección de ciertos bienes e intereses del ausente o de las personas con él vinculadas.
Asimismo, esa circunstancia genera incertidumbre no sólo con respecto a la suerte de las relaciones jurídicas que
tienen como fundamento la existencia de la persona, sino también acerca de aquellas que se subordinan a su
muerte. Los mecanismos de protección de los intereses del ausente y de los terceros afectados por la situación
condicionan el futuro de relaciones jurídicas muy diversas: familiares, patrimoniales, etcétera(29).
Los artículos 2619 y 2620 CCyCN se ocupan de determinar los criterios atributivos de jurisdicción y las
conexiones para determinar el derecho aplicable a la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento,
respectivamente.
En materia de jurisdicción, el art. 2619 dispone que para entender en la declaración de ausencia y en la
presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de
su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.
El artículo 16 de la Ley 14.394 disponía que era competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última
residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que
existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas
jurisdicciones.
En efecto, en casos donde el litigio tenga relación con la existencia de bienes, la jurisdicción del patrimonio se
revela idónea. Un bien ejemplo es esta disposición: el sujeto ausente deja relaciones jurídicas que se relacionan
con varios Estados, pero como no es encontrado la ley fija como jurisdicción la de situación de los bienes(30).
El art. 2619 es muy similar a la norma derogada, es decir, establece la jurisdicción del juez del último domicilio
conocido del ausente, o en su defecto, el del lugar de su última residencia habitual para declarar la ausencia y la
presunción de fallecimiento. En caso de que ambos sean desconocidos, se acepta el llamado foro del patrimonio.
Sin embargo, la nueva norma aclara que la competencia de los jueces del lugar donde existan bienes del ausente
se limita a ellos, y además agrega la facultad excepcional del juez argentino de asumir jurisdicción en caso de
encontrarse presente un interés legítimo en la República Argentina.
Respecto al derecho aplicable, el artículo 2620 establece que la declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto,
por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose
por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del
ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.
Si bien nuestra legislación derogada contemplaba una norma atributiva de jurisdicción internacional, omitió
determinar la ley aplicable para los casos de declaración de ausencia y presunción de fallecimiento.
La nueva normativa (art. 2620 CCyCN), en materia de ley aplicable a la declaración de ausencia y presunción
de fallecimiento, admite conexiones subsidiarias, siendo la principal, la ley del lugar del último domicilio conocido
del ausente, y la secundaria, que solo operará en defecto de la primera, la ley del lugar de su última residencia
habitual.
Asimismo, la disposición que comentamos aclara que las demás relaciones jurídicas del ausente quedan
sometidas a las respectivas leyes que las regían con anterioridad a la declaración.
Por último en relación a los bienes inmuebles, los efectos de la declaración de ausencia se rigen por la ley del
lugar de su situación, y los bienes registrables, por la ley del registro, criterios que rigen ambos tipos de bienes
según los arts. 2667 y 2668 CCyCN.
Esta disposición coincide en términos generales con lo establecido en art. 10 del Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1889 y por el art. 12 del Tratado revisado en 1940: "Los efectos jurídicos de la
declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en donde esos
bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que
anteriormente las regía".
CAPÍTULO XI - LA FAMILIA: RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO Y DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES
EL MATRIMONIO INTERNACIONAL
I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MATRIMONIAL
El derecho en general, y el derecho internacional privado en especial, se han dedicado tradicionalmente a
regular exclusivamente una de las formas de constituir una familia: el matrimonio. En efecto, ésa era la situación
en nuestra fuente interna y lo sigue siendo en la convencional, es decir en los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil Internacional.
Por su parte, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se han ocupado
especialmente de consagrar el derecho a contraer matrimonio: según el art. 16 de la Declaración Universal, "los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio". El art. 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se manifiesta en términos similares, así como el art. 17.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el art. 5.d.IV de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, del 7 marzo 1966 y el art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, del 18 diciembre 1979.
Sin embargo, la concepción del matrimonio difiere de cultura en cultura, de región en región y aun de país en
país.
Definir qué entendemos por "matrimonio" en nuestros días es casi una misión imposible. Años atrás, la
institución matrimonial en Occidente se caracterizaba por constituir una unión indisoluble entre hombre y mujer,
revestida de ciertas solemnidades, ya sea ante una autoridad civil o religiosa.
En cambio, hoy por hoy, la calificación de matrimonio depende de los alcances que le dé cada legislación
nacional.
De hecho, el derecho matrimonial ha sido objeto de modificación recientemente en muchos países. Tal es el
caso de la República Argentina, mediante la ley 26.618, que modificó el entonces Código Civil y permitió desde
ese momento, a las personas del mismo sexo contraer matrimonio(1), convirtiéndose así en el primer país de
América latina en reconocer el matrimonio homosexual o igualitario. Otras legislaciones, en cambio, lo han
prohibido expresamente, principalmente en muchos países de África, varios de Asia y del Caribe(2).
Las diferencias en el concepto de "matrimonio" son muy agudas de un país a otro, aun cuando pertenezcan a la
cultura occidental: algunos países lo configuran como una institución indisoluble, otros como una institución
disoluble; algunos Estados lo limitan a la unión heterosexual, mientras que otros permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Por su parte, en los países musulmanes, el matrimonio (nikah) es un contrato puramente consensual mediante
el cual un hombre se compromete a darle una dote a una mujer y a procurar su manutención, a la par que la mujer
se compromete a mantener relaciones íntimas con el hombre. En efecto, el matrimonio coránico o nikah se puede
definir como "un contrato de derecho privado por el que un hombre recibe el derecho exclusivo sobre una o más
mujeres simultáneamente, con carácter de permanencia, mediante la entrega de una cantidad convenida".
Sabido es que el derecho musulmán acepta la poligamia(3), fundado en el propio Corán: "Casaos con las
mujeres que os gustes, dos, tres o cuatro. Si teméis no ser equitativos, casaos con una, o con lo que poseen
vuestras diestras, las esclavas. Eso es lo más indicado para que no apartéis de la justicia" (4.3). Es decir, que el
hombre para esposar a varias mujeres tiene que comprometerse a mantener económicamente a todas ellas para
ser justo. Si se supera el límite de las cuatro esposas simultáneas, se estiman nulas todas las demás uniones
maritales que lo excedan.
Se trata de un derecho reconocido solamente al hombre, dado que si la mujer se casara con más de un
hombre, cometería adulterio e incluso, sería objeto de lapidación, en algunos países(4).
Observamos que los distintos derechos y deberes personales y patrimoniales atribuidos a los cónyuges en el
derecho musulmán no se compadecen con los tratados de derechos humanos, con jerarquía constitucional,
mencionados, que consagran expresamente la igualdad entre hombre y mujer.
En suma, tal como afirma el Prof. Fernández Arroyo: "el DIPr. matrimonial aparece por lo general fuertemente
impactado por las concepciones del derecho material del foro, que en estas materias difieren más que en
cualquier otra esfera jurídica. Las normas relativas a la organización y protección de la familia, la celebración del
matrimonio, las condiciones de su validez, nulidad y la disolución del matrimonio están tan estrechamente
relacionadas con la moralidad, la religión y los principios fundamentales de vida que prevalecen en un país dado,
que su aplicación se considera a menudo de orden público... Las contradicciones normativas comunes en el DIPr.
suelen señalarse con mayor intensidad en esta materia, dado que muchas veces no se trata sólo de
contradicciones normativas, sino de 'conflictos de civilizaciones' en torno a la noción de la familia y del matrimonio.
De esta manera sucederá que el mismo matrimonio sea considerado válido en un país y nulo o anulable en otro, o
que el divorcio decretado en un país no sea reconocido en otro. Por tanto, también van a variar los efectos
extraterritoriales de uno y otro"(5).
La situación descripta y sus particularidades han llevado a que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación
se haya ocupado en numerosas oportunidades del matrimonio internacional, y sobre todo del divorcio. En efecto,
tales pronunciamientos abordan un tema central que supo generar un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia
locales: la validez de un segundo matrimonio celebrado en el extranjero y sus efectos en la Argentina,
preexistiendo un matrimonio celebrado en nuestro país, no disuelto ante la imposibilidad legal de obtener el
divorcio vincular ante nuestros propios jueces.
El título IV sobre Disposiciones de Derecho Internacional Privado no podía soslayar la regulación de esta figura
jurídica emblemática. En efecto, la sección 2ª del capítulo III contiene una serie de disposiciones referidas al
régimen internacional delmatrimonio. Los arts. 2621 a 2626 determinan la jurisdicción competente así como la ley
aplicable respecto de la validez del matrimonio, la prueba, el caso del matrimonio celebrado a distancia, los
efectos personales y patrimoniales del matrimonio, y la disolución del vínculo conyugal.
Cabe señalar que a la hora de aplicar las disposiciones de DIPr. matrimonial, debemos tener en cuenta la
máxima del art. 402, CCyCN: "Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual
sexo".
II. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA DE MATRIMONIO
A. Fuente interna
1. El Código Civil derogado
En materia de jurisdicción competente, el art. 227 del Código Civil reformado por la ley 23.515, disponía que
"las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del
cónyuge demandado".
Es el mismo principio que informaba el art. 164 que regulaba la ley aplicable a la separación personal y la
disolución del matrimonio por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161.
Es decir, en materia matrimonial, nuestra legislación ya aceptaba la competencia concurrente de dos foros que
considera razonables: los jueces del lugar del domicilio del demandado —jurisdicción general— y los jueces del
lugar del domicilio conyugal —jurisdicción especial—, siempre a elección de la parte actora.
2. El Código Civil y Comercial de la Nación
El art. 2621, CCyCN, establece: "Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o
ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado".
Seguidamente la disposición define a través de una norma material el "domicilio conyugal efectivo", como el
lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
Cabe recordar que la CSJN definió "lugar de domicilio conyugal", a los fines de determinar la competencia de
los jueces argentinos en materia de separación personal y divorcio como el último lugar de efectiva convivencia
indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de su competencia la calificación de su separación y,
menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal(6).
A su turno, en el caso "Jobke c. Neidig", que luego analizaremos en detalle, la Corte determinó las conexiones
jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no encontrarse en la Argentina el último lugar de efectiva
convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales conexiones concurrentes son: el último lugar de efectiva
convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al momento de ser entablada la
demanda, el domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de
las partes, el lugar de sus residencias.
También, por la vía pretoriana, tal como mencionamos al analizar el art. 2602, CCyCN, el foro de necesidad fue
introducido a través del fallo de la Corte en autos "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov".
En suma, el art. 2621, CCyCN, establece para toda controversia que se suscite en el ámbito del derecho
matrimonial (validez, nulidad, efectos personales y patrimoniales, disolución) la competencia concurrente de dos
foros que considera razonables: los jueces del lugar del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado —
jurisdicción general, cfr. art. 2608, CCyCN— y los jueces del lugar del domicilio conyugal —jurisdicción especial—,
siempre a elección de la parte actora.
El precepto analizado se corresponde con la regla de competencia del alcance interno consagrada en el art.
717, CCyCN: "Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas
con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o
el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta...".
B. Fuente convencional: los Tratados de Montevideo
Las reglas de jurisdicción internacional están establecidas en los arts. 62 y 59 de los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente, que disponen que los juicios sobre nulidad del
matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los
esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimonial.
El Tratado de 1889 dispone en el art. 8° que si el matrimonio carece de domicilio, se califica de domicilio
conyugal el del marido. La aplicación de esta norma deberá ser contrastada con las recogidas en tratados
internacionales que han reconocido la equiparación de los cónyuges, sobre la base del principio fundamental de
igualdad. En el Tratado de 1940, en cambio, encontramos otra definición de domicilio conyugal, de acuerdo con la
cual, aquél radica en el lugar donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada,
hay que recurrir al domicilio del marido (art. 8°). La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo la prueba
de que haya constituido un nuevo domicilio en otro país (art. 9°).
Cabe señalar que el art. 56 en ambos Tratados reconoce también la jurisdicción de los jueces del lugar del
domicilio del demandando para las acciones personales.
C. Los precedentes jurisprudenciales de la CSJN
1. "Cavura de Vlasov, Emilia c. Vlasov, Alejandro", CSJN, 25/3/1960(7)
En este célebre caso, el 18 de mayo de 1954, la recurrente, E. C. de V., demandó a su esposo, A. V., por divorcio y separación de bienes, invocando las causales de
abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. Expresó, entre otros hechos, que el matrimonio se celebró el 26 de septiembre de 1925 en Rumania, y
que, en 1941, los cónyuges fijaron su domicilio en la ciudad de Buenos Aires, donde, después de habitar por algún tiempo en un hotel, alquilaron el departamento, que aún
poseen, en la Av. Libertador General San Martín. Afirmó, asimismo, que el demandado hizo su último viaje a Europa en 1952, y que desde entonces no regresó a Buenos Aires,
ni se comunicó en forma alguna con ella hasta unos días antes de iniciarse la demanda, aclarando que el abandono del hogar puede computarse a partir de marzo de 1953.
Por su parte, el demandado opuso excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos para entender en la demanda, sosteniendo, en síntesis, que desde el
año 1949 había establecido su domicilio en Génova (Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires; y que, desde 1952/53 había instalado allí el núcleo familiar, con
excepción de la actora que se negó a radicarse en aquel lugar, no obstante todas las solicitaciones que le dirigió con tal fin. Afirma que el "rompimiento definitivo" se produjo en
1954, con motivo de la disminución de la cuota que el demandado le pasaba a la actora para sus gastos. Considera que en virtud de todo ello y lo dispuesto por los arts. 104(8)y
53(9)de la Ley de Matrimonio 2393, art. 90, inc. 9°, del Código Civil(10), y 4° del Código de Procedimiento(11), la demanda no pudo iniciarse en la Argentina.
A su turno, la recurrente, al contestar el traslado de la referida expresión, adujo, entre otras razones, para
demostrar su improcedencia, que aquélla fue opuesta por el demandado después que consintió la jurisdicción del
juzgado en el proceso de alimentos, que el domicilio conyugal quedó establecido en Buenos Aires desde 1941, y
ahí subsiste, pues no ha sido cambiado desde entonces en forma alguna. Invocó expresamente como de
aplicación al caso, lo dispuesto en los arts. 93 y 94del Código Civil, afirmando que en el sub examine la familia
está constituida únicamente por la actora, pues el matrimonio no tuvo hijos y no corresponde incluir en ella a los
que cada cónyuge tuvo de otra unión, los cuales a su vez contrajeron matrimonio y se independizaron, habitando
siempre un lugar distinto al de las partes en este juicio.
Tanto la sentencia de 1ª instancia, como los dictámenes fiscales, de 1ª y 2ª instancias, después de analizar las
circunstancias de hecho acreditadas, de estudiar las disposiciones legales aplicables y la interpretación de ellas
por la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestros tribunales, especialmente de la Corte Suprema, llegan a
una misma conclusión: que ha de desestimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta, pues de
las constancias de autos surge que el último domicilio común de los cónyuges estuvo en la Argentina.
En cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal admitió la excepción de
incompetencia de jurisdicción y revocó por tanto la sentencia de 1ª instancia.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto, a su vez, a la sentencia de segunda instancia.
Para así decidir, señaló, en lo principal:
• La garantía constitucional de la defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún
órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o
de hecho.
• La efectiva privación de justicia a que puede dar lugar la decisión de problemas de competencia autoriza el
conocimiento de la Corte en la causa en que ello ocurra. Tal intervención resulta, por otra parte, consecuencia de
la función por la que se mantiene la primacía constitucional.
• El concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de
ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad.
• En el caso de autos, existe privación de justicia con las características señaladas. Porque si bien ella no
resulta ciertamente de la sola declaración de la incompetencia de los tribunales argentinos, se añade en la especie
a ella, y a la ausencia del país por parte del marido, la edad de los cónyuges —el demandado tenía 81 años en
julio de 1958, cuando se dictó la sentencia apelada—; la dificultad que importa para la radicación del juicio en el
extranjero la circunstancia de que V. desenvuelve "sus negocios en los centros financieros, industriales y
comerciales más importantes del mundo" y su carácter de naviero cuyos barcos "pertenecen actualmente a la
matrícula inglesa, italiana, panameña y griega"; la actitud adoptada ante la iniciación del juicio, por virtud de la
cual, a más de 5 años después de presentada la demanda —lo fue el 18 de mayo de 1954— ella aún no ha sido
contestada; la posibilidad siempre presente de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante el
cual la causa se radique —máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente a qué tribunal italiano
correspondería intervenir— y la imprevisibilidad de la sentencia de éste sobre su jurisdicción la que, de ser
negativa, escaparía a toda revisión por parte de la Corte.
• Además, la solución adoptada por la sentencia en recurso se aparta, a diferencia de la sentencia de 1ª
instancia y de los dictámenes de las tres instancias, de la jurisprudencia de la propia Corte. Esta tiene establecido
reiteradamente y desde antiguo (Fallos: 242:507 y sus citas)(12)que son competentes para conocer en el juicio de
divorcio los jueces del último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata del último lugar
de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de la competencia la calificación
de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armonía
conyugal.
• El apartamiento de la jurisprudencia de la Corte no constituye cuestión federal que sustente el recurso
extraordinario si no importa además desconocimiento específico de un derecho acordado por el fallo del tribunal.
Pero lo es igualmente que la interpretación de la ley debe realizarse, en cuanto sea posible, sin violencia de su
letra y de su espíritu, de manera que concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional, lo que,
en supuesto de auténtica alternativa, ha dado también lugar al otorgamiento del recurso extraordinario a partir de
Fallos: 176:339. Toda vez que ésta, como toda cuestión judicial de constitucionalidad, vale específicamente para
el caso concreto en que se plantea, son también las circunstancias del caso las decisivas para resolverlas. En el
supuesto de autos, la exégesis del art. 104 de la ley de matrimonio practicada por la sentencia en recurso, no se
compadece con la preferente tutela que debe merecer la garantía de la defensa en juicio. En consecuencia,
cualesquiera que sean las dificultades que, en plano teórico, pueda presentar la interpretación del texto en
examen y su correlación sistemática con otros textos legales, la solución para el caso sólo puede ser la que
responda a la exigencia constitucional aludida y que conduce a la revocatoria de la sentencia apelada, declarando
que es competente la justicia nacional civil para conocer en esta causa.
2. "Maldonado de Gallego, Amalia c. Gallego, José", CSJN, 1/1/1962(13)
En este caso, la Corte Suprema reiteró que la justicia ordinaria del último domicilio conyugal es la competente para conocer en el juicio de divorcio, no obstante la alegada
extranjería del marido.
Aclaró, asimismo, que la mujer no pierde su nacionalidad por el matrimonio.
Determinó también que la cuestión atinente a que la sentencia que declara la competencia de la justicia ordinaria para conocer en el juicio de divorcio, habiéndose invocado
el carácter de extranjero del marido, viola el art. 100 de la Constitución Nacional (1853/60), resulta insubstancial para fundar el recurso extraordinario. Ello es así en razón de
que, con arreglo a una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, la norma constitucional invocada no obsta a que por ley nacional se excluya de la jurisdicción federal el
conocimiento de causas entre particulares, como ocurre en el caso, aun cuando dicha jurisdicción hubiere procedido, en principio, por razón de las personas.
3. "Jobke, Alfredo Juan c. Neidig, Carlos Adán", CSJN, 9/5/1975(14)
La sala C de la Cámara Nacional en lo Civil confirmó el fallo de la primera instancia que hizo lugar a la demanda entablada por el Sr. Alfredo Juan Jobke tendiente a que se
declarase la nulidad del matrimonio celebrado entre Ingeborg Schuler y Carlos Adan Neidig en México por impedimento de ligamen subsistente para Ingeborg Schuler, y
eliminada toda vocación hereditaria de la demandada, se lo declarase único y universal heredero instituido en el testamento que presentara y cuya validez formal también pidió
se declarase.
Se funda la invalidez del matrimonio celebrado entre la demandada, Schuler, y el causante, Neidig, el 16 de febrero de 1952 en México, en el impedimento de ligamen
derivado de su anterior matrimonio celebrado en Alemania con Marijan S. Ferek, el 1 de abril de 1948. Dicho matrimonio no había sido disuelto válidamente dado que la
sentencia de divorcio mexicana del 9 de septiembre de 1950 habría sido dictada por un juez carente de jurisdicción internacional para disolver aquel vínculo alemán, en los
términos del art. 104 de nuestra Ley de Matrimonio, ya que el domicilio conyugal de las partes radicaba en la Argentina al momento que se dictó la sentencia referida.
Nuevamente, la Corte entiende por domicilio conyugal, a los fines de la jurisdicción internacional, el lugar de la última y efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges.
Según esta conexión jurisdiccional, el último domicilio conyugal del matrimonio Schuler - Ferek se hallaba en Alemania, ya que no existen elementos de conexión que
conduzcan a la certeza de que hubiesen los cónyuges de tal matrimonio, celebrado en aquél país, convivido en otro lugar establemente, y por el contrario, los elementos
probatorios que existen llevan a la conclusión de que en Alemania convivieron por última vez sin lugar a dudas.
La jurisdicción de los jueces alemanes del último lugar de convivencia indiscutida no resulta exclusiva ni excluyente de toda otra jurisdicción, lo que sólo ocurriría si el último
domicilio conyugal radicase o hubiese radicado en la Argentina. En efecto, además de la jurisdicción alemana, son también competentes los jueces del lugar de domicilio del
demandado, concurrente y alternativamente con los del último domicilio conyugal, al momento de entablarse la demanda, según nuestras normas de jurisdicción en materia de
acciones personales. Obviamente también los del domicilio de los dos cónyuges separados. Por ende, fue competente el juez mexicano del lugar de residencia de los cónyuges,
que se presentaron personalmente ante aquel, demandando conjuntamente el divorcio de su matrimonio celebrado en Alemania, sin que se haya violado ninguna norma de
jurisdicción argentina.
No se halla en tela de juicio, en este caso, el orden público matrimonial argentino, por tratarse aquí de la disolución de un vínculo contraído en Alemania y de la nulidad de
un matrimonio intentada por quien carece de legitimación sustancial activa, ya que el art. 86 de la Ley de Matrimonio Civil sólo otorga acción al cónyuge sobreviviente y a los
ascendientes y descendientes del cónyuge premuerto(15). Le niega al Ministerio Público y con mayor razón a terceros por causas exclusivamente patrimoniales que indaguen
sobre la validez de uniones hasta entonces respetadas.
Por ende, la Corte Suprema deja sin efecto la sentencia recurrida.
4. "Rafael Márquez Osorio", CSJN, 19/4/1983(16)
Este caso, que bien puede encuadrarse en un supuesto de restitución internacional de un niño con lugar de residencia habitual en la Argentina ilícitamente retenido por la
madre en España, la Corte Suprema, a los fines de determinar la competencia, se remitió a los precedentes "Cavura de Vlasov, Emilia c. Vlasov, Alejandro"," y "Jobke, Alfredo
Juan c. Neidig, Carlos Adá".
El señor Rafael Márquez Osorio, agregado comercial de la Embajada de España, inició proceso sumarísimo para lograr la restitución de la guarda de su hijo menor J. M. G.
de G., trasladado clandestinamente fuera del territorio nacional.
Radicado en nuestro país desde el año 1979 con su esposa e hijo, el día 9 de enero de 1982 ésta hizo abandono del hogar familiar en el que el peticionario quedó
residiendo con el menor, por entonces de 3 años de edad. Poco después, el 5 de febrero, ambos cónyuges suscribieron un convenio, en el que dejaron acordado que la guarda
y custodia del niño continuaría a cargo del padre estableciéndose un régimen de visitas y de vacaciones. Prevalecía por entonces una relación amigable y el convenio aludido
se fue cumpliendo sin inconvenientes.
El 3 de enero de 1983 madre e hijo se trasladaron a Mar del Plata en un primer período de vacaciones. Regresaron el 2 de febrero y tras permanecer aquél con su padre
los días 3 y 4, el 5 emprendieron un nuevo viaje a la provincia de Córdoba que debía extenderse hasta el 15 de ese mes, inclusive.
El día 8 de febrero recibió una llamada telefónica proveniente de la ciudad de San Lúcar de Barrameda donde se encuentra la residencia de su suegra, L. I. A. de T. y M.,
duquesa de Medina Sidonia, oportunidad en que su esposa le hizo saber que se encontraba en España con su hijo y que no abrigaba intención de restituírselo. Esas
circunstancias fueron confirmadas por un amigo del matrimonio, C. G. de B., quien los encontró en la ciudad de Madrid.
Con posterioridad, el actor pone en conocimiento del tribunal hechos sobrevinientes, entre ellos, que la señora de M. O. ha regresado a nuestro país sin su hijo habiéndole
reiterado su deseo de conservarlo consigo.
Funda la competencia de la Corte en jurisprudencia y arts. 104 de la ley 2393 y 90, inc. 9º, del Código Civil y su derecho en el acuerdo celebrado y los arts. 264, 275, 276 y
concordantes de ese cuerpo legal, señalando que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones entre cónyuges, como las derivadas del ejercicio de la patria potestad,
se rigen por la ley del lugar del último domicilio. Además, invoca los arts. 235 y 321, inc. 2º, del Código Procesal.
La Corte Suprema estima, en atención al carácter diplomático que ostenta el actor, que le corresponde ejercer la competencia originaria.
A los fines de determinar la jurisdicción internacional para entender en el caso, el Alto Tribunal considera que es necesario recordar la doctrina establecida en "Cavura de
Vlasov" y reiterada en la sentencia "Jobke c. Neidig", donde se sostuvo que la referencia al domicilio conyugal que contiene el art. 104 de la ley 2393 debe entenderse en el
sentido del último lugar de la efectiva convivencia de los esposos. Habida cuenta de que el propósito de esa norma legal es sentar las pautas de la jurisdicción internacional
para todas las controversias que afecten a las relaciones personales de los cónyuges, no existe mérito para prescindir de la aplicación de ese criterio en supuestos de
separación de hecho como el aquí denunciado, donde se discute la guarda de los hijos menores, consecuencia de aquella situación.
Hay que concluir, en consecuencia, que la acción ha sido correctamente radicada toda vez que el último domicilio conyugal ha sido en la República Argentina.
Respecto de la petición de fondo, y reconocida la aptitud jurisdiccional argentina, la Corte Suprema destaca que la leypositiva interna carece de previsión expresa
internacional en lo que se refiere a medidas de la naturaleza de la aquí pretendida.
En tales condiciones, es necesario integrar el orden normativo mediante la aplicación analógica de principios semejantes a los contenidos en el Tratado Civil Internacional
de Montevideo de 1940(17).
El art. 18 del mencionado tratado somete las cuestiones vinculadas a la patria potestad en lo referente a
derechos y obligaciones personales, a la ley del domicilio, y más específicamente, su art. 30 al referirse a las
"medidas urgentes" —y la aquí requerida participa de ese carácter— concernientes a las relaciones personales
entre cónyuges como las derivadas de aquel instituto, las rige por la ley del lugar donde residen. A su vez, y
corroborando tal criterio, el art. 61 resuelve concordantemente el punto en lo atinente a la jurisdicción.
Está suficientemente acreditado con la prueba rendida que la última residencia conyugal ha sido, al tiempo de
producirse los hechos que motivan el pleito, la Ciudad de Buenos Aires. Es también en esta ciudad donde viven
actualmente, aunque separados, M. O. y su esposa. Todo ello conduce a dirimir el conflicto en torno a la ley
aplicable en favor del derecho argentino en cuya prioridad debe gravitar la notoria conveniencia de que se atienda
al ordenamiento legal vigente en el lugar donde la guarda se efectiviza.
En ese ámbito, no existe impedimento alguno para desconocer validez —en principio y a los efectos de que se
trata— a un acuerdo de voluntades como el que según las declaraciones testimoniales han celebrado los
cónyuges y que al conferir la tenencia al padre no aparece, objetivamente considerado, como contrario al orden
público en la materia ni encuentra impedimento en lo prescripto por el art. 76 de la ley 2393(18)al que según las
circunstancias del caso, no cabe asignar un rigor absoluto.
En suma, la Corte Suprema decide ordenar la restitución del menor J. M. G, de G. a su padre, R. M. O., a cuyo
fin se libra exhorto diplomático para que por intermedio de las autoridades judiciales españolas y una vez
determinado el paradero del mismo, se otorgue su guarda en la forma solicitada.
5. "Miguel Mauricio Rosenfeld", CSJN, 4/9/1984(19)
Tanto la juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 30 de la Capital Federal como la juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial N° 4 de Mercedes, provincia de Buenos Aires, se declararon competentes para conocer en las actuaciones.
Las partes en este juicio, Miguel Mauricio Rosenfeld, de nacionalidad argentino, y natural de la ciudad de Buenos Aires, e Iraida Wassin, argentina, nacida en Alemania,
contrajeron matrimonio en la Capital federal el 22 de noviembre de 1976.
Instalaron su primer domicilio conyugal en Caracas, Venezuela, donde nació su hija. El 7 de enero de 1980, con motivo de desavenencias en la pareja, la señora Iraida
Wassin abandonó su hogar conyugal y regresó con su hija a la Argentina, yendo a vivir en la casa de su padre en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires, lugar
donde ya tenía domicilio la cónyuge al momento de celebrarse el matrimonio.
Con posterioridad, el señor Rosenfeld regresó a la Argentina e instaló su domicilio en la calle Juan Bautista Alberdi 6353 de la Capital Federal, donde lo había tenido
cuando contrajo matrimonio con la señora Wassin.
El señor Rosenfeld procuró reanudar la vida en común sin éxito. Ello motivó la presentación de la demanda de divorcio ante la justicia civil de la Capital Federal, el 14 de
febrero de 1984. Posteriormente, de común acuerdo los cónyuges manifestaron haber acordado convertir la acción en un divorcio reglado por el art. 67 bis de la ley 2392.
Sin embargo, en una audiencia, la señora Wassin manifestó que existía un juicio sobre régimen de visitas, alimentos y tenencia de hijos entre las partes, radicado ante el
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 4 de Mercedes.
A raíz de ello, el magistrado en lo civil de la Capital Federal se declaró incompetente.
Tal como fue manifestado en los precedentes analizados, de acuerdo con la CSJN, la jurisdicción de los jueces del último lugar de convivencia indiscutida no resulta
exclusiva ni excluyente de toda otra jurisdicción, lo que sólo ocurriría si el último domicilio conyugal radicase o hubiese radicado en la Argentina. En efecto, son también
competentes los jueces del lugar de domicilio del demandado, concurrente y alternativamente con los del último domicilio conyugal, al momento de entablarse la demanda.
En consecuencia, nada obsta a la admisión de la competencia de los tribunales de la República para conocer
del divorcio de las partes, aun cuando el último domicilio conyugal efectivo se encontrare en Venezuela.
Respecto de la competencia territorial interna para los casos de demandas de divorcio, la Corte entendió que
los cónyuges han acordado someterse a los tribunales nacionales en lo Civil de la Capital Federal. Efectivamente,
ocurre que el fuero del cónyuge con domicilio en territorio provincial puede ser renunciado a favor de la
competencia de los tribunales nacionales, pues el art. 2° del CPCCN sólo veda la prórroga de la competencia de
aquéllos, pero no la de los tribunales de provincia en los de la Capital Federal.
Por ende, queda establecida la competencia de la justifica nacional en lo civil para entender del divorcio
consensual de autos, siguiendo la misma suerte el juicio sobre régimen de visitas, alimentos y tenencia entre las
mismas partes.
D. Cuestiones principales abordadas por la CSJN en los fallos analizados
1. Calificación de "lugar de domicilio conyugal"
En los fallos analizados, se advierte una clara definición de "lugar de domicilio conyugal", a los fines
determinar la competencia de los jueces argentinos en materia de separación personal y divorcio. Se trata,
efecto, del último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe a los fines de
competencia la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella
quebrantamiento definitivo de la armonía conyugal.
de
en
su
el
En "Vlasov", en particular, la Corte Suprema señaló que la solución adoptada por la Cámara se aparta de la
interpretación que en materia de competencia para entender en juicios de divorcios tiene sentada el Máximo
Tribunal. Este criterio interpretativo lo fundamenta en el art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil y art. 94 del Código
Civil.
La Cámara había estimado que de acuerdo con la reiterada doctrina de la Corte Suprema el juez competente
para entender en un juicio de divorcio es el del último domicilio conyugal antes de producirse la separación de los
esposos; y que éste último —como principio general— no puede ser otro que el que tenía el marido en la
oportunidad referida. De esta manera, toma en cuenta cuándo se produjo la separación de los esposos y cuál era
en ese momento el domicilio de Alejandro Vlasov. Al partir de estos supuestos, la sentencia de Cámara concluye
que al producirse la ruptura matrimonial, el señor Vlasov tenía su domicilio en Italia, deduciendo que ése era el
domicilio conyugal y como consecuencia de este principio declara la incompetencia de la jurisdicción nacional para
entender en el presente juicio.
Por el contrario, tanto el dictamen del procurador general, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
interpretar el art. 104 de la ley 2393, que prescribe que las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio deben
intentarse en el domicilio conyugal, no implica que éste sea el del marido por aplicación del art. 53 de dicha ley. De
esta manera, se limitaba la potestad marital en cuanto a la fijación del domicilio conyugal.
Por lo tanto, aún bajo la ley 2393, en caso de existir separación de hecho, es decir, cuando los cónyuges
suspenden de manera fáctica la cohabitación, la demanda debe interponerse ante el juez del último domicilio
conyugal, que es aquel en que vivían los esposos al momento de producirse los hechos constitutivos de la
separación, y no el que fijó el marido después de ella.
A su turno, en "Jobke", la Corte postuló el mismo criterio, y en virtud de ello, argumentó que el último domicilio
conyugal del matrimonio Schuler-Ferek se encontraba en Alemania, dado que no existen elementos de convicción
que demuestren que el matrimonio haya convivido de manera estable en otro país que no fuera el de su
celebración, y que por otro lado, los elementos probatorios conducen a la conclusión de que el último lugar de
convivencia fue Alemania.
Tal como hemos podido advertir, el reciente Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (2012) ha
adoptado expresamente esta calificación pretoriana en el art. 2621, in fine, extendiendo el criterio tanto para las
acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como para las referentes a los efectos del
matrimonio.
2. Jurisdicción internacional concurrente
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determinó las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de
no encontrarse en la Argentina el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges. Tales
conexiones concurrentes son: el último lugar de efectiva convivencia de los cónyuges en el extranjero, el domicilio
del demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de
certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar de sus residencias. Esta última alternativa en
aplicación del criterio adoptado por el art. 90, inc. 5°, del Código Civil, que los considera radicados en el lugar de
su residencia.
En virtud de este entendimiento, la Corte resolvió que la jurisdicción internacional de los jueces alemanes del
último lugar de convivencia indiscutida del matrimonio Schuler-Ferek, no resulta, según lo indicado por el art. 104
de la ley 23.939, exclusiva y excluyente de toda otra jurisdicción. Advirtiendo que la jurisdicción internacional sería
exclusiva y excluyente sólo en el supuesto en que el último domicilio hubiese radicado en la Argentina, en virtud
de dicho artículo.
De acuerdo con lo expuesto, la Corte juzgó competente en el caso al juez mexicano del lugar de residencia de
los cónyuges Schuler-Ferek, que se presentaron personalmente ante aquél demandando de manera conjunta el
respectivo divorcio de su matrimonio celebrado en la República Federal Alemana, resaltando que dicha sentencia
mexicana de disolución no ha violado ninguna norma de jurisdicción internacional argentina.
3. Forum neccesitatis
La Corte Suprema de la Nación en autos "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov", abrió la jurisdicción
argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no lo hacía, se colocaba a la actora en una
situación de indefensión ya que corría peligro de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la
demanda, en virtud de que el demandado tenía domicilio nómade. La actora demandó ante los tribunales
argentinos y el demandado opuso excepción de incompetencia argumentando que su domicilio estaba en Génova
(Italia) y por tanto que eran competentes los jueces de tal lugar. El juez de primera instancia rechazó la excepción,
mientras que la Cámara de Apelaciones, por el contrario, declaró la incompetencia de los jueces argentinos. La
CSJN consideró que los tribunales argentinos tenían jurisdicción. La intervención de los jueces argentinos se
fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto, impedir una
probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho internacional. La Corte realizó un
análisis de la probable consideración del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual resultado
negativo de la jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada internacionalmente de justicia si
no se abría la jurisdicción argentina.
Efectivamente, nuestro más Alto Tribunal estimó que tanto la interpretación extensiva del art. 9° de la ley
4055, como la ley 13.998, tienen su fundamento en el art. 18 de la Constitución Nacional al establecer que "es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos", ya que esta garantía supone inevitablemente la
posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para que reparta justicia, resaltando que esta facultad no debe
fracasar por consideraciones de orden procesal o de hecho.
Finalmente, la Corte determinó que la noción de "privación de justicia" debe ser examinada con relación a las
"circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso planteado"; considerando que, como dijimos, en el caso se
encontraba configurada la privación o denegación de justicia en virtud de que además de la declaración de
incompetencia por los tribunales nacionales, la ausencia del país por parte del marido y la edad de los cónyuges;
corresponde añadir la dificultad para radicar la controversia en el extranjero, la circunstancia fáctica de que el Sr.
Vlasov realiza actividades comerciales en diferentes países del mundo, a lo que se agrega que posee una
importante flota de barcos con matriculas de diferentes países (inglesa, italiana, panameña y griega), sin poder
determinar cuál es el lugar de su residencia habitual o domicilio real; la actitud adoptada por el Sr. Vlasov ante la
iniciación del juicio, en virtud que a más de cinco años de impetrada la demanda ésta aún no ha sido contestada;
la posibilidad de que plantea la incompetencia jurisdiccional de cualquier tribunal extranjero al no poseer el Sr.
Vlasov un domicilio fijo sino por el contrario errante.
III. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO
A. Validez del matrimonio. Derecho aplicable
1. Fuente interna
a) Régimen legal anterior a la ley 23.515
El art. 2° de la ley 2393 prescribía: "La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos
establecidos en los incs. 1°, 2°, 3°, 5° y 6° del art. 9°, será juzgada en la República por la ley del lugar en que se
haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que
en él rigen".
Se trata de una norma indirecta que establecía como punto de conexión el lugar de celebración del matrimonio
para juzgar sobre su validez. El último párrafo contempla el denominado "fraude inocuo" que consiente que los
contrayentes abandonen su domicilio actual para celebrar el matrimonio en otro país donde rige un derecho
diferente, que ellos prefieren. Se anhela con ello obtener matrimonios válidos y no claudicantes. Por otra parte,
esta norma contiene una diferenciación entre impedimentos de orden público interno, los cuales no afectan el
matrimonio celebrado en el extranjero y los impedimentos de orden público internacional: consanguinidad,
afinidad, ligamen y crimen (art. 9°, incs. 1°, 2°, 3°, 5° y 6°). Por ende, éstos importan al orden público del derecho
internacional privado y su existencia le restará reconocimiento al matrimonio contraído en el extranjero que intente
hacerse valer en la República.
Con respecto al impedimento dirimente de ligamen cabe decir que, para la ley 2393, la unión nupcial sólo se
disolvía por la muerte de alguno de los esposos (art. 81); la ley 14.394 agregó la ausencia con presunción de
fallecimiento (art. 31). Entonces, un matrimonio celebrado en la Argentina que intentase ser disuelto en otro país,
violaría el orden público internacional y dicha disolución no sería aceptada en nuestro país. Como así también el
matrimonio extranjero que podía disolverse por la ley del lugar de origen, no podría haberlo hecho en la República
sino de acuerdo con las disposiciones legales argentinas (art. 82).
b) Régimen de la ley 23.515
El art. 159, hoy derogado, sometía las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio al
derecho del lugar de celebración y nuevamente consagra el mencionado "fraude inocuo".
El art. 160 no reconocía los matrimonios celebrados en el extranjero si mediaban los impedimentos de los incs.
1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7° del art. 166 ya que eran considerados de orden público internacional y desplazaban la
aplicabilidad de la ley extranjera.
Las relaciones posteriores, personales y patrimoniales del matrimonio quedarán sometidas principalmente al
derecho del domicilio conyugal (arts. 162 y 163, CCiv.).
Al margen de las modificaciones terminológicas y sustanciales que han sufrido estos artículos con respecto al
art. 2° de la ley 2393, importa destacar que la ley 23.515 introdujo el instituto del divorcio vincular en el derecho
argentino con lo cual el principio de orden público internacional de la indisolubilidad del matrimonio perdió, desde
ese momento, vigencia.
c) El art. 2622 CCyCN
El art. 2622, CCyCN, determina el derecho aplicable a la capacidad de las personas para contraer matrimonio,
la forma del acto, su existencia y validez. La norma opta por el derecho del lugar de la celebración, aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
Asimismo, dispone que no se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo, y 403, incs. a), b), c), d) y e).
Por último, establece que el derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Como podemos advertir, el derecho internacional privado del matrimonio del nuevo Código ha seguido los
lineamientos generales que ya había introducido la ley 23.515, sin realizar cambios significativos.
En efecto, tal como resaltan los fundamentos del Anteproyecto: "se ha mantenido el 'lugar de celebración' del
matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como así también la
prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho
comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos
impedimentos dirimentes".
En consecuencia, la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y
validez, así como prueba se rigen por la ley del lugar de su celebración.
Sin embargo, no se reconocerán efectos en el país a los matrimonios celebrados con los impedimentos
consagrados en el cinco primeros incisos del art. 403, CCyCN: a. el parentesco en línea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vínculo; b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que
sea el origen del vínculo; c. la afinidad en línea recta en todos los grados; d. el matrimonio anterior, mientras
subsista; e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Tampoco se reconocen en el país matrimonios celebrados entre quien aportó gametos y el niño nacido a través
de esa técnica de reproducción humana asistida en virtud de lo dispuesto en el art. 575, CCyCN, segundo párrafo:
"Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena".
En cambio no es óbice para el reconocimiento en el país de matrimonios celebrados en el extranjero con menos
de dieciocho años o con falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial.
2. Fuente convencional: los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940
Respecto del matrimonio, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 (título IV) dispone
en el art. 13 que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez
del mismo se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos: a) La falta de edad de alguno
de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) El
parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) El parentesco entre
hermanos legítimos o ilegítimos; d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor
principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto
legalmente.
Respecto de la validez del matrimonio y los impedimentos, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940
contiene en el art. 13 (título IV) una disposición análoga a la contenida en el Tratado de 1889.
3. Panorama general en la doctrina y la jurisprudencia argentinas. Diversidad de
posiciones
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha tratado numerosos casos donde se discutía la validez y los efectos
en la Argentina de un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen(20), especialmente
cuando se ha presentado como cuestión previa a los efectos de resolver sobre la procedencia de un juicio de
alimentos, de la legitimación activa para promover juicio sucesorio, o en juicios donde se discutía la legitimación a
los fines de percibir beneficios previsionales.
Por consiguiente, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en diferentes posiciones:
a) Algunos autores consideraron nulo el segundo matrimonio celebrado en el extranjero. En virtud de la teoría
de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales, los legitimados para intentar la acción de nulidad son
los mencionados taxativamente en el Código Civil; a falta de ellos el matrimonio es inatacable, pues ha quedado
consolidado y debe reputarse válido. La Suprema Corte de Buenos Aires el 25 de agosto de 1987 en los autos
"BNA c. Pcia. de Buenos Aires" revocó la resolución del Instituto de Previsión Social y el decreto del Poder
Ejecutivo, los cuales denegaban el otorgamiento del beneficio previsional en razón de que el matrimonio de la
actora con el causante se habría realizado en fraude a la ley argentina por existir impedimento de ligamen. La
Suprema Corte concedió el beneficio previsional ya que adscribió a la doctrina de la especialidad, y por ella un
matrimonio no es nulo sin sentencia que lo anule en proceso promovido por parte legitimada (art. 239 actual), lo
cual no se ha dado en este caso. El tribunal entendió aplicable esta doctrina al régimen establecido por la ley
23.515(21).
b) Otros autores admiten la aplicación subsidiaria de las normas del Código Civil sobre nulidades de los actos
jurídicos. En consecuencia, si la nulidad es absoluta y manifiesta, debe ser decretada de oficio.
c) Una tercera posición adhiere a la tesis del matrimonio inexistente. Llambías adscribe a la misma sosteniendo
que la inexistencia estaría dada por la falta de consentimiento matrimonial. Para Borda y Bidart Campos la falla
residiría en la falta de forma ya que el consentimiento no fue expresado ante el oficial público competente para
ello. Molinario, en cambio, sostiene que la sanción de inexistencia es consecuencia de la violación al orden interno
argentino y al sistema de derecho internacional privado argentino.
d) Por último, nos encontramos con la tesis de la carencia de efectos extraterritoriales por violación al orden
público internacional. Tal fue la doctrina sentada en el leading case "Rosas de Egea c. Instituto de Previsión
Social" fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10 de septiembre de 1965, en el cual es invocado
el orden público interno e internacional para desconocer la validez dentro del territorio de la República a un
matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina. La finalidad de la Corte fue la protección de la indisolubilidad
del matrimonio celebrado en la Argentina, cuando no existe ninguno de los legitimados para ejercer la acción de
nulidad. Volveremos sobre este precedente.
Ésta fue también la postura asumida por el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 8 de
noviembre de 1973 recaído en autos "M. G. de Z., M., suc."(22). La mayoría expresó que el matrimonio celebrado in
fraudem legis carece de efectos jurídicos en nuestro país por violar principios sustanciales del orden público
interno e internacional, por lo que corresponde desconocerle validez, sin necesidad de entrar al terreno de la
nulidad, ya que ésta se encuentra contemplada para el caso de un segundo matrimonio contraído en el país, no en
el extranjero. En razón de ello, dicho tribunal en pleno dictó como doctrina obligatoria que no es necesario para
privar de eficacia a la partida de un matrimonio contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la
promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393.
Ambos casos citados fueron resueltos a la luz de la ley 2393. Sin embargo, similar postura fue adoptada por
diversos pronunciamientos luego de la sanción de la ley 23.515.
Entre ellos, encontramos las sentencias de primera instancia y su confirmación por la sala G de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil el 5 de agosto de 1994 en el caso "Solá, J. V. s/suc ab intestato" (revocado por
la Corte Suprema).
Asimismo. la sala K del mismo tribunal el 15 de diciembre de 1995 en el caso "P., D., suc."(23)sostuvo que era
de aplicación el fallo plenario del 8 de noviembre de 1973, que no había perdido vigencia aun cuando fuere
anterior a la ley 23.515que admitió el divorcio vincular. Ello por las siguientes razones: en primer lugar porque
dicha sentencia plenaria no ha sido modificada por una nueva. En segundo lugar porque el impedimento previsto
en el art. 166, inc. 6°, rige con prescindencia de la indisolubilidad o disolubilidad del vínculo matrimonial. Y por
último porque es contrario a derecho considerar que el impedimento que afectaba al matrimonio celebrado en
México quedaba saneado por el divorcio vincular del primer matrimonio obtenido posteriormente. No puede
sostenerse que aquél sea susceptible de convalidación, pues no es posible confirmar un acto viciado de nulidad
absoluta. Es por ello que el impedimento de ligamen y la consiguiente violación al orden público internacional
deben ser juzgados, para esta posición, al momento de contraer el nuevo matrimonio en el extranjero.
No obstante, luego de la sanción de la ley 23.515, otro sector de la jurisprudencia adoptó una postura diferente
a la señalada, ya que, si bien coincidió en que los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina son
supuestos de ineficacia y no de nulidad, difirió con respecto al momento de ser considerada la violación al orden
público internacional.
Se consideró, entonces, que tal ineficacia no podría declararse después de que en el país la primitiva sentencia
de separación se convirtió en una de divorcio, pues al momento de solicitarse la ineficacia, el orden público estaría
incólume.
No se trataría de dar efectos retroactivos a la sentencia de divorcio, ni de convalidar un matrimonio nulo,
argumentos válidos para la tesis de la nulidad, ya que ésta analiza las causales al tiempo de celebración del acto.
La doctrina de la ineficacia, en cambio, no atiende a estos fundamentos sino que apunta a la indagación del
posible quebrantamiento del orden público internacional.
Al colocar en el centro del análisis al orden público, esta posición considera que se deben tener en cuenta sus
caracteres definitorios: su variabilidad y su actualidad. Por ello se afirma que en materia matrimonial el orden
público internacional ha sufrido una gran transformación en nuestro país puesto que el principio de la
indisolubilidad del matrimonio ha sido sustituido por el de disolubilidad. Dicho principio fue incorporado a nuestro
orden público a partir del caso "Sejean"(24)y luego fue reafirmado por la ley 23.515.
En virtud de los caracteres de este instituto, se concluye que los principios que lo integran deben ser analizados
al momento de resolver el caso y no según los principios vigentes al tiempo de sucederse los hechos. Ésta es la
doctrina que fluye, por ejemplo, de la sentencia dictada por Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 1ª el 5 de
septiembre de 1994 en autos "Saccone, Romeo A. v. Rodríguez, Elisa" (25)y es la postura asumida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el 12 de noviembre de 1996 en el caso "Solá, Jorge Vicente, s/suc. ab intestato",
que analizaremos en detalle más adelante.
Como se puede apreciar, la jurisprudencia nacional, acompañada por nuestra doctrina local, han adoptado
posiciones contrapuestas que pugnan por ampliar o restringir la aplicación del derecho extranjero, en virtud de una
diversa interpretación del orden público internacional.
Veamos, ahora, la evolución jurisprudencial de nuestra Corte Suprema en el tema que nos ocupa.
4. Los precedentes de la Corte Suprema de la Nación
Todas las oportunidades en que nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el derecho
internacional privado matrimonial fue con motivo de expedirse sobre los efectos que despliega en nuestro país un
matrimonio celebrado en el extranjero preexistiendo uno anterior celebrado en la Argentina cuando el divorcio
vincular no era legal.
En la totalidad de los casos que analizaremos, el tema que nos ocupa se plantea como una cuestión previa, que
resulta necesario resolver para hacer lo propio con la cuestión principal, que es una sucesión o el otorgamiento de
una pensión.
Nuestro análisis se dividirá en dos etapas: antes y después del leading case "Solá, Jorge Vicente s/sucesión",
de 1996.
En primer lugar abordaremos los precedentes que pertenecen a una primera etapa.
a) "Egea, Manuela Rosas de s/pensión", CSJN, 12/5/1969(26)
Tal como destaca el procurador general, la cuestión traída a conocimiento de la CSJN por vía del art. 14 de laley 48 "renueva el debatido e importante problema
que suscitan los matrimonios celebrados en el extranjero, subsistente uno anterior contraído en la República, en relación con los derechos que acuerdan las leyes
de previsión social".
La actora había contraído matrimonio en México con el afiliado, el 6 de setiembre de 1960, siendo ella divorciada y él viudo. Antes se había casado en la ciudad
de Avellaneda, provincia de Buenos Aires, con fecha 3 de septiembre de 1938.
La sentencia recurrida había reconocido derecho a pensión a favor de la actora, casada en segundas nupcias en México con un afiliado a la Caja Nacional de Previsión
para Trabajadores Independientes, a pesar de hallarse entonces vigente su matrimonio anterior celebrado en la Argentina. El a quo sostuvo que el matrimonio celebrado en
México en las circunstancias aludidas debe considerarse válido, hasta tanto se declare su nulidad por tribunal competente; de manera que, no puesta en movimiento la acción
tendiente a obtener tal declaración, la peticionante de autos debe considerarse viuda, a los efectos de obtener el beneficio previsional que gestiona.
Contra ese pronunciamiento, interpuso recurso extraordinario el Consejo Nacional de Previsión Social, el que
de acuerdo con el Máximo Tribunal, "procede porque, no obstante discutirse la validez de semejante matrimonio
en nuestro país, lo cual entraña un problema de derecho común, él guarda íntima y directa vinculación con la
norma federal discutida, que es el art. 25, inc. a), de la ley 14.397, en cuanto acuerda derecho a pensión a la viuda
del afiliado".
La Corte revocó la sentencia dado que entendió que "sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio
celebrado en el extranjero en las condiciones señaladas, las autoridades nacionales tienen facultad para
desconocerle valor dentro del territorio de la República. El acto de que se trata incluso puede ser válido según las
leyes del país donde se celebró, al que no cabe imponer el régimen jurídico argentino, sin afectar elementales
principios de soberanía; pero ello no significa que nuestro país deba aceptar la extraterritorialidad de un acto tal, si
él se opone a sustanciales principio de orden público interno e internacional, según nuestro derecho positivo".
Agregó que "la diferencia entre la declaración de nulidad de un acto celebrado en el extranjero y la negativa de
validez del mismo dentro de la República no es teórica, ni tampoco sutil. El régimen de nulidades en el matrimonio
es específico y tiene reglamentación propia dentro de la recordada ley 2393; de tal manera que es limitado el
número de las personas con derecho a obtener su declaración y no puede, salvo las excepciones consagradas,
demandarse luego del fallecimiento de uno de los esposos (art. 86 de dicha ley). Quiere decir que, incluso en el
caso de autos, resulta probable que nadie tenga acción ni interés en solicitar la nulidad; por de pronto, carecería
de legitimación activa la Caja recurrente, que no puede entonces pedir en forma previa su declaración, sin
perjuicio de negarle validez dentro del territorio de la República, al solo efecto de desestimar el beneficio
previsional a quien no es acreedor de él".
Finalmente, concluyó que "es evidente que [la actora] realizó a sabiendas un acto en abierto fraude contra la ley
argentina, por lo que mal puede ampararse en el mismo para asumir, a los efectos previsionales, el carácter de
viuda de su segundo esposo".
b) "Argentina Rebeca Gómez de la Fuente de Hermida y otro", CSJN, 10/12/1969(27)
La sentencia de la cámara del Trabajo revocó la resolución del Consejo Nacional de Previsión Social que había denegado a la Sra. Argentina Rebeca Gómez de
la Fuente el beneficio de pensión en su calidad de segunda esposa del exagente Antonio Francisco Hermida por carecer de validez el matrimonio celebrado en
Uruguay mientras subsistía uno anterior contraído en la República. Dicho Consejo interpuso recurso extraordinario.
En este caso, la Corte Suprema se limitó a remitirse a lo resuelto en "Egea, Manuela Rosas de s/pensión". Agregó, sin embargo, que no cambia la situación la
alegada buena fe de la Sra. Gómez de la Fuente por ignorar el verdadero estado civil del Sr. Hermida.
c) "Luisa Annikki Viita de Pizzorno y otro", CSJN, 26/12/1974(28)
Carlos Miguel Pizzorno contrajo un primer matrimonio en Palermo, Italia, el 9 de marzo de 1940 con Rosa Juana Boncore cuyo vínculo fue declarado disuelto por sentencia
de un tribunal de Curaçao (Antillas Holandesas) con fecha de 6 de septiembre de 1957, con el reconocimiento de la Iglesia Ortodoxa de Finlandia.
Posteriormente, el señor Pizzorno se casó en Finlandia con Luisa Anniki Viita, y al producirse su fallecimiento tanto Viita como Boncore se presentan ante la Caja Nacional
de Previsión Social para el personal del estado y servicio públicos en demanda de pensión, invocando ambas la condición de viudas. Tanto la Caja como la Comisión Nacional
de Previsión Social acordaron el beneficio a la Sra. Viita por encontrar que no se hallaba afectado el orden público argentino. La resolución de la Comisión fue apelada por la
otra accionante y la sala V de la Cámara del Trabajo la mantuvo, pero sin pronunciarse por ello por el rechazo definitivo de la pretensión de la Sra. Boncore a cuyo favor se dejó
a salvo el derecho de solicitar oportunamente y ante quien corresponda la nulidad del matrimonio que contrajo el causante con la Sra. Viita.
La Corte declaró improcedente el recurso extraordinario ya que "lo decidido no afecta ni restringe garantías constitucionales ni compromete las instituciones básicas de la
Nación, únicos supuestos en que... resulta viable la apelación extraordinaria contra resoluciones de índole procesal, estimando el Tribunal que el pronunciamiento apelado no
adolece de arbitrariedad en los términos de su jurisprudencia sobre ese punto, por cuanto se limita a resolver, en su medida, una cuestión que hace a su competencia de grado
y a la del organismo administrativo inferior, que no está a su alcance extender más allá de la Constitución y la ley atributiva".
d) "Sanmartino de Weskamp, Aida c. Caja del Estado y Servicios Públicos", CSJN, 8/5/1975(29)
La accionante, Josefa Biondi, invocó como título de su pretensión el matrimonio contraído en México con Carlos Weskamp en 1956. Los contrayentes, ambos de
nacionalidad argentina, celebraron el acto por intermedio de apoderados no existiendo constancia de que hubiesen dejado de domiciliarse en nuestro país. Consta en cambio
que el causante había obtenido previamente su divorcio vincular de conformidad con las leyes vigentes en el mismo Estado mexicano de Tlaxcala respecto del matrimonio que
había contraído en la República Argentina con Aída Sanmartino, el cual subsistía al tiempo de formalizarse en el extranjero la segunda unión.
A su turno, Aída Sanmartino también invoca su calidad de cónyuge supérstite y, no obstante admitir la separación de hecho, la convención atinente a la disolución de la
sociedad conyugal y la posterior comunidad patrimonial de Carlos Weskamp con Josefa Biondi, solicita la misma pensión reclamada por esta última en cuanto se considera
única y legítima esposa del causante, según resulta del matrimonio que, realizado conforme a la ley argentina, fuera disuelto en el extranjero en fraude a la ley nacional.
La sentencia de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo impugnada confirma la denegatoria administrativa, fundada en la sola razón de considerar que
el matrimonio realizado, al ser nulo frente a la ley argentina por los vicios que le afectan, es inoponible e insuficiente para constituir título legítimo de reclamo alguno.
La CSJN considera que, no cuestionada la validez intrínseca del acta matrimonial, debidamente legalizada y presentada por Josefa Biondi —único extremo que la
Administración Pública puede y debe valorar en cuanto se trata de un título que acredita la existencia de una unión matrimonial y el consentimiento prestado en tal sentido—, es
indiscutible que si medió inobservancia de las formalidades prescriptas en el art. 17 de la ley de matrimonio civil, la sustanciación de la anulación del acto ya realizado y la
prueba de la intención fraudulenta deberá hacerse —conforme está preceptuado en los arts. 102 a 104 de la ley de matrimonio—, en juicio ordinario y por quien posea
legitimación para accionar, en los términos del art. 86 de la ley 2393.
Por el contrario, si se admitiese que en sede administrativa se puede juzgar libremente sobre la concurrencia de tales extremos, se sometería a su jurisdicción la
fiscalización de las relaciones jurídicas privadas de los particulares y se cercenarían facultades que le son propias al Poder Judicial. Cualesquiera que sean las facultades de la
administración, por sí, no puede privar de efectos a las uniones matrimoniales que presume contrarias a las leyes, so pretexto de la inoponibilidad del título que las acredita y
cuya validez formal no desconoce.
Agrega que, para la adecuada solución de la causa, ha de tenerse presente que los conceptos utilizados por el legislador en las leyes jubilatorias deben interpretarse
conforme a la esencia y al sentido de la institución previsional en juego, la cual —acreditada la convivencia efectiva de la pareja—, tiene por objeto cubrir los riesgos de la
subsistencia y la ancianidad, sin relación estricta con la perfección o legitimidad del estado civil en que se sustenta el reclamo. Sostiene que "elementales razones de justicia
social abonan aquella interpretación que, en cada hipótesis, mejor se adecua a los fines de la seguridad social que garantiza el art. 14 nuevo de la CN, extendiendo los
beneficios y dando satisfacción a las primeras necesidades de quienes, conforme a los reales y concretos intereses que exhibe el caso, son los afectados en forma inmediata
por el deceso del afiliado".
En virtud de ello, modificando el rumbo de sus precedentes, concluye que cuando media separación de hecho y posterior matrimonio del afiliado, debe constar la lesión,
concreta y actual a un interés legítimo, para que proceda el reclamo de la cónyuge así separada. Dicho interés no existe si Aída Sanmartino, ya separada de hecho, desistió del
juicio tendiente a lograr una declaración de exclusiva culpabilidad del afiliado. Así también, no existe riesgo social o situación cierta que amparar, si en vida del esposo fallecido
no se reclamó pensión alimentaria alguna ni se intentó acción en tal sentido, a la par que el convenio atinente a la sociedad conyugal demuestra que, acoger la pretensión de la
cónyuge separada, más que subsanar una situación provisional sería tanto como mejorar su situación patrimonial, a expensas de quien recibiera del causante ostensible trato
familiar hasta el momento del deceso.
En suma, la Corte sentó en este fallo la siguiente doctrina: "a los específicos fines perseguidos por las leyes previsionales, presentándose dos personas que alegan un
vínculo matrimonial con respecto al afiliado, la solución, probada la falta de interés asistencial de la primera consorte, si no media nulidad o disolución del segundo matrimonio
declarada por órgano jurisdiccional competente, ni análoga falta de interés asistencial, debe favorecer a quien sustituyó a la primera esposa conviviendo con él y cumpliendo, en
forma estable y seria, con los deberes de asistencia y socorro que el estado matrimonial importa y que, por tal razón, la muerte del afiliado afecta, en su porvenir, desde el
instante mismo en que se produce".
e) "Cecilia del Carmen Mateo de Orlando", CSJN, 9/3/1976(30)
La sala II de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, revocando lo resuelto por la Comisión Nacional de Previsión Social, concedió a Blanca Eleida Gutiérrez a título de
segunda cónyuge del causante, el beneficio de pensión, en concurrencia con la primera esposa, Cecilia del Carmen Mateo de Orlando, y en proporciones iguales.
La CSJN declaró improcedente el recurso extraordinario pues consideró que la Comisión Nacional de Previsión Social recurrente carece de legitimación procesal para
interponer recurso extraordinario en defensa de intereses sustancialmente privados, máxime en el caso en que la decisión de la Cámara a quo no irroga perjuicio patrimonial
alguna la Caja pertinente y resultó en definitiva consentida por la primera cónyuge, pues no sabe invocar hipotéticos agravios de terceros cuya representación no inviste el
apelante.
f) "Ballester de Anschütz, María Susana c. Caja de Previsión y Seguro Médico de la Pcia. Bs. As.", CSJN, 23/9/1976(31)
La apelante se agravia por arbitrariedad de la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en cuanto: a) consideró acreditado el vínculo del causante
con Carmen Eugenia Bertilde Mettler con la fotocopia simple de la partida del matrimonio celebrado en México, b) declaró que no es óbice para el reconocimiento del derecho a
pensión de la nombrada que la unión se celebrara en el extranjero estando subsistente una anterior realizada en nuestro país, toda vez que la nulidad de las segundas nupcias
sólo podría ser pronunciada por la vía ordinaria.
La Corte decide volver al precedente "Egea, Manuela Rosas de s/pensión" y considera que "el fallo recurrido se opone a sustanciales principios de orden público interno e
internacional admitidos por el derecho positivo argentino. En efecto, nuestra legislación civil establece que el matrimonio válido no se disuelve sino por muerte de uno de los
esposos, y mientras subsista, es impedimento no dispensable... Niega aplicación a las leyes extranjeras cuando fuesen incompatibles con el espíritu de la nacionales e impone
al juez la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta...".
g) "Ema Carmen Billoch de Espinosa Viale y otro", CSJN, 21/9/1976
El causante contrajo matrimonio con Sara Carolina Campos en Buenos Aires el 11 de noviembre de 1933 y se
separó ante juez argentino, teniendo lugar su pretendido enlace con Ema Carmen Billoch el 16 de febrero de 1959
en Tlaxcala, República de México.
Nuestro Máximo Tribunal señaló que es evidente que la mera confrontación de fechas resta todo valor al
supuesto matrimonio celebrado en el Estado mexicano.
Con idénticos fundamentos de fallos anteriores ("Egea, Manuela Rosas de s/pensión", y fallos concordantes),
agrega "que la disolución en país extranjero del matrimonio celebrado en la Argentina no autoriza a ninguno de los
esposos a contraer nuevas nupcias, en consecuencia, el segundo enlace fue realizado violando nuestro derecho
positivo, que establece como impedimento la subsistencia de uno anterior... en el orden jurídico argentino no cabe
la posibilidad de la existencia de varias 'viudas' de un mismo causante". En consecuencia, la Corte Suprema
revoca la sentencia apelada.
h) "Besimsky de Speroni, Fanny c. Nación Argentina s/ordinario", CSJN, 30/8/1977(32)
La actora contrajo matrimonio con el Teniente Coronel Raúl Alejandro Speroni en la ciudad de San Lorenzo, Paraguay, el 9 de marzo de 1950, acto en el que ambos
declararon ser divorciados.
El Poder Ejecutivo denegó en virtud del impedimento de ligamen el beneficio solicitado. La sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, empero, concedió el
beneficio.
La Corte Suprema revocó dicho pronunciamiento con base en los mismos argumentos esgrimidos en "Egea, Manuela Rosas de s/pensión", y fallos concordantes.
i) "Ventura de Curci, Natalia c. Nación Argentina s/pensión militar", CSJN, 22/11/1977
La actora contrajo matrimonio con el Coronel Médico Santiago Blas Alfredo Curci, en la ciudad de Tlaxcala,
México, el 7 de noviembre de 1960, acto en que aquélla declaró ser divorciada. Por considerar que medió
impedimento de ligamen, el Poder Ejecutivo denegó el beneficio.
La sala I en la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital confirmó por mayoría el fallo que
hizo lugar a la demanda, que había declarado el derecho de la actora a la pensión generada por el mencionado
militar.
La Corte revocó la sentencia con idénticos fundamentos expuestos en fallos anteriores ("Egea, Manuela Rosas
de s/pensión", y fallos concordantes).
j) "Rodríguez de Dinápoli, Aída s/solicitud de pensión", CSJN, 11/9/1984(33)
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal —sala 2ª—, no hizo lugar al recurso que interpusiera la peticionante para impugnar el dec.
1716/1978, que había rechazado el recurso jerárquico que incoara para que se dejaran sin efecto las resoluciones ministeriales que le habían denegado la pensión que solicitó.
Esas resoluciones hallaban fundamento en el hecho de que no revestía el carácter de viuda exigido por el art. 88, inc. 19, del dec.-ley 333/58 (Ley Orgánica de la Policía
Federal).
Los jueces fundaron su rechazo, entre otras razones, en la circunstancia de que, si bien la recurrente había objetado la validez del Acta de Matrimonio agregada a las
actuaciones por la Caja —mediante la cual el organismo fundamentó la ineficacia para generar su derecho a pensión del matrimonio que celebró con el causante— y, con base
en tal objeción, aquélla había opuesto la nulidad del matrimonio anterior de su extinto cónyuge a que hacía referencia dicho instrumento, no había articulado ante quien
correspondía la acción pertinente en defensa de su pretensión y esa falta de actividad no podía ser suplida por el tribunal.
Contra tal decisión interpuso la interesada recurso extraordinario, que le fue concedido parcialmente. En efecto, se hizo lugar a su apelación en cuanto alegó la violación de
las garantías constitucionales que le garantizan el debido proceso y custodiaban, tanto su derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social, cuanto su derecho de
propiedad, pero el recurso le fue denegado en relación con la tacha de arbitrariedad que articulara para impugnar el fallo, sin que la apelante haya interpuesto la
correspondiente queja.
La Corte sostiene que existe cuestión federal bastante para habilitar su competencia, ya que se encuentra en discusión el alcance de normas de naturaleza federal como
las contenidas en el dec.-ley 333/1958, como así también la validez de actos de autoridad nacional, y por ser la decisión definitiva contraria al derecho que la apelante pretende
con sustento en preceptos de la Constitución Nacional. Asimismo, el recurso es procedente en tanto la materia del pronunciamiento se halla vinculada con el alcance de
determinadas cláusulas contenidas en un tratado internacional.
En cuanto al fondo del asunto, nuestro más Alto Tribunal manifiesta que invocado un anterior matrimonio del marido de la recurrente, celebrado en la República Argentina,
para negar en favor de aquélla los efectos del contraído posteriormente en la República Oriental del Uruguay, la cuestión está regida por los arts. 13 y 15 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, los cuales establecen, el primero el sometimiento de la existencia y validez del matrimonio a la ley del lugar de celebración,
y el segundo, el derecho del Estado de celebración de un primer matrimonio de desconocer el contraído en otro de los Estados signatarios si aquél fue disuelto por divorcio y
esta causa de disolución del matrimonio no es admitida por su legislación.
Dicha doctrina, que admite el desconocimiento de los efectos de un matrimonio en un Estado pese a su validez en el de celebración, fue extendida por esta Corte a los
contraídos fuera del ámbito de aplicación de los Tratados de Montevideo a partir del caso "Egea, Manuela Rosas de s/pensión".
Agrega que ese desconocimiento de efectos —sea por directa aplicación del Tratado o por su extensión a los matrimonios celebrados en países no firmantes de él— tiene
por base los presupuestos claramente expresados en el mentado art. 15, vale decir: a) primer matrimonio en país que no admite el divorcio vincular —en el caso, la República
Argentina—; b) disolución por divorcio en otro país, y c) celebración del matrimonio en el país de disolución o en un tercero.
Sin embargo, esos presupuestos no se dan en el caso, pues ni existe constancia del supuesto divorcio vincular, ni de la partida o de su transcripción resulta que el
contrayente se presentara como divorciado. En esas condiciones, no se trataría de un supuesto regido por el art. 15 sino de una nulidad por impedimento de ligamen sujeta a la
ley de celebración por el art. 13.
En consecuencia, el matrimonio invocado por la recurrente puede ser anulado por existir el referido impedimento en la ley uruguaya, que como es notorio no difiere en esto
del criterio admitido por todos los países monogámicos, pero no privado de efectos en la República Argentina; y en caso de anulación, sus efectos —entre ellos los de la buena
fe de alguno de los contrayentes— estarían regidos por la ley del domicilio conyugal (art. 15, inc. c], del Tratado). La determinación de todo ello requiere la sustanciación ante el
tribunal competente del debido proceso, cuya omisión violaría la garantía reconocida por el art. 18 de la Constitución.
Asimismo, advierte sobre la situación de escándalo jurídico a que conduce la sentencia recurrida, ya que niega efectos previsionales al matrimonio al cual el juez
competente ha reconocido plenamente efectos civiles, dictando declaratoria de herederos en favor de la recurrente en el juicio sucesorio de su esposo.
En síntesis, la Corte resuelve que corresponde admitir los efectos previsionales del matrimonio invocado por la recurrente, en tanto no sea privado de ellos mediante la
sentencia declarada por tribunal competente y a pedido de parte legitimada que lo anule y declare la mala fe de la peticionaria.
k) "María Josefa Fontau", CSJN, 3/6/1985(34)
La Corte, en este caso, decidió que corresponde dejar sin efecto la sentencia que revocó la resolución de la Comisión Nacional de Previsión Social e hizo lugar al pedido de
pensión de la actora, en su carácter de viuda del matrimonio contraído con el causante en la República de México, ya que el art. 38, penúltimo párrafo de la ley 18.037, faculta a
la autoridad administrativa de aplicación para decidir acerca de la validez y efectos jurídicos de los actos del estado civil invocados por el beneficiario, y puesto de manifiesto
que el causante se hallaba vinculado por un matrimonio anterior contraído en la República Argentina, la recurrente pudo legítimamente negar eficacia al que invoca la solicitante
de la pensión a fin de denegar el beneficio.
No obstante ello, el a quo debió haber apreciado si de la convivencia resultante de dicho matrimonio extranjero podía resultar el derecho invocado, mediante la aplicación
de las diversas normas legales vigentes, y al haberse sancionado posteriormente la ley 23.263, que a los efectos previsionales confiere consecuencias a la mentada
convivencia, corresponde que la causa sea resuelta con sujeción a lo que la nueva legislación dispone.
l) "Recurso de hecho deducido por Elvira Juana Trotta en la causa Corti, Carlos Antonio s/pensión", CSJN, 24/2/1985(35)
Elvira Juana Trotta solicitó y obtuvo de la Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles el beneficio de pensión por la muerte del causante
Carlos Antonio Corti, habiendo invocado para ello su condición de viuda del nombrado con quien contrajo matrimonio en el estado mexicano de Morelos el 6 de marzo de 1952,
tras haber obtenido dicho contrayente sentencia de divorcio vincular respecto de Sara Raquel Cifone con la que se había unido en matrimonio en nuestro país el 2 de diciembre
de 1943.
Ante la presentación de la cónyuge supérstite de la unión contraída en nuestro país, las autoridades previsionales resolvieron en definitiva dividir la prestación entre la
señora Trotta y la señora Cifone, lo que motivó la interposición de sendos recursos con fundamento en el art. 14 de la ley 14.236.
La sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por mayoría decidió que la totalidad del beneficio debía corresponder a la señora Cifone por ser la que reviste
la calidad de viuda ante la ley argentina, y así lo decidió en consecuencia.
Ante tal decisión, Elvira Juana Trotta interpuso recurso extraordinario.
La Corte Suprema consideró que los agravios de la apelante que se vinculan con la violación de la cosa juzgada administrativa, con el alcance otorgado por el fallo a las
normas de derecho previsional y con la indefensión derivada de la índole del juicio y de su imposibilidad de acreditar la culpabilidad de la esposa en la separación, remiten al
examen de cuestiones que, por su naturaleza común y procesal, resultan ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48, máxime cuando el a quodio razones de igual carácter que, más
allá de su acierto o error, resultan suficientes para sustentar lo decidido.
Respecto de la cuestión de fondo, recordó que en el precedente "Egea, Manuela Rosas de s/pensión", extendió
la doctrina que emana de los arts. 13 y 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, a los
matrimonios contraídos fuera del ámbito de aplicación de dicho Tratado. Esta doctrina admite el desconocimiento
de los efectos de un matrimonio en un Estado pese a su validez en el de la celebración, cuando media disolución
por divorcio de un matrimonio anterior y esa causal no es aceptada en el país en que se quieran hacer valer los
efectos de esa segunda unión.
La Corte manifiesta que precisamente esta situación se da en el caso, pues a pesar de que la sentencia que
declaró el divorcio de los primeros cónyuges carezca de legalización, la apelante no puede alegar a su favor
buena fe en la celebración de la unión que sustenta su pretensión, ya que en la partida respectiva el señor Corti se
declaró de estado civil divorciado, circunstancia que demuestra que la situación planteada encuadra en lo
dispuesto por el art. 15 del Tratado y corresponde negarle efectos en nuestro país.
m) El fallo "Solá, Jorge Vicente s/suc. ab intestato", CSJN, 12/11/1996(36)
Analizaremos en detalle este precedente por constituir el leading case cuya doctrina aplica nuestra Corte hasta nuestros días, e inspira a tribunales inferiores.
En efecto, a partir de este caso se inicia una nueva etapa, la que transitamos, que con renovados argumentos
deja atrás la jurisprudencia, alguna veces ambivalente y confusa, de los precedentes.
En este caso se presentan los siguientes hechos: 1) El 19 de junio de 1974 J. V. S. contrajo matrimonio en
Buenos Aires; 2) por sentencia del 16 de febrero de 1979 se separó judicial pero no vincularmente, en virtud del
art. 67 bis de la ley 2393; 3) el 30 de julio de 1980 J. V. S. celebró un nuevo matrimonio en la República del
Paraguay; 4) el 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular, en virtud del art.
8° de la ley 23.515; 5) el 26 de enero de 1994 J. V. S. falleció con último domicilio en la República Argentina; 6) el
8 de febrero de 1994 se presentó su segunda cónyuge para promover el trámite sucesorio, basando su vocación
en el art. 3572Código Civil, 7) el 11 de febrero de 1994 se presentó con el mismo fin el sobrino, fundando su
vocación hereditaria en el art. 3585 del mismo cuerpo legal. No se denunció la existencia de ascendientes ni de
descendientes.
La cuestión principal reside en determinar si la viuda tiene legitimación para tramitar la sucesión. La norma
indirecta aplicable al caso es el art. 3283 según el cual: "El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido
por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros".
Dentro del mentado derecho de sucesión se encuentra el orden sucesorio, es decir, lo relativo a las personas a
quienes se concede vocación hereditaria. El último domicilio del causante se hallaba en la República Argentina por
lo cual el derecho aplicable al caso estaría dado por las normas materiales del Código Civil Argentino que le
conceden vocación sucesoria al cónyuge supérstite.
Sin embargo, para ello, se debe determinar con carácter previo la validez de la celebración del segundo
matrimonio que a su vez depende de la disolución válida del primer matrimonio del causante contraído en la
República Argentina. A tal fin, es necesario recurrir a las normas de derecho internacional privado que regulan
dicha situación, que en este caso encuentran su fuente convencional en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, del que las Repúblicas de Argentina y Paraguay son Estados signatarios. Su art. 13
sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar de celebración, en el caso Paraguay, cuyo derecho sería,
entonces, el más conforme con la naturaleza de la mencionada relación jurídica internacional. Sin embargo, la
misma norma faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de
ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior
no disuelto legalmente. Esta norma, sin explicitarlo, está haciendo una evidente alusión al orden público
internacional.
Coincidentemente, el art. 4° del Protocolo Adicional común de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940
prescribe que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de
orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Basándose en los hechos y en el derecho mencionados, la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, por una parte, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la otra, llegan a conclusiones disímiles en
virtud de los diferentes criterios sostenidos con relación al momento de considerar el contenido del orden público
internacional.
La sala G, el 5 de agosto de 1994 confirmó la sentencia de primera instancia, resolviendo que el matrimonio
invocado como fuente de vocación hereditaria por la segunda esposa carece de efectos extraterritoriales en la
República Argentina, por ende no teniendo la calidad de cónyuge no tiene legitimación para tramitarla según el
derecho argentino vigente en materia de sucesión. Entiende procedente la aplicación de la doctrina plenaria
establecida en por la Cámara Civil el 8 de noviembre de 1973. El tribunal se pronuncia, entonces, por la tesis del
desconocimiento de la eficacia extraterritorial en nuestro país de la segunda unión contraída en el extranjero
mediando impedimento de ligamen, distinguiéndola tanto de la inexistencia como de la nulidad.
Dicho tribunal reconoce que a partir de la vigencia de la ley 23.515 el principio de indisolubilidad del vínculo dejó
de integrar nuestro orden público. No obstante, entiende que en este caso de lo que se trata es de la protección
del matrimonio monogámico a través del impedimento de ligamen, que continúa integrando tal orden público local.
Y esto porque el causante no tenía aptitud nupcial para celebrar un nuevo matrimonio en el momento en que lo
contrajo. La conversión en divorcio vincular posterior a la celebración de aquél no puede tener efecto retroactivo ni
convalidar un matrimonio contraído con impedimento de ligamen.
Por otra parte, la sala consideró que el plenario citado no había perdido vigencia a causa del cambio de
legislación ya que no se había dictado una nueva sentencia plenaria sobre la misma cuestión.
La recurrente deduce recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la sala G de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, el cual es declarado procedente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 12 de
noviembre de 1996, ya que los agravios conducían a la interpretación de tratados internacionales, en el caso el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. La Corte Suprema reconoce que en el momento
de la celebración del segundo matrimonio, para el derecho del domicilio conyugal no se había disuelto el primer
vínculo. Sin embargo, la validez del matrimonio celebrado en Paraguay no había sido atacada y probablemente se
hallaba consolidado.
Nuestro más Alto Tribunal interpretó que, de la conjunción del art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 y del
art. 4° del Protocolo Adicional, la República Argentina puede reconocer o desconocer la validez del segundo
matrimonio contraído en el territorio de otro Estado parte, según sus principios de orden público internacional.
Finalmente, la Corte esboza el fundamento más contundente para reconocer validez al segundo matrimonio del
causante: el orden público internacional es un concepto eminentemente variable, que depende de los principios
que sustentan la organización de cada Estado en una época determinada. Dentro de estos principios se hallaba el
de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. No obstante, la ley 23.515 al admitir el divorcio vincular, privó de
vigencia al principio mencionado. En virtud de estos argumentos y del criterio de actualidad que caracteriza al
orden público internacional, según el cual éste debe ser apreciado al momento de la intervención del juez del foro,
y no en la época en que se produjeron los hechos, la Corte Suprema concluyó que no existe interés actual en
desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.
n) "Recurso de hecho deducido por Ana Victoria Licen en la causa Durante, Eugenio s/(materia: civil) sucesión testamentaria", CSJN, 21/6/2000
La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, confirmó lo resuelto en la primera instancia en cuanto a la ineficacia del matrimonio de A. V. L. con el
causante, celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina. Contra ese pronunciamiento, la apelante interpuso el recurso extraordinario federal.
La sucesión testamentaria fue promovida por el albacea designado en el testamento ológrafo del 29 de junio de 1994. Se presentó A. V. L., designada única y universal
heredera en el testamento ológrafo del 18 de marzo de 1980, que acompañó en original, solicitando la declaración de su validez. Asimismo, acompañó una copia de un acta del
Registro Civil del Municipio de General Mariano Arista del Estado de Tlaxcata, México, que da cuenta del matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 1957, en las condiciones
que se expresan en el acta, entre E. D. y A. V. L. El apoderado del legatario y de los herederos instituidos en el testamento del 29 de junio de 1994, manifestó que el matrimonio
de la señora L. con el causante se había celebrado en fraude a la ley argentina, que el testamento de 1980 había quedado revocado por el posterior de 1994, y que ella "debía
ser apartada del presente proceso sucesorio".
El juez de la primera instancia, tras dar intervención al Ministerio Público Fiscal, resolvió que el testamento del 29 de junio de 1994 había dejado sin efecto el anterior del 18
de marzo de 1980, salvo en lo concerniente a la bóveda que el causante tenía en condominio con el señor A. Por otra parte, el juez señaló que esa conclusión no estaba
enervada por las nupcias celebradas por el causante en México el 13 de diciembre de 1957, porque se trató de un acto en fraude a la ley argentina, criterio que prevalecía aun
después de la sanción de la ley 23.515.
La señora L. apeló ante la alzada exclusivamente la materia relativa a la ineficacia de su matrimonio con el causante, cuestión que fue confirmada por la Cámara en la
sentencia impugnada por recurso extraordinario federal.
De acuerdo con la Corte, en lo principal, se configura en autos una grave lesión al derecho de la recurrente al debido proceso para ventilar, con el imprescindible
contradictorio, las cuestiones relativas a sus eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido. En
efecto, la sentencia declaró, sin haber oído a la interesada ni haberle permitido producir pruebas, que el matrimonio celebrado en México el 13 de diciembre de 1957 no tenía
eficacia en la República por ser en fraude a la ley argentina. Sin que ello comporte abrir juicio sobre el acierto o el error de esta conclusión, se ha obviado el proceso de
conocimiento que la interesada debió promover para defender los derechos de los que se consideraba titular por la ley frente a los herederos instituidos por el causante.
Sin embargo, el Ministro Antonio Boggiano, en disidencia, sostuvo que la Corte ha juzgado que las autoridades nacionales tienen facultades para desconocer la validez de
un matrimonio celebrado en el extranjero cuando hubiere evidencia del impedimento de ligamen por la subsistencia de otro matrimonio anterior celebrado en la República, sin
necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero. Tal desconocimiento del matrimonio manifiestamente inválido, obviamente, tiene eficacia en la
Argentina.
Distingue este caso, del precedente "Solá, J. V. s/sucesión", dado que en aquel caso, a diferencia del presente, el causante había convertido su sentencia de separación
según el régimen de la ley 2393, en sentencia de divorcio vincular de acuerdo con la ley 23.515; es decir, su primera unión había sido disuelta al tiempo en que había que
efectuar el reconocimiento del art. 13, párrafo segundo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, tratado que, por otra parte, no es aplicable al caso de
autos.
En este caso, el primer matrimonio de la señora L. fue celebrado en la Argentina y no fue disuelto bajo el régimen de la ley 2393 ni de la ley 23.515. En tales condiciones es
evidente el impedimento de ligamen que invalida el segundo matrimonio (contenido tanto en la ley 2393 como en los arts. 160, 166, inc. 6°, CCiv., tras la reforma de la ley
23.515) y los jueces, indica el Dr. Boggiano, "no pueden cerrar los ojos a lo que ven, ni pueden declarar ni siquiera provisoriamente válido lo que es manifiestamente inválido.
Deben declararlo así con audiencia de las partes interesadas, en cualquier instancia y vía procesal".
Concluye, además, que cabe advertir con alarma que resultaría inconsistente mantener la sentencia apelada en cuanto declara la validez del testamento y confiere la
posesión de la herencia a los herederos del causante (art. 708, CP) y, a la vez, mantener la apariencia de cónyuge de la señora L., cuyo matrimonio con el testador es
manifiestamente inválido (art. 1047,CCiv.); pues la cónyuge tendría tal carácter hasta que sea eventualmente anulado su matrimonio y, entre tanto, también tendría la posesión
de la herencia desde el día de la muerte del causante sin ninguna formalidad o intervención de los jueces (art. 3410, CCiv.) y la conservación de su legítima sin perjuicio del
resto eventual que debería entregarse a los herederos instituidos (art. 3715, CCiv.). En efecto, revocar como aquí se hace la sentencia recurrida significaría reconocer la
posesión hereditaria de la cónyuge y a la vez la posesión hereditaria de los herederos instituidos en el testamento declarado formalmente válido, lo cual comportaría una
autocontradicción inconcebible en derecho.
o) "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Romero López, Marciana c. D'Auria", CSJN, 10/10/2000(38)
Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, que confirmó lo resuelto en la primera instancia en cuanto a la ineficacia territorial en nuestro
país del matrimonio celebrado por las partes en la República del Paraguay, la actora interpuso recurso extraordinario federal.
La Cámara estimó que la aplicación de la ley paraguaya era una cuestión ajena a la competencia del Tribunal por cuanto no había sido sometida a la decisión del
magistrado de la primera instancia. Agregó, además, que no correspondía la declaración de nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero sino que sólo debía juzgarse su
validez extraterritorial, tal como había resuelto el magistrado de la primera instancia en forma coincidente con el plenario del fuero del 8 de noviembre de 1973 y la doctrina de la
Corte.
Nuestro Máximo Tribunal consideró que los agravios de la parte actora suscitan cuestión federal suficiente, pues la Cámaraa quo ha prescindido del marco jurídico aplicable
al caso y ha omitido juzgar la causa de acuerdo con las disposiciones de un tratado internacional vigente, a pesar de que los aspectos fácticos que permitían subsumir la
especie en el ámbito de aplicación del tratado habían sido presentados con claridad en el escrito de demanda.
En efecto, la parte actora promovió demanda ante el juez argentino del domicilio conyugal, por nulidad del
matrimonio celebrado con el demandado en el Paraguay el 16 de mayo de 1970. Aun cuando la actora sustentó su
pretensión en el derecho civil argentino, correspondía al juez de la causa fijar el marco jurídico debido, conforme al
principio iura curia novit, en una materia que no es disponible para las partes. En el sub lite, conforme a la
naturaleza del caso, ello conducía a aplicar el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que
dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal y se regirán
por el derecho del lugar en donde se hubiesen celebrado (arts. 59 y 13, primer párrafo, de la fuente convencional
citada).
En consecuencia, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada que
incurre en una significativa limitación del derecho de la parte actora a obtener un pronunciamiento de fondo sobre
su pretensión.
p) "Zapata, Lucrecia Isolina c. ANSeS s/pensiones", CSJN, 16/8/2005(39)
Contra el pronunciamiento de la sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social que confirmó la decisión que había rechazado la demanda de la actora dirigida a
obtener un beneficio de pensión, la interesada interpuso el recurso ordinario de apelación, que fue concedido.
El a quo expresó que el matrimonio celebrado en la República Oriental del Uruguay no tenía validez en la República Argentina, pues al tiempo de su celebración la
peticionaria, divorciada en los términos de la ley 2393, carecía de aptitud nupcial. Por ello entendió que la relación que había mantenido con el causante debía ser considerada
como un concubinato y, como tal, para poder reconocerle el derecho derivado de su condición de conviviente, era necesario acreditar que el aparente matrimonio había
subsistido hasta el deceso de aquél (art. 53 de la ley 24.241).
La alzada hizo mérito de que el jubilado había fallecido en un hogar geriátrico situado en la provincia de
Misiones y concluyó que el derecho de la exconviviente no tenía sustento legal porque al producirse el deceso la
vida en común ya no existía, sin que correspondiera en el caso expedirse sobre el pedido de inconstitucionalidad
del art. 53 de la citada ley en razón de que la objeción propuesta no tenía suficiente fundamentación.
Según la Corte, en el caso debía determinarse, según el derecho internacional privado argentino, la validez de
una situación creada en el extranjero que era llamada a desplegar efectos en el foro. Este examen conducía a
aplicar las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y las del Protocolo
Adicional, que sujetan la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre y, a su vez, facultan a los
estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiera celebrado en uno de ellos cuando se hallara
viciado de algunos de los impedimentos allí enumerados (arts. 13 y 4° del Tratado y Protocolo citados,
respectivamente), lo que importa dejar librado al orden jurídico internacional del Estado requerido la decisión sobre
la reacción que más convenga al espíritu de su legislación.
Nuestro más Alto Tribunal considera que a partir de la doctrina sentada en "Solá J. V. s/sucesión", la autoridad
administrativa no pudo negar validez al matrimonio extranjero de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio
previsional, pues la motivación principal que en un precedente anterior del tribunal había justificado tal solución
("Egea, Manuela Rosa de s/pensión"), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el derecho matrimonial
argentino del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio ley 23.515 y del criterio de actualidad con que
debe apreciarse el orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual
en reaccionar ante un matrimonio celebrado en el extranjero mediando, entonces, impedimento de ligamen.
Por otra parte, sostiene que tampoco el derecho a obtener la pensión pudo serle desconocido en la esfera
administrativa aduciéndose la nulidad del matrimonio por mediar impedimento de ligamen, pues la acción dirigida
a ese fin es admitida en el derecho interno argentino con ciertas limitaciones. En efecto, el último párrafo del art.
239 del Código Civil (según texto ley 23.515) ha incorporado el principio de la especialidad en materia de
nulidades matrimoniales, lo cual significa que la nulidad no puede ser declarada de oficio sino que debe entablarse
la acción pertinente por los legitimados expresamente por la ley, entre los que no se encuentra el organismo
previsional.
En suma, a la luz de las consideraciones precedentes y dado que en la causa se han probado diecisiete años
de esa unión, que fue el causante quien provocó la ruptura de la convivencia y tuvo que ser excluido del hogar por
su comportamiento violento, además de que fue condenado a pasar alimentos a sus hijos, resulta procedente la
demanda tendiente a obtener el beneficio de pensión derivado de la jubilación de aquél (art. 53, ley 24.241).
q) "Recurso de hecho deducido por Lucrecia Beatriz Woodyatt Michel de Ulloa en la causa Ulloa, Alberto s/sucesión", CSJN, 10/4/2007(40)
Los magistrados integrantes de la sala K, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocaron la resolución del juez de grado, y declararon inválido el acto de
matrimonio celebrado entre el causante y la hoy recurrente Sra. L. B. W., y con ello su pretendida vocación sucesoria, excluyéndola de la declaratoria de herederos.
Para así decidir, los juzgadores destacaron que se encuentra acreditado en autos que el causante contrajo nupcias con la señora W. en el año 1980 en el extranjero (Perú),
como así también que en esa oportunidad la contrayente se encontraba divorciada en la Argentina del señor G. bajo el régimen de la ley 2393 desde el año 1975, y que recién
en el año 1987 se anotó marginalmente en la partida correspondiente la conversión del divorcio en vincular de conformidad con la nueva regulación dispuesta por la ley 23.515.
Juzgaron que dicho matrimonio fue celebrado en fraude de la legislación argentina, pues la señora W. no tenía en ese momento aptitud nupcial por haberse casado con
anterioridad en nuestro país, contando con sentencia de divorcio en los términos de la ley 2393, norma por la que no se disolvía el vínculo configurándose así el impedimento
del art. 166, inc. 6°, del Código Civil.
Asimismo, la Cámara señalo que no puede soslayarse la aplicación del art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que sujeta la validez del
matrimonio a la ley del lugar donde se celebre y a su vez faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se
halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, incluyendo en el inc. e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. Los magistrados invocaron el fallo plenario
de la Cámara de fecha 8 de noviembre de 1973, en el que se dispuso que no era necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído con
impedimento de ligamen en fraude de la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393. Si bien reconocieron que con posterioridad la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo una postura contraria, razonaron que no puede dejarse de lado que el art. 303 del ritual impone obligatoriamente la adecuación a la doctrina
plenaria antes citada. Con mención de antecedentes de la propia Cámara, expusieron que los efectos del divorcio vincular se producen recién a partir de la sentencia firme que
lo decreta, recuperando los cónyuges su aptitud nupcial de inmediato, siendo evidente que ese efecto es para el futuro, mas nunca puede retrotraerse en el tiempo y menos aún
conceder una suerte de saneamiento a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.
Contra este pronunciamiento, la señora L. B. W. interpuso recurso extraordinario. Se agravia sustancialmente porque la sentencia impugnada no recepta la doctrina actual
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la que se le otorga validez al matrimonio celebrado en el extranjero, dado que, en la actualidad, no repulsa el ordenamiento
legal interno. Alega que viola el principio locus regis actum, también receptado por el tribunal, en tanto que la sala de modo elíptico se expide sobre la ley aplicable al momento
de celebrarse un matrimonio que no acepta, violando la ley actual, el principio legal citado y el principio de congruencia. Añade que realiza una incorrecta interpretación y
aplicación del sistema de derecho internacional privado y de normas extranjeras. Expone que tanto la República Argentina como la República de Perú, suscribieron y ratificaron
el Tratado de Montevideo de 1940, cuyo art. 13 dispone que la validez del matrimonio se juzgará por las leyes del lugar de celebración. Conforme a ello —prosigue— el
matrimonio celebrado entre el causante y la recurrente fue debidamente celebrado y era plenamente válido(41).
La procuradora fiscal subrogante en el dictamen cuyos fundamentos hace suyos la Corte Suprema sostiene que
la cuestión debatida en autos resulta, en lo sustancial, análoga a la considerada por el tribunal en su sentencia del
12 de noviembre de 1996, en autos "Recurso de hecho deducido por María Cristina Ferrari en la causa Solá, Jorge
Vicente, s/sucesión ab intestato" (Fallos: 319:2779), a cuyos fundamentos cabe remitir brevitatis causae. En
efecto, aquí también se trata de verificar, según el derecho internacional privado argentino, la satisfacción de los
recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro.
Conforme al precedente citado, este examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo
de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con
impedimento de ligamen, no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle
validez, sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que
más convenga al espíritu de su legislación.
Por último, la modificación introducida por la ley 23.515 a los principios que informan la legislación matrimonial
argentina (al admitir la disolución del vínculo por divorcio), resulta relevante para lo que se discute en autos pues,
en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés
actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los
derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.
r) "Recurso de hecho deducido por Helena Beatriz Santa Coloma en la causa Boo, Héctor José s/sucesión testamentaria", CSJN, 14/9/2010(42)
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes revocó el fallo dictado en la instancia anterior, arguyendo en lo sustancial que —al establecer la irretroactividad
de la sentencia de divorcio vincular obtenida por la recurrente en 1994—, la Cámara había prescindido arbitrariamente del criterio sentado in re "Solá, J.V. s/sucesión" (Fallos:
319:2779).
A consecuencia de ello, la Corte local tuvo por reconocida la calidad de cónyuge supérstite de la Sra. Helena
Beatriz Santa Coloma, en función del matrimonio celebrado en la República de Paraguay.
Disconforme, la Sra. María Elisa Codermatz de Cúneo —heredera testamentaria declarada en autos—, dedujo
la revocatoriain extremis, invocando la existencia de un grueso error en la sentencia. Según su postura, el yerro
consistió en considerar similares los hechos del caso "Solá", sin tener en cuenta que —aunque la Sra. Santa
Coloma se declaró soltera— cuando contrajo nupcias con el causante no se encontraba divorciada de su anterior
cónyuge, ni aún en los términos de la ley 2393; con lo cual, resultaría ser bígama y de mala fe.
Al pronunciarse sobre dicho planteo, el tribunal volvió sobre su anterior pronunciamiento para dejarlo sin efecto.
En esta oportunidad, dio razón a la recurrente en cuanto a que la plataforma fáctica del leading case antes citado
no coincidiría con las circunstancias de autos. Entendió que, al no haberse operado siquiera una previa separación
personal de la contrayente, ya no se trataba de la indisolubilidad del matrimonio en vida de los cónyuges, sino de
un problema de bigamia, que —a diferencia de la temática concerniente al divorcio vincular— sigue integrando el
orden público internacional argentino.
Frente a este último fallo, la Sra. Santa Coloma interpone recurso extraordinario. Sostiene principalmente que el
orden público es variable, por lo cual debe valorarse en la ocasión en la que se establecen sus efectos y no al
tiempo en el que sucedieron los hechos. Pone de resalto que, en el momento de suscitarse la cuestión, ya no
existía impedimento de ligamen. Con ello, repone, lo decidido con base en situaciones anteriores a la sanción de
la ley 23.515, es lesivo e inactual; a la par de configurar un alzamiento contra la doctrina sentada por la Corte a
partir del mentado caso "Solá", que se profundizó in re"Zapata" y en "Ulloa".
Manifiesta que no existen diferencias fácticas con el primero de dichos precedentes, pues —se cuente o no con
un decreto, en los términos del art. 67 bis de la ley 2393—, en los dos casos existe un matrimonio celebrado en
Paraguay, mediando impedimento de ligamen. A su juicio, ambos litigios coinciden también porque finalmente se
obtuvo el divorcio vincular, sin que ninguno de los interesados hubiese planteado en vida la nulidad del acto,
quedando firmes los respectivos matrimonios.
Asimismo, indica que el procedimiento seguido es absolutamente irregular y lesiona claramente las reglas del
debido proceso, toda vez que no hubo juicio ordinario, ni siquiera incidente, ni litis trabada, incorporándose prueba
no ofrecida por las partes.
Alega que se ha tergiversado el recurso de reposición in extremis, en tanto se revocó una sentencia, a partir de
un distingo que antes se había tenido por inexistente, y cuando había fenecido la jurisdicción del tribunal para
modificar lo esencial de la decisión. De ese modo, reprocha, se ha otorgado a dicho mecanismo un alcance que
no le dan ni la ley, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, sacudiendo dramáticamente la seguridad jurídica y
violentando groseramente las reglas del debido proceso.
De acuerdo con el dictamen de la procuradora fiscal, más allá de los múltiples defectos que se observan en la
sustanciación del trámite —al borde de cumplirse una década—, ambas partes han tenido ocasión de formular
todas las defensas y plantear los puntos que estimaron apropiados para una adecuada resolución del conflicto.
Por el contrario, respecto de las proyecciones que el Superior Tribunal de la causa confirió al recurso in
extremis articulado por la heredera testamentaria, mecanismo este consagrado por el art. 241 bis del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes (t.o. ley 5745), la procuradora señala que al dejar sin
efecto la sentencia de mérito, lejos de remover un grosero error de carácter evidente, el Superior Tribunal
correntino alteró el encuadre jurídico sustancial en el que había sustentado su anterior decisión, mientras se
encontraba en curso la apelación federal articulada por la vencida. Concluye que esa actuación excede el margen
de discrecionalidad propio de los jueces, en grado tan marcado, que autoriza a tenerla por arbitraria.
La Corte Suprema, por su parte, entendió que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a
las resueltas por el tribunal en la causa "Solá, Jorge Vicente s/sucesión ab intestato" (Fallos: 319:2779) y "Ulloa,
Alberto s/sucesión" (Fallos: 330:1572), a cuyos fundamentos se remite. Además, consideró que las diferencias en
la plataforma fáctica destacadas por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa, toda vez
que en todos los supuestos examinados habría mediado un impedimento de ligamen y dicha circunstancia ha
perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. Reiteró que, en virtud del criterio de
actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente
a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones.
5. Impacto en los tribunales de instancias inferiores
Con posterioridad al caso "Solá, J.V. s/sucesión", la tendencia jurisprudencial mayoritaria distingue entre los
casos de matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina (bigamia internacional simple), y los casos de
nulidad de un matrimonio extranjero, cuya validez es cuestionada por mediar un impedimento de ligamen, es decir,
un matrimonio anterior no disuelto legalmente, bajo ninguna ley, en ningún momento y en ninguna jurisdicción
(bigamia internacional doble). Por ende, el vínculo es bígamo tanto para el país de la celebración del segundo
matrimonio, como para el nuestro.
Así lo destacó la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el caso "M., L. s/sucesión", del 21
de septiembre de 2001: "Corresponde distinguir, por un lado, la ineficacia extraterritorial del matrimonio extranjero
celebrado con impedimento de ligamen y por otro, los supuestos de nulidad e inexistencia del matrimonio.
Constituyen categorías diversas, con caracteres que impiden toda asimilación; distinguiéndose en particular
porque la nulidad se rige por la ley del lugar de celebración, en tanto la ineficacia extraterritorial se basa en la
aplicación de la ley argentina. La nulidad tiene efecto internacional porque la sentencia que anula un matrimonio
extranjero debe ser reconocida por los demás países, mientras el desconocimiento de eficacia sólo tiene efectos
en nuestro país; por otro lado, la nulidad está sujeta a legitimación activa y a la caducidad, las que no juegan en el
otro caso... Si bien luego de la sanción de la ley 23.515 —que incorporó la posibilidad del divorcio vincular— la
indisolubilidad del vínculo dejó de integrar el orden público interno, lo que el impedimento de ligamen protege no
es la indisolubilidad sino el matrimonio monogámico, al impedir que se contraiga uno nuevo sin disolver
previamente el anterior que pudiera tener uno o ambos contrayentes. Por lo tanto, dicho impedimento no es
exclusivo de los regímenes que no admiten la disolución del vínculo sino común a todas las legislaciones que
consagran el divorcio dirimente o disolutivo y, admitir lo contrario, conduciría a la poligamia o poliandria, en tanto la
monogamia integra el orden público internacional no es un criterio que admita discrepancias, tanto antes como
después de la vigencia de la ley 23.515". En consecuencia, resolvió: "Si en el caso de autos, en que no sólo no
existe sentencia nacional o extranjera que hubiera disuelto el primer matrimonio del causante, sino que en vida de
los esposos ni siquiera se inició alguna de las acciones admitidas por la ley 2393, corresponde concluir que la
celebración del segundo matrimonio en el Paraguay configuraría incluso un caso de bigamia internacional doble ya
que ni en la Argentina ni el Paraguay toleran la poligamia. Tampoco puede sostenerse que al producirse la muerte
de la cónyuge quedó convalidado el segundo matrimonio... La bigamia ofende al orden público actual y la
proyección de los efectos de los matrimonios celebrados en esas condiciones está expresamente contemplada en
el art. 160 del Cód. Civil —t.o. ley 23.515— según el cual no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un
país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos que la ley establece, entre los cuales se encuentra la
subsistencia del matrimonio anterior. De esta manera con independencia de la nulidad o validez que pudiera
afectar al vínculo según la ley de celebración, es evidente que no deben reconocerse efectos extraterritoriales al
matrimonio celebrado en segundo término por el causante".
En cambio, en aquellos casos en donde se había obtenido una sentencia de divorcio (aunque esa figura no
disolviera el vínculo), previa al segundo matrimonio —como en "Solá"— la sala I de la misma Cámara, en el caso
"N., D. C. P. s/sucesiónab intestato", con fecha 15 de marzo de 2000 sostuvo que
• La doctrina iusprivatista internacional es coincidente en señalar el carácter relativo y variable del orden público
internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del
derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio
judicial internacional.
• El concepto de orden público ha de ser por su propia naturaleza elástica y flexible, en tanto relacionado con
principios jurídicos.
• El orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido
depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado
determinado.
• Consecuencia necesaria de la variabilidad del orden público es su actualidad. Es decir que, en caso de
modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual.
• El espíritu que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la
vida de una comunidad. Por ello, la legislación que se toma en cuenta como referencia, a efectos del juicio de
compatibilidad, es la que impera en el foro en el momento en que el juez resuelve.
• Dado que el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho
extranjero en sí aplicable según las reglas del derecho internacional privado y atento que tales principios pueden
cambiar en el transcurso del tiempo, precisamente por su manera de ser ellos son retroactivos. He aquí lo que se
llama actualidad del orden público.
• A los efectos de resolver la legitimidad de quien se presenta como viuda de un segundo matrimonio del
causante, es menester tener en cuenta la forma en que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la
legislación argentina en materia matrimonial. Es decir, que en la actualidad, ese orden público internacional
argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del
matrimonio celebrado por el causante en el exterior, al momento de encontrarse separado de su primer cónyuge
en los términos del art. 67 bis de la ley 2393, disolviéndose posteriormente tal vínculo en los términos de la ley
23.515.
En similar sentido, se pronunció la sala C de idéntico tribunal de alzada en "A. C. s/suc. ab intestato", de fecha
21 de septiembre de 2000: "Corresponde admitir la ampliación de la declaratoria de herederos a favor de la
segunda esposa del causante, con relación a los bienes propios del causante, con fundamento en el principio de
actualidad del orden público internacional". En el caso, "la actora habría contraído matrimonio en la República del
Paraguay sin estar disuelto el contraído en el país y al celebrarse aquél el marido declaró ser soltero. La validez
de este segundo matrimonio no fue atacada en vida del causante. En tal situación, se está ante un caso simple de
bigamia, que podría motivar la anulación del matrimonio si se promoviese la acción pertinente, pero en tanto ella
no sea ejercida y recaiga sentencia no es posible desconocer el título de estado de familia resultante de la partida
presentada, ya que no existen matrimonios nulos de pleno derecho sino que en todo caso la anulación debe ser
judicialmente decretada previa deducción de la acción por el legitimado activo. En este orden de ideas, el art.
239 del CCiv. no admite que la acción de nulidad sea promovida por el Ministerio Público salvo en vida de ambos
esposos y establece que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo".
Asimismo, en el fallo "B., N. s/sucesión ab intestato" (2009), el causante se casó en primeras nupcias con
Faustina Escobar el 8 de enero 1949. Con posterioridad, en el Estado de Chihuahua, República Mexicana, se
dictó sentencia de divorcio el 29 de agosto 1957 que importó la disolución del vínculo matrimonial referido y luego
en ese mismo país se casó con la Sra. M. el 4 de septiembre de 1957. El juzgado de primera instancia entendió
que no constituye obstáculo en la actualidad el orden público internacional argentino, en los términos del art.
160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado por el causante en México en el año 1957.
Contra esa decisión se alzan los representantes del Ministerio Público Fiscal quienes se quejan de que se
atribuya validez a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.
Los argumentos del apelante parten de que al momento de contraer matrimonio en México el causante estaba
casado en la República Argentina y su vínculo no se encontraba disuelto conforme a nuestra legislación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala I), con fecha 30 de diciembre de 2009, rechazó el recurso
interpuesto, confirmando por ende la sentencia de primera instancia.
Para así resolver, el tribunal acudió al mencionado precedente "N., D. C. P. s/sucesión", del 15 de marzo de
2000, en un caso análogo sentenciado por la misma sala en una composición anterior. La Cámara indicó que la
cuestión no es nueva para el derecho argentino, cuyo orden público internacional en materia de disolubilidad del
matrimonio por divorcio atravesó diversas etapas, al ritmo cambiante de las modificaciones ocurridas en el
derecho civil. Cabe entonces tener en cuenta la forma en que la ley 23.515 ha modificado los principios que
informan la legislación argentina en materia matrimonial. Destacó que "en el momento en que contrajeron
matrimonio en México el vínculo anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por
cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matrimonio extranjero con arreglo a las leyes del
país de celebración, la circunstancia de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo no
subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de ligamen tiende a proteger el carácter
monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa
disolución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico del matrimonio no integre el orden
público, antes y después de la vigencia de la ley 23.515".
Con idénticos argumentos, se pronunció nuestra Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con posterioridad,
en: "H., H. P. y G., V. s/información sumaria" (sala G, 2/11/2010); "P., L.E. c. G., M.S. s/autorización" (sala I,
27/2/2014), y "Van Hemelryk, Claudina María y otros s/información sumaria" (sala B, 23/2/2015), entre otros.
Sin embargo, aún encontramos fallos, como "V., H. c. L., A. J. C. s/nulidad de matrimonio", de la Cámara
Nacional en lo Civil, sala D, del 3 de junio de 2010, que declaran la nulidad de matrimonios celebrados en el
extranjero aun cuando se configuran los presupuestos del caso "Solá, J. V.".
En efecto, en dicho caso, H. O. V. promueve demanda por nulidad de matrimonio contra A. J. C. L. Refiere que
contrajo matrimonio con N. B. C., el 3 de marzo de 1978; frente a una imposible vida en común realizaron una
presentación conjunta en el marco del art. 67 bis de la ley 2392, con motivo de la cual se dicta fallo el 13 de
octubre de 1981, retroactivo al mes de junio de ese año. Con fecha 8 de febrero de 1981, celebró matrimonio en la
República del Paraguay, figurando ambos con domicilio en Asunción. Luego, el 9 de noviembre de 1989 se
decreta el divorcio vincular conforme a la ley 23.515.
La sala D resolvió que si bien queda fuera de cuestionamiento la mutabilidad del orden público en este caso del
derecho matrimonial, actualizado por la reforma que ha receptado el divorcio vincular, en modo alguno poseía el
contrayente aptitud nupcial conforme a la ley argentina vigente al momento de celebración de sus nupcias en el
extranjero, la que recuperó una vez que quedó firme e inscripta la conversión en divorcio vincular de su separación
personal que obtuviera en el país bajo el régimen del art. 67 bis de la ley 2393. Además, se pone de resalto que el
matrimonio tuvo lugar en fraude a la normativa del país donde se celebrara, dado que Paraguay tampoco admite
la bigamia.
En similares términos se pronunció la sala K de la Cámara Civil en "C. L., M. T. N. c. M., L. S. s/exclusión de
heredero" (10/4/2015). En esta ocasión, confirmó la sentencia de la anterior instancia que hizo lugar a la demanda
de exclusión de la vocación hereditaria conyugal contra L. S. M., declarando la nulidad del matrimonio celebrado
en la República del Paraguay entre C. M. C. C. S. y L. S. M. el 12 de agosto de 1978, con los efectos de la mala fe
de los contrayentes, y en consecuencia declaró que la demandada carece de vocación hereditaria conyugal en los
términos del art. 3570 y concordantes del Código Civil. Los principales argumentos para tal decisión fueron: "No se
encuentra en discusión en estas actuaciones ni en los incidentes plantados en el juicio sucesorio que los
contrayentes del matrimonio en Paraguay se domiciliaron siempre en la Argentina y fueron a contraer matrimonio
en aquel país. Esta circunstancia, a mi criterio, resulta decisiva para presumir que ambos conocían el impedimento
que les impedía contraer matrimonio en nuestro país (...). Tampoco se encuentra controvertido que la demandada
mantenía relación estrecha con la familia de C. C. S. (...). Otro aspecto relevante que resulta llamativo, dado el
profundo sentimiento religioso de ambos contrayentes (...) es que éstos esperaron el fallecimiento de la esposa del
causante el día 3 de octubre de 2000, para celebrar matrimonio religioso el 17 de diciembre de 2002. Cabe
preguntarse por qué no lo celebraron al contraer matrimonio en la República de Paraguay y la respuesta vuelve a
ser la misma, porque conocían el impedimento de ligamen (...) También constituye un elemento probatorio
importante de la mala fe de los cónyuges al contraer el matrimonio en el extranjero la escritura de venta en copia
agregada a fs. 117/123 de los autos sucesorios de C. S., de la que surge que en el año 1988, es decir mucho
después del matrimonio en Paraguay, el causante le vende a L. S. M. un departamento en la calle Montevideo de
esta Ciudad, en la que aquél se dice de estado civil divorciado de M. T. L. y la demandada concurre como soltera.
Se advierte fácilmente que esta última sabía del impedimento que no les permitía contraer matrimonio válido (...).
La prueba testimonial producida en estas actuaciones dan cuenta del concubinato de la demandada con el
causante por muchos años, aunque también surge de esas declaraciones que todos sabían de la imposibilidad de
C. C. S. de contraer nuevo matrimonio pues si bien se había divorciado de su esposa, se trataba en ese entonces
de una separación que no disolvía el vínculo matrimonial. Especialmente G. R. B. quien a fs. 365 expresa que
conoció a la demandada inmediatamente después del matrimonio en el extranjero, y que desde que trató a los dos
contrayentes juntos ha hablado con ellos del primer matrimonio del causante con T. L., sin que tal cosa haya
sorprendido a L. M. en ese momento, por lo que se desprende que ésta conocía ese matrimonio anterior".
B. El matrimonio a distancia
El art. 2623, CCyCN, se ocupa del denominado "matrimonio a distancia". Lo define aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
Establece que la documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de
los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
Finalmente, la norma dispone que el matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste
el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que
los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar
la ausencia.
El Código Civil derogado contenía dos disposiciones referidas al matrimonio a distancia. El art. 173, CCiv.,
definía matrimonio a distancia como aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La
documentación que acredite el consentimiento del ausente debía ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la
fecha de su otorgamiento. A su turno, el art. 174 disponía que el matrimonio a distancia "se reputará celebrado en
el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgarán las
causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien
pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente".
Tal como podemos observar el art. 2623, CCyCN, es una disposición análoga las contenidas en los arts. 173 y
174, CCiv., derogados.
En efecto, el consentimiento es un requisito intrínseco esencial para la existencia del matrimonio, que se basa
en la expresión libre y voluntaria de cada una de las partes (contrayentes) de iniciar la vida en común con sujeción
a las normas jurídicas.
Cabe señalar que la República Argentina no acepta el matrimonio por poder a partir de su adhesión a la
Convención de las Naciones Unidas sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962. En cambio, nuestro ordenamiento civil admite
el llamado el matrimonio a distancia, siempre que existan causas que justifiquen este tipo de enlace.
Efectivamente, la mencionada convención exige el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes,
expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el
matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. Sin embargo, acepta que una de las partes no esté presente siempre
que la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que dicha parte,
ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo
retirado posteriormente.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona
el acto.
El art. 2623 es complementario del art. 422, CCyCN: "Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel
en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante
la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado".
C. Los efectos personales del matrimonio. Derecho aplicable
De acuerdo con el art. 2624, CCyCN, referido a los efectos personales del matrimonio, "las relaciones
personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo".
El primer párrafo del art. 162, CCiv., establecía que las relaciones personales de los cónyuges serán regidas
por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de
duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. Las disposiciones de los Tratados de
Montevideo de 1889 y de 1940 tienen un contenido análogo (arts. 12 y 14, respectivamente).
Tal como puede leerse en los fundamentos del Anteproyecto, en cuanto a los efectos personales del
matrimonio, se ha conservado el "domicilio conyugal efectivo" como centro de gravedad para la designación del
derecho aplicable. Recuérdese que el art. 2621, CCyCN, define domicilio conyugal efectivo como el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
Téngase presente que el derecho deber de alimentos, que tiene como fuente el matrimonio, tiene, a partir del
nuevo CCyCN, un tratamiento diferenciado (sección 4ª, arts. 2629 y 2630, CCyCN).
El Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y asociados sobre jurisdicción internacionalmente
competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio, relaciones personales
entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión no matrimonial (dec.
CMC 58/2012) dispone que las relaciones personales entre los cónyuges se rigen por la ley del domicilio conyugal.
En ausencia de éste, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del último domicilio conyugal, siempre que
permanezca en el mismo alguno de los cónyuges. En defecto de éste, se rigen por la ley del lugar de celebración
del matrimonio (art. 9°).
La conexión subsidiaria (lugar de celebración) recogida por la norma regional podría ser considerada en caso
de que, en aplicación de las fuentes vigentes (interna o internacional, según el caso), no se pudiera determinar el
domicilio conyugal, por ejemplo, para aquellos casos en que los cónyuges nunca lo hubieran fijado.
D. Los efectos patrimoniales del matrimonio. Derecho aplicable
1. El Código Civil derogado
El Código Civil derogado sometía el régimen patrimonial del matrimonio, sea legal o convencional a la ley del
primer domicilio conyugal en su art. 163: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto
carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la
ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después
del cambio".
El punto de conexión que es el primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal, se muestra pleno de
rigidez y en ocasiones el tiempo transcurrido desde su establecimiento puede haber ocasionado que no guarde
ningún vínculo con el acaecimiento de las vicisitudes matrimoniales.
En efecto, la doctrina ha criticado esta conexión en los siguientes términos: "si bien el criterio elegido otorga
certeza a las relaciones jurídicas internacionales, nos induce a reflexionar si no debió preverse el supuesto de
cambios prolongados de domicilio efectivo, que implican una suerte de sumisión voluntaria a la legislación del
nuevo domicilio por parte de los cónyuges... Ello por cuanto, en ocasiones, el primer domicilio puede carecer de
vinculación actual y efectiva con el centro de los intereses patrimoniales de los cónyuges"(43).
Asimismo, se ha afirmado que "la elección formulada por el legislador debilita notoriamente la homogeneidad
del sistema de conflicto argentino, al someter los efectos 'personales' (art. 162 CC y los efectos 'patrimoniales' del
matrimonio a leyes diferentes... Por otra parte, como ya se ha señalado, la localización del derecho aplicable al
régimen de bienes en el derecho del primer domicilio conyugal puede perder la razonabilidad inicial por el mero
transcurso del tiempo. El cambio de domicilio de los cónyuges por un tiempo prolongado debilita los lazos con el
punto de conexión escogido para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio, que puede
carecer de toda vinculación actual y efectiva con el 'centro de los intereses patrimoniales' de los cónyuges"(44).
2. El Código Civil y Comercial de la Nación
Según el art. 2625, CCyCN, sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, las convenciones matrimoniales
rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al
matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.
Cabe señalar que "el derecho que rija los aspectos patrimoniales del matrimonio será el que determinará la
admisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, es decir el margen en que puede ser ejercida la autonomía de la
voluntad. Asimismo, los bienes y aspectos que aquellos pueden alcanzar. Además, este derecho determinará la
oportunidad en que las convenciones pueden celebrarse. Es decir, si aquellas caben solamente antes de la
celebración del matrimonio, simultánea y/o posteriormente, como las posibilidades de modificarlas"(45).
La validez formal de las convenciones matrimoniales, en principio, se rige por la ley del lugar de su
otorgamiento, ello, por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos. En relación con la
capacidad para celebrar las convenciones deberá estarse al principio que surge del art. 2616, CCyCN, que
establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
En defecto de tales convenciones, será aplicable el criterio tradicional en la materia en nuestro ordenamiento: el
primer domicilio conyugal.
Por su parte, la ley de ubicación de los bienes se encuentra restringida al modo en que opera la adquisición,
modificación, extinción o transmisión del bien de que se trate, las cuestiones atinentes a la publicidad y
registración de los derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado, etcétera.
Como destaca Nieve Rubaja, "la razón de ser de esta excepción se encuentra en el principio de efectividad al
que aspiran todas las decisiones tomadas en supuestos multinacionales. De nada servirá una solución
materialmente justa si no es posible que aquélla sea concretada para la parte interesada, y en definitiva, cuyos
derechos no serán realizables"(46).
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento
público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los
derechos de terceros.
En similares términos a los empleados por el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, el
art. 2625, CCyCN, opta por el "primer domicilio conyugal", en defecto de convenciones matrimoniales (admitidas
expresamente por los arts. 446 a 450, CCyCN), para regular el régimen de bienes en el matrimonio; en este caso
se admite la facultad de los esposos de optar por el derecho argentino en el supuesto de "cambio de domicilio a la
República", en tanto la voluntad sea expresada por instrumento público y no afecte derechos de terceros.
No se encuentra un fundamento jurídico serio, más allá de la preferencia por la aplicación del derecho
argentino, respecto de la posibilidad que tienen los cónyuges de optar por nuestro derecho en caso de cambio de
domicilio en nuestro país y no reconocer el caso inverso, es decir, permitir la opción por el derecho extranjero en
caso de que se haya mudado el domicilio conyugal desde la Argentina a un país extranjero.
Si bien es cierto que la elección del legislador a favor del "primer domicilio conyugal" se funda en la prevención
del fraude a la ley y en general, lo que realmente se intenta preservar a través de este instituto son las normas
imperativas del derecho del foro sobre régimen patrimonial del matrimonio, lo cierto es que no se advierte cuál es
el problema que se quiere evitar aun cuando el acuerdo de los cónyuges conste en instrumento público y no afecte
derechos de terceros.
3. La fuente convencional
Por su parte, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en el art. 16 que "Las
convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del
lugar de la situación de los bienes". Y el art. 17 dispone: "El cambio de domicilio no altera la ley competente para
regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".
El Acuerdo del Mercosur de 2012, no vigente, dispone que el régimen matrimonial de bienes se rige por las
convenciones matrimoniales y éstas por la ley del Estado donde se otorguen. En ausencia de convención, el
régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio conyugal. A falta de primer domicilio conyugal
o siendo imposible determinarlo, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del Estado de celebración del
matrimonio. La ley que resulte aplicable en virtud de las normas anteriores rige en todo lo que, en materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes. El cambio de domicilio no
altera la ley aplicable para regir las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes, sean ellos adquiridos antes
o después del cambio (art. 10).
También en relación con el régimen patrimonial ha sido una buena decisión, a nuestro criterio, contemplar una
conexión subsidiaria como el lugar de celebración del matrimonio, en caso de que no se pueda determinar el lugar
del primer domicilio conyugal, en defecto de capitulaciones matrimoniales.
4. El derecho comparado
En el derecho internacional privado comparado, existen dos criterios extremos en la materia que nos ocupa.
Uno de ellos opta por permitir, en términos generales, que los cónyuges elijan el régimen patrimonial matrimonial
que consideren más conveniente a sus intereses. En este supuesto, la legislación habilita a los consortes a hacer
ejercicio de la autonomía de la voluntad(47). En cambio, desde otra postura, nos encontramos con un criterio mucho
más restrictivo que veda tal posibilidad y sujeta esta cuestión a la ley que el propio legislador estima más
conveniente. En tal caso, se presentan dos variantes: someter las relaciones patrimoniales del matrimonio a la ley
personal (nacionalidad o domicilio) o a la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad
conyugal.
A su turno, el legislador podrá elegir un punto de conexión mutable, es decir, el domicilio o residencia habitual o
nacionalidad efectiva de los cónyuges, o bien inmutable, o sea que optará por la ley del lugar del primer domicilio o
de la primera residencia habitual conyugal o la ley de la nacionalidad común de los contrayentes al momento de la
celebración del matrimonio. De esta forma, se imposibilita el cambio de régimen legal.
Por su parte, los derechos sustanciales a los que nos derivarán tales normas de conflicto son también de índole
muy variada: régimen de unidad de bienes; régimen de comunidad de bienes, universal o restringida, de
administración marital, separada, conjunta o indistinta; régimen de participación; régimen de separación de bienes,
entre los más conocidos.
En el ámbito universal, se encuentra en vigor el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre Ley
Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, que no ha sido ratificada por la Argentina(48). Según el art. 3°, el régimen
matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. Los cónyuges pueden
elegir la ley aplicable, pero esta autonomía de la voluntad es limitada porque sólo pueden designar una de las
leyes siguientes: 1. la ley de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la
designación; 2. la ley del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en el
momento de la designación; 3. la ley del primer Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una
nueva residencia habitual después del matrimonio. También, los cónyuges podrán designar en lo que se refiere a
los inmuebles o a algunos de ellos, la ley del lugar en que tales inmuebles están situados. En caso de que no
hayan designado ley aplicable, el régimen patrimonial se somete a la ley de la primera residencia habitual
conyugal. El Convenio prevé algunos supuestos especiales, en los que cuales rige la ley interna del Estado de la
nacionalidad común de los cónyuges. Finalmente, establece una conexión subsidiaria de ultima ratio: en defecto
de residencia habitual de los cónyuges en el territorio del mismo Estado o en defecto de nacionalidad común, su
régimen matrimonial quedará sometido a la ley interna del Estado con el cual, teniendo en cuenta todas las
circunstancias, presente los vínculos más estrechos.
En la Unión Europea recientemente fue aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio
de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada(49)en el ámbito de la competencia judicial, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico-matrimoniales.
El ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1103 se proyecta sólo sobre regímenes económicomatrimoniales con repercusiones transfronterizas, pero no define qué se entiende por matrimonio (consids. 17 y 21
del Reglamento).
El término "régimen económico matrimonial" se entiende de modo amplio abarcando todos los aspectos
patrimoniales del matrimonio, constante y en proceso de disolución por cualquier causa, en cualquier modalidad
sustantiva de reglamentación, incluidas las capitulaciones matrimoniales. Como define el art. 3.a del Reglamento
(UE) 2016/1103, se trata del "conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre cónyuges y con
terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución".
El Reglamento no se ocupa de cuestiones relativas a la capacidad jurídica de las personas, ni de alimentos
entre cónyuges y excónyuges, materia ya regulada en el Reglamento (CE) 4/2009, relativo a las obligaciones
alimenticias entre parientes; ni de algunas cuestiones relativas a la sucesión por causa de muerte de uno de los
cónyuges, sometidas a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 650/2012. El instrumento tampoco aborda seguridad
social; derechos de pensión por jubilación o invalidez con algunas excepciones, en particular si suscritos con
bienes comunes; derechos reales; o inscripciones en registros públicos.
Salvo supuestos específicos, la competencia se otorga en función de si las partes han llegado a acuerdo al
respecto, aunque sólo se admite el sometimiento a los órganos jurisdiccionales del país cuya ley rija el régimen
económico-matrimonial o a los del país de celebración del matrimonio (arts. 7° y 8°). En su defecto, la
competencia judicial internacional se determina a través de conexiones subsidiarias comenzando por la residencia
habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda (art. 6°).
En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento se caracteriza por su carácter universal ya que sus normas de
conflicto se aplican con independencia de que la ley designada sea la de un tercer Estado. Además, estas reglas
siguen la tendencia ya marcada por otros instrumentos de la UE, de evitar el depeçage en la medida de lo posible
y aplicarse a todos los bienes del patrimonio conyugal con independencia del país en el que se encuentren (art.
21).
Se permite la autonomía de la voluntad, aunque los cónyuges sólo pueden elegir una ley próxima, entre las de
su residencia habitual o nacionalidad, si bien pueden hacerlo en cualquier momento, antes, al momento de o
después de la celebración del matrimonio (art. 22).
El Reglamento (UE) 2016/1103 también se ocupa de las cuestiones relativas a la validez formal y sustantiva del
acuerdo que celebren las partes (arts. 23 y 24), previéndose específicamente la validez formal de las
capitulaciones matrimoniales (art. 25); de las leyes de policía y reglas de orden público; de los casos de
remisiones a sistemas plurilegislativos y la exclusión del reenvío.
En materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones, aunque se parte del reconocimiento automático y se
admite el reconocimiento incidental, es obligatoria la declaración de ejecutividad de las resoluciones provenientes
de otros Estados miembros que, en primera instancia, ha de concederse si se cumplen requisitos formales, pero
está sujeta a recursos. Los motivos de denegación del reconocimiento son los tradicionales, pero se aclara que su
interpretación queda sometida a los derechos fundamentales, en particular al principio de no discriminación (art.
38).
Este Reglamento (UE) 2016/1103 sólo se aplicará a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos
públicos formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del 29 de
enero de 2019. Lo mismo sucede con las normas de conflicto que sólo se aplica a los matrimonios celebrados o
acuerdos y capitulaciones alcanzados por los cónyuges después de esta fecha. En cambio, se aplicará al
reconocimiento de resoluciones judiciales recaídas después de esa fecha en acciones judiciales ejercitadas
anteriores si las normas de competencia judicial fueran conformes con las del Reglamento (arts. 69 y 70)(50).
E. Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. Derecho aplicable
1. Fuente interna
El art. 2626, CCyCN, dispone que el divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el
derecho del último domicilio de los cónyuges.
El art. 164, CCiv., de acuerdo con el texto modificado por la ley 23.515, dispuso que la separación personal y la
disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 161. Esta remisión correspondía a los casos de matrimonios celebrados en la República cuya separación
personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, y se solicitaba la conversión en divorcio vincular,
aunque éste no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación.
Como vemos, el art. 2626 opta por el mismo criterio de la disposición derogada: el último domicilio conyugal
para determinar el derecho aplicable a la disolución del vínculo matrimonial. Sin embargo, en el tipo legal de la
norma indirecta se omite la separación personal, pues se ha eliminado el instituto del Código(51). Por la misma
razón, no se ha previsto una norma análoga al art. 161, 2° párrafo, del antiguo Código Civil.
Ahora bien, más allá de lo que disponga la ley del lugar del último domicilio conyugal, opera como un límite a la
aplicación del derecho extranjero, el art. 436, CCyCN, que se erige en una norma de aplicación inmediata: "Es
nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la
facultad de solicitarlo se tiene por no escrito".
2. La fuente convencional
El Tratado de Montevideo de 1889 previó el régimen internacional del divorcio pese a que en esa época
ninguno de los Estados parte lo tenía incorporado en su legislación. El inc. b) del art. 13 dispone que la ley del
domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del
lugar en el cual se celebró. Se realizaron tres interpretaciones al respecto. Una se funda en que el término "causal"
alude a las de divorcio o separación. Otra sostiene que basta con que ambas leyes (la del domicilio y la del lugar
de celebración) admitan la institución del divorcio absoluto, para que la disolución sea factible, cualesquiera que
sean las causales del divorcio establecidas por cada legislación. La tercera interpretación exige completa
coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la del lugar de celebración. Esta interpretación le asigna al art.
13, inc. b), el carácter de norma acumulativa.
A su turno, el Tratado de Montevideo de 1940 dispuso una norma indirecta simple con relación a la ley
aplicable: "la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio, pero su reconocimiento no será
obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y
las leyes locales no lo admiten como tal" (art. 15). Esta fórmula concilió los intereses de los Estados partidarios de
conservar la norma acumulativa de 1889 y la de los partidarios de regular el divorcio sólo por la lex domicilii. Para
la fórmula adoptada el divorcio decretado conforme con la ley del domicilio es eficaz en todos los Estados parte,
excepto en el de la celebración del matrimonio, si sus leyes no admiten el divorcio como institución, ya que dicho
artículo no exige la coincidencia entre las causales de disolución.
Po su parte, el Acuerdo del Mercosur de 2012, no vigente, establece que la separación conyugal y el divorcio se
rigen: a. Por la ley del domicilio conyugal; b. A falta de éste, por la ley del Estado del último domicilio conyugal,
siempre que en él se domicilie alguno de los cónyuges; c. En ausencia de los anteriores, la ley del Estado del
domicilio del actor o del demandado, a opción del juez competente.
*****
LA UNIÓN CONVIVENCIAL
IV. LAS UNIONES CONVIVENCIALES Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La simple posibilidad fáctica de que las personas que conforman estas uniones de pareja se trasladen más allá
de las fronteras en las que fueron constituidas, que requieran su reconocimiento o que soliciten su disolución en
otro Estado, nos exige la aprobación de normas de derecho internacional privado.
Sin embargo, no todas las legislaciones han previsto este tipo de normas, dándole una escasa regulación
dentro del derecho interno o doméstico. En algunos casos se ha omitido referencia alguna a las aristas
internacionales que puede presentar el fenómeno. Tales son los casos de Francia y Portugal. Otras, en general, a
fin de evitar uniones claudicantes, exigen determinados vínculos como son la nacionalidad o bien la residencia,
como Dinamarca y Suecia. Alemania, en cambio, es uno de los pocos casos que ha incluido normas indirectas
específicas.
A su turno, destacada doctrina ha señalado la necesidad de diferenciar entre uniones libres y uniones legales.
Acerca de las primeras existirían dos tesis opuestas. Para la primera, las uniones civiles o de hecho no
constituyen una categoría autónoma, por ello sus consecuencias y efectos deben tratarse caso por caso. En
cambio, desde otra perspectiva, resultaría aplicable el estatuto personal, puesto que aun cuando, para algunos, no
se reconozca en una unión homosexual la constitución de una familia, no se puede dudar de la existencia de
relaciones personales. Así, para quienes se enrolan en esta postura, se debería crear una categoría autónoma
"unión libre", dentro del marco del estatuto personal. Sólo si los convivientes celebraron un contrato para reglar
sus relaciones personales y patrimoniales, los puntos de conexión propios del estatuto personal deberían
combinarse con los de los contratos.
En relación con las uniones denominadas legales, también existen opiniones dispares. Algunos sostienen que
estas uniones constituyen una categoría autónoma, mientras que para otros deben adecuarse a uno de los
estatutos tradicionales. Y dentro de esta segunda posición, algunos consideran que las uniones legales deben
entrar en alguna subcategoría ya existente de los estatutos tradicionales: estatuto personal (domicilio o
nacionalidad) o contratos (autonomía de la voluntad, lugar de celebración), etc., y para otros se debe crear una
subcategoría especial pero dentro de un estatuto tradicional.
Inclinar la balanza hacia una u otra opción depende en gran medida del tratamiento dado a cada unión legal en
particular. En efecto, muchas legislaciones regulan a estas relaciones con un fuerte tinte contractual. En esta
tendencia se enrola la ley belga al regular la figura de la "cohabitación legal" que la incluye como un contrato.
Asimismo en el Pacs francés se nota una fuerte impronta de la autonomía de la voluntad. El propio art. 515-1 del
Código Civil lo define como un contrato(52). Sin embargo, el hecho de que el objeto del contrato sea tan particular
como es la organización de la vida en pareja, ha llevado a destacar a doctrinarios como Fulchiron que aun en
los Pacs es conveniente combinar las reglas del estatuto personal con las propias de los contratos.
Dentro de los defensores de la aplicación del estatuto personal, encontramos quienes consideran que se deben
asimilar las uniones legales al matrimonio. Fulchiron critica esta línea de pensamiento en tanto entiende que no es
coherente pretender utilizar las normas del matrimonio a instituciones creadas precisamente para evitar ampliar el
matrimonio a concubinos homosexuales o elegidas por parejas heterosexuales que rechazan el matrimonio.
Además se corre el riesgo de terminar aplicando no sólo las reglas de conflicto, sino también las reglas materiales
propias del matrimonio. Para el autor que seguimos resulta más lógico considerar las diferentes formas de
partenariado, incluido el Pacs, como una categoría autónoma en el seno del estatuto personal, con reglas de
conflicto propias.
Ello se debe principalmente a la heterogeneidad de las regulaciones legales de las uniones de pareja, a
diferencia de lo que sucede con el matrimonio, en materia de concubinatos heterosexuales u homosexuales no
existe un piso compartido, un mínimo común, ni siquiera se pueden establecer equivalencias entre las diversas
instituciones. Por tal razón, Fulchiron propone la creación de otros tipos de normas de conflicto que permitan
someter la unión a la ley bajo cuyo imperio ella fue constituida. Si bien esta ley en general será el derecho del país
en el cual la unión fue registrada, no todas las legislaciones exigen su registro. En algunos casos como el
del Pacs, aquél no da nacimiento a la unión sino que sólo tiene por función dar fecha cierta y hacer oponible a
terceros un contrato que nació de la sola voluntad de las partes. Un concepto más amplio, entonces, que la ley del
lugar de registración es la ley de la institución (la loi de l'institution) definida como la ley del país en el cual los
concubinos "se sont engagés l'un à l'égard de l'autre". Al llevar a cabo la unión en un determinado país, los
convivientes saben que se someten a la ley de ese país que los seguirá a través de las fronteras, combinada en
todo caso con la legislación elegida en virtud de la autonomía de la voluntad, sobre todo en materia de régimen
patrimonial de los bienes(53).
No podemos soslayar, en el ámbito propio del derecho internacional privado, la labor de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado. Ya en diciembre de 1987, la Oficina Permanente en una primera nota
sobre el problema de la ley aplicable a las parejas no casadas concluyó que si bien el tema no tenía entonces un
carácter apremiante, no debía ser ignorado por la Conferencia.
En abril de 1992, una nota sobre el mismo tema resumía los resultados de un estudio sobre el estado de las
parejas no casadas en el derecho comparado y las posibles soluciones a los problemas de derecho internacional
privado que plantean las uniones libres y concluía que el fenómeno de parejas internacionales de concubinos
constituía un hecho en Europa Occidental, realidad que se estaba extendiendo hacia las fronteras de Europa del
Este y a América del Sur, donde las uniones libres son extremadamente frecuentes(54).
Asimismo, en el acta final de la 18ª sesión de la Conferencia de La Haya del 19 de octubre de 1996 se decidió
mantener el tema en el orden del día pero sin darle prioridad.
A su turno, la nota de la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya de mayo de 2000 concluyó
principalmente que a) El fenómeno de la cohabitación escapa a toda suerte de generalización; b) Los países
europeos pueden dividirse en tres grupos: aquellos en los que la cohabitación está establecida como una realidad
consolidada, para los que constituye un fenómeno naciente, y para los que prácticamente no existe; c) Las
respuestas legales a la cohabitación fuera del matrimonio en los derechos nacionales son totalmente diversas; d)
La importancia del fenómeno y la variedad de soluciones y consecuencias legales atribuidas constituye un desafío
para el derecho internacional privado; e) El tema debe ser mantenido en el orden del día de la Conferencia. Sin
embargo, es todavía prematuro pensar en una nueva convención sobre la cohabitación fuera del matrimonio o los
aspectos de derecho internacional privado del partenariado registrado. No obstante, es necesario considerar las
opciones y las posibilidades de una aproximación uniforme en el derecho internacional privado. A tal fin, la Oficina
Permanente propuso la constitución de un grupo de trabajo, formado por expertos de los países interesados(55).
En la 19ª sesión, se decidió mantener el tema de la competencia judicial, de la ley aplicable y del
reconocimiento y ejecución de sentencias relativos a parejas no casadas en el orden del día de los trabajos futuros
de la Conferencia, en el título de los trabajos no prioritarios.
El Documento preliminar nro. 11 de marzo de 2008 indica que desde las notas emitidas por la Oficina
Permanente en 1992 y en 2000, muchos desarrollos legislativos han tenido lugar en esta temática. En efecto,
algunos de Estados, tales como Alemania, Países Bajos, Suiza, Bélgica y los Estados Unidos han introducido
disposiciones específicas de derecho internacional privado en la materia. Los modelos utilizados son muy
diferentes. Por ejemplo, Alemania ha introducido una regla de conflicto de leyes diseñada específicamente para
las uniones registradas(56), mientras que en Suiza, una gran parte de las normas de conflicto del matrimonio son
aplicadas a estas uniones. Sin embargo, el documento reitera que muchos problemas propios de esta disciplina
permanecen aún sin respuesta ya que son pocas las legislaciones que incluyen normas de derecho internacional
privado en la materia, y los sistemas que las prevén, en general, son incompletos.
Se puede observar, en general, que la tendencia es la utilización de la lex loci registrationis o de la lex loci
celebrationispara regir la formación, efectos, y disolución de las uniones no matrimoniales. No obstante, muchos
Estados todavía utilizan la nacionalidad, el domicilio o la residencia para determinar la ley aplicable a las
condiciones de fondo respecto de su formación y efectos, y en menor proporción, de su disolución. Otra alternativa
que se presenta, sobre todo en países de common law, es el recurso a la lex fori para determinar los efectos de
las uniones registradas. Se exige que las uniones extranjeras cumplan con los requisitos requeridos para las
uniones nacionales, en cuyo caso se le reconocen idénticos efectos. La dificultad que presentan estas
divergencias son advertidas en el Documento preliminar nro. 11: "Dans l'ensemble, il faut souligner que le
développement divergent des droits internes et du droit international privé des États au regard du partenariat
enregistré engendre une grande incertitude pour les partenaires concernés lorsqu'ils se déplacent d'un État ou
territoire à un autre ou lorsqu'ils ont un lien avec plus d'un État ou territoire"(57).
En marzo de 2015, la Oficina Permanente presentó una "actualización de los avances en la legislación interna y
el derecho internacional privado sobre convivencia no matrimonial, incluida la unión civil" ("Actualización de 2015
sobre convivencia no matrimonial")(58)al Consejo sobre Asuntos Generales y Política de la Conferencia.
Posteriormente, el Consejo solicitó a la Oficina Permanente que preparara un cuestionario para recabar más
información sobre asuntos de derecho internacional privado en materia de convivencia no matrimonial, incluida la
unión civil. Asimismo, solicitó que se presentara un informe sobre los resultados de dicha encuesta ante la reunión
del Consejo de 2017.
Por otro lado, la Commission Internationale de l&'État Civil (CIEC) ha aprobado en septiembre de 2007 la
Convención sobre el reconocimiento de las uniones registradas, que no se encuentra en vigor. El art. 1° define
"partenariat enregistré" como un compromiso de vida común entre personas de igual sexo o de distinto sexo(59),
que resulta de un registro por una autoridad pública, excluyendo el matrimonio. Sienta el principio del
reconocimiento mutuo entre Estados partes de estas uniones en relación con los efectos en materia de estado civil
exclusivamente. Esta convención ha optado por el criterio de la lex loci registrationis(60).
Ahora bien, por primera vez en el derecho argentino, se ha legislado sobre las llamadas uniones convivenciales
en el derecho de fondo (arts. 509 a 528, CCyCN). Ello ha tenido como correlato la incorporación de normas de
derecho internacional privado que atribuyen jurisdicción y determinan la ley aplicable cuando tales uniones
contienen algún elemento extranjero relevante.
Los fundamentos expuestos en relación con la sección 3a, que regula la unión convivencial, expresan que "se
trata de una categoría amplia, que ensancha el concepto de la unión civil, sin exigir requisitos, en una
aproximación a la regulación de las uniones no matrimoniales del Proyecto de Ley General de Derecho
Internacional Privado del Uruguay, comprensiva de situaciones de hecho que exhiben una obvia precariedad
formal. Se elige el lugar del domicilio efectivo común o el domicilio o residencia habitual del demandado como
criterios atributivos de jurisdicción y el derecho del Estado en que se pretenda hacerla valer como elección del
derecho aplicable".
Veamos las nuevas reglas previstas en el derecho argentino.
A. Jurisdicción
El art. 2627, CCyCN, determina que las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben
presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o
residencia habitual del demandado.
En tanto el Código Civil derogado no contemplaba en sus normas sustantivas la figura de la unión convivencial
o un instituto similar, tampoco se había preocupado por incluir reglas para determinar la jurisdicción internacional
competente en los casos en que estas relaciones jurídicas presentaran algún elemento extranjero.
Las nuevas normas han incorporado a la legislación argentina las llamadas uniones convivenciales. Es por ello,
que también ha sido incluida en las disposiciones de derecho internacional privado. Según los fundamentos del
Anteproyecto, "frente a la realidad de nuevas formas familiares, se ha regulado la unión convivencial, tanto en los
aspectos de jurisdicción internacional como de derecho aplicable, en una clara aproximación a la regulación del
Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay".
En materia de juez competente, el legislador ha optado por la jurisdicción concurrente de los tribunales del lugar
del domicilio o residencia habitual del demandado, o bien los del lugar del domicilio efectivo común de los
convivientes, siempre a elección de la parte actora.
En similar sentido, se fija la competencia para los casos domésticos. En efecto, el art. 718, CCyCN, establece
que en los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio
convivencial o el del demandado a elección del actor.
En materia de acciones de alimentos entre convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido
en la disolución del vínculo (art. 2629, CCyCN).
Por su parte, el Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y asociados sobre jurisdicción
internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio,
relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión
no matrimonial (dec. CMC 58/2012), no vigente, establece que serán competentes para entender en los juicios
sobre nulidad y disolución de las uniones no matrimoniales y relaciones patrimoniales vinculadas a ellas, a opción
de la parte actora: a) Los jueces del Estado de reconocimiento o registro de la unión; b) Los jueces del domicilio
del demandado, o c) Los jueces del domicilio de la parte actora.
Sin embargo, para resolver las cuestiones que surjan entre convivientes que afecten los bienes en materia de
estricto carácter real, serán competentes los jueces del lugar en donde estén ubicados dichos bienes (art. 4°).
En las acciones referidas a los efectos personales de las uniones no matrimoniales, serán competentes para
entender los jueces del Estado parte donde se pretendan hacer valer (art. 5°).
Finalmente, serán competentes para adoptar medidas de urgencia relativas a las relaciones personales entre
los cónyuges o convivientes, los jueces del Estado parte donde el actor se encuentre (art. 6°).
B. Derecho aplicable
A su turno, el art. 2628, CCyCN, dispone que la unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde
se pretenda hacer valer.
Tal como hemos dicho, dado que el Código Civil derogado no contemplaba en sus normas sustantivas la figura
de la unión convivencial o similar, tampoco introdujo criterios para designar la ley aplicable en los casos en que
estas relaciones jurídicas presentaran algún elemento foráneo al derecho local.
Esta situación no dejaba de ser compleja en tanto podía presentarse el caso en el que se pretendiese el
reconocimiento extraterritorial en el país de una unión convivencial nacida bajo el amparo de una legislación
extranjera. Aquí bien podía configurarse un supuesto de institución desconocida, en donde el juez se viera
obligado a buscar una institución análoga existente en el país.
Tal como afirma Fresnedo de Aguirre, en general se le ha prestado poca atención a las cuestiones propias del
DIPr. al regular los nuevos institutos jurídicos referidos a las uniones no matrimoniales heterosexuales u
homosexuales(61).
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 regulaba las uniones no matrimoniales,
sometiéndolas al derecho del domicilio común de las partes (art. 107). Esta disposición parte del presupuesto de
calificar estas uniones en la categoría "estado civil". En tal sentido, esta calificación en la categoría estado "habilita
a reconocerle validez a las uniones no matrimoniales fundadas en el derecho del domicilio de los integrantes de la
pareja, cuando éste sea un derecho extranjero que sí las admita, las regule de manera específica y les reconozca
consecuencias jurídicas. Y esto es así porque dada esa calificación, la ley del domicilio de las personas de cuyo
'estado' se trate sería la internacionalmente competente... para regular la relación"(62).
En cambio, el art. 2628, CCyCN, ha optado por un criterio territorialista: aplicar el derecho del Estado en donde
se pretenda hacer valer la unión convivencial y principalmente sus efectos. Es decir que, en tanto, la unión se
haga valer en nuestro país siendo que el Código ha regulado expresamente la figura (arts. 509 a 528, CCyCN),
nuestros jueces, de acuerdo con la ley argentina y con sus requisitos, reconocerían sus efectos en el territorio
nacional, y no podrían recurrir a la institución desconocida para negárselos.
La doctrina ha sostenido que "la determinación de la ley aplicable se ha realizado a fin de evitar indeseables
planteos de orden público al tiempo de la judicialización de estos casos"(63).
Por otro lado, el derecho a alimentos entre convivientes tiene una norma de conflicto específica según la cual se
rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es
aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
El Acuerdo entre los Estados partes del Mercosur y asociados sobre jurisdicción internacionalmente
competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio, relaciones personales
entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión no matrimonial (dec.
CMC 58/2012), distingue dos aspectos: a) la ley del lugar de reconocimiento o registro de las uniones no
matrimoniales entre dos personas de distinto o del mismo sexo, rige la capacidad de las personas para
constituirla, su forma, existencia y validez, así como su disolución: b) los efectos derivados de las uniones no
matrimoniales se rigen por la ley del Estado donde se pretendan hacer valer (art. 8°).
Además, dado el alcance regional al que aspira el acuerdo, aún no vigente, dispone que el reconocimiento de
las uniones no matrimoniales celebradas entre personas del mismo sexo no será obligatorio para el Estado parte
donde se lo pretende hacer valer, si su ordenamiento jurídico no lo admite(64).
A su turno, el Código belga de 2004 se ocupa de la "relation de vie commune", a la que define como "une
situation de vie commune donnant lieu à enregistrement par une autorité publique et ne créant pas entre les
cohabitants de lien équivalent au mariage".
En relación con el derecho aplicable establece que "La relation de vie commune est régie par le droit de l&'Etat
sur le territoire duquel elle a donné lieu à enregistrement pour la première fois. Ce droit détermine, notamment, les
conditions d&'établissement de la relation, les effets de la relation sur les biens des parties, ainsi que les causes et
les conditions de la cessation de la relation (art. 60).
En tanto, el Código Civil de Quebec dispone que la "union civile est régie, quant à ses conditions de fond et de
forme, par la loi du lieu où elle est célébrée. La même loi s&'applique aux effets de l&'union civile, à l&'exception de
ceux qui s&'imposent aux conjoints quel que soit leur régime d&'union, lesquels sont soumis à la loi de leur
domicile".
En tanto que somete la disolución de la unión civil a "la loi du domicile des conjoints ou par la loi du lieu de la
célébration de l&'union. Les effets de la dissolution sont soumis à la loi qui a été appliquée à la dissolution de
l&'union" (art. 3090).
La ley suiza dispone la aplicación analógica, en principio del capítulo 3 (sobre matrimonio), al "Partenariat
enregistré". Sin embargo establece que "Lorsque le droit applicable en vertu du chap. 3 ne connaît pas de
dispositions applicables au partenariat enregistré, le droit suisse est applicable, sous réserve de l'art. 49".
Recientemente, la Unión Europea aprobó el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016
por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas
(DOUEL del 8 de julio de 2016)(65).
A efectos de este Reglamento se define la unión registrada como el régimen de vida en común de dos personas
regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas
por dicha ley para su creación. Pero el contenido real de este concepto debe seguir regulándose en el derecho
nacional de los Estados miembros.
El ámbito de aplicación incluye todos los aspectos de derecho civil de los efectos patrimoniales de las uniones
registradas, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio de los miembros de la unión
registrada como con su liquidación, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del
fallecimiento de uno de sus miembros. No es aplicable a las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas.
También se excluyen de su ámbito de aplicación cuestiones relativas a la capacidad jurídica general de los
miembros de la unión, la existencia, validez o reconocimiento de la unión registrada, las obligaciones de alimentos,
la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros, la seguridad social, el derecho de transmisión o ajuste
entre los miembros de la unión registrada, en caso de disolución o anulación de la misma, de los derechos de
pensión de jubilación o de invalidez devengados vigente la unión y que no hayan dado lugar a ingresos en forma
de pensión durante la vigencia de ésta, la naturaleza de los derechos reales sobre un bien y los requisitos y
efectos de la inscripción de los derechos en el registro.
Se establece una escala de puntos de conexión para determinar la competencia judicial. Comienza con la
residencia habitual de los miembros de la unión registrada en el momento de la interposición de la demanda,
debiendo ser el último punto de conexión el Estado miembro en virtud de cuya legislación se llevó a cabo el
registro obligatorio de la unión para su creación. Y teniendo en cuenta que la institución de la unión registrada no
está prevista en todos los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuyo derecho no
prevea la institución de la unión registrada se podrán ver, excepcionalmente, en la necesidad de declinar su
competencia en virtud del presente Reglamento, en cuyo caso el interesado debe tener la posibilidad de presentar
su caso en cualquier otro Estado miembro que tenga un punto de conexión que otorgue competencia,
independientemente del orden de los motivos de la competencia, respetando al mismo tiempo la autonomía de las
partes.
Se permite que, en determinadas circunstancias, las partes celebren un acuerdo de elección del foro en favor
de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la ley aplicable o de los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en virtud de cuya ley se haya creado la unión registrada, así como que resuelvan amistosa y
extrajudicialmente el asunto, por ejemplo, ante un notario, en el Estado miembro de su elección, en caso de que
ello sea posible en virtud de la ley de dicho Estado miembro.
Se enumeran de forma exhaustiva los motivos por los que se podrá ejercer la competencia subsidiaria y se
prevé un forum necessitatis que permita a un órgano jurisdiccional de un Estado miembro resolver, con carácter
excepcional, sobre los efectos patrimoniales de una unión registrada que tenga una estrecha conexión con un
tercer Estado.
La ley que se determine en virtud del Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro. Se
autoriza a los miembros de una unión registrada elegir la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la misma, con
independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha
conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Dicha elección debe limitarse a una ley que
atribuya efectos patrimoniales a las uniones registradas y podrá realizar en todo momento. La ley aplicable a los
efectos patrimoniales de la unión registrada no puede cambiarse sin la manifestación expresa de la voluntad de
las partes. Se fijan los requisitos de validez que ha de cumplir el acuerdo de elección. También se detallan las
normas de validez de las capitulaciones de la unión registrada. En el caso de que no se elija la ley aplicable, se
prevé que la ley del Estado en virtud de la cual se haya realizado el registro obligatorio de la unión para su
constitución se aplicará a los efectos patrimoniales de la unión registrada. Una vez determinada la ley, la misma
será aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada desde la clasificación de los bienes de uno o
ambos miembros en diferentes categorías durante la vigencia de la unión registrada y después de su disolución
hasta la liquidación del patrimonio.
La norma entró en vigor el 28 de julio de 2016, a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la
Unión Europea, pero será aplicable a partir del 29 de enero de 2019, con excepción de sus arts. 63 y 64, que
serán aplicables a partir del 29 de abril de 2018, y de sus arts. 65, 66 y 67, que serán aplicables a partir del 29 de
julio de 2016(66).
CAPÍTULO XII - LA FILIACIÓN POR NATURALEZA Y POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
I. LA FILIACIÓN INTERNACIONAL
La filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin intervención de técnicas de fertilización
asistida, o adoptivo) que presenta elementos extranjeros.
La filiación puede presentarse como una cuestión principal en el derecho internacional privado cuando se trata
de determinar, fijar, contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de "acción de filiación" o acción de
investigación de paternidad o maternidad, o de impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien como
cuestión previa, como en el caso de sucesiones, alimentos para menores, etcétera.
Asimismo, debemos distinguir el establecimiento o impugnación de la filiación, de sus efectos: atribución del
nombre, derecho de alimentos, el régimen de la patria potestad o responsabilidad parental, los derechos
sucesorios. De la primera cuestión nos ocuparemos en este comentario.
En este sentido, cabe recordar que los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados en actos de
emplazamiento y desplazamiento en el estado de familia.
Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde tiene a su alcance la acción de
estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado: el hijo no reconocido puede sostener en
juicio que existe el vínculo biológico con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado.
También la acción puede estar destinada a extinguir el emplazamiento en un estado filiatorio, en este caso, por
medio de una acción de impugnación de la filiación.
La acción de reclamación o de emplazamiento de estado de familia es otorgada, en general, con amplitud para
todos los casos en que el hijo carezca del título de estado como hijo matrimonial, y los padres no tengan título de
tales, no hallándose el vínculo establecido jurídicamente.
Por otra parte, el reconocimiento de un hijo por parte de su progenitor también constituye un acto jurídico
familiar que emplaza en el estado paterno o materno-filial, que tiene eficacia en todo tipo de filiación, sin perjuicio
de las presunciones legales.
Dicho acto de reconocimiento es irrevocable, puro y simple, es decir, incondicional, y unilateral(1).
Por otro lado, el vínculo filiatorio, ya sea biológico o adoptivo, puede ser tanto matrimonial como
extramatrimonial. No obstante, en la actualidad, es pacífica la tendencia hacia la unidad de régimen, de
tratamiento, pues lo contrario importaría un trato discriminatorio.
Sin embargo, no podemos soslayar que en materia de filiación, las divergencias entre el mundo occidental y
oriental son muy notorias: "el modelo de organización de la familia es uno de los puntos cruciales que diferencian
a estos dos mundos, el occidental y el oriental"(2).
En efecto, "las sociedades democráticas occidentales se asientan sobre valores fundamentales, aceptados
unánimemente, y que constituyen estándares inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos
humanos y sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestación del consentimiento, interés
superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores no son admitidos en otros ámbitos culturales. Esto es lo
que ocurre precisamente respecto del mundo islámico. La configuración de la sociedad musulmana se apoya en
algunos principios inaceptables desde una perspectiva occidental actual: la institución patriarcal del mundo árabe y
la clara desigualdad de sexos no son más que dos ejemplos de ello"(3).
En el derecho occidental, sobre todo en las últimas décadas y a través del reconocimiento y jerarquización de
los derechos humanos, se han equiparado en sus efectos, tal como anticipamos, tanto la filiación matrimonial
como la extramatrimonial. Ese fue el rol de la ley 23.264 de 1985 en nuestro país, modificatoria del Código Civil de
Vélez Sarsfield.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos consagran la igualdad entre los hijos, así como el
derecho del menor de instar el reconocimiento paterno, a los fines de conocer su identidad.
Tal como afirma Rubaja, "la elaboración y ratificación de tratados e instrumentos en materia de derechos
humanos, que fueron incorporados a los ordenamientos jurídicos internos de los distintos países, ha repercutido e
introducido cambios fundamentales en todas las ramas del derecho, incluidas entre ellas el derecho de familia, el
derecho internacional privado y de los niños en general... En esta inteligencia comenzó a considerarse que en el
establecimiento de un vínculo filiatorio se encontraban en juego derechos fundamentales de los individuos, por lo
que se avanzó en el sentido de salvaguardar los derechos de igualdad y a la identidad de aquéllos... Ello marcó
una importante tendencia hacia la unidad en la manera de encarar la problemática, sin distinciones de clase, o al
menos de modo tal que aquéllas no resulten discriminatorias, sino cuya finalidad fuera la descripción de cuadros
de situación diferentes para así poder proporcionarles un tratamiento más justo y equitativo"(4).
No obstante, en el derecho musulmán, la filiación se funda en la prueba del vínculo consanguíneo del padre
respecto del hijo, quien, en consecuencia, sólo será considerado legítimo si nace dentro del matrimonio o dentro
de un período posterior a la disolución del vínculo matrimonial. Por ende, los hijos de todas las esposas y también
lo de las concubinas serán considerados legítimos siempre que medie reconocimiento paterno.
En los regímenes musulmanes jamás un juez podrá determinar la filiación aunque fuera a pedido del propio
menor o de su madre o de cualquier representante legal. En efecto, "aparte de la presunción de filiación
matrimonial, el cauce del reconocimiento de la filiación descansa exclusivamente en la voluntad del padre y
ninguna otra persona o autoridad, ni siquiera el juez puede sustituirla"(5).
Las características de estos sistemas nos llevan a expresarnos con propiedad en términos de filiación o no
filiación, más que utilizando la clásica dicotomía occidental: filiación legítima e ilegítima o matrimonial y
extramatrimonial.
El nacimiento de un hijo de madre musulmana fuera del matrimonio, o no reconocido por el padre, o de padre
no musulmán, crea un "estigma para la madre, para el hijo y para su familia, de forma que el honor de ésta exige
bien la expulsión de la progenitora del clan familiar, bien el abandono del recién nacido a fin de poder conservar la
pureza de la familia, institución de origen divino y célula de la sociedad"(6).
Mención y tratamiento especial merece el dispar reconocimiento de las técnicas de fertilización asistida(7)y sus
efectos jurídicos. Los países musulmanes desconocen totalmente estás prácticas. Mientras que en Occidente, se
han popularizado en los últimos años en los hechos, pero jurídicamente cuentan con legislaciones que, en
general, no consagran normas adecuadas a la nueva realidad.
En suma, el establecimiento de la filiación con elementos extranjeros, ya sea por naturaleza o por adopción, es
"uno de los temas más polémicos del DIPr., toda vez que está intrínsecamente unido a la noción de familia
(legítima o no), la noción de orden público (nacional e internacional), de medidas de protección de menores y
niños, así como también está ligado a las garantías constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los
padres". Las normas sobre filiación internacional están condicionadas por la cultura de una determinada sociedad,
su religión dominante, sus hábitos sociales, sus valores, sus nociones básicas de respeto a las instituciones y a
los seres humanos(8).
Quizás por las particularidades del tema que nos ocupa, las respuestas del derecho internacional privado se
han hecho esperar. La Argentina cuenta con normas sobre filiación internacional por primera vez en su fuente
interna desde la aprobación de este Código. Las normas convencionales en la materia son escasas e inadecuadas
en los tiempos que corren.
En el derecho comparado que se ha ocupado de este delicado tema y en un amplio sector de la doctrina
nacional y extranjera, tal como ampliaremos más adelante, se advierte una tendencia a considerar que debe ser,
normalmente, adoptado un elemento de conexión concentrado en el hijo, o su domicilio o su residencia habitual,
con algunos matices de interpretación diferenciados y posibilidad de acumulación de leyes"(9).
II. ANTECEDENTES: EL VACÍO DEL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SARSFIELD
Vélez Sarsfield adoptó las ideas provenientes de la tradición romana, que valoraban la necesidad de proteger a
la familia legal y a la descendencia matrimonial. Por ende, distinguía de forma tajante entre hijos legítimos e
ilegítimos. A su turno, entre los segundos, con un estatus jurídico y social claramente desventajoso frente a los
primeros, se diferenciaban distintas clases. Los más favorecidos eran los hijos naturales, es decir, "los nacidos
fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieron casarse, aunque fuera con
dispensa". Tenían acción para pedir su reconocimiento. Establecía reciprocidad alimentaria entre padres e hijos
naturales, y admitía la posibilidad de su legitimación, pudiendo ésta ser impugnada. En materia sucesoria, podían
concurrir junto con el cónyuge y los hijos legítimos, pero en condiciones mucho menos ventajosas. Los
incestuosos podían, de acuerdo con el grado de consanguinidad de los progenitores, equipararse con los
naturales. A los adulterinos no se les admitía legitimación alguna. Los sacrílegos fueron los más cuestionados y,
por ello, la ley 2393 de matrimonio civil, en su art. 112, eliminó esta categoría, suprimiendo los impedimentos para
contraer matrimonio en virtud del orden sagrado.
La ley 14.367, de 1954, equiparó a todos los hijos ilegítimos y estableció una única categoría: la de los hijos
extramatrimoniales. La ley tenía un propósito equiparador, pero quedaban resabios excluyentes en cuanto a la
porción hereditaria (alcanzaba a la mitad de la que corresponde a los matrimoniales)(10).
Fue recién en 1985, que la ley 23.264 logró la equiparación definitiva de todas las categorías. Clasificó a los
hijos por naturaleza (matrimoniales y extramatrimoniales) y por adopción, dando por finalizada la tan cuestionable
discriminación. El art. 240, segundo párrafo, del Código Civil, dispuso desde entonces que "la filiación matrimonial
y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme las disposiciones de este
código".
Actualmente, el art. 558 establece que la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. Es por ello, que el
artículo siguiente dispone que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados
de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el
matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada(11).
Ahora bien, ni el Código Civil en su texto original ni las leyes modificatorias incluyeron normas de derecho
internacional privado sobre filiación
Durante la vigencia del Código de Vélez, el vacío normativo existente en la fuente interna argentina motivó la
aplicación jurisprudencial de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, por
analogía, en cualquier caso de controversia sobre una filiación internacional, aunque el caso iusprivatista no nos
vinculaba con un Estado parte de tales convenios.
Sin embargo, podemos decir que la introducción del favor filii en 1985 orientó materialmente las decisiones
jurisprudenciales en la materia así como las opiniones doctrinarias, y puso en tela de juicio la aplicación analógica
de la fuente convencional en vigor en nuestro país, aun en nuestros días: los célebres Tratados de Montevideo.
Es importante destacar que tales tendencias doctrinaria y jurisprudencial mayoritarias entendían que se debía
aplicar el derecho más favorable a la validez de la filiación (principio del favor negotii) en resguardo del interés
superior de los niños.
En la actualidad contamos, por primera vez, con normas especialmente destinadas al régimen internacional de
la filiación, que analizamos a continuación y que se inspiran en aquellas posiciones que se imponían ante el
silencio de la ley.
Los fundamentos de las normas del nuevo Código expresan que "Las soluciones propuestas en materia de
'Filiación' siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras, decididamente favorable a abrir foros
alternativos a elección de la parte actora y a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto
materialmente orientadas. Se han distinguido dos categorías, a saber, el 'establecimiento y la impugnación de la
filiación' y el 'acto de reconocimiento de hijo', por entender que presentan suficiente particularidad en la
configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones diferentes, todas ellas fundadas en el principio
de proximidad. El resultado son normas flexibles, que prevén la elección por parte del actor en lo relativo al juez
competente, entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez en lo que concierne al derecho
aplicable, con la orientación de preferir aquella ley... que tuviere soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo".
III. JURISDICCIÓN COMPETENTE EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN, ESTABLECIMIENTO Y
RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN
A. Consideraciones preliminares
En materia filiatoria, la tendencia es la apertura de múltiples foros a disposición del actor, tanto para las
acciones de reclamación-impugnación como respecto del reconocimiento, en pro del acceso a la justicia, en
beneficio del interés superior del niño y del favor filii.
Ante el vacío legislativo existente en nuestro país antes de la reforma, la doctrina argentina se había dedicado a
proponer algunas soluciones para la determinación del juez competente en materia de filiación.
En este sentido, María Susana Najurieta sugirió, a elección del actor, atribuir competencia a los jueces del
domicilio del demandado al tiempo de la concepción, del nacimiento o de la promoción de la acción; a los jueces
del Estado cuyo derecho rige el fondo del asunto; o a los jueces del lugar de residencia habitual del niño, al tiempo
del nacimiento o de la promoción de la acción.
En los casos de reconocimiento voluntario o de impugnación de reconocimiento, Najurieta sostiene que podrían
tener competencia, a elección del actor, los jueces del lugar de otorgamiento del acto, del domicilio del
demandado o de la residencia habitual del niño(12).
B. Análisis del art. 2631 CCyCN
El art. 2631 atribuye jurisdicción en materia de filiación distinguiendo entre las acciones para la determinación e
impugnación y el reconocimiento, ya que instan a procedimientos de diversa naturaleza, mientras que en un
supuesto estaremos ante un procedimiento contencioso, en donde tendremos un actor y un demandado, cuando
estamos ante un reconocimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral voluntario.
En el primer caso, a elección del actor, tales acciones se pueden interponer ante: 1) los jueces del domicilio de
quien reclama el emplazamiento filial, o ante 2) los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. Es
decir, son competentes los tribunales judiciales del lugar de domicilio del actor o del demandado, a elección del
primero.
La segunda opción responde al principio general en materia de acciones personales, que recoge el art. 2608 en
los siguientes términos: "Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular, las
acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado".
En el caso del reconocimiento son competentes: 1) los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, 2) los del domicilio del hijo o 3) los del lugar de su nacimiento. Este último es una conexión
atributiva de jurisdicción poco frecuente, que no necesariamente coincidirá con la nacionalidad del niño ni con el
lugar de su domicilio o residencia habitual.
Tal como podemos observar, el legislador no limita temporalmente la noción de domicilio, en ninguno de los
casos. Sin embargo, descarta la residencia habitual como conexión razonable para determinar la jurisdicción
competente, lo cual es llamativo si tenemos en consideración las tendencias predominantes en el derecho
comparado, en proyectos de reforma anteriores, en foros internacionales de codificación y en definitiva, en la
doctrina y la jurisprudencia.
Por otro lado, vale destacar que la norma omite mencionar, a los fines de la determinación de la jurisdicción
competente, las acciones de impugnación del reconocimiento.
Finalmente, cabe señalar que el art. 2631 debe analizarse en concordancia con normas generales sobre
jurisdicción. En particular, nos referimos al art. 2602 que establece el llamado foro de necesidad, según el cual
aunque las reglas del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden
intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable
exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con
el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Es decir, que aunque en virtud del artículo que analizamos, los jueces argentinos no tuvieran jurisdicción, si se
dieran los excepcionales extremos del art. 2602, podrían declararse competentes.
C. Soluciones de la fuente convencional
En cuanto a la jurisdicción internacional, dado que los Tratados de 1889 y 1940 carecen de normas específicas
en materia de filiación, deberá estarse a lo dispuesto por los arts. 56 de ambos convenios que atribuyen
competencia a los jueces del país cuyo derecho rige el acto jurídico materia de juicio; es decir, que en virtud del
criterio del paralelismo existe una remisión a los arts. 16 a 18 y 20 a 22, respectivamente, de cuyo análisis nos
ocuparemos más adelante.
El art. 56 de sendos tratados, en su segunda parte, dispone que serán también competentes los jueces del
domicilio del demandado.
En cambio, en materia de filiación, no resulta operativa la posibilidad que incluye el art. 56 del Tratado de 1940,
pues se trata de una materia indisponible en la que la prórroga de jurisdicción podría resultar en perjuicio del
menor que constituye, sin dudas, la parte débil de la relación jurídica.
Cabe destacar que el Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley
Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas
de Protección de los Niños (hecho el 19 de octubre de 1996, no ratificado por la República Argentina) establece en
su art. 4° que están excluidos del ámbito del Convenio: a) el establecimiento y la impugnación de la filiación.
D. Soluciones de proyectos argentinos de reformas
El Libro Octavo del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998, en el art. 2552 establecía que "las
acciones relativas a la determinación o a la impugnación de la filiación, a elección del actor, deben intentarse ante
el tribunal de la residencia habitual del hijo, o el del domicilio de uno de los padres".
En relación con el reconocimiento, el art. 2553 indicaba que "a elección del actor, es competente para conocer
en materia de reconocimiento de hijo, el tribunal del lugar del nacimiento o del domicilio del hijo, o el del domicilio
de la madre o del padre".
A su turno el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003(13)establecía que "las acciones
relativas a la determinación o a la impugnación de la filiación, deben interponerse, a elección del actor, ante los
tribunales del domicilio del hijo o los del padre demandado. En caso de reconocimiento serán también
competentes los tribunales del lugar de nacimiento del hijo" (art. 37).
E. El derecho comparado
Varios ordenamientos jurídicos extranjeros se han ocupado de dictar y aprobar normas sobre filiación
internacional, disponiendo reglas sobre competencia.
En este sentido, destaca la Ley Federal del 15 de diciembre de 1987 sobre Derecho Internacional Privado de
Suiza que establece, en su capítulo 5 dedicado a la filiación, en relación con la jurisdicción competente en las
acciones de establecimiento e impugnación, lo siguiente:
"Artículo 66: Los tribunales suizos de la residencia habitual del menor o los del domicilio de uno de los padres
tendrán competencia respecto de una acción en relación con el establecimiento o impugnación de la filiación".
"Artículo 67: Cuando los padres no están domiciliadas en Suiza ni el niño tiene una residencia en el país, los
tribunales del lugar de origen suizo de uno de los padres tendrán competencia respecto de una acción relativa al
establecimiento o impugnación de la filiación, si la acción no puede ser interpuesta ni ante los jueces del domicilio
de uno de los padres, ni ante los del lugar de la residencia habitual del niño, o si razonablemente no se puede
exigir que sea intentada ante tales tribunales".
En materia de jurisdicción competente en materia de reconocimiento, la ley suiza establece:
"Artículo 71:1. Son competentes para entender en el reconocimiento de un niño, los jueces suizos del lugar de
nacimiento o de residencia del niño, así como el domicilio o el lugar de origen de la madre o del padre. 2. Cuando
el reconocimiento de un menor está involucrado en un procedimiento judicial, en el que la filiación tiene un alcance
jurídico, el juez que conoce del asunto puede también recibir el reconocimiento. 3. Los tribunales competentes
para conocer de una acción en relación con el establecimiento o impugnación de la filiación también son
competentes para juzgar la impugnación del reconocimiento (arts. 66 y 67)".
Por su lado, la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado 218 del 31 de mayo de 1995 dispone que
"Artículo 37: Jurisdicción en materia de filiación: En materia de filiación y de relaciones personales entre padres
e hijos, las autoridades italianas tienen jurisdicción cuando, además de los casos previstos en los artículos 3(14)y
9(15), uno de los padres o el hijo tienen nacionalidad italiana, o residen en Italia".
A su turno, el Código belga de Derecho Internacional Privado de 2004 establece en la sección primera (filiación
biológica) del capítulo V sobre Filiación:
"Competencia internacional en materia de filiación
Artículo 61. Los tribunales belgas tienen competencia para conocer de cualquier solicitud para el
establecimiento o la impugnación de la paternidad o maternidad, además de los casos previstos en las
disposiciones generales de esta Ley, siempre que:
1. El niño tiene su residencia habitual en Bélgica al momento de la presentación de la demanda;
2. La persona cuya paternidad o maternidad se invoque o se impugne tenga su residencia habitual en Bélgica al
momento de la presentación de la demanda; o
3. El niño y la persona cuya paternidad o maternidad se invoque o se impugne son belgas al momento de la
presentación de la demanda".
Por último, es dable señalar que el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003,
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental,por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000, en el capítulo I, art. 1.3.a, dispone
que no se aplicará a la determinación y a la impugnación de la filiación. Es decir, excluye de su ámbito de
aplicación material a las acciones filiatorias.
IV. LEY APLICABLE EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN, ESTABLECIMIENTO Y RECONOCIMIENTO
DE LA FILIACIÓN
A. Consideraciones preliminares
La determinación de la ley aplicable no es un tema menor, dado que cada país contiene sus propias
disposiciones sobre las presunciones de paternidad, determinación de la maternidad, legitimación por posterior
casamiento, diversos plazos para la impugnación de la filiación, distintos legitimados para iniciar una acción de
ese tipo, requisitos para el reconocimiento de un hijo, entre otras cuestiones fundamentales.
Los ordenamientos jurídicos nacionales, tradicionalmente, como dijimos, distinguían entre filiación legítima e
ilegítima, matrimonial y extramatrimonial, y por ende, entre hijos nacidos dentro o fuera de un matrimonio
válidamente celebrado. La primera categoría filiatoria era sometida a la ley de la nacionalidad o del domicilio
común de los padres, brindando clara preeminencia masculina para el caso de falta de coincidencia. Respecto de
la filiación ilegítima, la solución podía variar entre la ley del domicilio o nacionalidad de la madre, del padre o del
niño. Sin embargo, ninguno de estos criterios resultaba plenamente satisfactorio(16).
El mundo actual, signado por la protección de los derechos humanos, proclama en cambio la igualdad jurídica
entre el hombre y la mujer, lo que se traduce en el reconocimiento de la igualdad entre marido y mujer y entre
padre y madre.
Esa misma igualdad y en consecuencia el principio de no discriminación también se predican en relación con
los hijos.
A su turno influyen en el régimen internacional de la filiación, la crisis del matrimonio como institución, y a la par,
el incremento de las uniones convivenciales.
Este nuevo escenario motivó, en el plano interno, la reforma del derecho de familia en general y del derecho de
la filiación en particular, guiado por el principio de igualdad entre los hijos. A partir de fines de los años sesenta, los
Estados europeos realizaron estas modificaciones en sus ordenamientos internos(17). En los países
latinoamericanos en general, y en la Argentina en particular, el proceso de cambio fue más lento, tal como vimos.
A su turno, en el plano del derecho internacional privado, las reglas de conflicto clásicas en la materia se fueron
flexibilizando. Los puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones múltiples,
alternativas o subsidiarias, orientadas en todo caso a la protección del interés superior del niño, optando siempre
por la ley más favorable.
El favor filii o favor legitimatis se convierte en un criterio rector al momento de elegir entre el abanico de
opciones más o menos amplias que nos brindan las normas indirectas con conexiones múltiples: lugar de
nacionalidad, domicilio o residencia del hijo, o de los padres o pretensos progenitores, lugar de celebración del
matrimonio, entre las principales.
Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar
puntos de conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de
conexión, una suerte de cascada de conexiones sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio
de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable.
Por su parte, los puntos de conexión personales (nacionalidad, domicilio, residencia) y mutables conllevan la
posibilidad de que se susciten conflictos móviles. Sin embargo, se advierte la tendencia legislativa a fijarlos, al
definir el momento en que deben considerarse, siendo lo más frecuente la fecha del nacimiento del hijo. Sin
embargo, esta limitación temporal puede ser incompatible con la idea del favor filii, que debe jugar, para su
coherente aplicación, en el espacio pero también en el tiempo.
En materia de ley aplicable, ante el vacío del Código de Vélez Sarsfield, la doctrina se ocupó de realizar
algunas propuestas que sirvieran de base para la solución de casos concretos, o bien, de lege ferenda.
En tal inteligencia, Najurieta propone que tanto el establecimiento como el desplazamiento de la filiación se
deben regir por la ley del domicilio del hijo, al tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento, el que resultare
más favorable(18).
Por su parte, para el establecimiento de la filiación y sus efectos, Uzal propone aplicar en cascada, puntos de
conexión alternativos en miras de satisfacer el favor filiorum: la ley del lugar de celebración del matrimonio; la ley
del lugar del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo; la ley del lugar del nacimiento del hijo; la ley
del pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo; siempre teniendo en cuenta el que resultare más
favorable al niño y al establecimiento del vinculo filial. Además, la autora sostiene que debería indicarse, en
subsidio, que los derechos y obligaciones derivados de la filiación se rigen por la ley del lugar en que se pretenda
hacerlos efectivos. Finalmente, Uzal afirma que cabría prever una cláusula de excepción que permita al juez
ejercer, responsablemente, una función correctora de la norma de conflicto, en búsqueda de la solución más
justa(19).
B. Análisis de los arts. 2632 y 2633, CCyCN
El Código Civil y Comercial de la Nación dedica dos artículos al derecho aplicable a la filiación con elementos
extranjeros. El primero de ellos, el art. 2632, establece que el establecimiento y la impugnación de la filiación se
rigen, alternativamente, por:
a) el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento: debe tenerse presente que el art. 2614 establece
una calificación autárquica del domicilio de las personas menores de edad, según la cual aquél se encuentra en el
país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se
domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su
residencia habitual. Por otro lado, apreciamos que siendo el domicilio un punto de conexión mutable, el legislador
ha decidido fijarlo temporalmente, al momento del nacimiento del hijo. Por ende, en principio, el juez no podría
recurrir al lugar del domicilio del niño establecido con posterioridad, aun cuando condujera a una ley más favorable
para sus derechos, salvo que invocara el art. 2597, CCyCN;
b) el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del
hijo: respecto de esta conexión alternativa, debemos recordar que art. 2613 define qué entiende por domicilio y
residencia habitual de la persona humana en estos términos: "a los fines del derecho internacional privado la
persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él. b) su
residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona
humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera
que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia". Tal como afirmamos
respecto del punto anterior, en este caso también el legislador fijó temporalmente el lugar del domicilio del
progenitor. Por ende, cabe las mismas consideraciones expuestas en a);
c) el derecho del lugar de celebración del matrimonio: a este punto de conexión, que además rige la validez
intrínseca y extrínseca de aquél (art. 2622, CCyCN), el juez podrá recurrir en aquellos casos de filiación
matrimonial.
El juez optará por el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El alcance del derecho que resulte aplicable teniendo en consideración la orientación material que el legislador
le brinda al juez es amplio, pues determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo
para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
La segunda norma que nos interesa es el art. 2633 que determina el derecho aplicable al acto de
reconocimiento de hijo y al respecto, la norma que analizamos distingue diversos aspectos:
a) Las condiciones del reconocimiento se rigen: 1) por el derecho del domicilio del hijo al momento del
nacimiento, 2) al tiempo del acto, o 3) por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del
acto.
b) La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. Esta disposición coincide
con la regla general en materia de capacidad de la persona física que se encuentra recogida en el art. 2616: "La
capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio".
c) La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al
fondo. En este caso, debemos analizar la norma en concordancia con lo dispuesto por el art. 2649: "Las formas y
solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y
usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la
relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia
entre la forma exigida y la forma realizada".
Lo que más llama nuestra atención respecto de las normas analizadas es que el legislador haya recurrido al
"domicilio" cuando la tendencia predominante es, en materia de menores, la residencia habitual tanto para
determinar el juez competente, como la ley aplicable, ya sea como punto de conexión único, principal o alternativo.
El legislador, en los fundamentos del Anteproyecto, expone los motivos que lo llevaron a esta decisión: "En
atención a que la realidad a regular es muy compleja, se ha preferido el punto de conexión 'domicilio' —si bien
junto con otras alternativas que buscan la mayor adecuación a la realidad fáctica del eventual supuesto— pues
esa localización da mayor certeza que la residencia habitual, precisamente en una problemática que comprende
las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano".
Prestigiosa doctrina ha sostenido que "(s)i el domicilio traduce el concepto jurídico del asentamiento, la
residencia habitual pretende despojar al arraigo de toda consideración legal y de psicología individual. Mientras el
primero se ha ido confirmando como el instrumento mediante el que el sistema otorga transcendencia jurídica a
una conducta por la que el sujeto manifiesta su intención de vincularse a un determinado medio socio-jurídico, la
residencia, en cambio, se limita a atender a los hechos reales, es decir, al domus colere efectivo, sin fijarse en
el animus manendi ni tratar de deducirlo a través de ficciones o presunciones legales"(20).
A su turno, en el plano jurisprudencial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia en el asunto
C-523/07, del 2 de abril de 2009, dictada a propósito de una cuestión prejudicial elevada por el Korkein hallintooikeus de Finlandia en relación con el concepto de residencia habitual en el Reglamento 2201/2003 aplicado a un
menor, que "debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el
menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos deben considerarse, en
particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado
miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de
escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene
en el referido Estado. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual
del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso"(21).
En suma, la residencia habitual debe ser entendida como una cuestión de hecho, de carácter sociológico,
diferente a la noción de domicilio, de carácter normativo. En nuestro país, la ley 26.061 de 2005 (ley de protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes) dispone que el centro de vida es el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. El art.
3° del dec. regl. 415/2006 reza: "[e]1 concepto de &'centro de vida&' a que refiere el inciso f) del art. 3° se
interpretará de manera armónica con la definición de &'residencia habitual&' de la niña, niño o adolescente
contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y
restitución internacional de personas menores de edad".
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre caso "Daniela", en materia de restitución
internacional de menores, sostiene que la expresión residencia habitual utilizada por la Convención de La Haya
"se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la
vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores"(22).
Finalmente, no podemos soslayar que el derecho al que los puntos de conexión de las normas de conflicto en
análisis nos conduce podría quedar desplazado en virtud del art. 2597 que establece una cláusula de excepción,
de alcance generalizado a todos los ámbitos de la parte especial. En efecto, excepcionalmente, el derecho
designado por los arts. 2632 y 2633, según el caso, no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho
y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y
bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
C. Soluciones de la fuente convencional
El Tratado de Montevideo de 1889, en el título VI: "De la filiación", contiene tres disposiciones en materia de
filiación matrimonial y extramatrimonial.
Respecto de la filiación matrimonial, el art. 16 dispone que la ley que rige la celebración del matrimonio
determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.
El art. 17, a su turno, establece que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad
del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.
Finalmente, dedica el art. 18 a la filiación extramatrimonial, indicando que los derechos y obligaciones
concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
En los idénticos términos, se expide el Tratado de Montevideo de 1940 en sus arts. 20, 21 y 22.
Sobre la distinción que efectúan los tratados entre la filiación legítima e ilegítima, existen opiniones divergentes.
Al respecto, Rubaja sostiene que dicha distinción debe ser interpretada simplemente como categorías que
contemplan distintos supuestos de hecho, y en modo alguno como cualquier tipo de discriminación entre los hijos
nacidos o concebidos en distintas situaciones fácticas, ya que resultaría a todas las luces inconstitucional(23).
En el mismo sentido, D&'Antonio entiende, que si bien el empleo de esta terminología no implica que el tratado
efectúe discriminación alguna, a ello deberá sumarse que entre los derechos que resulten conectados al caso
concreto se podrá optar por aquel cuya solución no resulte discriminatoria y sea la más favorable a los intereses
del hijo. Y además, sostiene que siempre quedaría a salvo la cláusula general de orden público, prevista en el art.
4º de los protocolos adicionales de ambos tratados, que rezan: "las leyes de los demás Estados, jamás serán
aplicadas contra las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso"(24).
También se ha explayado prestigiosa doctrina uruguaya sobre la vigencia de las soluciones de la obra
montevideana.
Así, Fresnedo de Aguirre sostiene que "los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, tanto el de
1889 como el de 1940 eran totalmente válidos al momento de su celebración, en general, y en particular con
respecto a la filiación. Pero con posterioridad —concretamente a partir del reconocimiento del derecho a la no
discriminación entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio— a texto expreso en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 17.5), el Título VI ('De la filiación'), se vuelve contrario a la norma de Convención
americana citada, que calificamos como de ius cogens, al haber sido establecida con posterioridad —el 22 de
noviembre de 1969— a los Tratados de Montevideo en cuestión. La consecuencia práctica del criterio expuesto
sería que los jueces uruguayos, frente a un caso relativo a la filiación que involucre a los Estados Parte de los
Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, al resultar nulos los artículos
correspondientes a dicha materia, deberían recurrir al derechos internacional privado de fuente interna..."(25).
Por el contrario, el profesor Rubén Santos Belandro entiende apresuradas las conclusiones de Fresnedo,
principalmente, "porque el establecimiento de puntos de conexión diversos para regular la filiación matrimonial por
un lado y la extramatrimonial por el otro, no necesariamente implican una discriminación. Se trata de relaciones
paterno filiales diferentes por naturaleza: unas nacidas de un matrimonio formal válido y otras emergentes de
relaciones donde el matrimonio se halla ausente. Entonces, regular situaciones diferentes mediante soluciones
diferentes —en tanto y en cuanto no busquen una exclusión o destrato jurídico al hijo extramatrimonial— no tienen
en absoluto un carácter discriminador, sino el deseo de lograr un ajuste a la realidad social"(26).
La jurisprudencia argentina, en los pocos casos que han sido resueltos por nuestros tribunales en la materia
que nos ocupa, ha aplicado los Tratados de Montevideo aun después de la equiparación en la fuente interna entre
filiación matrimonial y extramatrimonial.
En ese sentido destaca un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "O., S. A. c. O., C. H.
s/impugnación de la paternidad", del 1 de noviembre de 1999, en el cual nuestro Máximo Tribunal sostuvo: "Que si
bien al tiempo de su nacimiento y al tiempo de la promoción de este litigio, el niño se hallaba domiciliado en la
República Argentina, es indudable que, por lo menos, a mediados de 1997... y al momento de presentarse por
derecho propio en esta instancia... el menor tiene su domicilio en la República Oriental del Uruguay. Dado que el
derecho aplicable a la materia de este juicio no es disponible para las partes, es necesario que esta Corte defina el
marco jurídico para el tratamiento del litigio, tomando como tiempo crítico —a los efectos de resguardar los
derechos del niño— el de la presentación de S. en esta causa, una vez alcanzada la edad del pleno
discernimiento para actos lícitos (art. 921 del Código Civil argentino). Es este sentido, su domicilio en el país
vecino conlleva a la aplicación del Tratado de Derecho Civil y Internacional de Montevideo de 1940, cuyo art. 21
dispone que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen
por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Por ello, la presente acción de
impugnación de paternidad matrimonial queda regida por el derecho argentino, el cual es aplicable, asimismo, a la
legitimación activa...".
Por otro lado, una cuestión que también ha generado opiniones adversas respecto de las disposiciones
montevideanas es el corte temporal elegido para determinar la ley que rige la legitimidad de la filiación
matrimonial, es decir, la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. En efecto, ha sido objeto de
críticas, ya que se ha entendido que dicho corte no responde a principios de derecho natural, pudiendo fracasar la
conexión elegida porque no exista domicilio conyugal al momento del nacimiento o por problemas de calificaciones
respecto de lo que debe entenderse por domicilio conyugal(27).
Por otra parte, aunque no fue ratificado por nuestro país, el Código de Derecho Internacional Privado (Código
de Bustamante, La Habana, 20 de febrero de 1928) contiene soluciones peculiares en torno a la filiación en el
capítulo V.
De acuerdo con el art. 57, son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal(28)del hijo si
fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el
derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo.
Según el art. 60, la capacidad para legitimar se rige por la ley personal del padre y la capacidad para ser
legitimado por la ley personal del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en
ambas.
La siguiente disposición establece que la prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden
público internacional.
El art. 62 dispone que las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla se someten a la ley
personal del hijo.
La investigación de la paternidad y de la maternidad y su prohibición se regulan por el derecho territorial (art.
63). En similar inteligencia, la forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos se subordinan al
derecho territorial (art. 66).
El art. 64 indica que dependen de la ley personal del hijo las reglas que señalan condiciones al reconocimiento,
obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y señalan
causas de nulidad.
Quedan subordinados a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y a la personal
del hijo los de los padres ilegítimos (art. 65).
De la lectura de estas normas, se desprende en forma manifiesta que responden a una época en donde
existían distinciones entre los hijos, en menoscabo de los nacidos fuera de un matrimonio válido.
Recordemos, finalmente, que el Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996, Relativo a la Competencia, la
Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de
Medidas de Protección de los Niños (hecho el 19 de octubre de 1996, no vigente en nuestro país) establece en su
art. 4° que están excluidos del ámbito del Convenio: a) el establecimiento y la impugnación de la filiación.
D. Los proyectos de reformas
El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado y de Ley de Derecho Internacional Procesal Civil y
Comercial, de 1974, elaborado por Werner Goldschmidt, contenía dos artículos dedicados a la filiación, basados
en las soluciones de los Tratados de Montevideo.
En efecto, el art. 26 disponía que "La filiación matrimonial se rige, en cuanto dependa de la validez del
matrimonio, por el derecho que rige esta última; en cuanto la filiación matrimonial concierna a cuestiones ajenas a
la validez del matrimonio, ella se rige por el derecho del país en el que los cónyuges poseen sus domicilios en el
momento de nacer el hijo. La legitimación por subsiguiente matrimonio se rige por el derecho que rige la validez
del matrimonio. La legitimación por acto de la autoridad se rige por el derecho del país cuya autoridad legitima".
Mientras que el art. 27 establecía que "Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación extramatrimonial
se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos, reconociéndose en un país los derechos
adquiridos por los hijos extramatrimoniales en otro".
En cambio, el Proyecto de 1993 no incorporó normas especiales sobre filiación.
A su turno, las soluciones del Libro Octavo del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998, en
materia de ley aplicable, según el art. 2581, indicaban que "el establecimiento, la determinación y la impugnación
de la filiación se rigen por el derecho del Estado del domicilio del hijo". Es decir, optaba por un punto de conexión
único: el lugar del domicilio del menor.
Y finalmente, el art. 2582 establecía que "Las condiciones para el reconocimiento del hijo extramatrimonial
serán reguladas por la ley del domicilio del hijo al tiempo del nacimiento o, en el caso que sea más favorable, por
la ley domiciliaria de la persona que efectúa el reconocimiento, al tiempo de efectuarlo.
La capacidad del progenitor para realizar el reconocimiento será regulada por la ley de su domicilio.
La forma del reconocimiento será regulada por la ley del Estado en el que se realiza, o por la que regula el
fondo".
Tal como podemos observar, esta norma es muy similar al actual art. 2633.
Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, en su art. 113 disponía que "la
existencia, la determinación y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia
habitual del hijo, del progenitor de que se trate, o del lugar de celebración del matrimonio, el que fuere más
favorable al vínculo". En cambio, no contenía disposición especial sobre la ley aplicable al reconocimiento.
E. El derecho comparado
El art. 311-14 del Código Civil francés dispone que "La filiación se rige por la ley personal de la madre en el
momento del nacimiento del niño; si la madre no es conocida, por la ley personal del hijo".
Un ejemplo de una decisión judicial con respecto a la aplicación de este artículo se puede encontrar en una
sentencia de la Corte de Casación, del 16 de noviembre de 2004, en el cual sostuvo que la ley extranjera, en el
caso el derecho de la República de Benin (África occidental), resulta aplicable porque es la ley nacional de la
madre del niño, que determina: si el hijo es legítimo o natural; cuando es natural, si una acción de paternidad se
puede instituir contra el presunto padre del niño.
Asimismo, dicha Corte tuvo la oportunidad de declarar que las leyes extranjeras que prohíben el
establecimiento de la filiación natural no son contrarias a la concepción francesa del orden público internacional, el
único requisito es asegurar que los niños gocen de los subsidios y manutención que sean necesarios" (1ª Cámara
Civil, 3 de noviembre de 1988, Bol. nro. 298). Es decir, que no será rechazada una ley extranjera, en favor de la
ley francesa, que impide el establecimiento de la filiación natural, siempre que esta ley foránea permita perseguir
al padre para obtener una pensión alimentaria en beneficio del niño.
Por el contrario, el derecho internacional privado francés prohíbe privar a un niño francés o con residencia
habitual en Francia del derecho a establecer su filiación: "son contrarias al orden público internacional francés, las
leyes extranjeras que tienen el efecto de privar a un niño francés o con residencia habitual en Francia del derecho
a establecer la filiación" (1ª Cámara Civil, 10 de febrero de 1993, Bol. nro. 64). Por lo tanto, para estos niños, si la
ley extranjera prohíbe establecer su filiación, será rechazada en favor de la ley francesa.
En esta inteligencia, un juez francés desestimó el recurso de la paternidad natural ejercido por una argelina que
actuaba como representante legal de su hija nacida y residente habitual en Argelia contra el presunto padre que
residía en Francia (Corte de Casación, 1ª Cámara Civil, 10 de mayo de 2006, Recurso 05-10.299). Sin embargo, si
el niño hubiera nacido en Francia o hubiera residido habitualmente en dicho país, el juez hubiera acogido la
demanda.
Por otro lado, el art. 311-15 indica que "Sin embargo, si el niño y sus padres o uno de ellos tienen su residencia
habitual en Francia, común o por separado, la posesión de estado produce todos sus efectos de acuerdo a la ley
francesa, incluso cuando otros elementos de la filiación pudieran depender de un derecho extranjero".
La ordenanza del 4 de julio de 2005 sobre la reforma de la filiación ha eliminado la distinción entre los hijos
legítimos y naturales. En el DIPr. francés ha suprimido el art. 311-16 del Código Civil, que regulaba la legitimación
por matrimonio.
Por último, el art. 311-17 establece que "El reconocimiento voluntario de la paternidad o la maternidad es válido
si ha sido efectuado de acuerdo a la ley personal de su autor o a la ley personal del hijo".
A su turno, la Ley Federal del 15 de diciembre de 1987 sobre Derecho Internacional Privado de Suiza dispone
que el establecimiento e impugnación de la filiación se rigen por las leyes del Estado de la residencia habitual del
niño. Sin embargo, si ninguno de los padres está domiciliado en el Estado de la residencia habitual del niño, y los
padres y el niño son nacionales de un mismo Estado, la ley de ese Estado es aplicable (art. 68).
Para determinar la ley aplicable al establecimiento o impugnación de la filiación, se tendrá en cuenta la fecha de
nacimiento. Sin embargo, en caso de controversia o declaración judicial de filiación, se tendrá en cuenta la fecha
de la acción si el interés superior del menor así lo requiere (art. 69).
Con respecto al reconocimiento, el art. 72 dispone que se puede hacer de acuerdo con la ley del Estado de la
residencia habitual del niño, del derecho del Estado del que es nacional, del derecho del domicilio o de la
nacionalidad de la madre o del padre. La fecha de reconocimiento es determinante. La forma del reconocimiento
en Suiza se rige por la legislación suiza.
La impugnación del reconocimiento se rige por la legislación suiza.
Por su parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998 establece en su art. 24: "El
establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rigen por el Derecho del domicilio
del hijo".
A su turno, la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado 218 del 31 de mayo de 1995 dispone en el art. 33
que
"1.- La filiación está determinada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimiento.
2.- Es legítimo el hijo considerado como tal por la ley del Estado del cual uno de los padres es nacional al
momento del nacimiento del menor.
3.- La ley nacional del hijo al momento del nacimiento rige los supuestos y los efectos de la determinación y del
desconocimiento del estado de hijo. El estado de hijo legítimo adquirido en base a la ley nacional de uno de los
padres, no puede ser impugnado sino conforme a tal ley".
La ley italiana contiene una disposición sobre la llamada legitimación por subsiguiente matrimonio que se rige
por la ley nacional del hijo en el momento en que ella acontece, o por la ley nacional de uno de los padres en el
mismo momento (art. 34).
En relación con las condiciones para el reconocimiento, indica que se rigen por la ley nacional del hijo natural al
momento del nacimiento o, si ello es más favorable, por la ley nacional del autor del reconocimiento al momento
en que éste acontece.
La capacidad del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nacional.
La forma del reconocimiento se rige por la ley del Estado en el cual éste se realiza, o por la ley que rige el fondo
del asunto (art. 35).
El Código belga de Derecho Internacional Privado de 2004, de acuerdo con el art. 62, dispone que el
establecimiento o la impugnación de la paternidad o maternidad de una persona se rigen por las leyes del Estado
de su nacionalidad en el momento del nacimiento del niño o, si dicho establecimiento es el resultado de un acto
voluntario, en el momento del acto.
Cuando la ley designada por dicho artículo no establece el requisito del consentimiento, la exigencia y las
condiciones del consentimiento del niño, así como el modo de expresión del consentimiento, se regirán por la ley
del Estado en que tenga su residencia habitual en el momento del consentimiento.
Cuando el vínculo de filiación se establece válidamente conforme al derecho aplicable en virtud del Código en
relación con varias personas del mismo sexo, la ley que regula la filiación determina el efecto de un acto de
reconocimiento. En caso de conflicto entre diversas filiaciones se aplicará, entre los derechos designados, el del
Estado con el que la situación presente vínculos más estrechos.
Cuando el niño sea válidamente reconocido por la legislación aplicable en virtud del Código belga por varias
personas del mismo sexo, la ley que regula el primer reconocimiento determina el efecto sobre el reconocimiento
posterior.
Por su lado, el ámbito de la ley aplicable a la filiación comprende:
1. Quiénes pueden investigar o impugnar un vínculo filiatorio,
2. La carga y el objeto de la prueba de paternidad, así como la determinación de los medios de prueba;
3. Las condiciones y los efectos de la posesión de estado;
4. Los plazos de la interposición de la acción (art. 63).
Según el art. 64, el acto de reconocimiento se establece de acuerdo con las formalidades prescritas ya sea, por
el derecho aplicable a la filiación en virtud del art. 62, o por la ley del Estado en cuyo territorio es establecido.
El Código de Derecho Internacional Privado de la República de Panamá, promulgado el 8 de mayo de 2014,
mediante la Ley 7, publicado en la Gaceta Oficial nro. 27.530, dispone que la filiación se rige por la ley de la
nacionalidad del niño o niña o, en su defecto, por la ley de su residencia habitual. En lo que respecta a la acción
de reconocimiento, la persona menor de edad podrá acudir a los tribunales de su residencia o de la nacionalidad
del padre o madre o, en su defecto, a la ley que le sea más favorable dentro de las conexiones precisadas (art.
44)(29). A su vez, los efectos de la filiación se rigen por la ley del estatuto personal del padre o la madre o, en su
defecto, por el domicilio de éstos, según sea el caso (art. 45).
Finalmente, mencionamos al Proyecto Uruguayo de Ley General de Derecho Internacional Privado (2008) cuyo
art. 28 propone:
"1. La filiación se rige por la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo.
2. En su defecto se rige por la ley del domicilio de la madre al tiempo del nacimiento del hijo.
3. Sin perjuicio de lo anterior, la filiación puede también determinarse, indistintamente: a) conforme con la ley
del Estado de su residencia habitual si la persona de cuya filiación se trata es menor de edad; b) conforme con la
ley de su domicilio si la persona de cuya filiación se trata es mayor de edad; c) conforme a la ley del Estado del
domicilio del demandado, o la del último domicilio de éste si ha fallecido".
Tal como podemos apreciar, el derecho comparado contempla, en general, soluciones relativamente flexibles
para la determinación de la ley aplicable a las acciones de reclamación o emplazamiento, impugnación y
reconocimiento del vínculo filiatorio.
V. RECONOCIMIENTO DE EMPLAZAMIENTO FILIAL CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO
A. Consideraciones preliminares
La incorporación de esta norma se basa, a tenor de los fundamentos expuestos por los especialistas que la
propusieron, en las siguientes consideraciones: "No se nos escapa que el derecho de fondo en cuestiones de
filiación se encuentra en plena evolución, con grandes diferencias en las legislaciones nacionales. Por ello, se ha
incluido una norma específica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de
acuerdo con el derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de nuestro país,
especialmente los que imponen la consideración del interés superior de niños y niñas. Esta norma tiende a la
estabilidad del vínculo filial, permitiendo el control del orden público internacional que el juez apreciará en el caso
concreto".
En consecuencia, el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero debe estar guiado por
el favor filiatonis, es decir, siempre corresponde inclinarse a favor de dicho emplazamiento, sobre todo cuando no
exista otro ya determinado. Ésa es la respuesta que satisface el interés superior del menor y en particular, su
derecho a la identidad.
En este sentido, "deberá priorizarse la faz dinámica de la identidad del niño en cada caso, sobre todo en
aquellos supuestos en el que vínculo afectivo y social se encuentre ya afianzado y cualquier decisión que vulnere
esos derechos adquiridos atentaría contra los derechos fundamentales del niño y desatendería su mejor
interés"(30).
En suma, "el orden público hoy protege al hijo, sea tenido o no en el matrimonio". Sin embargo, no se pueden
descartar "las posibilidades de fraude a la ley de DIPr. y de las peculiares situaciones que se crean cuando las
técnicas de reproducción asistida pasan a ser usadas a escala internacional. Tratándose de reproducción asistida
internacional, que generalmente utiliza la figura de la adopción para determinar la filiación a favor de aquellos que
pagaron los costos de la reproducción asistida, no es imposible que se intente usar a los países latinoamericanos
como exportadores de gametos y proveedores de madres de alquiler para padres "adoptivos" de países
industrializados"(31).
B. Análisis del art. 2634, CCyCN
El art. 2634 contiene dos párrafos. El primero brinda la regla general a seguir cuando se solicita ante un juez
argentino el reconocimiento de los efectos de un emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho
extranjero. En tales supuestos, la disposición establece que deberá reconocerse en nuestro país, de conformidad
con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el
interés superior del niño. Por ende, se vincula al art. 2600 de la parte general de las disposiciones de derecho
internacional privado, según el cual las normas de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando
conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino. En consecuencia, si dicho reconocimiento del estado filiatorio conduce a un
resultado contrario a nuestros principios esenciales, deberá ser desechado.
El segundo párrafo del artículo bajo estudio se ocupa de un tema muy delicado y recientemente explorado por
el derecho argentino, como es la relación entre el derecho internacional privado y las llamadas técnicas de
fertilización asistida. Según la norma que estamos analizando, las disposiciones sobre la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas
nacidas a través de estas técnicas. Agrega el artículo que, en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde
en beneficio del interés superior del niño. Volveremos sobre esta cuestión con mayor detenimiento más adelante.
Cabe recordar que el orden público internacional argentino en esta materia viene dado por los principios
consagrados positivamente en diversos convenios internacionales con jerarquía constitucional, enumerados en el
art. 75, inc. 22. En particular, el art. 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma
y ratificación por la Asamblea General en su res. 44/25, del 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de
septiembre de 1990 establece que "1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos...".
A su turno, el art. 8° dispone que "1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o
de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad" (el destacado nos pertenece).
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969 establece
en su art. 17: "Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo" (el destacado nos pertenece).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por
la Asamblea General en su res. 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo de
1976, en el art. 24 indica que "1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que
su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será
inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a
adquirir una nacionalidad" (el destacado nos pertenece).
Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la
firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su res. 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en
vigor desde el 3 de enero de 1976, en su art. 10 declara que los Estados Partes reconocen que "...3. Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes
contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales
peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados
deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el
empleo a sueldo de mano de obra infantil" (el destacado nos pertenece).
En suma, el juez recurrirá al orden público internacional para desconocer las disposiciones de un derecho
extranjero, bajo el cual fue constituida una filiación, siempre por vía de excepción, cuando dicho ordenamiento
jurídico foráneo atente manifiestamente con nuestros principios fundamentales(32).
Por otro lado, cabe señalar que, aunque la norma que analizamos no lo indique expresamente, tampoco un juez
argentino estará obligado a reconocer un emplazamiento filiatorio constituido en el extranjero si detectare un caso
de fraude a la ley en los términos del art. 2598: "Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el
solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto".
VI. FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
A la complejidad que presenta el régimen internacional de la filiación, íntimamente vinculado a la noción de
orden público internacional, tal como vimos, desde hace unos años, se han sumado los aportes de la ciencia y de
la biotecnología, que no pueden ser soslayados en ninguna legislación del siglo XXI.
El derecho filial tradicional centrado en la visión binaria filiación por naturaleza o biológica/filiación adoptiva se
encuentra en crisis. Además de estos dos tipos filiales que observan características propias, la realidad nos pone
de manifiesto otra manera de alcanzar el vínculo filial: las técnicas de reproducción humana asistida con una
causa fuente independiente: la voluntad procreacional(33).
De esta revolución biotecnológica que impacta en el ordenamiento jurídico, no escapa el derecho internacional
privado.
Las nuevas técnicas de reproducción humana asistida potencian las posibilidades de encontrar un elemento
extranjero en una controversia sobre filiación. Tal como sostiene Rubaja, "por ejemplo para los supuestos de
donantes con residencia habitual en un país distinto del de la madre, o que el país en que se lleve adelante la
técnica de reproducción sea otro que aquel de la residencia habitual de los padres y luego ése constituya un punto
de conexión relevante para regir el caso por tratarse del lugar de la concepción; o en los supuestos de maternidad
subrogada llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos progenitores y el niño residan en un país que no permita
dicha técnica; entre muchas otras posibilidades..."(34).
Tal como afirma Santos Belandro, "el verdadero reto actual, no consiste en esta tendencia hacia la unicidad de
régimen o nivelación de tratamiento de las diferentes formas de filiación ya conocidas y reguladas. Al derecho
internacional privado hoy día, le interesan las nuevas formas de filiación que se están obteniendo con las técnicas
más modernas que nos proporciona la biotecnología. Y ese reto para una regulación adecuada —que se siente
actualmente en el derecho interno— también se presenta con la misma presión, en el derecho internacional
privado. Ello se debe, sobre todo, al desmantelamiento de los sistemas jurídicos internos, provocados por los
adelantos científicos, sobre los que se han elaborado tradicionalmente las reglas de derecho internacional privado,
las que inevitablemente también tendrán que cambiar"(35).
Tales técnicas de reproducción humana asistida o comúnmente llamadas, técnicas de fertilización asistida
pueden ser definidas como todos aquellos métodos, con intervención de terceras personas (médicos, agencias
intermediarias, madre sustituta), mediante los cuales se trata de aproximar en forma artificial a las gametas
femenina (óvulos) y masculina (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo. Las más conocidas son:
la inseminación artificial homóloga (los componentes genéticos pertenecen a los cónyuges o pareja), la
inseminación artificial homóloga cuando el marido ha fallecido, inseminación artificial heteróloga (cuando el
hombre es estéril y por ende el semen pertenece a un donante); fecundación extrauterina o in vitro, que permiten
que el embrión sea implantado en una mujer distinta a la madre genitora, o sea quien aportó el ovulo fecundado.
Ahora bien, los ordenamientos jurídicos estatales pueden reconocer efectos extraterritoriales (una filiación
declarada en un Estado será reconocida en todos los demás) o bien meramente territoriales (sólo tendrá efectos
en el Estado que la declaró o reconoció).
Podemos caer en un sistema estrictamente territorial, precisamente —en contrasentido al principio de
extraterritorialidad del derecho, fundamento básico para la operatividad de derecho internacional privado— ante el
temor de reconocer todas o ciertas técnicas que nos provee la biotecnología, ya implementadas legalmente y
utilizadas en muchos Estados.
Sin embargo, como adelantamos, nuestro nuevo Código reconoce, en principio, una filiación emplazada según
el derecho extranjero, aun cuando aquélla hubiera sido generada a través de tales prácticas, salvo afectación de
orden público internacional argentino.
Ahora bien, de los distintos métodos de reproducción humana asistida, la que ha generado mayor controversia
por la propia naturaleza de la práctica es la llamada "maternidad subrogada", la que trataremos en forma
particularizada en los acápites siguientes.
VII. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
Se han utilizado diversos términos para denominar esta realidad, siendo los más usuales: maternidad
subrogada, gestación por sustitución, alquiler de útero, madres suplentes, madres portadoras, alquiler de vientre,
donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación subrogada, maternidad
sustituta, maternidad de alquiler, maternidad de encargo, madres de alquiler y madres gestantes(36).
En esta práctica intervienen múltiples actores: padres comitentes, contratantes o intencionales; la gestante,
madre sustituta o "madre de alquiler"; el donante de esperma o el donante de óvulos; clínicas especializadas,
agencias intermediarias.
En efecto, el recurso a la maternidad subrogada tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una
mujer, la gestante, la madre subrogada, madre de alquiler o madre portadora, acepta someterse a las técnicas de
reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de un individuo o pareja comitente, también llamados
padres intencionales, a quienes se compromete a entregar el niño o niños que puedan nacer.
En los ordenamientos donde el recurso a la maternidad subrogada está más generalizado se instrumenta a
través de acuerdos comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la madre subrogada una
suma dineraria, dirigida a compensar los gastos razonables y básicos derivados de la gestación, más una cantidad
adicional a la agencia que actúa de intermediaria, que es la encargada de buscar la candidata idónea a madre
subrogada y de formalizar el acuerdo entre las partes.
Ahora bien, existen varias modalidades, que merecen ser diferenciadas. Veamos.
A. Diversas modalidades de la gestación por sustitución
En líneas generales, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total (traditional
surrogacy), y la gestacional o parcial (gestational surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada
también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de
un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la
inseminación artificial. En la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u
óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no
puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella
por razón de amistad o parentesco, o bien, una donante anónima.
Sin embargo, con mayor precisión, la doctrina ha diferenciado al menos cinco modalidades distintas: "es
posible, en primer lugar, que recurran a esta técnica parejas conformadas por personas de distinto sexo en las que
la mujer está aquejada de infertilidad uterina. En tal caso, lo habitual es que a la gestante le sean implantados
embriones ajenos: óvulos de la mujer comitente, fecundados por su propia pareja. De esta forma, en esta
modalidad no se daría propiamente tanto una maternidad de sustitución como una gestación de sustitución, pues
la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes. En
segundo lugar, también cabe la posibilidad de que la infertilidad de la mujer comitente sea además ovárica, de
manera que sea preciso que la propia gestante u otra mujer (donante) aporten óvulos, para su fecundación por
parte del hombre de la pareja comitente y su posterior implantación en la gestante... Además, a la maternidad de
sustitución suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres... A través de la maternidad de
sustitución lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se
emplearán sus gametos para fecundar óvulos de la propia gestante (cuarta modalidad) o de una tercera mujer,
una donante (quinta modalidad), a efectos de implantar los embriones en el útero de aquélla"(37).
B. Cuestiones controvertidas desde la perspectiva del derecho internacional privado. El
llamado "turismo reproductivo"
La facilidad para celebrar un acuerdo de maternidad subrogada en los Estados que le otorgan efectos jurídicos
ha incrementado los casos internacionales de gestación por sustitución en los últimos años(38). Piénsese que, en
varios países, tanto la pareja comitente como las candidatas a madre subrogada ya pueden cursar su solicitud on
line en las páginas web de las agencias o de los centros de reproducción asistida que actúan de intermediarios, y
comenzar así el trámite.
Principalmente, son tres las grandes cuestiones que se encuentran involucradas, propias del derecho
internacional privado: el problema de la jurisdicción competente, la determinación del derecho aplicable a la
relación jurídica y el reconocimiento y ejecución de sentencias.
En relación con el último aspecto mencionado, son pocos los ordenamientos jurídicos que exigen una
intervención judicial para la consagración del vínculo; por lo general, los magistrados realizan una supervisión con
la finalidad de conducir el embarazo hacia el parto de acuerdo con las pautas establecidas por la legislación local,
algunos de ellos homologándolas. Por ende, en general, no estamos ante una decisión o resolución judicial sino
ante documentos públicos, generalmente partidas de nacimiento. Por ello, tal como afirma Santos Belandro, ello
conduce a resolver esta cuestión sobre dos planos: respecto del reconocimiento y ejecución de las sentencias
judiciales extranjeras en primer lugar; y en segundo término, la circulación internacional de los documentos
extranjeros(39).
En consecuencia, los efectos de la filiación así obtenida con arreglo al ordenamiento jurídico extranjero que
permite la gestación por sustitución, plantean generalmente un problema de reconocimiento, normalmente en el
ámbito registral. Ahora bien, cuando esa filiación ha sido establecida en otro Estado por una autoridad judicial, la
inscripción dependerá del previo reconocimiento extraterritorial de la sentencia extranjera sorteando los requisitos
legales exigidos para proceder al exequatur, entre ellos el control de la competencia internacional de la autoridad
de origen y el control del orden público internacional.
Efectivamente, la inexistencia de la institución en el país hasta nuestros días, aun cuando no está prohibida
expresamente, podría motivar el recurso al orden público internacional a fin de negarle efectos en nuestro
territorio.
Para interponer esta excepción de orden público en las hipótesis de maternidad por sustitución consagrada en
el extranjero, se han hecho valer las siguientes consideraciones: "la indisponibilidad del cuerpo humano y del
estado de las personas; el cuerpo humano es inviolable y no puede ser objeto de un derecho patrimonial; afecta
además, a la dignidad de los seres humanos, al ser considerados como objetos —tanto la madre gestante como el
niño producto de la procreación médicamente asistida— y no como fines en sí mismos; generaría un derecho al
niño, como si fuera una cosa; la gestación de un niño mediante la donación de los gametos no puede asimilarse a
la donación de un riñón o de un ojo; puede producir una confusión en la mente del niño acerca de quiénes son sus
padres y ocasionar alteraciones psicológicas, en cuanto heredaría una filiación compleja; influiría también en la
configuración antropológica del niño: parejas japonesas donan su embrión a mujeres indias, parejas europeas
donan su embrión a mujeres africanas, etc.; sería un nuevo mecanismo de explotación de la miseria humana, ya
que en la mayoría de los casos la maternidad por sustitución oculta un negocio de cifras muy abultadas, donde la
madre por sustitución generalmente recibe una ínfima parte, y el resto va a las instituciones que funcionan como
'bancos' de materiales genéticos, al Estado por vía indirecta a través de los impuestos aplicables, y al esposo de la
mujer gestante. Se saldría del derecho de las personas para ingresar al derecho de los contratos, o al de los
bienes"(40).
Cabe señalar que, en estos casos, es posible recurrir al llamado orden público atenuado (o efecto atenuado del
orden público), ya que no es la misma reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica con base
en una ley extranjera, que cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el
extranjero. La acción del orden público en éste último supuesto es menos intensa que en el primero(41).
Por otro lado, la excepción de fraude (ya sea a la jurisdicción o a la ley aplicable) también puede ser invocada.
En efecto, elsometimiento a los procedimientos médicos necesarios se torna factible sólo en los sistemas jurídicos
que lo autorizan, y es en virtud del paraguas de legalidad brindado por dichos ordenamientos que la maternidad
subrogada se viabiliza. Es por ello que resulta esencial distinguir los supuestos en los que el convenio de
gestación por subrogación tiene lugar en un Estado con el que los involucrados ya se encontraban
internacionalmente conectados (sea en función de su domicilio, residencia o nacionalidad), de aquellas hipótesis
en las que el traslado de los particulares se lleva a cabo con la única finalidad de celebrar y cumplir un contrato de
estas características(42).
Tal como bien expresa Lamm, el llamado turismo reproductivo da lugar a diferentes problemas que se
presentan cuando los comitentes desean llevar al niño a su Estado de residencia; una vez que el niño está en el
Estado de residencia de los padres y se procura la inscripción del certificado de nacimiento extranjero o se
demanda una acción judicial/administrativa para reconocer el certificado de nacimiento extranjero o la sentencia
extranjera relativa a la filiación legal del niño(43).
El primer problema se configura cuando la ley considera padres a los comitentes, pero no otorgan la
nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio, por lo que los comitentes tienen que solicitar un
pasaporte (u otros documentos de viaje) ante la representación consular de su país, que en muchas ocasiones, es
denegado. El niño es apátrida y permanece con filiación incierta.
En otros casos, los problemas van a comenzar cuando los comitentes ya han regresado con el niño recién
nacido a su país de residencia habitual. Cuando los comitentes procuran la inscripción del certificado de
nacimiento extranjero de donde surge la filiación, o mediante una acción judicial/administrativa intentan que se
reconozca el certificado de nacimiento extranjero o la sentencia extranjera relativa a la filiación legal del niño, la
petición puede ser denegada, principalmente, por razones de orden público.
Más allá de los problemas propios del derecho internacional privado, el último informe de la Conferencia de La
Haya ha señalado algunas dificultades de extrema gravedad que involucran derechos fundamentales de los niños:
casos de abandono de los niños(44), supuestos en los cuales la idoneidad de los padres intencionales ha sido
puesto en duda y en los que surgen sospechas de tráfico de niños, casos en que los tribunales han lamentado una
futura imposibilidad del niño para rastrear sus orígenes genéticos y congénitos, asuntos en que las
preocupaciones han surgido en relación con el consentimiento libre e informado de las madres de alquiler y los
términos del contrato que las madres de alquiler han firmado, y casos que generan una clara preocupación en
relación con los intermediarios sin escrúpulos(45).
C. Evolución legislativa y jurisprudencial en el derecho comparado
1. Panorama legislativo: sistemas divergentes
La gestación por sustitución se encuentra expresamente prohibida en muchos países, incluyendo, en algunos
de ellos, normas penales que incriminan la participación o la intermediación en esta práctica.
En el lado opuesto, encontramos legislaciones sumamente permisivas, que promueven el llamado turismo
reproductivo.
Descubrimos, entonces, a nivel mundial, al menos tres grandes sistemas: los que prohíben la práctica; los que
la admiten ampliamente, y entre estas dos alternativas extremas, los ordenamientos que la admiten pero
condicionada a estrictos requisitos.
En países europeos como Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria, Portugal, España, Serbia, Islandia,
Finlandia, Noruega, Dinamarca, la regla es la prohibición expresa y la nulidad de los acuerdos de gestación por
sustitución.
Por otro lado, en los países de tradición islámica, esta práctica está, en principio, prohibida, como en Arabia
Saudita, en Túnez, en Marruecos, o en Turquía.
En los Estados Unidos, algunos estados prohíben estos acuerdos, tales como Arizona, Indiana, Michigan,
Columbia, Utah, Dakota del Norte. En Canadá, mientras que el derecho federal prohíbe solamente los contratos
onerosos, la prohibición es general en Quebec. En Australia, Tasmania tiene una legislación de este tipo.
En Asia, algunos pocos países contemplan prohibiciones legislativas expresas, tales como Macao, Singapur,
Vietnam, Japón y Filipinas(46).
Otros Estados, en cambio, permiten la gestación por sustitución, siempre que se cumplan ciertas condiciones.
Adoptan, por ende, una posición más moderada. Ello sucede en el Reino Unido, Canadá, Israel, Grecia, Australia,
Queensland, New South Wales, South Australia, Victoria, Western Australia, Sudáfrica y Nueva Zelanda.
En líneas generales, para contrarrestar los efectos negativos derivados de estos acuerdos, este tipo de leyes
además de la aprobación judicial o administrativa previa o requisitos sobre la nacionalidad o domicilio de los
comitentes y de la gestante (para combatir el turismo reproductivo), prevén exigencias respecto de la edad,
consentimiento, estado civil, salud física y psíquica de los intervinientes, algunas legislaciones requieren que la
gestante compruebe que ya ha dado a luz anteriormente en al menos una oportunidad; pueden exigir que la
agencia gubernamental competente realice una visita al hogar de los contratantes. Muchas leyes condicionan la
legalidad de la práctica a su gratuidad, sólo admitiendo el pago de una compensación a favor de la gestante,
limitada a cubrir los gastos médicos relacionados con el embarazo, la elaboración de evaluaciones médicas y no
médicas, la pérdida de los salarios de la madre cuando la ausencia del trabajo sea recomendada por escrito por
un médico, la celebración de un contrato de seguro de salud, incapacidad y vida durante el término del embarazo
y hasta seis semanas después, y los gastos legales razonables que se deriven del contrato. Ciertas legislaciones
también requieren que el acuerdo contenga una cláusula que exprese el consentimiento de la madre subrogada
de renunciar a la custodia del recién nacido o que acepta la obligación de custodia si ella decide mantener sus
derechos sobre éste. Adicionalmente, algunos Estados reconocen a la madre subrogada la posibilidad de cambiar
su decisión de renunciar a los derechos de custodia sobre el menor, hasta un cierto momento después del
nacimiento, siguiendo el mismo principio establecido para los casos de adopción tradicionales(47).
A su turno, en las legislaciones más liberales, como las de Georgia, Ucrania, Georgia, Armenia, Rusia y de
algunos Estados de los Estados Unidos, como California, Arkansas, Ohio, entre otras, la gestación por sustitución
es absolutamente legal y las exigencias son mínimas, relacionadas generalmente con las condiciones de salud de
la gestante.
En estos sistemas más liberales, la paternidad se establece directamente entre el niño y los padres
intencionales, eliminando así cualquier procedimiento adicional (como la adopción, transferencia de custodia o
patria potestad).
Nada indican, en cambio, respecto de la nacionalidad o residencia de los comitentes y la gestante. Siendo así,
promueven el turismo reproductivo, es decir, el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a
otro país, para acceder a técnicas de reproducción humana asistida que no se encuentran disponibles en su
Estado.
Sin embargo, algunas de estas legislaciones más permisivas, como era el caso de la India desde 2002,
ocasionan serios problemas al niño ya nacido a través de esta práctica cuando la comitente no es nacional. Este
país no otorga nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. Según la normativa vigente en la
India, a los niños nacidos a través de gestación por sustitución se les extiende un certificado de nacimiento donde
figura el nombre del padre —quien aportó el gameto masculino— y como nombre de la madre, la leyenda "madre
subrogante o madre sin estado".
Sin embargo, en 2015 se produjo un cambio en la ley para los extranjeros, permitiendo sólo el acceso a
matrimonios heterosexuales en cuyo país estuviera permitido este método reproductivo.
La nueva legislación impide que cualquier extranjero que viaje a India con intención de llevar a cabo un
tratamiento de gestación subrogada pueda entrar como turista. Esto obliga a los padres que desean practicar la
subrogación a solicitar un visado médico especial que solamente se les concede a parejas heterosexuales
casadas desde hace al menos dos años. Este visado debe ir acompañado de los siguientes documentos: una
declaración jurada de los padres solicitantes que van a cuidar a los hijos nacidos a través de gestación subrogada;
un contrato legal entre los futuros padres y la gestante india; una prueba de que el proceso se ha realizado en una
clínica de reproducción registrada y reconocida como tal; una carta de la clínica confirmando que la compensación
en total para la gestante ha sido totalmente pagada según el contrato.
Además, hay una propuesta de ley que, de ser aprobada, sólo permitiría el acceso a la maternidad subrogada a
matrimonios indios heterosexuales con problemas de fertilidad, casados desde hace al menos 5 años, únicamente
de forma altruista y la gestante deberá ser un familiar cercano.
Finalmente, en un gran número de países, la gestación por sustitución no se encuentra ni prohibida ni
autorizada o regulada por los tribunales, pero la práctica se realiza generalmente en el extranjero, y surgen los
conflictos(48).
2. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Han cobrado gran repercusión mundial dos fallos que ilustran con meridiana claridad los problemas
relacionados con el reconocimiento extraterritorial de la filiación en los casos de gestación por sustitución. Nos
referimos a "Mennesson" y "Labassee", ambos resueltos por los tribunales franceses y luego objeto de recurso
ante la Corte Europea de Derechos Humanos que ha dictado una sentencia de fecha 26 de junio de 2014, en los
asuntos 65192/11 ("Mennesson c. Francia") y 65941/11 ("Labassee c. Francia")(49), por la que declara que Francia
viola el art. 8° del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH)(50), por no reconocer la relación de
filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método
reproductivo.
En ambos casos, los recurrentes son dos matrimonios franceses que contrataron en los Estados Unidos
gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De tales gestaciones
nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y en el otro una niña.
De acuerdo con sentencias dictadas en los estados de California y de Minnesota, cada una de las parejas son
los padres de las respectivas niñas.
La Cour de Cassation denegó las respectivas solicitudes de inscripción de filiación o de reconocimiento de
sentencias solicitadas por los recurrentes, bajo el criterio de que la gestación por sustitución incurre en una nulidad
de orden público según el art. 16-9 del Código Civil francés. Los recurrentes invocaron el art. 8° del Convenio
Europeo (respeto a la vida privada y familiar), por el perjuicio que para el interés superior del menor se deriva del
hecho de no poder obtener en Francia el reconocimiento de una filiación legalmente reconocida en el extranjero.
La Corte EDH señala que el art. 8° es aplicable tanto en lo que se refiere a la "vida familiar" como a la "vida
privada". Asimismo, recuerda que el derecho a la propia identidad forma parte integral de la noción de vida privada
y que hay una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la
determinación jurídica de su filiación. El tribunal admite que la injerencia litigiosa afecta a dos de los objetivos
legítimos enunciados por el art. 8°: la "protección de la salud" y la "protección de los derechos y libertades de los
demás". Seguidamente, examina si esta injerencia es necesaria en una sociedad democrática.
Por lo que se refiere a la vida familiar de los recurrentes, el tribunal observa que ésta se ve necesariamente
afectada por la falta de reconocimiento por el derecho francés de la relación de filiación entre los hijos y los
esposos que contrataron la gestación en el extranjero. Pero constata, sin embargo, que los recurrentes no
pretenden que los obstáculos con los cuales se han encontrado fuesen insuperables ni que se hayan visto
impedidos de disfrutar en Francia del derecho al respeto de su vida familiar.
No obstante, por lo que se refiere al respeto de la vida privada de los niños así nacidos, el tribunal aprecia que
éstos se encuentran en una situación de incertidumbre jurídica: sin ignorar que los niños han sido identificados en
el extranjero como hijos de los recurrentes, Francia les niega, sin embargo, esta consideración en su
ordenamiento jurídico. El tribunal considera que tal contradicción atenta al reconocimiento de su identidad en el
seno de la sociedad francesa. Por añadidura, a pesar de que su padre biológico sea francés, los niños se ven
abocados a una inquietante incertidumbre en cuanto a la posibilidad de ver reconocida su nacionalidad francesa,
una indeterminación susceptible de afectar negativamente la definición de su propia identidad. El tribunal aprecia,
además, que estos niños no pueden heredar de los esposos recurrentes sino en tanto que legatarios de los
mismos, de forma que los derechos sucesorios se calculan de forma menos favorable, evidenciando así otro
elemento de la identidad filial de los que se encuentran privados.
Obstaculizando de esta manera tanto el reconocimiento como el establecimiento de su vínculo de filiación
respecto de su padre biológico, el Estado francés ha ido más allá de lo que le permitía su margen discrecional, por
lo que el tribunal concluye que se ha ignorado el derecho de los niños al respeto a su vida privada, violando el art.
8° del Convenio.
El tribunal europeo condenó a Francia a satisfacer a cada uno de los niños afectados en el caso, 5000 euros
por daños morales.
En una sentencia más reciente, el mismo tribunal, en el asunto "Paradiso et Campanelli c. Italie" (asunto
25358/12)(51), del 27 de enero de 2015, por mayoría, decidió nuevamente que había sido violado el art. 8° del
Convenio.
En este caso, los demandantes, un matrimonio integrado por la Sra. Donatina Paradiso y el Sr. Giovanni
Campanelli, ciudadanos y residentes italianos, nacidos respectivamente en 1967 y 1955, recurrieron a la práctica
de la gestación por sustitución, luego de varios intentos frustrados de fecundación in vitro. Para ello, concluyeron
un acuerdo por la sociedadRosjurconsulting en Rusia. El niño nació el 27 de febrero de 2011 en Moscú. De
acuerdo con la legislación rusa, la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli fueron registrados como sus padres, sin
ninguna indicación de que el niño nació a través de una madre sustituta.
En abril de 2011, el Consulado de Italia en Moscú entregó los documentos necesarios para llevar al bebé a
Italia. Pocos días después de su llegada, el Sr. Campanelli solicitó sin éxito la inscripción del certificado de
nacimiento en el Registro del municipio de Colletorto.
El Consulado de Italia en Moscú informó al Tribunal de Menores de Campobasso, al Ministerio de Asuntos
Exteriores y a la Ciudad de Colletorto que el expediente relativo al nacimiento del niño contenía datos falsos. En
consecuencia, el 5 de mayo de 2011, la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli fueron acusados de "alteración del
estado civil" y de la violación de la ley sobre la adopción, por llevar al niño a Italia, en violación de las leyes
italianas e internacionales. El mismo día, el Ministerio Público exigió la apertura de un procedimiento de adopción,
pues consideró al niño en estado de abandono en los términos de la ley italiana.
En agosto de 2011, una prueba de ADN reveló que el Sr. Campanelli no era el padre biológico del niño. Por
ello, el tribunal de menores decidió el 20 de octubre de 2011 ponerlo bajo tutela, sobre la base de que no existía
ningún vínculo biológico y ante las serias dudas sobre la capacidad emocional y educativa de la pareja, que había
violado la ley.
El niño fue colocado en una maison d'accueil, un lugar desconocido para los requirentes sin ninguna posibilidad
de contacto con ellos, y luego, en enero de 2013, fue colocado con una familia de acogida. Entretanto, quedó sin
identidad.
En abril de 2013, la negativa de la transcripción de la partida de nacimiento de Rusia fue confirmada por las
siguientes causas: era contraria al orden público por contener datos falsos ya que no había vínculo biológico entre
el niño y los solicitantes. Ellos declararon ignorar que el líquido seminal del Sr. Campanelli no se había utilizado en
la clínica de Rusia.
En abril de 2013, se le dio una nueva identidad al niño y se le consideró hijo de padres desconocidos. El 5 de
junio de 2013, el tribunal de menores declaró que los demandantes no tenían legitimación en el proceso de
adopción porque ni eran los padres, ni eran miembros de la familia del niño.
El tribunal europeo sostuvo que las consideraciones de orden público que han guiado las decisiones de las
autoridades italianas —al considerar que los demandantes habían tratado de eludir la prohibición de la
subrogación en Italia y las normas que rigen la adopción internacional— podrían vulnerar el interés superior del
niño, a pesar de la ausencia de cualquier vínculo biológico y la brevedad del período (seis meses) durante el cual
los requirentes se hicieron cargo de él. La exclusión de un niño de su entorno familiar es una medida extrema que
puede justificarse solamente en casos de peligro inmediato para él, extremo que no se configura en este caso. Por
ende, considera que esta medida constituye una injerencia en la vida familiar de los demandantes.
El tribunal observó que las autoridades italianas decidieron retirar al niño para poner fin a una situación de
ilegalidad. Sin embargo, la referencia al orden público no puede ser considerada como un cheque en blanco que
justifica toda medida, el Estado siempre debe tener en cuenta el interés superior del niño, independientemente del
vínculo parental, genético, u otro.
Sin embargo, de acuerdo con la sentencia, el Estado italiano no queda automáticamente obligado a devolver el
niño a los requirentes, pues ha desarrollado lazos emocionales con la familia de acogida con la que vivió desde
2013.
El tribunal condenó a Italia a pagar a los demandantes 20.000 euros por concepto de daño material y 10.000
euros para costas y gastos.
Sin embargo, en la sesión del 1 de junio de 2015, cinco jueces de la Gran Cámara han aceptado reenviar a la
Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) el asunto "Paradiso et Campanelli", a
pedido del gobierno italiano(52).
En 2016, el tribunal europeo decidió en el caso "Foulón y Bouvet c. Francia" (demandas 9063/14 y 10410/14)
en el que siguió los lineamientos de los precedentes citados, condenando a Francia a resarcir los daños
producidos a tres niños nacidos en la República de la India como consecuencia de un convenio de maternidad
subrogada, considerando que al rechazar o anular las transcripciones de sus actas de nacimiento extranjeras en
los registros franceses, hubo una violación del art. 8° de la Convención Europea de Protección de los Derechos
del Hombre y de las Libertades Fundamentales, en lo relativo al respeto por la vida privada de aquéllos(53).
3. El impacto de las decisiones Mennesson/Labassee en la legislación y jurisprudencia de
los Estados europeos
Las repercusiones de las decisiones Mennesson/Labassee han sido significativas en los Estados europeos con
enfoques prohibitivos o muy restrictivos. Esto no quiere decir que esos Estados han cambiado o están
contemplando el cambio en sus posiciones internas (incluyendo prohibiciones) sobre subrogación: por el contrario,
algunos han declarado explícitamente que esto no está bajo consideración. Sin embargo, está evolucionando la
posición respecto del reconocimiento de una situación jurídica legalmente adquirida en el extranjero. De hecho, se
advierten los primeros signos de una tendencia en estos Estados hacia el reconocimiento de la paternidad legal en
casos de maternidad subrogada bajo ciertas circunstancias en notable jurisprudencia reciente en este sentido (v.
gr., en Alemania, Suiza, Irlanda, Inglaterra(54)), así como recomendaciones o propuestas de desarrollos legislativos
en otros.
En efecto, en España, la instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del
Notariado (DGRN), establece los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de
los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida.
Dicha instrucción establece como requisito previo la presentación ante el encargado del Registro Civil de una
resolución judicial dictada por tribunal competente, que responde a la finalidad de controlar el cumplimiento de los
requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así
como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena
capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber
incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o
coacción o la eventual previsión y posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera
otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe
simulación que encubra un tráfico internacional de menores.
La DGRN ha emitido un informe, de fecha 11 de julio de 2014 (días después de las sentencias Mennesson y
Labassee), en relación con el régimen registral de la filiación de los nacidos fuera de España mediante gestación
por sustitución, tras la sentencia del TS del 6 de febrero de 2014, que rechazaba dicha inscripción. Según dicho
documento, la DGRN establece que "En el estado legislativo y jurisprudencial actual, la instrucción de 5 de octubre
de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución está plenamente
vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la
inscribibilidad del nacimiento y filiación en los casos que entran en su ámbito de aplicación, sin que la Sentencia
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 constituya un obstáculo legal para ello".
Por su parte, en Francia, a raíz de las decisiones del TEDH analizadas, el primer ministro Valls dejó claro que
no serán apeladas. Señaló que el gobierno tomará un tiempo para reflexionar sobre el tema, pero que podría ser
plausible diseñar una "iniciativa internacional" en este área. Asimismo, el Consejo de Estado, en una decisión del
12 de diciembre de 2014, confirmó la validez de una circular del 25 de enero de 2013, dictada por el ministro de
Justicia, en relación con la concesión de certificados de nacionalidad a los hijos nacidos en el extranjero a través
de un acuerdo de maternidad subrogada. El Consejo señaló, obiter, que el hecho de que un niño ha nacido en el
extranjero, como resultado de un acuerdo que en virtud del orden público francés es nulo, no puede, por sí solo,
privar a ese niño de nacionalidad francesa si tiene el derecho a esa nacionalidad sobre la base de las
disposiciones pertinentes del Código Civil francés.
4. La situación legal en la República Argentina. Evolución
a) El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
El Anteproyecto incorporaba en su texto original la regulación de la gestación por sustitución, en el art. 562(55).
El sistema proyectado pretendía asegurar el cumplimiento de los requisitos legales con carácter previo a la
provocación del embarazo ante la instancia judicial.
En los casos de gestación por sustitución, la filiación se determinaría sobre la base de la voluntad
procreacional. Por ello, el artículo previsto exigía el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes
intervinientes en el proceso. Este consentimiento, como fue dicho, debería ser homologado por autoridad judicial.
Finalmente, la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial
de la Nación eliminó el mencionado artículo del texto que aprobó el Congreso de la Nación, y por ende, nos
quedamos respecto del tema que nos ocupa ante una situación similar a que teníamos con el antiguo Código Civil.
Veamos.
b) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN)
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación admite en el art. 558 una nueva fuente de filiación, que equipara
a las ya reconocidas legislativamente: "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación".
Asimismo, este cuerpo legal dedica algunas disposiciones a las llamadas "Reglas generales relativas a la
filiación por técnicas de reproducción humana asistida". En efecto, establece las siguientes pautas:
• El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que
se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada
vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560, CCyCN).
• La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones
especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561, CCyCN).
• Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de
la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de
quién haya aportado los gametos (art. 562, CCyCN).
• La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida
con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento (arts.
563 y 564, CCyCN).
Como anticipamos, el nuevo Código ha eliminado de tu texto definitivo la disposición que regulaba la gestación
por sustitución en el Anteproyecto.
En consecuencia, a tenor de las nuevas normas, la gestante es considerada la madre, en tanto los niños
nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que
también ha prestado su consentimiento previo, es decir, de quien ha demostrado su vocación procreacional. Por
ende, es altamente probable que los comitentes sigan recurriendo a los señalados subterfugios legales cuando
hayan optado, de todos modos, por esta práctica ante la imposibilidad de tener un hijo naturalmente o a través de
otras técnicas.
En suma, nuestro legislador ha tomado una posición desfavorable aparentemente respecto de la gestación por
sustitución en el país, que sin prohibirla, no reconoce la maternidad de la comitente, sino de la gestante, regla
inversa a la que contemplan las legislaciones que admiten la figura.
Ahora bien, una situación distinta se puede configurar cuando la práctica de ha realizado en extranjero y lo que
se solicita es el reconocimiento de efectos en el territorio de la República Argentina, en cuyo caso resulta aplicable
el analizado art. 2634, CCyCN.
En tales supuestos, el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero debe estar guiado por
el favor filiatonis, es decir, siempre corresponde inclinarse a favor de dicho emplazamiento, sobre todo cuando no
exista otro ya determinado. Ésa es la respuesta que satisface el interés superior del menor y en particular, su
derecho a la identidad.
La jurisprudencia ya ha destacado, en tal inteligencia, que "es definitorio que el Estado Argentino ha elevado a
condición de norma con jerarquía constitucional Tratados que establecen y favorecen la determinación de la
filiación de origen de los menores (Convención sobre Derechos del Niño) y es claro que no se satisfaría tal
cometido constitucional si la protección se restringe a los nacionales de nuestro Estado no haciéndola extensiva al
extranjero que acude en busca de un emplazamiento filiatorio"(56).
En este sentido, "deberá priorizarse la faz dinámica de la identidad del niño en cada caso, sobre todo en
aquellos supuestos en el que vínculo afectivo y social se encuentre ya afianzado y cualquier decisión que vulnere
esos derechos adquiridos atentaría contra los derechos fundamentales del niño y desatendería su mejor
interés"(57).
Ahora bien, el juez recurrirá al orden público internacional para desconocer las disposiciones de un derecho
extranjero, bajo el cual fue constituida una filiación, siempre por vía de excepción, cuando dicho ordenamiento
jurídico foráneo atente manifiestamente con nuestros principios fundamentales.
Respecto del tema que estamos analizando, entendemos que en la balanza del juez, en el caso concreto, debe
pesar más el interés superior del niño nacido a través de una gestación por sustitución y los derechos y efectos
que derivan de la determinación de la filiación a favor de los comitentes, que la mera invocación a la ilicitud del
objeto y consiguiente nulidad del acuerdo de maternidad subrogada en los términos de los nuevos arts. 279
(Objeto del acto jurídico), 1003 y 1004 (Objeto de los contratos), de contenido similar al antiguo art. 953 del Código
derogado.
c) Proyectos de ley especial sobre gestación por sustitución
Se han presentado, principalmente desde 2015, varios proyectos para una ley especial que regule la gestación
por sustitución.
De las propuestas presentadas, es de interés analizar el proyecto presentado por la diputada nacional Analía
Rach Quiroga.
En efecto, con fecha 31 de agosto de 2016, fue presentado dicho proyecto de ley (expediente 5759-D-2016),
que propone regular el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas de la gestación por sustitución y su proceso
judicial teniéndose en miras tres finalidades básicas: garantizar el pleno ejercicio de los derechos y otorgar
seguridad jurídica, proteger a todos los sujetos intervinientes, gestante y comitentes, y garantizar el interés
superior del niño o niña que pueda nacer de un procedimiento de gestación.
El proyecto regula la gestación por sustitución como una técnica de reproducción médicamente asistida a la que
puedan acceder todas las personas, mayores de edad, sin impedimentos y obstáculos que impliquen
discriminación o exclusiones fundadas en la orientación sexual, el género o el estado civil de los sujetos
intervinientes.
Prevé un procedimiento íntegramente judicial, con intervención del equipo interdisciplinario del juzgado, en el
cual las partes —gestante y comitentes— deberán intervenir con su respectiva asistencia letrada, peticionando la
autorización judicial previa a la realización del procedimiento de gestación por sustitución.
Este proyecto de ley mantiene su carácter no lucrativo, aunque refuerza su cumplimiento introduciendo mayores
recaudos a lo largo de todo su articulado, tales como: a) que la gestante no se someta más de dos veces a un
procedimiento de este tenor, b) que se cree un registro nacional de gestantes a los fines de corroborar el
cumplimiento del límite máximo de veces que una persona puede gestar para otro/s, c) que existan vínculos o
lazos afectivos entre la persona que gesta y el/los comitentes y d) modificaciones al Código Penal a los fines de
evitar las agencias intermediarias y las transferencias embrionarias sin autorización judicial(58).
d) Primeras aproximaciones y tendencias de la jurisprudencia argentina en la materia
i) Casos internacionales
En lo que respecta a la jurisprudencia de nuestros tribunales nacionales, tomaron estado público algunos casos
concretos sobre el tema que nos ocupa. Nos referiremos, en primer lugar, a un precedente dictado por un Juzgado
Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires el 22 de marzo de 2012, en autos "D. C .G y G. A. M. c.
GCBA, s/amparo".
Se trataba de una pareja conformada por dos hombres que ya convivían desde el año 2000 y tras la sanción de
la ley 26.618 decidieron contraer matrimonio. A los fines de alcanzar la paternidad, decidieron recurrir a la
gestación por sustitución en la India.
El 28 de junio de 2011, el jefe de la Sección Consular de la embajada argentina en India le comunicó al
matrimonio que no es posible dar curso a la inscripción de una partida de nacimiento en la que no figure el nombre
de la madre, dado que ello no se ajusta al art. 36, inc. c), de la ley 26.413, que impone que dicha inscripción debe
contener el nombre y apellido de ambos padres (del padre y de la madre), salvo que se trate de un hijo
extramatrimonial (hijo de madre soltera), situación en la que no se hace mención del padre (art. 38, ley 26.413).
Ante este panorama, el matrimonio presentó un recurso de amparo el 15 de diciembre de 2011 para que el
Ministerio de Relaciones Exteriores —a través de la Embajada de Argentina en la India— otorgue la
documentación pertinente reconociendo la paternidad legal o copaternidad por parte de ambos integrantes del
matrimonio. El 22 de marzo de 2012 se hizo lugar al amparo incoado, autorizándose al Registro Civil a proceder a
inscribir el nacimiento del niño/a de los actores ante la solicitud que formule la Embajada Argentina en la India a
favor de ambos integrantes (hombres) de la pareja matrimonial, fundado en el derecho a la no discriminación por
razón de orientación sexual, el derecho a la identidad, la protección de las relaciones familiares y el principio rector
en todo asunto que involucre a personas menores de edad: el interés superior del niño.
En efecto, el 31 de julio de 2012, a tres semanas de su nacimiento, fue inscripto el primer hijo, Tobías, de dos
papás en el Registro Civil porteño.
Por otro lado, tuvo gran repercusión mediática el caso de Cayetana, la niña de madre argentina y padre
español, ambos residentes en Madrid, España, que nació en la India por medio del alquiler de un vientre, y a la
que ninguno de los países involucrados quería darle la ciudadanía. Finalmente, a través de una medida
"autosatisfactiva", un juez de familia de San Lorenzo, localidad santafesina de la que es oriunda la madre,
reconoció la nacionalidad argentina de la niña, quien pudo ser inscripta en el consulado de Nueva Delhi(59).
Las autoridades indias habían rechazado conceder la nacionalidad porque los padres eran extranjeros. En
España, argumentaron que Elsa Saint Girons no podía figurar como madre porque existe otra con la categoría de
subrogada: la mujer que aceptó alquilar su vientre, y en ese país está vedada esta práctica. La embajada
argentina había rechazado, en un primer momento, la solicitud al alegar que la mujer no tiene residencia
actualmente en el país.
El juez argentino sostuvo, en lo principal que "Es procedente la medida autosatisfactiva a fin de obtener la
inscripción como argentina de su hija de la actora, nacida en la República de la India mediante la técnica de
gestación por subrogación de vientre, pues, se encuentran conculcados derechos de raigambre internacional
incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y que atentan contra el interés superior de la niña, que
nacida hace más de cuarenta días aún no ha sido inscripta y por lo tanto no goza de identidad y nacionalidad,
dentro del plexo de derechos que como sujeto de derecho le corresponden... La negativa de inscribir como
argentina a una niña nacida mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre por parte del Consulado
argentino en la ciudad de Nueva Delhi, avasalla su derecho a la nacionalidad entendido como un derecho humano
básico en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se consagró el reconocimiento a la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana considerando
esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho reafirmado en la dignidad y el
valor de la persona humana y en la igualdad entre personas". Y por último, reafirma que "La actitud tomada por el
Consulado argentino en Nueva Delhi al no inscribir como argentina a una niña nacida mediante la técnica de
gestación por subrogación de vientre, debido a que la madre, argentina nativa, no reside en nuestro país, ha
conculcado el derecho a la identidad de la menor que goza de expresa jerarquía constitucional a partir del año
1994, al incorporar la Convención sobre los Derechos del Niño".
Otro caso, más reciente, es el que fuera resuelto por la sala B de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Rosario con fecha 11 de mayo de 2015, en el expediente FRO 6788/2015, caratulado "G., R. J. y
otra s/medida autosatisfactiva" (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario). La Cámara revocó la sentencia
recurrida(60)y en consecuencia hizo lugar a la medida solicitada por los actores ordenado a la Sección Consular
correspondiente a la Embajada con sede en Nueva Delhi, República de la India, por vía de Cancillería Argentina,
la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de
argentino nativo del padre y de la madre, y que posibilite tramitar los documentos de viaje que permitan retornar a
los padres e ingresar al país el niño.
En este caso, los actores (un matrimonio de nacionales y residentes argentinos) promovieron la medida
autosatisfactiva tendiente a obtener que su hijo menor nacido en Talangana, República de la India, sea inscripto
como argentino en el libro de personas del Consulado respectivo.
De acuerdo con el relato de los hechos, luego de varios tratamientos para tener un hijo mediante fertilización
asistida y sin obtener resultado, resolvieron realizar el tipo de gestación por subrogación de vientre en la República
de la India. En el mes de febrero de 2015 el Embajador Rubén Buira, director general de Asuntos Consulares,
dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, emitió nota dirigida al embajador de la República de
la India D. Amarendra Khatua, manifestando que los actores tenían el propósito de viajar a la República de la India
para someterse a un tratamiento de fertilización necesitando para ello un visado especial y atento a que el citado
tratamiento requeriría de un tiempo que excedería el otorgado por el visado turista, le solicitó un visado especial y
de ser posible, consideró pertinente una visa para tratamiento médico. Asimismo, el consulado argentino se
comprometió a emitir el documento de viaje al niño o niña para su ingreso y residencia en nuestro país y que a
solicitud de la familia S. S. G., el niño o niña podrá obtener la ciudadanía argentina. Sin embargo, luego de que
naciera el niño el 16 de marzo de 2015, la actora se presentó ante la Sección Consular correspondiente a la
Embajada Argentina con sede en Nueva Delhi para la inscripción del menor en el Registro que lleva el consulado,
según lo establece la ley de Ciudadanía y Naturalización y normas reglamentarias, y se le comunicó que no
podían, "...en virtud de que atento a la características de los hechos debían contar con una sentencia judicial, lo
que motivó la presente medida".
El tribunal de alzada declaró procedente la medida en tanto: "La medida autosatisfactiva es una solución
urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que
reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y
mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está
sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho
material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio
judicial" (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal - Corrientes 1997).
Se apoyó asimismo en disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, principalmente, los arts. 3.1,
7° y 8°.
La sala agregó que la urgencia que sustenta la emisión de la medida solicitada resulta clara de la circunstancia
extraordinaria de hallarse la familia en país extranjero, agotada la finalidad por la cual se solicitara la visa y sin
posibilidad de retornar a su país por no contar con la documentación pertinente del recién nacido, conforme al
certificado de nacimiento que se ha acompañado.
El tribunal de apelaciones concluyó que la negativa que formalizar la inscripción correspondiente en el
Consulado Argentino con sede en Nueva Delhi constituye una omisión que con arbitrariedad manifiesta lesiona
derechos fundamentales del niño y su grupo familiar.
ii) Casos nacionales
Encontramos una serie de sentencias dictadas antes de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación.
En efecto, por primera vez, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 86, con fecha 18 de junio de
2013, en un caso doméstico, ordenó la inscripción del nacimiento de una niña como hija de los actores, quienes
ante la imposibilidad biológica de concebir, recurrieron a la técnica denominada gestación por sustitución.
Según el relato de los hechos que surge de la sentencia, los actores son una pareja que contrajeron matrimonio
en noviembre de 2006 y a partir de entonces comenzaron la larga búsqueda en pos de concebir un hijo. Así
señalan que la esposa cursó dos embarazos que no llegaron a término siendo muy compleja la situación que
atravesaron en el segundo de ellos, en el año 2010, por cuanto al perder al bebé, en un estado avanzado, fue
necesario practicarle una intervención de complejidad que incluyó la extirpación de su útero, atravesando una
internación de una semana. Tras ello, las posibilidades de la cónyuge de acceder a un embarazo se tornaron
nulas siendo la única alternativa el acudir a la fertilización in vitro con subrogación uterina. Ante esta situación,
paralelamente a la inscripción en el Registro de Adoptantes la pareja comenzó a averiguar y evaluar las
posibilidades de acceder a la maternidad a través de la subrogación de vientre en el exterior, empero desecharon
esta alternativa en función de los altos costos que ello implicaba. Así, conocieron a una amiga, madre de dos
niños, que se ofreció a gestar el hijo tan deseado.
El tribunal, ante el vacío normativo, advierte que dentro de las técnicas de reproducción humana asistida, se
encuentra la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los
métodos (denominándose en este caso homóloga) que es el supuesto que se plantea en las presentes
actuaciones. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue implantado
en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la técnica denominada "gestación por
sustitución". En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada
"voluntad procreacional", es decir, la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, empero,
acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior.
Ante esta situación, la jueza entiende que el problema que se presenta frente a la llamada "maternidad
subrogada" o "gestación por sustitución" es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido,
teniendo en cuenta los principios que reglan la materia.
De acuerdo con una interpretación literal del texto del art. 242 del Código Civil., es madre la mujer que ha dado
a luz al niño, aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada. Sin
embargo, el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante
técnicas de reproducción humana asistida, es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquél
naciera.
En tales condiciones, el tribunal sostiene que resulta procedente acceder a la demanda entablada en tanto se
valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña, y
la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN, con
base sin duda en el principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a la correspondencia de la
realidad biológica. Asimismo, la jueza entiende que corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer
oportunamente a su hija su realidad gestacional.
En "F. M. L y otra s/solicitan autorización", un matrimonio conformado por el cónyuge L. F. M y la cónyuge L. M.
G. L., peticiona el otorgamiento de autorización judicial para realizar transferencia de embriones a través de la
gestación por otra mujer. Además peticionan para el supuesto de que ésta fuera exitosa, se inscriba en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las personas al niño/niña —concebido de tal forma— a nombre de los
peticionantes.
En la causa estaban acreditadas las siguientes circunstancias: i) la esposa es estéril, por habérsele practicado
histerectormía total de útero con posterioridad a la existencia de los seis embriones criconservados; ii)existencia
de seis embriones crioconservados con material genético aportado por el marido y por ovodonación anónima; iii) la
gestante ha prestado previa evaluación de la junta transdisciplinaria consentimiento libre, pleno e informado (arts.
944 y 897 del Código Civil), mediante acta notarial; iv) la gestante ha recibido información médico legal sobre los
riesgos de embarazo y parto y ha prestado consentimiento informado conforme lo establecen las leyes 26.529 y
26.742; v)la gestante se encuentra en buen estado de salud física y psíquica conforme evaluación de la Junta
Transdiciplinaria, informe psicológico, certificado ginecológico; vi) no ha aportado material genético; vii) la gestante
tiene una hija, conforme historia clínica y partida de nacimiento; viii) la gestante no se ha sometido a un proceso
de gestación; ix)la gestante no ha recibido retribución económica, acordando el pago de la cobertura de la obra
social, alimentación y obtención de cremas para el cuidado de la piel; x) del informe socio ambiental, se desprende
que "el matrimonio peticionante se encuentra motivado por su deseo de formar una familia y el hecho de tener
embriones aguardando poder desarrollarse; que la posibilidad que les brinda Cintia de cumplir con el proyecto tan
anhelado, los sorprendió muchísimo. La Trabajadora social destaca que observa seguridad en el matrimonio en
relación a la decisión tomada enmarcada en un enorme deseo de ser padres, puesto en la posibilidad de dar vida
a su proyecto iniciado en los tratamientos de fertilización. En relación a C. F, ésta refiere que se trata de una
persona con decisiones firmes, que se siente sumamente segura en cuanto a la propuesta realizada a L. y L.
Comenta que tener a su hija fue lo mejor que le pasó en su vida y que pensar que alguien no cuenta con esa
posibilidad es la que la llevó a tomar la decisión. Se encuentra apoyada por su madre y su pareja; a su hija le dijo
que va a prestar su casita (por su vientre) para que pueda crecer un niño de otra familia, refiriéndose a ello como
un acto de amor".
La jueza Valeria Vittori (Trib. Col. Familia N° 7 Rosario) concedió en su sentencia del 2 de diciembre de 2014, la
autorización solicitada y ordenó la inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las Personas como hijo/s de los
padres intencionales con numerosos fundamentos: los arts. 16, 19, 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Constitución
Nacional; arts. 4°, 7°, 11, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 21.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; art. 16.3, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. VI, Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; art 16, inc. 6°, Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir Sancionar y Rrradicar la Violencia
contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Preámbulo; arts. 3°, 7°, 8° de
la Convención sobre los Derechos del Niño; ley 26.682, Fertilización asistida; Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación; Convención sobre los derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo, ley 26.378; ley 26.618, Matrimonio Civil entre personas de igual sexo; ley
26.742 sobre Identidad de Género; ley 25.673, Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable; ley 26.529, Derechos de los Pacientes;ley 26.742, Muerte digna; ley 23.592 sobre Discriminación;
Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados y la interpretación efectuada por la Corte Interamericana
respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos específicamente en las causas: "Artavia Murillo vs.
Costa Rica", "Atala Riffo vs. Chile", "Furlan y Familiares vs. Argentina" y "Formeron e hija vs. Argentina", y las Cien
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad (reglas 3, 4, 7, 17 y
24); ley 26.413,arts. 27, inc. b), Fallo pleno, interpretación art. 78, ley 26.413 en autos "Castellano Romina c.
Martínez Juan Carlos s/divorcio".
Luego de la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones del CCyCN, se sucedieron varios casos, como el
resuelto por el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 102, el 18 de mayo de 2015, en autos: "C., F. A. y
otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad"(61). En este caso, una mujer, de forma libre y espontánea,
colaboró en una gestación por sustitución aceptando que un óvulo fecundado con el material genético de un
matrimonio de su confianza sea implantado en su cuerpo. Nacida la niña el 14 de marzo de 2014, fue inscripta
como hija del padre biológico y de la mujer gestante, aunque convivió desde su nacimiento con el matrimonio
mencionado. A fin de que se desplace del estado de madre a aquélla y se la emplace a la genética, aquéllos
iniciaron acción de impugnación de maternidad. La demandada se allanó a la pretensión y el juez admitió la
demanda.
De acuerdo con los datos fácticos relatados, los actores mencionan la imposibilidad de C. a quedar
embarazada, pese a los médicos consultados, estudios que se llevaron a cabo al efecto y dado el deseo de ambos
cónyuges de tener un hijo, hicieron averiguaciones acerca de la gestación por sustitución en los EE.UU. y en la
India, cuyos costos tan elevados eran imposibles de afrontar. Más tarde, recibieron el generoso ofrecimiento de
M., la niñera del sobrino de F. con quien mantenían un fuerte vínculo afectivo desde hace años y conocía los
deseos frustrados del matrimonio. Ella se ofreció a ayudarlos, encontrándose dispuesta a llevar adelante el
embarazo, con el material genético que aportaran los accionantes, sin recibir retribución económica alguna. Es así
que el 26 de junio de 2013 se utilizó la técnica de fecundación in vitro y se transfirió a M. el óvulo fecundado.
Luego de nacer la hija fue reconocida por F. pero no pudo ser reconocida por C., dado que al momento de su
nacimiento fue anotada como hija de M., conforme lo prevé el art. 242 del Código Civil (derogado). La acción
promovida de impugnación de la maternidad de M. y de reconocimiento de la maternidad por parte de C. tiene por
objeto desplazar del estado de madre a aquélla y emplazar a ésta como madre de E.
Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN que
acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la
demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida. Invocan
también la legitimación activa que les asiste conforme a lo normado por el art. 262 del Código Civil (derogado), la
voluntad procreacional de ellos que se complementa con la identidad genética señalando la ausencia de
prohibición legal que impida el procedimiento médico llevado a cabo.
El tribunal argumenta que, de conformidad con el art. 242 del Código Civil, la determinación legal de la
maternidad no presenta diferencias, sean los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Lo determinante es el
hecho del parto (adagio romano: "partum sequitur ventrum"). Constatado el hecho objetivo del nacimiento y la
identificación del hijo, queda establecida la maternidad, aun contra la voluntad de la madre.
Sin embargo, el art. 261 del Código Civil admite la impugnación de la maternidad "por no ser la mujer la madre
del hijo que pasa por suyo", quedando comprendidos los casos de parto supuesto y de sustitución del verdadero
hijo por otro que no es el que la mujer ha dado a luz, como lo preveía el derogado art. 261 del mismo Código.
Según opiniones doctrinarias, la norma citada también es comprensiva de otras situaciones no contempladas por
la ley, tales los supuestos de fecundación in vitrohomóloga o heteróloga, esta última, la llevada a cabo en la
especie.
Por otra parte, el juzgado agrega que el nuevo Código Civil y Comercial (próximo a entrar en vigencia en
oportunidad de resolverse este caso) prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de
reproducción asistida y por adopción (art. 558) y admite en consecuencia la impugnación de la filiación originada
en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone (arts. 576, 577 y ss.).
Ante el silencio de nuestra legislación para cuando no coinciden genéticamente la fecundación y gestación,
como sucede en el caso, el magistrado sostiene que "la decisión a adoptar, dada la especial delicadeza de esta
materia, no representará una genérica admisión o rechazo de la figura en abstracto, sino la conclusión que más se
adecue a las particularidades acá reunidas, lo que más convenga al interés superior de la niña y que mejor
resguarde sus derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar".
En este orden de ideas, considera que en el supuesto en estudio, la teoría de la explotación o cosificación de la
mujer gestante queda desvirtuada al tratarse de un acuerdo voluntario y libre, que al no conllevar un interés
económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral.
En relación con la voluntad procreacional que invocan los actores, debe entenderse como el deseo o intención
de crear una nueva vida y como su consecuencia, nace la responsabilidad derivada del hecho de la procreación.
Es relevante, asimismo, la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor que, en definitiva, es
coherente con uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es, su
correspondencia con la identidad biológica.
En suma, la circunstancia de que E. haya sido deseada por los actores, quienes asumieron su atención y
crianza desde que nació, hace a su interés superior, lo cual se complementa con su realidad biológica y su
derecho supremo a la identidad.
Por todo ello, el tribunal hizo lugar a la demanda, y en consecuencia desplazó a M. L. R. S. del estado de madre
de la menor E. C. y emplazó en el carácter de madre de la nombrada menor a M. C. C. Finalmente, exhortó a los
padres a que en su oportunidad hagan saber a su hija las circunstancias de su nacimiento.
En otro antecedente, el dictado en Mendoza el 29/7/2015, en autos "C. M. E. y J. R. M. s/inscripción
nacimiento", por el juzgado de Familia Nº 1, el magistrado analizó la validez del contrato de maternidad subrogada
acompañado por las partes, considerando que la mujer gestante ofrece su capacidad gestacional y que no hay
disposición del propio cuerpo, sino que una parte de él y durante un tiempo determinado (9 meses
aproximadamente), que ha sido puesta al servicio de lo convenido: la gestación de un ser humano. Estableció su
postura, inclinándose por la remuneración del servicio de gestación, realizando un pormenorizado análisis de la
doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, a fin de fundar y argumentar su fallo, haciendo prevalecer en su
sentencia la voluntad procreacional, como eje de las TRHA, la correspondencia genética entre el nacido y los
comitentes, y el interés superior del niño, como principio rector. Impone, asimismo, a los progenitores la obligación
de informar respecto de su origen gestacional.
Existe otro precedente en el que la justicia debió expedirse antes que la situación se consumara, autorizando la
implantación embrionaria en el útero de una mujer gestante, que resultaba ser cuñada de la solicitante y hermana
del peticionante. Se destacó en esa resolución que el objetivo de la pretensa gestante era altruista, ya que tenía
con los peticionantes una relación de parentesco y ella oficiaba de vehículo para el deseo de los futuros padres,
considerándose que se encontraban en juego el derecho a la identidad, a la protección de la familia, a la libertad
reproductiva, a la voluntad procreacional y a la intimidad. Se hizo lugar a la autorización haciendo constar que
debería informarse inmediatamente después de producido el parto a los fines de la inscripción de los nacimientos,
y que los niños que nacieran deberían conocer la verdad sobre su gestación y nacimiento (Juzgado de Familia N°
9 San Carlos de Bariloche, 29/12/2015, expte. 10178/14).
En otra sentencia, para permitir la inscripción de una niña, que fue gestada en el útero de la hermana de la
peticionante, como hija de los accionantes que habían aportado los gametos, la juez declaró la
inconstitucionalidad y la "anticonvencionalidad" de la regla del art. 562 que regula específicamente la "voluntad
procreacional" como regla de determinación concurrente de la filiación, en cuanto establece que los niños nacidos
por técnicas de reproducción asistida son hijos de quienes los dan a luz. Según el fallo, sólo es consistente con el
derecho internacional de los derechos humanos y la Constitución Nacional determinar la filiación por "voluntad
procreacional" con independencia del vínculo biológico o gestacional (Juzgado de Familia N° 7 Lomas de Zamora,
30/12/2015, autos "H. M. y otro s/medidas precautorias art. 232 del CPCC").
En dicho fallo, la juez manifestó: "En virtud de la justicia preventiva estructurada por el Cód. Civil y Comercial, la
inmediata inscripción de la niña por nacer, como hija de quienes han querido ser sus padres y/o madres mediante
maternidad por sustitución debe ser ordenada, pues, ante la falta de reglas claras sobre este tipo de gestación
debe determinarse con precisión el vínculo de filiación a favor de quienes recurrieron a la técnica reproductiva
como registrales (...) La filiación mediante el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, constituye
una fuente de filiación en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción con el
límite máximo de dos vínculos filiales; se configura como una garantía primaria del derecho a la voluntad
procreacional (...) La regulación de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés
superior del niño, para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional y
un proceso judicial posterior al nacimiento del niño para determinar el vínculo filial, con el consumo de tiempo e
producción de sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente".
Por su lado, el 27 de mayo de 2016, el Tribunal Colegiado de Rosario accedió a la demanda de impugnación de
la maternidad deducida por un matrimonio homosexual, contra la mujer que gestó a su hijo, que se trataba de una
amiga que prestó su vientre con la finalidad de ayudarlos en su deseo de ser padres, y declaró el emplazamiento
del niño como hijo del matrimonio. Se destacó que en la práctica se utilizó material genético de uno de los
peticionantes y de una donante anónima que no era la gestante. Ello de acuerdo con la conformidad expresa de
todos los involucrados, el estudio de molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de
nacimiento y cuya impugnación prosperó, por no ser la mujer del hijo que pasaba por suyo, conf. arts. 565 y 588
del Código Civil y Comercial y el consecuente emplazamiento como progenitor, además del consignado en el acta
de nacimiento del niño, del otro integrante del matrimonio unisexual, siendo ello la solución que responde a la
protección del interés superior del niño habido de tal gestación (autos "S. G. G. y otros s/filiación", 1301, del
27/5/2016).
En junio de 2016, el Juzgado Nacional en lo Civil N° 7 también admitió una demanda de impugnación de la
maternidad deducida contra una mujer gestante, amiga del matrimonio reclamante, y ordenó inscribir a los dos
niños nacidos como hijos de los accionantes, tomando como eje la voluntad procreacional de la pareja como
determinante del vínculo en estos casos, y el resultado de la prueba de ADN producida, que arrojó como resultado
una probabilidad de maternidad del orden del 99,997% respecto de la accionante, determinando la inexistencia de
vínculo biológico entre la demandada y los niños (autos "A. R., C. y otros c. C., M. J. s/impugnación de filiación,
exp. 8841/2016, junio de 2016).
Finalmente, en septiembre de 2016, el Juzgado Nacional en lo Civil N° 8, en autos "B., B. M. y otro c. G., Y. A.
s/impugnación de filiación", resolvió un caso en el cual se presentaba la utilización artificial del material genético
de uno de los peticionantes (Sr. R. A. D.) con la donación de ovocitos de una donante anónima, fecundado
extracorpóreamente, e implantado en el útero de una mujer (Sra. Y. A. G.) quien llevó a cabo el embarazo
asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo al matrimonio conformado por el dador del semen y su
esposa (Sra. B. M. B.), renunciando a sus derechos maternos filiales. Las cuestiones a resolver se circunscriben a
dos: la primera refiere a la acción de impugnación de la maternidad contra la Sra. A. G. con relación al niño L.; la
segunda, que se acumula a la anterior, es la acción de filiación respecto del matrimonio formado por la Sra. B. y el
Sr. D. Es decir, se pretende impugnar la maternidad de la Sra. Y. A. G. (mujer gestante) para que se la desplace
del estado de madre del niño L. y que se emplace al matrimonio como sus progenitores.
En primer lugar, la jueza determinó los hechos no controvertidos: "siendo el primero irrefutable, en cuanto a la
imposibilidad cierta manifiesta, probada, absoluta de la que la señora B. M. B. pueda gestar, atento a que la
misma fue diagnosticada con 'Síndrome de Rockitansky', que es una enfermedad congénita que se caracteriza por
la ausencia de útero en la mujer, y además presenta baja reserva ovárica diagnosticada a través de seguimientos
ecográficos, razón por la cual se indicó como único tratamiento a seguir un FIV/ICSI con donación de óvulo y útero
portador. El segundo hecho no controvertido es el nacimiento de L., ocurrido el 14 de julio de 2014, según partida,
hecho consumado antes del inicio de las presentes actuaciones. El tercer hecho no controvertido resulta ser que la
señora Y. A. G. ha manifestado su interés en ayudar de modo altruista al matrimonio integrado por los señores B.
M. B. y R. A. D.".
Asimismo, destaca que "al no estar prohibida esta figura y al no encontrarse legislada, continúa la gran
incertidumbre que genera para todas las personas comprometidas en la gestación por sustitución la intervención
judicial posterior al alumbramiento, dependiendo del criterio que adopte cada juez, cobrando especial relevancia el
interés superior del niño y el derecho a la identidad como argumentos de peso fundamentales, a favor del
reconocimiento del vínculo filial con los comitentes".
En consecuencia, "corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido
está permitido (art. 19, CN), por tanto, se entiende que la gestación por sustitución cuenta con recepción implícita
en el CCyCN, ya que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición; ello con sustento
en el ámbito nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las
posibilidades que la tecnologías derivadas del conocimiento científico y las múltiples razones por las cuales el
proyecto en su versión original regulaba en el entonces art. 562, este supuesto particular de reproducción asistida
como lo es la gestación por sustitución".
La sentencia reafirma que "la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo filial
encuentre su origen en las TRHA (arts. 569 y 575 CCyC) en correspondencia con el criterio seguido en los países
que tienen regulada esta tercera fuente filial (...) En el caso en análisis, solo los comitentes B. D. tuvieron voluntad
procreacional (típica fuente de creación del vínculo) (...) En el ordenamiento constitucional y convencional
argentino, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda
clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo para su ejercicio".
La magistrada concluye: "ante la inexistencia de conflictos entre las partes intervinientes, merecen otorgarles
preeminencia a los principios aquí involucrados como son el interés superior del niño respecto del derecho a la
identidad, a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia y la voluntad procreacional.
Por lo tanto, la petición incoada debe tener una favorable acogida".
Como podemos advertir, en todos los casos, domésticos o internacionales, nuestros tribunales han fallado a
favor de la determinación de la filiación del niño con respecto a sus padres intencionales o comitentes.
CAPÍTULO XIII - LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
I. APROXIMACIÓN A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL(1)
La mayoría de los derechos occidentales consagran la institución de la adopción como mecanismo de protección de los niños y en su resguardo, intervendrán
los poderes públicos, en general el Poder Judicial, y se revestirá al acto de una serie de formalidades y procedimientos tras los cuales el adoptado adquirirá el
estatus de hijo y tendrá los mismos derechos que los hijos biológicos.
Sin embargo, no todos los países, aun de Occidente, reconocen efectos a la adopción internacional, o bien no permiten la constitución de adopciones de este
tipo en su respectivo territorio.
Recordemos que esta figura empezó a utilizarse con mayor frecuencia tras la Segunda Guerra Mundial, a modo de respuesta humanitaria ante la situación de los
niños que habían quedado huérfanos a causa del conflicto armado. Sobre todo, familias de los Estados Unidos, Canadá, Australia y Europa adoptaron niños
huérfanos procedentes de Alemania, Italia y Grecia, países en los que existía una grave situación de emergencia. También se adoptaron niños chinos y japoneses,
aunque en menor medida.
Diversas son las soluciones que se adoptaron desde aquellos tiempos para regularla: la aplicación exclusiva de la ley del domicilio del adoptante, la de la ley del domicilio o
residencia habitual del adoptado, la lex fori, la aplicación de la ley más favorable, la aplicación acumulativa de las leyes del adoptado y del adoptante, o bien, la solución
distributiva.
En cualquier caso, en materia de adopción internacional, rige el principio de subsidiariedad, tal como
analizaremos, por el cual tendrá preferencia la adopción nacional frente a la internacional en aras del respeto a la
identidad y cultura original del menor.
Ahora bien, la República Argentina, en particular, tiene una tradicional posición poco favorable a esta institución.
Veamos.
II. ¿CUÁNDO UNA ADOPCIÓN ES INTERNACIONAL?
En primer lugar, debemos distinguir el caso de la adopción que tiene elementos extranjeros (adopción
internacional) de aquella que se relaciona enteramente con otro país, pues tanto adoptado como adoptantes son
nacionales y residentes en el mismo Estado donde es conferida la adopción. En tal caso, aquélla es doméstica,
interna, pero es desde nuestra mirada, una adopción extranjera.
María Susana Najurieta considera que una adopción es internacional cuando "en virtud de la localización de sus
elementos, entraña un conflicto de leyes, es decir, da vocación a más de un derecho para regir el caso"(2).
En definitiva, una adopción será internacional cuando presente elementos extranjeros. Es decir, en líneas
generales, en aquellos casos donde el domicilio de los adoptantes se encuentra en un país distinto al lugar donde
el adoptado tiene su domicilio o residencia habitual.
En este sentido el art. 1° de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción
de Menores (CIDIP III, La Paz, Bolivia, 1984, no ratificada por la Argentina) define a la adopción internacional
como aquella adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones
afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida, cuando el
adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en otro
Estado parte(3).
A su turno, el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional (hecho el 29 de mayo de 1993, en vigor desde el 1 de mayo de 1995) que vincula actualmente a
noventa y seis Estados, se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de
origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de
su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de
recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.
Tal como destaca el Informe explicativo de Gonzalo Parra Aranguren, este artículo no tiene en cuenta la
nacionalidad de las partes para determinar el ámbito de aplicación del convenio, entre otras razones, porque el
Estado de la nacionalidad no está en condiciones de cumplir con muchas de las obligaciones impuestas por el
propio convenio. Sin embargo, destaca que no debería olvidarse que si bien la nacionalidad no debe erigirse en un
obstáculo para las adopciones internacionales, puede ser uno de los elementos, junto a otras características
personales, a tener en cuenta por el Estado de origen y el Estado de recepción antes de aceptar que se siga el
procedimiento de adopción.
El Convenio de 1993 no regula el supuesto especial del art. 20 de la CIDIP III, según el cual cualquier Estado
parte podrá, en todo momento, declarar que dicha Convención se aplica a las adopciones de menores con
residencia habitual en él por personas que también tengan residencia habitual en el mismo Estado parte, cuando,
de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte que el adoptante (o
adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado parte después de constituida la adopción. Se
consideró oportuna la introducción de esta disposición puesto que las reglas de la CIDIP pueden servir para la
protección del interés superior del niño en el supuesto de que, posteriormente, la adopción se transforme en una
adopción internacional para, por ejemplo, supervisar la adaptación del niño a su nueva familia.
En cambio, en el marco del Convenio de La Haya, los futuros padres adoptivos deben tener su residencia
habitual en el Estado de recepción cuando presentan una solicitud de adopción en los términos del art. 14.
Asimismo, el adoptado debe residir en el Estado de origen al momento en que las autoridades centrales realicen
las funciones previstas en el art. 16(4).
A su turno, la Guía de Buenas Prácticas 1, "La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya
de 1993 sobre Adopción Internacional", reitera que la nacionalidad del niño o de los adoptantes es irrelevante para
la determinación del ámbito de aplicación del Convenio. La residencia habitual (del niño y del/de los adoptante/s)
es el factor de conexión fundamental. La Guía ejemplifica: "si los adoptantes, ciudadanos franceses pero con
residencia habitual en Bélgica, desean adoptar a un niño que es residente habitual de otro Estado contratante,
será la Autoridad Central de Bélgica la responsable de recibir y tramitar la solicitud (véase art. 14). Si el niño tiene
la nacionalidad brasileña pero reside habitualmente en Costa Rica, serán las autoridades de Costa Rica quienes,
en aplicación del Convenio, tienen la responsabilidad de recibir la solicitud y aplicar los procedimientos y garantías
del Convenio. Si el niño fuera llevado a Brasil para su adopción, esto es, su país de origen, seguirían aplicándose
los procedimientos y garantías del Convenio"(5).
Respecto de la noción de residencia habitual, determinante para calificar una adopción como internacional,
como vimos en capítulos anteriores, refiere que generalmente es considerada como un concepto de hecho que
denota al país que se ha convertido en el centro de vida familiar y profesional de un individuo.
Sin embargo, ninguna de estas convenciones ha sido ratificada por la República Argentina. El Código Civil y
Comercial de la Nación no contiene una disposición que defina, califique la internacionalidad de la adopción. Sin
embargo, de las normas pertinentes así como del sistema de derecho internacional privado argentino, se deduce
sin dificultades que aquélla viene dada por el distinto lugar de domicilio de adoptado y adoptante.
No obstante, desde la entrada en vigor de las nuevas disposiciones de derecho común, la nacionalidad del
adoptante tiene incidencia. En efecto, los nacionales o los naturalizados en la Argentina quedan exceptuados de
probar la residencia permanente en la República.
El art. 600, CCyCN, establece que sólo puede adoptar la persona que "a) resida permanentemente en el país
por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se
exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país, b) se encuentre inscripta en el registro
de adoptantes".
Por el contrario, el art. 315 del Código Civil derogado no contemplaba el caso del argentino que se ha ido del
país y luego regresa al mismo, no contando con los cinco años de residencia posteriores a su retorno al momento
de la petición de la guarda. Una interpretación restrictiva obligaba a exigirle a dicha persona, de nacionalidad
argentina, a vivir en el país durante cinco años como mínimo antes de solicitar la guarda de un menor.
Ahora bien, en el caso que comentamos, el tribunal se declara competente para decidir la adoptabilidad de la
niña en tanto tiene residencia habitual en nuestro país, dado que el juez de su domicilio tiene jurisdicción exclusiva
para entender en las cuestiones que atañen a su protección (art. 2635, CCyCN).
El domicilio del adoptado, al que aluden las disposiciones sobre adopción internacional, debe calificarse de
acuerdo con los términos del art. 2614, CCyCN, según el cual, recordemos, se encuentra en el país del domicilio
de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados
diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
III. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
El art. 21, inc. b), de la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, establece que los Estados "reconocerán
que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no
pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera
adecuada en el país de origen".
Por su parte, el art. 4° del Convenio de La Haya de 1993 dispone que las adopciones consideradas por el
propio convenio sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen han
constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado
de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño. Asimismo, en el preámbulo se
recuerda que cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al
niño en su familia de origen.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado ha expresado: "En el Convenio, el principio de
'subsidiariedad' significa que los Estados Partes del Convenio reconocen que, en la medida de lo posible, los niños
deberían crecer en su familia de origen o familia extensa. Si la situación no lo permite, se pueden contemplar otras
formas de colocación familiar permanente en el país de origen. La adopción internacional sólo se puede
contemplar después de haber considerado adecuadamente las soluciones a nivel nacional y sólo si se realiza en
aras del interés superior del niño" (6).
Sin embargo, el mismo organismo ha indicado que el principio de subsidiariedad no debe asociarse con la
adopción internacional como último recurso, dado que ésta "no es la intención del Convenio. Las soluciones
nacionales para los niños, tales como permanecer permanentemente en una institución, o cambiar
constantemente de familia de acogida, no pueden, en la mayoría de casos, ser consideradas como soluciones
preferibles antes que la adopción internacional. En este contexto, el cuidado institucional es considerado como
'último recurso'"(7).
En similar sentido se pronunció UNICEF: "Cuando se trata de un niño que no puede ser criado en un ámbito
familiar en su país de origen, la adopción internacional puede resultar la mejor solución de carácter permanente"(8).
IV. POSICIÓN ARGENTINA FRENTE A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL(9)
Ya desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849, posteriormente "constitucionalizada" en la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), la
República Argentina manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de niños nacionales o con residencia en nuestro país, que se
pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos.
En efecto, la ley 23.849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incs. b), c), d) y e) del art. 21(10)y manifestaba que no regirán en su jurisdicción por
entender que para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su
tráfico y venta(11).
Con idéntico sentido, la ley 24.779, en lo referente al régimen de adopción, ha establecido en el art. 315 que la
persona que desee adoptar en la Argentina deberá acreditar de manera fehaciente e indudable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.
Varias son las razones que motivan esta posición: evitar el tráfico y explotación internacional de niños así como
el desarraigo del niño de su territorio y su cultura nacional de origen, con la consiguiente pérdida de su identidad.
Por otro lado, el alto número de personas ofrecidas para adoptar, con residencia en nuestro país, respecto de los
niños que pueden ser dados en adopción, tornaría desaconsejable recurrir a la adopción internacional, de carácter
subsidiario.
Otra objeción, entre las principales, reside en la desconfianza o la falta de control posterior que sobre los
adoptantes y sobre el niño pueda hacerse en el extranjero.
En suma, la posición oficial de nuestro país se puede resumir en un dictamen del Ministerio de Justicia de la
Nación, el 321, correspondiente al expte. 172.826/2008 del 18 de diciembre de 2008, firmado por el procurador del
Tesoro, Dr. Osvaldo C. Guglielmino, que manifiesta que "ante el supuesto de adopción internacional, los
organismos públicos se abstendrán de actuar o intervenir en trámites relacionados con ella, a menos que esas
solicitudes de intervención provengan de organismos oficiales competentes de Estados extranjeros y estén
fundadas en sólidas razones humanitarias".
Sin embargo, se oyen algunas voces autorizadas en sentido opuesto. En efecto, la Defensoría General de la
Nación se expidió sobre las adopciones internacionales en un dictamen de fecha 23 de febrero del 2010, donde
expresó que la decisión de una o dos personas de adoptar niños en otro país es una decisión unipersonal y libre,
que en tanto no viole leyes nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado. Conforme
el art. 19 de la Constitución Nacional, las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe. A su entender, lo que importa es favorecer, a través del accionar del Estado, que los niños
permanezcan con su familia de origen y, ante la imposibilidad real de ella, como último recurso, arribar a la figura
de la adopción. En consecuencia, el Estado no debiera expedirse a priori respecto de la decisión de los
postulantes a adopción de niños en el extranjero. Colaborar para facilitar y agilizar trámites de adopciones
legalmente concedidas implicaría garantizar al niño involucrado una pronta inserción en un ámbito seguro para su
integridad y salud, tanto física como psíquica y para brindarle una contención emocional desde una familia que le
pueda proveer amor y cuidados para su mejor desarrollo.
En lo que concierne al reconocimiento de la sentencia extranjera de adopción, la defensora expresa que si se
advirtiera que la sentencia no contempla los requisitos formales de admisibilidad, queda a cargo del juez
competente la decisión que corresponde adoptar debiendo recordar la independencia y autonomía que tienen los
integrantes del Poder judicial a la hora de emitir sus fallos, cualidades que caracterizan y dan vida al estado
republicano y democrático. No sería prudente adelantar un criterio general único en las adopciones que merecen
un análisis de cada caso en particular, pues cualquier decisión que se adopte debe contemplar el interés superior
del niño.
V. ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y TRÁFICO DE NIÑOS
Como vimos, existe una notoria tendencia a asociar, sin más, las figuras de tráfico, trata y adopción
internacional de niños. Ya definimos esta última. Pero ¿cuándo se configuran el tráfico y la trata?
En el "Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños",
complementario de la "Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional"
(2000), se entiende por trata de personas "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas recurriendo al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, al abuso de
poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra para propósitos de explotación. Esa explotación
incluirá como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de
órganos".
A su turno, el tráfico consiste en la facilitación de un cruce de frontera sin cumplir los requisitos legales o
administrativos, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro de orden material.
Por su lado, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V, México, 1994) lo
define como la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un
menor con propósitos o medios ilícitos. En tanto que los "propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución,
explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del
menor o en el Estado parte en el que el menor se halle localizado. Y "medios ilícitos" incluyen, entre otros,
secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de
lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier
otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se
encuentre (art. 2°).
Tal como podemos apreciar, si bien son figuras distintas, la adopción internacional puede encubrir,
excepcionalmente, un caso de sustracción, venta y tráfico de niños.
Es decir, adopción internacional y tráfico internacional de niños son conceptos completamente diferentes. Pero
se vinculan perniciosamente cuando la primera es ilegal, o sea, cuando resulta de "abusos, tales como la
sustracción, la venta o el tráfico de niños, y otras actividades ilegales o ilícitas respecto a los niños".
Ante esta realidad, la Conferencia de La Haya sostiene que "los objetivos principales del Convenio son el
establecimiento de determinadas garantías para proteger al niño en caso de adopción internacional y la
instauración de un sistema de cooperación entre los Estados partes para garantizar la observancia de dichas
garantías. El Convenio no previene, por tanto, de manera directa, sino tan solo de forma indirecta, 'la sustracción,
la venta o el tráfico de niños' tal y como se reitera en el apartado b) del primer artículo. Se espera que la
observancia de las reglas del Convenio evitará tales abusos"(12).
Para tal finalidad, las autoridades centrales asegurarán que se den los consentimientos necesarios y que se
determine correctamente la adoptabilidad del niño (arts. 4° y 16). Asimismo, adoptarán todas las medidas
adecuadas para prevenir los beneficios materiales indebidos o de otra naturaleza vinculados a una adopción, y
para impedir todas las prácticas contrarias a los objetivos del Convenio (art. 8°).
Por su parte, la CIDIP V en su art. 18 dispone que las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un
Estado parte serán susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.
Asimismo, subraya que en la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés
superior del menor. Dicha anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de
constitución de la adopción o de la institución de que se trate.
En igual inteligencia, el art. 19 establece que la guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando
tuvieren su origen o fin en el tráfico internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el artículo
anterior.
VI. REGULACIÓN EN LA FUENTE INTERNA DEROGADA(13)
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en vigor desde 1871, no admitía la institución de la adopción porque en la misma nota de elevación de 1865 sostenía que no estaba en
las costumbres argentinas, ni lo exigía ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares.
Bajo este régimen, el 22 de diciembre de 1948, la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal resolvió la sucesión del célebre caso "Grimaldi, Miguel A.". En esta sentencia,
sobre cuyo análisis volveremos más adelante, se juzgó válida la adopción conforme al derecho italiano, pero como en la Argentina todavía no se había incorporado la
institución, se desconoció la vocación sucesoria de la hija adoptiva respecto del bien inmueble situado en el país.
En septiembre de 1948, se sancionó la ley 13.252 que incorpora la adopción al ordenamiento jurídico argentino pero no contiene referencia alguna a la adopción
internacional.
A su turno, la ley 19.134 de 1971 se ocupa por primera vez del tema, en sólo dos artículos, prácticamente idénticos a los que reproduce la ley 24.779, sancionada el 28 de
febrero de 1997 y promulgada el 26 de marzo de 1997.
Tales disposiciones rezan:
"Artículo 339. — La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción,
cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero".
"Artículo 340. — La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado. Podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto
se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad
deberá intervenir el Ministerio Público de Menores".
Tal como podemos apreciar, nuestra ley dejaba varios vacios, entre ellos, no determinaba expresamente la jurisdicción competente y sometía todos los aspectos relativos a
una adopción internacional conferida en el extranjero exclusivamente a la ley del lugar del domicilio del adoptado.
Por otra parte, la ley 24.779 agregó una norma que ya mencionamos y que obstaculiza claramente la adopción
internacional. Nos referimos al art. 315, según el cual:
"Artículo 315. — Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código
cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en
el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.
No podrán adoptar:
a) Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de
casados. Aun por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener
hijos.
b) Los ascendientes a sus descendientes.
c) Un hermano a sus hermanos o medio hermano".
Los fundamentos expuestos en los debates parlamentarios de la ley 24.779 son ilustrativos: "Todos sabemos
que hasta no hace mucho tiempo, en la Argentina se podían producir hechos delictuosos con respecto al robo de
niños, pero no se producía un tráfico de menores tan intenso como el que ocurre ahora (...) [D]esgraciadamente, la
Argentina ha entrado a formar parte de esa cadena de tráfico internacional. Los niños argentinos son producto de
venta en los mercados internacionales. Incluso, con la aparente intención de atender las necesidades del Sur
hambreado, se están propiciando leyes internacionales de adopción. Espero que nuestro país nunca vuelva hacia
atrás en su decisión de no suscribir ese tipo de iniciativas (...) En el mismo orden de ideas, se consideró
importante el requisito de la residencia mínima en el país, pues con él se pretende evitar la exportación de niños
argentinos, la compraventa de niños con destino a otros países. Esto constituye una realidad y un grave problema
que no podríamos soslayar en esta oportunidad, habida cuenta de que la Argentina viene siendo un blanco
preferencial en la búsqueda de niños para adoptar, lo cual en algún sentido nos entristece".
Cabe señalar que el art. 315 no contemplaba el caso del argentino que se ha ido del país y luego regresa al
mismo, no contando con los cinco años de residencia posteriores a su retorno al momento de la petición de la
guarda. Una interpretación restrictiva obligaría a exigirle a dicha persona, de nacionalidad argentina, vivir en el
país durante cinco años como mínimo antes de solicitar la guarda de un menor. Este criterio, como mencionamos,
fue revisado por el art. 600 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Otra crítica significativa que se le había realizado a esta disposición es que nada exigía sobre el lugar de
residencia posterior a la adopción. En consecuencia, podía darse el caso de que una persona extranjera que
residía en el país por cinco años, obtuviera la adopción de un menor y de inmediato se trasladara al país de
origen.
VII. REGULACIÓN EN ANTERIORES PROYECTOS DE REFORMA
Distintos proyectos se han sucedido en materia de normas de derecho internacional privado, con diversos
alcances, que se han ocupado de la adopción internacional. Revisaremos las soluciones brindadas por los más
importantes.
El Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de Werner Goldschmidt establecía, en sintonía con el
Tratado de Montevideo de 1940, que la adopción se rige, en lo que concierne a la capacidad de las personas y en
lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos por el derecho de los domicilios de las partes en cuanto
sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público. Las demás relaciones jurídicas
concernientes a las partes se rigen por los derechos a que cada una de éstas se halle sometida.
Por su parte, en el Libro Octavo de Derecho Internacional Privado del Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado de 1998, en su art. 2555 disponía que los tribunales del Estado de la residencia habitual del adoptado
son competentes para intervenir en el otorgamiento y demás cuestiones vinculadas a la adopción. A partir del
momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente el tribunal del domicilio del adoptado.
En relación con la ley aplicable, el art. 2584 indicaba que las condiciones y efectos de la adopción de una
persona con domicilio o residencia habitual en el país son regidos por la ley argentina. La anulación de la adopción
se rige por la ley de su otorgamiento. Sin embargo, una adopción otorgada en el extranjero sólo puede ser
anulada por tribunales argentinos si ese motivo de anulación existe también en el derecho argentino.
A su turno, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, elaborado por la Comisión de
Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado designada por las res. MyDH 191/02
y res. MJSyDH 134/02 establecía respecto de la jurisdicción que para el otorgamiento de la adopción son
competentes los tribunales del domicilio de la persona de cuya adopción se trate y subsidiariamente los de su
residencia habitual o los del lugar donde se otorgó la guarda. Para la anulación o revocación de la adopción son
competentes los tribunales que la hubieran otorgado (art. 38).
En lo que concierne a la ley aplicable, el art. 116 expresaba que las condiciones personales de adoptante y
adoptado se rigen por los derechos de sus respectivos domicilios. Si no se pudiera determinar el domicilio del
adoptado se aplica, en cuanto le concierne, el derecho de su residencia habitual. La validez de la adopción se rige
por el derecho del domicilio del adoptado.
Los efectos de la adopción en lo concerniente a la patria potestad se rigen por el derecho del país donde ambos
adoptantes tienen su domicilio. A falta de domicilio de los adoptantes en el mismo país se rigen por el derecho de
la residencia habitual del hijo.
VIII. LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
La sección 6ª del capítulo 3 (Parte especial) del título IV (Disposiciones de Derecho Internacional Privado),
ubicado en el Libro Sexto (Disposiciones comunes a los derechos personales y reales) del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (CCyCN), destina cuatro artículos a la adopción internacional. En efecto los arts. 2635 a
2638, CCyCN, se ocupan de la jurisdicción competente, de la ley aplicable, del reconocimiento y de la conversión
de adopción simple en plena.
Dentro de los fundamentos de las normas introducidas destacan los siguientes: "Las acuciantes necesidades de
la infancia en abandono ha motivado la regulación de algunos aspectos de la adopción en el plano internacional.
Se ha incluido una norma de jurisdicción argentina exclusiva para juzgar todo lo atinente a niños domiciliados en la
República Argentina. La intervención de la autoridad judicial argentina asegura el respeto de la ley de fondo
nacional y la interpretación por los jueces argentinos de la reserva que nuestro país formuló al art. 21, incs. b), c),
d) y e), de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En cuanto al derecho aplicable, la solución se asienta en la práctica de los estados de América latina proclives a
abrir la jurisdicción por el domicilio del candidato a ser adoptado y a aplicar la lex fori.
La propuesta pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero —internacionales o
simplemente extranjeras— en la República Argentina. No se trata del mero reconocimiento en la Argentina de
sentencias extranjeras de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades que actualmente ofrece el
art. 339 del Código Civil. Se favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros,
pues se toma como ordenamiento de referencia el del "domicilio del adoptado" al tiempo del otorgamiento de la
adopción, que comprende no sólo los emplazamientos constituidos en ese Estado sino también toda solución
aceptada y con eficacia en ese Estado.
A. Jurisdicción internacional
El flamante art. 2635, CCyCN, prevé que en caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos
son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del
domicilio del adoptado.
Podemos observar que esta disposición se basa en los arts. 15 y 16 de la CIDIP III sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Adopción de Menores (La Paz, 1984).
Por consiguiente, el art. 2635 distingue dos supuestos para atribuir jurisdicción:
a) Para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el
otorgamiento de una adopción se fija la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos en caso de niños con
domicilio en la República. Debe tenerse en consideración que el art. 600, CCyCN, establece que sólo puede
adoptar la persona que "a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la
petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país, b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes". Esta disposición lleva a la
conclusión que un juez argentino en ningún caso podría dar en adopción a un niño domiciliado en el país a
adoptantes con lugar de domicilio o residencia habitual en el extranjero. De todas maneras, a partir de la entrada
en vigor del nuevo Código, como anticipamos, los nacionales o los naturalizados en la Argentina quedan
exceptuados de probar la residencia permanente en la República(14).
b) Para la anulación o revocación de una adopción, se establece la jurisdicción concurrente de los jueces del
lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado. Debemos entender que la norma se refiere al domicilio
actual del adoptado, o sea el que tenga al tiempo del pedido de anulación o revocación, puesto que si se refiriera
al domicilio al tiempo de la adopción, éste coincidiría muy probablemente con el lugar de otorgamiento.
B. Derecho aplicable
El art. 2636, CCyCN, establece que los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio
del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado.
El art. 339, CCiv. (ley 24.779), indicaba que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y
adoptado entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera
sido conferida en el extranjero.
El art. 2636, CCyCN, en similares términos de la norma derogada, somete los requisitos y efectos de la
adopción al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. En efecto, se utiliza un punto
de conexión simple y personal, rector en materia de adopción, como es el domicilio del adoptado, su centro de
vida al momento de otorgarse aquélla.
En el segundo párrafo, la norma prevé una conexión alternativa para decidir la anulación o revocación de la
adopción: se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado. Adviértase que si
bien la disposición analizada no lo menciona expresamente, la elección entre una ley u otra la realizará el juez
siempre procurando el resguardo del interés superior del niño.
C. Reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero
El art. 2637, CCyCN, indica que una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República
cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento.
También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción
sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.
Si bien en el Código Civil derogado no se prescribía una disposición expresa sobre el reconocimiento de las
adopciones conferidas en el extranjero, lo cierto es que la solución de desprendía del art. 339, CCiv.
Un amplio sector de la doctrina argentina entendió que cuando se solicita el reconocimiento de una adopción
conferida en el extranjero, se deben exigir las condiciones para el reconocimiento de una sentencia extranjera en
sede judicial. Sin embargo, además de los requisitos del art. 517 y siguientes del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación o de las normas similares de los Códigos Procesales de las provincias, cuando lo que se
pretende es la homologación de una sentencia de adopción extranjera, es menester verificar que se hayan
cumplido con todos y cada uno de los requisitos que prevé la ley del lugar del domicilio del adoptado al momento
de ser otorgada la adopción.
Sin embargo, la Prof. Najurieta ha señalado que las normas argentinas de fuente interna sobre adopción
internacional no versan sobre el reconocimiento de una decisión extranjera, sino del reconocimiento de los efectos
que una situación jurídica extranjera puede desplegar en el foro. Por ello, según la autora, el art. 339, CCiv.,
permitiría sustituir el procedimiento tradicional de reconocimiento de sentencia extranjera (exequatur) por un
control desde la óptica del ordenamiento jurídico del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción(15).
Los redactores manifestaron en el Anteproyecto que la propuesta del art. 2637, CCyCN, pone el acento en la
inserción de adopciones constituidas en el extranjero —internacionales o simplemente extranjeras— en la
República Argentina. Aclaran que no se trata del mero reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras
de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades que ofrecía el art. 339 del Código Civil. Se favorece
la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros, pues se toma como ordenamiento de
referencia el del "domicilio del adoptado" al tiempo del otorgamiento de la adopción, que comprende no sólo los
emplazamientos constituidos en ese Estado sino también toda solución aceptada y con eficacia en ese Estado.
A su vez, la disposición establece que se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del
adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Ahora bien, el art. 2637 admite que el reconocimiento extraterritorial de una adopción conferida en el extranjero
está sometido en última instancia al control del orden público internacional, para lo cual se debe tener en cuenta el
interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
Tal como afirma Carolina Iud, "esa adopción no debe contrariar el orden público internacional argentino, control
que, al independizarse del método tradicional de reconocimiento de sentencias, no se encuentra limitado por la
regla de prohibición de revisión del fondo para posibilitar la detección por ejemplo, de un supuesto de tráfico como
antecedente de la adopción. El funcionamiento del orden público en este caso recibe la influencia de dos ideas
que de alguna manera lo matizan; una ya es conocida por nuestro sistema jurídico y es la consideración del
interés superior del niño, y otra no tanto, como es el concepto de orden público de proximidad. En este último
caso, se destaca que no ha sido adoptado como regla general ni rígida, por lo que se logra superar los
inconvenientes de la creación de sujetos de doble condición o de derecho humanos de geometría variable..."(16).
D. Conversión
El art. 2638, CCyCN, establece que la adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los requisitos establecidos por
el derecho argentino para la adopción plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es
persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de
origen.
El derogado art. 340, CCiv., disponía que la adopción concedida en el extranjero de conformidad con la ley de
domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos
establecidos en el derecho argentino, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y
adoptado. Si este último fuese menor de edad, deberá intervenir el Ministerio Público de Menores.
El art. 2638 reproduce en similares términos el artículo derogado en materia de conversión de una adopción
simple otorgada en el extranjero y reconocida en el país, en adopción plena de acuerdo con el derecho argentino,
siempre que tanto adoptado como adoptante presten su consentimiento. En consecuencia, en tanto un juez
argentino no puede otorgar adopciones internacionales, sí está facultado para decidir la conversión de una
adopción internacional simple conferida en el extranjero en plena en los términos del derecho nacional vigente.
La nueva norma brinda una orientación dirigida al juez: debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo
jurídico con la familia de origen.
De todos modos, normalmente la adopción internacional será una adopción plena, puesto que si el niño tiene
posibilidad de mantener los vínculos con la familia de biológica, posiblemente la mejor opción sea una adopción de
carácter nacional.
Por último, debemos advertir que "la conversión a una adopción plena, conforme lo dispuesto por el art. 2638,
supone una suerte de reconocimiento incidental o implícito de la adopción simple conferida en el extranjero,
conforme lo dispuesto por el art. 2637 y no conforme los mecanismos tradicionales de reconocimiento de
sentencias, sin perjuicio de la verificación y control, claro está, de los recaudos formales"(17).
E. El deber de cooperación en materia de adopción internacional
Cabe señalar que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial contemplaba un tercer párrafo al art. 2635,
CCyCN, cuya eliminación ha degradado la norma. Prescribía que "Las autoridades administrativas o
jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio en la Argentina, aspirantes a
una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de
seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero".
En efecto, aun cuando en la Argentina, un juez no está habilitado para conceder la adopción de un niño
residente en el país por adoptantes con domicilio en el extranjero, existen cada vez más casos, en alguna medida
motivados en las dificultades para lograr una adopción en el país, de pretensos adoptantes, con nacionalidad y
domicilio en la Argentina que, para llevar a cabo un trámite de adopción en un Estado extranjero donde, con los
debidos recaudos se permiten las adopciones internacionales, solicitan la cooperación de las autoridades locales,
a los fines de obtener un certificado de idoneidad, la legalización de documentos requeridos por autoridades
extranjeras, o bien, el reconocimiento de la sentencia extranjera de adopción.
Esta cooperación no puede ser negada por la República Argentina, pues no hay ninguna prohibición legal o
convencional al respecto, ni tampoco se puede considerar afectado el orden público internacional argentino,
integrado por los principios, derechos humanos y garantías fundamentales de raigambre constitucional.
Por ello, es lamentable que el actual Código Civil y Comercial haya eliminado del texto del Anteproyecto dicho
especial deber de cooperación, aun cuando se puede desprender de la regla general contenida en el art. 2611,
CCyCN: "Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos
deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral".
IX. REGULACIÓN EN LA FUENTE CONVENCIONAL EN VIGOR EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
La única normativa vigente de fuente convencional en nuestro país es el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que en su título VII se ocupa de la adopción, en los siguientes términos:
"Art. 23.— La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con
tal de que el acto conste en instrumento público".
"Art. 24.— Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de
éstas se halle sometida".
El art. 23 del Tratado de Montevideo de 1940 somete la adopción internacional a los derechos domiciliarios de
las partes "en cuanto sean concordantes" y opta, en consecuencia, con una conexión acumulativa.
Será frecuente, por ende, la necesidad de armonizar o adaptar las soluciones brindadas por los diversos
derechos aplicables, cuando éstos resultaren "discordantes", sobre todo en aquellos casos en que tal
circunstancia torne inválida la adopción internacional.
En general, la aplicación acumulativa de dos derechos en pie de igualdad conducirá a un resultado restrictivo
respecto de la validez de la adopción, dado que habrá que estar a los requisitos de la ley más severa, exigente, a
los fines de que la adopción sea válida tanto en el país donde el adoptado tiene su domicilio, como en el Estado
donde el o los adoptantes tengan el propio.
X. MARCOS CONVENCIONALES EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL (NO VIGENTES
EN LA REPÚBLICA ARGENTINA)
En el ámbito internacional, se encuentran en vigor dos convenciones, que no han sido ratificadas por la
Argentina: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984 y
el Convenio relativo a la Protección del niño y a la Cooperación en materia de adopción internacional de 1993.
A. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de La Paz, Bolivia, de 1984(CIDIP III)
La CIDIP III se aplica a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la
condición de hijo, cuya filiación esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en
otro Estado parte (art. 1°).
Sin embargo, cualquier Estado Parte podrá declarar, al momento de firmar o ratificar esta Convención, o de adherirse a ella, que se extiende su aplicación a cualquier otra
forma de adopción internacional de menores (art. 2°).
Asimismo, cualquier Estado parte podrá, en todo momento, declarar que la Convención se aplica a las adopciones de menores con residencia habitual en él por personas
que también tengan residencia habitual en el mismo Estado parte, cuando, de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte que el adoptante
(o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado parte después de constituida la adopción (art. 20). Es decir, que el convenio reconoce adopciones potencialmente
internacionales.
La CIDIP III entró en vigor el 26 de mayo de 1988. Actualmente, se encuentra vigente entre Belice, Brasil, Chile, Colombia, Honduras, México, Panamá, República
Dominicana y Uruguay.
México declaró extensiva la aplicación de la Convención a los distintos supuestos de adopción a que se refieren los arts. 2° y 20. En cambio, Chile y Honduras declararon
que sólo reconocen la adopción plena u otra institución que produzca similares efectos y, en consecuencia, constituya un vínculo de filiación que confiera al adoptado la
condición de hijo del o de los adoptantes.
El art. 19 contiene el principio rector de interpretación: "Los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella se interpretarán armónicamente y en favor
de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado".
El delegado de Uruguay afirmó que "el art. 19 establece una forma de interpretación de la Convención que no sólo es elemental sino que debe estar informando todo su
contexto que se basa en el pensamiento de que la adopción forma un todo y que cada sector, parte o tema referido a la misma no puede ser tratada de una forma
absolutamente prescindente de las soluciones del resto".
A fin de evitar adopciones claudicantes, se reconocen efectos de pleno derecho a las adopciones que se ajusten a las normas de la convención. Es decir, que deja de ser
necesario el exequatur.
A partir del art. 3°, la Convención se ocupa de determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente tanto para la constitución de la adopción como en relación con sus
efectos.
Mientras que la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y
formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo; la ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regirá: a. La capacidad para ser adoptante; b. Los
requisitos de edad y estado civil del adoptante; c. El consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso, y d. Los demás requisitos para ser adoptante.
En el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del
adoptado, regirá la ley de éste (arts. 3° y 4°).
La CIDIP III abandona el sistema de conexión única y adopta una solución distributiva, es decir, distribuye la regulación de las condiciones de fondo entre las leyes de la
residencia habitual del adoptado y la del domicilio del adoptante.
Según el art. 15, serán competentes en el otorgamiento de las adopciones, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado.
A su turno, el art. 9° se ocupa de las relaciones entre el adoptante y el adoptado, y entre éste y su familia de origen en los casos de adopción plena, legitimación adoptiva y
figuras afines:
a. Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes), se regirán por la
misma ley que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legítima;
b. Los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio.
El artículo siguiente indica la ley aplicable a tales relaciones cuando se trata de adopciones simples: las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado se rigen por
la ley del domicilio del adoptante (o adoptantes); mientras que las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento de la
adopción.
El art. 17 indica que serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), los
jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio
será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes).
Los derechos sucesorios del adoptado y del adoptante se regirán por las normas aplicables a las respectivas sucesiones. Tratándose de adopción plena, la CIDIP III
establece que corresponderán los mismos derechos que a la familia legítima (art. 11).
La Convención también se ocupa de la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o instituciones afines. En efecto, la conversión se regirá,
a elección del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al momento de la adopción, o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o adoptantes) al
momento de pedirse la conversión. Si el adoptado tuviera más de 14 años de edad será necesario su consentimiento (art. 13).
En relación con los jueces competentes para decidir la conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible,
alternativamente y a elección del actor, serán las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga
domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión.
A su turno, la anulación de la adopción se regirá por la ley de su otorgamiento. La anulación sólo podrá ser decretada judicialmente, velándose por los intereses del menor
(art. 14).
Para decidir sobre anulación o revocación de la adopción serán competentes los jueces del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de
la adopción (art. 16).
Cabe señalar que si bien el art. 5° prohíbe la invocación de la excepción de institución desconocida; la única excusa que los Estados parte tienen para rehusarse a aplicar la
ley declarada aplicable por la Convención es la manifiesta violación a su orden público internacional (art. 18).
En suma, tal como sostiene prestigiosa doctrina, ésta "es una Convención con grandes innovaciones para su momento, que si bien no resolvió el problema del tráfico de
menores, sí ha constituido un paso firme en la protección internacional del menor y ha sido parte toral para el desarrollo posterior de Convenciones de ámbito universal y en
concreto, para definir con mayor precisión, destacamos la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción
internacional. No obstante lo anterior, desafortunadamente esta Convención no ha tenido una gran cobertura, es decir, ninguno de los países identificados como de destino,
incluidos los Estados Unidos de América y los países europeos son Estados ratificantes de la misma, lo cual impide una aplicabilidad efectiva de la misma"(19).
B. Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, de 1993(20)
A su turno, el Convenio hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 consagra en su preámbulo el criterio de subsidiariedad en los siguientes términos: "Recordando que cada
Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen". Asimismo, manifiesta su razón de ser: "Convencidos
de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos
fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños".
El Convenio de La Haya ha sido ratificado por noventa y ocho Estados de las más variadas regiones y
continentes(21).
En efecto, cabe señalar que el Convenio de 1993 cuenta con una favorable acogida internacional que se
demuestra en el elevado número de Estados parte y en el reconocimiento que ha obtenido por parte de
prestigiosos organismos internacionales especializados tales como UNICEF, que ha manifestado que "apoya las
adopciones internacionales cuando éstas se realizan de conformidad con las normas y principios del Convenio de
La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993, que
ha sido ratificado por más de 80 países. Ese Convenio representa un avance importante para los niños, sus
familias biológicas y sus potenciales familias adoptivas extranjeras. En el mismo se estipulan las obligaciones de
las autoridades de los países de origen de los niños, así como las de los países que les reciben para su adopción.
El Convenio tiene como objetivo garantizar que los procesos de adopción sean adecuados y honestos. En el
Convenio se otorga prioridad máxima al interés superior del niño y se ofrece un marco de referencia para la
aplicación práctica de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño referidos a las adopciones
internacionales (...) El objetivo principal de esas disposiciones es la protección de los niños, aunque también
tienen otras consecuencias positivas, como salvaguardar los derechos de los padres y madres biológicos y dar
garantías a los potenciales padres y madres adoptivos de que el niño o la niña no ha sido objeto de maniobras
ilícitas"(22).
Por otro lado, en el ámbito de la Unión Europea, el 19 de enero de 2011, el Parlamento Europeo dictó la
resolución sobre la adopción internacional (2012/C 136 E/05)(23)—teniendo en cuenta que todos los Estados
miembros de la Unión Europea han ratificado la Convención de la Haya sobre Adopción Internacional— en la cual
exhorta a la Comisión para que examine el funcionamiento de los sistemas nacionales a escala europea.
Considera que se debería dar prioridad, siempre que sea posible y en interés superior del niño, a la adopción en
su país de origen, con posibles alternativas de atención familiar, como la acogida o la atención residencial o
buscando una familia a través de la adopción internacional, con arreglo a la legislación nacional y los convenios
internacionales pertinentes, y que solamente debería recurrirse al internamiento en instituciones como solución
temporal. Destaca que se ha de aplicar la legislación nacional del país de origen de la familia que desea recurrir a
la adopción internacional si se quiere proteger los derechos del niño a largo plazo. Insta a los Estados miembros y
a la Comisión a que, en colaboración con la Conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y las organizaciones
encargadas de la protección de los niños, establezcan un marco que garantice la transparencia y el control
efectivo de las tendencias con respecto a los niños abandonados o adoptados, incluidos los que han sido objeto
de una adopción internacional, y a que coordinen sus acciones en un esfuerzo por evitar la trata de niños para
adopción. Pide a todas las instituciones de la Unión Europea que se impliquen más activamente en la Conferencia
de La Haya con objeto de ejercer presiones en su seno para mejorar, racionalizar y facilitar los procedimientos de
adopción internacional y para acabar con la burocracia innecesaria, comprometiéndose al mismo tiempo a
salvaguardar los derechos de los niños de terceros países. Asimismo, solicita a las autoridades nacionales
competentes que informen periódicamente al Estado miembro de origen sobre la evolución del niño que haya sido
objeto de una adopción internacional. Exhorta a los Estados miembros que reconozcan las consecuencias
psicológicas, emocionales, físicas, sociales y educativas de alejar a un niño de su lugar de origen, y que ofrezcan
ayuda adecuada a los padres adoptivos y al niño adoptado. Insta a los Estados miembros a que presten una
atención particular a los niños con necesidades especiales, por ejemplo los niños que requieren atención médica o
con discapacidad. Y, por último, pide a las instituciones de la Unión Europea y a los Estados miembros que
participen activamente en la lucha contra la trata de niños con fines de adopción.
Ahora bien, el mencionado Convenio tiene por objeto, según el art. 1°:
a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideraciones al interés
superior del niño y al respecto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional.
b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas
garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños;
c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el
Convenio.
En relación con el ámbito de aplicación, establece que se aplica cuando un niño con residencia habitual en un
Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro estado contratante ("el Estado
de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con
residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de
recepción o en el Estado de origen.
El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación (art. 2°).
El instrumento fija las condiciones exigidas para las adopciones internacionales que deberán tener en cuenta
las autoridades competentes del Estado de origen y de recepción.
Las primeras deberán:
a) establecer que el niño es adoptable;
b) constatar, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su
Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;
c) asegurarse de que 1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la
adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su
consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura en virtud de la adopción, de los vínculos
jurídicos entre el niño y su familia de origen, 2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su
consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado
por escrito, 3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales
consentimientos no han sido revocados, y 4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado
únicamente después del nacimiento del niño; y,
d) asegurarse, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que 1) ha sido convenientemente
asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la
adopción, cuando éste sea necesario, 2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño, 3) el
consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente
prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito y 4) el consentimiento no ha sido
obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.
A su turno, las autoridades competentes del Estado de recepción deberán:
a) constatar que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar;
b) asegurarse de que los futuros padres adoptivos han sido convenientemente asesorados, y
c) constatar que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir permanentemente en dicho Estado.
Tal como podemos apreciar, el Convenio recurre a la figura de las autoridades centrales, que cada Estado parte
deberá designar y que deberán cooperar entre ellas y promover una colaboración entre las autoridades
competentes de sus respectivos Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos
del Convenio.
Además de las autoridades centrales, existen los organismos acreditados, quienes no deben perseguir fines de
lucro y cooperan en el proceso de la adopción internacional. Estas son las ECAIS (Entidad Colaboradora de
Adopción Internacional).
El procedimiento para obtener una adopción internacional está regulado en el capítulo IV, y contempla los
siguientes pasos:
• Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia
habitual este en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la autoridad central del Estado de su residencia
habitual.
• Si la autoridad central del Estado de recepción considera que los solicitantes son adecuados y aptos para
adoptar, preparará un informe que contenga información sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para
adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para
asumir una adopción internacional así como sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo.
• Esta autoridad central transmitirá el informe a la autoridad central del Estado de origen.
• Si la autoridad central del Estado de origen considera que el niño es adoptable: a) preparará un informe que
contenga información sobre la identidad del niño, su adoptabilidad, su medio social, su evolución personal y
familiar, su historia médica y la de su familia, así como sobre sus necesidades particulares; b) se asegurará de que
se han tenido debidamente en cuenta las condiciones de educación del niño así como su origen étnico, religioso y
cultural; c) se asegurará de que se han obtenido los consentimientos previstos en el art. 4°, y d) constatará si,
basándose especialmente en los informes relativos al niño y a los futuros padres adoptivos, la colocación prevista
obedece al interés superior del niño.
• Esta autoridad central transmitirá a la autoridad central del Estado de recepción su informe sobre el niño, la
prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos y la motivación de la decisión relativa a la
colocación, procurando no revelar la identidad de la madre y el padre, si en el Estado de origen no puede
divulgase su identidad.
• Las autoridades centrales de ambos Estados tomarán todas las medidas necesarias para que el niño reciba la
autorización de salida del Estado de origen así como de entrada y residencia permanente en el Estado de
recepción.
• Las autoridades centrales se mantendrán informadas sobre el procedimiento de adopción y las medidas
adoptadas para finalizarlo, así como sobre el desarrollo del período probatorio, si fuera requerido.
Asimismo, el Convenio de La Haya se ocupa en el capítulo V del reconocimiento y efectos de la adopción
certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar: deberá ser
reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes.
Sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es
manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.
En la mayoría de los Estados contratantes, el Convenio ha tenido cierta influencia en la elección de Estados con
los que estos Estados se "asocian" para la adopción internacional. No obstante, muchos de los Estados de
recepción, en la práctica, siguen permitiendo adopciones internacionales tanto de Estados de origen, parte del
Convenio, como de Estados de origen que no lo son. Como resultado de ello, las adopciones internacionales fuera
del marco del Convenio se llevan a cabo, comúnmente, entre un Estado de origen que no es parte del Convenio y
un Estado receptor que sí es parte.
En efecto, a más de 20 años de la entrada en vigor del Convenio, aproximadamente la mitad de las adopciones
internacionales actuales alrededor del mundo todavía se llevan a cabo fuera del marco del Convenio(24).
Por último, nos parece importante señalar que el Convenio de La Haya de 1993 prevé una serie de reglas
básicas y exigencias relativas a la prevención y a la lucha contra las prácticas ilícitas en la adopción internacional.
Como vimos, ya en el Preámbulo los Estados asumen la necesidad de adoptar medidas para prevenir la
sustracción, la venta o el tráfico de niños. En efecto, uno de los objetivos del Convenio consiste en instaurar un
sistema de cooperación entre los Estados contratantes para asegurar el respeto por las garantías establecidas en
Convenio y la prevención de la sustracción, la venta o el tráfico de niños (Art.1 b). Además se establece
expresamente que nadie debe obtener beneficios materiales o de otra naturaleza vinculados a una actividad
relacionada con la adopción internacional (art. 32.1). En tanto que, las autoridades centrales asegurarán que se
den los consentimientos necesarios y que se determine correctamente la adoptabilidad del niño (arts. 4° y 16); se
mantendrán informadas sobre la aplicación del Convenio de La Haya de 1993 y, en la medida de lo posible,
eliminarán todos los obstáculos para su aplicación (art. 7(2) b), y adoptarán todas las medidas adecuadas para
prevenir los beneficios materiales indebidos o de otra naturaleza vinculados a una adopción, y para impedir todas
las prácticas contrarias a los objetivos del Convenio (art. 8°).
Nuestro país debería encarar seriamente la posibilidad de ratificar los convenios internacionales vigentes en el
ámbito internacional, que brindarían un marco de seguridad jurídica a las adopciones internacionales y evitarían el
riesgo más temido del tráfico internacional de niños. En especial, sería oportuna la ratificación del Convenio de La
Haya de 1993. En sus dos décadas de vigencia (entró en vigor el 1 de mayo de 1995) ha demostrado cumplir con
muchos de sus objetivos y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado