LA SEPARACIÓN DE PODERES Y EL ARBITRAJE (12-4-2022).

LA SEPARACIÓN DE PODERES Y EL ARBITRAJE
Mario Castillo Freyre1
El día viernes 8 de abril, tuvo lugar en la ciudad de Puno un Consejo de Ministros
descentralizado. Esto no es novedad, pues ella constituye práctica de diversos gobiernos.
Pero lo que llama la atención es que, una vez más, el Presidente del Consejo de Ministros
haga referencia peyorativa del arbitraje, denostando no sólo a la institución sino también a
los árbitros.
Las palabras del Primer Ministro fueron las siguientes:
“(…) y allí el arbitraje cuantos años dura, paralizada la obra; nos ha robado la empresa y
ahora nos roban los árbitros, así es que no crean en eso, de que los árbitros son muy buenos
en administración de justicia; son los peores. Muchos de esos árbitros deberían estar en la
cárcel, pero por la corrupción en nuestro sistema de justicia están en libertad, conjuntamente
con los grandes empresarios; ejemplo los que estaban metidos allí o están todavía en el Club
de la Construcción; y nosotros por supuesto tenemos que modificar eso, tenemos que tomar
esa gran decisión pero ya nos vendrá las enormes criticas allí que queremos acabar con el
arbitraje; no señores, el Perú es un Estado en el cual tenemos que confiar todos, tenemos
que confiar en su Poder Ejecutivo, en su Poder Legislativo, en su Poder Judicial, en su
Tribunal Constitucional.” (El subrayado es nuestro)
Y no es la primera vez que se refiere de esta forma al arbitraje y a los árbitros, pues ya lo
había hecho en la sesión de investidura y confianza en el Congreso de la República (martes
8 de marzo de 2022).
Y antes, el doctor Torres Vásquez se había referido al arbitraje y a los árbitros en términos
similares, el 23 de febrero y en fechas anteriores.
Las expresiones del Primer Ministro dejan muy claro que él tiene una aversión personal con
respecto al arbitraje; que estima que es la peor forma de administrar justicia y que, de seguro,
todos los árbitros somos unos delincuentes que defraudamos al Estado peruano.
Ello, por lo demás, se materializa en el anteproyecto de Ley que busca suprimir el arbitraje
en contratación estatal y en el Proyecto de Ley n.º 1414, a través del cual se busca
implementar el amparo indiscriminado contra laudos y demás decisiones arbitrales; lo que,
Magíster y doctor en derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú; abogado en ejercicio;
socio fundador del Estudio Mario Castillo Freyre Abogados; Miembro de Número y Miembro del Consejo
Directivo de la Academia Peruana de Derecho; Profesor Principal en la Pontificia Universidad Católica
del Perú, donde dicta el curso de Derecho de las Obligaciones. Director de las Colecciones Biblioteca
de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. Presidente electo para el período 2022-2023 de la
Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIDDP). Exdecano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica San Pablo de Arequipa. www.castillofreyre.com.
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en la práctica, implicaría la destrucción del arbitraje en el Perú, no sólo en materia de
contratación con el Estado, sino también civil y comercial.
Pero no voy a abordar estos temas, pues ellos ya fueron objeto de minucioso tratamiento en
dos artículos que escribí y publiqué semanas atrás.2
Lo que preocupa ahora sobremanera es la injerencia del Poder Ejecutivo, nada menos que a
través del Presidente del Consejo de Ministros (máxima autoridad de ese Poder del Estado
debajo del Presidente de la República), señalando los peores términos con respecto al
arbitraje y a los árbitros, además de cometer abierta injerencia en procesos de investigación
en marcha por parte del Ministerio Público y del Poder Judicial, en lo que podría llegar a
constituir una —abierta, también— infracción constitucional.
Veamos.
1. El arbitraje como jurisdicción.
En primer término, el arbitraje no es una justicia de segundo orden. Ella está recogida, como
veremos más adelante, en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, precepto que
reconoce la jurisdicción arbitral, además, obviamente, de la judicial (ordinaria) y la militar.
De manera tal que cuando hablamos de arbitraje, lo hacemos respecto de una vía de
administrar justicia plenamente legal y amparada por la Constitución.
Hace algunas semanas, el Presidente del Consejo de Ministros también denostó del Poder
Judicial, descalificándolo en duros términos. Y ahora lo vuelve a hacer, señalando que los
árbitros que están siendo investigados deberían estar presos y que no lo están por lo que él
llama la corrupción en el Poder Judicial.
Total, no sólo el arbitraje y los árbitros son corruptos, sino también los jueces. O será que se
trata de corruptos a todos aquellos que administran justicia y resuelven de manera contraria
a los intereses del Poder Ejecutivo.
Debemos recordar que es propio del Estado Democrático de Derecho el que los órganos
que administran justicia lo hagan con absoluta libertad.
Así, nadie debe intervenir en la administración de justicia, sea ésta judicial, arbitral o militar.
Intervenir sería contrario al Estado de Derecho; y, si lo hiciera un funcionario público del
más alto nivel, ello constituiría, como veremos más adelante, una clara infracción
constitucional.
El Estado Democrático de Derecho se caracteriza, en esencia, por el respeto a las decisiones
judiciales (y, en el Perú, también de las decisiones de la justicia arbitral y de la militar), más
allá, obviamente, de los recursos impugnatorios de los que gozan los particulares y el Estado
cuando litigan.
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https://drive.google.com/file/d/1IDP4w6R5X4G_pM-MVXcFwwmLEL6hWX86/view?usp=sharing; y,
https://drive.google.com/file/d/1s5tyoaSRt55Ley6cNdoB1PpCHaYaCOAK/view?usp=sharing.
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2. La separación de poderes.
El Estado Democrático de Derecho también se caracteriza por el respeto que deben tenerse
entre sí los diversos Poderes. Ello forma parte de la división de poderes, antigua tesis de
Montesquieu, que ha sido acogida en buena parte del mundo civilizado de Occidente. Resulta
claro que excluyo a las dictaduras, sea militares o civiles de cualquier signo, para las cuales la
división de poderes es sólo una tesis escrita para ser incumplida de manera desembozada o
con el respectivo camuflaje.
La Constitución Política del Perú (al igual que todas nuestras constituciones en la historia de
la República) han contemplado la separación de poderes y en ella se basa la existencia misma
del Estado Democrático de Derecho.
Dentro de tal orden de ideas, cabe recordar lo establecido por el artículo 43 de la
Constitución, en el sentido de que el gobierno del Estado peruano es unitario, representativo
y descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes.
Además, el artículo 45 señala que quienes ejercen el poder del Estado lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
El quebrantamiento de esta separación de poderes puede significar una infracción
constitucional.
De esta manera, el que un funcionario público, y nada menos que el Presidente del Consejo
de Ministros, haga referencia a investigaciones y a procesos judiciales en curso, adelantando
además, cuál debería ser el ineludible resultado de los mismos, no hace sino socavar el Estado
Democrático de Derecho y los derechos subjetivos de quienes son materia de esos procesos,
tanto personas naturales y jurídicas, quienes, a diferencia de lo que debería ocurrir en un
Estado Democrático de Derecho, ven amenazados sus derechos, y, de seguro, considerarán
—de manera legítima y evidente— que esta injerencia podría influenciar en las decisiones de
los jueces, si ellas fueran adversas a los justiciables.
No debemos olvidar lo dispuesto por el artículo 138 de la Constitución, en el sentido de que
“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través
de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.
Por lo demás, el artículo 139 prescribe que son principios de la Administración de Justicia la
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional; no existiendo ni pudiendo establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (inciso 1). También
es garantía de la Administración de Justicia la independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional; en el sentido de que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. En tanto que el
inciso 2 establece que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
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Lo propio se puede decir de la autonomía que debe tener el Ministerio Público, reconocida
expresamente en el artículo 158 de nuestra carta política.
Resulta muy claro, entonces, que el Poder Ejecutivo y el Presidente del Consejo de Ministros
no pueden ni interferir en la Administración de Justicia ni, mucho menos, sugerirle cómo
resolver, ordenarle en ese sentido o ejercerla. Nada de eso.
Debemos tener presente que el artículo 99 de nuestra carta política regula la acusación por
infracción de la Constitución, señalando que corresponde a la Comisión Permanente del
Congreso de la República acusar ante el Congreso a las más altas autoridades de la Nación,
entre ellas, a los Ministros de Estado.
Llama poderosamente la atención cómo un alto funcionario público, por quien siempre he
tenido y tengo el mayor respeto académico y personal (le he dedicado hace unos meses un
libro sobre Acto jurídico, al igual que a otros cinco profesores que dictan o dictaron y
escribieron sobre la materia), incurra en una injerencia política de esta naturaleza sobre otro
Poder del Estado.
Sé que como hombre de Derecho podrá reflexionar cuando lea estas palabras, escritas por
alguien que siempre ha tenido hacia él el mayor respeto y deferencia. Por lo demás, se trata
de un colega que también ha ejercido la función de árbitro.
3. La presunción de inocencia.
Hace tiempo que el Perú se olvidó de la presunción de inocencia, la misma que se halla
recogida en la Constitución Política y que es, no está de más recordarlo, garantía universal y
fundamental de la Administración de Justicia y de los derechos civiles y constitucionales de
las personas.
El artículo 2, inciso 7, garantiza a la persona el derecho al honor y a la buena reputación; en
tanto que el inciso 24 del mismo artículo 2, el derecho a la libertad y seguridad personales;
razón por la cual, el literal e) de ese inciso establece que “Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Por lo demás, quienes juzgan son los jueces; no los ministros de Estado. Cuando en un país
los ministros de Estado se convierten en jueces, la Democracia está perdida.
Y no son pocas las veces que, en el Perú, en cualquier circunstancia, los políticos en funciones
emiten opiniones a través de las cuales se convierten no sólo en jueces, sino en todas las
instancias, incluida la Divina. Cuando la sociedad se hace eco y celebra actos como éstos, se
está camino al desastre seguro.
El Ministerio Público debe ser autónomo y el Poder Judicial debe ser independiente y, no
está demás decirlo, justo.
Siempre que trato acerca de la “justicia” injusta y deformada no puedo dejar de recordar al
tristemente famoso Roland Freisler, el más abyecto juez de los tribunales penales de la
Alemania nazi. Oír cómo Freisler, siendo juez, humillaba a los acusados que disentían del
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totalitarismo hitleriano, era apreciar el rostro más deforme de la “justicia” en el mundo, tal
vez sólo comparable con la “justicia” política estalinista, así como la del régimen camboyano
de Pol Pot o la de los inicios de la revolución cubana.
Las democracias se diferencian de las dictaduras en que en las primeras los jueces no deben
ser marionetas del poder político de turno, antigua aspiración de los peruanos democráticos.
En tal sentido, estas palabras, que escribo a título personal, quiero que sirvan de reflexión a
la clase política de nuestro país, así como también a los poderes del Estado y a la ciudadanía
en su conjunto.
Y también al medio arbitral, para que no se deje pisotear y para que los centros de arbitraje
serios actúen de manera orgánica en defensa del arbitraje como jurisdicción constitucional,
promoviendo la separación de poderes y el rechazo a los agravios recibidos
Lima, 9 de abril de 2022
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