Lectura 9-Paul Reuter, introduction to the law of treaties traducido

Desde los días de la antigüedad, los príncipes y los estados han celebrado tratados internacionales.
En las vicisitudes de la guerra y la paz que forman el tejido de la historia, incluso la semántica parece
implicar que el establecimiento de la paz está vinculado a la conclusión de pactos. Sin embargo, por
interesante que pueda ser el hecho de que los tratados entre el faraón egipcio y el rey hitita se
concluyó mediante un intercambio de cartas o que, más cerca de nosotros, en el siglo XVII Grocio
estableció los principios de interpretación de los tratados en términos no muy diferentes a los de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, es a partir de 1815 cuando el
desarrollo de los tratados ha sido especialmente notable: en poco más de siglo y medio, este
instrumento esencial de las relaciones internacionales ha experimentado una tremenda
transformación. Comencemos, pues, por considerar las causas subyacentes y las principales fases
de esta evolución histórica.
1. Causas subyacentes
La causa fundamental del desarrollo ha sido la creciente solidaridad entre los componentes de la
internacional sociedad: solidaridad mecánica entre Estados mediante la cual cualquier cambio en
uno de los componentes altera el equilibrio de poder dentro de todo el sistema; solidaridad de los
intereses generales de humanidad, requiriendo que los problemas se aborden en común y
simultáneamente; y solidaridad entre las personas en el desarrollo de la cultura y la opinión pública.
Si bien estos aspectos de la solidaridad se manifiestan ante todo dentro del Estado, también
implican ir más allá de los confines del Estado, y los tratados internacionales constituyen los
principales mecanismos que, aunque depende de las instituciones nacionales para fines de
conclusión e implementación, llega más lejos y los trasciende. De hecho, cualquier tratado podría
considerarse individualmente como un puente construido audazmente en el vacío de una política
internacional, sociedad que todavía tiene que adquirir una consistencia real; colectivamente el
corpus de los tratados celebrados constituye la realidad y el fondo de una sociedad internacional de
la que los tratados a su vez derivan cada vez más sus rasgos legales. En ese proceso, las naciones
comenzando como entidades cerradas unas a otras que se abren gradualmente y crear el mismo
entorno al que se someten.
El desarrollo de instituciones políticas nacionales con órganos cada vez más diferenciados y la
participación más amplia de ciudadanos privados en los asuntos públicos está en muchos sentidos
en el origen de una mayor variedad en instrumentos convencionales. No solo el consentimiento
político a un tratado implica un mayor número de órganos; pero la necesidad de concluir una serie
de acuerdos sobre temas cada vez más técnicos exigen una simplificación de los procedimientos
precisamente en un momento en el que todas las actividades y departamentos del Estado
involucrarse más en los asuntos internacionales.
Quizás el signo más perceptible de este cambio ha sido la aparición de tratados multilaterales.
Durante mucho tiempo, un número de importantes asentamientos, como los Tratados de Westfalia
y los principales tratados de paz del siglo XVIII, por supuesto implican acuerdos entre varios Estados;
al principio estos fueron compuesto por tantos acuerdos bilaterales como pares de Estados
interesados. A principios del siglo XIX, e inicialmente pura cuestión de forma, parecía racional
reemplazar un conjunto de tratados bilaterales mediante un único instrumento multilateral. Pero
esto era mucho más que una simple simplificación por el bien de formulario o protocolo. En campos
como salud pública, comunicaciones, seguridad marítima, protección de los recursos marítimos,
propiedad literaria, artística y científica, unificación metrológica, y protección de ciertos derechos
humanos básicos, tratados multilaterales fueron llamados a servir a un propósito completamente
nuevo: la defensa de los intereses comunes de la humanidad. Las partes en tales tratados no están
estableciendo un compromiso sobre intereses divergentes como uniendo simétricamente sus
esfuerzos para lograr un objetivo idéntico. El gran jurista alemán Triepel incluso propuso una teoría
de esta voluntad común (Vereinbarung) como elemento central de la teoría del derecho de los
tratados. Aumentar la conciencia de la escala de estos intereses comunes proporcionó así la semilla
para tratados multilaterales que se multiplicarían con la aceleración de la historia (Hudson en su
International Legislation, vol. I, p. XIX, enumera 157 tratados de este tipo entre 1864 y 1914), análisis
legal hizo lo mismo, esforzándose por capturar el verdadero sentimiento de solidaridad que, en
distintos grados según el caso, evita tratados multilaterales de ser vistos como la mera suma de
acuerdos bilaterales independientes.
Sin embargo, el tratado multilateral elaborado en un congreso o una conferencia no es el producto
final y definitivo de crecer solidaridad. Las conferencias se vuelven periódicas, configuran secretarías
permanentes, crean órganos que, primero en menor y gradualmente en asuntos más importantes,
disfrutar de una cierta autonomía legal con respecto a los Estados participantes. Así es como
internacional las organizaciones nacen sobre la base de tratados multilaterales, sus estatutos
constitutivos. A su vez, a medida que se desarrollan dan lugar a una expansión considerable de la
actividad de elaboración de tratados: no sólo las organizaciones internacionales, por sus
instalaciones, dirigen a un mayor número de tratados multilaterales, pero proporcionan nuevas
soluciones en cuanto a la forma de los tratados y su adecuada implementación. Así, toda la vida de
los tratados entre Estados tiende de principio a fin a entrelazarse hasta cierto punto con la actividad
de la organización. Introduciendo un mayor grado de la complejidad en la elaboración de tratados
es el hecho de que las organizaciones también concluyen tratados entre sí y con los Estados e incluso
intentar convertirse en partes en tratados entre Estados.
Los tratados multilaterales y las organizaciones internacionales son, por tanto, los principales
factores de la evolución de las relaciones convencionales, y ambos son el resultado de una creciente
solidaridad mundial. Sin embargo, debe prestarse atención a la importancia de la práctica
internacional, especialmente la práctica discreta de los asesores legales y de protocolo, tanto
nacionales como internacionales (en particular, las secretarías de las organizaciones
internacionales). Sienten directamente la presión de la solidaridad internacional y tratan de idear
las respuestas más económicas y realistas. Las elecciones iniciales suelen estar guiadas por la mera
conveniencia administrativa, y los efectos realmente significativos de ciertos arreglos o
innovaciones a menudo solo se hacen evidentes más adelante. A nivel internacional, los principios
básicos son muy simples: solo el consentimiento final es legalmente vinculante, pero las
formalidades acordadas pueden actuar como hitos que marcan las etapas del procedimiento que
conducen al consentimiento final. La sustancia prevalece sobre la forma en todo este importante
campo; incluso la redacción real importa tan poco que se pueden utilizar los términos más variados
y ambiguos, por no hablar de la considerable incertidumbre de las expresiones equivalentes en
diferentes idiomas (véase más adelante, núm. 94). Atrapados como están entre las necesidades
apremiantes de las relaciones internacionales y las reglas establecidas por las Constituciones
nacionales, los asesores legales y de protocolo proceden de la manera más discreta posible,
buscando asegurar los ajustes apropiados a través de soluciones empíricas.
De manera más formal, y en ocasiones con considerable retraso, los tribunales nacionales tienen un
papel aún más difícil que desempeñar, ya que ni su cargo ni la formación de sus miembros les da
familiaridad con la práctica diplomática, como tampoco con las verdaderas intenciones y
necesidades de las autoridades gubernamentales. Pero al final, después de una cierta dificultad, y
en algunos países con la asistencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, muchas veces sí
contribuyen al logro común al brindar las soluciones necesarias al enfrentamiento diario entre las
reglas y los requisitos reales del conflicto social.
2. Desarrollos contemporáneos
Históricamente, se pueden distinguir tres períodos: (A) desde 1815 hasta la Primera Guerra Mundial;
(B) entre las dos guerras mundiales; y C) después de la Segunda Guerra Mundial.
A. Desde 1815 hasta la Primera Guerra Mundial
Formal y generalmente hablando, durante este período el derecho de los tratados siguió basándose
en la tradición monárquica con el Jefe de Estado actuando como representante del Estado en las
relaciones exteriores, y todos los demás participantes en las relaciones exteriores, especialmente
los ministros y embajadores, simplemente sirviendo como delegados. Esta tradición fue en algunos
aspectos análoga a la que convirtió al rey en Jefe de Estado en el orden municipal, pero este
monopolio sobrevivió más tiempo en la esfera de la representación externa, mientras que a nivel
nacional pronto se erosionó por el surgimiento de los sistemas parlamentarios y democráticos. Su
justificación política también fue más duradera, ya que los Estados tenían un interés evidente en
regular así sus relaciones exteriores a través de un solo canal. De hecho, la centralización de las
relaciones exteriores sigue siendo la mejor y única forma de preservar la integración de intereses
solo a nivel nacional y, por tanto, de defender la base sociológica de la soberanía. El hecho de que
cualquier ciudadano, departamento o ministerio adquiera una capacidad directa y efectiva para
participar en las relaciones exteriores marca el inicio de un proceso federativo que solo emergerá
más adelante, culminando finalmente con la desaparición del Estado soberano lo suficientemente
descuidado como para dejar pasar los hilos. de solidaridad social se extienden más allá de sus
fronteras, dando lugar a las mismas instituciones que la privarán de su soberanía.
A principios del siglo XIX aún no se había alcanzado esta etapa. El predominio del Jefe de Estado en
las relaciones exteriores era todavía abrumador y no había perdido nada de su profundo significado,
como se ha demostrado después de un detenido escrutinio de la práctica por ilustres historiadores
y juristas como Bittner, Basdevant y McNair, así como por eminentes teóricos. como Triepel y
Anzilottie. Por otro lado, estos académicos también han demostrado cómo el tratado multilateral
moderno se deriva de las innovaciones pragmáticas de los profesionales. Incluso las negociaciones
organizadas colectivamente en el Congreso de Viena en 1815 fueron inicialmente sancionadas por
un conjunto de tratados bilaterales, tantos como fueran necesarios para obligar a cada par de
Estados. Pero el vínculo real entre todos estos tratados bilaterales fue proporcionado en primer
lugar por un documento que resume las transacciones del Congreso, el Acta Final de 9 de junio de
1815. Otros acuerdos que tratan de una serie de medidas de ejecución o cuestiones secundarias se
recapitularon de manera similar en el Tratado General de la Comisión Territorial de Frankfurt del 20
de julio de 1819 firmado por las cuatro Grandes Potencias. Así, la idea de que un tratado que obliga
a diferentes Estados en los mismos términos constituye un único instrumento jurídico apareció por
primera vez en el Congreso de Viena. Sin embargo, aunque se reconoció la unicidad del instrumento
jurídico, la forma no se simplificó de inmediato; en 1815 y nuevamente en 1856 se redactaron tantos
originales como partidos, y todos ellos fueron firmados por todos los partidos. El procedimiento
moderno, mucho más simple, basado en una única copia original, implica una innovación práctica
de gran alcance: la copia original única se confía a un Estado particular que no sólo garantiza su
custodia, sino que realmente "gestiona" el instrumento. El Estado interesado conserva los plenos
poderes de los signatarios y los instrumentos de ratificación, denuncia, etc.; informa a las partes de
todas las transacciones relacionadas con el tratado; y poco a poco ha ido surgiendo la idea de que
el "depositario", como se le llama a este Estado, no actúa en nombre propio sino en interés de todas
las partes, ejerciendo una función verdaderamente internacional. Por tanto, podría decirse que
cualquier tratado multilateral, al establecer un depositario, establece un órgano internacional. Esta
solución es parcialmente evidente en una de las leyes redactadas en el Congreso de Viena, a saber,
la Ley de 8 de junio de 1815 relativa a la Constitución Federal de Alemania (artículo XX), pero durante
algún tiempo se siguieron utilizando métodos menos innovadores: se intercambiaron ratificaciones.
dos a la vez, y las copias fueron firmadas tanto por el Estado que conservaba la copia original firmada
por todas las partes como por el Estado al que estaba destinada la copia (Convención Sanitaria
Internacional de 3 de febrero de 1852).
Estos aspectos secundarios pero significativos fueron los primeros en reflejar el surgimiento del
dispositivo de los acuerdos multilaterales, cuya sustancia se basa en una realidad más profunda, a
saber, la existencia de intereses comunes. De ahí la enorme expansión de todo tipo de instrumentos
que cubren temas tan variados como la trata de esclavos en el Congreso de Viena y los “sindicatos”
relacionados con el telégrafo (1865), las relaciones postales, el transporte fluvial y ferroviario, la
salud pública, la protección del medio ambiente (pesca), así como la libertad de religión (impuesta
a los nuevos Estados balcánicos) y la protección de los heridos en tiempo de guerra (1864), o la
codificación del derecho de la guerra.
Sin embargo, mientras que el concepto de "interés" o de "interés común" parece sencillo desde el
punto de vista sociológico, sus implicaciones legales son vagas y muy lentas de aparecer. Decir que,
con respecto a esos intereses comunes, todos los Estados se encuentran en posiciones simétricas
entre sí es bastante fácil, pero sólo es parcialmente cierto; de hecho, en gran medida tienen
intereses individuales que hacen que las negociaciones sean largas y arduas. Entre potencias
vencedoras y derrotadas, entre los intereses de varios Estados que coinciden en la necesidad de
imponer un determinado estatuto territorial en un territorio determinado (neutralidad, libertad de
comunicación) y el Estado al que pertenece ese territorio, cualquier simetría es muy limitada. La
forma misma de tales tratados revela que en su esencia intentan vincular dos conjuntos de intereses
en conflicto y lograr un equilibrio entre ellos. Si bien el número de partes las hace multilaterales,
por su contenido son de hecho bilaterales, con un grupo considerable de Estados de un lado y uno
o pocos del otro. Ya a mediados del siglo XIX, estos tratados denominados “semicollectivos” habían
comenzado a suscitar algunas cuestiones bien conocidas, entre otras cosas en cuanto al alcance
exacto de las obligaciones derivadas del Tratado de Paz de 1856 para el régimen jurídico de los
Estados Unidos. el Estrecho: ¿estaban las partes vinculadas solo frente a Turquía o también entre
sí? El tema se debatió en el Congreso de Berlín en 1878, y la dificultad de evaluar el interés de una
parte en sancionar una violación de un tratado multilateral ha perdurado hasta el día de hoy (ver
más abajo, No. 301).
Pero quizás, entonces como ahora, ningún aspecto de los mecanismos que condujeron a los tratados
multilaterales fue más importante que su preparación y aprobación. La cuestión crucial siempre ha
sido qué Estados están a cargo de la preparación de un congreso o una conferencia y cómo se
redacta el texto de un tratado. Solo los Estados que ratifican el tratado están obligados por él y los
Estados son libres de ratificarlo o no. Pero no basta con no estar obligado por un tratado, porque la
libertad preservada es en gran medida ilusoria, de hecho, totalmente ilusoria en el caso de tratados
que resuelven una cuestión que en un momento dado sólo puede tratarse de una manera
determinada, como una cuestión de estatus político o territorial. Evidentemente, a todos los Estados
les interesa que ninguna cuestión que pueda preocuparles se resuelva sin su participación y, si es
posible, sin su consentimiento; pero a la inversa, la ausencia de un Estado pequeño o incluso de
rango medio rara vez se ha considerado un obstáculo. Por eso las Grandes Potencias - y hoy los
principales grupos de Potencias - siempre han tenido un papel de liderazgo en la preparación y
adopción de tratados colectivos.
Los tratados multilaterales parecen haber sido adoptados por unanimidad en congresos y
conferencias internacionales. Pero debe observarse que los participantes eran muchos menos
entonces que hoy. La mayoría de ellos eran Estados europeos y recién hacia el final del período
llegaron a ser unos veinte. Entre ellos, las seis grandes potencias generalmente desempeñaban un
papel crucial. Su deseo de reconciliarse entre sí, la presión ejercida sobre otros demasiado decididos
a promover sus propios objetivos, el establecimiento de soluciones equilibradas que suelen ser
aceptables para los Estados más pequeños y el dominio sobre los Estados más pequeños cuando
están en juego intereses políticos importantes. contribuyó al considerable número y notable nivel
de tratados multilaterales concertados durante ese período. Es cierto que en ocasiones se
sacrificaron los derechos de los Estados más pequeños, como en los acuerdos políticos en los
Balcanes, o con respecto a Corea en las Conferencias de La Haya; que algunos esfuerzos fracasaron,
por ejemplo, en el caso de la justicia internacional; que las grandes potencias finalmente se negaron
a aceptar una serie de obligaciones esenciales, como lo hizo Francia en el caso del Tratado de
Bruselas de 1890 relacionado con la trata de esclavos africanos (especialmente para los derechos
de visita). Sin embargo, en general, el proceso general fue exitoso. El papel fundamental que
desempeñan algunos Estados, generalmente las Grandes Potencias (y ocasionalmente otros Estados
en conferencias humanitarias), en la convocatoria, preparación y conducción de conferencias, debe
considerarse en función de los méritos de cada caso para cada conferencia política importante; y
aunque a veces pueda parecer sorprendente, el sistema puede verse como una organización
internacional de facto que, en términos prácticos, a menudo se compara bastante favorablemente
con la Sociedad de Naciones o las Naciones Unidas.
Hay otra característica más de ese período, que es tan obvia que se da por sentada: los tratados
comenzaron a desempeñar un papel importante como fuente de derecho internacional. El artículo
VII del Convenio de La Haya (XII) para el establecimiento de un tribunal internacional de premios los
enumera en primer lugar entre las reglas que debe aplicar el tribunal. En lugar de ser solo la fuente
de obligaciones particulares entre los Estados, se convertirían en la principal fuente de derecho
internacional, con el comienzo de una nueva empresa audaz, la codificación del derecho
internacional, Le. la elaboración en instrumentos escritos de normas consuetudinarias derivadas de
la práctica del grupo de países entonces denominados "naciones civilizadas". Por supuesto, las
convenciones de codificación no solo especifican las reglas existentes, sino que también añaden
otras nuevas, y dado que las convenciones entran en vigor solo entre las partes, las convenciones
de codificación formalmente hablando constituyen la ley solo de las partes; sin embargo, las reglas
codificadas tienden a su vez a dar lugar a reglas consuetudinarias de contenido idéntico pero validez
universal. Así, la codificación contribuye, al menos indirectamente, a un progreso sustancial del
derecho.
En lo que respecta al derecho humanitario y el derecho de la guerra, el proceso culminó en las dos
Conferencias de Paz de La Haya. Estos también pudieron, al menos en algunos puntos específicos,
comenzar a sentar las bases para la solución pacífica de controversias internacionales.
Dado que los tratados se han convertido en la principal fuente de derecho internacional, cabía
esperar que, mediante una convención apropiada, la comunidad internacional dispusiera su
publicación oficial. Organismos científicos privados formularon propuestas en ese sentido, pero
nunca se llevaron a la práctica. Por tanto, como en el pasado, se debe confiar en las colecciones
privadas de tratados. Aparte de esas colecciones que habían existido durante mucho tiempo y
estaban restringidas a los tratados de países particulares, una colección universal y permanente
debía aparecer bajo el nombre de una conocida familia de juristas internacionales: las Martens
Recueil cubren así todo el período. para este día. Otros intentos similares, como los de Descamps y
Renault, fueron interrumpidos por la Primera Guerra Mundial.
B. Entre las dos guerras mundiales
Cubriendo todos los aspectos de las relaciones internacionales, el gran movimiento pacifista que
siguió a la Primera Guerra Mundial iba a tener un impacto considerable en el derecho de los
tratados. Sería injusto no mencionar a este respecto el papel de la Unión Panamericana y sus
Conferencias anteriores a 1914, pero, por supuesto, la Sociedad de Naciones proporcionó la forma
esencial de organización internacional en torno a la cual se desarrollaría el derecho de los tratados.
estar concentrado.
Las tendencias que ya habían sido evidentes antes de la Primera Guerra Mundial iban a confirmarse
en gran medida. Las instituciones monárquicas declinaban, perdiendo gradualmente su carácter casi
sagrado. Al mismo tiempo, la creciente solidaridad internacional generó la necesidad de más
tratados que a menudo se concluyeron con bastante rapidez. Por lo tanto, los procedimientos de
elaboración de tratados se simplificaron y ya no requirieron la representación personal del Jefe de
Estado, que a menudo era reemplazado por el Ministro de Relaciones Exteriores o el Jefe de
Gobierno.
Las iniciativas o intervenciones de la Sociedad de Naciones se produjeron en todos los campos. En
primer lugar, a pesar de su eventual fracaso, fue la continuación sistemática del proceso de
codificación. Un Comité de Expertos que se estableció en 1924 y se convirtió en permanente en
1929 presentó a los gobiernos una lista de temas que parecían "maduros para la codificación"; entre
ellos se encuentran el "procedimiento de conferencias internacionales" y el "procedimiento para la
celebración y redacción de tratados". De hecho, no todos los Estados consideraron posible codificar
el derecho de los tratados y varias grandes potencias como Alemania, Japón, Reino Unido y Estados
Unidos se opusieron al proyecto, que ni siquiera se puso en marcha. Mientras tanto, en 1935, la
Universidad de Harvard publicó un borrador privado para la codificación del derecho de los tratados
que iba a adquirir una autoridad bien merecida. Los temas tomados en consideración por la Liga no
se referían al derecho de los tratados ni iban a dar lugar a ninguna codificación, excepto en un punto
menor, los métodos utilizados y el empeoramiento de la situación internacional apenas
proporcionaban el clima adecuado.
Sin embargo, una novedad fue que el Pacto de la Liga de las Naciones, después de uno de los 'Puntos'
del presidente Wilson, requería que los Estados miembros registraran todos los tratados en la
Secretaría de la Liga, que debía garantizar su publicación. Esto es lo que dio origen a la Serie de
Tratados de la Sociedad de Naciones.
La Liga, y en particular su Secretaría, comenzó a desempeñar un papel cada vez más importante en
el ámbito de los tratados. En primer lugar, la organización se convirtió con mucha naturalidad en
depositaria de muchos convenios multilaterales, ya que contaba con funcionarios internacionales
que podían desempeñar esa función; pero también iba a desempeñar un papel importante en la
elaboración de un buen número de convenciones. Con sus recursos materiales, sus funcionarios y
expertos, la organización internacional permanente proporcionó un marco ideal para la preparación
de convenciones internacionales. La pauta más general y elemental consistía en preparar
conferencias intergubernamentales: era dentro de la organización donde primero se reconocería la
utilidad de esa conferencia, donde se emprenderían todas las medidas preparatorias necesarias, en
particular un anteproyecto de codificación, que se enviarían las invitaciones y que se harían todos
los arreglos materiales para la conferencia. Se dijo que tales convenciones se celebraron "bajo los
auspicios" de la organización. En consecuencia, si bien la forma de los convenios siguió siendo la
misma, las circunstancias prácticas de su preparación y aprobación se modificaron
considerablemente debido a una participación más amplia de todos los Estados, por pequeña que
sea, y a la mayor influencia de la Secretaría.
Pero yendo un paso más allá, las convenciones podrían incluso prepararse, discutirse y finalizar
"dentro" de la propia organización. La Sociedad de Naciones, como cualquier otra organización
internacional, incluía al menos un órgano integrado por las delegaciones de todos sus Estados
miembros; su estructura era de hecho la de una conferencia (e incluso algunas organizaciones la
llamaban "conferencia"); Por lo tanto, no es difícil concebir la finalización por tal organización de un
texto que luego los Estados estarían llamados a aprobar. De hecho, este era el objetivo principal de
la Organización Internacional del Trabajo, que en ese momento formaba parte del sistema de la
Liga, pero, sobre una base más empírica e independiente de cualquier mandato de este tipo, las
organizaciones a veces se vieron obligadas a adoptar en su marco el texto de una Convención, como
lo hizo la Asamblea de la Liga para el Acta General de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias
Internacionales.
En estas circunstancias, incluso la forma de las convenciones sufrió un cambio considerable; en
ocasiones ya no se requería la firma de los representantes de los Estados, lo que hacía que el término
"ratificación" fuera algo inapropiado para describir la expresión del consentimiento definitivo en
obligarse por un instrumento. Los cambios que entrañaba la carta constitutiva de la Organización
Internacional del Trabajo le parecieron tan trascendentes al Gobierno francés que inicialmente se
negó a aceptarlos alegando que eran contrarios a la Constitución francesa. Aparte de estos cambios
puramente formales, la preparación y discusión de una convención resultó en un cambio
considerable en el clima político.
Por último, el período de entreguerras fue testigo de un nuevo desarrollo en la evolución de los
tratados que estaba estrechamente relacionado con el surgimiento de la personalidad jurídica
internacional de las organizaciones y, por lo tanto, era todavía bastante excepcional: la propia
organización podría ser llamada a concluir algunos acuerdos internacionales, para ejemplo relativo
a los arreglos materiales con el Estado donde se encuentra su sede o en cuyo territorio ejerce sus
actividades, o con Estados receptores de servicios o recursos financieros específicos. Si bien esta
práctica ya era perceptible en la época de la Sociedad de Naciones, sus implicaciones técnicas y
políticas solo aparecerían más tarde.
C. Después de 1945
Después de la Segunda Guerra Mundial se produjo una espectacular expansión de las organizaciones
internacionales que llegó a dominar en particular toda la evolución del derecho de los tratados. Sin
embargo, antes de abordar el aspecto más significativo del papel de las organizaciones
internacionales, es importante desde el principio señalar sus límites. En la etapa actual del desarrollo
de la sociedad internacional, los únicos miembros de las organizaciones son los Estados, casi
exclusivamente representados por sus gobiernos; ellos son los únicos que controlan los recursos, la
mano de obra y cualquier otro medio de que dispongan; son, en última instancia, responsables de
las sociedades humanas organizadas. Siempre que están en juego importantes cuestiones políticas,
las grandes potencias tienden a desempeñar un papel fundamental; y cuando las normas
constitucionales de una organización internacional les impiden cumplirlo, tienden a actuar fuera de
la organización, aunque posiblemente lo utilicen más adelante. Hasta el día de hoy, algunos de los
tratados más importantes se celebran, a pesar de su importancia, fuera del marco organizativo y
otorgan a las Grandes Potencias privilegios que, por naturales que parezcan, recuerdan las
condiciones del siglo XIX. Los tratados relacionados directa o indirectamente con las armas
nucleares son un buen ejemplo, ya sea con respecto a su redacción o su modificación (Tratado
Antártico, artículos 9 y 12; Tratado de Prohibición de Ensayos Nucleares, artículos II y III; Tratado
sobre la No Proliferación de Armas Nucleares, artículo 8).
Excepto en tales casos, la acción organizativa relativa al derecho de los tratados sigue el patrón
establecido antes de la Segunda Guerra Mundial. Parece que se ha vuelto cada vez más difícil
convocar conferencias generales para redactar tratados abiertos a todos los Estados, excepto bajo
los auspicios de las organizaciones mundiales más directamente interesadas, y de hecho un número
creciente de convenciones se elaboran dentro de alguna organización. Una novedad por el aumento
de su número y actividad ha sido el aumento vertiginoso de los acuerdos celebrados entre
organizaciones, o entre organizaciones y Estados, y la práctica de las secretarías internacionales
demuestra su papel creativo.
Sin embargo, también existe una tendencia a que surjan nuevas formas de acuerdos, porque el
consentimiento en obligarse se da por medios cada vez menos específicos. Los acuerdos verbales
que dejan una huella escrita en las actas de un organismo internacional, los acuerdos derivados de
la aquiescencia o consentimiento implícito y todo tipo de acuerdos informales prosperan en la
práctica de las organizaciones internacionales. En vista de las facultades principalmente consultivas
o exhortatorias de las Naciones Unidas y sus órganos conexos, es fácil imaginar que es posible que
haya que afrontar situaciones nuevas y mal definidas. ¿El cumplimiento de una recomendación no
vinculante de las Naciones Unidas por parte de un Estado que la ha "aceptado" da lugar a una
situación de tipo "convencional"? Cuando una organización internacional comunica textos que, por
su instrumento constitutivo, son vinculantes para los Estados que no se oponen, ¿está tomando la
iniciativa que conduce a una convención o ejerce una facultad reglamentaria condicional? Se
podrían dar muchos más ejemplos que apuntan a la amplia, aunque todavía incierta, evolución del
derecho de los tratados.
Las Naciones Unidas, que se encargan de la preparación de numerosos tratados, actúan como
depositarias de los principales actos multilaterales, registran y publican todas las convenciones
internacionales y ya son parte en un gran número de acuerdos, las Naciones Unidas pueden confiar
en la vasta experiencia de sus países. Secretaría que le permite realizar todo tipo de estudios y
publicaciones (colecciones de cláusulas modelo, tratados modelo, etc.) y así tener una gran
influencia en el desarrollo del derecho de los tratados.
Encargado como está de la preparación de muchos tratados, actuando como depositario de los
principales actos multilaterales, registrando y publicando todos los convenios internacionales, y él
mismo ya es parte en un gran número de acuerdos, las Naciones Unidas pueden confiar en la vasta
experiencia de sus secretaría que le permite realizar todo tipo de estudios y publicaciones
(colecciones de cláusulas modelo, tratados modelo, etc.) y así tener una influencia importante en el
desarrollo del derecho de los tratados.
Después de la guerra, las organizaciones internacionales, especialmente las Naciones Unidas,
reanudaron sus esfuerzos de codificación, esta vez con éxito. Pero la codificación puede ser en
ocasiones un nombre inapropiado: de hecho, en algunos campos nuevos apenas existen reglas para
codificar. Instrumentos como la Convención sobre el genocidio, diversas convenciones humanitarias
y convenciones sobre derecho espacial claramente están abriendo nuevos caminos. Además, las
Naciones Unidas también establecieron un mecanismo de codificación general y permanente
basado en unos pocos principios simples: la Asamblea General elige los temas a codificar; los
proyectos de artículo los prepara la Comisión de Derecho Internacional, un órgano subsidiario de 34
personas independientes elegidas por la Asamblea por un período de cinco años; el trabajo anual
de la Comisión es revisado por la Sexta Comisión de la Asamblea General; en el curso de su trabajo,
la Comisión consulta a los gobiernos y organizaciones internacionales interesados; y el proyecto de
artículos, revisado a la luz de los comentarios de los gobiernos, se presenta luego a la Asamblea
General, que por lo general decide convocar una conferencia para redactar un tratado.
Así pues, se han aprobado varios convenios internacionales tras la labor preliminar de la Comisión
de Derecho Internacional: los Convenios de Ginebra sobre el Derecho del Mar, la Convención sobre
Relaciones Diplomáticas, la Convención sobre Relaciones Consulares, la Convención sobre Misiones
Especiales y la Convención. sobre la Representación de los Estados en sus Relaciones con
Organizaciones Internacionales de Carácter Universal. Se siguió un procedimiento diferente para la
codificación de algunos temas muy específicos, como la refundición de convenciones anteriores en
la Convención Única sobre Estupefacientes o la codificación del derecho mercantil internacional por
una comisión especial. Asimismo, todas las cuestiones relativas al espacio ultraterrestre y los nuevos
desarrollos del derecho del mar desde 1972 fueron objeto de convenciones preparadas desde el
principio por representantes gubernamentales.
Además, las Naciones Unidas se comprometieron a codificar el propio derecho de los tratados. El
tema fue abordado por la Comisión de Derecho Internacional en 1950, pero el progreso fue al
principio bastante lento debido a la labor sobre el derecho del mar y las inmunidades diplomáticas.
Una fase mucho más activa comenzó en 1961, que culminó en la Conferencia de Viena de 19681969, que adoptó la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados (en lo sucesivo,
"la Convención de 1969"). La mayoría de los artículos de la Convención fueron adoptados por
unanimidad o por una mayoría sustancial. Un número considerable de Estados se han adherido a la
Convención que entró en vigor el 27 de enero de 1980: al 30 de junio de 1987, había 54 Estados
Parte (con 24 reservas y declaraciones y 11 objeciones, varias de las cuales son de carácter general
o múltiple La Unión Soviética y un grupo de países socialistas se adhirieron en 1986 y 1987 con
importantes reservas contra las cuales se formularon objeciones). Pero el alcance de la Convención
de 1969 va mucho más allá de lo que sugeriría esta evidencia numérica, ya que la mayoría de sus
disposiciones codifican reglas que ya estaban reconocidas, dándoles una expresión clara y precisa.
Incluso para las normas que todavía son controvertidas, la labor de la Comisión de Derecho
Internacional y las actas de la Conferencia han resultado invaluables. La Convención marcó
claramente el comienzo de una nueva era en el derecho de los tratados.
El derecho de los tratados se ha desarrollado así y se ha hecho más específico. Su relación con
organizaciones internacionales va más allá de codificaciones ocasionales o acciones aisladas de una
organización en particular; de hecho, está surgiendo una relación permanente a través de los
vínculos establecidos entre las organizaciones y las partes o incluso las futuras partes de un tratado.
Un gran número de tratados multilaterales no sólo establecen reglas sino que prevén el control de
tales reglas, a veces indicando que deben ser más precisas, completadas o adaptadas siguiendo un
procedimiento internacional. La organización bajo cuyos auspicios se concluye una convención
proporciona el marco apropiado o tiene dentro de su estructura un órgano específico para ese
propósito. Por supuesto, no hay nada que impida que un tratado multilateral establezca una
organización autónoma para sus propios fines, como de hecho se propuso hace medio siglo. Pero
es más racional desde todos los puntos de vista integrar esos nuevos órganos en una organización
existente (como se hizo con los establecidos en virtud de la Convención sobre Estupefacientes o el
procedimiento de conciliación en virtud del artículo 66 de las Convenciones de 1969 y 1986).
Además, existe una tendencia a permitir que las organizaciones internacionales controlen la entrada
en vigor de los tratados, no solo en su calidad de depositarios, sino también mediante la recepción
de información e incluso justificaciones relativas a las medidas adoptadas por las partes para lograr
la ratificación. Este procedimiento, que a veces se denomina "fase final de codificación", se introdujo
formalmente en la Organización Internacional del Trabajo para los Convenios Internacionales del
Trabajo y se repite con algunas variaciones en otras organizaciones. Esto proporciona una prueba
más de cómo el derecho de los tratados refleja ciertos aspectos del proceso legislativo.
II Aspectos legales fundamentales
1. El orden jurídico nacional e internacional
Las reglas que rigen la celebración de tratados están establecidas en parte por las constituciones
nacionales, que varían de una constitución a otra, en parte por el derecho consuetudinario
internacional, recientemente complementado por la Convención de Viena de 1969. En cuanto a la
aplicación de los tratados, a veces parece depender principalmente del derecho internacional, por
ejemplo, cuando un Estado se niega a reconocer una conquista territorial realizada en violación de
la Carta de las Naciones Unidas, y en otros casos principalmente del derecho interno, como por
ejemplo cuando un tribunal municipal aplica una norma internacional relativa a la ley uniforme para
los cheques. De manera similar, los tratados en los que al menos una organización internacional es
parte ponen en juego tanto el derecho internacional general como el derecho de la organización en
cuestión.
Por tanto, de estos ejemplos se desprende claramente que se trata de dos ordenamientos jurídicos
distintos; de hecho, sería difícil imaginar una situación en la que el efecto de un tratado en un orden
jurídico no repercutiera en su posición en el otro. Así, en el primer ejemplo dado anteriormente, los
tribunales de un Estado que se niega a reconocer una anexión territorial pueden tener que decidir
qué ley es aplicable en el territorio en cuestión: ¿están obligados por la evaluación del gobierno o
pueden revisarla de forma independiente? En el segundo ejemplo, si un tribunal nacional viola la
Convención que establece una Ley Uniforme de Cheques, ¿esto no tendrá consecuencias para ese
Estado a nivel internacional? Por lo tanto, es evidente que, si bien puede y debe hacerse una
distinción entre estos dos aspectos del derecho de los tratados, no pueden separarse
completamente entre sí. El problema debe ser considerado en general desde un punto de vista
doctrinal, y luego más particularmente con respecto a la celebración y aplicación de tratados.
A. Consideraciones doctrinales
Es bien sabido que con respecto a todas estas cuestiones, los escritores han desarrollado una serie
de construcciones bastante abstractas basadas en principios dualistas o monistas. Esencialmente,
los dualistas consideran que el derecho internacional y el derecho interno están completamente
separados, a excepción del Jefe de Estado, que es el único órgano estatal autorizado para
representar al Estado tanto en el derecho interno como en el internacional. Por otro lado, los
monistas sostienen que el derecho interno está vinculado y sujeto al derecho internacional con
respecto a todos los órganos del Estado.
Sin profundizar en estas teorías y sus numerosas variaciones, vale la pena observar en términos
generales que la idoneidad de una teoría dada varía según el país de que se trate y las condiciones
históricas. De hecho, el monismo también podría caracterizarse como un sistema de integración
legal; Se puede decir que el derecho internacional y el derecho municipal están "integrados" cuando
ambos se convierten en un sistema coherente y jerárquico, como sería el caso en un sistema federal
altamente desarrollado con respecto al derecho federal y estatal. Por lo tanto, el monismo se adapta
a los casos en los que la integración legal va acompañada de una integración social completa, es
decir, en los que la sociedad internacional es lo suficientemente fuerte como para que las
estructuras y relaciones sociales más restringidas converjan y armonicen con ella. Pero cuando la
sociedad internacional es prácticamente inexistente y los Estados se cierran celosamente al mundo
exterior y mantienen sus relaciones exteriores bajo un estricto control, entonces casi ninguna norma
internacional penetrará en el caparazón municipal; La centralización más completa posible de las
relaciones exteriores entre las manos del Jefe de Estado será entonces para asegurar una adecuada
cohesión social; El dualismo jurídico es, pues, un fiel reflejo del ideal de un Estado que rechaza la
integración jurídica esencialmente porque no hay integración social ni intención de realizarla.
En el estado actual de las relaciones internacionales, la situación es claramente intermedia, con
diferencias considerables entre los grupos de Estados interesados. Algunos Estados, debido a su
tamaño o sistema político o ambos, pueden y están ansiosos por protegerse de la influencia
extranjera incontrolada y están bastante preparados para enfrentar las consecuencias de un
enfoque dualista. Con una visión más abierta de las relaciones internacionales, otros países celebran
entre ellos tratados que abarcan una parte tan importante de las relaciones sociales que todos
sienten sus efectos en la vida cotidiana; todavía retroceden cuando se dan cuenta de que sus
relaciones exteriores claramente los están conduciendo a una solución federal, pero ya han tenido
que aceptar algunos aspectos del federalismo. Por lo tanto, más que otros, se inclinan a optar por
soluciones de compromiso basadas en consideraciones prácticas, teniendo en cuenta sus
tradiciones constitucionales y judiciales que dan un sabor distintivo a cada visión nacional de la
relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Por lo tanto, el derecho interno de los
tratados varía de un país a otro, pero todos los Estados deben tener en cuenta el derecho
internacional de los tratados, que evoluciona gradualmente con la práctica a partir de las actitudes
nacionales y, sin embargo, tiende por un proceso natural a imponerse a su vez a las autoridades
municipales. En cuanto a las organizaciones internacionales, se puede decir lo mismo de sus reglas
particulares en cuanto a la celebración de tratados: los poderes se distribuyen de manera diferente
dentro de cada organización, aunque existe una tendencia general a incrementar el papel del
Secretario General o Director Ejecutivo. En cuanto a la aplicación de los tratados (fuera de las
Comunidades Europeas), la cuestión de los vínculos entre el derecho internacional general y las
reglas de cada organización apenas está comenzando a surgir (especialmente en las Naciones
Unidas).
B. Celebración de tratados
Ningún tema se ha debatido más ampliamente que la inconstitucionalidad formal de los tratados, a
veces conocida como "ratificación imperfecta". ¿Qué sucede, por ejemplo, si dos Estados celebran
un tratado y, después de que sus representantes lo declaran vinculante, uno de ellos afirma no estar
obligado porque no se han cumplido algunos de sus propios requisitos constitucionales? ¿Son la
validez municipal e internacional enteramente distintas e independientes entre sí, como dirían los
dualistas? ¿O un tratado internacionalmente válido es necesariamente válido en el derecho interno?
¿O, a la inversa, la nulidad municipal invalida internacionalmente un tratado, dado que el derecho
internacional deja la determinación de los procedimientos pertinentes al derecho constitucional de
cada país?
Es difícil imaginar, cuando se intercambian expresiones de consentimiento, que una parte pueda
conocer el derecho constitucional de la otra parte mejor que los representantes autorizados de esa
parte: por lo tanto, normalmente tendrá que aceptar la declaración de su socio de buena fe, o de lo
contrario no habrá seguridad en las relaciones del tratado. sería posible. Así lo confirma la práctica
internacional, y el artículo 46 de la Convención de 1969 establece que un Estado no puede invocar
la violación de una disposición constitucional en tal situación a menos que esa violación haya sido
manifiesta y se refiera a una norma de su derecho interno de importancia fundamental”. Una
violación es manifiesta "si fuera objetivamente evidente para cualquier Estado que se conduzca en
el asunto de conformidad con la práctica normal y de buena fe".
La "práctica normal" de las relaciones internacionales es, por tanto, lo que constituye, dentro de los
límites de la buena fe, la regla suprema en el ámbito de los tratados. Esta regla equilibrada, que por
cierto muestra que, lejos de una separación rígida, la Constitución y el derecho interno cooperan
con el derecho internacional en la celebración de tratados, no basta para disipar todos los temores.
De hecho, algunos países han establecido reglas extremadamente engorrosas en sus Constituciones,
diseñadas para evitar que sus representantes concluyan cualquier tratado sin la aprobación del
Congreso o el Parlamento. Frecuentes en las constituciones latinoamericanas, esas reglas surgen
del temor de que los representantes puedan ceder ante alguna amenaza o tentación extranjera.
Hoy en día, sin embargo, la solidaridad internacional puede requerir la rápida conclusión y aplicación
de acuerdos, por lo que estas rígidas normas constitucionales son impracticables; aunque en
realidad no se observan escrupulosamente, provocan tensiones fatigosas. De manera similar, sin
adherirse a nada tan estricto como el principio del acte contraire, los gobiernos se muestran reacios
a reconocer expresamente que los acuerdos escritos pueden ser modificados o incluso rescindidos
mediante un acuerdo verbal o tácito, por muy frecuentemente que lo acepten de hecho (ver más
adelante, No. 66).
En cuanto a las organizaciones internacionales, la Convención de 1986 siguió el esquema general de
la Convención de 1969, después de largas vacilaciones en la Comisión de Derecho Internacional, que
inicialmente había sugerido una solución diferente con penas más estrictas para las infracciones de
los instrumentos constitutivos. El texto finalmente adoptado por la Conferencia de 1986 como
artículo 46 (3) revela claramente la intención de adoptar la misma solución que para los tratados
entre Estados. Sin embargo, la redacción es diferente. Si bien se confirma que la práctica general
que prevalece entre los Estados es lo que cuenta en la aplicación de ambos Convenios, el Convenio
de 1986 también establece que se debe tener en cuenta 'cuando sea apropiado' para 'la práctica
normal ... de las organizaciones internacionales', lo que implica que puede ser una 'práctica normal'
de todas las organizaciones internacionales, que hasta ahora, debido a sus diferentes estructuras,
solo existe para temas muy específicos.
C. Aplicación de tratados
Los tratados están hechos para cumplirse. El cumplimiento de los tratados puede requerir la
aplicación de los tribunales nacionales, especialmente cuando se estipulan derechos y obligaciones
para las personas. Esta aplicación ha planteado y sigue planteando una serie de problemas prácticos.
También se encuentra detrás de los debates teóricos sobre dualismo y monismo. La pregunta es:
¿en qué condiciones y con qué efectos puede un tribunal municipal aplicar las reglas de un tratado?
¿Está en la misma situación que cuando aplica la normativa municipal? Estas preguntas involucran
tanto principios generales como cuestiones prácticas y puede ser conveniente abordar primero las
últimas.
Así, por ejemplo, es bien sabido que las normas municipales sobre la publicación de tratados no
siempre facilitan la tarea de los tribunales nacionales. Además, la aplicación de las normas
establecidas por un tratado a menudo requiere medidas reglamentarias, administrativas o
financieras previas sin las cuales el cumplimiento es materialmente imposible. En otros casos,
incluso cuando no se plantee la cuestión de la imposibilidad material, es muy posible que los Estados
partes en el tratado no tuvieran la intención de otorgar a las personas derechos que pudieran ser
invocados en los tribunales nacionales. Con respecto a los dos últimos casos, se ha argumentado,
de manera algo ambigua, que algunos tratados no son "autoejecutables".
El principio básico aquí es que el derecho internacional público deja al derecho constitucional de
cada Estado resolver los problemas que surjan en la aplicación por parte de sus tribunales de las
normas de derecho internacional, especialmente las normas contenidas en un tratado. Ciertamente
es cierto que un Estado "no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
de su incumplimiento del tratado" (Convención de 1969, artículo 27); pero sigue siendo libre de
elegir los medios de implementación que considere adecuados de acuerdo con sus tradiciones y los
principios fundamentales de su organización política. Por supuesto, su elección puede tener
consecuencias en términos de responsabilidad internacional. Por lo tanto, según la regla de los
recursos internos, un Estado no tiene derecho a tomar el caso de su nacional presuntamente
agraviado por un Estado extranjero en violación del derecho internacional hasta que esa persona
no haya obtenido reparación en los tribunales de ese Estado. Sin embargo, la regla de los recursos
internos no se aplicará si esos tribunales, en virtud de su propio derecho interno, no están
legalmente autorizados a reparar las infracciones del derecho internacional.
Pero otras consideraciones pueden llevar a conclusiones diferentes y los Estados han adoptado
soluciones sumamente variadas, todas las cuales, a su manera, apuntan a asegurar la mejor
implementación posible de las reglas de los tratados. En un sistema estrictamente dualista, los
tribunales no pueden aplicar una norma de un tratado hasta que se haya "transformado" en derecho
interno, por lo general mediante una promulgación legislativa. De este modo, los tratados adquieren
las características del derecho interno y, como tales, pueden ser suspendidos o derogados por la
legislación posterior. En tal sistema, la responsabilidad última de la aplicación de un tratado recae
en el gobierno y la legislatura. En otros Estados, los tribunales aplican el derecho de los tratados sin
ninguna "transformación" previa, y las normas internacionales prevalecen sobre las normas
municipales, con la posible excepción de posteriores promulgaciones legislativas contrarias a la
norma del tratado en cuestión. Para simplificar la tarea de los tribunales, a menudo se establece
que deben solicitar el asesoramiento del Ministro de Relaciones Exteriores en relación con la
interpretación de un tratado; en otros casos, el propio Ministro de Relaciones Exteriores presenta
sus opiniones al tribunal como amicus curiae.
Por lo tanto, según el derecho internacional, corresponde a cada Estado y a su Constitución
garantizar la correcta aplicación de los tratados. Pero nada impide que un tratado restrinja, en un
caso determinado o en toda una serie de casos, la libertad de los Estados para hacerlo. Por tanto,
un tratado puede especificar que sus disposiciones crean derechos para las personas que pueden
invocarse ante los tribunales. También puede prever la aplicación inmediata de sus normas por los
tribunales municipales sin ninguna "recepción" o "transformación". Incluso puede estipular que sus
normas prevalezcan en los tribunales sobre cualquier disposición municipal, incluida la legislación
posterior. Por supuesto, tales obligaciones afectan la organización del poder judicial o incluso la
Constitución, razón por la cual los tratados de este tipo, por ejemplo, los tratados que crean las
Comunidades Europeas - sólo pueden celebrarse observando requisitos constitucionales más
estrictos.
Si el propósito es ante todo asegurar una interpretación uniforme de las convenciones multilaterales
para evitar que los tribunales de varios Estados destruyan la unidad de un tratado mediante
interpretaciones divergentes, también será necesario prever la referencia a un órgano internacional.
Las apelaciones ante un tribunal internacional contra las decisiones de los tribunales municipales se
habían contemplado en la Convención de La Haya (XII) de 1907 sobre el establecimiento de un
tribunal internacional de premios; pero hubo que hacer ajustes para tener en cuenta las dificultades
constitucionales de los Estados Unidos de América y, en todo caso, la Convención nunca entró en
vigor. Otra solución sería establecer la obligación de los tribunales municipales de última instancia
de someter las cuestiones de interpretación y las cuestiones relativas a la validez de determinadas
decisiones unilaterales a un tribunal internacional para una decisión preliminar. Ésta es la solución
adoptada en la legislación de la Comunidad Europea; sólo es practicable en sistemas legales
completamente integrados y podría resultar extremadamente útil en varios campos (inmunidad
estatal en el Consejo de Europa; jurisdicción, patentes, etc., en las Comunidades Europeas).
La solución más radical sería, por supuesto, asegurar la supremacía del derecho internacional sobre
el derecho interno, especialmente en su forma más extrema de tratados que prevalecen sobre
cualquier promulgación municipal, incluso posterior; sin embargo, una transformación tan profunda
de las estructuras tradicionales apenas está al alcance de la mano. Pues, mientras que en un Estado
federal las relaciones entre el derecho federal y estatal en los tribunales de los Estados miembros
se rigen por el derecho federal, en la comunidad internacional se da una situación muy diferente:
aquí, y esto debe enfatizarse, las relaciones entre el derecho internacional y municipal en los
tribunales municipales se rigen por la ley municipal. Siempre que un tratado en particular prescribe
la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno en los tribunales municipales, el
derecho internacional se acerca un paso más a la estructura legal que prevalece en las entidades
federales. Vale la pena señalar dos puntos adicionales. Primero, estos comentarios se refieren en
general a cualquier norma internacional independientemente de su fuente; sin embargo, algunos
aspectos son específicos de las reglas establecidas por un tratado. Es especialmente para estos, a
diferencia de las normas consuetudinarias o los principios generales del derecho, que la idea de
"transformar" una norma de derecho internacional en una norma de derecho interno es relevante.
A diferencia de los tratados, la costumbre y los principios generales no se derivan de un acto jurídico.
Probablemente por eso los tribunales nacionales de la República Federal de Alemania y del Reino
Unido los aplican directamente. En segundo lugar, la aplicación de un tratado celebrado por una
organización internacional de conformidad con las "reglas de la organización" mencionadas en el
artículo 2 (1) (j) de la Convención de 1986 plantea teóricamente los mismos problemas que los
tratados entre Estados. Sin embargo, estos problemas solo se materializan en la práctica si la
organización en cuestión tiene su propio tribunal de justicia y si suscribe tratados que puedan
aplicarse en los casos que se presenten ante dicho tribunal. Hasta ahora, la cuestión parece haber
surgido únicamente en las Comunidades Europeas.
2. El tratado como acto jurídico y como regla
Los tratados son vinculantes en virtud de la voluntad de los Estados de obligarse por ellos. Son actos
jurídicos que involucran la operación de la voluntad humana. Por eso se puede hacer referencia a
un mecanismo de tratado o también a su carácter operativo. Por tanto, la palabra "tratado" se
refiere tanto al acto como a su resultado, la regla. No habría acto si no hiciera surgir una regla, así
como la regla sólo puede ser el resultado de un acto. Por tanto, es imposible disociar el acto de la
regla, aunque debe hacerse una distinción entre los dos.
A primera vista, la distinción es bastante fácil. De hecho, junto con su cuerpo principal o
disposiciones sustantivas, un tratado comienza con una lista de las partes y sus representantes y
termina con su firma. Además, el cuerpo mismo del tratado contiene lo que, en la práctica de las
Naciones Unidas en particular, a menudo se denominan `` cláusulas finales '' que especifican las
condiciones generales bajo las cuales las disposiciones sustantivas producirán sus efectos: es decir,
desde cuándo, con respecto a quién, y una serie de otros puntos tales como cómo convertirse en
parte, la forma y fecha de entrada en vigor, las reservas, el depósito de los instrumentos de
ratificación, etc. en vigor (párrafo 4 del artículo 24 de la Convención de 1969), de hecho, tan pronto
como se apruebe el texto, ya que su propósito es resolver los problemas que surgen en ese
momento. La importancia práctica de esta distinción entre las diversas disposiciones de un tratado
aparece, por ejemplo, en lo que respecta a la identificación de los tratados --en situaciones en las
que las reglas están excepcionalmente disociadas del acto que las ha establecido-- y en relación con
algunas opciones básicas del derecho de los tratados, que puede variar según prevalezca el aspecto
del "acto" o el de la "regla".
La identificación de las empresas que constituyen un mismo tratado suele ser bastante sencilla. Por
lo general, esos compromisos se agrupan en un solo documento, salvo los que se mencionan
específicamente en los anexos que, junto con el preámbulo, forman el "texto" del tratado
(Convención de 1969, artículo 31). Sin embargo, la verdadera intención de las partes no siempre es
evidente. La Corte Internacional de Justicia ha tenido que decidir si un instrumento estaba vinculado
a un tratado u otro, o si varios acuerdos formaban parte de la misma transacción. Para ello, debía
conocer la intención de las partes por referencia a la forma, las cláusulas finales y especialmente el
objeto y fin del tratado. Pero incluso los tratados con cláusulas finales distintas, aunque compatibles,
pueden constituir una única transacción con un único objeto y propósito que los une a todos (véanse
más adelante los números 196 y siguientes.).
En los sistemas dualistas, se dice que las reglas internacionales se 'transforman' para que sean
aplicadas por los tribunales municipales. Tal transformación, si es que es aceptada, sólo se aplica a
la regla sustantiva, y no a las cláusulas finales para las cuales es difícilmente concebible. Esto
también explicaría por qué en algunos países los tribunales no tienen que considerar las diversas
cuestiones que surgen del tratado considerado específicamente como un acto jurídico; Esto puede
ilustrarse por la renuencia de los tribunales a determinar la constitucionalidad de los tratados o el
cumplimiento por la otra parte de sus propias obligaciones cuando la aplicación de un tratado está
sujeta a reciprocidad.
Una regla contenida en un tratado puede llegar a ser aplicable a un Estado que no es parte, por
ejemplo, cuando un Estado acepta expresamente obligarse por el tratado o por partes de él. Así,
hay casos de sucesión de Estados en los que el Estado sucesor, aunque no pasa a ser parte, ha
aceptado obligarse por un tratado de su predecesor; sin embargo, este tipo de situación difícilmente
será duradera, ya que el Estado sucesor tiene un interés evidente en disfrutar de todos los derechos
correspondientes a sus obligaciones y, por lo tanto, convertirse en parte de tales tratados. Sin
embargo, si se sigue estrictamente la Convención de 1969, que establece que los tratados no
pueden crear derechos u obligaciones para terceros Estados sin su consentimiento (artículo 34), la
regla en cuestión se separa total o parcialmente del tratado original para convertirse en objeto de
una nueva ley. acuerdo entre las partes iniciales y el tercer Estado. Esto al menos es lo que sucede
si se rechaza el dispositivo de estipulación pour autrui (ver más abajo, Nos. 168 y sigs.). Se supone
que el mismo mecanismo asegura la aplicación de las reglas de ciertos tratados multilaterales por
los Estados u organizaciones internacionales que no son partes en ellos, por ejemplo con respecto
a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artículo común 2 (3)) y 1977 Adicional
Protocolo I) (artículos 1 (2) y 96 (2)) para los Estados o pueblos involucrados en un conflicto armado
y con respecto a una serie de tratados sobre el espacio ultraterrestre para las organizaciones
internacionales a las que no se les permitió adherirse (Convenciones del 19 de diciembre 1967,
artículo 6; 9 de marzo de 1972, artículo 22; 14 de enero de 1975, artículo 7; 5 de diciembre de 1979,
artículo 16).
En cualquier caso, determinar cuál de los aspectos de "acto" o de "regla" prevalece sobre el otro no
deja de tener consecuencias. Con respecto a la interpretación de un tratado, si la norma se somete
estrictamente al acto que la ha creado y depende de él, entonces determinar la intención de las
partes será el factor clave que prevalecerá sobre cualquier otra consideración más alejada de las
circunstancias bajo las cuales el acto se concluyó (ver más abajo, No. 141). Del mismo modo, si el
acto que crea el tratado es esencialmente lo que cuenta, resulta muy difícil establecer disposiciones
para la resolución de conflictos entre normas de tratados contradictorias, ya que todos los tratados
proceden de voluntades estatales soberanas y jurídicamente iguales; sus efectos son, por tanto,
meramente relativos y, por tanto, no hay razón para que un tratado prevalezca sobre otro. Por otro
lado, si se estima oportuno tener en cuenta el objeto de las reglas y sus características intrínsecas,
se podría intentar establecer una jerarquía entre los tratados (véase más adelante, núm. 198).
Finalmente, las consecuencias jurídicas del consentimiento viciado se verán bajo una luz diferente
según se dé prioridad al acto o a la regla. En el primer caso, habrá una concepción amplia de las
causales de nulidad ya que el consentimiento es la única base del tratado; en el segundo, se
adoptará una posición más restrictiva ante las necesidades legislativas de la sociedad internacional
(ver más adelante, núm. 251). La distinción entre el acto y la regla está, por tanto, relacionada en
cierta medida con otra distinción, Le. el conocido intento de ver algunos tratados internacionales
como contratos y otros como legislación.
3. Tratados contractuales y tratados legislativos
El desarrollo de tratados durante la segunda mitad del siglo XIX (ver arriba, No 5) provocó varias
distinciones doctrinales nuevas. Además de la teoría de Triepel de Vereinbarung como distinta de
un mero Vertrag, se utilizaron las expresiones "tratados legislativos" y "tratados contractuales",
refiriéndose los primeros a los tratados que establecieron por primera vez las normas
convencionales generales que rigen la sociedad internacional. Esta distinción se refiere al fondo, no
a la forma de los tratados, aunque los tratados multilaterales generales también tienen algunas
características formales específicas que recuerdan al proceso legislativo. Es importante aclarar,
cuando se habla de tratados como 'legislación' o 'contratos', si se los considera desde un punto de
vista jurídico o sociológico.
Desde un punto de vista jurídico, por muy popular que haya sido esta teoría, debe reconocerse que
la distinción entre los tratados legislativos y los contractuales no es clara ni correcta. En el derecho
moderno, incluso en el derecho privado, la distinción entre contrato y derecho ha perdido el
carácter obvio que parecía tener en el pasado. Los grandes instrumentos colectivos de la sociedad
económica moderna, como los convenios colectivos que regulan las condiciones generales de un
sector industrial, las regulaciones sindicales o profesionales y las grandes corporaciones, ya no son
contratos en el sentido original. Los principales tratados multilaterales sin restricciones se parecen
más a los estatutos de una corporación que se ingresa o abandona independientemente de otras
partes que un estatuto en el sentido del derecho público. La característica esencial de la legislación
en el sentido material es su generalidad. Definir tal generalidad puede ser factible en el derecho
interno, pero ¿cómo se define la generalidad de un tratado en un sistema como el derecho
internacional que tiene un número limitado de entidades colectivas como sujetos (unos 170
Estados)? ¿Por el número de partidos? ¿La permanencia del tratado (por ejemplo, un tratado de
límites bilateral)? ¿Su carácter abstracto (por ejemplo, un acuerdo aduanero)? De hecho, es muy
difícil distinguir entre tratados en términos de criterios sustantivos (véase más adelante, núm. 80).
En cualquier caso, la mayoría de los tratados ciertamente no tienen un contenido homogéneo, y las
reglas de todo tipo se pueden moldear en el mismo tratado como en un molde. Incluso si pudiera
darse una definición estricta de los compromisos contractuales, pocos tratados encajarían en esa
definición en su totalidad. Los aproximadamente cuatrocientos artículos del Tratado de Versalles
(1919) incluían las cartas constitutivas de varias organizaciones internacionales y varios acuerdos
territoriales, y toda una serie de cuestiones se abordaron en los términos más variados. Si se
aplicaran distinciones jurídicas materiales a los tratados, todas sus disposiciones deberían, en
cualquier caso, examinarse por separado: no bastaría con una descripción superficial.
Desde un punto de vista sociológico, el contrato sigue siendo un instrumento ideal para un entorno
social formado por entidades libres y abstractamente iguales. Sin tener que referirnos en este
contexto a nociones ideológicas como el 'contrato social' o concepciones históricas como el
feudalismo, los contratos claramente encajaban y siguen encajando bien con la naturaleza de la
sociedad internacional contemporánea formada por Estados iguales y soberanos. Por lo tanto, es
normal que todos los tratados, cualquiera que sea su naturaleza, se inscriban en un marco
fundamentalmente contractual. Pero también hay que añadir que es muy difícil no desviarse de una
línea puramente contractual. Cualquier intento de encontrar soluciones a las necesidades de la
sociedad internacional mediante el libre consentimiento de 170 Estados es una tarea realmente
ardua, y los métodos para concluir y revisar tratados han tenido que tenerlo en cuenta. En particular,
la creciente intervención de las organizaciones internacionales significa que el marco contractual de
las convenciones internacionales queda expuesto a tensiones conflictivas. En este contexto, los
Estados destacan el aspecto contractual de los tratados, que constituye la única garantía de su
soberanía, aunque con frecuencia se distorsiona debido a las limitaciones de la mayoría en
conferencias u organizaciones y a las peculiaridades técnicas de las convenciones universales (véase
más adelante, núm. 71).
4. Tratados y principios generales de derecho internacional
Si bien el régimen jurídico de los tratados constituye en sí mismo un tema separado que se
contempla como tal en esta Introducción, guarda estrechos vínculos con todos los aspectos
fundamentales del derecho internacional. Toca la teoría general de las fuentes del derecho y los
actos jurídicos y, por tanto, la teoría de los sujetos de derecho internacional y su reconocimiento.
Se caracteriza por el efecto fundamentalmente relativo de las reglas y situaciones legales. Debe
armonizarse con la teoría de la responsabilidad y las sanciones, que complementa la teoría de las
obligaciones y, de hecho, impregna el funcionamiento de todo el derecho de los tratados.
Esto solo ilustra cuán cierto es decir que los principios más generales en cualquier sistema de
conocimiento están estrechamente relacionados. Sin embargo, en este caso, hay algo más: porque
el núcleo mismo del derecho de los tratados involucra los otros principios básicos del derecho
internacional público. De hecho, lo que esencialmente significa es que el consentimiento es
vinculante. Por lo tanto, siempre que la cuestión del consentimiento aparece en el derecho
internacional, se relaciona con los tratados. Aún hoy, el tratado sigue siendo un instrumento
universal e indispensable; la justicia depende de los acuerdos, las organizaciones se establecen
mediante tratados, y cualquier voluntad encuentra un límite a su poder en el poder de otras
voluntades iguales. En consecuencia, si el derecho internacional se basa en la voluntad de los
Estados, el derecho de los tratados es la expresión más constructiva y racional de esa voluntad.
El derecho de los tratados también podría verse como parte de la "constitución" de la sociedad
internacional, aunque esto es más una forma de hablar que una fórmula legal apropiada. Si bien su
posición, como se mencionó anteriormente, es de hecho fundamental para el derecho
internacional, debe mirar más allá de sí misma en busca de sus fundamentos legales; Los tratados
son vinculantes no en virtud de un tratado sino de normas consuetudinarias. En ese sentido, la
costumbre internacional es incluso más central que el derecho de los tratados, ya que es el pilar
sobre el que descansan los tratados. Si se hablara de una "Constitución" de la comunidad
internacional, tendría que ser una consuetudinaria. La Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados de 23 de mayo de 1969, que entró en vigor el 27 de enero de 1980, es vinculante como
tratado sólo para un cierto número de Estados; Sin embargo, no solo la mayoría de las reglas que
codifica continúan vinculando a las no partes, sino que estas reglas evolucionarán con efectos para
todos los Estados y la Convención, a su vez, se verá afectada por nuevos desarrollos: así como se
originó en la costumbre, también volverá. a la costumbre.
II Definición y clasificación de tratados internacionales
1. Definición
No existe una nomenclatura precisa para los tratados internacionales: "tratado", "convención",
"acuerdo" o "protocolo" son todos intercambiables. Además, el significado de la mayoría de los
términos utilizados en el derecho de los tratados es extremadamente variable, cambiando de un
país a otro y de una Constitución a otra; en derecho internacional incluso podría decirse que varía
de un tratado a otro: cada tratado es, por así decirlo, un microcosmos que establece en sus cláusulas
finales el derecho de su propia existencia en sus propios términos. La incertidumbre en la redacción
es resultado de la relatividad de los tratados; sus consecuencias se analizarán más adelante en la
sección sobre la celebración de tratados (véase más adelante, núm. 94).
A pesar de la confusión terminológica, se necesita una definición aunque sólo sea para delimitar el
alcance de las reglas que se discutirán. Cuanto más amplia sea la definición, menos reglas se
aplicarán a todos los casos que cubre. Precisamente porque las reglas comunes a los acuerdos
escritos entre Estados son comparativamente numerosas, la Convención de Viena las abordó por sí
sola. Para transmitir el sentido general del problema, aquí se presentará y discutirá una definición
algo más amplia, aunque la mayor parte de este estudio se restringe a la Convención de Viena, que
cubre la parte más homogénea y rica del tema. La definición sugerida es la siguiente: "Un tratado es
una expresión de voluntades concurrentes atribuibles a dos o más sujetos de derecho internacional
y que se pretende que tenga efectos jurídicos de conformidad con las normas del derecho
internacional". Cada componente de esta definición se revisará brevemente sucesivamente.
La voluntad se puede expresar de diversas formas. Si bien la forma escrita es la más habitual y la
más segura, la voluntad también puede expresarse mediante una declaración oral, es decir, la
conducta verbal de las partes. De manera más general, cualquier conducta de las partes puede
expresar una voluntad, especialmente una conducta activa, como el cumplimiento de una obligación
o la desviación de una actitud anterior. ¿Se aplica lo mismo a las conductas pasivas, como el silencio
de un Estado frente a reclamaciones derivadas de la conducta de otro Estado? Esta extensión del
mecanismo de los tratados es discutible por dos razones: primero, aunque en algunos de los casos
contemplados anteriormente puede surgir una obligación, tal vez podría explicarse de otra manera
que como resultado de un acuerdo; en segundo lugar, los gobiernos son reacios a considerarse
sujetos a obligaciones inferidas de expresiones de voluntad insuficientemente claras o autorizadas.
Si bien la posibilidad de acuerdos puramente verbales difícilmente se cuestiona en sí misma, sin
duda lo es interpretar una conducta esencialmente pasiva como una expresión de voluntad. En todo
caso, para establecer una obligación de este tipo, es posible recurrir a otras explicaciones técnicas
como actos unilaterales, aquiescencia, preclusión, forclusión, o incluso costumbre o consolidación
por el tiempo. Todas estas explicaciones no son más que expresiones de principios reconocidos
arraigados en la influencia estabilizadora del tiempo en las situaciones jurídicas y en la
responsabilidad que asumen los Estados por las posiciones que adoptan o por las creencias legítimas
que tales posiciones pueden inducir a sostener otros Estados.
Incluso aparte de esta variedad de explicaciones extracontractuales, cabe preguntarse en qué
medida un tratado internacional puede carecer de cualquier forma. Sobre esta cuestión básica, la
práctica internacional dista mucho de ser clara, ya que se encuentra entre dos requisitos
contradictorios: por un lado, garantizar la observancia de la buena fe y la seguridad jurídica, en
consonancia con el carácter generalmente no formalista del derecho internacional; y, por otro lado,
otorgar un mínimo de certeza, si no solemnidad, a los compromisos adquiridos en virtud de
tratados. Para evitar esta dificultad, la Convención de Viena de 1969 se limitó a los tratados escritos,
pero varias de sus disposiciones muestran que es probable que los 'acuerdos' no escritos se
produzcan en estrecha relación con los tratados escritos (Convención de 1969, artículos 11, 12 (1 )
(b) y (c), 13 (b), 14 (1) (b) y (d), 15 (b) y (c), 24 (2), 25 (1) (b) y (2 ), 28, 29, 31 (2) (a) y (3) (a), 36, 37,
39, etc.). Algunas reacciones durante la Conferencia de Viena de 1968-1969 mostraron, sin
embargo, que los Estados siguen siendo reacios a aceptar un enfoque demasiado liberal de la forma
de los compromisos en virtud de tratados.
B. Testamentos concurrentes imputables a dos o más sujetos de derecho
Como se ha señalado anteriormente (arriba, No. 40), y como se verá nuevamente (abajo, No. 94), el
proceso de atribución de un testamento se rige en cada país por el derecho internacional que en
gran medida, aunque no en su totalidad, se refiere al ordenamiento jurídico de cada Estado. El punto
para enfatizar en esta coyuntura es que el acto debe ser atribuible a dos o más sujetos de derecho
y no a un solo sujeto. Este asunto está íntimamente ligado al desarrollo de las organizaciones
internacionales y ha cobrado suma importancia en los últimos años.
En primer lugar, parecería obvio que para que un tratado tenga algún significado, debería haber al
menos dos partes. Si bien este principio es sólido, ciertamente está sujeto a excepciones. Si el
tratado crea derechos (por ejemplo, inmunidades) para una organización internacional que no es
parte en el tratado, nada impediría que su entrada en vigor dependa del consentimiento de un solo
Estado en obligarse; esto puede ocurrir especialmente si el tratado confiere algún poder de control
a la organización, como en el caso de la Organización Internacional del Trabajo. De hecho, el sistema
establecido por esos tratados ya está en pleno funcionamiento tan pronto como un solo Estado se
convierte en parte. En el caso de la OIT, fue en realidad más por una especie de timidez jurídica que
por razones de fondo que se eligió dos como el número mínimo de partes requeridas para que los
convenios internacionales del trabajo entren en vigor. Esto nuevamente revela hasta qué punto los
propios mecanismos de las convenciones modernas pueden parecerse al proceso legislativo.
Pero las cosas pueden ser aún más complejas. Una decisión de los delegados gubernamentales
equivale a un acto unilateral de una organización internacional si se reúnen en virtud de su carta
constitutiva como uno de sus órganos; de lo contrario, constituye un acuerdo entre los Estados
cuyos delegados han coincidido en la decisión. Se trata simplemente de una consecuencia jurídica
lógica y una expresión perfecta del dispositivo técnico de la personalidad jurídica. De hecho, sin
embargo, la práctica internacional abunda en casos límite en los que cierto grado de confusión no
es incompatible con cierto grado de organización. Así, las sesiones de un órgano dentro de una
organización pueden extenderse de hecho y, por lo tanto, convertirse en una conferencia
internacional. Incluso se ha preguntado si las posiciones adoptadas por un delegado dentro de algún
órgano de ese tipo no pueden constituir un compromiso convencional en relación con los Estados
cuyos delegados han adoptado posiciones similares. Algunas prácticas deben su ambigüedad a los
nuevos desarrollos en las relaciones internacionales que exigen soluciones ad hoc. Ocasionalmente,
es la rigidez de las normas constitucionales nacionales lo que debe pasarse por alto para que los
acuerdos se materialicen rápidamente.
C. Dos o más sujetos de derecho internacional público
Indiscutiblemente, esta condición la cumplen los Estados y también las organizaciones
intergubernamentales a las que se reconoce que poseen cierta capacidad para concertar tratados.
Lo mismo vale para otras entidades como la Santa Sede o el Comité Internacional de la Cruz Roja.
Pueden surgir dudas en otros casos marginales que son cada vez más frecuentes en la práctica. Así,
en lugar de ser Estados, las partes de un convenio pueden ser servicios estatales descentralizados o
incluso otras personas jurídicas como municipios, instituciones públicas, agencias, etc. La pregunta
entonces es si esas entidades tienen la facultad de comprometer su Estado; y, en caso negativo, en
qué medida debe considerarse que han celebrado algún tipo de acuerdo internacional más o menos
relacionado con los tratados interestatales. Otro tipo de acuerdos son aquellos entre Estados y
entidades que aún no califican como Estados (movimientos de liberación nacional o gobiernos
provisionales) pero que han sido reconocidos como una medida de personalidad internacional.
Aún más importante y delicada es la cuestión de si un acuerdo entre un Estado y un individuo puede
considerarse un tratado internacional. Sujeto a algunas calificaciones, no hay razón para descartar
esta posibilidad. En tal caso, no se puede considerar pura y simplemente que el individuo se haya
convertido en un "sujeto de derecho internacional"; pero disfruta de los derechos de un sujeto de
derecho internacional frente al Estado interesado y con respecto a las materias cubiertas por el
acuerdo. La misma situación puede producirse mediante un acuerdo entre un individuo y una
organización internacional si esa es su intención. Sin embargo, este tipo de acuerdo, obviamente,
no se regirá por el régimen jurídico de los tratados interestatales, excepto en un número muy
limitado de puntos. En particular, existe una considerable renuencia a equiparar un acuerdo de
inversión entre un Estado y una empresa extranjera con un tratado internacional. ¿Un contrato
entre dos personas que de ninguna manera son sujetos de derecho internacional puede regirse por
el derecho de los tratados internacionales? La respuesta no debe buscarse en alguna norma
internacional, ya que nadie puede autoproclamarse sujeto de derecho internacional en un campo
por muy restringido que sea. En cualquier caso, tal acuerdo no estaría debidamente regido por el
derecho internacional, incluso si algunas de sus disposiciones proporcionaran la "ley adecuada del
contrato".
D. Intención de producir efectos jurídicos
Se ha sostenido que los acuerdos que no tienen un carácter "normativo" porque, en lugar de
establecer obligaciones jurídicas específicas, simplemente afirman posiciones, deseos o intenciones
políticas, no son tratados. Tal punto de vista conduciría a otra instancia en la que el acto y la regla
están disociados (ver arriba, No. 52); de hecho, equivaldría a afirmar que un acuerdo, para constituir
un tratado, debe enunciar una norma. Esto es insostenible por varias razones. En primer lugar, un
tratado puede tener efectos jurídicos distintos de la creación o modificación de una regla. Además,
si bien los efectos jurídicos de un tratado pueden ser muy limitados en algunos casos, es difícil
imaginar que una transacción no tenga ningún efecto jurídico: un acuerdo, incluso como resultado
de la mera conducta de las partes, ocupa su lugar en una toda la cadena de actos y contratos
relacionados; define intereses, justifica o aclara interpretaciones y genera expectativas legítimas y
legalmente relevantes. Por el contrario, todos los recursos de la terminología son utilizados por los
gobiernos para evitar reconocer que están celebrando un tratado, al menos en lo que respecta a su
Constitución nacional, aunque reconozcan que están vinculados internacionalmente y, sobre todo,
con el fin de afirmar que las otras partes lo son. Cuanto más solemne es la forma de un acuerdo,
más obvio se vuelve el deseo de que coincida con una realidad que es a la vez "legal" y "política". La
ambigüedad comienza cuando los Estados dejan en claro que tienen la intención de mantenerse
libres de cualquier compromiso, por ejemplo, mediante el intercambio de documentos que se
consideran oficiosos o cuando sus representantes celebran 'acuerdos de caballeros' que en el
pasado, al menos, aunque ficticiamente, se suponía no conlleva más que un compromiso personal.
Existe una considerable incertidumbre en cuanto a la importación de documentos tales como
"comunicados de prensa" conjuntos o acciones gubernamentales concertadas antes o después de
una discusión dentro de una organización. Mientras que algunos formales. Los tratados pueden
tener efectos jurídicos muy limitados, otros documentos aparentemente insignificantes pueden
resultar, por su redacción, su contexto o sus consecuencias, cargados de sustancia y obligaciones.
La verdadera importancia de los documentos debe establecerse en cada caso por referencia a su
naturaleza después de la inspección de todas las pruebas pertinentes.
E. Efectos jurídicos en virtud del derecho internacional público
Los Estados son libres de celebrar acuerdos en virtud de una determinada ley interna en lugar de la
ley internacional. Evidentemente, estos acuerdos no serán tratados sino contratos. Por supuesto,
puede haber reglas municipales que regulen los contratos de un Estado, ya sea en general o
dependiendo de su objeto, que le impidan contraer bajo una ley extranjera. El propio derecho
internacional podría descartar tal curso de acción en el caso de un acuerdo que se refiera a una
cuestión esencialmente internacional. El problema que surge en la práctica puede ser establecer si
un acuerdo dado, relacionado por ejemplo con un préstamo, constituye un tratado de derecho
internacional o un contrato de derecho interno si las partes han dejado el punto sin especificar. La
cuestión puede resolverse por referencia al objeto del contrato y las circunstancias de su
celebración.
2. Clasificación de tratados
Algunas distinciones, como la que existe entre la elaboración de leyes y los tratados contractuales,
ya han demostrado ser bastante inexactas e irrelevantes. Por su parte, la Convención de 1969
adopta un enfoque cauteloso, evitando cualquier clasificación sistemática de los tratados y
limitándose a unas pocas distinciones de alcance limitado. Los tratados presentan una gran variedad
de aspectos diferentes según se considere su elaboración, interpretación, modificación, efectos,
violación, etc., todo lo cual requiere un análisis específico. Sin intentar una clasificación general,
deberían al menos resumirse brevemente algunas distinciones importantes.
El medio más obvio de clasificar los tratados es, en primer lugar, tener en cuenta la naturaleza y el
número de partes. En cuanto a su naturaleza, los tratados que obligan únicamente a los Estados
constituyen la categoría más amplia y mejor establecida. Luego vienen los tratados entre un Estado
y una organización internacional, entre varias organizaciones internacionales o entre varios Estados
y una o varias organizaciones internacionales. La diferencia fundamental entre los Estados y las
organizaciones internacionales es que estos últimos están definidos y contenidos por sus
instrumentos constitutivos. Durante las discusiones en la Comisión de Derecho Internacional y en el
borrador final de la Comisión, los países socialistas se esforzaron constantemente por reafirmar esta
limitación, reconociendo no obstante que el derecho de los tratados debía ser el mismo para ambos.
El Convenio de 21 de marzo de 1986 suprimió algunas de estas referencias que no se consideraron
esenciales. Salvo algunas disposiciones específicas debido a la estructura de las organizaciones, el
régimen de los tratados en el que las partes incluyen una o varias organizaciones se ajusta
totalmente al régimen de los tratados interestatales. Lo mismo puede decirse de entidades
asimiladas a Estados u organismos internacionales (Santa Sede, Comité Internacional de la Cruz
Roja). Si bien conviene apartar el caso de las personas (véase supra, núm. 73), tanto los Convenios
de 1969 como los de 1986 permiten una posible extensión de sus disposiciones a acuerdos
vinculantes para sujetos de derecho internacional distintos de los Estados u organizaciones.
El número de partes se considera tradicionalmente como un criterio importante, aunque superficial,
para clasificar los tratados. De hecho, tiene algunas consecuencias casi mecánicas, como la
negociación por conferencia a medida que las partes se vuelven más numerosas; y ciertamente es
útil distinguir entre tratados bilaterales y multilaterales. Sin embargo, no basta con contar las partes;
Es más esencial saber si un número determinado de partes en un momento dado es inmutable o si,
y en qué medida, el tratado está abierto a otros y cuáles son las verdaderas razones para limitar su
número, pero esto no puede responderse sin considerar los aspectos sustantivos. característica del
tratado (véase más adelante, núm. 80).
La forma de un tratado parecería ser otro criterio importante. Ya se ha llamado la atención sobre la
distinción entre tratados escritos y no escritos (véase supra, núm. 66). Otros criterios formales, en
particular la clasificación según el grado de solemnidad, pueden ser constitucionalmente relevantes
en el derecho interno, pero lo son mucho menos en el derecho internacional (sin embargo, ver
arriba, No. 74), lo que deja a las partes en cada tratado libres para acordar una forma determinada
en la que expresar su consentimiento o incluso prever varias formas alternativas en las que hacerlo
(véase más adelante, núm. 93).
Las características sustantivas de los tratados deberían ocupar un lugar destacado en las
clasificaciones de los tratados. Sin embargo, difícilmente darán como resultado categorías claras y
generalmente aceptables. Baste recordar el ejemplo de los tratados legislativos y contractuales
(véase supra, núm. 57). Estas distinciones están destinadas a seguir siendo algo teóricas: rara vez
tendrán alguna relación con la práctica internacional. Evidentemente, el objeto y fin de un tratado
son cruciales para su régimen jurídico, como afirman una y otra vez las Convenciones de 1969 y
1986 (artículos 18, 20 (2), 41, 58, 60 (3) (b)). Pero una clasificación general por objeto y fin es una
tarea imposible: de hecho, en muchos casos resultará difícil incluso definir el objeto y fin de un
tratado (véase más adelante, núm. 127, el problema de las reservas).
En varios casos bien identificados, las características específicas de un tratado son lo
suficientemente características como para ser reconocidas como típicas en general; por tanto, los
instrumentos constitutivos de las organizaciones internacionales se rigen por sus propios principios,
en particular con respecto a las reservas y la interpretación. Ciertos tipos generales de tratados
pueden surgir en la práctica de un período determinado, como los tratados de establecimiento o
navegación, los tratados sobre la doble imposición, los acuerdos de sede de organizaciones
internacionales, los tratados que establecen normas de derecho internacional privado o de derecho
uniforme, etc. ninguna teoría de "nombrar tratados" en el derecho internacional comparable a lo
que ciertos sistemas legales llaman "nombrar contratos"; sin embargo, las autoridades judiciales
internacionales, cuando se les pide que interpreten un tratado, se apegan a otros tratados del
mismo grupo y período, examinando su terminología y disposiciones para resolver diversas
dificultades (véase más adelante, núm. 148).
Uno de los puntos más interesantes y arduos que plantea la clasificación de los tratados en función
de sus características sustantivas se refiere al grado de interdependencia entre las distintas
obligaciones estipuladas en un mismo tratado. En algunos casos, son absolutamente indivisibles.
Deben distinguirse dos situaciones, según que la indivisibilidad se refiera a las disposiciones de un
tratado o a sus partes. Las disposiciones de un tratado pueden estar tan estrechamente vinculadas
que ninguna de ellas pueda separarse del resto mediante la aplicación de reservas o de algún motivo
legítimo de no aplicación (Convenciones de 1969 y 1986, artículo 44): en cambio, el tratado puede
sólo se aceptará y aplicará en su conjunto. O la naturaleza del tratado puede ser tal que impida
dividirlo en un conjunto de relaciones bilaterales: cualquier incumplimiento de una de las partes
afectaría gravemente a todas las demás. Por lo tanto, para tomar un ejemplo típico, en el caso de
un tratado de desarme, seguramente `` una violación sustancial de sus disposiciones por una de las
partes cambia radicalmente la posición de todas las partes con respecto al cumplimiento ulterior de
sus obligaciones en virtud del tratado '' (1969 y Convenios de 1986, artículo 60 (2) (c)). Las
características específicas de las obligaciones de los tratados se prestan a un análisis basado en
varias otras consideraciones, como el fondo o la interdependencia mutua. Esto es particularmente
útil cuando la violación de un tratado plantea cuestiones de responsabilidad del Estado (véase más
adelante, núm. 296).
IV Trabajo sobre tratados internacionales
1. Codificación
El proceso oficial de codificación que se lleva a cabo desde 1950 en las Naciones Unidas, que culminó
con la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969, eclipsa todos
los esfuerzos anteriores en este campo. El derecho de los tratados se ha renovado no solo por el
resultado final de este trabajo, sino por la gran cantidad de información presentada y debatida por
la Comisión de Derecho Internacional y la Conferencia de Viena de 1968-1969. Sin embargo, es justo
recordar que este logro fue precedido, acompañado y seguido por muchos otros. Sin duda, poco se
puede extraer de los intentos iniciados por la Sociedad de Naciones entre 1924 y 1929, que
rápidamente encallaron. Sin embargo, el derecho de los tratados también fue abordado a nivel
regional en el proyecto presentado a la Conferencia de Estados Americanos de La Habana de 1928,
mientras que el problema de las reservas fue considerado por el Comité Jurídico Interamericano en
1955 y 1959 así como por el Consejo de Europa. (especialmente con respecto a su propia práctica
convencional). La codificación del derecho de los tratados ha llegado a su fin con la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales de 21 de marzo de 1986, que siguió a la Convención de Viena sobre
la sucesión de Estados en materia de tratados de 23 de agosto de 1978. Sin embargo, esto no impide
que se lleven a cabo proyectos de investigación en las Naciones Unidas, por ejemplo, sobre la
redacción de tratados multilaterales (véase el núm. 33 supra).
Aparte de este proceso oficial de codificación, también merecen mencionarse una serie de esfuerzos
anteriores, no menos notables, emprendidos en forma privada por organismos independientes o
universidades. Primero está la investigación realizada por el Instituto de Derecho Internacional.
Incluso antes de la Primera Guerra Mundial, el Instituto se había ocupado de la cuestión de la
publicación de tratados (1885, 1891 y 1892); continuó en paralelo con la Comisión de Derecho
Internacional con interpretación de tratados (1956), modificación y terminación de tratados
colectivos (1963, 1967), cláusulas de nación más favorecida en tratados multilaterales (1969),
derecho Intertemporal (1973, 1975), textos internacionales desprovistos de trascendencia legal
(1979, 1983) e instrumentos de trascendencia normativa (1985), y el efecto de la guerra en los
tratados (1985). También la Asociación de Derecho Internacional se ha ocupado de la sucesión de
Estados (1966, 1968). Sin embargo, el trabajo más notable antes de la Comisión de Derecho
Internacional sigue siendo la investigación y el borrador de la Universidad de Harvard sobre el
derecho de los tratados (1935).
2. Investigación
A. Objeto y naturaleza de la investigación actual
El trabajo de codificación de la Comisión de Derecho Internacional impulsó una renovación de la
investigación científica sobre el derecho de los tratados, como lo demuestra el gran número de
estudios basados en sus discusiones y el material involucrado. Los esfuerzos para analizar la
Convención de Viena y complementarla se manifiestan en dos direcciones principales: la práctica
judicial relacionada con los tratados en el derecho interno y los estudios teóricos. Claramente,
aunque en diversos grados, la práctica nacional resultó no ser tan conocida como se pensaba. A
pesar del flujo regular de publicaciones valiosas sobre el tema, se constató en general que sólo se
podía acceder a una pequeña proporción de los instrumentos y que en muchos puntos faltaba un
conocimiento genuino y, por así decirlo, estadístico del contenido de los tratados. Por otro lado,
debido a su sesgo empírico, la Convención de Viena de 1969 no decide ninguna de las cuestiones
que requieren un análisis algo más abstracto, como el lugar del derecho de los tratados dentro de
una teoría más amplia de los actos jurídicos y todos los problemas. planteados por acuerdos no
escritos, relacionados o no con las actividades de organizaciones internacionales. Sobre todos estos
temas, estudios recientes han demostrado qué direcciones se están siguiendo.
Las cuestiones relativas a los tratados internacionales también se están reconsiderando no desde
un punto de vista jurídico, sino a la luz de la ciencia política y las relaciones internacionales. Gracias
a la tecnología informática, los estudios anteriores basados en la historia y la diplomacia se
complementan ahora con un análisis cuantitativo de la masa de acuerdos contemporáneos. Sin
embargo, tanto si uno se refiere a la amplia encuesta realizada por el Consejo de Europa como al
trabajo de las universidades americanas o europeas, sorprende tanto la variedad y el alcance de las
perspectivas como la relativa incertidumbre de los objetivos inmediatos a perseguir. En sus etapas
iniciales, este tipo de investigaciones destacó las brechas en la publicación de tratados a nivel
nacional e internacional; si bien ofrece pruebas cuantitativas resumidas de la densidad de la red de
tratados entre los Estados, difícilmente arrojará resultados aún más detallados.