ANÁLIS SOBRE EL MAL MANEJO DE LA PROTECCION EN LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

ANÁLIS: PERU Y EL MAL MANEJO SOBRE LA PROTECCIÓN EN LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS
En Perú, en los últimos 20 años, hemos estado acostumbrados a abrir los brazos a todas las
inversiones foráneas, sin importar de dónde ni cómo vengan. Les damos incentivos y les creamos
normas que prácticamente les da carta blanca y todo tipo de facilidades sin pedirles nada a cambio.
Un ejemplo de ello es la tercerización del trabajo. En lugar de fomentar que las empresas mineras,
que son grandes generadores de ingresos, ofrezcan trabajo de calidad, se promulga una legislación
que les permite tercerizar el trabajo, pagar menos y eludir beneficios, recurriendo a los services.
Otros ejemplos son las exoneraciones tributarias que se otorgan sin exigir la creación de mayor
valor agregado, el fomento de vinculaciones productivas o la transferencia de tecnología e
información. Más recientemente, pero igualmente perverso, se crean instituciones y se aprueban
leyes en el papel, pero en la práctica estas nunca se implementan, generándoles más bien obstáculos
para que nadie en el fondo pueda actuar (cinco autoridades en materia de agua u otras tantas en
asuntos ambientales y nadie en las relaciones con la comunidad).
Si preguntamos a las transnacionales norteamericanas que están en todo el mundo, cuál es el
porcentaje de sus compras que realizan a empresas de sus conciudadanos, una encuesta de
McKinsey responde que alrededor del 85% de las compras las hacen a empresas norteamericanas.
El gobierno da una serie de incentivos y fomenta prácticas para que sus empresas compren
americano (Buy American).
Los chinos aceptan ampliamente la inversión extranjera siempre y cuando estas se comprometan a
enseñar y a transferir tecnología. Las motivan para que instalen también sus centros de
investigación y desarrollo en la China y que lo hagan empleando personal chino.
Igual hacen los irlandeses, finlandeses y la mayoría de países desarrollados. El criterio común que
han tenido los gobernantes de estos países ha sido sentar condiciones que sean atractivas para los
inversionistas extranjeros, pero manteniendo los condicionamientos respecto al alineamiento de sus
intereses con aquellos referidos a los intereses del país.
Nuestros gobernantes actúan de manera diferente. ¿Son los intereses económicos de los
inversionistas los que se imponen o simplemente están en el poder, no como un medio para hacer
este país grande, sino para satisfacer sus propios intereses individuales y personales?
Si el Perú utilizara los criterios que aplican los países desarrollados para estimular la inversión
extranjera, estaríamos creciendo mucho más rápido, con más trabajo decente, con mayor valor
agregado y más inclusivamente que lo que hacemos actualmente.
Lo expresado es válido también en el caso de la inversión nacional, aunque con importantes
variantes ya que esta última no tiene los conocimientos, las exoneraciones tributarias tan amplias, ni
la estabilidad jurídica y tributaria de los que sí goza la inversión extranjera cuando cambia la
legislación, entre varios otros aspectos.
Peligros a corto plazo: la protección de las inversiones extranjeras durante la emergencia
sanitaria
Este debate nos plantea las siguientes interrogantes: 1) ¿Qué sucederá con los inversionistas
extranjeros de peajes, estructuras, entre otros, que pueden resultar afectados por las medidas
estatales?, y 2) Dado que esta acción va a tener un efecto en la rentabilidad e ingresos de las
concesionarias, pues hay un evidente deterioro en los beneficios de estas empresas, ¿qué es lo
que va a pasar en el ámbito de la “protección a inversiones”?
No obstante, consideramos que, para responder tales preguntas, primero es necesario determinar
si un estado de emergencia faculta al Estado a incumplir con un contrato y si, por lo tanto, evita
que se generen consecuencias jurídicas al respecto. Para ello, previamente explicaremos qué es
un estado de emergencia y qué derechos se pueden restringir en este.
Según el artículo 137º, inciso 1, de la Constitución Política, el Jefe de Estado, con acuerdo de su
Consejo de Ministros, y dando cuenta al Congreso de la República o a la Comisión Permanente,
tiene la potestad de decretar Estado de Emergencia, en todo o parte del territorio nacional en
casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o graves circunstancias
que afecten la vida de la Nación (en este último, sería el caso de la propagación de COVID19). Este Estado de Excepción tiene una duración máxima de 60 días y para prorrogarlo se
necesita de un nuevo decreto. Durante este periodo, se restringen o suspenden derechos
constitucionales relativos a la libertad de tránsito, reunión, seguridad personal e inviolabilidad
del domicilio. Asimismo, si el presidente de la República lo decide, las Fuerzas Armadas pueden
asumir el control interno.
En relación a si un Estado de Emergencia faculta al Estado a incumplir con el contrato que tiene
con una empresa privada inversionista, Enfoque Derecho conversó con Rodrigo La Rosa,
asociado del área de Litigio en Bullard Falla Ezcurra +, quien manifestó que, desde un punto
de vista contractual, ello depende del concepto de fuerza mayor, el cual generalmente permite
a una parte incumplir un contrato, pero que ello va a depender mucho de si la prestación
regular en el contrato es una prestación que se ha vuelto imposible de cumplir a consecuencia de
la fuerza mayor. La Rosa añade que no necesariamente esta situación de emergencia va a generar
que el Estado, o que incluso el particular, esté en una situación de imposibilidad y ahí es donde
entra el detalle de ¿cuál es la prestación debida? ¿cuál es el alcance de la prestación debida? y,
sobre todo, de si esta prestación se ha visto imposibilitada de ejecutarse a consecuencia de las
circunstancias en las que se encuentra nuestro país y, en general, el mundo. En ese sentido, para
Rodrigo La Rosa, afirmar que, por esta situación de emergencia los Estados o los particulares
pueden incumplir sus obligaciones contractuales, sería incorrecto, pues lo anterior depende, como
ya se mencionó, del concepto que se use sobre la fuerza mayor. Por otro lado, ¿se podría alegar
que el Estado no tendría responsabilidad en el incumplimiento del contrato debido a una
situación de fuerza mayor? Al respecto, el especialista señaló que cuando se hable de
responsabilidad internacional, también va a depender mucho de las obligaciones que haya
asumido el Estado peruano frente a otros Estados a través de acuerdos bilaterales de inversión o
TLCs.
Sobre lo anterior, es necesario tener en cuenta que cuando se vulnera la protección de las
inversiones en los países donde operan, dado que estas cuentan con tutela internacional
bajo sus respectivos tratados y acuerdos, tal situación puede resultar en un arbitraje de
inversión, un “procedimiento para resolver disputas entre los inversores extranjeros y los
Estados de acogida”[1]. La finalidad de recurrir a tal vía consiste en que el encargado de dictar la
sentencia sea un árbitro independiente, a diferencia de lo que podría suceder en la jurisdicción
nacional, la cual probablemente esté parcializada. Para que pueda existir un arbitraje de inversión,
se debe tener en cuenta quiénes son inversionistas y qué es una inversión. En esa línea, son
inversionistas las “personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, titulares de
cualquier tipo de inversiones en el país”
En el caso peruano y tomando los peajes como ejemplo, puede que las medidas puedan cumplir
con ser transparentes, no arbitrarias, no discriminatorias y que no trate mejor a nacionales,
cumpliendo con principios básicos de inversiones. Sin embargo, el análisis puede ir más
allá: ¿las afectaciones son tuteladas bajo fines legítimos? ¿Son medidas necesarias dentro
del Estado de Emergencia? Si realmente nos encontramos ante inversionistas o inversiones,
que cuenta con protección internacional, es evidente que el Estado peruano, como receptor de
tales inversiones, tomaría el Estado de Emergencia y el subsecuente Estado de Necesidad (en
adelante, Necesidad) como una causal que tutela sus acciones como legítimas y que, por lo
tanto, justifica las afectaciones económicas a las inversiones extranjeras. Cabe precisar que la
Necesidad es vista bajo el Derecho Internacional como una causal consuetudinaria general de
exclusión de ilicitud, al lado de fuerza mayor, legítima defensa y peligro extremo, siendo la
más controvertida hasta el día de hoy en su aplicación