465318870-Jakobs-Bases-para-una-teoria-funcional-2000-pdf

SERIE ¿PALESTRA
JNTERNACIONAL
GÜNTHER JAKOBS
SECCIÓN: DERECHO PENAL
DIRECTOR: DIÑO CARLOS CARO CORIA
Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho
Universidad de Bonn (Alemania)
BASES PARA UNA TEORÍA
FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Traducción al castellano:
Manuel Cancio Meliá
Bernardo Feijóo Sánchez
Enrique Peñaranda Ramos
Marcelo A. Sancinetti
Carlos J. Suárez González
H.pi 00%
Presentación:
Diño Carlos Caro Coria
Palestra Editores
Lima-2000
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Günther Jakobs
Primera edición, agosto de 2000
ÍNDICE GENERAL
Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin consentimiento expreso del autor.
Presentación
Prólogo
> Copyright :
'2000
Günther Jakobs
Palestra Editores S. R. L.
Jr.Ica433 0f. 201 Lima
Telefax 426-1363
E-mail: [email protected]
1.
I.
II.
HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY
Cert.N.0 1501012000-2692
Impreso en Perú - Printed in Perú
SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA EN UNA TEORÍA DE UN DERECHO
PENAL FUNCIONAL
III.
ISBN: 9972-733-15-7
11
17
IV
Consideración preliminar
Fundamentos
A) El Derecho penal como parte de la sociedad
B) Protección de normas
C) Socialidad versus subjetividad
1. Subjetividad mediada por lo social
2. Normas jurídicas
Cuestiones particulares
A) Delitos de peligro abstracto
B) Imputación personal
1. Persona versus sujeto
2. Imputación objetiva
3. ¿Dolo?
4. Culpabilidad
Tipos de comunicación
A) El problema
B) Comunicación instrumental
C) Comunicación personal
D) La coexistencia de los tipos de comunicación
19
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20
24
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34
34
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40
41
43
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49
53
56
2.
I.
SOBRE LA TEORÍA DE LA PENA
r ^
;59
59
61
63
63
64
67
71
IV
"Teoría de la unión"
A. Exposición
B. Crítica
La pena como confirmación de la realidad de las normasA. Esbozo
B. El significado del hecho de una persona
C. La pena como marginalización del significado del hecho
D. Infractor de la norma versus enemigo
Delimitación frente a modalidades de la
"prevención general positiva"
Resumen
3.
EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE ACCIÓN
I.
II.
IV
V
El problema: acción - sociedad - Derecho penal
Responsabilidad por una situación de hecho, por el resultado,
por la pertenencia a un grupo tribal
La acción en el injusto
A. Causalismo
B. Finalismo; acción como expresión de sentido
C. Finalismo e imprudencia
D. Necesidad de un esquema social de interpretación
E. Comisión y omisión
E La expresión de sentido como no-reconocimiento de la
vigencia de la norma
G. No-reconocimiento de la vigencia de la norma
y resultado externo
H. ¿Objetivación de la acción?
I.
¿Injusto personal?
La culpabilidad como presupuesto de la acción
Sobre la materialidad del concepto de acción
97
99
101
102
106
4.
COMPORTAMIENTO EVITABLE Y SISTEMA DEL DERECHO PENAL
109
5.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
I.
Responsabilidad por culpabilidad versus responsabilidad
por el resultado
A. El problema: la armonización entre culpabilidad
y fines de la pena
B. Punto de partida de la solución: diferenciación entre
defectos cognitivos y volitivos
C. Contraposición: responsabilidad por el resultado
II.
III.
74
75
Defectos cognitivos
:
A. Falta de dolo
B. Desconocimiento de la norma
C. Error e indiferencia
D. Excurso: tentativa
Defectos volitivos
A. Falta de fidelidad al ordenamiento jurídico
B. Culpabilidad material
C. Cuestiones puntuales; Derecho positivo
¿Libre albedrío?
Resumen
140
140
143
148
153
154
154
157
162
166
168
o-.
LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LOS DELITOS DE RESULTADO.
ESTUDIO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
III.
JURÍDICO-PENAL EN LA COMISIÓN
77
79
84
84
87
88
90
93
96
Esbozo del problema
Crítica de las propuestas de solución existentes
A. Adecuación social
B. Prohibición de regreso
C. Principio de confianza
D. Teoría del fin de la norma
Causalidad e imputación
A. Fundamentos
B. Fórmulas
C. Ejemplos
1. El ámbito de la prohibición de regreso
2. Ampliación al dolo
3. El ámbito del "instrumento" no doloso
4. El ámbito del principio de confianza
5. El ámbito de la teoría del fin de la norma
v
*
169
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200
202
CRIMINALIZACIÓN EN EL ESTADIO PREVIO A LA LESIÓN
DE UN BIEN JURÍDICO
209
i
LA AUTORÍA MEDIATA CON INSTRUMENTOS QUE ACTÚAN POR ERROR
COMO PROBLEMA DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
133
133
135
137
El contenido de la imputación objetiva
Error de tipo y situaciones similares
A. Concepto de error
B. Riesgo permitido
C. Competencia por comportamiento ajeno
aquejado de error
249
251
251
253
254
V
VI.
1. Principio
2. Competencia primaria por el comportamiento
3. Competencia primaria por el error
4. Razones especiales
Error sobre el injusto
Error sobre el contexto de comportamiento, especialmente
en casos de autolesión
Irrelevancia del lado subjetivo del autor mediato
Observaciones sobre la bibliografía
9.
EL DELITO IMPRUDENTE
I.
II.
III.
IV
V
Marco legal, "imprudencia jurídica"
Imprudencia consciente
La imputación en el ámbito de la imprudencia
A. Fundamentos
B. Riesgo permitido (moderado)
C. Evitabilidad y previsibilidad
D. Evitabilidad y fin de la norma
E. Imprudencia leve y grave (negligencia)
E Comportamientos automatizados
Delitos cualificados por el resultado
Delitos imprudentes y delitos de peligro
10.
LA ORGANIZACIÓN DE AUTOLESIÓN Y HETEROLESIÓN,
III.
IV
'
254
255
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284
291
295
299
300
303
¿Modo de vida objetivamente correcto?
¿Quién es autor de una autolesión?
¿Necesidad de una posición de garante?
Ampliación a la omisión
Obligación de autoprotección
Simultaneidad
Conclusión parcial: nunca hay heterolesión en caso
de competencia subsiguiente de la víctima
VIII. Autoría mediata
A. La víctima cuasi no dolosa - ¿siempre instrumento?
B. ¿Quién es cuasi no doloso?
C. La víctima cuasi justificada
D. El instrumento cuasi inculpable
IX. Conclusión
X. Cuestiones de delimitación frente al consentimiento
y la actuación a propio riesgo
XI. Resumen
309
310
314
316
317
318
319
320
320
322
323
326
328
328
330 J
SOBRE EL INJUSTO DEL SUICIDIO Y DEL HOMICIDIO A PETICIÓN.
ESTUDIO SOBRE LA RELACIÓN ENTRE JURIDICIDAD Y ETICIDAD
Introducción
263
266
266
ESPECIALMENTE EN CASO DE MUERTE
I.
11.
III.
IV
V
VI.
VIL
.
A.
B.
C.
D.
E.
E
Derecho abstracto
Comunidad especial
Consecuencias intermedias
El injusto de matar a otro
Suicidio y derecho abstracto
Suicidio y especial comunidad
A.
B.
C.
D.
Participación por organización
El homicidio a petición como puesta en peligro abstracto
¿Sentido de la vida públicamente vinculante?
Consecuencias para la interpretación del § 216, StGB
331
332
332
335
336
336
336
338
340
340
342
343
345
.
LA MISIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DEL HONOR
349
.
COACCIONES POR MEDIO DE VIOLENCIA
371
.
¿CIENCIA DEL DERECHO TÉCNICA O HUMANÍSTICA?
Formación
Ciencia
Humanismo
Derecho
A. Fundamentación iusnaturalista del Derecho positivo
B. Positivismo puro
C. Crítica del positivismo puro. Tecnicismo
D. El Derecho como parte del espíritu del tiempo
E. El pluralismo de la sociedad burguesa
Humanismo como autocomprensión
Resumen
blicaciones del autor
399/
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415
PRESENTACIÓN
1.
La difusión y conocimiento de la extensa obra del Profesor GÜNCatedrático de Derecho Penal y Filosofía del
Derecho en la Universidad de Bonn (Alemania), es relativamente reciente en Latinoamérica y, especialmente, en Perú. La
importancia de la misma es indiscutible, el Profesor JAKOBS es
reconocido como uno de los juristas más trascendentes en la
ciencia penal contemporánea 1 , sobre todo por el desarrollo de
un modelo funcionalista normativo del Derecho penal que expone principalmente en su "Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die
Grudlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch"2, ya traducido
al español desde 1995 por CUELLO CONTRERAS y SERRRANO GONZÁLES DE MURILLO.3 A esta obra sobre la parte general, se suman las
múltiples contribuciones del autor 4 orientadas, como bien refleja el título del libro, a establecer las bases para una teoría
funcional del Derecho penal. Tal valoración se extiende a los
artículos sobre la parte especial que se incluyen en este volumen, los cuales deben entenderse como ejercicios concretados
THER JAKOBS,
1.
En la recensión a la primera edición de 1983 del Tratado de Derecho penal de JAKOBS, SU
obra fue calificada por ROXIN como el más audaz y más consecuente esbozo hasta
ese entonces de un sistema puramente teleológico, con reflexiones originales que
anticipaban los próximos treinta años, NJW (1984), p. 2270.
2.
2.*ed. Berlín 1991.
3.
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2." ed. Madrid 1997.
4.
Vid. "Publicaciones del autor" al final de la recopilación.
12
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
puede apreciarse, esta concepción normativa de la pena y en
general de la propia misión del Derecho penal, repercute directamente en el entendimiento de aspectos tradicionalmente
ligados a categorías sicológicas, pre-jurídicas o lógica-objetivas, entre ellos los conceptos de acción y culpabilidad, pero
también en la delimitación de estructuras que surgieron como
correctivos normativos, por ejemplo la imputación objetiva o
la autoría.
para la parte general o como estudios previos a un intento de
eliminar lo que hay de especial en la parte especial. 5
2.
3.
Durante el desarrollo de más de veinte años de las tesis normativistas del Prof. JAKOBS, se aprecia u n a p r o g r e s i v a
desvinculación de la teoría de los sistemas de Luhmann y un
acento en su raigambre hegeliana. 6 Antes bien, desde sus inicios Jakobs tomó distancia de la herencia ontológica del
finalismo, para dar paso a una (re)normativización de los conceptos jurídico-penales conforme a la función que corresponde
al Derecho penal y no de acuerdo a datos previos naturales o
ajenos a la sociedad. A juicio del autor ella se concreta en el
mantenimiento de la configuración de la sociedad en cuanto
configuración normativa, es decir que la misión del Derecho
penal es confirmar la identidad social. Como precisa en el prólogo a la primera edición de su Tratado sobre la Parte General,
la misión de la dogmática penal se cifra en desarrollar las proposiciones necesarias para reaccionar ante la infracción penal
como acto con significado, con contenido expresivo, mediante
otro acto con significado. El objetivo es la sistematización de
Derecho penal vigente en términos normativos 7 , se pretende
describir en un sistema normativo el funcionamiento de u n
determinado sistema de imputación, se trata de una concepción que persigue separar política criminal y dogmática penal,
sin que ello deba valorarse como prueba de determinadas intenciones políticas. 8
Este punto de partida conduce a múltiples consecuencias, entre las que cabe destacar, por su trascendencia para todo el
sistema del Derecho penal, la concepción de la pena como
medio de estabilización de las expectativas normativas. Dicho
de otro modo, la pena tiene como función el mantenimiento de
la confianza en la vigencia de la norma, antes que perseguir
otros efectos de carácter psicológico-social o psicológico-individual que la punición estatal también podría producir. Como
5.
Como advierte el propio autor en el prólogo a sus Estudios de Derecho penal. Madrid
1997.
6.
SILVA SÁNCHEZ. Consideraciones sobre la teoría del delito. Buenos Aires 1998, p. 28.
7.
1/ e d - Berlín 1983, pp. V-VI.
8.
SUÁREZ GONZÁLEZ/CANCIO MELIÁ. "Estudio preliminar". En: JAKOBS. La imputación
objetiva. Madrid 1996, pp. 79-80.
' 13
4.
Este camino de refundamentación normativa de la teoría jurídica del delito y del método dogmático, no ha sido valorado de
forma homogénea en la dogmática penal. En una perspectiva
crítica, se ha señalado la necesidad de tomar en cuenta determinados aspectos de la realidad del ser, las consecuencias
político criminales de las soluciones dogmáticas en un marco
crítico frente al sistema social y el presupuesto de un Derecho
penal al servicio de la persona humana y no de la sociedad. 9
Estas objeciones forman parte del debate actual y no han sido
desatendidas por el autor, especialmente en su trabajo "Sociedad, norma y persona en una teoría de u n Derecho penal
funcional" que se incorpora al inicio de esta recopilación, el
profesor alemán las enfrenta interesantemente, ratificando la
importancia de elaborar un sistema del Derecho penal capaz
de responder a las necesidades de una comunicación normativa sin por ello instrumentalizar a la persona, la cual concibe en
términos también funcionales, como la representación de una
competencia socialmente comprensible, no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso, sino como aquélla que
puede ser responsable de éste.
5.
En 1983 ya advertía el Prof. JAKOBS que al (re)normativizar no se
trata de erigir sistemas normativos al margen del contexto social, sino que los esfuerzos se orientan a un Derecho penal en el
seno de una sociedad de estructura dada, sin que evidentemente deba renunciarse a formular aspiraciones frente a la realidad.10
Precisamente por ello, y bastante lejos de lo que en varias ocasio-
9.
LÜDERSSEN. "El Derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los
principios 'europeos tradicionales'. O ¿adiós al 'Derecho penal europeo tradicional'?",
Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia Penal 9 (1999), pp. 65 y ss. MUÑOZ CONDE.
"Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal", Revista Penal 5 (2000), pp. 47-48.
10.
AT. 1." ed., cit, p. VI.
14
GÜNTHER JAKOBS
nes se ha sostenido, una teoría funcional del Derecho penal no
es ontológicamente compatible con un "Derecho penal del enemigo" que el propio autor rechaza por oponerse a una sociedad
de libertades. Como precisan SUÁREZ GONZÁLES y CANCIO MELIÁ, la
propia concepción de JAKOBS parte de un determinado sistema
social cuyo pilar básico es el reconocimiento del status y de la
esfera del ciudadano, de allí que sus posturas no son incompatibles con reflexiones político criminales o relacionadas con la
legitimidad del sistema o de partes de él.11 Estas aclaraciones
son de suma trascendencia para nuestro ámbito jurídico, donde
la desordenada expansión de la legislación penal, alejada en muchos casos de los límites constitucionales del poder punitivo 12 ,
no pueden convalidarse a través de una concepción funcional
del Derecho penal. Por el contrario, GARCÍA CAVERO precisa como
no puede afirmarse que una visión funcionalista del Derecho
también explicaría una "sociedad de demonios" si ésta funcionara, pues la descripción del sistema social debe conllevar los
fundamentos valorativos que configuran la sociedad.13
6.
Teniendo en cuenta la progresiva recepción en nuestro medio
del método funcionalista normativo del Prof. JAKOBS14, el objetivo principal de esta recopilación de algunos de sus artículos
más importantes traducidos al español, es contribuir a que sus
planteamientos puedan ser conocidos en Perú y valorados sólo
de acuerdo a dicho conocimiento. Algunas de tales artículos
ya han sido publicados en Argentina bajo el título "Fundamentos del Derecho Penal" 15 , en España como "Estudios de
Derecho Penal" 16 y desde 1994 en Bogotá a través de las publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. En el caso
11.
SUÁREZ/CANCIO. Estudio preliminar, cit, pp. 80 n. 166,81. Vid. asimismo, PEÑARANDA
RAMOS/SUÁREZ GONZÁLEZ/CANCIO MELIÁ. Un nuevo sistema del Derecho penal. Lima
1998, pp. 41ss.
12.
CARO CORIA. "Presentación". En: SERANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ. Conocimiento científi-
13.
GARCÍA CAVERO. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
criterios de imputación. Barcelona 1999, p. 34, n. 44.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
15
peruano, la difusión de las ideas del autor se debe principalmente a las publicaciones de la Revista Peruana de Ciencias
Penales que dirige el Prof. URQUIZO OLAECHEA y las ediciones
"La imputación objetiva en Derecho penal" del autor 17 y "Un
nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva de Günther Jakobs" elaborado
por los Profs. PEÑARANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLES y MANUEL
CANCIO MELIÁ.18 Pese a ello, la mayoría de las contribuciones del
autor que se incluyen en este volumen pueden considerarse
inéditas en Perú.
7.
También se espera que este libro contribuya a intensificar la
relación entre el desarrollo del Derecho penal alemán y el peruano, relación no reciente si se otorga razón a ESTUARDO NÚÑEZ
cuando precisa que ya nuestro Código Penal de 1924 recibió
una influencia nada irrelevante del Anteproyecto alemán de
1909, como de la doctrina y de la ley alemanas. 19 A su vez, el
tecnicismo y conservadurismo del Proyecto Oficial alemán de
1962 tuvo una marcada injerencia en el Código Penal Tipo para
Latinoamérica 20 , el cual constituyó una de las fuentes principales de los proyectos peruanos de Código Penal de septiembre
y octubre-noviembre de 1984.21 Por su parte, las instituciones
del Proyecto Alternativo alemán de 1966 y la Parte General del
Código Penal germano que entró en vigor el 1 de enero de 1975,
mantienen una presencia relevante en el Código Penal de 199122,
como lo reconoce la propia exposición de motivos, pese a las
reformas posteriores de los últimos nueve años.
8.
Obvio es decirlo, pero este influjo legislativo y las constantes
traducciones al español de los trabajos más relevantes han traído
consigo la importancia de la doctrina alemana en la interpretación de nuestro Derecho vigente, especialmente si se aprecia,
como señala Fletcher, la presencia de una "gramática uniyer-
co y fundamentos del Derecho penal. Lima 1999, p. XIII.
17.
Lima 1998.
18.
Lima 1998.
14.
Vid. GARCÍA CAVERO. La responsabilidad penal del administrador, cit., pp. 32 y ss. VILLA
STEIN. Derecho penal. Parte general. Lima 1998, pp. 75,189. CARO CORIA. Derecho penal
del ambiente. Lima 1999, pp. 17ss.
19.
20.
NÚÑEZ. La influencia alemana en el Derecho peruano. Lima 1937, pp. 29-31.
ZAFFARONI. "Introducción a la codificación penal latinoamericana". En: Los códigos
penales latinoamericanos í. Santa Fe de Bogotá 1994, pp. 106-107.
15.
Buenos Aires 1996.
21.
VILLAVICENCIO. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Lima 1990, p. 73, n. 68.
16.
Madrid 1997.
22.
Ibid., p. 73, n. 69.
16
GÜNTHERJAKQBS
sal del Derecho penal" que hace de los distintos códigos respuestas locales a las cuestiones universales que constituyen el
fundamento del Derecho penal. 23 A ello se debe, entre otras
razones, el creciente intercambio intelectual entre profesores y
estudiantes durante los últimos años, producto del cual a fines
de agosto realizará su primera visita a nuestro país el Prof.
Jakobs, a quien tuve oportunidad de conocer en enero a propósito de una visita a su Seminario de Filosofía del Derecho en
la Universidad de Bonn, centro de investigaciones que alberga
ya a algunos de nuestros colegas peruanos y latinoamericanos
en general. En tal ocasión disfruté de la cortesía y decidido
apoyo del Prof. JAKOBS para que se materialice la presente edición peruana, en la cual ha cooperado también con gran
dedicación, entre otras personas, mi distinguido amigo el Dr.
MANUEL CANCIO MELIÁ, Profesor Titular de Derecho Penal en la
Universidad Autónoma de Madrid.
En Magdalena del Mar, junio de 2000.
Dr. DIÑO CARLOS CARO CORIA
Profesor de Derecho Penal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la UPC
PROLOGO
La presente recopilación de artículos relativos a la Parte General y a la
Parte Especial del Derecho penal está bajo la rúbrica de un Derecho penal
funcional, lo que significa que el Derecho penal tiene el cometido de mantener
la configuración social en cuanto configuración normativa. La pena confirma
la identidad social; por lo tanto, no es una "secuencia irracional de dos males",
sino "respuesta" de la sociedad a la "manifestación" del autor (cfr. el trabajo
"Sobre la teoría de la pena"). De ello deriva una serie de consecuencias, de las
cuales sólo mencionaré aquí las siguientes cuatro:
1. Mientras el autor no haya externalizado nada, no hay delito. Sólo
cuando existe la arrogación de una organización que no le compete comienza el
ámbito de la conducta punible. De ello se ocupa el trabajo "Criminalización en
el estadio previo a la lesión de un bien jurídico". En él se muestra también que
las desviaciones de esta concepción, es decir, las anticipaciones de la punibilidad
-que, dependiendo de la situación de seguridad, pueden ser necesarias- convierten el Derecho penal en un Derecho penal del enemigo, o, dicho de otro
modo, que estas desviaciones suponen el paso de una concepción normativa de
la sociedad a una concepción cognitiva, instrumental. Con la habitual teofía de
la protección de bienes jurídicos, tales diferencias ni siquiera pueden ser detectadas, y mucho menos enjuiciadas.
23.
FLETCHER. Conceptos básicos de Derecho penal. Valencia 1998, p. 19.
2. Ya el concepto de acción debe quedar formulado con criterios genuiñámente jurídico-penales; por lo tanto, no debe ser adoptado artificialmente
con base en criterios ontologizantes o psicologizantes, al estilo del finalismo, y
tampoco sirve un concepto orientado en atención a la causalidad; por el contrario, la acción debe ser determinada en atención a la desautorización de la
vigencia de la norma. En conclusión, ello significa que la acción tiene como
18
GÜNTHERJAKOBS
presupuesto la culpabilidad. El camino hacia esa conclusión queda marcado
por el principio -necesitado, desde luego, de desarrollo- dado en el artículo
"Comportamiento evitable y sistema de Derecho penal", alcanzándose el punto de destino en el posterior trabajo "El concepto jurídico-penal de acción".
3. Un comportamiento debe ser entendido en un marco objetivo, es
decir, social, de interpretación. De ello deriva la necesidad de la determinación
objetiva de la conducta imputable, tal y como se expone en el trabajo dedicado
a la parte más debatida de la así llamada imputación objetiva, "La prohibición
de regreso en los delitos de resultado"; el artículo "La autoría mediata con
instrumentos que actúan por error como problema de imputación objetiva"
traslada esas conclusiones a la institución jurídica de la autoría mediata.
4. También el concepto de culpabilidad es un concepto funcional. Por
consiguiente, con su ayuda debe ser posible fundamentar -y no meramente
partir de ello como presupuesto- por qué los defectos de conocimiento, por
regla general, tienen efectos de exoneración, mientras que no sucede así con los
defectos de voluntad, y por qué una sociedad moderna ya no necesita una
responsabilidad objetiva. En esta concepción, la culpabilidad queda configurada por una falta de fidelidad al ordenamiento jurídico, y ello, además -en
contra de una extendida opinión-, determinándose esa carencia de acuerdo
con criterios objetivos. El trabajo "El principio de culpabilidad" informa acerca
de los aspectos de detalle.
Una síntesis de la teoría funcional del Derecho penal puede encontrarse
en el trabajo "Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional". Quizás no carezca de interés para el lector peruano el dato de que
entretanto he clarificado la distinción entre comunicación instrumental y comunicación personal, esbozada en ese trabajo, en mi libro "Norma, persona,
sociedad", 2.a edición, 1999.
Esta publicación no se habría producido sin múltiples apoyos. En primer
lugar, expreso mi gratitud a mi querido colega, Prof. Dr. Manuel Cando Meliá,
de la Universidad Autónoma de Madrid, por la traducción de la mayoría de las
contribuciones recogidas en este tomo y por su amable ayuda en la confección
de la compilación. También expreso mi gratitud a los demás traductores. Y no
menor es mi gratitud a mi colega, el Sr. Prof. Dr. Diño Carlos Caro Coria,
Lima, quien tomó la iniciativa para que esta publicación se llevara a cabo, y
que ha fomentado con rapidez y energía su realización. Finalmente, agradezco
también a Palestra Editores que asumiera el riesgo de la publicación.
Bonn, a finales de febrero del año 2000
>
GÜNTHER JAKOBS
1.
SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA EN UNA TEORÍA
DE UN DERECHO PENAL FUNCIONAL*
I.
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
D
esde la perspectiva de la que aquí se parte, el funcionalismo
jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual
el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la
constitución y la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se concibe
la sociedad, a diferencia de lo que creyó la filosofía -entroncada con
DESCARTES- desde HOBBES a KANT, adoptando el punto de vista de la
conciencia individual, como un sistema que puede componerse de sujetos que concluyen contratos, producen imperativos categóricos o se
expanden de modo similar.1 Es cierto que la historia de la filosofía enseña
que esta última perspectiva puede ser un objeto de discusión que sea
capaz de abarcar conceptualmente durante algún tiempo los problemas
existentes. Pero del mismo modo que la conciencia sigue sus propias reglas, también lo hace la comunicación. Por esta razón, la solución tampoco
ha de buscarse en la postura antagonista con el punto de partida orientado sobre la base del sujeto; es decir, tampoco ha de buscarse en la
*
Título alemán: Das strafrecht zwischen Funktionalismus und 'alteuroáischem Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung des 'alteuropáischem' strafrechts? El texto
reproduce [con excepción de sus apartados II. B), III. B). 3, IV. B) a D)] la
ponencia general presentada por el autor en las Jornadas alemanas de Derecho
penal en Rostock el 28 de mayo de 1995, publicada en ZStW 107 (1995), pp. 843
a 876. Traducción de Manuel Cando Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez.
1.
Sobre esto, LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik, tomo 2, 1993 (primera
edición, 1981), pp. 195 y ss., 235 y ss.; respecto de la intersubjetividad, cfr. idem.,
Soziologische Aufklárung, tomo 6, 1995, pp. 169 y ss., 174 y s., 181 y s.
20
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
tradicional doctrina europea aristotélica del Estado como conjunto, orientada en atención a la comunidad, aunque, desde luego, se pueda formular
dentro de este modelo sustancia social.
ción defectuosa, siendo imputado este defecto al autor como culpa suya.
Dicho de otro modo, la sociedad mantiene las normas y se niega a entenderse a sí misma de otro modo. En esta concepción, la pena no es tan sólo
un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese
mantenimiento mismo. Ciertamente, puede que se vinculen a la pena
deférminadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicología social o individual de muy variadas características, como, por ejemplo,
la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas
consecuencias: significa una autocomprobación.
La exposición más clara de la diferenciación entre sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si bien
con una enorme distancia con respecto al Derecho penal, se encuentra
en la actualidad en la teoría de los sistemas de LUHMANN.2 Sin embargo,
un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente
que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con
dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales. 3
II.
FUNDAMENTOS
A)
El Derecho penal como parte de la sociedad
Son funciones las prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen un sistema.4 En lo que se refiere a las prestaciones, interesan aquí
aquellas del conjunto del Derecho penal, y, dicho expresamente, no sólo
la pena. Tomada de modo aislada, la pena no es más que un mal, y si se
mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de HEGEL, la irracional secuencia de dos males.5 Sólo sobre
la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como
afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible
entre ambas, y en ese sentido, una relación racional, y todo ello bajo
condiciones de las que aquí habrá que hablar.
La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir
a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de
la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. El
delito no se toma como principio de una evolución ni tampoco como
suceso que deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunica-
21
Por ello los estudios empíricos sobre la prevención general positiva6
han de dar necesariamente la impresión de estar algo descolocados. Pues
afectan al entorno, es decir, a las consecuencias de psicología individual
o social, pero no al núcleo de la teoría: el Derecho penal restablece en el
plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez
que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de
una infracción de la norma. Y esto significa, al mismo tiempo, que con
ello se representa la identidad no modificada de la sociedad. En este
proceso en el plano empírico únicamente se pueden aprehender el delito,
el proceso y su relación, pero, desde luego, no puede aprehenderse empíricamente el fenómeno de la Confirmación de la identidad 7 ; pues ésta no
es una consecuencia del proceso, sino su significado.
Ahora bien, esta autosuficiencia del sistema jurídico es una cosa, y
otra cuestión distinta es "qué problema del sistema social se resuelve
mediante la génesis diferenciada de normas específicamente jurídicas y,
en definitiva, mediante la génesis diferenciada de un sistema jurídico en
especial".8 El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social; y ello da lugar a que sea objeto de
crítica en un doble sentido: por un lado, desde la perspectiva de las teo-
6.
DÓLLING, ZStW, 102, pp. 1 y ss., 9 y ss., con referencias; últimamente BAURMANN,
GA, 1994, pp. 363 y ss.; respecto de la situación en supuestos de "non liquet"
KUHLEN, GA, 1994, pp. 347 y ss., 365 y s.
2.
Cfr. últimamente, Das Recht der Gesellschaft, 1993.
3.
Cfr. especialmente infra II. C. 2 y IV.
4.
7.
Acertadamente, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993, p. 228: "más bien aseguramiento simbólico que... prevención manifiesta". En principio, cabe comprobar
empíricamente si se comprenden afirmación y contestación (p. 231); pero la configuración de motivación futura (¿fidelidad o no al ordenamiento jurídico?) forma
parte del mero entorno de la teoría. Cfr. también BARATTA, en HAÍ-TCÍ al. (a cargo
de la edición), Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, pp. 393 y ss., 412.
8.
LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 124.
LUHMANN, en RITTER et al. (a cargo de la edición), Historisches Wórterbuch der
Philosophie, tomo 2, 1972, función IV: "prestaciones desde el punto de vista de su
aportación al mantenimiento de un sistema social".
5.
Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), edición Glockner, tomo 7, reimpresión de 1952, § 99 anotación.
22
23
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
rías puras de la justicia, y, por otro, por la exclusiva referencia funcional
al sistema social. Para completar el panorama, añado la afirmación de
que para el desarrollo de las reglas jurídicas, es decir, para el trabajo
dogmático, la prestación externa del sistema jurídico debe ser tomada
como presupuesto desde la perspectiva interna del sistema jurídico, si se
quiere obtener conclusiones que no sean meramente casuales. Todas las
instituciones dogmáticas dignas de mención en el Derecho penal moderno, desde la imputación objetiva hasta el concepto normativo de
culpabilidad, desde la posibilidad de excluir la responsabilidad en caso
de desconocimiento de la norma hasta la posibilidad de fundamentar la
responsabilidad por injerencia, etc., no podrían haberse desarrollado desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico que no tuviera
en cuenta la función de la normatividad jurídica. Con esto no quiero
afirmar que esta perspectiva se tuviera en cuenta de modo consciente,
sino que, más bien, es posible que lo funcional se haya presentado como
"justo". En lo que se refiere a la determinación del comportamiento objetivamente imputable, esto es palmario: la perspectiva exclusivamente
interna demuestra que la realización del tipo y la adecuación social, en
contra de lo que se sostiene en el marco de la teoría interna, no se excluyen mutuamente. Resulta evidente que es necesario adoptar una
perspectiva más amplia para superar la colisión. Para aclarar más la cuestión, puede que baste con una referencia a la injerencia: sin un punto de
vista externo, la dogmática ni pudo ni puede ir más allá del criterio -con
independencia de sus diversas formulaciones- de un parecido exterior
con la comisión; sin embargo, si se reconoce cuál es la función de la
responsabilidad por comisión, se. la de garantizar la seguridad de expectativas a pesar de la existencia de ámbitos de libertad, se llega fácilmente,
con respecto a la omisión, a la idea de que el deber de evitar es la contrapartida de la asunción de un riesgo especial.
sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la
sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes
de la sociedad cabe derivar conclusiones bastante fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería, por
contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al
Derecho penal y a la sociedad.
El hecho de introducir la perspectiva que aquí se ha denominado
externa no es, desde luego -como muestran los ejemplos enunciadosuna enorme innovación; por el contrario, aparece como externo aquello
que se muestra desde una perspectiva aún poco habitual. Un último ejemplo al respecto: incluso en contra del finalismo se adujo que descansaba
en una perspectiva filosófico-antropológica (siendo acertada tal observación, pero sin que ello pueda considerarse una objeción, que era la intención
perseguida), y, por tanto, en una perspectiva externa en este sentido.
Sea como fuere, la solución de un problema social a través del
Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en
cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la
Por consiguiente, existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos
para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social9 del
9.
LUHMANN (nota 8), p. 225. Incluso partiendo de esta formulación vaga, esta afirmación es discutida; por el contrario se intenta limitar al Derecho penal -con
independencia del estadio de desarrollo de la sociedad- a los "ataques dolosos
cometidos con conciencia de antijuridicidad contra la integridad corporal, la vida
y la libertad" (NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985, p. 35). También se propone "responder jurídicamente a los problemas de
modernización con una modernización del Derecho", lo que significa que se debe
desarrollar por debajo del Derecho penal un "Derecho de intervención" (HASSEMER, Produktveranfwortung im modemen Strafrecht, 1994, p. 23). La propuesta
mencionada en primer lugar debe ser rechazada tanto por su fijación en determinados bienes, teniendo especialmente en cuenta que se trata de bienes que no
están incardinados en una infraestructura (también la reformulación referida a
las "expectativas que se refieren a que el Estado discrimine los ataques dolosos
violentos contra la vida, la integridad corporal, la libertad y la propiedad", KARGL,
Die Funktion des Strafrechts in rechtstheoretischer Sicht, 1995, pp. 42 y s., no tiene en
cuenta de modo suficiente la necesidad de una infraestructura de estas expectativas, especialmente partiendo de la necesidad de que sean apoyadas
cognitivamente, p. 35 con nota 108), como por su psicologicismo (cfr. IIIA y B 3).
También debe rechazarse la segunda propuesta enunciada, al menos en lo que se
refiere a la lesión de bienes esenciales por dejación de la responsabilidad por el
producto, que HASSEMER toma como ejemplo. En el ámbito de la responsabilidad
por el producto, al menos en lo que se refiere a la sentencia del BGH (BGHSt, 37,
pp. 107 y ss.) -que es el objeto de examen principal en el estudio de HASSEMER-, no
existen peligros esencialmente nuevos para un Derecho penal propio del' Estado
de Derecho que hagan imposible el mantenimiento del "estado de desarrollo por
fin seguro de la dogmática liberal del injusto y de la culpabilidad" (con dudas al
respecto, LÜDERSSEN, en ídem., Abschaffen des Strafens?, 1995, pp. 7 y ss., 11):
a) Ciertamente, constituye un defecto de la sentencia citada el hecho de que el
BGH vincule a un comportamiento ajustado a Derecho deberes por injerencia y
después hable de comportamiento antijurídico (sobre ello, HASSEMER, pp. 50 y ss.,
KUHLEN, NStZ, 1990, pp. 566 y ss.; HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung
in der "Risikogesellschaft", 1993, pp. 138 y s.). Sin embargo, en el plano material,
una sociedad que se entiende a sí misma como saturada con productos necesariamente ha de definir los productos nuevos, también aquellos cuya comercialización
1
24
mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran
indisponibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones de la
evolución. Ni el sistema social ni el sistema jurídico saltan por encima de
su propia sombra. Por lo tanto, por un lado, no se puede degradar al Derecho penal al papel de mero lacayo, pues es parte de la sociedad y, dicho
de modo metafórico, debe tener un aspecto respetable aún a plena luz del
día. Pero por otro lado, el Derecho penal tampoco puede constituirse en
la base de una revolución social; pues en cuanto ya no contribuya al
mantenimiento de la configuración de la sociedad (aunque, desde luego, se trate de una configuración susceptible de evolucionar, falta ya la
base sobre la cual podría iniciarse con éxito una revolución, v
B)
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Protección de normas
¿Por qué la confirmación de la identidad normativa que realiza el
Derecho penal resuelve un problema social? Porque la constitución de la
sociedad (del mismo modo que la de las personas o incluso de sujetos)
tiene lugar a través de normas. 10 Intentaré esbozar lo dicho con algunos
pocos trazos:
La sociedad es la construcción de un contexto de comunicación
que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está
configurado en el caso concreto (de no ser esto así, no se trataría de una
construcción). Puesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la identidad de la sociedad se determina por medio
de las reglas de la configuración, es decir, por medio de normas, y no por
determinados estados o bienes (aunque, ciertamente, puede que en determinados ámbitos pueda deducirse de modo correcto a partir del reflejo
de la norma, esto es, por ejemplo, a partir de bienes, la norma misma). El
contexto de comunicación debe ser capaz de mantener su configuración
frente a modelos divergentes, si se quiere evitar que toda divergencia se
tome como comienzo de una evolución11, e incluso en este caso han de
asegurarse los requisitos de la evolución, pues de lo contrario no podría
distinguirse lo que es evolución de lo que es casual.
Una parte de las normas de las que aquí se trata viene dada por el
mundo racional, dentro del cual se produce en la era moderna la comunicación que es de común entendimiento, y que no necesita de una
estabilización especial12: esta parte de las normas se encuentra asegurada
de modo suficiente por vía cognitiva; quien no la acepte, puede que sea
comprendido en algunas sociedades parciales, pero sólo allí.
medida en que es cierto que sólo puede ser aplicada en una sociedad concreta.
Pero ello es así en todas las concepciones que se mueven en este nivel de abstracción. Ejemplo: que el Derecho penal es protección de bienes jurídicos -"formalismo",
mientras no se determine qué es lo que es un bien jurídico en la sociedad concreta.
Dicho de modo extremo: el Derecho debe proteger lo más sagrado, es decir,
aquello que "hoy y siempre, con sentimiento cada vez más intenso, une cada vez
más a los espíritus" (GOETHE, Xenien, edición de Hamburgo, tomo 1, 5.° edición,
1960, p. 227, núm. 136). ¿Y qué es lo que une? Ciertamente, el punto de partida
aquí escogido no es una garantía de que las normas en cuestión sean normas
jurídicas en sentido enfático; lo que es su punto de mira es comprender la normatividad en sí. El ulterior reproche de que al asesino "... no se le castiga en primer lugar
por rebelarse contra la norma del § 211 StGB, sino por destruir una vida humana"
(HIRSCH, loe. cit.), evidentemente no tiene en cuenta que el "destruir una'vida
humana" per se no es más que un mero hecho natural; tan sólo la presencia de una
norma -con independencia de cómo ésta esté fundamentada- convierte al sistema psicofísico "ser humano" en un ser humano que no debe ser matado sin razón.
no sobrepase ex ante el riesgo permitido, como riesgos especiales, es decir, imponer
al productor los costes derivados.
b) En lo que se refiere a la problemática de la causalidad (HASSEMER, op. cit., pp. 38
y ss.), no es cierto -en contra de lo sostenido por HASSEMER, p. 42, SAMSON, StV,
1991, pp. 182 y ss., 183, PUPPE, JR, 1992, pp. 30 y ss., 31-que no quepa "excluir...
con seguridad" "factores causales ajenos" "cuando no se conocen los factores
causales relevantes de modo completo y seguro" (HASSEMER). NO sólo en el ámbito
farmacéutico se sabe respecto de muchas drogas que algún elemento produce
una determinada consecuencia, pero de ningún modo cuál es ese elemento (cfr.
al respecto, HILGENDORF, pp. 121 y ss.). Otra cuestión distinta es que los datos en la
sentencia de que hablamos fuesen suficientes para llegar a un conocimiento o no;
pero éste no es un problema fundamental de la responsabilidad por el producto, si
bien e este ámbito -tratándose de víctimas potencialmente masivas- puede que
sea especialmente fuerte la tentación de evitar una sentencia que intranquilice a
la generalidad.
10.
25
c) Respecto de la imputación a los miembros de un colectivo decisorio, cfr. JAKOBS,
en KÜHNE (a cargo de la edición), Festschrift Miyaza<wa, 1995, pp. 419 y ss.; cfr.
también RÓH, Die kausale Erklárung überbedingter Erfolge ira Strafrecht, 1995, pp.
145 y ss.
11.
Cfr. GÜNTHER, KJ, 1994, pp. 135 y ss., 146. Puede ponerse en duda que la calificación
moral del autor como "malo" encubre la existencia de alternativas a la pena (p. 153),
ya que hoy en día -¿casi?- todas las normas morales son contingentes, al menos en
mayor medida contingentes que las normas jurídico-penales fundamentales.
Para criticar esta postura se ha afirmado que peca de "formalismo", HIRSCH, ZStW,
106, pp. 746 y ss., 753, o que ha de ser "rellenada por decisiones", SCHÜNEMANN,
GA, 1995, pp. 201 y ss., 221, y esta objeción afecta a la concepción expuesta en la
12.
Respecto del texto que sigue, JAKOBS, ZStW, 101, pp. 516 y ss.; ídem., Das SchuU
dprinzip, 1993, pp. 8 y ss., 12 y ss., 23 y ss.; cfr. también MEDER, Schuld, Zufall, Risiko,
1993,pp. 121 yss., 127 y ss.
26
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Por decirlo con un ejemplo: quien no viva sobre la base de una
imagen del mundo más o menos acertada desde el punto de vista de las
ciencias naturales, pronto pierde en una sociedad moderna de corte occidental todas aquellas oportunidades que se estiman ventajosas; dicho
de modo más concreto: las casas cuyos cálculos de estática son incorrectos se derrumban pronto, y quien ofrece brujería para que llueva, encontrará,
en todo caso, seguidores en los márgenes de la sociedad moderna.
estabilizar la sociedad, sin aludir para nada al sujeto libre13; se dice que
pretende estabilizar normas, sin determinar si son normas que hacen posible la libertad o normas que aterrorizan. En lo que se refiere a la primera
crítica, es correcta a medias: es cierto que desde la perspectiva funcional, de lo que se trata es del mantenimiento de unTistema que ha generado
por^díféféricración un sistema jurídico. Pero la segunda mitad de la objeciónTferañTffiáción de que de este modo se pasa por alto al sujeto libre, no
tiene nada que ver con la cuestión: éste estará presente exactamente en
aquella medida en la que sea transmitido por medio de la comunicación,
es decir, en la medida en que sea determinante de la autodescripción de
la sociedad. Ciertamente, si el sujeto libre de hecho no aparece en la
comunicación, efectivamente, carecerá de toda importancia; pero también puede suceder que se convierta en el objeto central de la
comunicación, y entonces será el elemento dominante, por encima de
todo lo demás._^gxiü_l§Tito, el punto de partida funcional no desplaza
nada, sino que es neutral.N
Otra parte de las normas constitutivas de la sociedad carece por
completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse; concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepción de la sociedad no pueden
representarse como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sino sólo como normas hechas, aunque hechas
por buenas razones. Mientras que las normas del primer tipo conforman
una base de comportamiento obligada para todo aquél al que le resultan
accesibles -y quien no tiene acceso a ellas es socialmente incompetente-,
sobre las normas del segundo tipo cabe disponer subjetivamente, al menos
en el caso concreto. Refiriéndome al último ejemplo: nadie puede querer
seriamente comenzar la construcción de una casa por el primer piso, pero
desde luego que se puede desear e incluso realizar una construcción en un
lugar prohibido por el Derecho urbanístico. Esto puede resumirse con la
siguiente fórmula: una voluntad defectuosa basada en un conocimiento
defectuoso es señal de incompetencia y conlleva en mayor o menor medida una poena naturalis, mientras que el defecto volitivo aislado no hace
temer per se consecuencias negativas derivadas del comportamiento.
Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de -sit venia verbo- la indemostrabilidad de la
voluntad correcta en relación con las normas jurídicas, y también mora-les, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a través
de una sanción. En el caso de las normas jurídico-penales, por tanto, a
través de una pena impuesta en un procedimiento formal. Desde el final
del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino
a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo del
infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso
en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante.
27
En contra de esto cabe objetar a su vez que un sujeto libre cuasi por
gracia de la sociedad es demasiado poco, que éste no debe ser fundamentado de modo derivativo, sino que debe constituir el principio y el objetivo,
es decir, que debe ser necesariamente el contenido principal en la empresa "Derecho penal".
Si se quisiera entender esta objeción en sentido empírico, es evidente que estaría equivocada. Si el debate sobre el comunitarismo ha
aportado alguna <¿osa, es la convicción de que la subjetividad concreta
siempre se desarrolla en una socialidad14, y no en un Kaspar Hauser*, y se
ha dicho acerdadamente que esta constatación es "relativamente tri-
13.
ALBRECHT, StV, 1994, pp. 265 y ss., 266; STÜBINGER, KJ, 1993, pp. 33 y ss., 34 y s.: se
afirma que se trata de una "contribución al mantenimiento del sistema", que no se
"justifica" a su vez; KAHLO, Das Problem des Pflichwidñgkeitszusammenhanges bei
den unechten Unterlassungsdelikten, 1990, p. 206: se "degrada violentamente" al
individuo "a ser una rueda en un contexto funcional superior".
Contra la utilización peyorativa del concepto de funcionalismo acertadamente
HILGENDORF (nota 9), pp. 45 y ss.
C)
Socialidad versus subjetividad
].
Subjetividad mediada por lo social
Una objeción muy común es que lo que antes dicho el funcionalismo se quita la máscara, mostrando su verdadera faz: se dice que pretende
14.
Exhaustivamente, FORST, Kontexte der Gerechtigkeit, 1994, pp. 20 y ss.
*
El autor alude al misterioso caso del niño Kaspar Hauser, quien apareció a principios del siglo pasado en el sur de Alemania con muestras evidentes de no haber
tenido socialización alguna, pareciendo que había vivido durante toda su existencia encerrado. Acerca del joven del que se ocupó el famoso penalista FEUERBACHy de su origen se tejieron numerosas leyendas. Murió en circunstancias sospechosas (N. de los T.).
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
vial". 15 Por ejemplo, MEAD realizó hace tiempo investigaciones precisas al
respecto 16 , e incluso ROUSSEAU en el segundo Discours11 se refiere ya a un
estado inicial en el que sólo existe sociedad en la forma desmedrada de
un uso instrumental recíproco y ocasional, describiendo Rousseau a los
seres humanos que así actúan como salvajes en sus bosques, que carecen
de identidad, es decir, que están muy alejados de un estado que haga
posible la autoreferencia o incluso una autoreferencia libre. La subjetividad se genera en un proceso mediado por lo social.18
posible "culpabilidad"19, no comete de ningún modo con ello un pecado
contra el espíritu de la libertad, sino que formula algo que ciertamente
puede que estabilice también sociedades sin libertad, pero a lo que tampoco las sociedades libres pueden renunciar. Quien no da al César lo que
es del César, destruye un presupuesto que es necesario para poder servir a
Dios ya en el mundo terrenal; todo lo demás es romanticismo. Sin proceso
de comunicación no se generan sujetos libres.
28
A pesar de toda su trivialidad, la constatación empírica nos enseña
algo: es erróneo contraponer las condiciones de constitución de la subjetividad a las condiciones de constitución de la socialidad en el sentido
de "aquí libertad" versus "aquí colectivismo". Sin una sociedad en funcionamiento, faltas las condiciones empíricas de la subjetividad. N o se
trata, desde luego, de invertir los términos; no se afirma aquí que toda
sociedad en funcionamiento sea una sociedad en la que los sujetos obtienen lo que es su derecho, sino que t a n sólo se afirma, aunque
decididamente, que sin una sociedad en funcionamiento no hay nada
más que un cúmulo casual de individuos humanos que al carecer de
algo común de carácter vinculante no conocen mundo objetivo y por
ello no pueden traspasar el marco de sus respectivas percepciones individuales.
Ahora bien, con esta referencia al a fundamentación empírica del
sujeto en la socialidad no se resuelve la cuestión ontológica de la relación de los sujetos con la socialidad; de hecho no es posible resolverla en
este lugar. Sólo puedo intentar una actualización del arco que va desde
ARISTÓTELES a HEGEL, uniendo este arco aquellas posiciones que se suelen
denominar posiciones "tradicionales europeas". La dura sentencia según
la cual quien no puede vivir en la comunidad o no necesita de ella o es
animal o dios20, sigue manifestando una de las partes de la verdad: en
algún ámbito el sujeto debe entrar en sociedad, para poder delimitarse y
comprenderse como sujeto, pues una subjetividad aislada es tan inimaginable como otras cosas aisladas: sólo ante el trasfondo de lo comparable
19.
Entre los ejemplos que he aducido para ello, probablemente ha sido el de la correlación existente entre la exculpación de autores impulsivos y las posibilidades de
tratamiento médico existentes (JAKOBS, Schuld und Právention, 1976, p. 11) el que
más críticas ha suscitado (en primer lugar STRATENWERTH, Dk Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, p. 32; últimamente PAPAGEORCIOU, Schaden und Strafe,
1994, p. 75). En esta cuestión se producen malos entendidos porque se extrae a la
persona que ha de ser enjuiciada del contexto social (¡que es el que la convierte
en persona!), como si existiera una medida de culpabilidad absoluta en relación
con la sociedad. Pero el delito es con certeza un conflicto social; sin tener en
cuenta la socialidad concreta en el que tiene lugar, sólo cabe hacer afirmaciones
vagas sobre el delito. Cabe obtener "conocimientos crecientes acerca de las características de la dinámica de los impulsos" (STRATENWERTH, op. cit., p. 33) respecto
de cualquier hecho imaginable, sin que de ello derive nada distinto, por regla
general, que la competencia de la persona que administra por sí misma su ámbito
de libertad; tan sólo cuando esos conocimientos abren para la sociedad la posibilidad de solucionar el conflicto por una vía distinta a la imputación (quedando
excluida la explicación como desgracia, al tratarse de un móvil muy vinculado a lo
cotidiano, y no pudiéndose recurrir a la castración o a una reclusión de duración
suficiente nada más que en casos extremos; respecto de esto último de modo no
diferenciado, STRATENWERTH, op. cit., p. 32), la sociedad modifica su concepto de
culpabilidad. Por lo demás, no debería dejarse de tener presente que sólo esta
funcionalización es la que permite la sustitución de la culpabilidad por equivalentes.
20.
ARISTÓTELES, Politik, 1253. a) (cita conforme a la edición de ROLFES y BIEN, 4.D
Por lo tanto, quien examina, por ejemplo, si la sociedad puede o no
puede asimilar una conducta desviada sin una reacción forma}, y denomina a la suma de aquellos presupuestos bajo los cuales esto no resulta
15.
SEELMANN, Rechtsphdosophie, 1994, p. 190.
16.
Geist, ldentitat und Gesellschaft, 3a. edición, 1978 (Mind, Selfand Society, 1934), pp.
177 y ss.; sobre ello, E. DÜSSING, Intersubjektivitat und Selbstbewujitsein, 1986, pp. 41
y ss.
17.
Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, 1755, cita
según WEIGEND (a cargo de la edición), ROUSSEAU, Schriften zue Kulturkritik, 1971,
pp. 143 y ss.
18.
También HOBBES es consciente de lo que hay de heurístico en su suposición de que
los seres humanos salieron del suelo como setas; De Cwe (Opera Philosophica quae
Latine Scnpsit, editado por MOLESWORTH, tomo 2, reimpresión 1961), p. 249 (capítulo 8). ¿Cómo si no podría ser la lucha intelectual -esto es, la lucha de sujetos
autoconscientes- la más impetuosa [op. cit., p. 163 (capítulo 1)]? Respecto de la
importancia de la socialización previa a la formación de un Estado, cfr., por ejemplo, ídem., Behemoth (English Works, editados por MOLESWORTH, tomo 6, reimpresión
1962), p. 227 (respecto de la ejecución de una pena de muerte en la persona del
propio padre).
29
edición, 1981, p. 5); HEGEL, Über die wissenschaftlichen behandlungsarten des Naturrechts, edición Glockner, tomo 1, 1958, pp. 510 y s.
30
se muestran los perfiles. Más exactamente, sólo ante el trasfondo del sentido comunicativo aparece el sentido subjetivo. No se trata de que la
sociedad, entendida como algo hecho y terminado, se anteponga al sujeto, pero también queda excluido lo contrario. Dicho de otro modo, la
subjetividad no sólo es un presupuesto, sino también una consecuencia
de la socialidad.21 Sin un mundo objetivo vinculante no hay subjetividad,
y viceversa.
Sin embargo, la perspectiva acabada de esbozar sigue simplificando las cosas, al tomar como mundo objetivo vinculante una relación social
cualquiera. El pensamiento pluralista habitual en sociedades parciales
procede de esta modo, es decir, entiende la comunidad como privacidad.
De este modo, quien es socializado en estas sociedades se convierte en
alguien especial; precisamente, en un sujeto privado, que trata habitualmente con otros sujetos privados: la revelación del ámbito de lo privado
se convierte en un divertimento recíproco, y el objetivo de la socialización es el "soy como soy". Hablando en términos aristotélicos, habría que
refererise a la formación de grupos de animales y dioses, pues la comunidad de ARISTÓTELES es lo público, el Estado. Este ya no puede concebirse
-a diferencia de lo que aún HEGEL22 intentó- como algo sagrado para el
sujeto, pero esto, a su vez, tampoco significa que exista una alternativa
plausible al principio de la juridicidad en el sentido de la sociedad civil.
El sujeto debe alcanzar este conocimiento laboriosamente y por sí mismo;
de lo contrario, la juridicidad es para él una mera coacción, convirtiéndose en animal, o es nula, y entonces actúa como dios. Quien no puede
fundamentar ningún principio de comunidad pública, no es sujeto en el
ámbito público, y quien sólo conoce un principio fantástico, tampoco lo
es fuera del ámbito de lo fantástico.
Por lo tanto, la objeción de que el Derecho penal funcional es por
definición hostil al sujeto, no es compatible ni con la relación teórica ni
con la relación práctica que existe entre socialidad -incluyendo la socia-
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lidad constituida jurídicamente- y subjetividad, sino que, por el contrario, al tomar al sujeto de forma "abstracta", oculta la realidad de éste.23
Esta objeción probablemente deriva -en el caso de algunos autores, ello
incluso es del todo evidente- en una simple confusión entre la perspectiva social-funcional y un modelo social de orientación colectivista o incluso
totalitarista.24 Sin embarg
perspectiva funcional no está atada a un
modelo social determinado^Hay sociedades liberales organizadas de modo
funcional, mientras que las sociedades colectivistas organizadas de modo
disfuncional se quiebran, como nos enseña la historia más reciente. Quien
sólo sabe que una sociedad está organizada de modo funcional, no sabe
nada acerca de su configuración concreta, es decir, no sabe nada sobre
los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas.
Piénsese, como prueba de lo dicho, en la desconcertante multiplicidad
temática ofrecida por la historia. Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentarlo para tratar los conflictos que se
producen de forma cotidiana, como, por ejemplo, los delitos, de tal forma
que los contrapesos desplazados vuelvan a estar en equilibrio. Desde una í
perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconservación es lo que cuenta. ¡
Sin embargo, ningún sistema puede renunciar a esa fuerza: una "crisis/
del ius puniendi público"25, que, por ejemplo, condujese a una amplia reti-;
rada hacia medidas jurídico-civiles, sería una crisis no sólo del ius puniendi,
sino también de lo público.
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,
23. HEGEL (en contra de KANT), Rechtsphilosophie (nota 5), § 33 anotación, y en otros
lugares.
24-
25.
21.
LUHMANN habla de la libertad como consecuencia de la moral, Gesellschaftsstruktur und Semantik, tomo 3, 1993 (primera edición, 1989), p. 439; cfr. al respecto
NAVAS, en HRUSCHKA (a cargo de la edición), Jahrbuchfür Recht und Ethik, tomo
l ) 1993,pp.293yss.,296.
Pero la moral tiene como presupuesto también la suposición previa de "libertad"
(en el sentido de competencia de autoadministración, no de indeterminación,
JAKOBS, Schuldprinzip, nota 12, p. 34); por lo tanto, esta afirmación es al mismo
tiempo correcta y susceptible de ser invertida.
22.
Rechtsphilosophie (nota 5), § 258.
31
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Incurre en la confusión con algún tipo de colectivismo, por ejemplo, ROXIN, SchwZStr, 104, pp. 356 y ss., 366 y s.; idem., Strafrecht AT, 2." edición, 1994, 19/31 y ss., 34;
sobre la interpretación errónea en sentido totalitario: LK-HIRSCH (11.a edición, 16.3
entrega, 1994), núm. 182. d) previo al § 32 con nota 381.
LÜDERSSEN, en ídem., Abschaffen des Strafrechts?, 1995, pp. 23 y ss.
,
LÜDERSSEN aún contempla la posibilidad de una legitimación de la pena por la
"generalidad" en el sentido de "procesos de acuerdo" ocurridos en la sociedad,
afirmando, sin embargo, que a esa legitimación se le superpone una imagen orientada hacia el pasado del dominio del Estado ("ideología") (p. 49). Y no queda
claro por qué razón ante esa situación, la solución ha de buscarse meramente en la
"compensación y resocialización" (p. 71), es decir, en el Derecho civil y social, y no
en la eliminación de esa comprensión deformada de la legitimación. En todo caso,
una re-civilización significa la renuncia a la "generalidad", o más modestamente,
a un carácter común que se toma como presupuesto: pues se tome como se tome,
un daño económico privado no es nada público.
GÜNTHHRJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Con esto llego a la segunda objeción: se dice que hay protección
de normas también en "un Derecho penal aterrorizado^ que reduce junto a las cifras de criminalidad también los derechos personales de libertad
y el respeto a la persona".26 Esto, ciertamente, es correcto: toda sociedad
esclavista protege las normas de esclavización; de no ser así, no sería ella
misma, sino otra. Pero la mera circunstancia de que se trata de la protección de una norma no implica que se trate de una norma jurídica en
sentido enfático, ni siquiera implica que se pretenda mantener una determinada forma de sociedad..""Un esclavo, en cuanto propiedad de un
señorees objetó de una relación jurídica, pero no por ello es también
persona en Derecho, es decir, alguien que potencialmente tiene derechos y obligaciones. Y como mero instrumento, equivalente a un animal,
no puede ser miembro de la sociedad de su señor. Puede que el señor se
comunique con el esclavo de modo instrumental, pero ello no implica
más sociedad que el azuzar a un caballo de carga.2' La sociedad no instrumental tan sólo comienza con normas que vinculan a ambas partes.
Por lo tanto, en una situación en la que, por "ejemplo," el propio esclavo
tuviera que aceptar su condición por haber perdido un juego con reglas
equitativas en el que se hubiese apostado a sí mismo -suponiendo que tal
cosa pudiese ser válida y no fracasar por su autocontradicción 28 -, se trataría de una relación jurídica; pues, entonces, el esclavo, en cuanto sujeto
que aceptas u situación, es una persona igual al señor, teniendo que aceptar
éste que el esclavo lo es en su condición de antigua persona, y no como
sujeto sometido por la mera fuerza.
ese mandato? Por regla general, un esclavo no queda incluido. El hecho
"de "qué un sistema social que hoy en día parezca mínimamente aceptable
no permite tal exclusión, no es razón para asignar artificialmente una
prohibición de exclusión a~ todas las sociedades. No describe correctamente el Derecho romano clásico o el Derecho de ambas Américas en la
época colonial quien declara nulos los contratos de compraventa de un
esclavo, y no describe correctamente el Derecho de la República Democrática Alemana quien afirma que los disparos contra fugitivos eran
punibles dentro del sistema. 30 Se mire como se mire, estos ordenamientos, de hecho, conocían exclusiones. Pero incluso prescindiendo de las
exclusiones, queda el problema de cuáles son las condiciones mínimas
que deben cumplirse para que alguien pueda ser persona. Quien -sin
gue^eüp le sea imputable- no tiene posibilidad alguna de adquirir suficientes medios de subsistencia, difícilmente podrá respetar como persona
a aquél que defiende su opulencia, sino que comenzará una lucha por el
reconocimiento. Es evidente que esta cuestión, y otras muchas más que
se imponen como una avalancha, no pueden ser resueltas en el plano
interno del Derecho penal, y que por ello tampoco puede alinearse al
Derecho penal conforme a un modelo social que el intérprete estima
ideal: no se trata del Derecho penal de una sociedad deseable, sino del
Derecho penal de aquella sociedad que ha generado el sistema jurídico,
y toda anticipación y retardación sólo tiene sentido en aquellos casos en
los que se trata de dibujar coherentemente y hasta el final aquellas líneas
que realmente ya están trazadas; en esos ámbitos, eso sí, tiene tanto sentido corrió Carecen de'fuerza normativa la chapuza y la desidia.
32
2.
Normas jurídicas
La formulación clásica de HEGEL, "El mandato del Derecha-es-por
tanto: sé una persona y respeta a los demás como personas"29 es^pejfecíamente compatible con una perspectiva funcional, aunque sig¿ siendo
posible adoptar otros puntos de vista distintos. Sin embargo, queda una
cuestión que no ha sido contestada: ¿Está todo ser humano incluido en
26.
27.
28.
29.
AK-HASSEMER (1990), n. m. 254 previo al § 1.
Cuando LUHMANN afirma que no existe "exclusión de personas de la sociedad"
(Gesellschaftsstruktur, nota 21, p. 367), ello es correcto, pero no implica que todos
los seres humanos sean personas; en este sentido, acertadamente, ídem., Die Wissenschaft der Gesellschaft, 1990, p. 34. Cfr. sobre esto también infra IVB, C.
Sobre esta cuestión, KANT, legado manuscrito, "Akademie-Ausgabe", tomo 19
(tomo 6 del legado manuscrito), 1934, p. 474 ("Reflexionen zur Rechtsphilosophie" núm. 7633); MILI., Über Freihea (On Liberty), 1969 (1859), pp. 123 y s.
Rechtsphibsophie (nota 5), § 36.
33
Si realmente la sociedad está inmersa en una tendencia hacia la
disminución de los derechos de libertad31, esta tendencia no se dará exclusivamente en el Derecho penal, y de hecho cabe imaginar ciertas crisis
en las que sólo una tendencia de este tipo puede ofrecer una ultima ratio.
La decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear
es puramente pública, pero no jurídico-penal. Ciertamente, la cienpa
del Derecho penal puede evidenciar qué es lo que aportarán exactamente las nuevas regulaciones legales y que de lo aportado ha de considerarse,
conforme a la valoración establecida, como algo positivo o como algo
30.
31.
Sobre esto, cfr. JAKOBS, GA, 1994, pp. 1 y ss., con referencias al estado de la
discusión en las notas 25 y 29.
Como en nota 26.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
35
GÜNTHERJAKOBS
34
perjudicial. Pero es impotente frente a los cambios políticos de valores, y
no puede optar a favor de los cambios políticos de valores.32
^
III.
CUESTIONES PARTICULARES
A)
Delitos de peligro abstracto
Probablemente sea la expresión "protección de normas" la que sugiere que siempre se trata de funcionalismo cuando el Estado, para
mantener, al menos a corto plazo, determinado status quo (y en este sentido, por motivos intervensionistas), dota de pena a unas normas
cualesquiera, por muy mal que estén fundamentadas. La evolución en
este ámbito que recibe mayores críticas es la que discurre desde un Derecho penal que protege bienes jurídicos, especialmente bienes jurídicos
de Derecho privado, descritos de forma relativamente nítida, hacia una
ampliación excesiva de esos bienes hasta llegar a los delitos de peligro
abstracto.33 Sobre esta cuestión aventuraré la siguiente tesis: se identifica correctamente la línea de ..evolución, pero la evolución es -al menos
en el momento actual- irreversible. A pesar de ello, el funcionalismo
jurídico-penal está en perfectas condiciones para distinguir entre normas
funcionales y normas intervencionistas.
Para la Administración estatal de una sociedad más o menos compleja nunca ha bastado el establecimiento de normas contra la lesión de
bienes jurídicos (con lo que no pretende afirmarse que no sea posible
describir con gran acierto muchas partes de muchas sociedades a través
de la metáfora del bien jurídico34). Siempre existió la necesidad, además,
de que determinadas modalidades de comportamiento, consideradas por
algunos ciudadanos (es decir, desde una perspectiva descentralizada) como
inocuas, fuesen fijadas de modo centralizado como peligrosas, sancionando la infracción de estas normas. Sólo que la ubicación de estos delitos
MAX WEBER, Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslebre, 3.a edición, 1968, pp. 146
yss., 150.
33. Apuntando ulteriores críticas AK-HASSEMER (nota 26), pp. 480 y ss., previos al § 1;
HASSEMER, en Festschrift Buchala, 1994, pp. 133 y ss., 144; ídem., en SIMÓN (a cargo
de la edición), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, pp. 259 y ss., 296 y
ss., 307; ídem., NStZ, 1994, pp. 553 y ss., 557 y s.; NAUCKE, KritV, 1993, pp. 135 y ss.,
143 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherbeit und strafechtliche Daseingsvorsorge,
1991, pp. 50 y ss., 70 y ss.; PRITWITZ, StV, 1991, pp. 435 y ss.; ídem, (nota 7), pp. 236
y ss. (respecto de la "macrodirección" y del "aseguramiento simbólico").
32.
34-
MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, 1994, p. 155.
de peligro abstracto estaba en el Derecho penal de orden público -así
sucedía en el Código del Emperador José de Austria- en un título sobre
"delitos políticos", pero no en el Derecho penal criminal. Por lo tanto, lo
que se discute es si la ^elevación de los delitos de peligro abstracto de
mera infracción contra el orden público (como mera perturbación, o al
menos principalmente perturbación del orden) a delito criminal (como
"ataque contra la identidad social) se hizo contando con buenas razones
para ello o, por el contrario, se hizo de modo intervencionista. Creo poder
enunciar tres razones que en su conjunto justifican la evolución.
En primer lugar, todo bien jurídico necesita para realizar las potencialidades en él contenidas de una serie de condiciones acompañantes, y
hoy en día ya no se da por supuesto que estas condiciones concurran, ni
tampoco que sea un destino ineludible el que falten. Como prueba de lo
dicho basta una referencia al medio ambiente en sentido ecológico. Dicho en el lenguaje de la protección de bienes: no sólo los bienes jurídicos
clásicos son bienes escasos, sino que conforme al entendimiento actual lo
son también sus condiciones de utilización. Por consiguiente, se protegen
tanto éstas como aquéllos. Con esto, sin embargo, no se pretende sugerir
que sea necesario colocar junto a bienes jurídicos "clásicos", entendidos
de modo estático, ciertas condiciones accesorias, entendidas también de
modo estático, como bienes adicionales.35 La "seguridad" del tráfico rodado, el medio ambiente "intacto" y situaciones similares no son,
evidentemente, estados naturales, sino son los resultados de ciertas decisiones sociales, y esto significa que quien quiera orientarse deberá fijarse
en la vigencia de las normas que han configurado esas decisiones. Por lo
tanto, de lo que se trata aquí, en los delitos de peligro abstracto, y ello de
modo más claro que en el caso de los bienes jurídicos "clásicos", es del
mantenimiento de la vigencia de la norma, y no del mantenimiento de
determinados objetos (y si se acaba de decir "de modo más claro" que
'hablando de los bienes "clásicos", con ello se quiere significar que en
realidad también el discurso del bien jurídico es un discurso metafórico
sobre la vigencia He la norma). Sea como fuere, partiendo de esa sitnav
crórr,-en todo caso no se describe adecuadamente la identidad de la
sociedad hablando tan sólo de ciudadanos que acumulan bienes a su
alrededor, sin nombrar al mismo tiempo aquellas condiciones sociales bajo
35.
Esta es la tendencia de KINDHÁUSER, Gefahrdung ais Straftat, 1989, pp. 277 y ss., por
ejemplo, cuando describe la seguridad como "estado (¡!) en el que hay previsiones
suficientes" (p. 280). En contra de esto, MÜSSIG (nota 34), pp. 201 y ss.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA U N A T E O R Í A F U N C I O N A L DEL D E R E C H O PENAL
las cuales los bienes llegan a ser buenos. 36 El Second Treatise de LOCKE - a
pesar de toda su influencia histórica- no es un libro del presente. 37
economía, necesita que se intente sacar todo beneficio posible hasta llegar al límite.39
En segundo lugar, la tendencia a la juridificación, con independencia de cuál sea su base, ya no permite, al menos en un Estado de
prestaciones, que la seguridad se conciba como un mero reflejo de la actividad policial, sino que se convierte en un derecho, cuyo aseguramiento
^Diiede ser exigido al Estadof^.A esta elevación de rango de la seguridad
le corresponde una elevación de rango de los supuestos que la afectan
(negativamente. Partiendo de este entendimiento, los delitos de peligro
abstracto ya no sólo perturban el orden público, sino que lesionan un
derecho a _la .segunda^ entendida ésta en el sentido antes referido, en
sentido normativo. De nuevo, no se describe correctamente la identidad
de la sociedad si no se refleja que se trata de infracciones de derechos.
Con tal de que estas tres razones fueran tan sólo más o menos acertadas, quedaría claro que la garantía de la expectativa de no tener que
tomar en cuenta ni siquiera un comportamiento que sólo de modo abstracto está referido al resultado, forma parte de los elementos de la sociedad
que determinan su identidad, de modo que cabe justificar desde el punto de vista funcional las correspondientes disposiciones penales. Aun
limitándome a las breves consideraciones anteriores, no quiero dejar de
añadir brevemente que con lo dicho no se pretende legitimar cualquier
delito de peligro abstracto, y tampoco cualquier marco penal de un delito
de peligro abstracto. En especial, no veo posibilidad alguna de legitimar
todos los delitos enriquecidos subjetivamente que castigan casos de preparación como si fueran de consumación -el ejemplo principal lo ofrece
la falsificación de documentos (§ 267 StGB)-, y lo mismo sucede con
todos los delitos que pretenden proteger un ambiente favorable al Derecho, esto es, en cierto modo determinadas condiciones espirituales marco
(§§ 130, 131, 140 StGB*). Estos delitos contradicen la orientación social
de la comunicación entre ciudadanos libres; tampoco cabe, dicho sea de
paso, convertirlos en infracciones administrativas, sino que deben ser eliminados sin más. Tuve ocasión de exponer esto ampliamente en un
momento temprano en otras jornadas de penalistas 40 , y por ello puedo
limitarse ahora a este recordatorio.
36
En tercer lugar, y sobre todo, la frontera entre el comportamiento
permitido o incluso deseado y el comportamiento contrario a la norma ya
no es hoy en día en amplios sectores de la sociedad una frontera crecida
en el tiempo, que se corresponda con una moral vivida, sino que sencillamente se la construye, se fija más o menos arbitrariamente. Esto es así en
los ámbitos de la economía, tráfico, medio ambiente, etc. En este sentido,
por ejemplo, en los negocios de exportación un astuto comerciante y un
delincuente económico a menudo no se diferencian como antaño se diferenciaban un ciudadano y un malhechor -aunque, desde luego, esto
sigue habiéndolo-, sino que, excepción hecha de la infracción del Derecho, se han vuelto similares. La exactitud de la frontera, característica
que se muestra de manera más llamativa en los valores límite en el Derecho ambiental, forma parte de la identidad de la sociedad actual, puesto
que ésta no sólo permite, sino que, a causa de su dependencia de la
B)
Imputación personal
1.
Persona versus sujeto
37
El Derecho penal reacciona frente a una perturbación social; ésta
no puede (precisamente, al ser una perturbación social) disolverse de
36.
STRATENWERTH, ZStW, 105, pp. 679 y ss., 694. Sobre la relación entre bien jurídico
y vigencia de la norma ya WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a edición, 1969, pp.
1 y ss., 4 y s.
37.
Cfr. STOATENWERTH (nota 36), p. 689; SCHÜNEMANN (nota 10), p. 207.
38.
"Por lo común se supone que no se puede proceder de modo hostil contra nadie, a
no ser que éste me haya lesionado ya de modo activo, y ello es plenamente correcto, si ambos se encuentran en el estado civil-legal. Pues al entrar éste en él, presta a
aquél (a través de la autoridad, que tiene dominio sobre ambos) la necesaria
seguridad") (KANT, Zum euiigen Frieden, Akademie-Ausgabe, tomo 8, 1923, p.
340, anotación). Pero la "autoridad" entonces tiene que tomar efectivamente las
medidas necesarias: en caso de necesidad, llegando incluso hasta la penalización
de comportamientos abstractamente peligrososos.
39.
La reciente denuncia pública realizada por la organización Greenpeace contra el
portavoz del consejo de administración de la sociedad Volkswagen AG, acusándole de destructor del medio ambiente, muestra el carácter arbitrario del valor
límite, pero silencia el hecho de que su existencia resulta imprescindible, por lo
que tiene el efecto de ocultar la realidad de las cosas.
*
Los §§ 130, 131 y 140 StGB se refieren a los delitos de provocación al odio o a la
violencia contra parte de la población o de injurias a un parte de la población (§
130), representaciones enaltecedoras de la violencia e instigación al odio racial (§
131) y recompensa o aprobación de delitos cometidos (§ 140) (N. de los T ) .
40.
JAKOBS, ZStW, 97, pp. 751 y ss., 773 y ss.
38
GÜNTHERJAKOBS
modo adecuado en los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades
y de una norma imaginada en términos imperativistas (como correspondería, especialmente, con el programa de ARMIN KAUFMANN41). Por el
contrario, hay que partir de los correspondientes conceptos sociales; de
los conceptos de sujeto mediado por lo social, es decir, de la persona, del
ámbito de cometidos adscrito, es decir, de la competencia, y de la norma
en cuanto expectativa social institucionalizada.
Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la
máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de
su portador42, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible.43 Toda sociedad comienza con la creación de un mundo
objetivo, incluso una relación amorosa, si es sociedad. Los partícipes de
esa sociedad, es decir, los individuos representados comunicativamente
como relevantes, se definen entonces por el hecho de que para ellos es
válido el mundo objetivo, es decir, al menos una norma.44 Con ello, ya
tienen un papel (aunque éste quizás sea pequeño) que representar. Pero
la presente exposición no tiene que llegar tan lejos, sino que se puede
anudar a las particularidades evidentes que son necesarias para el funcionamiento de contactos en alto grado anónimos; pues tales contactos
han de ser organizados de modo especialmente independiente del sujeto:
41.
Lebendiges und Totes in Bindings hlormentheorie, 1954, pp. 3 y ss., 102 y ss., 160 y ss.;
idem., Die Dogmatik der Vnterlassungsdelikte, 1959, pp. 2 y ss., 35 y ss.; ZIELINSKI,
Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtshegriff, 1973, pp. 121 y ss.
42.
HOBBES, Leviathan {The English Works, editados por MOLESWORTH, tomo 3, reimpresión 1962),p. 148 (capítulo 16); FORST (nota 14), p. 430; LUHMANN, Wissenschaft
(nota 27), p. 33: "Las personas son... estructuras de la autopoesis de sistemas
sociales..."; adopta una postura más mediadora, ídem., Aufklarung (nota 1), pp.
142 y ss., 153: "Las personas sirven al acoplamiento estructural de sistemas psíquicos y sociales"; GURJEWITSCH, Das ¡ndividuum im europáischen Mittelalter, 1994, pp.
116 y ss., 117 ys.
43.
Respecto del uso - n o siempre uniforme- de "persona" en el lenguaje jurídico
clásico, RHEINFELDER, Das Wort "persona", 1928 (suplemento 77 de la "Zeitschrift
für romanische Philologie"), pp. 148 y ss. (también pp. 6 y ss.).
44-
"Persona es aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles de imputación"; KANT,
Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, tomo 6, 1914, p. 223. Como formulación de la inclusión en el ordenamiento jurídico: "El ser humano, en cuanto
disfrute de ciertos derechos en la sociedad civil, es llamado una persona"; Preufiisches ALR [*] Ll, § L O dicho de otro modo: "Es la personalidad la que contiene
la capacidad jurídica"; HEGEL (nota 5), § 36.
[*1 PreuBisches Allgemeines Landrecht; Código Prusiano Territorial General de
Federico el Grande de Prusia (N. de los T).
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
39
La subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es
accesible a otro de modo directo, sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto
de las demás manifestaciones concurrentes. Tomado de forma aislada,
todo comportamiento puede ser interpretado de distintas maneras. Siendo esto así, un comportamiento actual de otro sólo puede ser interpretado
en atención a su posible sentido subjetivo cuando se conoce exactamente la vida del sujeto que lo realiza45; e, incluso cuando se fundamente de
modo sólido esta interpretación, lo subjetivo en sí mismo sigue siendo
inaccesible. Dicho a través de un ejemplo: todos sabemos que hay que
saber algo del otro para poder confiar en él con algún fundamento; y
también sabemos que no puede excluirse que nos defraude, aunque el
conocimiento sea muy exhaustivo.
La situación cambia, desde luego, cuando se conoce cuál es el
sistema de normas que el otro considera vinculante. Quien sabe que otro
es un cristiano estricto o siempre un hedonista coherente, puede prever
bastantes comportamientos de esa persona.
Ambas condiciones enunciadas para una interpretación del comportamiento con máxima referencia al sujeto (conocimiento de un gran
contexto de comportamiento y conocimiento del sistema de normas determinante) necesariamente han de faltar en todos aquellos ámbitos de
la sociedad que no son totales; por lo tanto, faltarán en una sociedad
pluralista que posibilita que se produzcan de modo masivo contactos anónimos o casi anónimos, haciendo posible precisamente por ello una
configuración individual de la vida de cada uno.
Partiendo de esta situación, es necesario fijar de modo objetivo
qué es lo que significa un comportamiento, si significa una infracción de
la norma o algo inocuo. Por lo tanto, ha de desarrollarse un patrón conforme al cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier
comportamiento. Y si se quiere que este patrón cree orden, éste no puede
asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de
orientarse sobre la base de estándares, roles, estructuras objetivas, dicho
de otro modo, los actores y los demás intervinientes no se toman como
individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como
aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho: como personas. Es entre ésta donde se determina a quién le compete un curso lesivo:
45.
LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik (nota 1), p. 254; idem., Soziale Syste''me, 1984, pp. 430 y ss. (sobre el rol).
f
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
a un autor, a un tercero, o a la víctima, por haber infringido un deber de
autoprotección o en caso de accidente (casum sentit dominus). En especial, tampoco la competencia para tolerar una puesta en peligro se
determina conforme a preferencias subjetivas, sino sobre la base de una
medida objetiva, puesto que de lo contrario no cabría organizar una sociedad compleja. Tan sólo con pisar la calle hay que tolerar el riesgo del
tráfico permitido, y al fijar la residencia en una ciudad, la contaminación
que allí es habitual. Aunque desde el punto de vista subjetivo se aborrezcan ambas cosas, de ello no surge un deber para los demás en el sentido
de evitar la creación de tales riesgos, pues el tolerarlos forma parte del rol
del participante en el tráfico del habitante de una ciudad.
limitación de las tareas y, en consecuencia, de la responsabilidad, a un
ámbito delimitado.
40
2.
Imputación objetiva
El hecho de que el Derecho penal moderno haya desarrollado en
el marco de la teoría de la imputación objetiva una teoría de la conducta
típica (riesgo permitido, principio de confianza, actuación a propio riesgo
y la prohibición de regreso, respecto de la cual se desarrolla una discusión más terminológica que material) se inspira en un principio
social-funcional o, al menos, se acomoda a tal principio. Por ejemplo,
unos contactos sociales tan fugaces como los que se dan entre los participantes en el tráfico viario sólo se pueden organizar si se protege la confianza
en que cada uno sólo responde de su conducta defectuosa y no de la
posible conducta defectuosa de otro. Y una economía con una intensa
división del trabajo presupone que no forma parte del rol de vendedor de
un producto estándar el cuidar de que el comprador no lo utilice de
forma delictiva o de cualquier otra forma lesiva. Si formulamos todo esto
de forma genérica, habría que decir que Jas expectativas garantizadas
jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente
defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas
expectativas (como todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de
un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento
de un rol.
La imputación objetiva, al menos en lo que concierne en su vertiente penal, no tiene como finalidad, sin embargo, garantizar que alguien
cumplirá positivamente su rol. El Derecho penal no puede prestar tal
garantía, pues no reacciona frente al quebrantamiento de roles especiales
(conductor, médico, arquitecto, etc.). Posteriormente, en el epígrafe sobre la culpabilidad, me ocuparé del rol general de ciudadano fiel al Derecho.
En todo caso, el injusto sin culpabilidad es impune. La cuestión específicamente penal de la imputación objetiva reside únicamente en la
3.
41
¿Dolo?
Puesto que de lo que se trata es de personas y no de sujetos, desde
la perspectiva funcional los conocimientos actuales del sujeto carecen de
la importancia que le concede la dogmática tradicional, naturalista y
apegada al hecho psíquico. El conocimiento es un diagnóstico psíquico e
individual y no coincide ni con el ámbito ni con la medida de los distintos ámbitos de responsabilidad. Esta afirmación ha recibido ya un amplio
reconocimiento en el ámbito de la conciencia de la antijuridicidad: la
regulación del Derecho positivo ( § 1 7 StGB*) admite que se imponga la
pena íntegra cuando existe un conocimiento defectuoso evitable. Y, de
hecho, ésta es la solución correcta cuando el desconocimiento tiene su
origen en una posición de indiferencia frente al Derecho. Sorprendentemente, esta perspectiva normativa se encuentra todavía en pañales en el
ámbito de la competencia por la realización del tipo: hasta hoy en día se
viene oponiendo sin conexión alguna un concepto psicologicista de dolo
a un concepto normativo de culpabilidad. Esto conduce al siguiente resultado paradójico: el autor que, por indiferencia, no registra una
consecuencia nociva que tiene que ver con su conducta, responde, en
todo caso, por imprudencia, mientras que el autor escrupuloso que registra con cuidado todo riesgo no permitido sufre la pena del delito doloso.40
Sin embargo, lo cierto es que a éste, debido a su mayor cercanía con lo
socialmente adecuado, le correspondería ceteris paribus una menor com-
*
El § 17 StGB dispone lo siguiente:
"Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento de la comisión del
hecho que está realizando un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad
en el caSo de que no pudiera evitar el error. Si el autor podía evitar el error, la pena
podrá ser atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1". (N. de los T.).
46.
Referencias sobre el problema en JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a edición, 1991, 8/5 ss., con nota 9; cfr. también nota
12. Desde una perspectiva distinta, PUPPE excluye los peligros no permitidos pero
insignificantes como objeto de referencia del dolo (Vorsatz und Zurechnung, 1992,
pp. 35 y ss.), lo que probablemente sea correcto, pero que sólo soluciona un aspecto: el de los especialmente escrupulosos. Para el otro aspecto, el desconocimiento
debido a indiferencia, dice: "Si se normatizase también el elemento intelectual
del dolo nos alejaríamos demasiado del estándar general del enjuiciamiento recíproco" (eadem, ZStW, 103, pp. 1 y ss., 37). Pero, ¿por qué no sucede lo mismo en el
ámbito del § 17 StGB?
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
petencia por la conducta defraudante que aquél que se ha introducido
ampliamente en el ámbito de lo no permitido. Un ejemplo para ilustrar lo
dicho: dos obreros manipulan alquitrán en su trabajo. El primero procede
con brío pero irreflexivamente, aunque con esa forma de comportarse es
patente que puede ensuciar a los transeúntes. El segundo tiene más cuidado, pero no puede excluir que se mantenga un riesgo residual relevante
de que se produzcan daños. Aunque se pueda dudar sobre la necesidad
de que el Derecho penal intervenga para la solución social de estos sucesos, el Derecho penal vigente lo define como un caso que le interesa (§
303), párrafo 1, StGB*) y, grotescamente, su atención se ve atraída precisamente por el segundo autor (§§ 14, 16, párr. 1, StGB**). (Si no se
tratara de daños, sino de homicidio, le correspondería al autor indiferente frente al suceso una pena no superior a cinco años; i la del escrupuloso
tendría ese límite mínimo!).
he dicho, se corresponde con la doctrina más extendida en el supuesto
paralelo del desconocimiento de la antijuridicidad.
42
Habría que establecer para el desconocimiento evitable de la realización del tipo una diferenciación equivalente a la del desconocimiento
evitable de la antijuridicidad: el autor que se muestra como una persona
a la que le es indiferente lo que pueda suceder, no se ve exonerado, sea
total o parcialmente, por su desconocimiento; pues, de lo contrario, el
sistema de normas promovería su propio desprecio. Si, por el contrario, el
desconocimiento tiene su origen en un defecto de cálculo que nace de
un error en la planificación de la conducta, siendo ésta por lo demás
correcta, o en una confusión excusable o en una causa semejante, es
posible alegar que tales causas de desconocimiento no se dirigen de forma específica contra bienes ajenos, sino que a ellas va unido el peligro de
una autolesión como poena naturalis. Por ello es posible explicar de modo
cognitivo la necesidad de evitar dichos errores y, por consiguiente, no es
necesaria una reacción penal o sólo es necesaria de forma atenuada,
máxime teniendo en cuenta que una conducta que se basa en un cálculo
erróneo no opera como modelo a seguir. Desde la perspectiva de una
consideración funcional, éste es el fundamento de la menor penalidad o
falta de penalidad de las conductas imprudentes. Una idea que, como ya
4.
Los §§ 15 y 16, párrafo 1, disponen lo siguiente:
"§ 15. Actuar doloso e imprudente. Sólo es punible el actuar doloso, a menos que la
Ley amenace expresamente de pena un actuar imprudente".
"§ 16. Error sobre elementos de hecho. 1) Quien en el momento de cometer el
hecho desconoce una circunstancia que forma parte del tipo legal, no actúa con
dolo. Subsiste la punibilidad por comisión imprudente". (N. de los T.).
Culpabilidad
Con lo expuesto hasta el momento respecto de la imputación en un
sistema funcional, lo que pretendo es mostrar a título de ejemplo qué es
lo decisivo. Por motivos evidentes, no me es posible ofrecer en este trabajo una visión completa sobre toda la teoría de la imputación. Faltan sobre
todo algunas observaciones sobre el psicologicismo de la teoría tradicional de la participación y sobre la sobrevaloración naturalista de la distinción
entre comisión y omisión.47 Sin embargo, añadiré algunas consideraciones sobre el concepto de culpabilidad, porque es ahí donde se adoptan
las soluciones decisivas. Para ello, no pretendo repasar las numerosas explicaciones funcionales existentes sobre las diversas instituciones
particulares, sino que intentaré llegar a los fundamentos:
En el marco de una explicación funcional la distinción fundamental es: sociedad o mundo exterior. Refiriéndolo a la comunicación, me
gustaría formularlo de la siguiente manera: sentido o naturaleza. Con
otras palabras, o bien el autor expresa con su hecho un sentido relevante
para la comunicación o bien no llega a alcanzar el plano de lo relevante
para la comunicación, manteniéndose en la naturaleza, aunque dicho
autor llegue a considerar en privado que ese mundo natural tiene sentido. Tertium non datur. Lo que se entiende como naturaleza y lo que se
entiende como sentido se determina funcionalmente. Esta es la tesis central para el concepto funcional de culpabilidad en el Derecho penal. La
diferenciación no puede ser, por ello, la misma en todos los ámbitos de la
sociedad. Por ejemplo, un pedagogo puede entender que el hecho de un
niño tiene sentido, aunque desde el punto de vista penal el hecho esté
en el campo de lo natural. Y más específicas son aún las reglas en el
47.
El § 303 StGB tipifica el delito de daños (de comisión dolosa) (N. de los T.).
43
Sobre la teoría de la participación, acertadamente, LESCH, ZStW, 105, pp. 271 y ss.,
en el ámbito de la coautoría; en contra, KÜPPER, ZStW, 105, pp. 295 y ss.
De acuerdo con lo antes expuesto sobre el dolo, es evidente que también la
regulación de la accesoriedad limitada carece de consistencia desde un punto de
vista funcional; extensamente y con más referencias, JAKOBS (nota 46), 22/12 y ss.
Sobre la superficialidad de la diferenciación entre comisión y omisión, JAKOBS
(nota 46), 28/13 y ss. (próximamente, de modo exhaustivo, idem., Die Strafrechtliche Zurechnung vori Tun und Unterlassen, 1996); FREUND, Erfolgsdelikt und
Unterlassen, 1992, pp. 39 y ss., 51 y ss. y passim; VOGEL, Norm und Pflicht bei den
unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pp. 358 y ss., 372 y ss.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
ámbito de la imputación a título de mérito. Desde el punto de vista que
aquí interesa, el del Derecho penal, el concepto de culpabilidad es el
que separa el sentido de la naturaleza. Toda sistematización previa al
escalón del juicio de culpabilidad está configurada sobre la base de conceptos auxiliares cuyo cometido consiste exclusivamente en hacer más
manejable el concepto de culpabilidad. Dichas categorías penales no tienen, por consiguiente, más que una función didáctica.
todo lo dicho - y para concluir con esta cuestión- es hasta cierto punto
indiferente si y en qué medida deben ser ya tomados en consideración los
defectos psíquicos y físicos del autor en el momento de la imputación
objetiva. Es habitual, sea dicho esto sin matizar, tener en consideración
los defectos físicos, pero no los psíquicos. El fundamento de esta diferenciación podría residir en que los defectos físicos a menudo pueden ser
apreciados más fácilmente que los psíquicos y, por consiguiente, la expectativa normativa se transforma con igual frecuencia antes en una
expectativa cognitiva. Per'o en algún momento debe adaptarse también
la expectativa a los defectos psíquicos (se excluye aquí el problema de las
actiones liberae in causa). No tiene mayor relevancia que el cambio del
tipo de expectativa se tenga en cuenta en el ámbito del injusto o posteriormente, pues para la reacción penal lo que importa únicamente es la
culpabilidad, que lo abarca todo.
44
Ejemplificaré lo antes dicho sobre la base del concepto de injusto.
El tratamiento del injusto no culpable no es una tarea genuinamente
penal. Por ello el Derecho penal no puede fijar de forma concluyente en
qué consiste. La antiguamente intensa discusión entre un concepto de
injusto causal, final y social y algún otro concepto de injusto -excluyendo aquellos sectores en los que esta discusión en realidad versaba sobre
los presupuestos de la culpabilidad- no era más que una discusión sobre
la didáctica de la construcción del delito o, ni siquiera eso (como, por
ejemplo, la polémica sobre la necesidad de una imputación objetiva).
Pues todo concepto de injusto, incluso el más completo, se ocupa sólo de
la presunción de que existe una expresión de sentido defectuosa. Los causalistas lo presumen ya con una conducta causal que lesiona un bien
jurídico, los finalistas, al menos en el delito doloso, sólo si concurre dolo,
pudiendo enriquecerse ambos con elementos de la imputación objetiva.
En este último caso la infracción del estándar es también un presupuesto
de la presunción. Sin embargo, si no existe culpabilidad, se trata sólo
aparentemente de comunicación, o sea, de una conducta con sentido.
En realidad, se trataría de simple naturaleza, es decir, de las consecuencias de una enfermedad, de un error inevitable, de una necesidad absoluta
o de perturbación, miedo, pánico, etc. En todo caso, de las consecuencias del ser humano como ser natural, como ser emocional y no como un
participante idóneo en la comunicación que dice cosas con sentido. 48 Por
48.
Con ello hemos llegado al núcleo de la cuestión: en el marco de
una perspectiva funcional-social, el Derecho penal sólo garantiza una
cosa: que se va a contradecir toda expresión de sentido (probada en un
procedimiento propio de un Estado de Derecho) que manifieste que la
norma_carece de validez. Como consecuencia de esta afirmación, una
expresión de sentido dé contenido defectuoso es una expresión que conlleva responsabilidad. Una vez afirmada la existencia del injusto49, toda
ausencia de culpabilidad, bien por falta de capacidad de culpabilidad,
por ausencia inevitable de comprensión del injusto o por falta de exigibilidad, transforma el sentido comunicativamente relevante en algo
sólo-individual, casual y, en este sentido, en algo perteneciente al mundo de lo natural (en un mundo exterior a la comunicación).
Si se formula de nuevo esta posición con respecto a expectativas, o
a normas, se llega a la siguiente conclusión: desde el punto de vista específico del Derecho penal, tan sólo existe la expectativa de que no haya
culpabilidad. Esto, formulado de modo positivo, significa que existe la
expectativa de una fidelidad suficiente al Derecho o, respectivamente,
JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff. Kleine Studie, 1992, pp. 41 y ss.; en
sentido crítico, STÜBINGER, KJ, p. 119: Los conceptos de acción y de imputación son
-en contra de lo sostenido por STÜBINGER (p. 123)- inseparables y tampoco fueron
separados por la generalidad de los hegelianos; cfr. a título de ejemplo, BERNER,
Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 18.a edición, 1898, p. 117; resumidamente,
RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutungfür das Strafrechtssystem, reimpresión 1967, p. 86.
También, en sentido crítico, SCHILD, GA, 1995, pp. 101 y ss.: No estoy de acuerdo
con SCHILD en que para los causalistas "la acción propiamente dicha" era el hecho
antijurídico y culpable, "el concepto de acción (propiamente dicho)... es el hecho
penal"; cfr., por ejemplo, VON LISZT (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 5.ü edición,
45
1982, p. 128): "Por lo tanto, el concepto de acción se compone de dos partes: por
un lado el movimiento corporal, por otro lado el resultado, uniéndose ambos mediante la relación entre causa y efecto". En sentido crítico, además, SCHÜNEMANN
(nota 37), p. 220, con la observación, entendida como objeción, de que aquí se
confunde el concepto de acción con el concepto de delito. ¿Interesa en Derecho
penal otra cosa que no sea el delito?
49.
Cuando no concurre injusto, puede que se trate de una expresión de sentido
intachable.
46
47
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
que sólo existe un deber de prestar una fidelidad suficiente al Derecho.
Evidentemente, existe también la expectativa de que un ser humano sin
capacidad de culpabilidad no mate, lesione, dañe, etc. Pero esa expectativa es propia del Derecho civil o, más bien, del Derecho administrtivo o
de orden público, pero no del Derecho penal, ya que su defraudación sin
más no da lugar a reacción penal alguna. De lo dicho se deduce que el
rol cuya observación garantiza el Derecho penal es^l de ciudadano fiel al
Derecho; es decir, el de la persona en Derechov/
al mismo. Así sucede, por ejemplo, con la posición - e n principio favorable al Derecho- del portador del rol cuando existe un error sobre la norma;
con la situación de necesidad que irrumpe de forma no culpable, es decir,
sin enemistad frente al Derecho, en el estado de necesidad disculpante;
con el exceso en la legítima defensa contra un agresor, es decir, contra
una persona que, por su parte, no respeta el Derecho y, por ello, no puede
reclamar respeto a los demás en lo referente al exceso en la legítima
defensa; con las posiciones de conciencia en principio favorables al Derecho en el caso de la exculpación del autor por convicción; y,
principalmente, el rol del que respeta el Derecho no se pone generalmente en entredicho mediante una conducta carente de sentido, cuando
no adquiere el significado de personalidad, igualdad y competencia, sino
de enfermedad o trastorno. Los detalles32 han sido tratados ampliamente
en la literatura, incluyendo, por ejemplo, el trato privilegiado que recibe
la imprudencia, por lo que no es preciso que los repita en esta ocasión.53
Sin embargo, ¿se trata de un rol, de un modelo objetivo o más bien
estamos hablando de subjetividad? Desde que el concepto psicológico de
culpabilidad -si es que alguna vez ha existido tal concepto- fue reemplazado por el concepto normativo de culpabilidad, es un hecho indiscutible
que la medida según la cual se determina la culpabilidad es una medida
completamente objetiva50, pues es absolutamente imposible que algo pueda
servir de medida de sí mismo. Sin embargo, el concepto normativo de
culpabilidad constituye sólo la medida, y no también (al menos de forma
abierta) la persona que hay que medir. Esta constitución de lo que hay
que medir la lleva a cabo el concepto funcional de culpabilidad, elaborando teóricamente lo que desde siempre ha venido sucediendo en la
práctica: la constitución individual del sujeto es tomada en consideración exclusivamente en aquellos ámbitos en los que no hay que temer un
desbordamiento incontrolable, mientras que en los demás se contempla
como un asunto particular del ciudadano al preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al Derecho. 51
52.
Con otras palabras, la individualidad sólo opera en beneficio del
sujeto, en la medida que con ello no se perturbe el efecto generalizante
del Derecho, y ello porque el conflicto se puede resolver de otro modo,
sin recurrir a la imputación.
En sentido idéntico es preciso responder a la objeción de que la "capacidad de
autodeterminación" tiene que ser fundamentada independientemente de la necesidad de una imputación que persigue el mantenimiento del sistema (por ejemplo,
en un -para el Derecho penal- "metaplano"), porque, de lo contrario, la imputación, en la medida en que se lleve a cabo de forma abierta, no se ve aceptada
(últimamente, FRISTER, Die Strukturd des "voluntativen Schuldelements", 1993/pp.
77, 80 y passim, con más referencias con respecto a este argumento). Esta objeción
se basa en un doble error, scil. (1) en pensar que más allá del Derecho existen
sistemas de imputación que desempeñen una función (en especial, tampoco existe una imputación moral como l'art pour l'art) y (2) en partir de que las coacciones
del sistema social son ajenas a las personas y no se pueden concebir como necesarias. Ciertamente existen sociedades desmembradas o basadas en el engaño. Pero,
¿por qué deberían ser menos aceptadas las condiciones de una sociedad que se
describe y concibe a sí misma de forma abierta que representaciones de justicia
cuya génesis carece de explicación?
'••_ Por lo tanto, con la medida de la culpabilidad no se mide un sujeto, sino una persona, precisamente la persona más general que cabe
imaginar, aquélla cuyo rol consiste en respetar el Derecho/ Más allá de
este mínimo no hay disculpas que valgan. Sólo en la medida que ese rol
no se ve cuestionado, se pueden tomar en consideración los datos ajenos
50.
Queda claro lo poco asumido que está el carácter objetivo de este juicio cuando,
por ejemplo, hay representantes del concepto normativo (!) de culpabilidad que le
reprocha a la posición aquí defendida su normatividad: KÜPPER, Grenzen der ñormativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pp. 156 y ss., 157 y ss.
51.
Cfr. También nota 19.
En el mismo sentido, STRENG.NStZ, 1995, pp. 12 y ss., 161 y ss., 162, con la afirmación de que la formación del juicio de culpabilidad (en el marco del § 20 StGB)
depende de "los motivos y necesidades del legislador y el aplicador del Derecho"
(sin embargo, estos "motivos y necesidades" no deben ser entendidos a su vez en
sentido psicologicista, sino que tienen que ser tomados como metáfora de funcionalidad social). En tanto que STRENG no quiere dar como válida la explicación de
la culpabilidad como "derivada de la prevención general", porque de lo contrario
se desatiende la influencia de "elementales expectativas de justicia determinadas
por sentimientos", ello no es consecuente: desde una perspectiva funcional hay
que entender también estos valores sólo como solidificaciones psíquico-sociales de
los "motivos y necesidades del legislador y el aplicador del Derecho".
53.
Referencias en JAKOBS (nota 46), 17/18 ss.; idem., Schuldprinzip (nota 12), pp. 23 y
ss.; con respecto a la imprudencia, cfr. nota 12.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
En conclusión: el Derecho penal no se desarrolla en la conciencia
individual, sino en la comunicación. Sus actores son personas (tanto el
autor como la víctima como el juez) y sus condiciones no las estipula un
sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condición para una
sociedad que es respetuosa con la libertad de actuación es la personalización de los sujetos. No trato de afirmar que deba ser así, sino que es así.
El concepto funcional de culpabilidad es por necesidad descriptivo precisamente en la medida en que la sociedad se encuentre determinada.
Probablemente, esta descripción neutra, esta exclusión de la utopía, es lo
más chocante en la práctica de toda la teoría funcional.
ciones de una comunidad jurídica/ ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecha/en todo caso no en ese momento. Es
más, aquel que recibe la condición de juridicidad sólo como una atadura
externa, puede no saber responder a la cuestión de por qué los otros
deben tratarle como una persona en Derecho, a no ser que se dé la respuesta de que ese trato es conveniente desde el punto de vista estratégico.
Dicho de forma breve y concisa, la pluralidad extrema diluye con lo que
tenemos en común también la igualdad personal, quedando en el territorio perdido el i n t e n t o de un e n t e n d i m i e n t o m u t u o instrumental,
convirtiéndonos entonces recíprocamente en elementos de la naturaleza, o, en la nomenclatura de Rousseau, en salvajes.^/Aunque en la
comunicación instrumental las personas no pueden excluir de la sociedad a otras55, nada garantiza que en toda la eternidad todos los hombres
se vayan a entender recíprocamente como personas.
48
IV.
TIPOS DE COMUNICACIÓN
A)
El problema
El desarrollo hacia lo instrumental no puede detenerse con lamentos. Es, pues, posible que la sociedad esté variando inevitablemente su
rumbo desde lo personal a lo instrumental y que la pequeña revisión funcional esbozada en páginas anteriores de principios y conceptos
fundamentales del Derecho penal en una sociedad orientada personalmente presuponga, con su insistencia en la persona, demasiados elementos
pertenecientes a la tradición europea.
Ciertamente lo que se describe son las condiciones de la comunicación personal. No se describe la explotación de esclavos ni el trato con
extraños carentes de personalidad, sino la comunicación entre iguales.
Por ello dedico el final de mi exposición al reproche de que el cuadro
mostrado es demasiado tradicional y no describe de forma adecuada los
problemas pendientes. Se puede ver así. La interpretación del delincuente como una persona que, como igual, expresa un sentido que tiene validez
general y que se ve contradicho con la pena, está vinculada a una concepción, si bien deformada, en la que la sociedad no aparece, o no sólo,
como comunicación instrumental, sino también como comunicación que
reconoce. En el momento actual ya no se puede decir con certeza que
esto siga siendo así en suficiente medida.
La comunicación instrumental se puede definir de la siguiente
manera: la comunicación puede servir a alguna finalidad o no, pero, en
todo caso, el participante no se encuentra obligado a nada (y, por tanto,
en esa comunicación tampoco es persona). Esta comunicación es comparable al trato con una máquina: la máquina no tiene derecho a ser utilizada
de forma correcta. En la comunicación personal, por el contrario, el otro
es algo más que el objeto de un cálculo estratégico, es un igual, una
persona en Derecho (porque se le quiere, porque en la comunicación
jurídica se le considera una esencia racional o incorporado al contrato
social o por otra razón cualquiera -siempre tiene que existir algún tipo de
razón-). Este reconocimiento como igual consiste, ciertamente, en una
adscripción; pero ésta no puede fingirse de forma arbitraria: todo aquel
que niegue su racionalidad de forma demasiado evidente o establezca su
propia identidad de forma excesivamente independiente de las condi-
49
B)
Comunicación instrumental
Me he referido a la diferenciación entre comunicación instrumental y personal confiando en que intuitivamente se viera como algo plausible.
Propongo a continuación un esbozo de su anclaje teórico, empezando por
el ámbito de la comunicación instrumental.
i.
Partamos de un individuo particular. Si sobrevive, su psique traducirá adecuadamente (entre otras cosas) las necesidades corporales de acuerdo
a un código (satisfacción/insatisfacción o equivalente). Ello le permite hacer uso del mundo exterior de manera que se eliminen estados' de
insatisfacción o que éstos no se produzcan. La psique de ese individuo
particular ordena todo el mundo exterior de acuerdo con el código con el
que ella opera, lo que significa que ordena todo de acuerdo con sus necesidades individuales. Este individuo no puede, además de esa referencia
54. Nota 17.
55.
Cfr. texto correspondiente a nota 27.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
que tiene de lo que él considera todo el mundo, verse también a sí mismo;
pues, entonces, tendría que existir algo que se pudiera contraponer a la
psique. Sin embargo, en el modelo descrito, la psique ordena absolutamente todo. En particular, sólo sería posible una referencia de la conciencia a sí
misma como reformulación del orden individual (¿se dispuso lo acertado
para eludir la insatisfacción?), pero no como fundamento de la subjetividad: los sujetos no son ellos mismos ante el fondo de objetos, sino sólo ante
otros sujetos. Por ejemplo, en caso de percibirse ópticamente la realidad en
un rojo isocromático (junto a "claro" y "oscuro"), incluyendo los recuerdos
o tipos similares de representación, el individuo no apreciaría ningún color.
El color rojo, al no tener un contraste, carecería del carácter de ser una
cualidad. Para el individuo particular, el mundo exterior no es más que un
gigantesco cuerpo que es organizado por la psique: ésta determina los contomos; pero nada determina los suyos, porque ella, como fundamento de la
determinación, está necesariamente oculta a sus propias determinaciones.
cas necesidades y observaba sólo lo que creía de interés para él". 57 Estas
palabras dan a entender que el individuo particular nadaba en el remolino de sus necesidades e intereses, sin conocer su lugar. Sin embargo,
ROUSSEAU exageró con respecto a las dificultades de adquirir técnicas y
oportunidades de cooperación38: el estado descrito no tiene que caracterizarse por la ausencia de un desarrollo instrumental, incluyendo en ese
desarrollo un idioma instrumental. El "salvaje" de ROUSSEAU puede no
sólo recoger frutos, sino también dedicarse a la agricultura e, incluso,
instalar industrias. Para llevar a cabo estas actividades, la cooperación
entre individuos puede quedar configurada de forma extremadamente
compleja, y el lenguaje puede adquirir una complejidad que corresponda
a un imaginable lenguaje informático altamente complejo. Estos aspectos
no tienen que ir necesariamente vinculados a la cualidad de sujetos de
los que participan en dichas actividades.
50
Posiblemente, esta situación del individuo particular se mantenga
cuando se encuentre con otro: el otro individuo es un mundo exterior
más complejo que una piedra o una planta, pero no es per se algo nuevo.
El individuo particular puede percibir que el otro está configurado de
una forma similar, presumiendo, incluso, un sistema psíquico en el otro.
Puede hacer uso de ese descubrimiento, intentando, por ejemplo, domesticar al otro, o puede iniciar una cooperación útil (como en las relaciones
simbióticas). Todo ello, sin embargo, sin que se modifique el orden de
acuerdo con el código individual de satisfacción e insatisfacción.
Imaginémonos que dentro de la cooperación se encuentra englobado el conocimiento de que el otro también percibe la sucesión entre el día
y la noche: ¿cabría afirmar, entonces, que esa sucesión entre el día y la
noche pertenece a un mundo en común y, en este sentido, objetivo? Ello se
podría afirmar si el individuo particular hubiera concebido la percepción
del otro como percepción de otro igual a él. Sin embargo, al interpretarse
todo el mundo, incluyendo al otro y su psique, de acuerdo con el orden
individual, el contenido de su conocimiento es el siguiente: un mundo
exterior parcial (que aquí se designa como "otro") registra la sucesión de
día y noche como de hecho ha de tenerse en cuenta, y ello ha de tenerse
presente como presupuesto de una configuración instrumental del mundo.
Rousseau describió este estado y advirtió que en él no se puede
alcanzar identidad subjetiva alguna56: "El salvaje sentía sólo sus auténti-
56. Nota 17, pp. 141 yss.
51
Es más, pueden desarrollarse reglas que, tanto interna como externamente, ya no se verifiquen como pertenecientes al orden psíquico
individual, sino que se traten de modo estereotipado como pertenecientes a dicho orden (por ejemplo, "No se debe hacer caso omiso de los
resultados de la investigación científica"). Tales reglas son normas en
sentido amplio (estándares), pues se presume su carácter vinculante y si
éste llegara faltar se define como "defectuoso" al que muestra la insuficiencia de la regla. Incluso pueden crearse sistemas de normas en sentido
estricto: un conjunto de reglas atribuye tareas a algunos individuos, y
mientras que al cumplimiento de dichas tareas se vinculan consecuencias deseables para el individuo, con el incumplimiento se vinculan
consecuencias no deseadas. De esta forma nacería la pena preventiva.
Sin embargo, quien sea lo suficientemente fuerte, o bien asume ese conjunto de reglas como algo útil (como en el párrafo anterior) o, por el
contrario, las convierte en papel de desecho: infringe las reglas en cuanto tal infracción se adapta mejor a su constitución psíquica.
Si uno de estos individuos particulares intentara describir este
mundo, se denominaría a sí mismo como un centro preferencia (una central a partir de la cual se ponen en práctica estrategias de maximización
de preferencias) al lado de otros centros preferenciales, no existiendo
ningún impedimento para referirse al centro preferencial propio como
"yo" en el mismo sentido en el que el órgano directivo de una persona
57.
Nota 17, p. 185.
58.
Nota 17, pp. 141 yss., 183
É
52
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
jurídica pudiera hablar de "nosotros": al igual que la persona jurídica no
adquiere autoconciencia con tal forma de hablar, tampoco a través de tal
"yo" se convierte el centro preferencial del sujeto.
imperativo hipotético y decaen siempre y cuando la hipótesis no (o ya no)
concurre.
trata a los seres humanos de esta manera al querer partir
de que éstos salen del suelo como las setas59, tienen que conservar su
vida y están libres de todo condicionamiento social teniendo, por el contrario, un derecho natural a todo 60 : entonces, lo que hay que hacer es
encontrar la relación con el mundo circundante -es decir, con los otros
centros de conservación de vida- más favorable cognitivamente para salvar la vida. Esto conduce a HOBBES al contrato social61, y puesto que
mantiene éste (al contrario que en la obra de ROUSSEAU62) en el mundo
externo, sin variar la autodefinición del sistema psíquico 63 , el contrato
mantiene la validez sólo sobre la respectiva base individual de contratación de que sea necesario para la conservación de la vida de acuerdo con
las reglas generales de la razón. Es decir, deja de ser válido si la vida corre
peligro64, y -tal y como demuestra SPINOZA 65 - no es válido para el fuerte,
que no lo necesita. Las normas se promulgan en tal sistema mediante un
HOBBES
59.
Como nota 18.
60.
Nota 42, p. 117 (capítulo 14).
61.
62.
Nota 42, pp. 157 y s. (capítulo 17).
DuContrat Social, 1762, pp. 23 (libro4, capítulo 7, ¿n/me), 45 y s. (2,5), 155 (5,2):
"Le Citoyen consent a toutes les loix méme á celles qu'on passe malgré lui, et
méme a celles qui le punissent quand il ose en violer quelqu'une"[*].
[*] "El ciudadano consiente en todas las leyes, incluso en aquéllas que se aprueban a su pesar, e incluso en. aquéllas que le castiguen cuando ose violar alguna de
ellas" (N. de los T., en francés en el original).
63.
El Estado (legítimo) determina para ROUSSEAU también la moralidad, para HOBBES
sólo la legalidad: nota 42, pp. 436 y s. (capítulo 37). Respecto de esta última
cuestión, C. SCHMITT, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes, 1982,
pp. 94 y s.
64.
Nota 42, p. 208 (capítulo 21). Al Estado de HOBBES no se aporta, de principio, el
derecho a disponer sobre la propia vida. Como el ser humano conserva ese derecho
natural, en esa medida no se convierte en persona. Se muestra especialmente
evidente el carácter instrumental de la relación en el caso de la ejecución de una
pena de muerte por un delito: la máquina estatal debe producir seguridad, y
quien lo impide tiene que soportar como sea las consecuencias fácticamente (de
acuerdo con el Derecho natural del soberano), pero no conforme al Derecho
estatal. Sobre el problema con todas las referencias, Dix, Lebensgefáhrdung und
Verpflichtung bei Hobbes, 1994, pp. 94 y ss.
65.
Tractatus theologico-politicus, edición a cargo de GAWLICK y otros, 1979, pp. 475 y s.
53
Sin embargo, HOBBES no parte de que encuentre los seres humanos
en ese estado descrito en el que las relaciones de unos con otros son
puramente instrumentales, sino que los devuelve a ese estado por razones
heurísticas. Al lado de la competencia por conseguir bienes materiales,
conoce como origen del bellum omniun contra omnes la lucha por el reconocimiento del estatus social: "Pues cada uno se fija en que su vecino le
valore de la misma manera que él se valora a sí mismo y ante cualquier
muestra de desprecio o menosprecio se ve impelido por su naturaleza a...
obtener una mayor estimación perjudicando a sus detractores y dando
ejemplo a terceros". 66 Tal lucha presupone que ya no nos encontramos
ante la actuación de centros preferenciales, sino de sujetos con autoconciencia, pues sólo tiene valor el respeto de aquel a quien el propio respetado
estima. El reconocimiento obtenido de quien se halla incondicionalmente sometido no otorga ningún estatus.67 La envidia, la rivalidad, el ansia
de gloria y los demás motivos de conflicto a los que se refiere HOBBES no
son imaginables en una sociedad puramente instrumental. También ROUSSEAU llegó a tal conclusión y por ello dejó a sus hombres "salvajes" "andar
errando por los bosques sin desear a su igual y sin la inclinación de hacerle daño". 68
C)
Comunicación personal
El mundo esbozado hasta este momento se mantiene en lo instrumental (salvo la excepción a la que he aludido en el párrafo anterior) y,
aunque conoce centros preferenciales, no conoce sujetos y, por consiguiente, ningún sujeto interpretado socialmente; es decir, una persona.
En el modelo no existe (¡precisamente por ello!) ni siquiera un mundo
objetivo. Aunque desde el punto de vista fáctico muchas cosas serían
vistas y enjuiciadas por los participantes de la misma manera (piénsese en
el ejemplo antes citado del día y la noche), esa perspectiva no es más que
un simple cálculo y no puede reconducirse más que a ese estado de provecho individual. Más de uno no consigue superar un mundo como ese.
66.
Leviathan (nota 42), p. 110 (capítulo 13); traducción de EUCHNER en la edición de
FETSCHER, 1984, p. 95.
67-
HEGEL, Phanomenologie des geistes, edición de Glockner, tomo 2, reimpresión de
1951, pp. 148yss.,154ys.
68.
Nota 17, p. 183.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Surge un nuevo mundo tan pronto como el individuo lo concibe de
la siguiente manera (formulado psicológicamente): la relación con al
menos otro individuo no se basa solamente en las propias preferencias,
sino que se define mediante al menos una regla independiente de tales
preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla
es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir
una configuración del mundo de cuya toma en consideración había sido
precisamente exonerado el otro.
la aceptación de la norma se ha descrito como un hecho psíquico, pero
como tal se mantiene demasiado contingente para poder construir sociedades sobre él. Esa contingencia se ve superada normativamente: no
depende de cómo un individuo sé comprenda a sí mismo, ni tampoco de
que exista la apariencia cíe que se ha concebicjo. a.sjí mismo como sujet'ó, sino de la posibilidad de ser interpretad^) como si la aceptación de la
norma fuera su cometido. Este puede ser también el caso si a causa de
una infracción evidente de la norma tiene que reaccionarse cognitivamente de forma inmediata. Por ejemplo, aunque se responda al agresor
por medio de la legítima defensa no se deja de definir a éste como sujeto
competente por el conflicto (y sólo por ello se limita la defensa mediante
la necesidad y no mediante la proporcionalidad). Con otras palabras,
desde el punto de vista de la sociedad no son las personas las que fundamentan la comunicación personal a partir de sí mismas, sino que es
la comunicación personal la que pasa a definir los individuos como personas. 70
54
Queda aquí fuera de consideración la cuestión de por qué se llega
a tal nuevo mundo, a un mundo con expectativas normativas en sentido
estricto. Lo que interesa primordialmente es lo siguiente: e^ individuo
emprende algo que sólo tiene sentido si no se encuentra solo en el mundo. Así acepta a los otros como seres iguales a sí mismo y se ve a sí mismo
(de otra manera esto sería imposible) como la "voluntad que es libre"69,
es decir, que se concibe, como un centro que ya no se limita a la administración de las propias preferencias.
Sólo ante el perfil de otro sujeto puede comprenderse el sujeto a sí
mismo, naciendo del mismo fundamento lógico que el otro; es decir, de la
definición de una norma en sentido estricto que se encuentra "entre"
ellos. En la mayor parte de los casos se va más allá de una norma, pero
siempre son las normas las que constituyen la relación entre sujetos. Estas
normas son el mundo objetivo; objetivo porque determinan la comunicación y lo hacen con independencia de las preferencias actuales de cada
individuo.
El sujeto se concibe a sí mismo, pues, al concebir, de modo mediado por lo normativo, al otro, pero su propia autorreferencia se mantiene
como algo particular: ante el otro se constituye el sujeto a través de la
vinculación a la norma y necesita la propia autorreferencia del otro para
que éste, a su vez, se convierta en sujeto. El mundo vinculante está siempre restringido forzosamente al alcance de la norma o normas concebidas.
Los sujetos aparecen con tal limitación sólo en la socialidad (y, aunque
aquí no interesa, aparecen con esa limitación también ante sí mismos), es
decir, como portadores de roles o personas. Por ello la comunicación no
instrumental es una comunicación personal.
Si bien la exposición que precede (IV. C.) no es más que un esbozo, éste aún ha de ser precisado. La autopercepción del sujeto mediante
69.
HEGEL,
Rechtsphilosophie (nota 5), §§ 4, 21.
55
Lo que aquí interesa es el ámbito del Derecho. El Derecho se establece para aquéllos que pueden ser caracterizados como personas en
Derecho. Con una formulación psicologicista se llega a una completa
exposición mediante la concentración de las afirmaciones de KANT y hegel sobre la persona en Derecho. KANT formuló la constitución a través
de una norma: "Persona es aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles
70.
LUHMANN, Wissenschaft (nota 27), p. 33: "Las personas son estructuras... de la
autopoiesis de sistemas sociales, pero no son, a su vez, sistemas psíquicos o seres
humanos completos". No se debe tomar esta afirmación como decisiva para la
separación entre comunicación personal e instrumental y la relación entre ellas. El
esclavo no es persona (p. 34), pero no es evidente que la comunicación quede
excluida (que deba existir sólo comunicación instrumental).
En mi opinión, es exagerado contraponer como principio la persona constituida
comunicativamente a la conciencia subjetiva.
Si "en el proceso de comunicación se decide de forma soberana" "lo que se ha
alcanzado como entendimiento" (p. 26), las "irritaciones" del conocimiento dejarían a merced de la casualidad el desarrollo de dicho proceso de comunicación.
Tiene que ser un alguien el que puede entender, simular entendimiento o tratar
de llegar a una relación. Como solución intermedia se propone que "se socialicen
los sistemas de conocimiento mediante la interpenetración con sistemas sociales"
y que "los sistemas comunicativos... tengan en cuenta la propia dinámica de los
seres humanos en lo que se refiere a lo mental y a lo corporal (pensando también
en el conocimiento)" (idem., Aufklarung, nota 1, pp. 37 y ss., 51 y s.). El proceso de
comunicación tiene que tener, pues, en consideración el conocimiento en su
unidad u complejidad ya que, en esa medida, no es "soberano".
1 > 0 \h}\
56
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
de una imputación". 71 HEGEL72 formuló la reciprocidad 73 : "Sé una persona
de la comunicación cotidiana y más cosas se desarrollan de modo instrumental/
y respeta a los otros como persona". Debo omitir más particularidades,
pues sólo me ocupo del principio de la comunicación personal.
En el correspondiente complejo de normas el que constituye los
criterios para definir lo que se considera una persona. En la práctica, un
sujeto es siempre persona en muchos sentidos, debido a que desempeña
diversos roles. La identidad subjetiva está más conseguida cuanto más
clara es la línea que sigue la persona que se representa, ciertamente, una
línea absolutamente recta puede ser muestra de incapacidad de evolucionar, pero las rupturas violentas evidencian hipocresía.
D)
La coexistencia de los tipos de comunicación
57
También sería desacertado querer estipular una diferencia moral
entre los tipos de comunicación. La comunicación instrumental permite
sólo una moral de imperativos hipotéticos74, pero sectorialmente esto puede
ser suficiente para todos los fines imaginables.
Lo decisivo1 no es determinar un predominio de uno de ambos tipos
de comunicación, sino que ambos tipos sean separados limpiamente, incluso aunque en la vida cotidiana se entrelacen estrechamente 75 ; pues
sólo en el ámbito personal existen expectativas normativas en sentido
estricto y sólo ahí se encuentra excluida la vinculación a informaciones
mecánicas y por informaciones mecánicas.
Sería desacertado entender con esta diferenciación entre la comunicación personal y la instrumental que una sociedad siempre tiene
que decidirse por lo personal. Ciertos contactos sociales pueden ser sólo
necesarios sectorialmente como sustitutos de trabajos mecánicos: en esa
medida puede que la comunicación sea no personal. Por ejemplo, el que
una llamada matinal para despertar al cliente de un hotel se realice por
el recepcionista o mediante un sistema automático puede ser indiferente
para ambas partes. Sin embargo, probablemente no sólo tales nimiedades,
sino también grandes partes de la comunicación económica, en general
71.
Metaphysik der Sitien (nota 44), p- 223; al respecto, SIEP, en idem., Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus, 1992, pp. 81 y ss., 90 y ss.
72.
Como nota 29.
73.
De acuerdo con la interpretación corriente, HEGEL, en la filosofía del Derecho,
tiene en consideración precisamente la intersubjetividad sólo de forma poco desarrollada; en este sentido, en especial, THEUNISSEN, en HENRICH et al. (a cargo de la
edición), Hegeh Philosophie des Rechts, 1982, pp. 317 y ss., 358. Sin embargo, hay
que entender implícito en cada frase de la filosofía del Derecho "que en la generalidad de la voluntad autoconsciente, se encuentra implícita, de antemano, una
relación recíproca de reconocimiento"; SlEP, op. cit., pp. 255 y ss., 159; al respecto
también E. DÜSING, nota 16, pp. 357 y ss. La voluntad es "general, porque en ella se
ha suprimido toda limitación e individualidad particular" (nota 5, § 24); de lo
contrario se no podría entender sobre todo la crítica a KANT y ROUSSEAU (nota 5,
§ 29). Desde luego, la relación de reconocimiento en el Derecho abstracto sólo
tiene un contenido pobre (THEUNISSEN, p. 345), principalmente negativo: "no
lesionar la personalidad ni lo de ahí derivado" (nota 5, § 38). Esto coincide con la
perspectiva de FEUERBACH de que "los deberes originales del ciudadano consisten
sólo en omisiones" {Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,
11.° edición, 1832, § 24). Vid. también JAKOBS, en HAFT y otros (a cargo de la
edición), Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, pp. 459 y ss., 460 con nota 8.
74.
Cfr. Supra IV. B.
75.
Incluso quien no sólo comparte la despedida realizada por LUHMANN del pensamiento comunitario hacia el reino de la mitología {Soziale Systeme, pp. 298 y ss.;
idem., gesellschaftsstruktur (nota 1), pp. 195 y ss., 224 y ss.; FUCHS, Die Erreichbarkeü
der Gesellschaft, 1992, pp. 185 y ss. y passim), sino también acepta la tesis de que la
sociedad no puede estar construida a partir de sujetos o establecida "entre" sujetos
(FUCHS, p. 209), no ha fundamentado con ello que exista sólo un tipo homogéneo
de comunicación, es decir, la sociedad.
2.
SOBRE LA TEORÍA DE LA PENA*
I.
"TEORÍA DE LA UNIÓN"
A.
Exposición
T
anto la jurisprudencia, especialmente la de los tribunales superiores, como el sector dominante -al menos en el plano cuantitativo- de los teóricos denominan su entendimiento de la legitimación
y del fin de la pena pública "teoría de la unión", en la que, precisamente,
se pretende unir diversos fundamentos de legitimación y fines. En su configuración principal, se dice que la teoría de la unión ha de "mediar...
entre las teorías absolutas y relativas"1, esto es, combinar la retribución
de culpabilidad mediante pena con la influencia rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en el autor concreto y la influencia
rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en potenciales autores
de tal modo que en el caso ideal "todos los fines de la pena alcancen una
relación equilibrada".2 No se les escapa a los defensores doctrinales de la
teoría de la unión que los presupuestos implícitos de armonía necesarios
para estar de tal modo en misa y repicando pueden ser ajenos a la praxis:
en tal caso, se dice que debe "darse preferencia a uno u otro principio én
el caso particular", sosteniéndose, sin embargo, que "la medida de la
*
Título alemán: Zur Straftheorie (manuscrito). Traducción de Manuel Cando Meliá
(Universidad Autónoma de Madrid).
1.
JESCHECK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.a edición, 1996, p. 75.
2.
JESCHECK-WEIGEND, AT, p. 76.
60
GÜNTHERJAKOBS
culpabilidad" ha de constituir en todo caso "el punto de orientación". 3
Esto, a su vez, significa que la pena adecuada a la culpabilidad nunca
debe ser sobrepasada por razones preventivas, y que en virtud de estas
mismas razones, por otro lado, sólo puede ser fijada una pena moderadamente inferior a la pena adecuada a la culpabilidad, esto último, por
ejemplo, "para no dificultar al autor el camino de la reinserción".4
•En una variante más reciente, la teoría une tan sólo los fines preventivos, de modo que ha de buscar la legitimación exclusivamente en
éstos; sin embargo, se sostiene que ha de prescindirse de la retribución de
culpabilidad sólo en el ámbito de la fundamentación de la pena, mientras
que se pretende que siga desplegando efectos como "medio de limitación
de la intervención"./fcsto tiene como consecuencia que desde este punto
de vista existe la posibilidad de fijar una pena considerablemente inferior a
la medida adecuada a la culpabilidad si hay razones preventivas que aboguen por ello; sin embargo, también conforme a esta variante se considera
ilegítimo sobrepasar la pena adecuada a la culpabilidad. 3
En una ulterior variante, la teoría de la unión se configura como el
resto obtenido tras la detracción de lo sencillamente insostenible: conforme a este punto de vista, "el punto de partida del entendimiento de la
pena" queda configurado "en nuestra cultura (,) histórica y materialmente
(por) la idea de la retribución".0 Se dice, sin embargo, que la retribución
de culpabilidad viene condicionada por el problema del libre albedrío, y
que el propio concepto de culpabilidad está "marcado por concesiones
frente a necesidades reales o imaginarias de la política criminal" 7 , de
modo que ello tiene como consecuencia que la "retribución" es la denominación del modo de tratamiento de conflictos que corresponde "a
nuestra tradición", pero sin que ello garantice una "conexión interna"
entre "culpabilidad y retribución". 8 Conforme a este punto de vista, la
pobreza en consistencia teórica es similar en el ámbito de las teorías de la
prevención. No existe prueba de la existencia de un efecto preventivoindvidual de la pena. La prevención individual sin pena queda excluida
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
61
en la mayoría de los casos a causa de la inexistencia de pronósticos de
delincuencia que sean suficientemente acertados en la práctica; sin embargo, en la medida en la que pueda ser manejada de modo efectivo, su
uso es "un mandato tanto de la razón práctica como de la solidaridad",
siempre que ese uso se lleve a cabo "sin contradicción con los requisitos
propios del Estado de Derecho". 0 Desde esta perspectiva, las condiciones
de la efectividad preventivo-general son igualmente, en gran medida,
desconocidas; al menos se sostiene que "la expectativa de que los delitos
no se queden sin castigo fortalecerá también de modo general la disposición a comportarse de acuerdo con las leyes"10, pero ello, a su vez, sólo si
la pena puede justificarse también en atención a "puntos de vista propios
del Estado de Derecho". 11 De este modo se obtiene -sit venia verbo- una
teoría de la unión de los restos: si bien no hay (ya) nada completo, tampoco nada queda eliminado por completo, de modo que la consigna es la
de acomodarse en los fragmentos.
B.
Crítica
La teoría de la unión acabada de esbozar, junto con sus variantes,
no aporta una teoría de la pena pública. Sólo se expondrán aquí dos
objeciones. Primero: la teoría de la unión vive de la suposición de que las
legitimaciones y los fines de la pena pueden combinarse - a l menos a
grandes rasgos- mediante adición, es decir, precisamente, que pueden
unirse. Si esta suposición fuera acertada, de lo que evidentemente parten los representantes de esta teoría, debería buscarse aquel principio
que crea esa armonía de lo aparentemente contrapuesto, es decir, que se
ve satisfecho tanto por medio de retribución como por medio de prevención, aunque a su vez ese principio se resuma en algo tan pobre como que
"en alguna medida se produzca una reacción de rechazo frente al hecho". Este principio sería el fin previo a las configuraciones concretas de
apariencia heterogénea y otorgaría la legitimación previa. Dicho brevemente: si es posible la armonía, la teoría de la unión se queda corta, ya
que no identifica el elemento creador de armonía, incluso, ni siquiera lo
busca. Sin embargo, si esta suposición es errada, entonces no se trata de
una unión mediante adición, sino de una paralización recíproca de lo
3.
JESCHECK-WEIGEND, AT, p. 76.
4.
JESCHECK-WEIGEND, AT, p. 76, con referencias de la jurisprudencia en pp. 78 y s.
5.
RoxiN, Strafrecht, Allgemeiner Teil 1, 2.a edición, 1994, 3/36 y ss., 43 y ss., 46 y ss.
6.
STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.a edición, 1981, n. m. 8.
7.
STRATENWERTH, AT I, n. m. 13.
10.
STRATENWERTH, AT /, n. m. 25.
8.
STRATENWERTH, AT í, n. m. 16.
11.
STRATENWERTH, AT l, n. m. 29.
9.
STRATENWERTH, AT I, n. m. 22.
62
GÜNTHERJAKOBS
reunido, y ello, además, no sólo en el caso particular -como reconocen
los representantes de la teoría de la unión-, sino por principio. Si este
fuera el caso, la teoría de la unión se equivoca por completo. Dicho a
través de un ejemplo: si se reforma a un asesino para convertirlo en una
persona pacífica -si es que ello es posible-, el trato con él -dicho de
modo coloquial- no puede interpretarse de un solo trazo también como
retribución de culpabilidad; pues la culpabilidad se retribuye a un responsable, mientras que se reforma al objeto de necesidades preventivas.
Por lo tanto, la unión paraliza o bien el derecho a la reforma o bien el
sentido del acto en cuanto retribución de culpabilidad. La consideración
acabada de exponer también se dirige contra aquella variante de la teoría conforme a la cual la pena adecuada a la culpabilidad tan sólo ha de
tener el efecto de limitar, pero no de legitimarM-a culpabilidad sólo puede limitar aquello que se adecúa a su concepto, y, por consiguiente, no*
puede limitar la educación, la intimidación o elementos similares. Dicho
de otro modo: si se toma en serio la idea de la limitación a través de la
culpabilidad, ello significa que debe tratarse al autor como responsable,
no como objeto, de modo que cualquier reacción preventiva debe limitarse a cero.
Segundo: las suposiciones de armonía no sólo afectan a la teoría,
sino también a la praxis, y muestran su carácter quebradizo a este respecto de modo especial (aunque no sólo aquí) en el intento de unir la
retribución de culpabilidad y la prevención especial. Incluso si se partiera -lo que, sin embargo, sería incorrecto, como antes se ha mostrado- de
la base de que la retribución de culpabilidad abre un marco para un
tratamiento preventivo-especial, una breve consideración de las estadísticas de reincidencia desde finales del siglo pasado hasta el día de hoy
enseña que -al menos en el Derecho penal de adultos- no existe una
relación positiva entre la pena de las características que son habituales_y
algún tipo de efecto preventivo-especial, prescindiendo del mero efecto
de aseguramiento respecto de aquel que está encerrado en la cárcel.
Parece evidente que lo que sucede de modo cotidiano como pena no es
una prevención especial limitada por la retribución de culpabilidad. Ello
tiene razones fácilmente comprensibles, que rigen también respecto de la
relación -dicho de modo más exacto, respecto de la ausencia, también
en este caso, de una relación positiva- entre retribución de culpabilidad
y prevención general. Lo que habría que prevenir sería la génesis de una
motivación para cometer el hecho, y ello de acuerdo con la medida de la
intensidad de la motivación. Sin embargo, la retribución de la culpabilidad se refiere al hecho en cuanto perturbación social. Dicho con un
ejemplo: una calumnia pronunciada por ligereza podría prevenirse me-
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
63
diante una pequeña pena pecuniaria, mientras que el mismo hecho, cometido por un profundo odio, sólo podría ser prevenido mediante una
larga pena privativa de libertad; el robo con homicidio podría prevenirse
con la pérdida de bienes de un valor múltiple del beneficio -aproximadamente, diez veces ese valor- del hecho, mientras que el homicidio nacido
de la desesperación en el marco de un conflicto no podría ser prevenido
de ningún modo. Todas las teorías que desde FEUERBACH toman como
punto de referencia la intimidación general han dedicado en vano laboriosos esfuerzos a superar el escollo de esta incompatibilidad entre la
intensidad de la motivación y la relevancia de la perturbación. Y en aquellos casos en los que la prevención especial parece prometedora, como,
por ejemplo, en algunos sectores del Derecho penal de menores, se desvincula del principio del hecho.
n.
LA PENA COMO CONFIRMACIÓN DE LA REALIDAD DE LAS
NORMAS
A.
Esbozo
Si se contempla estos escombros, se impone la cuestión de cuál es
la razón por la que algo tan problemático como la pena pública siquiera
puede seguir existiendo. Dicho desde otra perspectiva: puesto que evidentemente aún existe la pena, cabe plantear la sospecha de que la "pena"
no sólo ofrece la denominación de un conglomerado de elementos heterogéneos, sino que puede ser reconducida a un concepto; en lo que sigue,
se intentará realizar eslTesfuerzo. Si para ello quieren evitarse eclecticismos del tipo de la teoría de la unión, ha de tenerse en cuenta desde el
principio que la retribución de culpabilidad y la prevención (o las
prevenciones), sea de modo aislado o conjuntamente, posiblemente configuren un punto de partida insuficiente. No hay nada que garantice que
el espacio de la teoría de la pena coincida para siempre jamás con los
campos de punitur ne peccetur y punitur quia peccatum est.
Pero ¿cuál es aquel otro elemento que resulta decisivo? Dicho de
momento a modo de esbozo: la pena pública existe para caracterizar el
delito como delito, lo que significa lo siguiente: como confirmación de la
configuración normativa concreta de la sociedadrMárádelante se discutirá hasta qué medida siquiera es acertado hablar de un "fin" de la pena.
En todo caso, tal fin, si es que se quiere hacer uso de ese término, recibiría una denominación completamente desdibujada con un ne peccetur.
¿Por qué iba a entregarse la sociedad a la ilusión de que previene delitos?
Su configuración se ve confirmada y sigue siendo el esquema de orienta-
64
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
ción determinante, y ello tanto para la determinación de lo que es fidelidad al Derecho como para la determinación del delito. Se previene
algo, pero no un delito futuro cualquiera, sino que los delitos ya no se
"conciban como delitos; lo que se previene, por lo tanto, es la erosión de la
configuración normativa real de la sociedad. La pena pública es el mantenimiento del esquema de interpretación válido públicamente. El quiápeccatum
est tampoco describe de modo adecuado la razón del proceso de la punición; pues la razón no es sólo la maldad del hecho, un peccatum, sino el
mantenimiento de una determinada configuración social. Sin tener en
cuenta esa configuración, es decir, de modo absoluto, no puede fundamentarse la pena pública. En lo que sigue, se expondrá en detalle este esbozo;
con carácter previo a las consideraciones relativas a la pena es necesario
hacer algunos comentarios acerca del significado del hecho.
minada a ser una contribución parlamentaria), pero materialmente es
medio ambiente parlamentario (un ruido perturbador sin sentido parlamentario). A diferencia de lo que sucedería en el caso, por ejemplo, de
un ujier que por despiste entra en la sala canturreando, la cuestión no se
soluciona ubicando la fuente y cegándola (en relación con la normativa
de los parlamentarios; en las reglas de los ujieres, el cantar durante el
servicio en la sala es un error de una persona, no un mero suceso del
medio ambiente), puesto que el medio a emplear en ese proceder (cualquier medida instrumental) es indicio de que se está tratando con el
medio ambiente, mientras que el conflicto (el mutuo entendimiento normativo está en peligro) sólo puede ser descrito en el ámbito personal, esto
es, intrasocial, en este caso: en el ámbito parlamentario.
B.
El significado del hecho de una persona
Existe sociedad cuando y en la medida en que hay normas reales,
es decir, cuando y en la medida en que el discurso de la comunicación se
determina en atención a normas. Esta comunicación no tiene lugar entre
individuos que se rigen conforme a un esquema de satisfacción/insatisfacción, y que en ese contexto posiblemente también obedezcan al
palo de un señor, sino que es la conducta de personas que quedan definidas por el hecho de que siguen normas; persona es, por lo tanto, a quien
se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del Derecho. La persona
no actúa conforme al esquema individual de satisfacción e instatisfacción, sino conforme a un esquema de deber y espacio de libertad.
Es una persona real aquel cuyo comportamiento resulta adecuado
a la norma. Han de cumplirse dos condiciones: el comportamiento debe
estar regido por normas, y ha de resultar adecuado a la norma. Partiendo
de esta situación, resulta difícil describir la infracción de una norma. No
es sencillamente un error de una persona, pues la persona se define a
través de su motivación para una conducta correcta. Pero tampoco puede definirse como medio ambiente de la sociedad, como naturaleza -la
naturaleza no delinque, sino que, en todo caso, produce desgracias-. Se
trata más bien de una conducta que en su determinación - y en este
sentido- es formalmente personal, pero que en su contenido es una conducta que sucede en el medio ambiente de la sociedací real. Dicho a
modo de ejemplo respecto de esta personalidad formal que implica naturaleza material: un parlamentario sube a la tribuna de oradores y canta
una canción obscena. Esto es, desde el punto de vista formal, un acto
parlamentario (una manifestación hecha en esas condiciones está deter-
65
La infracción de una norma crea una situación ambigua: formalmente, se trata de sociedad, pero los límites de ésta son trazados de nuevo;
allí en donde conforme al esquema social se trata de deber, el sujeto que
actúa exige un espacio de libertad. Dicho de otro modo: el comportamiento se interpreta como conducta con sentido, pero el contenido de
ese sentido está en discusión: sentido formal. El comportamiento contrario a la norma, por lo tanto, perturba la orientación, puesto que pone en
duda el carácter de real de la sociedad: ¿se trata de deber o de un espacio de libertad? v
p u e s t o que el infractor de la norma materialmente no alcanza la
sociedad, pareciera lógico privarle del reconocimiento de su personalidad con reacción frente a su hecho. No ha cumplido con las expectativas
que se dirigen a su persona; por consiguiente, se lo define como algo a lo
que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, más duramente,
como "una cosa... una pieza de ganado"'ydicho brevemente, como naturaleza. Sin embargo, sería presupuesto de tal solución que el infractor de
la norma pudiera disponer de su personalidad, que al menos pudiera perderla por su culpa. Esta suposición de que existe la posibilidad de perder
la personalidad es próxima especialmente para aquellas concepciones en
las que la constitución del grupo que fundamenta la personalidad es entendida como contrato de los miembros (ello al menos cuando la identidad
de los contratantes no se ve modificada por el contrato; un "contrato"
que constituya instituciones, como lo es materialmente el contrat social
de ROUSSEAU, no permite la disponibilidad). FICHTE argumenta de este
12.
FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre, en: Sammtliche Werke, ed. a cargo de J. H. FICHTE, 2. Abtheilung, tomo 1, pp. 1 y ss., 278 y s.
GÜNTHF.RJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL. DERECHO PENAL
modo: en el momento del hecho "el contrato queda destruido" 13 ; puesto
que todos sólo tienen derechos bajo la condición de que "cuadre en una
comunidad de seres racionales", en el caso de los infractores de normas
"decae la condición de la capacidad jurídica, el hecho de cuadrar en
una sociedad de seres racionales, y, por consiguiente, aquello que es condicionado: la capacidad jurídica. Dejan de tener derechos".
propia dinámica, a la sociedad no podrá prescribirsele su límite por medio
de una conducta individual, y ello tampoco a través de la construcción
de un condicionamiento del carácter de miembro de la sociedad.
66
En este punto de partida resulta perturbadora, en primer lugar, la
imposibilidad de adecuar la medida de la consecuencia a la medida de la
perturbación; pues la consecuencia es siempre la misma: la persona se
convierte en ganado, mejor dicho: se convierte a sí misma en ganado.
Incluso en el caso de una "falta de atención, allí, en donde en el contrato
se contó con su (del infractor de la norma) atención", FICHTE afirma la
existencia de la consecuencia. 14 Ciertamente, intenta obtener una graduación de las consecuencias de distintos quebrantamientos de la norma
a través de la construcción de un "contrato de expiación", mediante el
cual FICHTE abre la posibilidad de que el infractor escape a su exclusión y
que quede "completamente reconciliado con la sociedad". Pero esa graduación no aporta proporcionalidad respecto de la medida de la
desorientación social; el objetivo del contrato de expiación no es la realidad de la norma, sino la seguridad de bienes, y su introducción no viene
determinada por la cualidad de persona del infractor de la norma, sino
por el cálculo de que cabe "mantener al ciudadano" -dicho sea de paso:
¿"ganado" como "ciudadano"?- "cuya utilidad es superior a su lesividad"
para la sociedad.15
La insuficiencia en el punto de partida que acaba de esbozarse
remite - e n segundo lugar- al error de base de esta aproximación: si el
delincuente se expulsa a sí mismo de la sociedad, los límites de ésta dependen de la conducta del infractor de la norma, de modo que ni siquiera
cabe describir un conflicto social específico, con lo que también queda
cegada la posibilidad de una reacción en el plano del entendimiento
normativo recíproco. Dicho de otro modo: FICHTE elimina la ambigüedad
propia de cualquier quebrantamiento de la norma no mediante la estabilización de la sociedad existente, sino mediante su reducción. Sin embargo,
si frente a esto la realidad de las normas no se concibe como una suma de
los asentimientos individuales, sino como una magnitud que sigue su
13. Naturrecht, p. 260.
14. Naturrecht, p. 260.
15. Naturrecht, p. 261.
67
Por lo tanto, el infractor de la norma debe seguir siendo una persona. Pero.entonces, a diferencia del punto de partida acabado de tratar, su
conducta materialmente natural no puede ser siquiera objeto de discusión como tal; pues una persona per definitionem no se comporta de modo
natural, sino -al menos en la medida en que naturaleza y norma estén en
conflicto- de manera determinada por la norma. Si se pretende, entonces, que el hecho sea una conducta de una persona, esta conducta no se
encuentra en el mundo de la sociedad real, sino en un mundo equivocado: el hecho del infractor de la norma muestra lo opuesto a la sociedad
real y sólo se halla vinculado a ésta por el hecho de que el agente es
reclamado por la sociedad como persona. Precisamente por esto, se mantiene su personalidad, su acción tiene sentido, aunque ambas cosas sólo
en el plano formal. Dicho sea de paso: el hecho de que el infractor carezca de personalidad material fundamenta la posibilidad de ejercer legítima
defensa en su contra, al igual que los límites de ésta muestran que subsiste su personalidad formal.
C.
La pena como marginalización del significado del hecho
Un quebrantamiento de la norma se encuentra en un mundo equivocado porque niega las condiciones de lo común. Su significado es: ¡no
esta sociedad! Esto, a su vez, no debe entenderse de modo psicologizante;
desde ese punto de vista, el infractor de la norma - a no ser que quiera
fundar una contrasociedad o actuar como Eróstrato- por regla general no
desea significar absolutamente nada, sino que, por el contrario, intentará
mantener su hecho privatissime. Pero la sociedad que insiste en la definición del infractor de la norma como persona -aunque formal-, interpreta
el comportamiento en el sentido antes indicado, y ello, mientras esa sociedad siga siendo real. No entiende la conducta como naturaleza, sirio
como contradicción. A diferencia de la sociedad de FICHTE, que expulsa
al infractor de la norma y se limita a unir el conjunto restante de personas
materiales, la sociedad aquí descrita pasa a ser no homogénea al insistir
en la personalidad del infractor de la norma, es decir, al interpretar el
quebrantamiento de la norma como afirmación que debe ser tomada en
serio.
Que la situación quede así, en esa falta de homogeneidad, depende de si se produce una conducta anudada a la anterior, y, en caso
68
GÜNTHERJAKOBS
afirmativo, de qué modo. Ciertamente, la conducta personal es también
una conducta física, pero no se agota en lo externo, sino que además
tiene un significado, que consiste en la comunicación acerca de normas.
Frente a tal comportamiento no puede reaccionarse, a su vez, de modo
exclusivamente externo, exclusivamente físico, sino sólo mediante una
expresión con el significado de comunicación. Dicho con un ejemplo:
una persona se junta con otra para emprender la realización de una tarea
común. De ese modo, declara que respetará las condiciones normativas
que son necesarias para realizar tal tarea -consideración de la vida y
salud del otro, etc.-, y ello no en una comprensión psicologizante, sino
como interpretación objetiva de su conducta en una sociedad real. La
otra persona interviene también en la tarea y anuda con ello su conducta
a la anterior también en el plano del significado. Si se trata al infractor
de la norma del tipo que se acaba de esbozar como persona normal, el
significado de su conducta se define como significado normal: la norma
sufre erosión. Si se pretende evitar esa erosión, ha de anudarse una conducta de tal modo que quede clara la imposibilidad de llegar a lo común
a través del quebrantamiento de la norma. Al infractor de la norma se le
priva de la posibilidad de comportarse en el plano físico, como única
condición de lo común con él que le es accesible a la sociedad; se le
retiran de modo más o menos radical de sus medios de interacción: pena,
desde la constatación -contenida en todo fallo de culpabilidad- de que
es incorrecto anudar a su conducta en términos de confirmación, pasando por la pena de multa y la pena privativa de libertad hasta la pena de
muerte.
La privación de medios de interacción no se lleva a cabo porque el
infractor de la norma no sea una persona; si no lo fuera, sería evidente lo
que habría que hacer: aquello que resultara funcional para evitar reincidencias, y nada más. Esa privación, por el contrario, precisamente se
produce porque es una persona, pero no debe anudarse al contenido de
su conducta. La retirada de posibilidades de conducta es la exclusión
más radical posible de toda articulación a la que pudiera anudarse una
conducta. La privación tampoco se produce para marginalizar a la persona; no es ella la que se convierte en irreal, sino el significado de su
conducta: esa conducta no fundamenta algo en común, sino lo disuelve,
lo que significa que para el posterior desarrollo de la sociedad, es decir,
para la realidad de ésta, la conducta no es determinante.
El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino porque ha permanecido subdesarrollado como persona,
precisamente, se ha quedado en lo exclusivamente formal. Si su hecho se
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
69
convirtiera en parte de la realidad social, quedaría eliminada también
esa persona exclusivamente formal; pues no existe por fuerza propia, existe en la mayoría de los casos incluso en contra de la voluntad del individuo
afectado, sino que existe sólo en virtud de la definición de la sociedad,
mientras ésta siga siendo real. En esta medida, puede decirse que el infractor de la norma lesiona por igual a los demás y a sí mismo en cuanto
persona (¡!); en la terminología de HEGEL, esto se expresa en que "la
lesión" ha sido "sufrida... por la voluntad existente en sí", y concretamente "tanto por esta voluntad de quien lesiona (¡!), como del lesionado y de
todos".16 Por consiguiente -se trata del plano de la persona-, la pena no
se dirige ni en mayor ni en menor medida a él que a todos los demás.
Después, puede que comprenda su personalidad, es decir, que se conciba
a sí mismo como sujeto; en tal caso, comprenderá también la necesidad y
el significado de la sanción. También puede suceder que persista en mantenerse en su pura individualidad; entonces, la sanción, desde su
perspectiva, sólo podrá ser vista como violencia. Pero su entendimiento
individual no es lo decisivo, sino el entendimiento general.
La privación de medios de interacción del infractor de la norma
tiene lugar como violencia. Pero ¿por qué necesita el trato con una persona de la violencia?; dicho de otro modo, ¿por qué no basta la constatación
de que no debe tomarse como referencia su conducta? Sería precipitado
suponer -como puede parecer a primera vista- que la violencia no puede
dirigirse contra la persona, sino sólo contra el individuo. El infractor de la
norma, a través de su conducta, no sólo ha significado algo, sino que a la
vez también lo ha configurado; dicho mediante un ejemplo, no sólo ha
afirmado que no ha de respetarse la vida ajena, sino que la ha destruido, o,
al menos - e n el caso de la tentativa- se ha dispuesto a ello. Por lo tanto, el
significado de esa conducta no sólo es objetivado por él en el plano simbólico, sino mediante el mundo externo de las personas, que es configurado
ya después de la afirmación. Así las cosas, la declaración aislada de que no
debe anudarse al hecho estaría objetivada en menor medida de la que lo
está el hecho mismo: así como el hecho configura de modo definitivo 'el
mundo externo de las personas (o se dispone a ello), también la reacción
frente al hecho debe suponer una configuración definitiva, lo que significa que debe hacer imposible de modo efectivo que se anude una conducta
a éste, convirtiéndose de esta manera en permanente en el mundo exter-
16.
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und StaatswissenS'
chaft im Grundrisse, en: Samtliche Werke, ed. a cargo de H. GLOCKNER
(Jubiláumsausgabe), tomo 7, 1952, § 99.
70
no. Esto nada tiene que ver con la intimidación o educación del infractor
de la norma o de otras personas. Tan sólo se trata de contraponer a la
realidad de la persona meramente formal en el hecho, esto es, al quebrantamiento de la norma, una situación materialmente personal, esto es, la
realidad de la norma (y no sólo su posibilidad). Por consiguiente, la me-i
dida de la pena ha de regirse por la medida objetivada de negación dej
personalidad, y no por lo que sea necesario a efectos de intimidación,!
educación o aseguramiento. Esto último, como ya se ha expuesto al principio, habría de orientarse en atención al balance individual de beneficios^
Partiendo de la concepción acabada de esbozar, el extendido discurso relativo al fin de una sanción es, al menos, poco exacto. Pues hi
sanción no tiene un fin, sino constituye en sí misma la obtención deáiíjp '
fin, scils. la constatación de la realidad de la sociedad sin cambios^De^
modo especial, ha de mantenerse a la sanción libre de todas las adiciones
que parecen imponerse cuando se toman en consideración de algún modo
la situación motivacional de los individuos, y puesto que la sanción consiste en una limitación de los medios materiales del infractor de la norma,
posiblemente se produzcan con facilidad confusiones entre el efecto de
una sanción en el esquema de satisfacción e insatisfacción con su significado en el esquema de deber y espacio de libertad. En tal caso, lo que es la
autoconstatación de la sociedad acerca de su situación real, aparece entonces como dirección más o menos afortunada de una conducta individual.
Pero tales interpretaciones evidencian una consideración superficial; pues
las personas no son dirigidas por la sociedad, sino constituidas por ella, y
cuando la persona se detiene en la constitución formal, se confirma -si es
que la norma es real- mediante la privación de los medios de una conducta física que lo materialmente acorde de la norma es la única
configuración a la que ha de anudarse una conducta. Mientras esta confirmación tenga lugar, carece de toda relevancia para la permanencia de
la realidad de la sociedad que se produzcan otros efectos distintos.
A pesar de ello, no se trata de una teoría absoluta de la pena, si es
que como tal se entiende que la pena ha de seguir de modo categórico al
quebrantamiento de la norma. Ciertamente, una sociedad se abandonaría a sí misma si colocara en lugar de su realidad alguna otra cosa, como,
por ejemplo, la maximización de determinados bienes. Este es el contenido correcto de la teoría absoluta de KANT: no se trata de "fomentar otro
bien"17, es decir, no del bienestar de los individuos, sino exclusivamente
17.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Die Metaphysik der Sitten, en: Werke, ed. a cargo de W. WEISCHEDEL, tomo 4,
Darmstadt, 1963, pp. 303 y ss., 453.
71
de la realidad social. Esto no significa, sin embargo, que en la ejecución
del "imperativo categórico"18 no pudiera tenerse en cuenta el fin, es decir, la realidad social. Si esta realidad permanece completamente
incólume, por ejemplo, porque el hecho manifiesta desesperación o miopía u otra forma de incompetencia para administrar ya los asuntos propios,
de modo que no existe en realidad el riesgo de que se anuden conductas
al contenido material del quebrantamiento de la' norma, a falta de una
perturbación de la vigencia de la norma más allá del hecho no es necesaria una sanción, y ésta puede ser leve mientras el riesgo de que se anuden
conductas sea reducido. HEGEL ha descrito cómo el cambio de perspectiva desde una víctima individual hacia la "peligrosidad de la acción para
la sociedad" parece dificultar el hecho, ya que entonces se dirige contra
algo más grande, contra lo común, y cómo, sin embargo, "el poder de la
sociedad, que ha adquirido seguridad en sí mismo, degrada la importancia externa de la lesión".19 "El punto de vista de la peligrosidad para la
sociedad civil, aunque aparentemente agrave los delitos, es, sin embargo, el que sobre todo ha disminuido su castigo".20
En cuanto a los resultados alcanzados, lo aquí expuesto debe sus
elementos principales a la teoría de la pena de HEGEL, En su terminología
se dice que la "lesión del Derecho en cuanto Derecho" es "nula en sí
misma"21, aquí se afirma que el quebrantamiento de la norma no es determinante para la sociedad real. En la obra de HEGEL se dice, además, que
la nulidad se muestra en la destrucción de la infracción del Derecho,
aquí se afirma que el carácter no determinante puede observarse en la
exclusión de lo común con el infractor de la norma.
D.
Infractor de la norma versus enemigo
Si la pena -en la concepción descrita- confirma la identidad normativa de un sociedad, es palmario que sólo un miembro de la sociedad
puede ser penado: nadie más puede atacar la identidad normativa. Por
consiguiente, la pena es un proceso que se desarrolla de modo puro dentro de una sociedad. El infractor de la norma no es enemigo de la sociedad
en el sentido de un medio ambiente no vinculado normativamente y con-
18.
Ibidem.
19.
Grundlinien, § 218.
20.
Ibidem, anotación.
21.
Grundlinien, § 97.
72
GÜNTHERJAKOBS
figurado de modo adverso, consistente en otros seres humanos, sino que
es un miembro de la sociedad. Ahora bien, esta sociedad -al menos, ello
es así de modo claramente predominante- no es una sociedad global,
ésta entendida como conjunto de toda comunicación, sino que se trata
de una sociedad parcial constituida en Estado que practica sus propias
normas, y es el Estado en cuanto determinada constitución de una sociedad quien administra la pena pública. Por ello, en la teoría de la pena
está bastante fuera de discusión que un Estado necesita en cada caso de
una legitimación especial (por ejemplo, cuando impone una pena en lugar de otro Estado) para perseguir jurídico-penalmente sucesos externos;
la frontera entre lo interno y lo externo se determina principalmente en
atención a criterios territoriales o en razón de la ciudadanía formal o
material. Esto es, en todo caso, la consecuencia que deriva de la
concurrencia de distintos Estados, un hecho del que hay que partir. De
acuerdo con su idiosincrasia, una unidad constituida normativamente
determina ella misma quién es el miembro de ella, tratándolo como persona. Los criterios de distinción pueden ser la descendencia o el
matrimonio (linaje), o la pertenencia a un determinado pueblo o nación,
o la elección, profesión de fe respecto del hecho de ser un elegido, etc.,
esto junto con combinaciones (cuius regio, eius religio) y su exclusión (precisamente, la imposibilidad de una religión distinta de la del soberano).
El criterio más importante, dicho sea de nuevo, es, aparte de la ciudadanía, el dominio ejercido sobre determinado espacio; se habla del principio
de territorialidad.
Si se produce una perturbación por sujetos externos, ésta es resuelta -como todo medio ambiente adverso- por vía cognitiva, lo que significa
que se impide al enemigo llevar a cabo sus propósitos; en este contexto,
es una cuestión puramente funcional que se lo destruya o que se llegue a
un acuerdo con él. De modo correspondiente, durante siglos estuvo más
o menos fuera de discusión que los soldados enemigos, al igual que los
soberanos de Estados enemigos, no debían ser condenados después de
una guerra ganada, y ello, sencillamente, a falta de un quebrantamiento
de la norma; ello, aunque siempre ha habido casos dudosos (¿qué status
corresponde al espía que ha penetrado en el territorio?), y ello especialmente en el marco de aquellas concepciones que basan cualquier vínculo
normativo en un acto de sumisión (¿se ha sometido de modo concluyente
quien atraviesa el territorio?).
Ahora bien, no hay ninguna garantía de que la definición de los
participantes por un Estado se limite a aquéllos que a grandes rasgos se
conducen conforme a sus reglas. Más bien al contrario, puede suceder
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
73
que el Estado defina como personas pertenecientes a él incluso a aquellos que no pueden sospechar nada de esta reivindicación de la que están
siendo objeto, o a aquellos sujetos que, ya sean integrados en otros vínculos normativos, ya sea como individuos carentes de relaciones, no quieren
asumir deberes del grupo, ya que no pueden o no quieren participar de
los beneficios. Imaginemos que alguna sociedad, religiosa conforme a su
idiosincrasia y constituida en Estado (o de algún otro modo), constata la
existencia de un deber para todo ser humano de hacerse bautizar, y que
castiga la negativa con una "pena". Cuando esa sociedad haya abarcado
la mayor parte de la población mundial, el resto -partiendo de que su
número sea lo suficientemente reducido- probablemente tolerará la pena
en la conciencia de haber quedado fuera del mundo. Sin embargo, hasta
que esa religión domine la conciencia general, se encontrará con un
mundo que no vive conforme a su orden, lo que significa que en todo
caso tendrá efectos externos, pero no significa nada.
El poder de definición de la sociedad sobre sus miembros, por lo
tanto, sólo conduce a un orden normativo mientras los miembros vivan
de acuerdo con el orden^y no sólo'sean sometidos a pena, De no ser esto
así, tan sólo se trata nominalmente de asuntos internos; materialmente,
sin embargo, habrá una usurpación por parte de sujetos externos. Intentaré ejemplificar esta constatación a través del análisis de la posibilidad
de fundamentar un tribunal internacional para las violaciones de los derechos humanos. A este efecto, se partirá de que los derechos humanos
están todo lo bien fundamentados como ello resulta posible para una
norma. Si un déspota destruye un ordenamiento de derechos humanos
existente, se tratará de un quebrantamiento de la norma a gran escala
-y su punición no planteará problema jurídico-penal teórico algunomientras sus acciones perturben el orden existente, es decir, un orden
conforme al cual conducen sus vidas las personas. Si, por el contrario,
falta tal orden vivido, y, en ese sentido, real, sea desde el principio, sea
porque los individuos, bajo la presión de las circunstancias, se arreglan
con independencia del orden, entonces los hechos del tirano no destruyen una realidad de normas, no hacen ambiguo un mundo normativo,
sino que son, sencillamente, empresas externamente efectivas, pero carentes de significado de un individuo poderoso contra víctimas impotentes.
En tal caso, cabrá fundamentar un derecho a la revolución, incluyendo
un derecho a matar al tirano, y ello en la misma medida en que se hallen
fundamentados los derechos humianos de cuya violación se trata. Sin
embargo, tales reacciones nada tienen que ver con una pena, tampoco
cuando son impuestas por un tribunal. Quien habla de una pena allí
donde de lo que se trata no es de la perturbación de un orden existente,
>
74
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
sino del establecimiento de uno nuevo, desconoce la libertad de los individuos no vinculados por un orden real en ambos lados, tanto en el lado
de las víctimas como en el de los autores.
de estar orientado en atención a la comunicación y no debe ser fijado
con base en los reflejos o las repercusiones psíquicas de la comunicación.
La confianza en la norma o la actitud conforme a Derecho de los ciudadanos tan sólo son derivados de la realidad de la sociedad, que es lo
único decisivo. Puede suceder que se desee alcanzar determinados procesos psíquicos como consecuencia de la confirmación de la norma por
medio de la pena pública, pero no forman parte del concepto de pena.
Éste -y eso es lo que se ha intentado mostrar aquí- se agota en que la
pena significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, es decir, la p e r m a n e n c i a de la realidad n o r m a t i v a sin
modificaciones. La prevención general positiva -si es que quiere hacerse
uso de ese término- no debe denominarse prevención general porque tuviera efectos en gran número de cabezas, sino porque garantiza lo genérico,
mejor dicho, lo general, esto es, la configuración de la comunicación; por
otro lado, no se trata de px&gnción porque se quiera alcanzar algo a través de la pena, sino porque ésta, como marginalización del significado
del hecho en sí misma tiene como efecto la vigencia de la norma.
No es necesaria una fundamentación más detenida para determinar que conforme a estos principios, también la punición jurídico-penal
de violaciones de los derechos humanos en la República Democrática
Alemana carece de una fundamentación teórico-penal. Cuando el Tribunal Supremo Federal afirma que si bien la praxis estatal de la RDA no
respetaba los derechos humanos, pero que sí los habría debido respetar
conforme a su propia "Ley, correctamente interpretada" 22 , ello constituye
una sustitución de aquello que existe por lo que debería existir. Pero
aunque esto último muestre una enorme fuerza para existir: antes de
existir no es un orden real.
m.
DELIMITACIÓN FRENTE A MODALIDADES DE LA "PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA"
El resultado alcanzado -la pena como confirmación de la configuración de la sociedad- tiene puntos de estrecho contacto con una teoría
reciente de acuerdo con la cual la pena tiene la misión preventiva de
mantener la norma como esquema de orientación, en el sentido de que
quienes confían en una norma deben ser confirmados en su confianza. Se
habla de prevención general positiva - n o intimidatoria, sino, como se ha
dicho, confirmatoria-, es decir, de una confirmación frente a todos 23 . Esta
teoría de la prevención general positiva no carece de antecesores, sino
que es próxima, a su vez, a la doctrina de WELZEL según la cual el Derecho penal tiene una "función ético-social", lo que significa que demostraría
"la vigencia inquebrantada" de los "valores de acto de la actitud conforme a Derecho", que forma "el juicio ético-social de los ciudadanos" y
fortalece "su permanente actitud favorable al Derecho". 24
No se pretende realizar aquí una crítica de estas teorías; pero en su
formulación -y se trata más bien de cuestiones de formulación que de
cuestiones materiales-, llegan a una configuración demasiado psicologizante. La pena es un proceso de comunicación, y por ello su concepto ha
22.
23.
BGHSt, t. 39, pp. lyss.,29.
Cfr. la exposición, con completas referencias, en JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2.a edición, 1991, 1/1 y ss., 14 y ss.
24- Das Deutsche Strafrecht, 11.a edición, 1969, pp. 1 y ss., 3 y s.
IV
75
RESUMEN
1. Las teorías de la pena orientadas a la retribución y a la prevención no pueden unirse en una teoría: la retribución de culpabilidad
deslegitima la prevención.
2. Las teorías de la prevención en su comprensión habitual toman
como punto de referencia la intensidad de los estímulos de motivación
individuales, y no, por lo tanto, el peso de la perturbación social, y por
ello son incompatibles con el principio del hecho.
3. Los topoi clásicos punitur quia peccatum est y punitur ne peccetur no
abarcan de modo completo el panorama de las posibilidades de fundamentación de la pena.
4. El delito es el hecho de una persona exclusivamente formal,
pero, en todo caso, de una persona, y, por ello, debe ser entendido como
algo con significado, como contraproyecto frente a la sociedad..x>
5. La pena marginaliza el significado del hecho. En cuanto marginalización de un contraproyecto ejecutado, también la pena debe ser
ejecutada: tiene lugar como violencia.
6. La pena no es lucha contra un enemigo; tampoco sirve al establecimiento de un orden deseable^sino sólo al mantenimiento de la realidad
social.\
?
3.
I.
EL CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE ACCIÓN*
EL PROBLEMA: ACCIÓN - SOCIEDAD - DERECHO PENAL
A
l hablarse hoy en día del concepto de acción, habitualmente
(y aquí se sigue en un primer momento esta concepción, para
posteriormente corregirla) se está hablando de una parte del concepto de
injusto, más concretamente de un segmento que es común a todo tipo de
injusto: ya sea el injusto de un homicidio o el de un delito de daños, el
injusto un delito de lesión o de un delito de peligro abstracto, siempre es
necesario que concurra una acción, al menos en el ámbito de la comisión
(más tarde me ocuparé de las condiciones para poder trasladar el problema al ámbito omisivo).
En los últimos veinte años apenas se ha discutido ya sobre el concepto de acción1; se ha llegado a un arreglo en posiciones más o menos
causalistas o finalistas. La discusión que se ha desarrollado últimamente
en el ámbito de la teoría general del injusto se refiere a la así llamada
*
Título alemán: "Der strafrechtliche Handlungsbegriff"; publicado en Schriften
derjuristischen Studiengesellschaft Regensburg e. V, Heft 10, C. H. Beck, München
1992. Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).
1.
Informan del estado de la cuestión H. J. HIRSCH ZStW 93 pp. 830 y ss., 94 pp. 239 y
ss. (especialmente también de la discusión en su primera fase); G. JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed. 1991, 6/1 y ss.;
H. -H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4-° ed. 1988, § 23; R.
MAURACH-H. ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, 7.a ed. 1987, 16/1 y ss.; C.
ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, 1992, 8/1 y ss.; E. SCHMIDHÁUSER JZ 1986
pp. 109 y ss. (especialmente respecto de la discusión reciente).
*
78
GÜNTHERJAKOBS
(utilizando un término bastante inexpresivo) imputación objetiva, esto
es, a aquella teoría que ya en el tipo objetivo diferencia entre la relación
causal y la relación de imputación en un sentido más estricto. Ahora
bien, según los representantes de esta teoría, la imputabilidad objetiva es
algo común a toda clase de injusto. ¿Ha aparecido, entonces, además del
concepto de acción, un nuevo segmento de teoría general del injusto?
Intentaré exponer que ello no es así, sino que se trata de un solo problema, esto es, dicho de otro modo, que la teoría de la relación específica
de imputación objetiva puntualiza el concepto de acciofy La normativización que ha supuesto la teoría de la relación objetiva de imputación
no tiene por objeto algo que esté al margen de la acción, sino que se
refiere a la propia acción. Para clarificar lo que quiero decir, intentaré
describir -renunciando a reconstruir con exactitud el desarrollo histórico- la relación entre el concepto de acción, por un lado, y la comprensión
de la razón de existencia del Derecho penal en una sociedad, por otro.
Con esta intención -que a primera vista parecerá más bien una sutileza
poco clara- también se está insinuando un programa que no es incompatible con la escuela de HEGEL2, pero que sí lo es con la escuela de v. LISZT3
y con algunas voces provenientes de la de WELZEL4; con otras palabras, se
trata de un programa que se opone a algunos esfuerzos ampliamente difundidos, llevados a cabo en los últimos cien años, y conecta con
perspectivas mucho más antiguas. En este sentido, el concepto de acción
no se busca antes de la sociedad, sino dentro de la sociedad. No es la
naturaleza la que enseña lo que es la acción, como pretendía la escuela
de v. LISZT con su separación de lo físico y lo psíquico, y el concepto de
acción tampoco puede extraerse de la ontología, como comúnmente se
sostiene que WELZEL intentó demostrar con su punto de partida desde la
finalidad del actuar humano, sino que en el ámbito del concepto de acción lo decisivo es interpretar la realidad social, hacerla comprensible en
la medida en que está relacionada con el Derecho penal.
Por tanto, un concepto jurídico-penal de acción debe combinar
sociedad y Derecho penal.5 So pena de degenerar hasta quedar convertido
2.
E. v. BUBNOFF, Die Entuñcklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach
bis v. Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule, 1966, pp. 36 y ss., 52 y ss.
3.
lnfra I. C.
4.
5.
lnfra II. C.
Es ésta una afirmación poco habitual desde que terminase la época de los hegelianos (cfr. las referencias en v. BUBNOFF [nota 2], pp. 36 y ss.). Respecto de su
fundamentación, cfr. infra IV. Habitualmente, se le atribuyen al concepto de
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
79
en un concepto de mera utilidad didáctica que describa un escalón inicial del delito, debe contener una teoría lo más completa posible del
comportamiento jurídico-penalmente relevante. El concepto de acción,
en cuanto concepto jurídico-penal, debe garantizar que la definición de
los comportamientos jurídico-penalmente imputables no sea una mezcolanza de elementos heterogéneos agrupados de cualquier manera, sino
una unidad conceptual. Puesto que en el momento actual es opinión casi
unánime la de atribuir el concepto de acción exclusivamente a la teoría
del injusto, se plantea la cuestión acerca de qué es lo que supone este
concepto para el conjunto, es decir, para el injusto y la culpabilidad. Para
resolver esta cuestión, también habré de ocuparme del problema relativo
a si el juicio de injusto constituye un nivel propio de valoración jurídicopenal, o, formulándolo de otro modo: ¿forma la responsabilidad por
culpabilidad parte de la acción?
n.
RESPONSABILIDAD POR UNA SITUACIÓN DE HECHO, POR EL
RESULTADO, POR LA PERTENENCIA A UN GRUPO TRIBAL
¿"Cuál es, entonces, la relación que existe entre acción, sociedad y
Derecho penal? Comienzo con un caso simple: una persona pierde el equilibrio de manera inevitable por un golpe de viento repentino, por un
acción las siguientes funciones (W. MAIHOFER, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, pp. 7 y ss.; ROXIN [nota 1], 8/1 y ss.; críticamente, ARMIN
KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, pp. 21 y ss.): (1) en
primer lugar, se pretende que sea un elemento básico, esto es, común a todas las
formas de aparición del delito. Sin embargo, ¡la culpabilidad también forma parte
del delito! La concepción habitual, en cambio, se refiere a lo que hay de común en
lo que constituye injusto en sentido estricto (con reserva de una eventual justificación); vid. al respecto infra III. C (se abarca la imprudencia), D (necesidad de
un esquema de interpretación objetivo), E (se abarca la omisión), F y G (tentativa). Además, se pretende que el concepto de acción constituye (2) un elemento
de conexión, con lo que se quiere decir que puede llevar los predicados "típica",
"antijurídica" y "culpable". Aquí se trata de la didáctica de la materia, cuyo
alcance se aprehende desde el final de la estructura del delito, desde la culpabilidad. Es posible que a este respecto haya distintos caminos equivalentes; en todo
caso, la importancia de este concepto es secundaria desde el punto de vista científico: ordena el material con el que se cuenta. Finalmente (3), se afirma que le
corresponde una función delimitadora. Esta, sin embargo, no es más que el reverso
de lo que se seleccione como elemento de conexión (un acto voluntario - un
"acto" involuntario; un comportamiento evitable - un "comportamiento" inevitable; un comportamiento con el sentido objetivo "matar" - un comportamiento
que no tenga este sentido, etc., hasta llegar hasta: un homicidio culpable - un
comportamiento sin culpabilidad de homicidio).
80
GÜNTHERjAKOBS
desmayo imprevisible, por el error de un tercero; desafortunadamente, en
su caída arrastra consigo a otro; las personas circundantes, por las razones
que sea, se ríen de ellos. La cuestión de una posible responsabilidad jurídico-penal o jurídico-civil de quien perdió el equilibrio en primer lugar
puede ser resuelta por cualquier estudiante principiante: fue vis absoluta
lo que hubo, y no una acción. Y este resultado, desde un punto de vista
jurídico, puede bastarnos de momento, pero ya el hecho de subrayar el
carácter jurídico de la solución indica que sólo se trata de una solución
parcial. De hecho, no sería nada sorprendente, sino más bien conforme a
lo que cabe esperar, que quien se cayó primero pidiese "disculpas" a la
víctima a la que arrastró, exponiéndola así tanto a la caída como a la
hilaridad de los demás; y estas "disculpas" probablemente no se limitarán
a hacer referencia a la vis absoluta, ya que entonces serían unas "disculpas" incluso pobres, sino que tendrán como contenido que la existencia
de quien cayó en primer lugar fue la causa de un daño para la persona
que fue arrastrada, y que por ello, en esa medida, esa existencia no era
correcta; en el momento del incidente hubiese sido mejor la no-existencia de quien se cayó. El hecho de que en el caso de un error tan
determinado por el destino como éste hablemos de "disculpas" nos enseña hasta qué punto la concepción actualmente imperante, según la
cual la culpabilidad ha de ser culpabilidad por el ejercicio de la voluntad, viene condicionada por el desarrollo histórico.
He escogido este ejemplo para demostrar que la responsabilidad
(también la responsabilidad que va más allá de la de un chivo expiatorio6) no presupone siempre algo que pudiese llamarse razonablemente
acción. Y es que la responsabilidad puede también provenir de cómo
existe socialmente la persona responsable, precisamente como perturbador, como alguien que trae desgracia. Si ello se percibe aún hoy en la
responsabilidad informal, no hay ningún obstáculo de principio que impida suponer como posibilidad una situación paralela en la responsabilidad
formal atribuida por el Derecho. Ignoro si los fondos históricos o etnológicos contienen ejemplos de cómo era castigado (o necesitaba de un perdón
para no ser castigado) quien, impulsado por una vis absoluta, hubiese
lesionado en los atributos externos de su dignidad, o de alguna otra forma, al rey o jefe militar en una situación decisiva. La reacción punitiva,
como protesta frente a la existencia constitucionalmente errónea de este
6.
También la responsabilidad de éste puede denominarse responsabilidad por el
resultado, cfr. E. KAUFMANN, en: Handwórterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, t.
I, 1971, voz "responsabilidad por el resultado" (Erfolgshaftung), en I.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
81
pájaro de mal agüero, estaría claramente emparentada con la responsabilidad por el resultado. En este sentido, también la responsabilidad del
rey probablemente era en su origen tanto una responsabilidad por comportamientos activos y omisiones como por situaciones de hecho independientes
del comportamiento. 7 No hago mención de esto para sentar afirmaciones
en el campo de la historia del Derecho, sino únicamente para animar a
los historiadores del Derecho a aportar trabajos relativos al problema del
concepto de acción. Lo que me importa no son situaciones sociales que
necesariamente hayan existido históricamente, sino una sociedad que
pueda ser imaginada como sociedad en funcionamiento.
Ciertamente, la pena impuesta por la desafortunada constitución
de la mera existencia de una persona únicamente puede expresar la
defraudación producida por la desgracia, y en cambio no es susceptible
de tener como finalidad, como hoy es habitual (o mejor: como hoy en día
se afirma comúnmente que la pena tiene como finalidad) la de perseguir
mejoras pro futuro, o, en todo caso, intentar mantener el status quo o
limitar los deterioros de la vigencia de la norma. Sin embargo, de esta
finalidad (restablecimiento de la vigencia perturbada de la norma), que
hoy en día habitualmente se da por supuesta, no sólo le faltaba a la
responsabilidad por el resultado, sino también a la pena puramente
retributiva (toda finalidad de restablecimiento incluye al delincuente
entre los objetos del Derecho de cosas3) y la pena carece de esta finalidad hasta el momento actual en aquellos casos en los que no se trata de
restablecer, sino de demostrar algo (por ejemplo, cuando se condena a
autores provenientes de regímenes que ya están superados). Por consiguiente, este objetivo de restablecimiento no necesariamente forma parte
ni del concepto de responsabilidad ni del de pena, de manera que la
única diferencia que queda entre la responsabilidad por el destino y la
retribución de un crimen es el carácter de la defraudación que se articula
en un caso la defraudación por la desgracia de la existencia y en el otro
por una voluntad defectuosa. El que en una sociedad impere uno u otro
de estos modelos, es decir, que se requiera o no la concurrencia de una
acción para poder someter a alguien a una pena, depende del estadio de
desarrollo de esa sociedad, y no de una pretendida configuración inmutable de la naturaleza o del ser humano.
7.
E. KAUFMANN, Die Erfolgshaftung, 1958, pp. 26 y ss.
8.
I. KANT, Die Metaphysik der Sitien, Erster Theil, 2.D ed., 1798, parte II, apartado 1,
Acotación General, E.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Y en caso de que la concurrencia de una acción sea decisiva, ¿por
qué ha de ser una acción humana? En los supuestos de responsabilidad
por pertenencia a un grupo tribal, cuando responden también los familiares del autor, éstos no responden por ser miembros del mencionado grupo
-este dato sería tan insuficiente para determinar su responsabilidad como
el de tener el mismo color de cabello o la misma talla que el autor-, sino
porque tanto el autor como la víctima no se definen como sujetos autónomos, sino como miembros de un grupo tribal. Llevándolo a sus últimas
consecuencias: fue el grupo tribal quien cometió el hecho contra otro
grupo tribal; los miembros del grupo del autor responden solidariamente,
de la misma manera que aún hoy responde el pie en la cárcel si la mano
ha cometido un delito. Por consiguiente, si se encuentra una acción que
conduce a la responsabilidad, no necesariamente tiene que ser la de un
ser humano como individuo. Puede ser la de un grupo tribal, un pueblo,
una raza, un Estado.
esto último parece poder apoyarse en que en la mitología se habla de ella:
parece evidente que la responsabilidad por el resultado puede comprenderse.
82
Por tanto, al hablar del concepto de acción ya se ha producido una
opción del Derecho penal en contra de que haya responsabilidad por la
mera existencia y a favor de que la responsabilidad se produzca por movimientos corporales realizados o que podrían haberse realizado, y en este
sentido: responsabilidad por organización. Y al hablarse de la acción humana, se hace una ulterior opción en contra de que haya responsabilidad
colectiva y a favor de la individualización.
• Pero, ¿cuál es el grado mínimo de acción que debe concurrir a la
hora de imputar al individuo su organización, su comportamiento, y no su
mera existenciafjlntentaré dar una respuesta a esta cuestión describiendo los elementos de un sistema jurídico-penal de responsabilidad por el
resultado. Utilizaré aquí un concepto estricto de responsabilidad por el
resultado, esto es, no el de responsabilidad por las consecuencias de un
actuar peligroso o de un comportamiento probablemente culpable, sino
por la mera producción de un resultado. Tampoco en este punto es relevante si existió alguna vez una responsabilidad por el resultado de estas
características o no -BINDING9, entre otros, lo negó decididamente, y también en la ciencia contemporánea de la historia del Derecho hay posiciones
controvertidas10-, sino si su existencia en una sociedad es imaginable, y
83
Con ello no se pretende afirmar que esta responsabilidad suponga
una responsabilidad penal en todos los sentidos. Si limitamos el concepto
de pena a la representación del carácter defectuoso de la voluntad o al
restablecimiento de la vigencia de la norma perturbada por una voluntad
defectuosa, entonces la responsabilidad por el resultado per definitionem
nunca será responsabilidad penal. Si se parte de este concepto, sin embargo, por debajo de la identificación de un defecto de voluntad, que
posiblemente se halle vinculada a la reparación del daño privado, aun
queda espacio para una reacción específica, esto es, para expresar la
defraudación producida -con independencia de la voluntad directorapor el comportamiento del autor en cuanto causante de la catástrofe, por
la desgracia vinculada a su persona. Para aclarar esto, traigo a colación
un ejemplo en el que es preciso hacer uso de un concepto muy amplio de
responsabilidad para que se ajuste al caso: en el ejemplo, el autor debe o
perder la vida o privar de ella a quien ya no puede seguir viviendo con el
autor en la tierra por lo que éste ha hecho. En todo caso, el mundo, tal
como es, se halla perturbado por el hecho, que era inevitable, y es esto lo
decisivo. Se cuenta que Rosamunda, la esposa de Alboin, rey de los langobardos, utilizó el siguiente procedimiento para inducir al asesinato (por
razones que, aunque fuesen comprensibles, no vienen aquí al caso) de su
marido": ocupó, sin ser reconocida, el lugar de la concubina de uno de
los vasallos del rey; con ello le había atrapado, a pesar de que éste estaba
desprevenido y no tenía razón alguna para sospechar algo. Cuando se dio
a conocer después del coito frente al vasallo, quien estaba totalmente
sorprendido, sintetizó la situación de la siguiente manera: "certe nunc
talem rem ... perpretatam habes, ut aut tu Alboin interficies, aut ipse te suo
gladio extinguet"*. Aquí se formula un concepto de acción: rem perpetrare,
hacer algo, y a pesar de ello, el relato no se refiere a la dinámica final que
está dentro de esta expresión. El vasallo quería realizar un acto completamente adecuado desde el punto de vista social, y ninguna persona razonable
en su lugar habría podido sospechar algo malo, pero a pesar de ello no
puede distanciarse de la barbaridad de haber mantenido relaciones sexua-
9.
Die Normen una ihre Übenretung, t. 4, 1919, pp. 12 y ss.
11.
10.
Especialmente en contra de la existencia de tal responsabilidad por el resultado, E.
KAUFMANN (nota 7), passim, ídem (nota 6); R MIKAT en: H. WELZEL et al. (a cargo
de la ed.), Festschrift für v. Weber, 1963, pp. 9 y ss.
Legenda áurea dejacobus de Vorágine, trad. alemana de R. Benz, 8.a ed. 1975, pp.
961 y ss.; cita en latín según E. KAUFMANN (nota 7) p. 24, nota 16.
*
"Es seguro que, después de haber hecho tal cosa, o tú matas a Alboin, o él te
quitará la vida con su espada" (N. del T; en latín en el original).
t
GÜNTHERJAKOBS
84
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
les con la esposa del rey, ya que en la sociedad en la que se desarrolla la
leyenda, forma parte de las condiciones imprescindibles para poder instalarse en la realidad el que no se produzcan tales desajustes del orden
establecido. Y si de todas maneras se produce ese desajuste12, rey y vasallo ya no pueden seguir viviendo juntos sobre la faz de la tierra. Que el
vasallo se remita a que nada podía sospechar y a que -como lo formulamos hoy en día- la reina actuó en autoría mediata, esto es, que se remita
a que su relación con el hecho seguía las leyes naturales sin que él hubiese podido superarlas, no podría "sellar la grieta en el edificio del mundo"13,
ya que las categorías según las cuales se construye el mundo institucional
existente entre rey y vasallo son distintas de las que gobiernan un mundo
regido por las leyes de la naturaleza. Por consiguiente, "actuar" en el
ámbito de la responsabilidad por el resultado significa "estar vinculado
por el destino con un hecho". El que el autor llevase a cabo algún acto
voluntario, que desarrollase determinada organización final, no interesa
por el contenido de su voluntad, sino sólo es el principio de su posterior
vinculación, por obra del destino, con la desgracia.
III.
LA ACCIÓN EN EL INJUSTO
A.
Causalismo
Parece una curiosidad que sean elementos de precisamente este
concepto de acción, aunque trasplantados a una concepción global orientada por las ciencias de la naturaleza o incluso por la mecánica, los que
se encuentran de nuevo en el concepto de acción de v. LISZT14 y su escuela: acción es la causación de consecuencias (especialmente de lesiones
de bienes jurídicos) por un acto voluntario con un contenido cualquiera;
tampoco aquí se le da importancia al contenido de la voluntad. Por ello
se habla del concepto causal de acción (con lo que se quiere decir en
realidad: un concepto de acción determinado por la causalidad; en lo
que sigue, utilizaré el término habitual). De nuevo, el ejercicio de la
12.
La suposición de algunos historiadores del Derecho (E. KAUFMANN [nota 7], pp. 24
y ss.) en el sentido de que la responsabilidad por el resultado, en caso de haber
existido, estaba limitada al nefas [*], parece plausible: a través de la responsabilidad por el resultado no puede garantizarse un contexto de interacción, sino
únicamente la base institucional.
[*] sacrilegio (N. del T.).
13.
14-
ACHTER, Geburt der Strafe, 1950, p. 18.
a
F. v. LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 2. ed. 1884, § 28.
85
voluntad sólo es el punto de partida de un algo cualquiera; la calidad,
esto es, si se trata, por ejemplo, de un homicidio o de unos daños, viene
determinada por el curso causal. Pero aquello que en un sistema de responsabilidad por el resultado viene interconectado por un determinado
esquema de interpretación de la realidad, por el esquema "destino", esto
es, el acto voluntario con las consecuencias que ha producido el destino,
degenera en una mera secuencia causal: pasa lo que pasa y ocurre lo que
ocurre, pero ello, por sí mismo, ya no tiene ningún significado. Utilizando
una expresión de BELING: "para constatar que estamos frente a una determinada acción es suficiente saber que el autor ha actuado o no ha actuado
voluntariamente. Qué es lo que quería es irrelevante a este respecto".15
Se trata del mismo conjunto de elementos que ya encontramos en la
acción en el marco de la responsabilidad por el resultado - pero, ¡qué
pérdida de capacidad de rendimiento! Allí el concepto de acción abarcaba toda una teoría de la responsabilidad, precisamente de responsabilidad
por intervención del destino. ¿Y aquí?
RADBRUCH entendía el concepto causal de acción como concepto
clasificatorio, en cuyo marco había que ordenar el material previamente
fijado por el Derecho positivo teniendo en cuenta los "usos del lenguaje
de la vida".16 La "acción" debía ser el concepto introductorio y configurarse de tal manera que pudiese ser completada con las "cualidades
'antijuridicidad', 'culpabilidad' y 'punibilidad'".17 Por tanto, según RADBRUCH el concepto causal de acción era el concepto de acción de un
positivismo que creía poder interpretar y aplicar la Ley antes de haber
comprendido la sociedad en la que la Ley debe aplicarse. Se sustituye la
teoría jurídico-penal por la didáctica de conexiones provenientes de la
tradición, cualquiera que fuese ésta: el Derecho penal deja de ser una
ciencia para convertirse en un conocimiento limitado a la construcción
del delito. El concepto de acción ya sólo da respuesta a la siguiente cuestión: ¿cuándo puede y debe empezarse con el análisis de un delito? La
respuesta reza: cuando concurra la causación de un resultado por un
acto voluntario cualquiera. Los elementos se alinean de tal manera que
el Derecho penal funciona, pero el concepto causal de acción no aporta
nada para resolver las cuestiones acerca de por qué funciona y de qué
Derecho penal se trata.
15.
BELING, Grundzüge des Strafrechts, 2." ed. 1902, p. 38.
16.
17.
Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutungfürdas Strafrechtssystem, 1904, pp. 68 y ss., 72.
(Nota 16), p. 74.
86
El que se abstenga de todo sentido es precisamente la razón del iter
victorioso que pronto comienza a recorrer este concepto, a pesar de la
pobreza de la teoría en él cristalizada, en la enseñanza universitaria del
Derecho penal: se fija en dónde está el principio, pero nada está prejuzgado respecto de las conclusiones. Cualquiera puede extenderse en este
mundo y configurarlo de acuerdo con su propia teoría. Y eso es lo que
ocurre: lo que siguió al concepto causal de acción no ha eliminado sus
elementos, sino que los ha completado, y ello de distintas maneras. Pronto, aunque aún limitándose al ámbito de la imprudencia, se añaden a la
causalidad, bajo la denominación de infracción del deber de cuidado,
nuevos elementos de la imputación objetiva; tampoco el finalismo renuncia ni a uno solo de los elementos del concepto, sino que aumenta su
número; lo mismo ocurre con el concepto social de acción.
Pero, ¿es correcto degradar al concepto causal de acción de teoría
a conocimiento limitado referido a cómo ordenar el material?; ¿no será
que este concepto, a pesar de todo, contiene una abreviatura que representa lo que se entiende por injusto en una sociedad burguesa, cuyos
miembros se definen a través de un inventario de bienes? En mi opinión,
tal suposición es errónea: un concepto de acción que fracasa ya en la
tentativa, y mucho más en todo hecho omisivo, y que por lo demás es
simplemente ilimitado, porque equipara el acto voluntario del fabricante
de navajas al del navajero y el acto voluntario del estafador al del cartero
que entrega, sin sospechar nada, la carta con la que se estafa, ¿cómo
podría representar un concepto de acción de tales características una
teoría de lo que una sociedad considera injusto jurídico-penal? Evidentemente existen afinidades respecto del concepto jurídico-civil de injusto,
especialmente en cuanto a la actio negatoria, y respecto del concepto de
perturbador del Derecho de policía. En esa implicación en otros contextos, en los que se expresan finalidades distintas, esto es, finalidades
jurídico-civiles o policiales, se encuentra la vinculación del concepto
causal de acción con su tiempo. Pero el hecho de que esa vinculación
satisficiese a los penalistas, esto es, que fuese posible que el Derecho civil
o el Derecho de policía predeterminasen el concepto penal, confirma la
tesis de que hubo un paso de la teoría a la didáctica: se hace una labor de
ordenación, la teoría proviene de otra parte.18
18.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Esto lo demuestran algunos intentos, inspirados directa o - a través del causalism o - mediatamente en la doctrina civilista y que llegan hasta el momento actual,
de hacer valer, por medio del derecho de legítima defensa, la tesis de que aquellos
actos que tienden hacia el resultado deben ser combatidos como injusto (cfr. aún
B.
87
Finalismo; acción como expresión de sentido
Pronto la falta de colorido del concepto causal de acción se reblandeció tímidamente mediante la introducción de elementos subjetivos
del injusto19, en la medida en que el Derecho positivo los contenía. Pero
tales modificaciones fortuitas en todo caso podían ser un indicio de que
toda esta doctrina era claramente errónea, pero no bastaban para ascenderla al rango de teoría. Esto sólo se consiguió cuando se intentó emplear
el concepto de acción no sólo como categoría de clasificación, sino como
un concepto destinado a comprender una parte de la realidad, y en ese
sentido, como concepto filosófico.
"El ser humano es el ser que actúa. No está... 'fijado', esto es, sigue
siendo para sí mismo un cometido; es también, con otras palabras, el 'ser
que toma postura'. Los actos de toma de postura hacia fuera los llamamos
acciones, y precisamente en la medida en que sigue siendo un cometido
para sí mismo, toma postura frente a sí mismo y 'se convierte en algo'... El
ser humano... es previsor. Necesita de lo lejano, de lo que no está presente
en espacio y tiempo, vive -al contrario que el animal- en el futuro y no
en el presente. Esta determinación forma parte de las circunstancias de
una existencia en la que se actúa, y lo que en el ser humano es consciencia humana en sentido propio debe entenderse desde esta
perspectiva".20
Este programa de GEHLEN, que seguramente no tenía una intención específicamente jurídico-penal, redactado poco después de que
WELZEL esbozase su teoría final de la acción, puede considerarse el equivalente antropológico del finalismo: el ser humano, desvinculado de los
instintos, si quiere sobrevivir, debe anticipar el futuro y configurarlo de
acuerdo con sus intereses, esto es, tomar postura acerca de cómo quiere
BAUMANN/WEBER, Strafrecht AT, 9.a ed. 1985, § 21 II 1 a a; en contra, especialmente, WELZEL, Fahrlcissigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, pp. 26 y ss.), pero tales
construcciones nunca tuvieron relevancia alguna en la valoración práctica de la
legítima defensa. La legítima defensa debe concebirse exclusivamente en un
contexto de acción, y no en un contexto de bienes (estado de necesidad). Por ello,
esta institución de la justificación pertenece genuinamente al ámbito del Derecho penal.
19.
Fundamentales a este respecto H. A. FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer
Berücksichtigung des Privatrechts, 1911; A. HEGLER ZStW 36, pp. 19 y ss.; M. E.
MEYER, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, pp. 185 y ss.; E. MEZGER
GS 89 (1924), pp. 207 y ss., 259 y ss.
20.
GEHLEN, Der Mensch, 13.a ed. 1986, p. 32.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
que esté configurado su mundo. El acto voluntario de contenido indiferente de los causalistas recorta la anticipación existente en la conciencia
y por ello no alcanza la cualidad propia del comportamiento humano. El
mismo WELZEL afirmó acertadamente, un año antes de la citada manifestación de GEHLEN, que una acción debe ser comprendida como "expresión
de sentido"; "expresión de sentido" es aquello que GEHLEN llama "toma
de postura hacia fuera" y que nunca podría expresarse de manera suficiente sólo con la causalidad, que por sí misma carece de sentido. 21
tiendo que la imprudencia es evitabilidad individual.2* Por consiguiente,
una persona sólo se comporta imprudentemente si para ella misma, y no
para algún tipo de persona ideal, era evitable la consecuencia de la que
se trata. Una consecuencia es evitable si no se habría producido en el
supuesto de que quien actúa hubiese estado motivado para evitarla, con
otras palabras: son evitables las consecuencias cognoscibles, sólo que en
los supuestos de hecho jurídico-penalmente relevantes lo importante no
es conocerlas (en ese caso, el autor imprudente se convierte en autor
doloso), sino evitarlas.
88
La consecuencia de concebir la acción como expresión de sentido
es, como hoy en día todo estudiante sabe, la pertenencia del dolo a la
acción. WELZEL hablaba por ello de una teoría personal del injusto; volveremos sobre este punto. Ahora bien, ya en este punto se plantean las
objeciones: como es sabido, el dolo en Derecho penal no es igual a finalidad, esto es, igual al dolo consciente y dirigido hacia un fin, sino que
dolo también es conocimiento de aquellas consecuencias de la acción
que no se persiguen como meta, pero sin las cuales, así como está configurada la realidad, no puede obtenerse el objetivo en caso de ejecutar la
acción. Frente a determinadas críticas, según las cuales el concepto final
de acción estaría limitado a los hechos cometidos con dolo directo, W E LZEL contestó que la "denominación" "final" es una "abreviatura" que "no
puede abarcar todos los aspectos". Según WELZEL, "el contexto de efectos
anticipados de toda acción" es más amplio que "la estructura mediofin".22 Lo anterior sigue pudiéndose armonizar con la interpretación de la
acción como "expresión de sentido": y es que no sólo se trata de una
expresión de lo que se pretende cambiar en el mundo, sino que, al contrario, también aparece en la toma de postura hacia fuera lo que para ello
debe necesariamente aceptarse, precisamente como coste que quien actúa cree poder ocasionar para obtener lo que persigue.
C.
Finalismo e imprudencia
Sin embargo, el resultado alcanzado -todo hecho doloso es expresión de sentido y por ello acción- no aprovecha al completo el punto de
partida; también una acción imprudente es expresión de sentido. 23 En-
21.
WELZEL, ZStW 58, pp. 491 y ss., 495 y ss., 496, 503; vid. respecto de la "intenciona-
89
No puede disponerse de lo inevitable a través de la motivación de
una persona; por ello, ésta tampoco puede tomar postura frente a ello.
¿Qué ocurre con lo evitable que no fue reconocido, esto es, con lo imprudente? La respuesta es fácil cuando quien actúa se comporta de manera
indiferente frente a una consecuencia y precisamente por ello no se preocupa de si se produce o no. Esa persona esboza una realidad en la que
esas consecuencias no merecen ser tenidas en cuenta a la hora de calcular los costes de la acción. En este sentido, puede que este menosprecio
sea absoluto (la consecuencia carece de interés en todo contexto) o relativo, esto es, frente a un motivo de actuación al que el sujeto atribuye
especial importancia. Esta falta de reflexión, por considerar que no hay
nada que merezca ser tenido en cuenta, es una toma de postura: consiste
en despreciar aquello que no se tiene en cuenta. Ejemplo: quien conduciendo un automóvil no se da cuenta de que está superando la velocidad
máxima permitida, porque no le interesa si la está respetando o no, declara a través de su comportamiento que la regulación relativa a la
velocidad carece de importancia.
Algo más difíciles de resolver son aquellos casos en los que la persona que actúa yerra a la hora de realizar su comportamiento, esto es, no
tiene en cuenta las consecuencias por descuido. No le es indiferente lo
que ha hecho; al contrario, lo lamenta y lo retiraría si pudiese. Un ejemplo: un conductor, distraído por un cartel fascinante, no se fija en un paso
de peatones y lesiona por ello a un peatón. Seguro que el automovilista
no desea que se le atribuya que su comportamiento significa lo siguiente:
"los automovilistas están autorizados a distraerse, aunque con ello generen el peligro de que se produzca un daño". Pero en un primer momento,
esa parecía ser su toma de postura: aunque le era posible configurar la
realidad incluyendo la atención a los peatones, escogió una configuración
lidad de sentido" en WELZEL la detallada exposición de Loos, en: idem (a cargo de
la ed.) Rechtswissenschaft in Góttingen, 1987, pp. 486 y ss., 497 y s.
22.
H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11.° ed. 1969, pp. 35 y s.
23.
Discrepa WELZEL, (nota 21), p. 503.
24.
G.
JAKOBS,
Studien zum fahrlcissigen Erfolgsdelikt, 1972, pp. 34y ss. (41 yss.), 48 y ss.
GÜNTHERJAKOBS
90
sin tal atención. El sujeto estaba erróneamente motivado al admitir la
distracción; bien es cierto que no ha convertido el perjuicio del peatón
en contenido "expreso" de su comportamiento, pero sí la distracción, y
ésta era cognitivamente incompatible con la protección del peatón. El
hecho de que el propio sujeto considere que su constelación motivacional se ha producido por error es la razón de que en los casos de imprudencia
basada en un error la pena a imponer sea más leve25, pero ello en nada
modifica la constatación que en un principio se expresó en la realidad de
acuerdo con esa constelación errónea. De manera distinta a lo que ocurre en la responsabilidad por el resultado, en la que la vinculación a la
desgracia significa "destino" o "maldición", aquí significa "deficiencia
del sujeto".
La acción, por tanto, es expresión de un sentido; esa expresión de
sentido consiste en la causación individualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son
individualmente evitables aquellas causaciones que no se producirían si
concurriese una motivación dominante dirigida a evitar las consecuencias. WELZEL mismo, hacia el final de su obra, destacó "la perspectiva
biocibernética" de su posición, aunque no pudo más que esbozar un breve
esquema. 26 El punto de partida final, completado con la imprudencia,
cuadra dentro de este esquema, pero no queda fijado en el hecho de la
biocibernética, sino en el sentido de la dirección del comportamiento.
D.
Necesidad de un esquema social de interpretación
Sin embargo, este estado de desarrollo de la teoría de la acción -la
acción como producción individualmente evitable de un resultado y, con
ello, como expresión de un sentido- hoy en día ya no es satisfactorio, y
ello por dos razones. En primer lugar, al estar vinculado a la evitabilidad
de un resultado externo, no está suficientemente implicado en una concepción penal que también conoce acciones sin resultado (tentativa) y
comportamientos punibles sin relación de causalidad con el resultado
(hechos omisivos). En segundo lugar, la concepción, así formulada como
se ha expuesto antes, sólo contiene la parte, por así decirlo, individualantropológica del problema, pero no la vertiente social.27
25.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
91
Comienzo con la crítica enunciada en segundo lugar. El concepto
de causación individualmente evitable de un resultado abarca algunas
determinantes individuales de la configuración humana del mundo - a
diferencia del mecanicismo del concepto causal de acción. Pero una "toma
de postura" o "expresión de un sentido" sólo puede comprenderse como
proceso comunicativo, en el que no sólo es relevante el horizonte de
quien se expresa, sino también el del receptor, y éste no dispone del esquema de interpretación del sujeto que se expresa o, si el receptor lo
conoce, en todo caso ese esquema no tiene por qué ser determinante por
el mero hecho de ser el esquema individual.
Un ejemplo: si un niño golpea con un pequeño martillito de madera un grueso clavo que sobresale a medias de una sólida tabla, es posible
que el niño actúe dentro de un esquema de interpretación según el cual
pretende hundir el clavo en la madera (aunque quizás esto sea una exageración racionalista del esquema infantil). Es posible que otro niño
comparta ese esquema de interpretación. Es posible que una persona adulta
se dé cuenta del esquema aplicado por el niño, pero no aceptará ni su
validez para ella misma ni su validez para comunicarse con los demás,
sino que lo considerará como un esquema absolutamente inválido para el
tratamiento del asunto en sí, esto es, para la actividad de clavar clavos.
Con otras palabras: la representación subjetiva del resultado sólo es relevante en el plano de la comunicación si está basada en un esquema de
interpretación comunicativamente relevante. Por ello, los esquemas interpretativos de construcción infantil, los que tienen en consideración fuerzas
sobrenaturales y otros similares, no caben en el contexto de las acciones
socialmente relevantes.
Esto, sin embargo, no es todo, ni siquiera es lo más importante. Este
esquema de interpretación comunicativamente relevante al que me refiero no es un mero derivado de la relación de causalidad y de la finalidad.
De ningún modo se le atribuyen a un ser humano como su toma de postura
o como su expresión de sentido todos los cursos derivados de un comportamiento, sean finales, se hayan previsto o fuesen previsibles. Al contrario,
esa atribución sólo se produce si el comportamiento de la persona se entiende como condición determinante, y no sólo fortuita, del curso que lleva
hasta el resultado; es mérito de los representantes de una teoría social de
la acción el haber fijado esta referencia objetiva en su doctrina. 28 De la
G. JAKOBS, ZStW 101, pp. 516 y ss.( 527 y ss.
26.
(Nota22), pp. 37, 131.
27.
WELZEL
(nota 21) formuló con precisión esta discrepancia, pero no extrajo de ello
las consecuencias necesarias.
28. Los primeros pasos en esta dirección se encuentran en F. v. LISZT-EB. SCHMIDT,
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26.a ed. 1932, § 28 y § 30; además, W. MAIHOFER,
en R Bockelmann et al. (a cargo de la ed.) Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961,
92
densa e inabarcable red de condiciones de un suceso, el esquema social
de interpretación destaca -si no fuese así, no podría aportar nada a la
orientación en el ámbito de las interacciones- ciertas relaciones como
determinantes, mientras que en las demás relaciones la persona que cocausa el resultado y el suceso se separan de tal manera que el hecho de
generar esa causa no se considera relevante para el resultado; en el ámbito
jurídico-penal, esto significa lo siguiente: esa causa no genera un riesgo
desaprobado. A modo de ejemplo: ciertamente, el ingeniero que diseña un
automóvil que después se produce en masa y el constructor de una carretera asiduamente utilizada por vehículos son causales de los accidentes
mortales que se producen con esos automóviles o en esa carretera; a pesar
de ello, su comportamiento, si se corresponde con los estándares de seguridad exigidos, no se considera "matar". Esto es totalmente independiente
del lado subjetivo. Aunque -permítaseme esta suposición algo absurda- el
ingeniero, en un acceso de sadismo, o por no haber podido imponer en la
junta directiva una idea que mejoraría la seguridad de los vehículos, tuviese la intención de producir los accidentes: de acuerdo con el esquema
social de interpretación, sigue distanciado de ellos. Probablemente, eso
mismo ocurra también de acuerdo con el esquema según el que se rige él
mismo; que haya finalidad y que un comportamiento se considere determinante son dos cosas distintas, también en la comprensión individual.
Al contrario de lo que sugiere el finalismo, a la hora de combinar
ser humano y curso causal a través de la imputación para obtener la acción humana, ello no puede hacerse utilizando exclusivamente la
anticipación psicológica individual de cursos causales, ni tampoco por el
mero hecho de que se conozca generalmente la existencia de tales sucesos psicológicos individuales se produce tal combinación: esta vinculación
sólo se obtiene aplicando un esquema de interpretación, y la configuración determinante de este esquema deriva de la constitución de la
sociedad, y no de una comprensión exclusivamente individual. Esta misma constatación se conoce en la dogmática jurídico-penal reciente bajo
la denominación poco expresiva de "imputación objetiva"29, y el creador
29.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
pp. 156 y ss., 177; ídem, ZStW 70, pp. 159 y ss., 171; H. -H. JESCHECK, Fes ischriftEb.
Schmidt, cit., pp. 139 y ss., 150 y ss.; idem (nota 1), § 23 IV 1. - Respecto de la
compatibilidad de esta concepción con el punto de partida del finalismo, acertadamente, G. STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3.a ed. 1981, n. m. 151.
Cfr. la exposición sinóptica de W. FRISCH, Tatbestandsmafiiges Verhaken und Zurechnung des Erfolgs, 1988; en este contexto no es necesario determinar qué debe
articularse como problema de la descripción del comportamiento y qué como
problema de imputación.
93
de la teoría final de la acción, WELZEL, realizó los trabajos preparatorios
en esta materia con su teoría de la adecuación social.30 Sin embargo, y al
contrario de lo que generalmente se supone, la imputación objetiva o
inadecuación social no se suma al concepto de acción como fundamento
complementario de la responsabilidad, sino que, precisamente, "acción"
sólo es la causación imputable; sin ese factor normativo, considerando
sólo el proceso bio-psicológico, lo que acontece pertenece exclusivamente al ámbito de la naturaleza, y ésta como tal carece de relevancia jurídica.
Sólo si la acción se entiende no como elemento natural en el ámbito de la
imputación, sino como concepto que, a su vez, se halla determinado por
la imputación, la acción se convertirá en lo que debe ser: una toma de
postura relevante en el plano de la comunicación, una expresión de sentido comunicativamente relevante.
WELZEL pretendía, como él mismo dijo, reemplazar la concepción
mecanicista de los causalistas; esto, sin embargo, no podía lograrse simplemente añadiendo determinados procesos psicológicos individuales, esto
es, la estructura final, la previsión o la previsibilidad; o en todo caso
podía lograrse en el sentido de poner en lugar de la mecánica la psicología. WELZEL, sin embargo, quería llegar a la expresión de sentido, y por
ello debería haber tomado en cuenta las condiciones en las que se constituye un sentido, y para ello hubiese sido necesario al menos que avanzase
desde la finalidad individual hasta un esquema de interpretación que no
tendría por qué haber sido socialmente vinculante, pero que de alguna
manera tendría que haber sido capaz de transmitir este sentido. Con otras
palabras: la discusión que actualmente se está produciendo, bajo el nombre de la imputación objetiva, acerca de la relevancia jurídica de actos
causales es la prolongación o, mejor dicho, la precisión de la controversia
relativa al concepto de acción. Si WELZEL hubiese integrado su teoría de
la adecuación social en la teoría de la acción, habría superado medio
siglo de evolución.
E.
Comisión y omisión
'
En la definición a la que hemos llegado -que sigue siendo provisional-, actuar significa, por tanto, lo siguiente: convertirse, de manera
individualmente evitable, en la razón determinante de un resultado, rigiéndose la calificación de "determinante" por un esquema social de
30.
(Nota 22), pp. 55 y ss.; cfr. al respecto Loos (nota 21) pp. 502 y ss.
94
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
95
r
interpretación. Una vez que se percibe que se trata de realizar una atribución y no de algo que pertenece a la naturaleza, también se resuelve el
problema de la omisión. También en la omisión tiene lugar la atribución
de un suceso a un ser humano; en el ámbito de la omisión de pleno peso,
equivalente a la comisión, esta atribución no se hace a cualquiera que
pudiese haber evitado el resultado, sino exclusivamente a una persona
esencialmente implicada. 31 Estas personas esencialmente implicadas se
llaman garantes, y esta denominación no es más que otro nombre con el
que se hace referencia a un segmento de aquel ámbito que he esbozado
para el delito de comisión bajo el rótulo de "imputación objetiva": quien
omite la salvación ante un peligro sólo responde si su abstención es determinante. Que se denomine esta "abstención determinante" a su vez
"acción" (entonces también el omitente actúa, ya que su comportamiento es relevante para el resultado), o que se escoja el término más específico
"omisión", unificando después acción y omisión bajo el concepto "comportamiento", es indiferente: en todo caso se trata de la vinculación de
un ser humano con un curso que conduce a un resultado.
Esta visión paralela de la comisión y de la omisión, con independencia de que se produzca bajo el supraconcepto acción, o como me
parece preferible, bajo el de comportamiento, es discutida sobre todo por
un punto: se argumenta que en el delito de comisión, por regla general (a
menos que se trate de un delito especial) no hace falta la concurrencia
de una posición de garante, por lo que, se dice, no pueden parangonarse
comisión y omisión. Tomemos al pie de la letra esta objeción: ¿el autor por
comisión no es garante de la evitación del curso que le es imputable? ¿Por
qué responde entonces?
En una sociedad moderna, que en el ámbito del Derecho penal
ya no conoce sistemas de responsabilidad por una situación de hecho o
por el resultado como se han esbozado al principio, sólo hay dos razones32
-intentaré exponerlas muy brevemente- que entran en consideración
para fundamentar la responsabilidad: en primer lugar, los seres humanos
configuran la realidad y responden si la configuran en un ámbito en el
31.
En esto se llega a la misma conclusión que R. D. HERZBERG, Die Unterlassung im
Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, pp. 172 y ss.: la acción es "la no evitación
evitable estando en posición de garante".
32.
La diferenciación que sigue es equivalente a la de delitos de dominio y delitos por
vulneración de un deber; el primero en hacerla fue ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 354 y s., 384 y ss. y passim) respecto del estado actual de la
cuestión, idem, op. cit., 5." ed. 1990, pp. 626 y ss., 651 y s.
que son otros los que están autorizados para configurarla. Esto conduce a
la responsabilidad por arrogarse un ámbito de organización. En segundo
lugar, los seres humanos viven en el marco de ciertas vinculaciones
características hacia los demás, esto es, ostentan determinados roles. Prod u c e n una defraudación si a b a n d o n a n su rol; esto c o n d u c e a la
responsabilidad por la lesión de una institución. Puede apuntarse que
cabe unificar ambos supuestos entendiendo que la separación entre los
ámbitos de organización es en sí misma una institución, convirtiéndose
entonces la institución en la idea rectora; esto, sin embargo, no es decisivo en este contexto, sino lo siguiente: el ser humano puede llevar a
cabo una organización a través de su actividad física o haciendo que
trabajen por él operarios, animales o máquinas. 33 Utilizando un ejemplo:
que alguien acelere conscientemente su automóvil, que afortunadamente
perdía velocidad, (pisando el acelerador, embragando, cambiando de marcha) y así cause un grave daño, o que conscientemente no lo frene, cuando
el vehículo va a gran velocidad, (simplemente limitándose a observar y
omitir), causando así igualmente un grave daño, son dos posibilidades
que tienen exactamente el mismo significado: en ambos casos el sujeto
organiza su ámbito a costa de la víctima, se arroga por tanto un ámbito de
organización. Que se empleen movimientos corporales -se actúa- o no
-se omite- es indiferente. Por ello puede decirse: el automovilista es garante de que el empleo de su vehículo no produzca daño alguno, y
"empleo" significa que, según en qué situación, no debe acelerar (y si a
pesar de ello lo hace, realiza, porque actúa, un delito de comisión) o
debe frenar (y si no lo hace, realiza - "comete" - un delito de omisión,
porque no hizo lo que era correcto). En el ámbito de la competencia
institucional es igual de simple superar el límite entre movimiento corporal y no-hacer-nada. Utilizando de nuevo un ejemplo: un tutor vulnera
sus obligaciones tanto sustrayendo codiciosamente de propia mano como
no impidiendo -aunque podría hacerlo- que un tercero sustraiga; en
todo caso es garante.
Generalizando, lo que se ha expuesto en relación con organización
e institución significa lo siguiente: la gracia tanto de la acción como de
la omisión no está en el hecho que en un caso hay actividad corporal y en
el otro no la hay, sino en algo que no pertenece al ámbito de lo fácticonaturalista, esto es, en la atribución de determinados resultados a una
persona. Por consiguiente, todo lo que expongo en cuanto a la acción,
también puede trasladarse a la omisión; en ambos casos la cuestión es la
33.
Cfr. L. PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, 1974, pp. 140 y ss.
96
GÜNTHERJAKOBS
adscripción a determinados garantes, y no algo perteneciente al ámbito
de la naturaleza.34 Incluso la definición propuesta ""actuar significa convertirse de manera individualmente evitable en lal'azón determinante
de un resultado"-también sirve para la omisión; sólo queda limitada a los
movimientos corporales si se considera que éstos van implícitos en "convertirse en la razón". Que se haga o no de este modo, sólo tiene relevancia
terminológica.
F.
La expresión de sentido como no'reconocimiento de la vigencia
de la norma
Quien actúa se convierte de manera individualmente evitable en
la razón determinante de un resultado, de donde parece poder deducirse
que el autor de una tentativa no actúa. Otra opción sería la de corregir
el concepto de acción amputando el resultado y dándose por satisfecho
con algún tipo de tendencia hacia el resultado, pero en ese caso, parece
poder deducirse de nuevo, el resultado ya no forma parte de la acción.
Este dilema se resuelve investigando con mayor exactitud cuál es el sentido que expresa quien actúa. Hasta este momento, aquí se ha partido de
la base de que el sentido que se expresa es la configuración de la realidad
llevada a cabo a través de la acción. Sin embargo, la constatación de esta
configuración de la realidad y su imputación a la persona que ha actuado
no se producen por la configuración en sí, sino que se imputa -en la
medida en que se trata de imputación negativa, y especialmente de imputación jurídico-penal- como ruptura del orden vigente. Cuando sin
razón alguna para hacerlo un autor destruye una cosa ajena, el sentido
que expresa no es solamente "prefiero destruir la cosa a dejarla incólume" (lo que prefiera el autor, en sí mismo, carece de interés
jurídico-penal), sino también: "no reconozco ninguna norma que me vincule y prohiba la destrucción", y ésta sí que es una proposición que
pertenece al contexto jurídico-penal. La expresión de sentido jurídicopenalmente relevante de una acción injusta no está en la manifestación
34.
Tampoco se refiere a la oncología o a estructuras anteriores a la sociedad; la "capacidad de actuar" en cuanto "elemento común entre acción y omisión" (ARMIN
KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 84; JAKOBS, [nota 1] 6/
31 y s.) no es más que la capacidad, si así se quiere, de determinar que un resultado se produzca o no, esto es, el dominio sobre una diferencia de resultado; pero
como no aporta nada para resolver la cuestión relativa a si es imputable el resultado, sigue siendo la capacidad de crear una base para actuar, lo que es previo a una
acción entendida como expresión de sentido.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
97
-r
del autor acerca de cómo se imagina la configuración de la realidad, sino
en la toma de postura frente a la validez de la norma que aquella conlleva de manera inseparable: no reconoce ninguna norma que le pudiese
impedir actuar, sea que no conoce la norma en cuestión, sea que la conoce, pero pretende vulnerarla (u otras posibles configuraciones del ámbito
de la culpabilidad). Esta toma de postura frente a la vigencia de la norma
es el sentido que interesa, el que es decisivo desde el punto de vista del
Derecho penal. Por consiguiente, es esta afirmación "me está permitido"
la que halla expresión a través de la acción; la afirmación "lo hago" sólo
es la base de la proposición anterior: "lo hago, ergo me está permitido, de
acuerdo con mi juicio de valor". Hablando en términos ejemplificativos:
el autor de un delito de daños niega a través de su hecho la vigencia de
la norma que prohibe dañar. Es esta falta de reconocimiento de la vigencia de la norma frente a lo que el Derecho penal, siempre que concurra
culpabilidad, reacciona. Por ello, constituye el resultado específicamente
jurídico-penal; en este punto aún no nos ocupamos del papel de la culpabilidad en este contexto.
G.
No'reconocimiento de la vigencia de la norma y resultado externo
El concepto de acción también puede definirse en función de este
resultado, y entonces la definición es ésta: no reconocer la vigencia de la
norma. Formulándolo de otra manera: quien expresa que la norma en el
momento actual no constituye para él una máxima de comportamiento,
actúa, si lo expresa a través de un movimiento corporal; y omite, si es la
omisión de determinada actividad la que conlleva la expresión. El noreconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo sin que se
produzca un resultado externo del delito; basta que el autor -utilizo la
terminología del Derecho positivo- haya "dado principio" a la producción
del resultado; este comportamiento de dar principio se produce de manera
consciente en la tentativa dolosa, y en el caso de la tentativa imprudente,
que de lege lata es impune per se, tiene lugar sin que exista consciencia
actual de las consecuencias que -de manera evitable (i!)- se avecinan.
Esta concepción, sin embargo, no significa que sólo tenga importancia el desvalor de acción.35 Al contrario, como ya he dicho, lo decisivo es
35.
De otra opinión, ARMIN KAUFMANN, ZStW 80 pp. 34 y ss., 50 y s.; idem, en: G.
STRATENWERTH et al (a cargo de la ed.), Festschrift für Welzel, 1974, pp. 393 y ss., 403;
D. ZIELINSKI, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pp. 127 y ss.
98
GÜNTHERJAKOBS
que no se reconoce la vigencia de la norma, y este no-reconocimiento, al
ser un proceso comunicativo, siempre precisa de una objetivación del hecho de que el autor subjetivamente no haya tenido en cuenta la norma
como máxima de comportamiento. También el movimiento corporal sin
resultado delictivo externo es una objetivación; de no ser así, carecería
de interés jurídico-penal. Desde esta perspectiva, el resultado externo
del delito es una ulterior objetivación que incrementa cuantitativamente
el movimiento corporal. Sin embargo, no debe considerarse el resultado
como un suceso puntual, sin pasado, de la misma manera que no puede
disolverse el movimiento corporal en una secuencia de puntos aislados
(lo que significaría que se convertiría en una secuencia de causaciones
aisladas del resultado), sin destruir su sentido. Al contrario: se trata de
una secuencia que da cuerpo a un determinado sentido, desde el comienzo de la tentativa hasta la producción del resultado externo. Este,
en cuanto punto final de una secuencia, no es un resultado aislado (muerte
de un ser humano), sino corpas delicti (realización de un asesinato). Desde esta perspectiva, la discusión acerca del desvalor de acción y del
desvalor de resultado es inadecuada para captar aquello de lo que se
trata: el no reconocimiento de la vigencia de la norma que se produce a
través de la expresión de sentido de una persona, pudiendo ser la objetivación más o menos intensa, esto es, cuantitativamente diferenciada. Un
ejemplo: de la misma manera que un libro comienza con la afirmación de
que es obra de su autor, y no deja de serlo una vez sentada esa afirmación,
con la tentativa comienza la obra del autor, sin que finalice con la conclusión de la tentativa.
Entonces, ¿hay un resultado que es parte de la acción? Siempre lo
es la objetivación del no reconocimiento de la vigencia de la norma. Y,
más allá, ¿también pertenece a la acción un resultado externo? Algún
tipo de objetivación necesariamente forma parte de la acción. El hecho
de levantar bruscamente un arma por sí mismo ya es la causación de un
resultado. ¿Y los demás resultados que derivan de manera evitable del
movimiento corporal? Incrementan cuantitativamente la objetivación.
Formulo una conclusión provisional: acción es objetivación de la falta
de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresión de
sentido de que la norma en cuestión no es la máxima rectora. Expresión
de sentido es un comportamiento que conduce o puede conducir a un
resultado delictivo externo y evitable, si este comportamiento, de acuerdo con un juicio comunicativamente relevante, es o podría ser la razón
determinante del delito externo. En la secuencia inversa: se crea de manera evitable una condición del resultado (ésta es la acción del finalismo,
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
99
ampliada a la imprudencia, aunque en realidad sólo es "acción" porque
tácitamente se incluye algún esquema de interpretación del sentido);
esta condición es la razón determinante del resultado, o podría llegar a
serlo, de acuerdo con un juicio comunicativamente relevante (así es como
hay que precisar el concepto de acción después de su desarrollo por la
teoría de la imputación objetiva). Con ello, el autor expresa que la norma
que se opone a su comportamiento para él no es la máxima de comportamiento rectora (esta es la formulación de la acción como expresión de
sentido); este sentido introducido en el mundo es el efecto específicamente jurídico-penal.
H.
¿Objetivación de la acción?
Se plantea la cuestión acerca de si con esta concepción de la acción, que se basa en el sentido comunicativamente relevante que se ha
manifestado, la evitabilidad individual sigue cumpliendo algún fin. En el
caso de WELZEL fue el salto desde la mecánica de los motivos hacia el
sentido lo que le condujo a la estructura final. WELZEL identificaba hecho
psíquico individual con sentido social. Si, sin embargo, eso no puede ser así
-y ello ha sido probado por la teoría de la imputación objetiva; él mismo
intuía que existían incongruencias, como demuestra que limitase la realización del tipo a los comportamientos socialmente adecuados- entonces
parece ser posible concebir la imputación, como injusto, de manera objetiva, tratando el problema de si el autor podía comprender el sentido objetivo
como un problema perteneciente a la culpabilidad. Entonces, acción sería
todo aquello que objetivamente puede entenderse como expresión de sentido; y la cuestión acerca de si podía evitarse individualmente la expresión
de ese sentido debería resolverse en el ámbito de la culpabilidad. Un
ejemplo: en esta concepción, quien ejecuta un comportamiento que conlleve un riesgo desaprobado y conduzca a la muerte de una persona, comete
un injusto de homicidio; que él mismo fuese consciente o pudiese haberse
percatado de que estaba creando un peligro de muerte, sería un problema de la culpabilidad. Con otras palabras: el concepto de acción causal
se enriquecería con la imputación objetiva y con ello pasaría de estar en
un contexto mecanicista a uno de carácter social. Dolo e imprudencia
serían parte de la culpabilidad. Esta solución parece justificarse por el
hecho de que los seres humanos entran en contacto en la vida diaria en
su condición de portadores de un rol y deben confiar en que los demás
estarán en condiciones de desarrollar determinados comportamientos
standard; así las cosas, parece que la incapacidad individual puede tener
efectos exculpatorios, pero no modifica el contenido de la expectativa.
100
GÜNTHERjAKOBS
Por muy práctica que fuese tal separación -el injusto se integraría
en la imputación objetiva; la imputación subjetiva tendría lugar únicamente en la culpabilidad-, no nos conduciría a un concepto jurídico-penal válido
de injusto. Aquello que acabo de mencionar como contenido de una
expectativa general, esto es, una determinada forma de comportamiento
estandarizada, es el contenido de la expectativa de la que es garante el
Derecho civil. Quien no alcanza el standard del círculo jurídico en el que
se mueve de manera imputable, debe reparar el daño. Este es el procedimiento que debe seguirse si lo que se pretende -como ocurre en Derecho
civil- es garantizar la seguridad de bienes jurídicos. Incluso cabe realizar
una imputación más estricta, como ocurre, por ejemplo, en el ámbito de
la responsabilidad por fuentes de riesgo.vPero el Derecho penal nq garantiza la seguridad de bienes jurídicos, sino la vigencia de la n o r m a r e la
misma manera que un defecto corporal excluye la expectativa de que se
realicen prestaciones que presuponen un cuerpo sano, o que la impericia
excluye la expectativa de un comportamiento propio de una persona con
experiencia, también un defecto de las facultades cognitivas excluye la
expectativa de un cálculo correcto. Desde el punto de vista del Derecho
penal, lo único que es contenido de la expectativa es que la norma constituya la motivación d o m i n a n t e , ya que el fin de la pena es el
mantenimiento de la fidelidad al ordenamiento jurídico. Si se realiza
algún comportamiento que difiere del standard, a pesar de que la norma
es la motivación dominante, la razón de ello sólo puede estar en un defecto del autor; pero el Derecho penal - a diferencia de lo que ocurre en
Derecho civil- garantiza exclusivamente la ausencia de defectos en los
sujetos en un solo punto: en la motivación para obedecer a la norma, y no
en lo que se refiere al resultado del procesamiento de esa motivación.
Y en los casos en los que se pretende garantizar standards cognitivos, el D e r e c h o penal los convierte en normas: se prohibe un
comportamiento no por ser lesivo, sino porque - d e acuerdo con un juicio
general- podría lesionar; estos delitos se llaman de peligro abstracto. En
este sentido, por ejemplo, se prohibe per se la conducción de automóviles
en estado de ebriedad, sin que haga falta que se constate cognitivamente el juicio de peligro correspondiente a este comportamiento. O
formulándolo de otra manera: en el caso de los delitos de lesión, la Ley se
limita a indicar una finalidad -¡no lesiones!- y deja a cargo del ciudadano individual la selección y la aplicación de los medios comunicativamente
relevantes 36 para la consecución del fin. Se trata de administración des-
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
centralizada, cuya efectividad, por tanto, queda limitada por los posibles
defectos que aparezcan en la capacidad del autor para procesar lo que
establece la norma. Si lo que se pretende es que se mantenga un determinado standard, éste se prescribe por separado, lo que se hace
precisamente en los delitos de peligro abstracto. En esa medida, por tanto, también se produce una centralización.
Por lo tanto, la configuración externa de la acción debe interpretarse en el ámbito de la administración descentralizada (delitos de
resultado) en el contexto de la representación comunicativamente relevante del administrador. Del mismo modo que esto puede tener efectos
exoneradores, como por ejemplo en aquellos casos en los que el peligro
no sea cognoscible subjetivamente, también puede generar responsabilidad, en los supuestos en los que precisamente el contexto es el que
demuestra que la configuración de la acción es generadora de un riesgo
no permitido: así sucede en la tentativa que externamente se halla configurada de tal manera que parece inocua. Hablando en términos
ejemplificativos: quien no puede saber que las viandas que sirve están
envenenadas, no comete injusto alguno, pero quien sabe37 que, de acuerdo con un juicio c o m u n i c a t i v a m e n t e r e l e v a n t e , podrían estar
envenenadas, comete una tentativa, aun cuando en realidad no lo estén.
I.
¿Injusto personal?
¿Y qué es lo que aporta la conclusión que hemos obtenido al
concepto de injusto? La expectativa -y sólo por ello es una expectativa
normativa- no se refiere al comportamiento del ser humano como existe
de facto, sino al ser humano como debe ser, esto es, estando motivado de
manera dominante hacia el cumplimiento de la norma.VPor consiguiente,
en el marco de esta motivación, la persona es imaginada como portadora
de un rol, esto es, como ciudadano perfecto. Si, partiendo de esta constatación, volvemos a dirigir nuestra atención ahora a la evitabilidad individual
como parte del injusto, obtenemos el siguiente resultado: en su punto de
partida, la evitabilidad no es individual, sino objetiva. No hay nada que sea
evitable porque en el autor se presenten cualesquiera fenómenos psíquicos, sino porque, si nos lo imaginamos con la motivación de un ciudadano
perfecto, el autor evitaría. Cuando la motivación (que debe imaginarse
te; más exactamente G.
36. Dicho muy a grandes rasgos, se trata de una situación interpretada razonablemen-
101
JAKOBS,
en: G. Dornseifer et al. (a cargo de la ed.),
Gedáchtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, pp. 271 y ss., 277 y ss.
37. Y debe saberlo; respecto de los conocimientos especiales, cfr. JAKOBS (nota 36).
GÜNTHERJAKOBS
102
como perfecta) conduce a un ejercicio de la dirección del aparato psicofísico real que conllevaría que no se ejecutase el comportamiento,
entonces ese comportamiento es evitable. En esta situación, dolo e imprudencia individual son las formas en las que se manifiesta un déficit de
motivación dominante hacia el cumplimiento de la norma; son, por lo
tanto, el déficit objetivo de motivación para el cumplimiento de la norma,
prolongado hasta penetrar en la realidad de lo individual y determinado
en función del criterio del buen ciudadano. O formulándolo de nuevo:
dolo e imprudencia no fundamentan el injusto en su condición de hechos psíquicos individuales, sino como expresión de un defecto, determinado según criterios
objetivos, que se manifiesta en el individuo. Lo subjetivo-individual, esto es,
el dolo como hecho psíquico, por tanto no fundamenta el injusto, sino que
sólo es un indicio de la existencia de una falta (determinada objetivamente) de motivación para cumplir la norma. Si, como hoy es habitual, al
hablar de "persona" se hace referencia a la individualidad autónoma,
"injusto personal"38 es una denominación errónea para lo anterior. Sólo
utilizando la antigua concepción de persona, como máscara o rol, podría
hablarse del injusto personal; ya que, como se ha expuesto, se trata de la
expresión individual de un déficit determinado objetivamente; este déficit
es el soporte del injusto. Toda la dirección de la acción únicamente tiene
un significado indiciarlo; indica que falta lo único que se garantiza por
medio del Derecho penal: disposición para cumplir la norma. Por consiguiente, no es cierto que la dirección del comportamiento no tenga función
alguna en el ámbito de lo injusto: se la aprehende por medio de indicios.
IV
LA CULPABILIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN
Si para la valoración de un comportamiento, por lo tanto, lo decisivo no es la naturaleza, ni lo físico ni lo psíquico, sino el sentido, ¿no
sería adecuado volver (también) en este ámbito a la teoría de la imputación de HEGEL39, de manera que se elimine la separación entre injusto y
culpabilidad, siendo una acción igual a una acción culpable? Para poder
decidir sobre esta cuestión, pretendo formular en primer lugar cuál debe
ser el tenor literal de la norma que vulnera el autor. Limitándome a los
delitos de lesión, la norma en el concepto causal de acción es: no causes
38.
WELZEL (nota 22), p. 62.
39.
G. F. W. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 113 y acotación: "La
manifestación de la voluntad como voluntad subjetiva o moral es acción... Sólo la
manifestación de la voluntad moral es acción".
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
103
lesiones. En el caso de la teoría final de la acción, ampliada por la imprudencia, la norma es la siguiente: no emprendas nada que de manera
evitable pudiera lesionar. Y si, de acuerdo con la concepción que aquí se
defiende, la lesión se entiende como proceso de imputación, como expresión de un sentido en un esquema objetivo de interpretación, la norma
debe ser formulada como sigue: no emprendas nada que en el esquema
de interpretación válido signifique lesionar. Nos queda por analizar si
quien lesiona, como arriba hemos definido, actuando de manera evitable, pero inculpable, emprende algo que signifique lesionar.
Este análisis puede conducir a dos resultados contrapuestos (aparte de sus formas mixtas). Por un lado, puede seguir manteniéndose que el
inimputable, o quien se encuentra en un error de prohibición inevitable,
o en un estado de necesidad exculpante, o en general quienes actúan sin
culpabilidad, también emprenden algo que significa lesionar; esto es, también aquel autor que se encuentra en una especial situación psíquica o
un especial contexto externo que impide que de su comportamiento se
extraigan consecuencias válidas en una situación normal. Para esta concepción también actúa el sujeto inculpable. Sin embargo, por otra parte,
puede pensarse que el conflicto social que supone un hecho exculpado se
resuelve cognitivamente, y no normativamente, porque se considera que
el autor no es competente para modificar las condiciones de comportamiento (generadas objetivamente) que le afectan; dicho de otro modo,
el conflicto se reconduce a enfermedad, error, miedo, y queda explicado
con esto. Desde esta perspectiva, en un primer momento parece que el
autor está expresando un sentido; un análisis más exacto, sin embargo,
demuestra que la razón determinante es algo que excluye la existencia
de un sentido: enfermedad u otra fuerza.
Ambos puntos de vista son posibles. El hecho de que sea el primero
de ellos el que se aplique actualmente de manera casi unánime apenas
tiene razones convincentes. En primer lugar, se vinculan consecuencias
de carácter aparentemente sistemático al juicio de injusto, como por ejemplo en cuanto a la regulación de la participación o para la aplicación de
algunas causas de justificación. Esta razón es completamente formal; estas instituciones deberían disponer de una sistemática propia. En segundo
lugar, se argumenta que es evidente que la persona inculpable no está
autorizada a matar o coaccionar o conducir en estado de embriaguez.
Pero hay muchas otras cosas para las que no está autorizada sin que ello
tuviese relevancia jurídico-penal: la seguridad y el orden públicos y la
integridad del mundo de los bienes jurídicos, regulada por el Derecho
civil y el Derecho de policía, y también la existencia de derechos excepcio-
r
104
GÜNTHERJAKOBS
nales, no tienen nada que ver con la finalidad de la pena, que es la de
estabilizar la vigencia de la norma. Y no puede negarse el hecho de que
en los casos de exculpación no se lleva hasta sus últimas consecuencias el
carácter normativo de la expectativa, optándose en cambio por aseguramientos de carácter cognitivo.40 Queda como último argumento uno de
naturaleza lógica, algo pálido, pero claro, como suele ocurrir con este
tipo de argumentos: se aduce que en todo caso la falta de culpabilidad
por imposibilidad de conocer o cumplir la norma presupone que ésta exista como tal con independencia de su cognoscibilidad o de la posibilidad
de cumplirla, por lo que aquello que es contrario a la norma, el injusto,
puede también existir independientemente. Este argumento es correcto.
Al menos algunos preceptos pertenecientes al ámbito de la culpabilidad,
concretamente los que se refieren al injusto, no pueden incluirse en la
norma, sino que constituyen un ámbito de metareglas. Es por esta razón
por la que la separación entre el injusto como vulneración de la norma y
el carácter culpable del injusto como obligación de responder por la vulneración es una necesidad lógica. Y en este sentido, para caracterizar
esta distinción, aquello que es común a todos los tipos de injusto puede
denominarse acción de injusto. No pretendo dirigir mi argumentación contra
la necesidad de mantener el concepto de injusto como concepto auxiliar
para la determinación de la culpabilidad.
Sin embargo, que se constate que es necesario mantener el injusto
como escalón valorativo preparatorio del juicio de culpabilidad no implica que sea en este nivel en donde cristalice la función del Derecho penal,
como ocurría en la responsabilidad por el resultado con la causalidad
como curso determinado por el destino. Formulándolo como pregunta:
¿es precisamente el injusto la perturbación social que debe ser eliminada
específicamente por el Derecho penal? Si así fuese, el Derecho penal
debería reaccionar frente a todo injusto, lo cual, sin embargo, no ocurre
40.
La expectativa normativa se redefine en una expectativa cognitiva cuandp la
"vulnera" un inimputable. Por consiguiente, frente a esas personas sólo existe de
manera provisional. Si la desigualdad de la persona es conocida ex ante, ni siquiera se plantea la expectativa normativa: que se afirme que una persona aquejada
de ataques de furia, encerrada en un hospital y evidentemente enferma mental
puede defraudar expectativas normativas evidencia una comprensión (al menos)
algo extraña de lo que es la sociedad. Desde el punto de vista del Derecho penal,
el injusto sin culpabilidad (se formula la expectativa normativa, pero luego se
redefine) y la falta de injusto (la expectativa ni siquiera se plantea) son equivalentes al menos en la medida en que no se expresa un sentido, sino que es naturaleza
lo que concurre.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
105
en los casos de ausencia de culpabilidad. Lo que aquí se pretende no es
fundamentar la necesidad de la culpabilidad como presupuesto de la responsabilidad, sino desarrollar el concepto de acción en el Derecho penal
culpabilístico que tenemos; por consiguiente, sea cual sea la razón de
que en una concepción moderna la pena presupone culpabilidad, en todo
caso puede decirse que en el marco de tal concepción no existe una
lesión de la vigencia de la norma jurídico-penalmente relevante sin
culpabilidad, esto es, que la finalidad de la pena no cristaliza en la vulneración de la norma -que puede producirse sin culpabilidad- como
injusto, sino en la culpabilidad. Desde esta perspectiva, formulándolo
como norma, detrás de la norma de comportamiento hay otra norma (ésta,
sin embargo, no tiene que ser cognoscible) con el siguiente tenor: ¡no
seas culpable! Sólo quien vulnera la norma de comportamiento siendo
responsable, esto es, siendo culpable, vulnera esta norma, y en esta vulneración de la norma es en donde cristaliza la finalidad de la pena, porque
es esta vulneración de la norma la que constituye la lesión de la vigencia
de la norma.
En todo caso, quien se limita a la vulneración de la norma de comportamiento se queda a medio camino. Y ello es así porque el injusto no
produce por sí mismo la pena, sino que jurídico-penalmente es un mero concepto auxiliar. Por ello, un concepto de acción que almacene el programa
completo del Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad. Acción es
convertirse a sí mismo en culpable; formulándolo de otro modo: acción es la
asunción culpable de la competencia por una lesión de la vigencia de la
norma. Este concepto de acción -y sólo este- es más que un concepto
auxiliar jurídico-penal, es el concepto de aquel comportamiento que hace
necesaria la imposición de unajDena. Los conceptos que se ubiquen por
debajo" 3e este nivel acaso abarcan situaciones provisionales. Sólo si se
extiende el concepto hasta la culpabilidad, adquiere un contenido vinculante desde el punto de vista del Derecho penal, i/
Como conclusión a este respecto: la acción, en cuanto "asunción
culpable de la competencia por una lesión de la vigencia de la norma", és
la acción en un Derecho penal de culpabilidad. La versión ampliada,
"acción como asunción competencia por una lesión de la vigencia de la
norma", también abarca la acción en un Derecho penal de responsabilidad
por el resultado, y la versión aún más amplia "acción como convertirse en
competente por una lesión de la vigencia de la norma" además abarca la
responsabilidad por una situación de hecho. Las razones de la competencia en cada caso -situación de hecho determinada por el destino, efectos
del destino, culpabilidad en la comprensión moderna- y el concepto de
r
106
GÜNTHERJAKOBS
lesión de la vigencia de la norma pueden ser muy diversos, pero la construcción normativa siempre es la misma: se vincula una lesión de la
vigencia de la norma con una persona y se compensa mediante una pena
que se impone a esta persona. De esta manera, el concepto de acción se
convierte en la llave maestra del Derecho penal de distintos sistemas
sociales.
V
SOBRE LA MATERIALIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIÓN
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, la acción ha incorporado
la evitabilidad y la culpabilidad. La acción y la imputación de la culpabilidad -y ésta a su vez presupone la imputación del injusto- son lo mismo.
El comportamiento, en cuanto suceso psico-físico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable. Pero, ¿de qué comportamiento se trata?
¿Acaso no hemos estado hablando hasta ahora sólo en un sentido formal
de aquello que emprende la persona que actúa? De ninguna manera ello
es así; el concepto de acción siempre se materializa de modo derivado
cuando se reconoce la necesidad de un esquema social de interpretación.
No hay imputación objetiva a la hora de soñar o dar un paseo (¡mientras
no se omita algo que debía hacerse!), sino sólo en el caso de un comportamiento socialmente relevante. La imputación objetiva elimina a modo
de filtro todos aquellos comportamientos que no perturban socialmente,
también aquello que puede imputarse positivamente: no es ésta la imputación de la que aquí se trata. Lo que queda es lo que crea riesgos no
permitidos, esto es, lo que causa una lesión de la vigencia de la norma en
caso de concurrir evitabilidad y culpabilidad. A modo de ejemplo: el
hecho de que se pueda ejecutar en la propia vivienda la acción jurídicopenal de un homicidio, pero no la acción jurídico-penal de cantar
canciones populares, deriva de la configuración de la sociedad que desarrolla para lo uno reglas jurídico-penales de imputación, mientras que si
se establecen para lo otro reglas de imputación, desde luego no son jurídico-penales. A diferencia de lo que ocurría con el concepto de acción
de WELZEL, que por ser ajeno a la sociedad (aunque no fuese voluntario
ese desligamiento) también abarcaba cualesquiera actos finales, en el
marco del concepto de acción que aquí se defiende, únicamente son
relevantes actos que responden a unas determinadas características.
Desde el punto de vista del Derecho penal, la acción siempre y en todo
caso sólo es algo socialmente inadecuado. Por supuesto que también existen reglas de imputación socialmente relevantes para aquello que es
socialmente adecuado, pero éstas pertenecen a otro ámbito, y su funcionamiento no tiene por qué ser paralelo (probablemente allí tenga más
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
107
importancia el resultado, esto es, estas reglas permanezcan en un escalón
evolutivo más antiguo).
El concepto de acción que aquí se defiende es material en su relación con una determinada sociedad. Bien es cierto que fija de manera
insuficiente de qué sociedad se trata, y por ello, su carácter material es
derivativo; pero al menos está claro que se trata de la sociedad, y no de
peculiaridades individuales.
r
1
<
4* COMPORTAMIENTO EVITABLE Y SISTEMA DEL
DERECHO PENAL*
I
E
n el marco del concepto de "acción final", WELZEL utiliza el
término "final" para hacer referencia al elemento cibernético.1
La referencia valorativa contenida en la cibernética de la acción, de la
que me ocuparé más adelante, no sólo pudo ser lo que en los trabajos
anteriores de WELZEL orientó la atención hacia el análisis de los procesos
de dirección del comportamiento, sino que fue extraída, de un modo
ontologizante, del propio concepto de acción; en todo caso, WELZEL no
introduce el "ultra posse nemo obligatur" de la dogmática como un correctivo a posteriori, sino que lo sitúa como presupuesto. Se incorporan a la
norma las reglas del ámbito en el que ésta debe funcionar; se la limita al
marco dentro del cual puede llegar a tener efecto, esto es, en el que
tiene efecto o no lo tiene de manera imputable: "Las normas sólo pueden
ordenar o prohibir comportamientos dirigidos a un fin".2
Este punto de partida se opone a un concepto de imputación
puramente normativo, según el cual "la imputación no consiste en otra
*
Título alemán: "Verme id bares Verhalten und Strafrechtsystem"; publicado en
Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlín - New
York 1974, pp. 307-325. Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid), con algunas modificaciones introducidas por el autor para la
versión castellana.
1.
Das Deutsche Strafrecht, 11." ed., Berlín 1969, pp. 31, 131; ídem, Maurach-Festschrift, Karlsruhe 1972, p. 8.
2.
WELZEL, Strafrecht, loe. cit., p. 37.
?
110
GÜNTHERJAKOBS
cosa que en... la conexión del injusto con la consecuencia del injusto"3,
o, vertiéndolo al ámbito del Derecho penal: que sólo consiste en la relación entre culpabilidad y pena. Por el contrario, esta concepción pretende
hacer afirmaciones materiales sobre los objetos de valoración, y por ello
no se limita a "discusiones puramente jurídicas" acerca de la "tranquilizadora perspectiva ofrecida por la trilogía de tipo, antijuridicidad y
culpabilidad", aunque no llega a ceder ante "las tentaciones de la criminología o de la política criminal"4 Cabe remitirse a WELZEL tanto respecto
de este efecto, consistente en hacer calculable el Derecho, que aquella
perspectiva, efectivamente tranquilizadora, produce cuando existe una
situación de seguridad jurídica5, como respecto del supuesto carácter
racional6 de aquellas otras tentaciones, que el propio WELZEL no asume
como existente en el sistema establecido, sino que cuestiona con carácter general.
Ahora bien, la búsqueda de los presupuestos de la imputación no
es algo específico del finalismo; lo que sí es una característica específica
es su considerable coherencia sistemática. Intentando criticar y desarrollar este programa, en lo que sigue pretendo fundamentar las siguientes
tesis:
1. El punto de partida cibernético ofrece a través de la evitabilidad
el concepto de comportamiento correspondiente a la función de la norma
(apartado II).
2. El concepto de comportamiento no sustenta por sí sólo implicaciones sistemáticas en el ámbito del injusto (apartado III).
3. El concepto de comportamiento, referido a la realización del
injusto, determina a través de la evitabilidad la culpabilidad formal (apartado IV).
4- La medida de evitabilidad determina el límite superior de la
culpabilidad jurídica por el hecho (apartado V).
Para concluir, se pondrá en duda brevemente la posibilidad de
atribuir una función exclusivamente limitadora a la culpabilidad (apartado VI).
3.
KELSEN, Reine Rechtslehre, 2.a edición, Viena 1960, p. 85.
4.
Las afirmaciones citadas han sido extraídas del veredicto de AKCEL, Die neue
Sozialverteidigung, Stuttgart 1970, pp. 146 y ss.
5.
]uS 1966, pp. 421 y ss.; ídem, Maurach-Festschrift, cit. (nota 1), p. 3.
6.
Heinitz-Festschñft, Berlin 1972, pp. 31 y ss.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
111
n
En la tesis arriba formulada, al hacer referencia al concepto de
norma se alude a la norma de comportamiento, esto es, a la máxima de
conducta dirigida al autor potencial, y no a la norma de sanción, que fija
las consecuencias del comportamiento delictivo (y que es al mismo tiempo la norma de comportamiento dirigida a quien es competente para
enjuiciar el primero, y por tanto también es suceptible de ser infringida: §
336 StGB*). Con independencia de cuál sea el mecanismo de acción
concreto de la norma de comportamiento, bien sea consecuencia de consultar la Ley (por ejemplo, el Derecho penal accesorio) y asumir la
valoración hecha por el Derecho por convicción o necesidad, bien se
trate de un gradual proceso social de aprendizaje (introduciéndose la
valoración hecha por el Derecho de modo consciente o inconsciente, de
un modo más o menos profundo7), en todo caso la norma tiene efecto a
través de la motivación; más allá de lo que se puede alcanzar a través de
la motivación, la norma es impotente.
Es preciso determinar el ámbito de aquello que "puede alcanzarse": por una parte, la existencia de un comportamiento contrario a la
norma demuestra que la norma no constituyó un motivo suficiente. Sin
embargo, no puede convertirse en contenido de la norma la disposición
para cumplir la norma, porque esta misma disposición -que concurre o
falta- ya se refiere a la norma: la idea de una norma condicionada negativamente por su infracción no sólo contradice las concepciones jurídicas,
sino que también es contraria a la lógica.8 Por otra parte, cuando la norma no es cognoscible (error de prohibición) o es cognoscible, pero no
*
El § 336 del StGB alemán prescribe:
"Prevaricación. Aquellos jueces, demás funcionarios o arbitros que en la dirección
o decisión de un asunto de índole jurídica infrinjan el Derecho a favor o en contra
de una de las partes, serán penados con privación de libertad de uno a cinco años".
(N. del T.)
7.
RYFFEL estudia estas condiciones de efectividad que se refieren a la posibilidad de
aceptar el contenido de las normas (jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie,
t. III, Dusseldorf 1972, pp. 225 y ss.) respecto de un modelo de "libre asunción (...)
de la norma y... realización de ésta teniendo en cuenta su 'corrección'" (p. 229).
8.
No tiene en cuenta esto MICHAELOWA, Der Begriffder strafrechtswidrigen Handlung,
Berlin 1968, pp. 36 y ss., 54, 111; especialmente pp. 38: "Sin embargo, la acción
final como tal no es contraria a la norma,... sino lo es la libre toma de postura frente
a ésta que aquella posiblemente contiene". Esto significa de modo abreviado: es
contraria a la norma la toma de postura en contra de la norma. El círculo es
evidente.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
puede convertirse en máxima de comportamiento (inimputabilidad), sólo
puede alcanzarse la realización de un determinado comportamiento de
modo fortuito -y no por efecto de la norma-. Sin embargo, la cuestión
relativa a la cognoscibilidad de la norma y a la posibilidad de cumplirla
ya implica el juicio acerca de la relación existente entre quien está sometido a la norma y la norma misma: la infracción de la norma y su
valoración son necesariamente dos cuestiones distintas; la valoración no
puede constituir el objeto de valoración.0
comisión y omisión individualmente imprudentes. 10 En palabras de STRA-
112
Por c o n s i g u i e n t e , la n o r m a p u e d e alcanzar t o d o aquel
comportamiento, y sólo aquel comportamiento, que el sujeto sometido a
la norma realizaría si estuviese motivado para ello. La oración condicional empleada no se refiere a la probabilidad psicológica de que se produzca
un determinado comportamiento, ni al sentido de este comportamiento,
ni a que el comportamiento sea correcto desde el punto de vista normativo, sino que es puramente hipotética. Un concepto de comportamiento
con este contenido abarca todo -y sólo- lo que es susceptible de ser
regulado a través de normas. Formulándolo respecto de los delitos de
resultado, comportamiento es la producción evitable del resultado; la
hipótesis está en el término "evitable": si el autor tuviese el motivo para
evitar, evitaría. Hablando en términos ejemplificativos: si un automovilista cruza una población a una velocidad de 70 kilómetros por hora,
puede evitarlo -si conduce conscientemente a esa velocidad- dejando
de hacerlo inmediatamente o -si no se fija en la velocidad a la que cond u c e - valorando primero lo que hace; en este último caso, por supuesto,
puede ahorrarse la molestia de efectuar una valoración omitiendo inmediatamente todo aquello cuyas consecuencias desconozca y que no quiera
molestarse en valorar. La cuestión de si al automovilista no le interesa de
ningún modo la posibilidad de conducir a una velocidad inferior, por
ejemplo, porque no conoce en absoluto la prohibición de conducir a una
velocidad superior, o porque la prohibición no rige en el trayecto en cuestión, o porque las normas de circulación no le importan cuando no está
presente la policía, carece de importancia: en todos estos casos, la posibilidad de evitar de modo planificado está dentro de lo que la motivación es
capaz de hacer.
Este concepto de comportamiento es menos extraño de lo que pudiera parecer. Abarca toda acción final, toda omisión consciente y toda
9.
Respecto de esta cuestión JAKOBS, Studien zum fahrlcbsigen Erfolgsdelikt, Berlín,
New York, 1972, pp. 2, 11 y ss.
113
"Para el Derecho penal sólo son esenciales, por principio, aquellas
características estructurales del comportamiento humano que lo presentan como objeto posible de regulación normativa jurídica, esto es, como
un proceso que puede ser dominado por el ser humano". 11 Al considerarse
que la posibilidad de dominación es el factor decisivo del concepto de
comportamiento, éste no queda determinado por los elementos positivos
del comportamiento (como por ejemplo voluntad, consciencia o causalidad), sino - e n atención al fin de la norma, que consiste precisamente en
producir la evitación de un determinado comportamiento- por las condiciones propias de la facultad de evitar.12
TENWERTH:
10.
Concretamente, entendiendo aquí la imprudencia como imprudencia natural,
prejurídica; para evitar reiteraciones me remito a mi trabajo Studien..., citado supra
en nota 9, pp. 39 y ss.
11.
STRAFRECHT, AT I, Berlin, Bonn, München 1971, N.° m. 144-
12.
Extensamente JAKOBS, op. cit. en nota 9, pp. 34 y ss. - La conclusión a que se llega
tiene puntos en común con el "concepto negativo de acción" como "no-evitación
evitable en una posición de garante" propuesto por HERZBERG (Die Unterlassung im
Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin, New York 1972, pp. 172 y ss.). Sin
embargo, debería ser evidente, aún prescindiendo de los §§ 138 y 330c StGB [*]
(respecto de esto, HERZBERG, op. cit., pp. 176 y s.), que este concepto de acción, al
estar vinculado a la posición de garante, no puede ser el punto de partida del
Derecho penal, sino que, por el contrario, el concepto correcto de acción tiene
que estar vinculado a una mera "no-evitación evitable": ¿qué otra cosa distinta de
la evitación podría ser el contenido de la garantía? Mientras que no se lleve a cabo
una imputación que sobrepase considerablemente el grado de pureza previsto por
KELSEN, el tratamiento de la cuestión de la imputación no es de ningún modo el
tratamiento de "una materia totalmente normativa" (en este sentido, sin embargo, HERZBERG, op. cit., p. 184), sino que se trata de la dirección y valoración de
procesos fácticos. La finalidad que con esto se persigue es la que lleva a seleccionar
la cibernética real del comportamiento, del mismo modo que a la inversa el conocimiento de esos procesos fácticos es lo que hace posible seleccionar racionalmente
(esto es, de modo que sea posible alcanzarlo) el fin a perseguir. Depurando los
restos normativos, que sólo aparentemente son de utilidad, el "concepto negativo
de acción" de ningún modo es "mortal" para el finalismo (así, sin embargo, HERZBERG, op. cit., p. 180), sino que constituye el desarrollo del punto de vista cibernético.
La teoría final de la acción caracteriza el prototipo (y sólo a este prototipo, cfr.
STRATENWERTH, op. cit. en nota 11, N.° m. 151) de la no-evitación evitable a través
de una descripción positiva (acertadamente, en esta medida, HERZBERG, op. cit., p.
181), y ello persiguiendo, desde luego, el mismo propósito que HERZBERG de configurar el concepto de acción "sólo de un modo tan abstracto y alejado del tipo
como sea absolutamente necesario" (op. cit., p. 184).
[*] Los parágrafos 138 y 330c del StGB vigente en el momento de redactarse este
trabajo se corresponden con los §§ 138 (omisión de denunciar hechos delictivos
planeados) y 323c (irrisión de socorro) actuales. Ambos tipifican delitos de omisión pura (N. del T.j.
114
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
La perspectiva que parte de la norma como máxima de comportamiento también abarca el objeto de valoración en los supuestos de
reacciones que se producen de modo inconsciente (por ejemplo, automatizadas) 13 o que se llevan a cabo involuntariamente (por ejemplo, en
determinadas situaciones de excitación) 14 : la evitabilidad. Recientemente,
SCHEWE ha sumado a los estudios desarrollados en este ámbito, que en el
campo jurídico han conducido a ubicaciones dogmáticas muy diversas
del problema15, un estudio médico-forense que se refiere a las repercusiones que ciertas cuestiones de la (in)imputabilidad pueden tener en el
plano del comportamiento. SCHEWE parte de que el objetivo del concepto
de acción consiste en separar los "comportamientos humanos" de los "cursos causales extrahumanos", formando parte de estos últimos los procesos
en los que el cuerpo humano interviene como "masa mecánica" o "aparato"; según SCHEWE, comúnmente se considera que el mecanismo de
dirección es la voluntad, lo que conduce, como es sabido, por un lado, a
la finalidad, y, por otro, a la exclusión de los "movimientos reflejos".16 Sin
embargo, a su juicio, esta diferenciación no puede llevarse a cabo a través del criterio de la "voluntariedad" o de la finalidad entendida como
finalidad consciente, o, en general, del "umbral de la consciencia", ya
que los comportamientos automatizados (como, por ejemplo, determinadas reacciones erróneas de los automovilistas) y ciertos actos cometidos
en estado de excitación, si bien externamente son finales, no son impulsados por la voluntad. 17 "... La adaptación a determinados objetivos y
13. Cfr. a este respecto SPIEGEL, DAR 1968, pp. 283 y ss.; SCHEWE, Reflexbewegung,
Handlung, Vorsatz, Lübeck 1972, pp. 27 y ss., 34 y ss. y passim; JAKOBS, op. cit. en
nota 9, pp. 76 y ss.
14. Cfr. a este respecto RASCH, en: PONSOLD, Lehrbuch der Gerichüichen Medizin, 3.a
edición, Stuttgart 1967, pp. 67 ys.; SCHEWE, op. cit. en nota 13, pp. 27 yss., 31 y ss.
y passim.
15. Haciendo referencia al concepto de acción, por ejemplo, H. MAYER, Strafrecht,
Stuttgart, Kóln 1953, pp. 42, 44; HALL, Fahrlássigkeit im Vorsatz, Marburg 1959, pp.
13 y ss.; JESCHECK, Eb. -Schmidt'Festschrift, Góttingen 1961, p. 148; ARTHUR KAUFMANN, JuS 1967, pp. 151 y s.; como cuestión de la culpabilidad por asunción y de
la culpabilidad por el modo de vida, por ejemplo, WELZEL, Strafrecht, op. cit. en
nota 1, pp. 150 y ss.; idem, ZStW 60, pp. 437 y s., 457 y ss.; GEILEN, MaurachFestschrift, Karlsruhe 1972, pp. 188 y ss.; como problema de la exigibilidad (WELZEL,
Strafrecht, p. 183) y de la (in)imputabilidad: también a este respecto, GEILEN, op.
cit., pp. 173 y ss. con referencias.
16. Op. cit. en nota 13, p. 2417. Op. cit., pp. 32,58; respecto del dolo, cfr. pp. 90,95 y ss.; SCHEWE trata tres ámbitos
de problemas: los comportamientos automatizados, los hechos cometidos en cier-
115
finalidades, la utilización de los vínculos causales para obtener determinados resultados -esto es, procesos que tienen todas las características
de la finalidad- aparecen también en ámbitos que no van acompañados
de vivencias subjetivas".18 Según SCHEWE, manteniendo el objetivo de la
diferenciación -SCHEWE habla de una génesis teleológica de conceptos
en el Derecho penal 19 -, sólo cabe llegar a un concepto de comportamiento de límites imprecisos.20 Aquello que coincide con "el tipo ideal de la
'no-acción'" es susceptible de ser eliminado a través de una "decisión
valorativa"; según SCHEWE, el concepto de acción es incapaz de ir más
allá de ésto, de llevar a cabo una diferenciación más exacta21, a no ser
que se dé por satisfecho con alcanzar una precisión meramente conceptual, sin tener en cuenta una configuración que trate adecuadamente el
material de casos.22 El diagnóstico psicológico y médico sólo muestra una
escala continua: "Desde las verdaderas acciones voluntarias, en las que
se percibe claramente la participación subjetiva en la secuencia de movimientos, pasando por los supuestos de habituación hasta llegar a los reflejos
simples como el reflejo rotuliano, sólo cabe ... demostrar pasos en una
escala continua, en el sentido de que la participación subjetiva en el
acto de movimiento de quien actúa disminuye progresivamente, de modo
que finalmente los procesos de movilidad inferiores tienen lugar sin la
más mínima correlación consciente (...); además, la adaptación regulativa a sucesos que se esperan en el futuro y a los objetivos que se persiguen,
esto es, la finalidad, va pasando progresivamente también para el observador a un segundo plano, y finalmente, en los reflejos inferiores, como,
por ejemplo, el reflejo rotuliano, se genera la impresión de que se trata de
una causación ya meramente mecánica del movimiento, producida por el
golpe sobre el ligamento. Sin embargo, la adaptación regulativa no desaparece de ningún modo".n Por consiguiente, según SCHEWE, la única
característica que resta para identificar la acción jurídico-penalmente
relevante es la finalidad externa (que sólo adquiere relevancia cuando
es considerablemente clara), esto es, la "modificabilidad adaptativa",
18.
19.
20.
21.
22.
23.
tos estados de excitación, y los hechos realizados en un estado de ebriedad intenso; aquí limito la discusión al primero de estos campos.
Op.cit.,p.58.
Op. cit., pp. 59 y s.
Op. cit.,pp. 61 ys.
Op.cit.)pp.67,70)146.
Op. cit.,p. 61.
Op. cit., p. 67; sin cursiva en el original.
\
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
"manteniéndose un objetivo constante" 24 ; a la "'voluntad' en el 'lado externo' ... no necesariamente" tiene que corresponder "en el 'lado interno'
un proceso psíquico que deba denominarse 'vivencia' o 'previsión'".25
deban ubicarse estos elementos 31 ; por consiguiente, no es posible resolver
ningún problema material a través de una reubicación (aunque sí alguno
terminológico; a este respecto cabe hacer remisión a la clarificadora ex-
De acuerdo con esta concepción, el comportamiento doloso pasa a
ser comportamiento externamente final, cuya parte final cumple un tipo
penal (en los delitos de resultado: un comportamiento que se dirige de
modo externamente final hacia el resultado), y el comportamiento imprudente se convierte en un comportamiento externamente final que
meramente causa el curso relevante para el tipo.26 La participación del
sujeto que desarrolla el comportamiento en cuanto sujeto que actúa conscientemente o con una sensación de libertad (la voluntad consciente en
el sentido de la psicología y de la psiquiatría 27 ), el "proceso de voluntad" 28 , adquiere relevancia exclusivamente al determinar el grado de
libertad y forma parte de los factores de la imputabilidad.29
posición de SCHEWE).
116
Este breve esquema probablemente haya demostrado ya que la
argumentación de SCHEWE, además de su relevancia jurídico-práctica 30 ,
también tiene considerables consecuencias dogmáticas: un enorme recorte del injusto "en favor" de la imputabilidad. Ahora bien, habiendo
acuerdo acerca del numerus clausus de los elementos de la imputación, a
efectos de resolver la cuestión de la imputación es indiferente dónde
24.
En este sentido LORENZ, al que hace referencia SCHEWE, op. cit., pp. 109, nota 169.
Las demás definiciones de la finalidad que SCHEWE propone las obtiene más bien
a través de una substracción: lo que se realiza con ocasión de un comportamiento
voluntario menos lo voluntario; por ejemplo, op. cit., p. 149: "dirección 'externa'
hacia un objetivo". ¿Y por qué no "dirección 'externa' hacia un 'objetivo'"?
25.
Op.cit.,p.94-
26.
SCHEWE, op. cit., p. 107.
27.
SCHEWE, op. cit.,pp. 85yss.
28.
SCHEWE, op. cit., p. 148.
29.
SCHEWE, op. cit., p. 95 en el diagrama, pp. 130 y ss., respecto de la exigibilidad pp.
134 y ss.
Por ejemplo: faltando la finalidad externa, esto es, concurriendo tentativa inacabada, no es posible constatar finalidad interna (dolo como conocimiento y
voluntad), en aquellos casos en los que no hay participación de la consciencia (por
ejemplo, en supuestos de extrema excitación). Respecto de la dirección en la que
debe ir la interpretación del comportamiento, cfr. SCHEWE, op. cit., pp. 109,110. Las
mismas complicaciones se generan en los supuestos de finalidad externa ambivalente y en todo el campo de la omisión. Naturalmente, esto no da lugar a una
crítica al diagnóstico planteado por SCHEWE.
30.
117
El problema material es el siguiente: ¿a qué caso de comportamiento se refiere la norma que es precepto de conducta? Hay algo que es
seguro: no sólo se refiere al caso de un comportamiento desarrollado con
conocimiento de la norma o en que ésta es cognoscible, ya que se trata
de determinar el contenido de la norma y no la relación con la norma.32
En el ámbito restante, SCHEWE toma como criterio determinante la finalidad externa, mientras que la perspectiva cibernética no considera decisivo
algo más (incluso puede prescindir de la finalidad externa en los casos
límite), sino algo distinto: la evitabilidad. Formulándolo respecto de los
delitos de resultado: para el concepto de comportamiento, lo decisivo no
es ni la voluntad dirigida al resultado (acción final en sentido estricto),
ni la finalidad externa dirigida al resultado (sin voluntad acompañante),
ni la finalidad interna o externa no dirigida al resultado (imprudencia),
sino únicamente que el comportamiento sea susceptible de ser influenciado por una motivación dirigida a evitar el resultado. Por ello, la escala
continua de la medida de la participación del yo, desde la actuación
consciente y despierta hasta el reflejo rotuliano y más allá, no puede
obligar, y en todo caso, no parece obligar a ello en el ámbito del concepto
de comportamiento (sin que sea necesario determinar aquí si sucede así
en el campo del dolo) a llevar a cabo una delimitación valorativa, ya que
en el ámbito del concepto de comportamiento, lo determinante no es la
relación del sujeto con el resultado, sino con las condiciones necesarias
para que el resultado no se produzca, y esta relación -aunque haya muchas inseguridades de p r u e b a - está claramente determinada: hay
modalidades de comportamiento (movimiento, pasividad) que son
susceptibles de ser influenciadas a través de la motivación, de tal modo
que el sujeto tome como objetivo la evitación de ese comportamiento; y
aquellas modalidades de comportamiento que quedan "resueltas" en/el
ámbito de la motivación en caso de que existiera una motivación dominante en favor de la evitación33, son acciones; en cambio, aquellas que
31.
En este sentido también SCHEWE, op. cit., pp. 76.
32.
Vid. supra en este apartado.
33.
Por ejemplo, los comportamientos automatizados: la inhalación inconsciente del
humo por parte del fumador, o la frenada inconsciente con una determinada
intensidad al ver encenderse las luces de freno del vehículo anterior.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
no sólo requieren una mera actividad de motivación para ser evitadas,
son omisiones.34 En la medida en que las reacciones tengan lugar con tal
rapidez que no hay tiempo para influir en ellas a través de la motivación,
decae -a pesar de que eventualmente concurra finalidad exterior- el
carácter evitable de la reacción (prescindiendo ahora de una eventual
anticipación de la evitabilidad).
contrario a la norma, no puede ser utilizado dentro de éste como aspecto
diferenciador. Intentaré clarificar esta afirmación con base en algunos
ejemplos:
118
El conocido reproche que se le plantea a la dogmática jurídico penal desde la medicina y la psicología, según el cual nadie se comporta
en el caso normal tal como los penalistas describen el comportamiento,
puede que sea acertado, pero afecta -en la medida en que se trate del
concepto de comportamiento y no del dolo- solamente al modo de exponer erróneo; el sujeto despierto y consciente que dirige su voluntad hacia
un objetivo describe el tipo ideal de sujeto capaz de evitar, y de hecho
puede que el grado de racionalidad del comportamiento que para ello se
presupone falte en la realidad; sin embargo, lo que se quiere decir es que
este grado de racionalidad en todo caso no está presente respecto de la
evitación, y que de haber estado presente, hubiese conducido a la evitación. El concepto de comportamiento no puede construirse con base en
la finalidad externa, ya que ésta carece del elemento al que la norma
exclusivamente puede referirse. Ciertamente, no puede presumirse sin
más la concurrencia de este elemento; tal proceder sería erróneo, y no
sólo por no ser adecuado para abarcar el material de casos: la norma
presupone evitabilidad, y no evitación; por consiguiente, lo que es determinante son las condiciones (insuficientes, ya que falta el motivo para
evitar) para dirigir la evitación, y ello también en la medida en que estas
condiciones, en los casos básicos de evitabilidad, se describan a través de
las condiciones positivas de la no-evitación externa e interna.
m
Si el concepto de comportamiento se halla determinado por la evitabilidad, y precisamente por ello es necesariamente el punto de partida de
toda norma que se emita con el objetivo de la evitación, todo comportamiento contrario a la norma -realizando una reformulación banal- sólo
puede ser un comportamiento evitable, de lo que se deduce lo siguiente:
el comportamiento evitable, en cuanto supraconcepto del comportamiento
34.
Por ejemplo, los reflejos cuya evitación -si es que es posible-requiere poner en
tensión la parte del cuerpo que reacciona.
119
a) Tanto el comportamiento doloso como el imprudente son
comportamientos evitables. Con independencia de cómo se trace la frontera entre dolo e imprudencia, en todo caso aquella se encuentra dentro
de lo evitable. Especialmente, no es posible definir la imprudencia a través de características de un comportamiento que de por sí es doloso, ya
que en el ámbito de la comisión las reacciones automatizadas se producen de manera sólo externamente final35, mientras que en el campo de la
omisión incluso falta la finalidad externa. Sin embargo, puede extraerse
del ámbito de los criterios relevantes para dirigir el comportamiento el
material que debe dividirse luego en dolo e imprudencia. En este ámbito,
desde el comportamiento inconsciente y ligeramente arriesgado hasta el
hecho cometido con dolo de primer grado en el que se pronostica con
seguridad la producción del resultado, se ofrecen un gran número de
"escalones" (consciencia, voluntad, probabilidad etc.). La determinación
de los conceptos de dolo e imprudencia puede realizarse exclusivamente
con base en estos factores relevantes para la dirección del comportamiento;
sin embargo, la necesidad de esta limitación a tales factores no deriva
exclusivamente del hecho de partir de la norma de comportamiento, sino
que requiere como presupuesto adicional que la finalidad de la diferenciación se corresponda con la finalidad de la norma de comportamiento y
no se rija, por ejemplo, por la actitud emocional hacia el resultado36 o por
la consciencia de la valoración jurídica del resultado o la actitud del
sujeto a este respecto. No pretendo ocultar mi propia opción a favor de
una diferenciación realizada con base en la medida de la dirección del
comportamiento; sin embargo, la derivación de esta diferenciación depende de la cuestión acerca de si los niveles de la dirección del
comportamiento constituyen un objeto idóneo para llevar a cabo la valoración escalonada de la frontera general del merecimiento de pena a la
que la frontera entre dolo e imprudencia al menos contribuye; sólo si ello"
es así, la diferencia valorativa respecto de la sanción puede referirse a
35.
Vid. supra apartado II.
36. El "querer" el resultado no es una característica de la dirección del comportamiento; SCHMIDHÁUSER, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht,
Tübingen 1968, p. 21; idem, Strafrecht, AT, Tübingen 1970, 10/26 y ss.; GRÜNWALD,
H. Mayer-Festschrift, Berlín 1966, pp. 285 ys., 287 y ss.; JAKOBS, op. cit. en nota 9, pp.
36 y ss.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
una diferencia de los niveles de dirección del comportamiento. En este
sentido, por ejemplo, la separación efectuada por ENGISCH entre dolo eventual e imprudencia consciente con base en la indiferencia del autor hacia
el resultado37 no puede desvirtuarse simplemente con el argumento de
que la indiferencia no es elemento alguno de la cibernética psico-física38,
sino sólo si se prueba que la diferencia valorativa que existe entre dolo e
imprudencia se remite a una diferencia en la medida de la dirección del
comportamiento. Los elementos de la dirección del comportamiento se
introducen en la dogmática bajo un aspecto, precisamente bajo el aspecto de la evitabilidad. Ello, sin embargo, no implica que éste rija en
exclusiva, y los objetos de valoración que destacan bajo el aspecto de un
propósito ulterior, no necesariamente son congruentes con los objetos de
valoración pertenecientes al propósito anterior; la prioridad de los fines
respectivos no puede regirse por el momento en el que se introducen para
la configuración del sistema.
narse desde el punto de vista sistemático con mayor exactitud de lo que
pueda determinarse sistemáticamente la posibilidad de configurar grupos
humanos42; el sistema pasa a ser "móvil", esto es, desde el ámbito de los
presupuestos de la autoría o de la participación, un quorum variable de
elementos -además de determinados presupuestos básicos- conduce al
juicio valorativo de "autoría" o "participación". Especialmente en el ámbito de la teoría del dominio del hecho, este tipo de sistemas móviles son
habituales desde hace mucho tiempo43 y son un factor que indica que
aún no es posible designar claramente los elementos que fundamentan la
autoría.
120
b) Exactamente lo mismo rige en el ámbito de autoría y participación: tanto el autor como el partícipe se comportan de manera
jurídico-penal-mente relevante; el dominio del hecho y la voluntad de
autor, con independencia de cual sea su contenido, tienen, por tanto, el
comportamiento como presupuesto. Bien es cierto que también en este
ámbito cabe encontrar puntos de partida para realizar una diferenciación
con base en la medida y en las características de la evitabilidad del comportamiento de los intervinientes; sin embargo, lo decisivo es determinar
si la finalidad de la diferenciación entre autoría y participación se refiere
a este material, esto es, a la dinámica de grupo referida al tipo39, y no a la
proximidad de la evitabilidad, referida ésta al delito40 o incluso al sentido
social extrapenal.41 Siempre se adelantan en esta determinación consideraciones relativas al merecimiento de pena respecto de la posición de
los participantes en el grupo.
121
c) La frontera de efectividad del Derecho que traza el concepto de
comportamiento rige siempre, lo único que es problemático es la delimitación dentro del comportamiento. Al llevar a cabo esta delimitación, incluso
habiendo un acuerdo acerca del concepto de comportamiento y del aspecto de la delimitación, cabe llegar a distintas soluciones equivalentes44,
de las cuales ninguna merece preferencia con base en el concepto de
comportamiento. Pretendo esbozar esto tomando como ejemplo el error
sobre circunstancias justificantes.
Quien, incurriendo en un error inevitable, se cree agredido y se
defiende interviniendo en los bienes jurídicos del supuesto agresor, desconoce que lesiona a alguien que no es agresor, no puede evitar la lesión
de un sujeto no agresor. Ahora bien, nadie duda acerca de que quien
yerra de tal modo presenta un defecto de dirección del comportamiento,
defecto que al menos excluye la pena. Sin embargo, sí es discutida la
cuestión relativa a si este defecto pertenece a la misma categoría de la
que forma parte un defecto consistente en un error acerca del resultado
lesivo. La evitabilidad, por una parte, puede referirse exclusivamente al
Incluso en el caso de que sea posible fijar la decisión previa a favor
de un determinado material, el resultado a obtener no puede determi-
42.
LÜDERSSEN, Zum Strafgrund der Teilnahme, Baden-Baden 1967, p. 40; además constituyen un límite a la configuración del sistema los tipos de delitos, cfr. la .
diferenciación de delitos de dominio, de lesión de deberes especiales y de propia'
mano en ROXIN, op. cit. en nota 40, de forma resumida en p. 578.
37.
Untersuchungen über Vorsatz und Fcdirlcíssigkeit im Strafrecht, Berlín 1930, pp. 186 y ss.
43.
38.
Aproximadamente en este sentido, sin embargo, STRATENWERTH, Das rechtstheoretische Problem der "Natur der Sache", Tübingen 1957, p. 14.
39.
Así en lo fundamental WELZEL, Strafrecht, cit. en nota 1, pp. 98, 106.
40.
Especialmente, si se considera que hay autoría mediata al utilizarse un sujeto
inimputable; a este respecto, RoxiN, Taterschaft und Tatherrschaft, Hamburg 1963,
pp. 233 y ss.
Cfr. a este respecto RoxiN, op. cit. en nota 40, pp. 213 y s.
Cfr. WELZEL, Strafrecht, cit. en nota 1, p. 110: la coautoría requiere que se sustente
la decisión común de realizar el hecho y que se participe en la acción de ejecución; si falta este último elemento, puede ser sustituido por "un plus de especial
participación en la planificación del delito". Conduce a una movilidad incluso
mayor la consideración global propuesta por SCHMIDHÁUSER, Strafrecht, cit. en nota
36, 14/156.
41.
44.
Hacen referencia a la posibilidad de llegar a soluciones equivalentes, siguiendo a
PH. HECK, especialmente ENGISCH, Stud. Gen. 1957, p. 187; ESSER, Stud. Gen. 1959,
p. 105.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
resultado lesivo; por otra, puede hacer referencia al resultado lesivo, pero
concurriendo una situación de permisión. Con ello, queda ya establecida
la conclusión respecto de lo que el concepto de comportamiento puede
aportar en este ámbito: es posible referir el concepto de comportamiento
(en cuanto conclusión de un análisis del proceso psico-físico de dirección del comportamiento) a cualquier resultado que se quiera definir,
esto es, dicho concepto puede ser especificado de distintas maneras que
van desde la evitabilidad de un resultado sin mayor concreción hasta la
evitabilidad de un resultado-fuera-de-una-situación-de-justificación.
Cuando concurre un error evitable, y partiendo de la diferenciación entre error de tipo y de prohibición -que no es aquí objeto de discusión-,
parece ser inevitable que se obtengan soluciones divergentes en función
del punto de referencia que se tome, ya que la imprudencia de producir
una lesión no siempre se halla amenazada con pena por la Ley, mientras
que, en cambio, -de acuerdo con una extendida opinión- sí lo está siempre el actuar deconociendo de modo evitable la prohibición. Sin embargo,
también en este caso sigue quedando la posibilidad de recurrir a la solución de colocar al lado del tipo como materia de la prohibición, cuya
evitabilidad cualificada, esto es, el conocimiento, "impulsa o debería
impulsar a verificar la suposición de que concurre un supuesto de hecho
justificante"45, un tipo negativo de los presupuestos de la justificación, y
sostener que respecto de este tipo o de esta parte del tipo basta todo tipo
de evitabilidad, esto es, incluso la imprudencia. Esta solución sería plenamente equivalente a la solución del error de prohibición.
ción general o resocialización, no sólo conecta con el hecho de la infracción (intentada) de la norma, sino además con el menosprecio de la norma
infringida, esto es, con la infidelidad concreta al ordenamiento jurídico,
cabe configurar un concepto formal de culpabilidad de límites claramente
determinados.
122
IV
La norma que determina el comportamiento no puede llevar a cabo
por sí misma la valoración de su (in)cumplimiento, ya que esta valoración presupone la norma de comportamiento. La culpabilidad, si tiene
que ver con la relación del sujeto con la norma, se halla en una posición
que desde el punto de vista lógico es posterior a la de la norma. 46 Por
consiguiente, su contenido no deriva de la finalidad de la norma de
comportamiento, sino de la finalidad de la sanción. Sin embargo, partiendo
del presupuesto de que la sanción, bien signifique retribución, preven-
45.
WELZEL, Strafrecht, op. cit. en nota 1, p. 168.
46.
De otra opinión BINDING, Normen U 1, 2.a edición, Leipzig 1914, pp. 134, 140;
ARMIN KAUFMANN, Lebendiges una Totes in Bindings Normentheorie, Gottingen 1954,
pp. 180 y ss.
123
El concepto formal de culpabilidad que se mantiene en la actualidad es fruto de un positivismo que propugna el carácter relativo de los
valores: si se concibiesen las máximas de comportamiento como comprensibles por sí mismas para toda persona que esté en su sano juicio, la cuestión
de la cognoscibilidad de la norma no sólo sería superflua en la práctica,
ya que siempre habría de ser resulta afirmativamente, sino que ni siquiera podría llegar a plantearse, ya que el mero hecho de formular la cuestión
pondría en duda la norma. Y si se pretende recurrir como criterio decisivo a la idea de obcecación moral frente a la norma, incluso si se compensa
tal obcecación a través de imputar negativamente el modo de vida, se da
el paso desde la razón hacia la psicología de la razón.
Aquel elemento que en el marco de una fundamentación absoluta
de la norma no sólo es evidente, sino que es constitutivo de la norma,
esto es, la cognoscibilidad racional, es sustituido hoy en día por el hecho
psíquico de la cognoscibilidad. Por consiguiente, el concepto formal de
culpabilidad es psicológico en la medida en que debe concurrir una determinada disposición psicológica, pero es normativo en la medida en que
no es decisivo que se haga uso de esa disposición: se considera que la
norma cognoscible constituye el motivo que ha de preferirse, aunque el
autor demuestra con toda claridad a través de su hecho que faltan las
condiciones suficientes para preferir psicológicamente la norma. Incluso
en el caso del dolus malus dirigido a la infracción de la norma, la culpabilidad no puede describirse de manera puramente psicológica, ya que el
hecho prueba que la infracción de la norma está concretamente condicionada; la culpabilidad se halla en la diferencia existente entre el sentido
subjetivo y el sentido objetivo de la norma. A este respecto, es indiferente que se hable de la culpabilidad como de la falta de uso de 1¿
libertad 47 o del mal uso de la libertad, o de manera determinista del
"incumplimiento de una medida fijada por el Derecho" 48 : la culpabilidad
se constata siempre a partir del presupuesto de que aquello que es
recognoscible objetivamente como razonable tiene que ser también
47.
WELZEL, Strafrecht, cit. en nota 1, p. 148.
48.
NOWAKOWSKI, Rittler-Festschrift, Aalen 1957, p. 70.
124
GÜNTHERJAKOBS
subjetivamente razonable, es decir, tiene que operar como motivación
dominante.
Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que existe una identidad formal completa entre el comportamiento determinado conforme a
la concepción cibernética y la culpabilidad formal: del mismo modo que
solamente tiene relevancia jurídico-penal aquel comportamiento que el
autor no llevaría a cabo en la hipótesis de que estuviese motivado de
modo dominante para evitar este tipo de comportamiento, sólo es culpable aquel comportamiento que no se realizaría en la hipótesis de que
concurriese una motivación dominante a través de una norma, esto es,
en la hipótesis de haber fidelidad al ordenamiento jurídico referida a una
norma concreta. La evitabilidad de sucesos, sin tener en cuenta la valoración jurídica de éstos, se ve sustituida por la evitabilidad de sucesos
valorados jurídicamente. Por consiguiente, el concepto cibernético de
comportamiento abarca la frontera de aquello que es susceptible de ser
imputado, es, por tanto, el supraconcepto en el ámbito de la norma de
comportamiento y en el de la culpabilidad.
V
El concepto de comportamiento no parece aportar nada para la
culpabilidad material; en todo caso, parece que la posibilidad de dirigir
el comportamiento es un indicio pobre y provisional de que se ha errado
el sentido del Derecho. Esto rige respecto de un concepto de culpabilidad complejo, cuyos elementos llegan desde la educación de autor hasta
al comportamiento después del hecho. La falta de fidelidad al ordenamiento jurídico observada con ocasión del hecho únicamente da pie para
averiguar el valor de una persona con base en una mezcla de elementos
psicológicos49, morales50 y jurídicos51, y el resultado puede diverger total-
BASES PARA U N A T E O R Í A F U N C I O N A L DEL D E R E C H O PENAL
125
mente -y ello no solamente en los supuestos de ceguera ante los hechos 52
o ante el Derecho 53 - de la medida de evitabilidad actual de un comportamiento contrario a la norma.
La evitabilidad, en principio, no es más que el presupuesto para
que pueda haber culpabilidad. Sin embargo, el escalonamiento existente
en función de la medida de la evitabilidad, esto es -presumiendo la fidelidad al Derecho-, en función de la falta de esfuerzo para evitar el
comportamiento contrario a la norma, determina el límite superior de la
culpabilidad por el hecho cuando se lesiona un bien jurídico de un determinado valor. Como el esfuerzo inferior hubiese podido ser realizado con
mayor facilidad que un esfuerzo más grande, la culpabilidad por el hecho
crece en la medida en que resulta más fácil la evitabilidad "conforme al
principio según el cual cuanto menor es la magnitud valorativa de un
deber, más grave es su infracción (y a la inversa)".54 Partiendo siempre del
presupuesto de que concurra una actitud de fidelidad al Derecho, está
más cerca de la evitación quien conoce lo que su comportamiento causa
(dolo) que quien no lo sabe, pero lo podría enjuiciar (imprudencia); también está más cerca de la evitación quien toma la decisión acerca de la
realización de propia mano del delito (autor) que quien sabe que después de su comportamiento es preciso que se tomen aún otras decisiones
adicionales (partícipe), etc.
Por consiguiente, se llega a la conclusión de que, tomando como
presupuesto la relevancia de la culpabilidad por el hecho, los elementos
del concepto de comportamiento tienen un significado para la sistemática de la Parte General que no les corresponde exclusivamente por el
concepto de comportamiento 55 : ofrecen todo el material cuya valoración
es decisiva al determinar el límite superior de la culpabilidad por el he-
mente, BRUNS, op. cit. en nota 49, p. 542.; ZIPF, Die StrafmaBrevision, München
1969)Pp.205ys.
49.
50.
Deben incluirse aquí todas las constataciones de procesos psíquicos; en parte, la
referencia psicológica se halla oculta, como por ejemplo en la determinación del
grado de culpabilidad por medio de sucesos anteriores y posteriores al hecho;
respecto de la necesidad de una fundamentación psicológica, cfr. BRUNS, Strafzurmssungsrecht, Kóln, Berlín, Bonn, München 1967, p. 519.
Especialmente, al tenerse en cuenta el carácter plausible de los motivos del hecho
que no son reprochables moralmente (necesidad, desesperación; los motivos igualmente plausibles, pero reprochables [ánimo de lucro] son gravosos) o el rigorismo
ético del autor por convicción. - Un caso de inversión grotescamente consecuente (el autor no debe apartarse de la realización del hecho por razones
inmorales) lo ofrece el BGH en Dallinger MDR 1956, p. 272; en contra, acertada-
51.
Valoración jurídica del bien jurídico lesionado, etc.
52.
Cfr. a este respecto MEZGER, Modeme Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin-München 1950, p. 46; idem, Kohlrausch-Festschrift, Berlin 1944, pp. 180 y ss.; HALL,
Mezger-Festschrift, München-Berlin 1954, pp. 245 y ss.
53.
Cfr. a este respecto JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 2.a edición, Berlin 1972,
p. 343 con referencias en nota 17.
54-
WELZEL, Strafrecht, cit. en nota 1, p. 5; ofrece una exhaustiva sistemática respecto
de la relación entre magnitud del valor, fuerza del valor y deber N. HARTMANN,
Ethik, 4.° edición, Berlin 1962, pp. 595 yss. (especialmente pp. 602 y s.); pp. 613 y ss.'
Vid. supra apartado III.
55.
126
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
cho con ocasión de la infracción de una norma de un determinado nivel
valorativo, ya que son los elementos por los que se rige el esfuerzo mínimo
a realizar en el momento de la comisión del hecho para evitar el comportamiento contrario a la norma (esto es56, el límite superior de la
culpabilidad). Ciertamente, este límite superior sólo puede determinarse
si las diferenciaciones introducidas en el tipo de culpabilidad también
son referidas a su vez a la medida de evitabilidad que se da en la situación concreta, es decir, si la diferenciación entre la forma más grave y
menos grave de culpabilidad se realiza en función de la medida de la
evitabilidad, y no, por ejemplo, en función de la reprochabilidad de la
actitud interna, en función del interés en la producción del resultado o
algo similar. La objeción de STRATENWERTH en contra de la limitación de
la pena a través de la proporcionalidad de ésta respecto del peligro, en el
sentido de que "la peligrosidad de un autor... de ningún modo mantiene
una correlación clara respecto de las diferenciaciones jurídico-penalmente
relevantes entre dolo e imprudencia, autoría y participación, consumación y tentativa 57 "sólo deja intacta la limitación que deriva de la
culpabilidad por el hecho si estas diferenciaciones se refieren de manera
consecuente a la medida -generalizada- de tal culpabilidad. Y es bajo
este aspecto que debe tener lugar la interpretación y crítica de los elementos de la culpabilidad contenidos en la Ley.58
En el marco de esta solución, que sólo se refiere al límite superior
de la culpabilidad por el hecho, ya que no entran aún en consideración
las "buenas razones" que alguien puede tener para no hacer uso de la
capacidad de evitación, no es necesaria la culpabilidad por el modo de
vida: ésta ya está contenida en la culpabilidad por el hecho, pues la concepción valorativa del autor que se manifiesta en una actitud contraria al
ordenamiento jurídico no tiene por qué ser imputada para agravar la
culpabilidad si al formular el juicio de culpabilidad, realizado "conforme
al ámbito de libertad aprehensible en categorías generalizadas59 "-o dicho
en la terminología aquí utilizada: utilizando la hipótesis de una motivación dominante de fidelidad al Derecho- no se tienen en cuenta, a efectos
de disminuir la culpabilidad, las dificultades que la actitud del sujeto le
plantea para respetar el Derecho. Para determinar la culpabilidad por el
127
hecho es irrelevante que en los supuestos de culpabilidad por el modo de
vida no sea plausible suponer que el quebrantamiento de la norma hubiese podido ser evitado. Más claramente que en otras modalidades de
determinación de la culpabilidad, la "culpabilidad jurídico-penal... no es
más que una desviación negativa respecto del proceso de formación de
voluntad del buen ciudadano"60, referida la consideración de "la pretensión del Derecho de ser vinculante en el proceso de motivación".61
La medida de la evitabilidad de un comportamiento contrario a la
norma, establecida de este modo, determina la medida de culpabilidad
por el hecho sin tener en cuenta los motivos que se oponen a la evitación.
Concurriendo la fidelidad al Derecho como factor dominante en la motivación, se evitan incluso los hechos contrarios a la norma que se realizan en
el marco de un estado de necesidad por coacción. La perspectiva hacia la
evitabilidad abarca la falta de fidelidad al Derecho sin la razón motivacional de ésta.
La motivación contraria no disminuye la evitabilidad, ya que el
elemento normativo (para los indeterministas) o hipotético (para los
deterministas) de la culpabilidad, el predominio de la fidelidad al Derecho, es independiente de la magnitud de las razones que se le opongan.
Lo que cuenta es el esfuerzo necesario para llegar a la evitación si la
fidelidad al Derecho es dominante, y no el esfuerzo que se precisa para
llegar a que la fidelidad al Derecho sea dominante. Incluso la cuestión
del tratamiento del error de prohibición es un problema que pertenece al
primero de los ámbitos, pues en este campo es aún la cibernética de la
evitación lo único determinante. Sin embargo, en lo que se refiere a la
valoración de la falta de motivación conforme a la norma, es decir, a los
ámbitos regulados en los §§ 52, 54* StGB en las atenuantes por realización del hecho en una situación de necesidad etc., la evitabilidad, esto
es, la culpabilidad jurídica por el hecho, permanece intacta, ya. que se
trata precisamente de ponderar el motivo comprensible frente al motivo
conforme a Derecho. Desde el punto de vista jurídico, el respeto a la
norma siempre lleva en la dirección correcta; sin embargo, también la/
dirección opuesta, por muy prohibida que esté, puede llegar a ser comprensible.
Tatschuld una Strafzumessung, Tübingen 1972, p. 27.
60.
61.
NOWAKOWSKI, en: Kriminologische Gegenwartsfragen, Heft 10, Stuttgart 1972, p. 3.
Ibidem.
58.
STRATENWERTH, op. cit. en nota 57, p. 30.
*
59.
STRATENWERTH, op. cit. en nota 57, p. 31.
Los §§ 52, 54 del StGB vigente en el momento de redactarse este trabajo se hallan
reunidos en el actual § 35 StGB (estado de necesidad exculpante) (N. del T.).
56.
Vid. supra el texto que corresponde a la nota 54-
57.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Al tener en cuenta la motivación contraria deviene necesario aquello que se pretende excluir a través de la culpabilidad por el hecho: la
moralización.62 Ciertamente, el legislador ha descargado al juez parcialmente de esta tarea (precisamente en los casos en los que la Ley tiene en
cuenta situaciones de conflicto), pero sólo de modo incompleto. Moralizar significa lo siguiente: atender al contenido valorativo de la motivación
contraria, como comprensible para la generalidad, y, en esa pobre medida, "objetivo". En lo que se refiere a la finalidad preventiva de la pena, es
evidente la importancia decisiva que le corresponde a la circunstancia
de que el sistema de valores subjetivo del autor siga estando cerca del
marco general. Pero incluso en los casos en los que la motivación contraria no sea comprensible (o deba ser incomprensible por ser inmoral), su
génesis puede seguir siendo plausible: en la medida en que, invirtiéndose
la fundamentación de la culpabilidad por el modo de vida, determinados
procesos criminológicos empiezan lentamente a ser conceptuados como
inculpabilidad por el modo de vida, esto es, como procesos comprensibles
para el "buen ciudadano" 63 , experimenta un incremento la facultad de
solidarizarse con el delincuente y disminuye correspondientemente la
necesidad de la acción preventivo-general. 64 También en este caso queda intacta la culpabilidad jurídica por el hecho, y - a diferencia de lo que
ocurre en el ámbito de los motivos de contenido "moral" (que al ser morales desde el punto de vista jurídico oficial no pueden concebirse como
totalmente contradictorios con el Derecho)- tampoco se ve afectada la
necesidad de la acción preventivo-especial. Al considerar decisiva la
culpabilidad por el hecho, no se trata de encontrar elementos gravosos
derivados de la situación o de la culpabilidad por el modo de vida, ya que
la medida de fidelidad al Derecho establecida normativamente o de un
modo hipotético es en todo caso tan grande que resulta dominante; la
tarea consiste más bien en designar de un modo diferenciado los elementos exoneradores que concurren a pesar de estar presente la culpabilidad
por el hecho.
VI
128
62.
63
64.
Se pronuncia enérgicamente en contra de ello STRATENWERTH, op. cit. en nota 57,
p.36.
Hay primeros puntos de partida, por ejemplo, respecto del joven sometido al sistema de tutela estatal que emprende una carrera criminal y del autor reincidente,
a este respecto STRATENWERTH, op. cit. en nota 57, pp. 15 y s.
De modo que las objeciones de RUDOLPHI, ZStW 85, p. 112, en contra de la posición de STRATENWERTH de considerar decisivo el "ámbito de libertad que puede
aprehenderse en categorías generalizadas" (op. cit. en nota 57, p. 31), que son
objeciones no a la culpabilidad por el hecho, sino a que sea plausible que concurra
129
En el marco de estas reflexiones sobre la dirección del comportamiento y la medida de la dirección del comportamiento, el lado material
de la conexión entre culpabilidad y pena no ha sido aún planteado. Pretendo esbozar en último lugar mi concepción rectora en esta materia, ya
que las condiciones de la sanción no pueden ser determinadas con
independencia de la concepción que se sostenga respecto de ella. Lo que
puede ser adecuado en el marco de la retribución, no lo es para la concepción preventiva: "la evitación de delitos no es un valor absoluto". 65 El
cambio producido desde la tranquilizadora perspectiva de hallar el sentido de la pena en la retribución y expiación hasta el pragmatismo -poco
tranquilizador, pues aún carece de confirmación empírica- de concebir
la evitación de comportamientos delictivos como fin de la pena, tiene
lugar, en lo que se refiere a los elementos limitadores de lo funcional, sin
una teoría que le sirva de sustento: se sostiene que la culpabilidad, entendida como culpabilidad por el hecho, debe limitar la prevención, a pesar
de que la crítica formulada contra la culpabilidad como criterio por el
innovador del pensamiento preventivo en Derecho penal lleva 90 años
sin haber sido refutada; incluso en contra de la posición de relativizar
este criterio en el sentido de entenderlo referido a la "justicia" conforme
culpabilidad por el hecho, queden probablemente reducidas. - En el mismo sentido del texto: ELLSCHEID y HASSEMER, en Civitas, Jahrbuchfür Sozialwissenschaften,
t. IX, Mannheim-Ludwigshafen 1970, pp. 47 y s.: "Es seguro... que la posibilidad de
una concordancia óptima entre aseguramiento de la paz, por un lado, e interés en
la libertad del autor conflictivo, por otra, puede ser mejorada en la medida en que
en la comunidad jurídica crezca la comprensión de la estructura socio-psicológica
del hecho conflictivo".
65.
NOWAKOWSKI, op. cit. en nota 60, p. 9. - Ciertamente, la reducción de la pena por
culpabilidad parcialmente lleva aparejado un desmantelamiento al menos verbal
de la persona. "La culpabilidad pretende generar presión: presión moral desde
fuera, presión de la conciencia desde dentro. Esto, sin embargo, significa la subor^
dinanción del autor bajo instancias superiores, como, por ejemplo, la conciencia.
En una época en la que se reducen las relaciones de autoridad por haberse llegado
a la conclusión de que éstas son un obstáculo a la autodeterminación del ser
humano, la culpabilidad jurídico-penal no debe ser un instrumento para aumentar la 'sensación de depender de un poder superior vivido como abrumador'" (J.
WOLFF, Stud. Gen. 1970, p. 888). A ello sigue, en la concepción de NOWAKOWSKI,
una cláusula salvatoria según la cual es el "ser humano", una vez "autodeterminado", quien puede cargarse de culpabilidad, pero que el Derecho penal, sin embargo,
no debe moralizar (ibidem). Este proceder, que consiste en (sit venia verbo) considerar decisiva una autodeterminación sin conciencia, desacredita a través de su
formulación su contenido.
GÜNTHERJAKOBS
130
el correspondiente "estadio de desarrollo jurídico" de un pueblo, v. LISZT
pudo objetar: "Bien poco es lo que significa la justicia en ese sentido, ya
que depende completamente del sistema de penas... Dadme un sistema
de penas y yo os daré la justicia. Sin embargo, aquella 'justicia' no sabe
nada acerca de dónde se saca el sistema de penas".66 "La pena correcta,
esto es, justa, es la pena necesaria".67 v. LISZT reconoce que posiblemente
la razón exija que se imponga una pena cuando se contradice el Derecho;
pero la razón no sabe dar respuesta a la pregunta acerca de cómo se ha de
penar.68
Invirtiendo completamente lo anterior, se sostiene ahora que la
culpabilidad no puede ser el fundamento del "que", pero que sí puede ser
el criterio para limitar el "cómo", aunque "sin una exacta cuantificación".6Q Pero, ¿cómo puede tener efectos limitadores la culpabilidad por el
hecho si no es compensada por la pena o si no se halla al menos en una
relación preestablecida respecto de la pena y del fin de ésta? Y es que
sería poco satisfactorio hallar aquella pena que retribuya la culpabilidad,
volviendo subrepticiamente a la idea de retribución, para negar acto seguido la admisibilidad de la retribución y fundamentar la utilización
concreta de la pena, en la medida de su necesidad preventiva, con base
en la prevención. Si se excluye este retorno y si se pretende evitar que la
culpabilidad cumpla una función limitativa sobre la única base de su
establecimiento arbitrario -de modo que pudiese ser sustituida sin pérdida de racionalidad por otras magnitudes cuantificables-, entonces debe
demostrarse la existencia de una relación material entre la culpabilidad
y la prevención o aquel "valor absoluto" al que se refiere la prevención.
Lo primero, esto es, la conexión en el plano de los fines, significa
que el agotamiento de la medida de la culpabilidad es indicio de que se
han alcanzado los fines. Por consiguiente, la decisión en favor de la culpabilidad por el hecho se convierte en una opción a favor de un
determinado tipo de prevención, esto es, a favor de configurar la prevención en función de la eliminación de las consecuencias de las que es
indicio la medida de culpabilidad por el hecho. No es el peligro directo
existente para los bienes jurídicos lo que se contiene, sino el peligro de
66.
ZStW3,p.24.
67.
Op. cit.,p. 31.
68.
69.
Op.cit.,p.27.
Proyecto Alternativo de Código penal (Altemativent'wurf eines Strafgesetzbuchs),
presentado por J. BAUMANN et al., Tübingen 1966, p. 29.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
131
una pérdida especial y general de fidelidad al Derecho. En esta concepción, la culpabilidad por el hecho tiene un efecto limitador porque su
medida es el indicador de la medida de esta pérdida.70 Sólo se reprime el
quebrantamiento evitable de la norma, el mal ejemplo en materia de
fidelidad al Derecho, y ello solamente en función de la medida generalizada que de él emana para la fidelidad al Derecho.
Esta medida generalizada tampoco es absoluta. Aquí sucede como
en la cuestión de determinar una recompensa justa: una vez que se ha
decidido en función de qué criterios debe producirse la recompensa, el
traslado valorativo de la importancia de la causa de la recompensa a una
medida de recompensa concreta (medida de bienes positivos) depende
del potencial de bienes a repartir con cuyo reparto se produce la obtención del fin propuesto. Del mismo modo, cuando se parte de una
determinada medida (culpabilidad por el hecho) para la culpabilidad, la
trasposición valorativa del fundamento de la pena a una medida de bien
negativo depende, por una parte, del dato psíquico individual y psicosocial del peligro de eliminación de la fidelidad al Derecho producido
por la culpabilidad por el hecho: esto es, depende de la obtención de
fines. Y, por otra parte, lo que se debe emplear para conseguirlos oscila en
función de las circunstancias, del mismo modo que oscila el potencial de
bienes positivos a repartir en función de las circunstancias.
Obtención de fines significa lo siguiente: eliminación del defecto
producido. Ciertamente, con ello se renuncia a la posibilidad de elevar la
mejora de la fidelidad general al Derecho a criterio determinante; se
pena en función de la medida del "empeoramiento" imputable del status
quo ante. Su restablecimiento es obtención de los fines. Por ello, este
criterio es más estrecho que el criterio de lo necesario para la prevención
general, en el que hasta el momento actual la eliminación de la delincuencia y no su mero no-incremento ha constituido la imagen rectora, al
menos desde un punto de vista teórico. Esta limitación es la consecuencia inevitable de vincular la pena a un hecho: ampliar la medida de la
culpabilidad por el hecho hasta que sea congruente con lo que es necesario para llegar a la enmienda significa pretender eliminar más elementos
dañinos con ocasión de la concurrencia de culpabilidad por el hecho que
los que ésta ha causado, o dicho de otro modo: hacer responsable al delincuente por situaciones y no por sus hechos, ya que el status quo ante es
una situación y no un hecho, y desde luego no un hecho típicamente
70. STRATENWERTH insinúa esta solución, op. cit. en nota 57, p. 27.
132
GÜNTHERJAKOBS
determinado. Si se toma en serio la vinculación al hecho y a la culpabilidad por el hecho, el fin de la pena no puede fundamentarse en factores
que se encuentran fuera de este ámbito. 7l
El "vínculo... que une materialmente pena e idea de culpabilidad" puede cortarse, sin que desaparezca la eficacia de la culpabilidad
para producir una limitación relativa, si la culpabilidad se incluye de este
modo en el contexto de los fines. Ciertamente, es más habitual conectar
la culpabilidad no con la prevención, sino con aquel "valor absoluto. 73
Este último planteamiento presupone que la culpabilidad y la pena pueden relacionarse puramente, esto es, sin lo empírico. Con ello, se inicia el
camino hacia el "retorno subrepticio" a la concepción retributiva al que
antes se ha hecho referencia.
é
72
5.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
I.
RESPONSABILIDAD POR CULPABILIDAD VERSUS RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO
A.
El problema: la armonización entre culpabilidad y fines de la pena
E
l principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un
presupuesto necesario de la legitimidad de la pena estatal. 1 A
su vez, la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria, en
el sentido de que la defraudación que se ha producido vi,en£ motivada,
por la voluntad defectuosa de una persona; más adelante me ocuparé de
la relación específica que existe respecto de la voluntad. Probablemente,
la formulación más común sea: la culpabilidad es reprochabilidad, en
lenguaje coloquial: tener la culpa.
71.
Respecto de los casos de motivación contraria con efectos exoneradores, vid. supra
apartado V infine.
72.
GALLAS ZStW 80, p. 3.
73.
Respecto de la pérdida de la "personalidad jurídica" por la culpabilidad como
fundamento de la admisibilidad de la pena se pronuncian críticamente ELLSCHEID
y HASSEMER, op. cit. en nota 64, p. 43. Sin embargo, la "optimización" de la realización de "bienes en colisión" se rige en el plano de la decisión valorativa racional
(op. cit. p. 44) por la ponderación de valores; el autor individual debe hacer el
"sacrificio" en favor del "bien de mayor valor" (cfr. op. cit. p. 43): él no es el mayor
bien. La capitis deminutio no se evita cambiando la posición de la coma antes del
cero.
Como fundamento de la necesidad de vincular la legitimidad de la
pena a un reproche, esto es, como razón del principio de culpabilidad, se
aduce que sólo de esta manera puede evitarse la instrumentalización de
la persona al imponer la pena. En este sentido, se argumenta que quien
impone una pena sin que la persona que va a ser castigada merezca oin
reproche por el hecho cometido, o en todo caso, cuando merece un reproche menor que el que correspondería a la medida de la pena, incluye a
aquella persona - a diferencia de lo que ocurre en el caso de la pena
*
Título original: "Das Schuldprinzip", publicación en: Rheinisch'Westfalische Akademie der Wissenschaften, Vortráge G 319, Westdeutscher Verlag, Opladen 1993.
Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).
1.
ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 1961 (2.D ed., 1976), p. 15 y s.
134
GÜNTHERJAKOBS
merecida- entre los objetos del Derecho de cosas. Dicho de otro modo:
se argumenta que la pena no debe regirse exclusivamente por la utilidad
pública que se espera de ella, sino que debe mantenerse dentro del marco de la culpabilidad del autor. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal
deriva el principio de culpabilidad no sólo de los principios generales del
Estado de Derecho material, sino además específicamente de la obligación de respetar la dignidad humana.2 Dicho brevemente: la prohibición
de vulnerar la dignidad debe limitar la optimización de la utilidad de la
pena.
Ahora bien, podemos partir de la base de que una pena inútil no
puede legitimarse de ningún modo en un Estado secularizado; la pena
debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social, sin esta necesidad, sería a su vez un mal inútil. Esta utilidad de la pena se llama en la
terminología de la teoría jurídico-penal -que utilizaremos aquí- habitualmente "fines de la pena".
La situación que he esbozado contiene el siguiente dilema: sin respetar el principio de culpabilidad, la pena es ilegítima; pero si el principio
de culpabilidad limita considerablemente la utilización de medios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto
vacío, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la
consecución de sus fines y sea ilegítima por esta otra razón. Dicho de otro
modo: la pena que es útil para la consecución de sus fines sociales, si no
está limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la
culpabilidad de una manera más que marginal pierde su funcionalidad.
Dicho a manera de ejemplo: ocurre lo mismo que con una persona que
siempre quiere decir la verdad, pero sin herir a nadie (esto es, decir
verdad de manera limitada); con frecuencia, no dirá nada, por lo que su
discurso tendrá lagunas, y no hay ninguna garantía de que resulte siquiera medianamente comprensible.
2.
BVerfGE [*] 25, pp. 269 y ss., 285 y s.; 45, pp. 187 y ss., 259; 57, pp. 250 y ss., 275;
BayVerfGH [**],NJW 1983 pp. 1600 y ss., 1601; en una línea similar BVerfGE 20,
pp. 323 y ss., 331 (derecho fundamental derivado del art. 2, párr. 1 de la Ley
Fundamental); 28, pp. 386 y ss., 391; 50 pp. 125 y ss., 133 (en el mismo sentido).
[*] Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Sentencias del Tribunal Federal
Constitucional (N. del T.)
[**] Bayrischer Verfassungsgerichtshof: Tribunal Constitucional bávaro (N.
del T.)
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
135
En cuanto al dilema expuesto, puede manifestarse la siguiente sospecha: si es cierto que la pena aporta algo al mantenimiento del orden
social, esto es, si puede emplearse útilmente, a pesar de estar limitada, de
acuerdo con el principio de culpabilidad, por la culpabilidad, y, además,
esta limitación es de cierta importancia, entonces la culpabilidad misma
contiene una finalidad.3 Si esta sospecha resultase ser cierta, el dilema
estaría resuelto. A continuación me ocuparé de esta función propia de la
culpabilidad.
Sin embargo, el concepto "fin de la culpabilidad" es sólo una de las
posibles formulaciones de la vía de salida del dilema: es la formulación
hecha desde el concepto de culpabilidad. La.solución también puede
.construirse desde la perspectiva del orden social de_cuy^estabili.z^ción_ se
trata. Podría tratarse de un orden en el que el principio de culpabilidad
es una condición de subsistencia; en ese caso, el mantenimiento de este
principio sería perfectamente funcional. Por consiguiente, una formulación más exacta de la cuestión a la que habremos que responder es la
siguiente: ¿qué fin tiene la culpabilidad?, o bien: ¿para qué clase de orden social el principio de culpabilidades una condición de subsistencia?
Ni la formulación de la cuestión ni eT camino que a continuación se
sigue para resolverla gozan de la aprobación de aquella cantidad de científicos que los juristas suelen denominar "doctrina dominante". Al contrario,
es mi intención declarada plantearle algunas dificultades a dicha doctrina.4
B.
Punto de partida de la solución: diferenciación entre defectos
cognitivos y volitivos
Si se consideran las condiciones psíquicas que deben estar cumplidas para que una norma sea respetada, se obtiene el siguiente resultado:
para cumplir la norma se necesita, por un lado, un motivo para respetarla,
y la capacidad psíquica de encontrar y acatar la norma en cuestión, por
3.
Fue FÉLIX KAUFMANN quien primero formuló la finalidad de la culpabilidad, Die
philosophischen Grundprobleme der Lehre vori der Strafrechtsschuld, 1929, pp. 111 y
ss.; R NOLL, en F. GEERDS et al. (ed.) Beitrage zur gesamten Strafrechtswissenschaft,
1966, pp. 219 y ss., expone la relación entre culpabilidad y prevención general;
exhaustivas referencias a la bibliografía posterior y las correspondientes críticas en
G. JAKOBS, StrafrechtAT, 2.° ed. 1991, 17/nota 45 (también 1/nota 16); respecto de
las críticas más recientes vid. infra notas 35, 36.
4.
Exposición de la misma con amplias referencias en H. -H. JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, 4." ed. 1988, pp. 363 a 457.
136
GÜNTHER JAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
137
otro. Por consiguiente,_se^ trata de una prestación volitiva y de una prestación cognitiva. Hablando en términos ejemplificativos: sólo puede
cumplir determinada orden quien tiene la voluntad de acatar tales órdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a él y además puede
conocer qué es lo que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se
trata de querer y conocer. Con ésto, ni pretendo afirmar que sea posible
disgregar en la realidad querer y conocer en una voluntad sin contenido
y un conocimiento que se genera involuntariamente, ni quiero negar que
el cumplimiento de la norma también pueda tener lugar por costumbre
de manera automatizada y, por consiguiente, sin voluntad consciente ni
conocimiento despierto;Jojinico que persigo es_enunciar las condiciones
en las que tiene lugar el cumplimiento de la norma: el lado volitivo y el
lado cognitivo del comportamiento.
que "a pesar de esforzarme al máximo, no pude darme cuenta" es exonerante. No sólo la valoración acerca de si hay culpabilidad, sino también
su medida, se determinan en el ámbito de los conocimientos de manera
inversa a como sucede en el ámbito de la voluntad; en cuanto menor sea
la voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto
mayor y más obstinada sea la infidelidad a la norma de la actitud que su
comportamiento denota, más grave será su culpabilidad, y es menos grave si la infidelidad a la norma aparece más bien como un paso en falso
atípico. Sin embargo, en cuanto mayor sea la distancia que separa a un
sujeto de los conocimientos necesarios, menor será su culpabilidad, y en
cuanto mayor sea la posibilidad de superar el desconocimiento, mayor
será su culpabilidad.
Ahora bien, al valorar la inaplicación de una norma, tanto en el
Derecho penal moderno como en un gran sector de la imputación informal moral cotidiana (aunque no suceda así en todos los sistemas de
imputación 5 ), como también, -hoy en día incluso abarcando el problema
de la conciencia que yerra sin culpabilidad 6 - en los sistemas moral-teológicos7, se, diferencia en función de que como razón de la mencionada
inaplicación de la norma se constate un defecto volitivo o un defecto
cognitivo. La concurrencia_de un defectc^volitivo - aparte de determinadas constelaciones especiales, de las que nos ocuparemos más adelanteagrava la responsabilidad, mientras que el defecto cognitivo exonera.
Esta diferenciación entre defectos cognitivos y defectos volitivos es tan
elemental que ya los niños la usan habitualmente en cuanto han comprendido, aunque sea a grandes rasgos, lo que significa "responsabilidad".,
"No podía saberlo" es una excusa válida, pero se considera que "no tenía
ganas" no lo es. Lo mismo ocurre ante los tribunales. "La norma me daba
igual" es un argumento que agravará la situación del sujeto, mientras
C.
5.
Ejemplos de excepciones: en ciertas posiciones destacadas, especialmente las que
conllevan competencia organizativa, un defecto cognitivo no tiene efectos eximentes si puede conceptuarse como falta de "fortune". También en los casos en los
que es urgente que ocurra algo, la imputación sobrepasa los defectos cognitivos,
hasta llegar al extremo de seleccionar un chivo expiatorio.
6.
El error exonera; V. CATHREIN, Moralphilosophie, 5.a ed. 1911, t. 1: Allgemeine
Moralphilosophie, pp. 482 y s.; B. HÁRING, Das Gesetz Christi. Moraltheologie, t. 1,
pp. 199 y s.
H. THIELICKE, Theologische Ethik, t. 3,: Entfaltung, parte 3. a : Ethik der Gesellschaft
etc., 1964, pp. 409 con nota 2 (párr. 1425); CATHREIN, (nota 6) pp. 87 y ss., 96;
7.
HÁRING (notaó),pp. 147 y s., 153.
Contraposición: responsabilidad por el resultado
Ahora bien, esto n o siempre fue así. En el ámbito de la responsabilidad por el resultado, no existía exoneración en caso de que el
sujeto no pudiese conocer, y en lo que se refiere específicamente a la
cognoscibilidad de la norma, recordemos las controversias relativas al
tratamiento de la conciencia que yerra.8 El concepto moderno de culpabilidad es hijo del mundo desmitificado. Esta desmitificación de la realidad
significa, utilizando las palabras de MAX WEBER, que "si así se quisiese, ...
podrían averiguarse en cualquier momento las condiciones de vida a las
que el sujeto está sometido, esto es: por principio no existen fuerzas misteriosas e incalculables que inciden en ellas, sino que, al contrario, todas
las cosas - e n principio- pueden dominarse a través del cálculo". 9 Por
consiguiente, antes de producirse esa desmitificación, eran fuerzas "misteriosas e incalculables" las que determinaban las "condiciones de vida" y
con ello el sentido de la existencia humana. Este sentido se entendía
como sentido objetivo, esto es, como sentido que primero se encontraba
en el mundo exterior y después en la cabeza del ser humano, y no a la
inversa. Por ello, era posible malograr el sentido sin que participase; en
ello la cabeza del ser humano, esto es, sólo a través de su mano. Tener
que responder por ello significa responsabilidad por el resultado. 10 Los
8.
H. WELZEL, Vom irrenden Gewissen, 1949, con referencias; vid. también nota 6.
9.
M. WEBER, Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre, ed. a cargo de ]. WINKELMANN, 3.a ed. 1968, pp. 582 y ss., 594-
10.
La responsabilidad por el resultado no necesariamente tiene que ser responsabilidad penal. En el presente contexto, lo único que es decisivo es que la responsabilidad
138
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
intentos de la cabeza de alcanzar el sentido, si éste se malograba objetivamente, eran tan poco relevantes, dicho a modo de ejemplo, como
irrelevante es respecto del carácter mortal de una enfermedad que el
enfermo hubiese tomado precisamente frente a ella medidas óptimas de
protección. Por consiguiente, era tan inútil protestar por haber malogrado el sentido correcto sin querer, o incluso de manera inevitable, como
protestar contra una enfermedad. El ser humano podía lamentar su destino, pero debía asumirlo; si no lo hacía, se comportaba de modo infantil.
En el marco de esta concepción de la realidad, nadie podía escapar del destino. "Ay de mí, está cumplido, claro, claro todo es" se dolía
Edipo cuando averiguó su situación. Este no-poder-escapar no era una
coacción impuesta al ser humano desde fuera, sino, al contrario, era su
naturaleza, su identidad. El lamento prosigue: "¡me engendró quien no
debía, yació conmigo quien no debía, golpeé a quien no debía!"11; no es
ésta la descripción de lo que le ocurrió a los implicados, sino es una
descripción de ellos mismos; cada uno de los participantes precisamente
se define a través de su implicación en la catástrofe.
expresa la defraudación por el curso catastrófico del mundo, que tiene su razón
determinante en el comportamiento erróneo, o en la mera existencia errónea del
sujeto responsable. También es irrelevante que eventualmente se limite la responsabilidad por el resultado a las perturbaciones de un orden sagrado; los casos
destacados por H. BRUNNER {Vber ábsichtslose Missetat im altdeutschen Strafrecht,
Sitzungsberichte der Berliner Akademie 1890, Forschungen p. 487 y ss., 488 y ss.)
probablemente sólo se refieran a este ámbito (en este sentido ya K. BINDING, Die
Normen und ihre Übertretung, tomo 4, p. 12 y ss., 13). Es posible representar la
defraudación por la perturbación de un orden preestablecido. Tampoco es preciso
decidir aquí en qué medida algunos casos de responsabilidad por el resultado
constituía responsabilidad por daños, ya que para representar una defraudación (o
para restablecer un orden) puede ser suficiente la obligación de restituir el daño,
en la medida en que esta obligación exista especialmente por el carácter no permitido de la intervención. Adopta una postura crítica en contra de la existencia de
una responsabilidad por el resultado que hubiese sido equivalente a la responsabilidad penal, EKKEHARD KAUFMANN, Die Erfolgshaftung, 1958, passim; el mismo, voz
"responsabilidad por el resultado (Erfolgshaftung)", en A. ERLER et al. (comp.),
Handwórterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, tomo 1, 1971; P. MIKAT, en H.
WELZEL et al. (comp.), Festschrift für H. v. WEBER, 1963, p. 9 y ss. En vez de a la
responsabilidad por el resultado, cabría contraponer la responsabilidad culpabilistica a la responsabilidad por la pertenencia a un grupo tribal o pueblo; debo a esta
discusión la referencia al drástico relato del paso de la responsabilidad de grupos a
responsabilidad por culpabilidad en Ezequiel 18, 2-411. Cita según SÓFOCLES, Die Tragódien, traducción al alemán e introducción de H.
WEiNSTOCK,3.°ed. 1957, p. 370.
139
VÍCTOR ACHTER, refiriéndose al derecho germánico y al de la alta
Edad Media, de manera plástica llamó las huellas del crimen en un mundo mítico-natural "grieta en el edificio del mundo"12 y "herida en el
organismo de todas las relaciones vitales". Es el cosmos mismo el que es
injuriado, y por ello la reconciliación sólo puede producirse de acuerdo
con sus propias reglas, esto es, de acuerdo con las reglas de las "misteriosas fuerzas incalculables", de forma mágica.13 Estas fuerzas son
indisponibles, al contrario, son ellas las que disponen.
Sin embargo, la responsabilidad por el resultado y la responsabilidad
culpabilista, que es aquí el tema principal, tienen una fuerte raíz común:
ke)$licación de perturbaciones en la vida social a travég de imputación.
Aunque "responsabilidad por el resultado" es la denominación habitual
de lo que he esbozado con anterioridad, se trata de un término que puede inducir a confusión. No es una persona cualquiera la que responde
del resultado; en ese caso se trataría de un mero chivo expiatorio. Tampoco responde todo aquel que haya causado el resultado, sino sólo aquella
persona a la que se le puede imputar. Todo resultado tiene un gran número de causantes, éstos a su vez o fueron ayudados por legiones de seres
humanos, o éstas podrían haber impedido la realización del comportamiento causal. En el ejemplo: que Edipo causase la muerte de Layo
matándole y que Layo participase en la causación de su propia muerte al
ir a un sitio en el que fue muerto, es lo mismo en una concepción científico-natural de lo que es "causa": tanto lo uno como lo otro es una
condición del resultado. Y si a pesar de ello no se consideraba que Layo
fuese un suicida, sino que Edipo era un parricida, ello no puede explicarse a través de la relación causal avalorativa entre acción y resultado, sino
que presupone la existencia de normas, como, por ejemplo, una norma
según la cual en caso de concurrir -sea por las razones que sea- la vida
del padre con la ¡del hijo, debe ceder el^ hijo. No es la causación del
resultado per se, sino la vulneración de la norma la que constituye J a
perturbación social. Déla misma manera que ocurre en el ámbito de la
responsabilidad culpabilista, se determina por un procedimiento normativo quien es competente para el resultado, y no por un curso natural,
esto es, ni por la biología, ni por la física, ni tampoco -lo añado aquí, ya
que aunque es superfluo para la responsabilidad por el resultado, es importante en lo que se refiere a la responsabilidad por culpabilidad- por la
psicología.
12.
ACHTER, Geburt der Strafe, 1951, p. 18.
13.
ACHTER, (nota 11), p. 17.
i
1 40
GÜNTHER JAKOBS
Esta responsabilidad por el resultado probablemente estuvo limitada al ámbito de las perturbaciones de principios ordenadores esenciales;
no pudo tener mucha utilidad para la resolución de los problemas cotidianos. Quien siempre reaccionaba según los patrones de la responsabilidad
por el resultado cuando recibía un empujón en la aglomeración de un
mercado o en el fragor de la marcha hacia la batalla, no podía a largo
plazo -tampoco en una sociedad aún sin desmitificar- desarrollar una
vida socialmente adaptada. En la vida diaria fracasa, hoy en día y desde
siempre, quien no tiene en cuenta los límites de los demás, esto es, quien
espera más de lo que la media de las personas puede hacer. Esta escisión
de los presupuestos de la responsabilidad no es especialmente extraña:
aunque el cosmos enseñe a los seres humanos que no deben convertirse
en la razón de la muerte de su padre ni unirse sexualmente a su madre,
no dice nada -por ejemplo- acerca de cuál es el comportamiento adecuado en una aglomeración de personas. La identidad de una sociedad
_no depende de ese tipo de asuntos cotidianos, al menos por regla general,
de_m_anera que pueden organizarse de manera inteligente (lo que aquí
quiere decir de manera practicable), sin que haya que mairtener^una
vinculación a detejjminadas estructuras_predadas e indisponibles.14 Sin
embargo, tal orden practicable no tiene por qué consistir en responsabilidad en función de la culpabilidad individual. Esto incluso es improbable;
probablemente se tratase de responsabilidad por el incumplimiento de los
estándares de un determinado rol, pero en todo caso, y ésto es lo decisivo, de responsabilidad organizada con base en reglas racionales.
n.
DEFECTOS COGNITIVOS
A.
Falta de dolo
Llegados a este punto debemos preguntarnos lo siguiente: ¿cuál es
la relación existente entre la desmitificación y la diferenciación entre
defectos volitivos y cognitivos, en el sentido de que estos últimos exoneran, a diferencia de lo que sucedía en la responsabilidad por el resultado?
Intento describir esta relación: en el edificio del mundo desmitificado ya
no pueden causarse grietas perturbadoras, ya que su configuración de
todos modos es fortuita y ya no permite reconocer sentido alguno. Claro
14-
Respecto de la relación entre responsabilidad por el resultado y nefas [*] cfr. supra
nota 10 y especialmente KAUFMANN, "Die Erfolgshaftung", nota 10, pp. 25 y ss.
[*] sacrilegio (N. del T.)
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
141
que rigen las leyes de la lógica, incluyendo las matemáticas, y las de la
naturaleza, pero no prescriben nada, sino que se autorealizan de manera
inamovible. La gracia de la desmitificación precisamente está en que se
reconoce la inamovilidad para poder someterla a la realización de los propios intereses. Pero un mundo que funciona de acuerdo con leyes inamovibles
sólo puede aprovecharse si los cálculos que se hacen son correctos; tal
mundo no reacciona frente a los planes de quien actúa, sino frente a lo que
éste hace, concuerde con su planificación o no. Por lo tanto, quien quiere
acomodarse en esta realidad - y quien no quiere queda...fueraL deja.sociedad - debe ocuparse de que lo que planifica coincida con lo que hace..
En cuanto a los defectos cognitivos que afectan de tal manera al
estado o al curso del mundo exterior que el autor desconoce los efectos
que genera -se trataría más o menos, en términos jurídico-penales, de un
error de tipo-, con lo dicho puede explicarse por qué tienen efecto exonerador: _un comportamiento en el que aparece un defecto_QQgaitÍY_o..de
esas características no ofrece un patrón válido en una sociedad que trata
a la realidad de manera racional; no puede tener carácter ejemplar; ese
comportamiento ni siquiera puede interpretarse/como protesta contra la
realidad en su configuración actual/ya que ésta, en cuanto. reaiid.ad
completamente impersonal, no constituye un destinatario idóaeo. al. que
pudiesen dirigirse protestas. Quien se comporta (sea que ello se corresponde con su plan, sea que es contrario a su plan, pero que el sujeto no
presta atención a la hora de ejecutarlo) como si dos por dos fuesen cinco,
o como si el granito pudiese flotar en agua, o quien yerra de manera
menos drástica, pero decisiva para el resultado, no aporta con su comportamiento nada que sea comunicativamente relevante -pensase lo que
_pensase en su foro interno-; .se puede, .aprender ole 3U_ fracaso* _pe_ro_sQÍQ
para no volver a fracasar en el futuro. Además debe tenerse en cuenta lo
siguiente: un comportamiento con defectos cognitivos conlleva el peligro
de una poena naturalis. Hablando en términos ejemplificad vos: quien conduce ebrio un automóvil y parte de la base de que no ocurrirá nada malo,
probablemente se dará cuenta, en caso de ocurrir un accidente, de que
no sólo dañó a otros, sino también a sí mismo, o que aunque sólo afectó a
otros, éstos son personas cuyo sufrimiento no le es indiferente. No se sabe
con anterioridad lo que un comportamiento defectuoso puede llegar a
causar. Por consiguiente, todo ser humano que quiera organizarse
racionalmente intentará (con independencia de la imputación jurídicopenal, simplemente para evitar una poena naturalis) no hacer cálculos
erróneos, y lo hará de dos maneras distintas: por un lado, fijándose lo
mejor posible en qué es lo que ocurre, y por otro, intentando seguir
aprendiendo, para reducir el ámbito de lo que para él resulta inevitable.
142
GÜNTHERJAKOBS
Que un comportamiento con un defecto cognitivo no sea determinante en el plano comunicativo es independiente, en principio, de
que se trate de un defecto cognitivo puro e inevitable -en el sentido de
que, incluso de haber concurrido un querer-saber óptimo, el defecto no
podría haberse evitado-, o de que el defecto cognitivo provenga de un
defecto volitivo, esto es, que se habría evitado en caso de haber sido
óptima la voluntad de conocer. A grandes rasgos, esto significa lo siguiente:
41a irrelevancia comunicativa no depende de que el comportamiento se
malograse por imprudencia o de manera inevitable; incluso sucede que a
la persona descuidada, impmdente por_j_antq_, no se la_consideraba diferencia de quien yerra de manera inevitable- alguien, que ha tenido mala
sjjerte^ sinp^quelleva el estigma de ser descuidado; tiene que atribuirse a
sí mismo su mala situación, mientras que la persona que ha tenido mala
suerte aljnenos puede ser objeto dej:ompasión._._.
Se afirma que es específicamente el principio de culpabilidad el
que requiere que queden impunes aquellas personas que yerran de manera inevitable acerca de las consecuencias de su comportamiento, y que
esto también ocurra en el caso de quienes yerran de manera evitable, o
que éstos en todo caso reciban una pena inferior a la de los autores que
obran con dolo; después de lo expuesto hasta el momento, queda claro
que esa afirmación, en el mejor de los casos, es una definición, y en el
peor encubre determinadas finalidades, pero en todo caso no constituye
la fundamentación de la relación entre conocimiento y culpabilidad, error
e inocencia. En este sentido, y como he expuesto, la inevitabilidad de un
error sólo constituye un argumento en el ámbito de la imputación si se
parte de que la realidad es susceptible de ser dominada; una realidad
concebida de esa manera no necesita de la imputación de consecuencias
fortuitas, más aún, que se imputase en ese caso tendría efectos disfuncionales, ya que al imputarse ese tipo de consecuencias se tambalearía el eje
de la representación vigente de la realidad, esto es, que la realidad puede planificarse. Por consiguiente, no existe un elemento de la culpabilidad
previo a la sociedad llamado "inevitabilidad" que tuviese que ser respetado por toda sociedad; al contrario, la percepción social de la realidad
es la que determina bajo qué condiciones debe imputarse, y si la presencia de un error resulta ser un obstáculo para ello, puede denominarse la
imputación de consecuencias de un comportamiento culpable "principio
de culpabilidad" y contraponerlo a la imputación del destino, sin que con
ello, sin embargo, pueda excluirse que en ambos casos, tanto en el de la
imputación de culpabilidad como en el de imputación de destino, se trate de instituciones sociales que sean ambas perfectamente funcionales,
dependiendo del estadio de desarrollo de la sociedad en cuestión. Dicho
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
143
con otras palabras: en la sociedad desmitificada, el principio de culpabilidad tiene una función.
B.
Desconocimiento de la norma
Sin embargo, hemos llegado a esa generalización de manera algo
precipitada. Hasta el momento sólo se ha presentado un tipo de error, el
error sobre el estado y el curso de la realidad externa, y aún ésto es insatisfactorio, ya que hasta el momento falta una explicación de la
responsabilidad por imprudencia. En este momento aún no nos ocuparemos de la razón de la responsabilidad imprudente; será más sencillo
explicarlo cuando antes hayamos examinado otro tipo de defecto cognitivo: el error acerca de la existencia de una norma. Nos ocupamos por tanto
ahora de un autor cuyo error no afecta ni al status quo ni al desarrollo de la
realidad, sino a la norma que requiere de él un comportamiento determinado. Utilizando la terminología jurídica: se trata de un error de
prohibición o de mandato, esto es, en ambos casos de un error que no se
refiere al tipo, sino a la situación concurrente en cuanto a la existencia
de determinados deberes. Ejemplos: alguien cava un pozo en su propio
terreno, sin autorización, y sin conocer que ese comportamiento está
prohibido. O el siguiente: otro sujeto organiza con finalidad benéfica,
óptima fide, pero sin autorización, un juego de azar público. O: se le da
rápidamente una buena paliza al ladrón que ya huía sin llevarse nada,
para que aprenda a respetar los bienes ajenos, sin conciencia de antijuridicidad alguna.
¿Qué es lo específico de este tipo de errores? A través de esta modalidad de error, a diferencia de lo que ocurría en el error sobre la situación
y el desarrollo del mundo exterior que hemos tratado antes, es posible
que la autocomprensión del derecho se vea cuestionada. Un ordenamiento que -por ejemplo- descanse predominantemente en la tradición,
sólo en muy pocos casos excepcionales podrá tener en cuenta el argumento de que determinadadas normas se desconocían, ya que sí el
argumento se utiliza en masa, destruye la base: es evidente que en ese
caso no hay tradición. Más delicado aún es este tipo de error en lo que se
refiere a aquellos ordenamientos cuya legitimidad proviene de su evidencia, sea evidencia racional de un ordenamiento de derecho natural o
la evidencia proviniente de revelación divina. Cualquier error de una
persona normal acerca de la norma, expuesto con un mínimo de credibilidad, cuestiona esa pretendida evidencia. Aún más delicada es esta clase
de error cuando quien yerra no solamente desconoce el orden vigente,
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
sino que a su vez esboza un orden competidor y lo considera vinculante:
se trata, en ese caso, de un autor por convicción.
error excluye la culpabilidad, sino sólo los que son inevitables: "los defectos en el ámbito del conocimiento pueden repararse hasta cierto punto".l8
Ahora bien: nunca nadie ha puesto en duda esos principios. ¿Quién habría dicho que es posible decidirse por lo injusto sin conocer, o al menos,
sin poder conocer el derecho? La proposición "error iuris nocet" puede
significar dos cosas distintas; en primer lugar: el conocimiento del derecho, y, por tanto, la decisión en contra del derecho no es presupuesto de
la pena; en segundo lugar (y de manera predominante en el siglo XIX): el
conocimiento es presupuesto de la pena, pero se presume iuris et de iure.
En este sentido, dice por ejemplo FEUERBACH19: "Respecto de toda persona
dotada de inteligencia se presume con certeza que conoce las leyes penales". En la sentencia que he citado anteriormente se argumenta que tal
presunción fue adecuada en su momento; se refiere -simplificando bastante- "a la época política y socialmente (?) equilibrada de la segunda
mitad del siglo XIX": se afirma que todos conocían o podían conocer el
Derecho penal, que era claro en aquel tiempo.20 Sin embargo, una argumentación de esas características no resulta adecuada para resolver el
problema: si el conocimiento o la posibilidad de conocer concurren de
todos modos como hechos psíquicos, sobra la presunción jurídica. ¿Por
qué en una época en la que nadie comete errores inevitables se iba a
crear una norma según la cual el error inevitable, que nunca concurre,
es irrelevante? La fundamentación debe ser otra: la obligación de cada
uno de procurarse él mismo conocimiento del Derecho era el precio que
había que pagar por la libertad de movimientos en la sociedad burguesa
naciente. Especialmente al abandonarse las modalidades tradicionales
de actividad económica y generarse con ello una necesidad de seguridad
a la hora de mantener contactos bastante anónimos, el riesgo de que los
demás errasen acerca de sus obligaciones jurídico-penales era intolerable; por ello, quien erraba debía soportar el riesgo. Desde esta perspectiva,
también resulta posible comprender por qué la regulación contenida en
la Legislación General de los Estados Prusianos* de 179421, que era más
indulgente (cabía atenuación de la pena concurriendo error de derecho
144
Una solución radical al problema es la de atajar esos ataques contra la legitimidad a través del principio "error iuris nocet". Este principio
se hallaba positivizado aún en muchos de los códigos penales de los Estados alemanes del siglo XIX15; de acuerdo con él, es asunto de todo sujeto
sometido a la norma procurarse conocimiento de ella.
En los ordenamientos inteligentes, siempre se adoptó una posición
intermedia; en ese sentido, según SANTO TOMÁS DE AQUINO, los prima
principia communia siempre son conocidos, de manera que siempre que no
se tienen en cuenta, ello sucede culpablemente, mientras que es posible
desconocer de manera inevitable (lo que aquí significa inculpablemente)
las conclusiones pricipiorum comunia.16 También el Reichsgericht intentó
encontrar en su diferenciación entre error de Derecho penal y error extra-penal una solución intermedia, aunque la argumentación utilizada
para fundamentarla fuese poco adecuada.17
De acuerdo con el derecho vigente en la actualidad, todo ejror
inevitable acerca de la norma excluye la culpabilidad. Esta disposición
ha sido alabada como triunfo del principio de culpabilidad y también el
Tribunal Supremo Federal la ha fundamentado en ese sentido: "la pena
presupone culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad. A través del
juicio de valor negativo, esto es, de la culpabilidad, se le reprocha al
autor que se haya decidido a favor de lo injusto, aunque podría haberse
decidido a favor del derecho, comportarse conforme a derecho. La razón
interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano es capaz
de desarrollar una autodeterminación libre, responsable, moral, y por ello
tiene la capacidad de decidirse a favor del derecho y en contra de lo
injusto."... A continuación, el Tribunal aprovecha estos principios aplicándolos al supuesto del desconocimiento de la norma: "para que el ser
humano se decida a favor del derecho, en ejercicio de su autodeterminación libre, responsable y moral, debe conocer aquello que es conforme a
derecho y aquello que es antijurídico", aunque no se considera que todo
18.
15.
Vid. la enumeración en BGHSt 2, pp. 194 y ss., 199.
19.
145
BGHSt 2, p. 194yss.,200ys.
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. ed., ed. a cargo
de C. J. A. MITTERMAIER, 1847, § 86.
16.
NICOLAI et al. (edición), S. THOMAE AQUINATIS Summa Theologica, tomo 3, 1885,
I 2 qu 95 IV; al respecto, WELZEL (nota 8), pp. 8 y s.
20.
17.
Vid. al respecto (desde una perspectiva menos crítica) últimamente L. KUHLEN,
Die Unterscheidung van vorsatzaus- schliefiendem und nicht vorsatzausschlieftendem
Irrtum, 1987, pp. 161 y ss.
*
Preufiisch.es Allgemeines Landrecht (N. del T.)
21.
Introducción § 13; II 20 § 10 y ss.
OP. CIT., (nota 17), p. 203. No se analiza aquí en qué medida se trataba de una
presunción del conocimiento (y no sólo de la cognoscibilidad).
146
GÜNTHER JAKOBS
en algunos casos [leyes nuevas y hechos sin riesgo para la seguridad, esto
es, delitos de peligro abstracto]), no se incluyó en el Código penal prusiano de 1851, más liberal y cercano al Code penal.
Por consiguiente, lo novedoso de la concepción del Tribunal Supremo Federal no está en haber llegado a la conclusión de que toda decisión
presupone la cognoscibilidad de las alternativas de las que se dispone,
sino en que se determina de manera distinta a como se hacía antes quién
soporta el riesgo de la imposibilidad de conocer: ya no es el autor, sino la
generalidad. Parece por tanto que queda resuelta la pugna entre la razón
de Estado y los intereses individuales, a favor de la preferencia de éstos
últimos; y eso desde luego cuadra con el momento histórico de la sentencia, relativamente poco después del fin del nacionalsocialismo, en 1952.
Sin embargo, el carácter preferente de lo individual siguió estando
muy limitado; por tres razones, en ningún momento existió el peligro de
un desbordamiento de los intereses individuales. En primer lugar, la problemática del error acerca de la norma sigue careciendo de todas maneras
de relevancia en el ámbito central del Derecho penal. En este ámbito, en
el de las normas relativas a la protección de la vida, de la salud, de la
libertad, de la propiedad, del patrimonio, de la seguridad del tráfico monetario, actualmente también de la limpieza de las aguas etc., nadie yerra,
a no ser que presente una socialización bastante exótica. En segundo lugar, y es una razón de igual importancia, la situación dogmática era más
favorable al Estado que en el caso del Reichsgericht. El reconocimiento
de relevancia al error sobre normas penales hubiese conducido en tiempos del Reichsgericht a excluir -al menos del ámbito de responsabilidad
por hechos dolosos- todos los casos de desconocimiento actual, sin
consideración de la evitabilidad del desconocimiento. De esa manera, y
siendo la Ley positiva como es, ello conduce a la aplicación de una pena
considerablemente reducida o -si el hecho imprudente no es punible- a
la impunidad. Por consiguiente, quien no tenía en cuenta la norma a la
hora de realizar el hecho, por falta de interés por el derecho, no entraba
en consideración como autor doloso. Esta teoría, la así llamada teoría del
dolo, es rechazada por el Tribunal Supremo Federal. Al contrario, el Tribunal es partidario de la teoría de la culpabilidad22, que se ha desarrollado
mientras tanto, según la cual la cognoscibilidad del injusto, en la medida
en que se trate de un hecho doloso, es un elemento de la culpabilidad
que no afecta al dolo. Las enormes consecuencias de esta teoría son evi-
22. BGHSt 2, p. 194 y ss., 204 y ss., 209 y ss.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
147
dentes: los hechos cometidos desconociendo el autor la norma siguen
siendo hechos dolosos; en caso de ser inevitable el desconocimiento son
hechos dolosos inculpables, pero si éste era evitable, son hechos culpables. Por consiguiente, quien a la hora de cometer el hecho no tiene en
cuenta la norma porque no le interesa, aunque podría conocerla, sigue
siendo autor doloso. Con ello, la jurisprudencia tiene la posibilidad de
impedir que el argumento del desconocimiento de la norma se convierta
en una excusa cómoda, a través de una configuración estricta de los
criterios de determinación de la inevitabilidad. En tercer lugar, y como
argumento principal, en la zona marginal de las normas, que es la única
que es relevante en este ámbito, el carácter positivo, y con ello la
modificabilidad del derecho, se ha convertido en un hecho tan evidente,
especialmente después de la doble vivencia de preceptos de economía de
guerra y de postguerra, que la actitud de fidelidad al Derecho ya no
puede concebirse como una actitud con un determinado contenido, sino
ya sólo como una actitud que reconoce la razón de vigencia, la positividad, tenga el contenido que tenga. Dicho de otro modo: un hecho
cometido con desconocimiento inevitable de la norma jurídico-penal,
esto es, un hecho en el que había una atención suficiente hacia el derecho positivo en su conjunto, contradice la norma en su configuración
actual, pero no impugna el principio que da legitimidad a todas las normas: la positividad. Reformulándolo de nuevo: el reconocimiento d e j a
razón de vigencia de un orden positivo y el conocimiento de su contenido
jactual son dos cosas distintas.
A través de su retirada a la positividad, el Derecho simultáneamente
repele la posible objeción de que su contenido - e n comparación con
modelos ideales de ordenación- no es susceptible de ser fundamentado y
por ello, en ese sentido, no es comprensible. No forma parte del conocimiento de la norma que se acepte como correcto el contenido, sino que
basta el conocimiento de que la vulneración de la norma supone en el
orden social existente, así como se halla configurado, una perturbación. 23
Dicho a modo de ejemplo: quien cree que todo apoyo a un Estado qu'e
mantiene fuerzas armadas es reprochable y por ello no paga impuestos, no
yerra acerca de la situación de lege lata; tampoco cuando considera que
su derecho a negar el pago se halla protegido por un derecho fundamental,
23. BGHSt 4 p. 1 y ss., 3; discrepa H. J. RUDOLPHI, Unrechtsbewufitsein, Verbotsirrtum
und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, p. 44 y ss., 60 y s., 181 y ss; en contra de
esa posición a su vez la recensión de G. STRATENWERTH ZStW 85 (1973), p. 469 y ss.,
488yss.,490ys.
GÜNTHERJAKOBS
148
de acuerdo con su interpretación del mismo, pero sabe que la interpretación del derecho fundamental en cuestión que es defendida por el Tribunal
Constitucional Federal llega a resultados distintos. O en este ejemplo:
quien cree estar obligado a protestar a través de una sentada en la vía
pública en contra de la carrera de armamentos o en contra de la energía
nuclear, porque opina que su protesta está en interés público, sabe perfectamente que no es ese interés el que está protegido por el ordenamiento
- positivo y por ello tampoco yerra acerca de la prohibición de su comportamiento perturbador. Por consiguiente, la retirada hacia la positividad
impone la carga del riesgo de un error sobre el contenido de la norma a la
generalidad, pero preserva a la vez al ordenamiento de todos los ataques^
en_contra de ^u jegitimidad, una defensa sin la que probablemente sería .
imposible organizar una sociedad en la que se practica el pluralismo (vid.
respecto del concepto material de culpabilidad infra III. B.).
C.
Error e indiferencia
Aún debemos someter a un examen más exhaustivo al desconocimiento evitable de la norma. La solución que el Tribunal Supremo Federal
da al error relativo a la norma y que he esbozado antes, proveniente de la
teoría de la culpabilidad, no vincula a todo desconocimiento evitable de
la norma una atenuación de la pena, sino que sólo ofrece la posibilidad
de atenuarla, lo que no siempre tiene que producirse. Y esto es lo que
ahora prevé la lex lata: en caso de desconocimiento puede producirse la
atenuación ( § 1 7 StGB*). Por consiguiente, no existe una relación rígida
entre el hecho psíquico de la falta de conocimiento actual y la atenuación de la pena. Al contrario, si el desconocimiento se fundamenta en un
desinterés en conocer, sin que ese desinterés a su vez pudiese explicarse
mediante una razón que deba valorarse como favorable al ordenamiento
jurídico, se mantiene la pena completa. Un ejemplo extremo: quien conduce en el tráfico rodado un vehículo que no está admitido para ello, no
puede argumentar que no pensó en la prohibición porque ese tipo de
nimiedades no merecen su atención. La posibilidad de establecer la atenuación, por tanto, rige, por ejemplo, respecto de un autor que no tiene
*
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
en consideración el derecho por estar excitado, por estar sobrecargado
sin ser responsable de ello, o por razones similares. Dicho-de otro modo: la
Ley distingue en los supuestos de desconocimiento de la norma entre
aquellos casos en los que el autor lo sufre por error y aquellos en los que
el desconocimiento es consecuencia de que el autor se ha apartado del
objeto de conocimiento. Sólo el primero de los supuestos de desconocimiento puede denominarse error en sentido estricto, esto es, falta de
conocimiento que el mismo sujeto que yerra valora de forma negativa; en
el segundo tipo de desconocimiento falta esa valoración negativa. Puede
que esto quede más claro utilizando un ejemplo proveniente del campo de
las normas religiosas: quien está informado sobre las reglas del Islam puede
conocer lo que éstas le exigen a lo largo del día. Si no tiene en cuenta nada
de ello porque no tiene la intención de vivir según esas reglas, no está
permanentemente inmerso en un error, ya que no quiere en absoluto saber
lo que podría saber. Esta diferenciación ya la encontramos en ARISTÓTELES24,
quien sólo admitía falta de voluntariedad en sentido estricto en aquellos
casos de desconocimiento de las consecuencias del comportamiento en
los que el autor contempla el resultado de su actuar con disgusto o pesar.
Sorprendentemente -y con esto abandono el problema del desconocimiento de la norma y vuelvo al de la imprudencia- tal regulación
falta en el caso de que se desconozca el tipo, esto es, que se ignoren las
consecuencias externas del comportamiento. En este ámbito, la Ley y la
bibliografía se comportan como esclavos de los hechos psíquicos; la normatividad se rinde ante lo perceptible por los sentidos: sin conocimiento
de la realización del tipo, se dice, decae el dolo, esto es, la modalidad de
dirección del comportamiento (aparte de ciertas excepciones) más grave
y con mayor penalidad, con independencia de la razón del desconocimiento. Intentaré clarificar la situación con base en un ejemplo25: si un
terrorista atraviesa violentamente con su automóvil una barrera de la
policía y mata a un agente, habiendo previsto esta posibilidad, se trata de
un homicidio doloso, esto es, homicidio o -con mayor probabilidad- asesinato; pero si no tiene en cuenta esa posibilidad, por ejemplo, porque la
muerte de un policía no le da que pensar, sólo hay homicidio imprudente,
24.
Obras en traducción alemana, ed. a cargo de H. FLASHAR, t. 6; Etica Nicomaquea,
trad. al alemán y comentada por F. Dirlmeier, 1974, 1110 b (p. 46).
25.
Puede que este tipo de casos sean poco frecuentes; en este sentido, desde el lado
de la psiquiatría JANZARIK ZStW 104 pp. 65 y ss., 81; sin embargo, - por ejemplo, en
caso de no existir peligro de ser descubierto, o cuando "de todos modos ya todo
está perdido" - no puede excluirse que ocurran, y es preferible exponer honestamente que son irrelevantes a presumir inverazmente que concurre conocimiento.
El § 17 StGB prescribe:
"Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento de la comisión del
hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad si no
podía evitar el error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada
conforme a lo dispuesto en el § 49, párr. 1" (N. del T.)
149
150
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
que está amenazado con una pena cuyo límite máximo es igual al mínimo
del delito base de homicidio doloso. Esta regulación del derecho vigente
no puede justificarse, porque sin razón alguna trata igual cosas desiguales:
por un lado, el desconocimiento de quien no tiene interés alguno en conocer, y por otro, el error de quien quiere saber. Además, el límite del dolo,
fijado de acuerdo con criterios psicologizantes, se opone a la normativación llevada a cabo en el problema paralelo del error de prohibición.
Abandono esta incongruencia y paso a ocuparme de la siguiente
cuestión, que está pendiente desde hace tiempo: ¿por qué la ignorancia
constitutiva de error implica punición, en la medida en que el error es
evitable? Si -utilizando la formulación aristotélica- el autor contempla
su obra con disgusto y pesar al verla ¿para qué condenar y penar? Esta
cuestión se refiere tanto a la imprudencia en cuanto error como a la
ignorancia de la prohibición en cuanto error; en ambos casos, es posible
que el autor sienta lo que ha causado como poena naturalis más o menos
intensa. De hecho, en muchos casos la pena es innecesaria; un ciudadano que quita la vida a otro por falta de cuidado frecuentemente sufrirá
más por ese hecho que por la poena forensis que le corresponda. Sin embargo, el hecho de que hubo un nivel de descuido socialmente intolerable, y
no sólo un descuido de acuerdo con la valoración individual del autor, esto
es, que hay estándares que deben ser respetados generalmente, no se
manifiesta en el pesar individual, sino sólo en la reprensión pública. Los
estándares de riesgo, por lo tanto, deben establecerse de manera objetiva, con independencia de los sentimientos de los autores. Además, sin
condena y pena aparecería el peligro de que las normas sólo se aprendiesen y aplicasen de manera selectiva, esto es, sólo en los casos en los que
se corriese el peligro de sufrir un perjuicio. Y es que no todos sufren por el
dolor que inflige erróneamente a otros como si fuese propio; por consiguiente, es preciso evitar que se extienda el desinterés en los casos en los
que sólo corren peligro personas que están lejos del autor. Un ejemplo: un
fabricante preocupado por sus costes cumplirá la obligación de ocuparse
de las disposiciones sobre la seguridad en el trabajo, por interés propio, en
aquellos casos en los que puede sufrir perjuicios económicos en caso de
no hacerlo; pero en aquellos casos en los que ello no es así, no es suficiente confiar simplemente en su capacidad de sentir compasión. Resumiendo,
esto significa: la imputación y la pena en caso de error evitable garanti-_
zan determinados estándares y evitan que haya aprendizaje selectivo.
Intento aclarar lo anterior: la evitabilidad del error se determina
individualmente, esto es, en función de que el autor concreto hubiese
podido realizar el comportamiento correspondiente al estándar de su rol
151
si se hubiese esforzado suficientemente. Por consiguiente, se trata de un
_error evitable del individuo, no de la persona que desempeña un determinado rol. El derecho puede permitirse esta subjetivación en el ámbito
de los defectos cognitivos -en el ámbito del defecto volitivo, como expondré más adelante, la estandarización es más fuerte- porque es posible
fundamentar que la evitación de defectos cognitivos es individualmente
preferible. Pero no sólo ocurre que la subjetivación puede ser tolerada,
sino que además, estando limitada a lo que es evitable individualmente,
tiene la función de imputar más allá de los roles, y con ello de manera
agravada. En un supuesto de defecto cognitivo individualmente evitable, nadie puede intentar excusarse diciendo que aunque ha fracasado
en un rol, debe ser considerado íntegro en los demás, ya que no es cierto
que haya fracasado sólo en un rol, sino que su fracaso se ha producido
ante exigencias iguales a las que hay que satisfacer en todos los roles. La
valoración negativa del autor, individualmente fundamentada, por tanto
no sólo le afecta en un sector social, sino en general.
En el ámbito de estos errores individualmente evitables, la responsabilidad se limita a lo que hubiera sido evitable si se hubiese llevado a
cabo una planificación correcta, esto es, no se extiende a las consecuencias vinculadas que a su vez no eran individualmente previsibles. Hablando
en términos ejemplificativos: quien manosea de manera inadecuada un
ordenador, por regla general puede prever que se producirá un malfuncionamiento de la programación, pero no que el aparato vaya a explotar o
algo similar. Por ello sólo responde del malfuncionamiento del programa,
y no de la avería del aparato producida por la explosión, aunque ésta
también sea consecuencia del uso del aparato, que era inadecuado y
podía reconocerse como tal. Como he dicho antes, la realidad ya no puede sufrir desgarros, ya que su configuración de todos modos es fortuita; es
un conjunto constituido aleatoriamente, según las leyes de la naturaleza;
el curso de la realidad no presenta de principio mayor lesividad después
de un delito que antes de él. Si el mundo fuese un cosmos, un contexto
que tuviese sentido, en el que el comportamiento conforme a derecho de
los seres humanos tuviese un sitio, pero no el comportamiento antijurídico, entonces podría imputarse a quien penetra en terreno prohibido
todo aquello que sea consecuencia de su comportamiento, fuese previsible o no: versanti in re illicita omnia imputantur quae sequuntur ex delicto.26 En
26.
Respecto del discutido problema de las raíces de esta regla (¿sólo están en el
derecho canónico?) vid. A. LÓFFLER, "Die Schuldformen des Strafrechts", 1895,
pp. 136 y ss.; H. KOLLMANN, ZStW 35, pp. 46 y ss. (imputación sólo para fúndame^
1 52
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHER JAKOBS
este sentido, lo esencial no es tanto la obligación de contar con lo evidente (así, por ejemplo, en el caso del dolus indirectus21) o incluso de
contar con todas las consecuencias posibles; la fantasía puede no ser suficiente para imaginarse lo que puede ocurrir; además, ésto no es lo
importante. Al contrario: quien emprende una res iüicita abandona el te- _
rreno de lo que puedecalcularse, al poner en desorden el orden cósmico
que es la base de la realidad, ya que la realidad sólo puede calcularse en
determinados ámbitos, esto es, sigue estando hechizada de forma mediaXa. Quien deroga el principio de calculabilidad no puede sustraerse a la
imputación refiriéndose al carácter limitado de los cálculos: siendo
consecuente, tiene que aceptar el caos.
La situación varía cuando las normas descansan en una concepción
del mundo según la cual la concurrencia de un error no deroga la calculabilidad. Entonces, el versan in re iüicita no tiene por qué perder todo
significado; al menos, no hay ningún interés social en que se lleven a
cabo comportamientos no permitidos, de manera que puede que por esa
razón se endurezcan las reglas de imputación. Por ejemplo: quien daña a
otro con ocasión de un comportamiento ligeramente imprudente, puede
sufrir un tratamiento más severo que quien comete una leve imprudencia con ocasión de un comportamiento permitido o incluso socialmente
útil. Pero esto sólo afecta a la medida de la imputación en supuestos en
los que es posible calcular las consecuencias. Desde esta concepción, sin
tar la irregularidad); F. SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer
Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, pp. 107 y ss.;
demasiado despectivo ("lecho de descanso de los vagos", "teoría miserable") K.
BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 4, 1919, pp. 115 y ss.
En contra de que la idea del Versan pueda utilizarse para legitimar los delitos
cualificados por el resultado (a favor de ello, sin embargo, ARTHUR KAUFMANN
(nota 1), p. 246; W. HARTWIG, en P. BOCKELMANN et al. a cargo de la ed., Festschrift
für Eb. Schmidt, 1961, pp. 459 y ss, 469) C. LORENZEN, Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgsqualifizierten Delikte, pp. 35 y ss.
27. Vid. al respecto TH. GEBLER, Über den Begriffund die Arten des Dolus, 1860, pp. 20
153
embargo, la renuncia al requisito de la calculabilidad como tal constituiría un supuesto de responsabilidad por el resultado, contrario al sistema.
D.
Excurso: tentativa
Con esto concluyo el tratamiento de aquellos defectos cognitivos
en los que el autor desconoce los efectos (error de tipo) o la antinormatividad (error sobre la norma) de su comportamiento. Añado un breve
apunte respecto de una de las inversiones de este error: se trata de aquellos casos en los que el autor supone erróneamente que su comportamiento
generará determinadas consecuencias típicas y éstas luego no se producen, esto es, cuando se queda en la fase de tentativa. Como ya se ha
dicho, la pena correspondiente a un hecho imprudente, por regla general, es muy inferior a la de un hecho doloso; sin embargo, la pena de la
tentativa está cerca de la de la consumación dolosa. ¿De dónde viene esa
diferencia, si imprudencia y tentativa son ambas supuestos de error? Ahora
bien, tanto el autor imprudente como el autor de una tentativa sólo producen un esbozo incompleto de la realidad, y en ese sentido, ninguno de los
dos comportamientos es determinante; pero las conclusiones que cabe
sacar de ellos son distintas, ya que el autor imprudente demuestra que
cuando no se tiene cuidado, se lesiona a los demás y también a uno mismo, mientras que el autor de la tentativa enseña que hay que tener más
cuidado si se quiere delinquir con éxito. Correspondientemente, se invierte el significado de la densidad del error: la ignorancia inevitable de
las consecuencias producidas ya ni siquiera es imprudencia, es totalmente impune; pero en cuanto mayor es el nivel de evitabilidad, más se
aproxima la culpabilidad a la máxima expresión que alcanza en los supuestos de indiferencia. Por el contrario, en el caso del autor de tentativa,
la ignorancia inevitable de la inidoneidad del comportamiento para producir el resultado lleva al comportamiento cerca de la consumación,
mientras que el error fácilmente evitable conduce al hecho más bien
cerca del ridículo; correspondientemente, la Ley conoce una atenuacipn
extraordinaria para los casos de burda incomprensión del autor (§ 23
párr. 3 StGB*).
y ss., 26 y ss.; LÓFFLER (nota 23), pp. 166 y ss.; SCHAFFSTEIN (nota 23), pp. 109 y ss.
En contra de la ampliamente difundida concepción según la cual la teoría del
dolus indirectus servía para eludir dificultades en el ámbito de la prueba, I. PUPPE,
ZStW 103, pp. 1 y ss., 23 y ss., indicando acertadamente (p. 29) que el abandono
de esta modalidad de dolo fue una decisión a favor de un concepto de dolo
naturalístico-psíquico y en contra de un concepto normativo. El problema de la
ignorancia por desinterés espera desde entonces -menos cuando intervienen delitos cualificados por el resultado- que se le dé una solución; JAKOBS (nota 3), 8/5
y ss. con nota 9.
El § 23 StGB, párr. 3 prescribe:
"Punibilidad de la tentativa... (3) Si el autor desconocía, por burda incomprensión,
que la tentativa, según la naturaleza del objeto del hecho o de los medios con los
que el hecho iba a ser cometido, en ningún caso podía conducir a la consumación,
el Tribunal podrá no imponer pena alguna o atenuarla a su prudente arbitrio (§ 49,
párr. 2)". (N.delT.)
154
GÜNTHERJAKOBS
III.
DEFECTOS VOLITIVOS
A.
Falta de fidelidad al ordenamiento jurídico
Quien desconoce el mundo externo, fracasa en el intento de establecerse de manera ventajosa. Quien desconoce el sistema de normas
estatales, fracasa en el intento de hacer su camino sin crearse problemas.
Quien conoce la realidad externa, pero no quiere reconocer sus reglas,
fracasa conscientemente. Pero quien conoce el sistema de normas del
Estado, pero no quiere reconocerlo, no necesariamente fracasa con su
planificación individual. Esto es lo específico del defecto volitivo que se
refiere a normas sociales: también puede uno hacerse cómodamente su
camino infringiendo esas norma, dicho de otro modo, no puede probrarse
que desde el punto de vista individual sea preferible cumplir las normas
sociales, y especialmente las normas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en cuanto a las normas de la naturaleza. Las normas sociales sufren de
un punto débil genuino: precisamente que desde la perspectiva individual
no puede probarse que sea preferible cumplirlas. Para compensar esta
debilidad se establece que es cometido de quien está sometido a la norma procurarse razones para cumplirla; por tanto, es competente para que
el cumplimiento de la norma sea preferible para él. Jssta competencia es
el equivalente en la teoría del derecho de lo que en metafísica se llama
libre albedrío volveré a referirme a este punto al final de este trabajo. Si
el sujeto que está sometido a la norma no cumple con este su cometido,
ello se le imputa como culpabilidad,~y esta imputación se evidencia en la
pena y durante cierto tiempo se manifiesta de manera duradera. La finalidad de la culpabilidad28 es la estabilización de la norma débil.29 Por ello,
la existencia de un sistema de imputación culpabilista y de la pena son
una prueba de que un ordenamiento conoce sus puntos débiles. Los
ordenamientos que se han autoconstituido como ordenamientos absolu-
28. Esto no significa que la pena tenga que ser más fuerte en cuanto más débil sea la
norma, ya que la debilidad puede reconducirse a su vez a una lanta muerte de la
norma en un orden seguro: en ese caso, la vulneración de la norma débil en todo
caso afecta de modo marginal al orden en su conjunto.
29. El análisis económico de ADAMS y SHAVELL, GA 1990 pp. 337 y ss., 357, también
está orientado en función de la finalidad, aunque desde un punto de partida
completamente distinto: "En este sentido, el incremento de los conocimientos del
autor, necesario para evitar la producción de daños, puede conllevar costes considerables para él y para la sociedad", mientras que el hecho de omitir la realización
de un comportamiento doloso "únicamente requiere la simple decisión voluntaria
de la persona que decide no cometerlo".
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
155
tos no ven en la persona que niega ese carácter absoluto a un culpable, ya
sea el hereje que niega la revelación y la tradición, ya sea el burgués que
reniega de las leyes materiales del desarrollo histórico; lo consideran como
un sujeto que ha perdido el juicio o que debe ser educado, de la misma
manera que un mundo desmitificado considera que ha perdido el juicio o
está necesitado de educación quien construye su vida sobre la base de
hacer revivir a los muertos o de piedras pan, esto es, de poder hacer
milagros. Sin embargo, que alguien reconozca el carácter absoluto de un
determinado orden y a pesar de ello no quiera cumplirlo es imposible, ya
que a través del reconocimiento del carácter absoluto se produce una
vinculación del sujeto y de su voluntad. Nadie puede saber que dos por
dos son cuatro y a pesar de ello querer seriamente, esto es, tomar como
base de su comportamiento, que el resultado sea igual a cinco. Sólo puede haber defectos volitivos respecto de normas débiles, no absolutas, esto
es, de normas sociales.
A través de la relación existente entre una norma débil, por un
lado, y culpabilidad y pena, por otro, resulta más fácil garantizar la configuración de la sociedad de lo que es posible -por ejemplo- a través de la
responsabilidad por el resultado y sus modalidades dulcificadas. Por medio de la amenaza de pena y de la pena puede dirigirse la voluntad y por
medio de la voluntad dirigida puede mantenerse directamente una
configuración social determinada, mientras que la responsabilidad por el
resultado es susceptible de exponer cuáles son las expectativas existentes
acerca del curso de la realidad, pero sin poder garantizar nada más que
cierta coincidencia de los sentimientos. Por lo tanto, la dirección de la
voluntad es idónea para compensar la debilidad de la norma. Y con esto,
en un Estado moderno no nos referimos a la dirección de la voluntad a
través del miedo ante la pena, sino al hecho de que el comportamiento
conforme a la norma se convierte en una costumbre. La desvaloración de
los delincuentes, que frecuentemente se reproduce, induce a que ni siquiera se tengan en cuenta las variantes criminales a la hora de seleccionar
el comportamiento propio, y en todo caso, a atenerse sino a las consecuencias. Por consiguiente, se trata de prevención general a través de la
práctica de la fidelidad a la norma. Sin embargo, esta finalidad de la
pena de establecer, o, más exactamente, restablecer la fidelidad a la norma, aún no es todo, o dicho de un modo más preciso, descansa en aquella
finalidad de la pena que ya aparecía en el caso de la responsabilidad por
el hecho:_en la manifestación de una-defraudación- Hablando en términos
ejemplificativos: cuando en Alemania se realizaron los grandes procesos
destinados a condenar los comportamientos injustos cometidos en los
campos de concentración nacionalsocialistas, esto es, no antes de los años
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
sesenta, ya no podía dudarse desde hacía más de una década, casi dos
décadas, de que era segura la vigencia de las normas que prohiben tales
comportamientos. Y también los procesos actuales, que probablemente
seguirán produciéndose durante algún tiempo, relativos la injusticia en
la antigua RDA, son simplemente innecesarios para el reconocimiento
de las normas que protegen la vida o la libertad de movimientos. Lo único que ahora se pretende es expresar el distanciamiento hacia esos
comportamientos, y en esa medida existe una situación paralela a la de la
responsabilidad por el resultado, en la que igualmente la pena sólo puede
manifestar la defraudación, pero no puede crear o mantener el
cumplimiento de la norma. Por tanto, debajo de la finalidad de restablecer sigue estando la de manifestar.
el autor que de todos modos es consciente de todo, y el proceso también
es susceptible de verse afectado por errores30, pero en el fondo no es nada
especial: el autor no se motiva de manera dominante hacia la fidelidad al
Derecho, y es este déficit el que es la razón del hecho cometido.
156
La imputación culpabilista es la imputación de un defecto volitivo.
¿Y qué es lo que significa "defecto volitivo"? Puede decirse -en una primera aproximación negativa- que no se trata de que exista una voluntad
defectuosa que sea consciente de su defecto. Quien sostiene que lo decisivo es que el sujeto sea consciente de lo defectuoso de la voluntad, no
puede admitir culpabilidad ni en el caso de la ignorancia de la prohibición ni en el caso de la imprudencia -inconsciente-, y además tampoco
puede admitirla cuando la falta de conocimiento no tiene otra causa que
el desinterés. Tal concepción, sin embargo, además sería demasiado
psicologicista. Lo decisivo no es que el defecto sea percibido conscientemente en la mente del autor, sino que deba ubicarse allí, y ésto ocurre
siempre que el autor hubiese evitado de haber concurrido una motivación dominante de evitar infracciones del derecho. Por consiguiente,
"defecto volitivo" siempre debe entenderse como "jÍ£fjj^jie.J¿QÍunted", y
concretamente como déficit de motivación fíel_alJperecho. Incluso en el
caso de un hecho doloso con plena conciencia de antijuridicidad, el gravamen no está en el hecho psíquico del conocimiento de la antijuridicidad
junto al conocimiento de las consecuencias, sino la falta de motivación
dominante dirigida hacia la evitación. Más aún: dolo y conciencia de
antijuridicidad, en cuanto hechos psíquicos, también pueden concurrir
en el prototipo del sujeto que actúa sin culpabilidad, el enajenado; lo
que a éste le falta es la capacidad de extraer la consecuencia de evitar,
esto es, de motivarsejie manera dominante hacia la fidelidad al derecho.
Si tuviese tal motivación dirigida a la evitación -se trata de una motivación de evitación supuesta, porque de facto siempre falta en quien se
comporta culpablemente-, incluso quien se halla inmerso en una situación de ignorancia evitable, adquiriría consciencia de su poder de
evitación al darse cuenta del déficit de conocimiento que sufría con anterioridad; éste es un proceso más complejo que aquel que tiene lugar en
B.
157
Culpabilidad material
Hasta el momento, he realizado una descripción puramente formal: todo ordenamiento puede tener la pretensión de que los seres
humanos capaces de motivarse se motiven de manera dominante hacia la
consideración del orden, y ello, por ejemplo, puede tener lugar con los
siguientes contenidos: traicionar a sus amigos judíos, espiar a sus vecinos
o no realizar actos homosexuales; y debemos preguntarnos: ¿siempre hay
culpabilidad cuando en esos casos falta una motivación dominante? No
puede dudarse de que en un sentido formal hay culpabilidad, ya que el
hecho de que el destinatario no haya alcanzado la finalidad de la regla se
le imputa como defecto suyo no ha demostrado la fidelidad a la norma
que se le exige. Esta es una clase de culpabilidad que existe en todo
ordenamiento, incluso en el más totalitario; incluso el esclavo que no
cumple la orden de su señor de automutilarse tiene esa culpabilidad. La
reacción frente a ese tipo de culpabilidad es la pena disuasoria o educacional, o también, y no necesariamente como pena, la eliminación. En
todo caso, se trata al sujeto sometido a la norma, sea el autor actual o
cualquier persona en cuanto autor potencial, como a un perro contra el
que se levanta el palo (HEGEL); dicho de otro modo, la reacción se produce contra un sistema psicofísico, pero no contra una persona.
La atribución de la culpabilidad de la que hemos tratado hasta el
momento no tiene, por consiguiente, más peso que el valor del orden que
se pretende estabilizar; la culpabilidad dentro de un ordenamiento que a
su vez no vale nada es una culpabilidad exclusivamente formal. Sin embargo, esta referencia al valor o desvalor que debe ser estabilizado no es
todo lo que puede decirse respecto de la clase de culpabilidad con la que
opera un determinado ordenamiento jurídico. Un determinado orden es
un ordenamiento jurídico al menos para aquellas personas que ocupan
dentro de él una posición como personas, esto es, son titulares de dere-
30.
Por esta razón, existe una clase específica de exigibilidad en los supuestos de
ignorancia evitable, dicho prácticamente: en la imprudencia; JAKOBS (nota 3) 20/
35 y ss.
158
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
chos, aunque deban respetar los derechos de otros. Dicho de otro modo:
un ordenamiento jurídico no puede comportarse frente a un autor como
si fuese un perro, sino que debe ser tratado como una persona. Esto no se
ye modificado por determinadas metáforas, como el dicho ampliamente
difundido de que el autor a través de su hecho se ha puesto a sí mismo
fuera del orden; si eso fuese así, la reacción contra él sería imposible en
cuanto reacción jurídica.
Ahora bien, ya el hecho en sí no debe ser concebido como proceso
impersonal. Una lesión corporal, por ejemplo, no es una perturbación como
el mordisco de un perro, sino que es una perturbación realizada por una
persona, esto es, lo es precisamente por el significado comunicativo de su
comportamiento. 31 De manera análoga, la imputación no sólo vincula al
autor en cuanto mero sistema psicofísico con la herida, sino que lo sucedido se interpreta como un esbozo de realidad, como^afirmación de
que se pretende que la vida social debe desarrollarse de esa manera. Y
consiguientemente, también se ubica en la categoría de lo comunicativo
aquella pena que trata al autor como persona: la pena es réplica de su
esbozo de la realidad, es la constatación de que el autor con su hecho ha .
afirmado algo que no es determinante. Sólo de esa manera pueden comprenderse hecho y pena como contexto de sentido y no como secuencia
irracional de dos males (HEGEL).32 El fin de la pena que acabo de esbozar
se denomina actualmente prevención general positiva; prevención general, porque pretende producirse un efecto en todos los ciudadanos, positiva,
jporqueeste efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena,
sino en una tranquilización^n el sentido de que la norma está vigente,
de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha
vuelto a ser fortalecida por la pena; en el siglo pasado se hablaba de
manera plástica de eliminación del "daño intelectual del delito".33
159
cialmente en lo que se refiere a que todos son competentes para manifestarse sóbrenla configuración correcta del m u n d o social. Si fuese
incompetente, como lo es por ejemplo el enajenado, en lugar de pena
habría tratamiento; éste, que es una configuración vital final ajena, precisamente contiene una negación de una personalidad plena. En el hecho
de que es tratado como una persona, esto es, de que se le reconoce como
un igual, "se honra al delincuente como ser racional", como lo formuló
Hegel34, aunque esta frase con frecuencia haya sido objeto de burla. Bien
es cierto que este tratamiento de persona no es suficiente para materiali- (
zar la culpabilidad, ya que la personalidad, a su vez, sólo es una de las
formas en las que la vida jurídica se desarrolla, y el mero hecho de utili- >
zar esa forma no garantiza que se trate de un contenido general, no ¡
determinado por lo particular. Hablando en términos ejemplificad vos: si i
todos los bienes vitales están concentrados en manos de algunas pocas
personas, puede que el ordenamiento jurídico garantice a los demás el
derecho de propiedad sobre su propia persona y el derecho de adquirir la
propiedad de bienes, pero como todos los medios de subsistencia de facto
se encuentran en manos ajenas, aquellos que no tienen nada más que su
propio cuerpo difícilmente podrán aceptar ese orden como orden de lo '
general; la mera existenc¿a-dc-üna personalidad abstracta es demasiado
poco para que así lo h¿fgan. Dicho\en pocas palabras: culpabilidad mate- •
rial presupone normas^ legítimas. )
>
En la medida en qtte-e4-problema de la legitimidad es tratado en la
bibliografía moderna 35 , la propuesta más extendida ,es la tomar como punto de partida para averiguar la culpabilidad material la
"autodeterminación" del sujeto hacia el mal36, esto es, su "autocorrupción" por "negarse completamente a determinar de manera adecuada su
comportamiento". 37 El autor que infringe una norma legítima, se dice,
En el modelo de hecho y pena que hemos esbozado, al autor sólo le
corresponde una pena en cuanto es una persona igual a los demás, espe34.
35.
31.
A veces se objeta a este punto de vista que el Derecho penal crea un "mundo
artificial" al partir de la lesión de la vigencia de la norma, un mundo menos
inmediato que el mundo de la seguridad de los bienes, por ejemplo, que debe ser
garantizada por el Derecho de policía. Sin embargo, este "mundo artificial", en
cuanto mundo de la comunicación, es el único mundo social, y en éste la seguridad de los bienes sólo puede aparecer de modo mediato.
32.
Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, §99 nota.
33.
Exposición detallada de las distintas teorías en H.
y ss., 485 y ss.
MÜLLER-DIETZ, GA
(Nota 32) §100, nota.
Una exposición persuasiva y exhaustiva es la de E. A. WOLFF, ZStW 97, pp. 786 y
ss.; M. KÓHLER, Die bewuflte Fahrkissigkeit, 1982, pp. 133 y ss.; EL MISMO, Der Begriff
der Strafe, 1986, passim; E HERZOG, Pravention des Unrechts und Manifestation des
Rechts, 1987, pp. 57 y ss.; R. ZACZYK, Das Vnrecht der versuchten Tat, 1989, pp. 130
y ss.; W. SCHILD, en R. WASSERMANN (ed.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, t. 1,
1990, previo al § 13, núm. marg. 46 y ss., 50 y ss.
36.
KÓHLER, Begriff.... (nota 35), p. 29. Cfr. también M. BOCK ZStW 103 p. 636 y ss., 648:
la "intervención jurídico-penal deshonrosa" sólo debe producirse "si la persona
también en su fuero interno sabe que actúa injustamente".
1983, pp. 481
37.
KÓHLER BEGRIFF (nota 35) p. 34.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
niega la "razón subjetivoautónoma de viggncia del derecho", con la siguiente consecuencia: "en lo que se refiere al lado de lo subjetivo del
autor, tomándolo primero de manera abstracta, desligada de su razón de
constitución intersubjetiva, lo que tienen que significar en concreto injusto, delito, pena se determina válidamente en última instancia en la
decisión racional autónoma, esto es, en saber prácticamente que la situación jurídica que está en la base de la relación jurídica concreta tiene
validez general para el sujeto mismo".38 Aunque se tenga en cuenta que
esta explicación que he citado se refiere expresamente al "lado de lo
subjetivo del autor", pretendiendo tomarlo "primero de manera abstracta, desligada de su razón de constitución intersubjetiva", es improbable
que pueda resolverse de esa manera el problema de la culpabilidad material en un sentido teórico y practicable.
psicologizante, ofrezca un modelo adecuado para resolver la cuestión acerca de si debiera constituirse una sociedad; en ese caso, la respuesta también
puede ser "no". Pero si en realidad no se considera seriamente la posibilidad de permanecer en el estado natural, las pretensiones de modificar
el contenido del orden sólo pueden realizarse a través de los procedimientos previstos para ello, lo que a su vez significa: sólo dentro del orden,
y no renegando de él.
160
Este punto de partida sólo podría resultar satisfactorio desde el
punto de vista teórico si el ámbito del Estado, del que provienen las normas jurídico-penales, estuviese por encima de la pugna de intereses que
se desarrolla dentro de la sociedad civil, eso es, si el Estado pudiese
mantenerse frente a la sociedad civil como ámbito de moralidad sustancial, en la que las personas fuesen a la vez en sí mismas y generales. Esto,
sin embargo, no puede afirmarse respecto de un Estado que en gran medida se ocupa de crear las bases de subsistencia y que extrae sujfi^jtimidad
de ello. Precisamente un Estado cuya existencia se halla condicionada
por un sistema económico que funcione no puede desvincularse de la
lucha de intereses que se desarrolla dentro de la sociedad civil.
Este punto de partida, además, tampoco es practicable: es preciso
que a través del ordenamiento jurídico se abra la posibilidad de establecer contactos anónimos; esto excluye totalmente que se tome como factor
decisivo la autonomía individual del sujeto, sino que requiere precisamente lo contrario: un alto nivel de uniformidad en el marco de roles
claramente delimitados, especialmente dentro del rol del ciudadano que
respeta las normas del Derecho penal. La expectativa de uniformidad es
el reverso de la libertad de comportamiento. No es posible que una sociedad otorgue libertad de comportamiento y al mismo tiempo de a sus
miembros la opción acerca de si llegarán o no con su autodeterminación
hasta "saber prácticamente que la situación jurídica que está en la base
de la relación jurídica concreta tiene validez general para el sujeto mismo". Puede que la autonomía del sujeto, entendida en sentido
-Por.consiguiente, en el ámbito jurídico, la persona se determina de
manera general-normativa. Ni siquiera es que frente a ella se formule la
expectativa de que se autodetermine a favor del derecho en un sentido
psicologizante -cómo el sujeto psicofísico asuma su rol es asunto suyo, en
principio- sino que se la trata -en principio- como un sujeto que se
autodefine como ciudadano.39 Mientras sea posible demostrar a través
del tratamiento comunicativo de la asignación de culpabilidad la validez
de esta definición, la comprensión social es que el delincuente es materialmente culpable, que su hecho es la expresión de una autocontradicción
(aunque ésta no debe entenderse de manera psicologizante); y es que
entonces es considerado como ciudadano de pleno derecho, y frente a la
perspectiva desde la cual tiene lugar esa valoración no hay alternativa en
el ámbito comunicativo. Dicho de otro modo: en un sistema de imputación en funcionamiento queda excluido que se conciba al destinatario
de la imputación antes de la sociedad.
Las críticas que frecuentemente se plantean a la concepción aquí
expuesta, en el sentido que con ella se instrumentaliza al ciudadano que
va ser sometido a una pena40, probablemente no perciban que sólo se
trata de la descripción de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad; una descripción no instrumentaliza, sino que en todo caso descubre
instrumentalizaciones existentes desde hace mucho tiempo. Bien es cierto que la descripción puede desilusionar, y en ese sentido tampoco falta
la objeción de que esta concepción saca a la luz determinadas funciones
que deberían "en esencia permanecer latentes".41 Esta afirmación, si fuese correcta, sí que conllevaría una instrumentalización de los ciudadanos/
que van a ser sometidos a pena, concretamente implicaría que se les
39.
Respecto de la presunción del consenso cfr. N. LUHMANN, Rechtssoziologie, tomo 1,
1972,p.67yss.
40.
En este sentido últimamente de nuevo C. ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1992
19/31yss.,34.
41.
38.
Op. cit. p. 63.
161
M. BOCK, (nota 36) p. 650; vid. ya U. SCHROTH, en U. NEUMANN y U. SCHROTH,
Neuere Theorien von Kñminalitat und Strafe, 1980, pp. 122 y s.
162
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
ocultaría la estructura de su sumisión para evitar que intentasen salir
violentamente de ella.42 La dignidad humana, si tiene un contenido mínimo, es desde luego incompatible con tal prohibición de aclarar la lógica
de la comunicación. Además, aclarar que el fallo de culpabilidad no se
refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es,
que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia
a las que nadie se puede sustraer etc., difícilmente puede llevar a nadie
a apartarse de la sociedad -¿a dónde se dirigiría?-, especialmente si al
mismo tiempo se comprende que estas relaciones siempre fundamentan
culpabilidad y pena.
C.
En parte, la desigualdad es palmaria: es evidente que los niños y
los jóvenes equiparados a los niños, o los enajenados o las personas con
problemas psíquicos similares son desiguales y con ello no son imputables.
Como contraparte sinalagmática, y en la medida en que es necesario,
tampoco se les concede libertad de comportamiento: la falta de culpabilidad en aquellos casos en los que los iguales son culpables es condición
suficiente de heteroadministración.
Pero no sólo se trata de igualdad en cuanto al desarrollo psíquico,
sino también de igualdad de la situación en la que se desarrolla el com-
42.
portamiento. Hay situaciones en las que ya no puede exigirse al ciudadano que se ocupe de respetar la norma, o al menos no se le puede plantear
esta exigencia de manera absoluta. En un ejemplo que siempre vuelve a
aparecer a lo largo de la historia de la filosofía desde CARNEADES43, un
náufrago expulsa a otro de la única tabla de madera disponible; quien es
expulsado muere, quien expulsa sobrevive. También el Derecho vigente
reconoce tal estado de necesidad exculpante (§ 35 StGB*), si bien con
significativas excepciones: la disculpa no rige si el sujeto que se encuentra en la situación de peligro tiene el deber especial de soportarlo. Por
consiguiente, en estado de guerra ningún soldado puede huir estando
exculpado cuando corre peligro su vida, ningún preso inocente en prisión
provisional puede estar exculpado si golpea a quien le custodia para recuperar su libertad, y esto por la razón evidente de que de no ser así, sería
imposible organizar un sistema militar o de justicia penal; dicho de otro
modo: es más importante mantener la posibilidad de administrar Estado
que tener en consideración la necesidad del sujeto.
Cuestiones puntuales; Derecho positivo
El Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo, por tanto, fundamentado por sus fines sociales; intentaré clarificar este fundamento
con base en algunos aspectos parciales de reproche y exculpación. Mientras que el derecho positivo, como ya he descrito, tiene ampliamente en
cuenta los defectos cognitivos, incluso aquellos que se refieren al conocimiento de las normas, en el ámbito del defecto volitivo se limita a tomar
en consideración algunos pocos casos rígidamente tipificados. Dicho de
otro modo: quien no puede conocer la Ley, actúa sin culpabilidad, pero
respecto de quien puede conocer la Ley rige en principio que también
puede respetarla. Sólo hay excepciones cuando no perturban la función
estabilizadora de expectativas del Derecho, cuando no se considera al
autor como igual, sino como alguien que no es determinante o que se
encuentra en una situación especial. ¿Cuándo ocurre esto?
Vid. al respecto la comparación que BOCK hace de la posición aquí defendida con
el mantenimiento hipócrita de una religión, que por sí misma evidentemente está
caduca, por parte de sus funcionarios, op. cit. (nota 36) p. 650.
163
(
Lo mismo rige respecto de la situación psíquica. Desde una perspectiva psicologizante, fijada en el momento de la comisión del hecho, la
existencia de una tendencia adquirida dificulta que el autor prescinda
de realizar el hecho. Por consiguiente, si lo decisivo es el "esfuerzo psíquico" que es preciso para evitar el hecho, el principiante dubitativo tendría
el máximo de culpabilidad -bastaría un leve esfuerzo en la dirección
contraria- y el reincidente morboso presentaría un mínimo tendría que
43.
Así, por ejemplo, I. KANT, Die Metaphysik der Sitten, Erster Theil, metaphysische
Anfangsgründe der Rechtslehre, 2.a edición 1798, Einleitung in die Rechtslehre §E in
fine, además anexo previo a I y respecto de II; HEOEL (nota 32), § 127; respecto de
ambos, P. BOCKELMANN, Hegels Notstandslehre, 1935.
*
El § 35 StGB dispone:
"Estado de necesidad exculpante. (1) Quien en caso de un peligro actual para la
vida, la integridad corporal o la libertad, que no puede ser eliminado de otro modo,
comete un hecho antijurídico para apartar el peligro de él, de un pariente o de otra
persona cercana a él, actúa sin culpabilidad. Lo anterior no rige si según las circunstancias del caso podía exigirse al autor que soportase el peligro, especialmente
por haber sido él mismo quien lo había causado o por encontrarse en una relación
jurídica especial; no obstante, la pena puede atenuarse conforme a lo dispuesto en
el § 49, párr. 1, cuando el autor no tenía obligación de soportar el peligro en
atención a una relación jurídica especial.
(2) Si el autor supone por error la concurrencia de circunstancias que de acuerdo
con el párrafo 1 lo hubiesen exculpado, sólo será penado cuando hubiese podido
evitar el error. La pena se atenuará conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1".
(N. del T.)
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
cambiar su firme actitud. Esto ya lo vio NIETZSCHE44: "Ningún hecho tiene
pasado". Más conocida es la expresión de ARISTÓTELES45: "... ellos mismos
tienen la culpa de que se haya llegado hasta ese punto, por su vida desaforada... Porque las acciones individuales repetidas llevan a un estado de
base correspondiente. Esto se ve en las personas que practican para alguna competición o actividad: repiten continuamente el mismo empleo de
fuerza. Por tanto, quien no sabe que de los actos singulares reiterados
surgen las actitudes de base firmes, es simplemente estúpido". Hoy en día
se habla de culpabilidad por el modo de vida46, lo que no es una denominación muy acertada, ya que al autor no se le imputa como culpable su
manera de vivir, sino que a pesar de sus dificultades psíquicas a la hora
de evitar el hecho actual no se le exonera. Esto, sin embargo, sólo es así si
su desastroso modo de vida es asunto suyo, por haberse desarrollado partiendo de una situación normal. Si el autor fue corrompido siendo un
adolescente, o si su actitud contraria al ordenamiento jurídico es producto de una situación de necesidad extrordinaria o de haber sido
indoctrinado por un Estado pervertido y ahora superado47 o por un Estado
extranjero pervertido48, esta inculpabilidad por la conducta vital tiene
efectos exoneradores.
da en cuenta. Correspondientemente, el derecho vigente (§ 21 StGB*)
no dispone que la pena deba ser atenuada obligatoriamente, sino que
puede ser atenuada.49 Por consiguiente, podemos llegar a la conclusión
que crean responsabilidad todas aquellas razones del conflicto actual que
no pueden imputarse a otra persona que al autor sin perturbar la vigencia
de la norma.
164
El modo de vida relevante no tiene por qué abarcar siempre largas
fases del curriculum; pueden ser fases cortas si son relevantes para el
hecho. Un ejemplo es la euforia que suele producirse en caso de ebriedad
moderada o después de la ingestión de ciertos psicofármacos. ¿Es exculpante? No es lo mismo que el sujeto se emborrache por una razón cualquiera
y después cometa un delito estando desinhibido o que tenga que consumir psicofármacos como tratamiento de una enfermedad. En el primer
caso, nadie puede responder de la desinhibición más que el autor mismo;
pero en el otro, el autor puede argumentar que el destino le ha impuesto
la enfermedad. Idéntica constelación psicofísica -un cierto grado de intoxicación que conlleva la desinhibición- conduce en un contexto
disculpante a la exoneración, mientras que en los demás casos no es teni-
44.
Menschliches, Allzumenschliches, 1886, tomo 2, 2.a sección, N.° 28.
45.
Nota 21, 1114a (p. 55); ya WELZEL hizo referencia a ello en ZStW 60, pp. 428 y ss.,
458 y ss.
46.
Desde E. MEZGER ZStW 57, pp. 675 y ss., 688 y s.
47.
Al respecto E. W. HANACK, Actas del 46 Congreso Alemán de Juristas (DJT), t. 2
(C), pp. 53 y ss.; el mismo, JZ 1967, pp. 297 y ss.; el mismo, NJW 1976, pp. 1758 y s.;
en contra H. JÁOER, Verbrechen unter totalitarer Herrschaft, pp. 173 y ss., 175 y s.
48.
BGHSt 18, pp. 87 y ss.
165
Esto puede invertirse: si no está en juego la administrabilidad del
orden, si el delito excepcionalmente ha afectado a una víctima que merecía la pérdida, puede quitarse importancia al defecto volitivo total o
parcialmente. En este sentido, para dar un ejemplo, el hecho de encontrarse en un estado de excitación en forma de ira u odio en principio no
contribuye a la exculpación. Cada uno tiene que asumir ese tipo de emociones, que pueden presentarse en cualquier momento, si se quiere que los
contactos sociales sean planificables. El Derecho positivo conoce, sin
embargo, una atenuación muy considerable (§213 StGB**) para el homicidio doloso cometido bajo influjo de la ira, que presenta la limitación
que sea precisamente la víctima del homicidio quien haya provocado al
autor sin que éste haya dado razón alguna para ello. Esta limitación no
puede explicarse desde una perspectiva psicologizante, ya que la ira impulsa a la realización del hecho con independencia de su origen. Pero si
se abandona este tipo de naturalismos y se toma en consideración la situación social como factor decisivo, esto ^s, ¿i se configura el concepto
de culpabilidad no de manera ontologizante, sino funcional, la limitación
parece casi evidente: quien ha definido, sin tener razón para ello, la situación de manera agresiva, y sólo quien así procede, pierde parte de su
protección.
*
El §21 StGB dispone:
"Capacidad de culpabilidad disminuida. Si en el momento de la comisión del hecho
la capacidad del autor para comprender lo antijurídico del hecho o para comportarse de acuerdo con esa comprensión se halla considerablemente disminuida por
una de las causas señaladas en el § 20, la pena puede ser atenuada conforme a lo
dispuesto en el § 49, párr. 1". (N. del T.)
49.
**
Referencias al estado de la discusión en JAKOBS (nota 3), 18/32 y ss., 34.
El §213 StGB dispone:
"Caso menos grave de homicidio. En caso de que el muerto hubiese provocado la ira
del homicida, sin culpabilidad de éste, mediante maltrato de obra o grave injuria
infligido al homicida o a un pariente suyo, de manera que aquel se viese inmediatamente compelido por ello a la ejecución del hecho, o en caso de concurrir
algún otro caso menos grave, la pena será privación de libertad de seis meses a
cinco años". (N. del T.)
166
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Conforme a esta regla también se tapa un defecto volitivo cuando
una persona que es objeto de un ataque antijurídico se excede en su
legítima defensa y esto sucede de manera evitable, esto es, culpable.
Hablando en términos ejemplificativos: un sujeto que es objeto de un
ataque con los puños no responde amenazando con utilizar su cuchillo,
aunque ello evidentemente - y ello quiere decir también: de manera
evidente para quien sufre el ataque- hubiese sido suficiente, sino que
directamente usa el cuchillo; la denominación del suceso es la de exceso
en la legítima defensa. De acuerdo con el derecho positivo (que aunque
no es un argumento per se, refleja la sociedad si está logrado, y con ello
constituye un argumento) no concurre culpabilidad en el sujeto que usa
su cuchillo cuando el exceso en la legítima defensa se produce por
estupefacción, sobresalto o temor, esto es, no por emociones violentas
como acometividad, ira o combatividad. Debo reiterar que no se trata de
un supuesto de exceso inevitable en una situación delicada, sino de un
comportamiento perfectamente evitable. ¿Por qué esta lesión innecesaria
del atacante se considera falta de culpabilidad? Porque es lesionado aquel
atacante que debe asumir las consecuencias a causa de su ataque. No es
indulgencia hacia quien sufre el ataque lo que conduce a la exculpación, sino el hecho de que la defensa en exceso afecta al destinatario
correcto. Existe una prueba de ésto, un tanto sutil, pero unívoca en el
resultado: imagínese que alguien, estando incurso en un error absolutamente inevitable, cree que es objeto de un ataque, y al defenderse frente
a ese ataque inexistente (legítima defensa putativa) se excede en ella.
Aunque su situación psíquica es idéntica hasta el último detalle a la de
alguien que es objeto de un ataque real, no puede ser exculpado, porque
no es posible remitir a la víctima de su defensa a que debe adscribirse las
consecuencias de su ataque 50 : la víctima en realidad no atacó, sino que
sólo fue tenida por atacante erróneamente. Este ejemplo demuestra que
la concepción funcional se ha impuesto también en reglas bastante remotas en el ámbito de la culpabilidad, que tenía que imponerse, porque la
única finalidad que cuenta es la estabilización de la norma.
IV
¿LIBRE ALBEDRÍO?
Al final de mi exposición relativa a la finalidad de la culpabilidad
me permito hacer algunas referencias a un problema del que hasta ahora
50. En este sentido, una serie ininterrumpida de jurisprudencia, últimamente BGH
NStZ 1983, p. 453; la cuestón es discutida.
167
sólo he hablado de pasada: el libre albedrío. Y hago estos apuntes al final
del trabajo porque la función del principio de culpabilidad es independiente de la decisión que se tome en cuanto a la cuestión del libre albedrío;
ni siquiera depende de que tenga sentido plantear est^a cuestión. La
culpabilidad es falta de fidelidad al Derecho manifestada. 5 ^La culpabilidad formal presupone que el sujeto competente siquiera pueda ser
representado como persona, esto es, como titular de derechos y destinatario de obligaciones. Hay culpabilidad material mientras no haya
alternativas plausibles al orden concreto, por tanto, mientras no haya
otra vía que la de presumir la autodefinición de los sujetos sometidos a la
norma como miembros de este orden. Bien es cierto que la culpabilidad
está relacionada con la libertad, pero no con la libertad de la voluntad,
con el libre albedrío, sino con la libertad de autoadministraijse, esto es de
administrar la cabeza y el ámbito de organización propiossj La culpabilidad sólo es posible en un orden en el que no todos los procesos son dirigidos
de manera centralizada, esto es, que es administrado descentralizadamente. Para concluir explicaré esta relación entre culpabilidad y
libertad de autoadministración con una parábola.
En varios paises que tienen fronteras comunes, los habitantes de
las zonas fronterizas suelen de vez en cuando llevar a cabo saqueos en
alguno de los paises vecinos, produciendo allí un daño mayor que el botín
que llevan a casa, hecho que le es indiferente a los saqueadores, ya que
el daño es soportado por extraños. Los monarcas soberanos de esos paises,
con ocasión de un encuentro entre ellos, llegan al acuerdo de impedir
esas fechorías en el futuro, y convienen, como garantía de la promesa, en
pagarse mutuamente una multa del doble del daño producido en caso de
que a pesar de todo se lleven a cabo saqueos. La situación mejora radicalmente a consecuencia de las inmediatas medidas de los monarcas; en el
siguiente encuentro sólo hay pocas multas que pagar. Uno de los monarcas, sin embargo, se niega absolutamente a pagar; aduce que a pesar de
haber hecho inmensos esfuerzos, no ha conseguido suficientes medios
para poder crear suficientes fuerzas de policía; por ello, argumenta, le ha
sido imposible mantener bajo control a los habitantes de sus zonas fronterizas. Los demás le creen y deciden, dada la incapacidad de su primo para
administrar con efectividad su país - a causa de su debilidad financiera-,
dividirlo entre ellos y tratarlo como provincia. Ante esa posibilidad, el
monarca finalmente paga. El filósofo de la corte considera que es injusto
51. Referencias al estado de la discusión en JAKOBS (nota 3), 17/23 y ss., notas 47 a 52.
168
GÜNTHERJAKOBS
tener que pagar una multa por un comportamiento que no fue libre, y
que es indigno obedecer a tal requerimiento de pago, pero el monarca
contesta que su libertad de autoadministrarse va por delante de tales
consideraciones.
6,
V
RESUMEN
RESULTADO. ESTUDIO SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA
1. En un mundo desmitificado, un defecto cognitivo en cuanto
error (pero no el que es consecuencia de indiferencia) es muestra de
falta de competencia organizativa. Por ello, el defecto inevitable y sus
consecuencias no forman parte del esbozo que una persona hace de la
realidad; esa persona no tiene culpabilidad. En el caso del defecto evitable, la firmeza del Derecho penal se recorta considerablemente, la
culpabilidad se halla disminuida.
2. En una sociedad con Derecho positivo, lo anterior también rige
respecto del conocimiento de la norma misma; éste sólo es susceptible de
ser cuestionado por no considerarse la razón de la norma, la positividad,
y no por desconocimientos puntuales.
3. Como es imposible demostrar que desde el punto de vista individual sea preferible respetar las normas sociales cognoscibles, es asunto de
cada cual procurarse la motivación necesaria para respetar la norma, esto
es, fidelidad al ordenamiento jurídico/ Lo que se llama culpabilidad es
un déficit de fidelidad al ordenamiento jurídic¿\
4. Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas
legítimas. Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetos se vinculen individualmente a ellas, sino cuando se atribuye a una persona que
pretende cumplir un rol del que forma parte el respeto a la norma, especialmente el rol de ciudadano, libre en la configuración de su
comportamientcxCEl sinalagma de esa libertad es la obligación de mantener fidelidad al ordenamiento jurídicoX
5. Las dificultades de mantener la fidelidad al ordenamiento jurídico que pueden constatarse desde el punto de vista psicológico sólo
conducen a una disminución de la culpabilidad cuando la dificultad puede
atribuirse al ámbito de competencia de la víctima o de alguna otra manera no pertenece al del autor; especialmente en lo que se refiere a las
dificultades que pueden presentarse en cualquier momento y circunstancia, todo autor sigue siendo competente.
LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LOS DELITOS DE
RESPONSABILIDAD JURÍDICO'PENAL EN LA COMISIÓN *
I.
ESBOZO DEL PROBLEMA
D:
je acuerdo con la concepción más habitual hoy en día, en el
ámbito de los delitos de resultado por comisión, la causalidad
evitable (esto es, la causalidad que es objeto de dolo o imprudencia)
constituye siempre, en un doble sentido, fundamento de la responsabilidad:
se sostiene por un lado que si no concurre la causalidad evitable del
comportamiento, no se responde del resultado1, y, por otro, que ésta constituye siempre uno de los elementos de la imputación, esto es, uno de los
presupuestos de la responsabilidad. Esta última afirmación constituye el
objeto de este trabajo. De acuerdo con esta concepción, es posible que el
comportamiento causante del resultado esté permitido en virtud de circunstancias especiales, que se haya cometido sin culpabilidad, o que se
halle exculpado por concurrir circunstancias especiales, pero nunca es
insuficiente por sí mismo para generar responsabilidad. Se afirma, por
Título alemán: "RegreBverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung
zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung"; publicado en Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 89 (1977), pp. 1 a 35. Traducción de
Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid), con algunas modificaciones introducidas por el autor para la versión castellana.
Esta afirmación es discutida en el ámbito de la participación; cfr. a este respecto
SAMSON, Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972, pp. 49 y ss., 160 y ss., con
referencias; respecto de la situación en los supuestos de desistimiento, cfr. LENCKNER, Gallas-Festschrift, 1973, pp. 281 y ss., 290 y s.; GRÜNWALD, Wekel-Festschrift,
1974,pp.701yss.,708.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
tanto, que no existe una causación evitable del resultado que no pueda
ser elemento de imputación en el delito de resultado, sino que, por el
contrario, de no concurrir permisos especiales y siempre que sea culpable, todo comportamiento que causa el resultado de modo evitable debe
conllevar responsabilidad, y ello aunque este comportamiento se vea mediado por el de otras personas.1 Se sostiene así que la causación evitable
siempre atañe al causante.
sujeto capaz de evitar, que sostener en el ámbito de la comisión que se
pueda alcanzar la solución dejando de lado al causante de la lesión evitable. Un peatón que da un traspiés estando el suelo helado, y al que otro
peatón no ayuda a evitar la caída, ha tenido mala suerte (no era previsible que el suelo estuviese helado), no tuvo cuidado (la helada era
previsible), o es víctima de la Administración responsable de las vías públicas, etc. Por el contrario, la explicación de que el segundo peatón habría
tenido que prestar ayuda y la fundamentación de que éste era su deber y
tenía que asumirlo, probablemente no baste para aclarar el suceso. Sin
embargo, si el primer peatón ha sufrido la caída a causa del comportamiento de un tercero, parece que en primer lugar habrá que investigar
este comportamiento para comprobar si es imputable, y si se obtiene un
resultado positivo, ello impide que se impute a la propia víctima. No pretendo analizar aquí cuál es la razón de la actual configuración de esta
diferencia4; ya con la mera contraposición ae ambos campos se advierte
que la cadena de fundamentación de la imputación es más larga en la
omisión que en la comisión: en la omisión, la imputación jurídico-penal
es una de las posibles soluciones del conflicto, respecto de la cual siempre
es necesario fundamentar de modo positivo que es plausible y que debe
llevarse a cabo. En la comisión, por regla general, ya no se investigan ni la
plausibilidad de la solución ni la posibilidad de solucionar el conflicto de
otra manera. Dicho de otro modo: en el ámbito de la omisión, la finalidad
de la imputación jurídico-penal puede determinar el contenido de la
imputación, mientras que en la comisión este contenido se halla petrificado.
170
Para esta doctrina, en el laberinto de las causas individuales no
hay pasadizos prohibidos al regreso de la responsabilidad. Esto no se fundamenta con la consideración de que una imputación de tal amplitud es
necesaria, sino más bien afirmando que es posible. Se sostiene que la
libertad de acción, que es lo que corre peligro de asfixiarse de llevarse a
la práctica de modo estricto esta concepción, puede contraponerse a esta
extensión de la responsabilidad, de modo que al menos resulta un riesgo
permitido.
La concepción que brevemente se ha esbozado sufre, como tendremos ocasión de observar al analizarla más detenidamente, de una especie
de hipertrofia de imputación que es hija del prejuicio naturalista según
el cual, concurriendo el mismo grado de evitabilidad, la equivalencia de
causas conlleva necesariamente equivalencia de imputación. Bien es cierto
que este prejuicio puede explicarse por las necesidades de la protección
de bienes, pero sigue siendo un prejuicio, ya que con la protección de
bienes aún no entra en consideración aquello que es específicamente
jurídico-penai en la imputación, ni mucho menos queda trasladado al
plano dogmático.
Por el contrario, en el ámbito de los delitos de resultado de omisión
impropia, resulta evidente que el equivalente de la causación evitable,
esto es, la capacidad de evitación, no comporta la imputación del resultado si no se constata la existencia una relación específica del sujeto con
el suceso que es capaz de modificar. El no-salvamento evitable no siempre atañe al sujeto capaz de salvar.
Esta "generosidad" se puede soportar en el ámbito de la omisión
porque en las situaciones que allí se dan es más fácil fundamentar de
manera aceptable que el conflicto 3 pueda resolverse sin contar con el
2.
Respecto de las teorías que se diferencian de esta concepción habitual, cfr. infra II.
3.
Fundamental respecto del procesamiento de defraudaciones: LUHMANN, Rechtssoziohgie I, 1972, pp. 53 y ss.; idem, Funktionen una Folgen fovmaler Organisation, 2.ü
edición 1972, pp. 251 y ss.
171
En lo que sigue, se pretende tener en cuenta para la comisión la
finalidad de la imputación jurídico-penal, y ello en un ámbito en el que
4.
Respecto de las propuestas de solución de EKGISCH, en función de la cantidad de
energía a emplear (Gallas-Festschrift, 1973, p. 173) y en función de la medida de
la limitación de libertad (MSchrKrim. 30, p. 423), cfr. la crítica, a mi modo de ver
plenamente acertada, de SAMSON (WelzelFestschrift, 1974,'p. 586). - Sin embargo,
la solución de SAMSON tampoco es satisfactoria. SAMSON considera que el deber de
incrementar las posibilidades de supervivencia de un bien (norma de mandato)
constituye un deber de solidaridad, que sólo puede justificarse de modo excepcional, y que el deber de omitir la disminución de posibilidades de supervivencia
(norma de prohibición), por el contrario, es el deber de respetar el status quo (op.
cit., p. 595). Sin embargo, este status quo se determina sin el sujeto que actúa. Si se
incluye al sujeto que actúa junto a su plan de acción real, la destrucción del bien
se halla implícita en el status quo - del mismo modo que sucede en el delito de
omisión. Al pretender SAMSON dejar fuera de consideración el hecho, incorpora
con ello subrepticiamente al sistema la omisión de todas las acciones que lesionen
a otras personas, esto es, la solidaridad ilimitada.
172
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
173
los contenidos petrificados de la imputación, la causalidad y la evitabilidad, conducen a soluciones que deben ser corregidas: en el ámbito de la
prohibición de regreso. Para clarificar el problema, enunciaré en primer
lugar algunos ejemplos5 en los que al menos no resulta evidente que deba
responderse del resultado. Todos estos casos se configuran de tal modo
que el resultado se producirá con certeza y ello es conocido o cognoscible;
por consiguiente, la solución no puede estar en un riesgo permitido.
4. Un sujeto que desprecia a un determinado partido prende fuego
a una bandera de un determinado color. Un miembro de ese partido sufre
graves quemaduras al intentar, corriendo un riesgo desproporcionado,
salvar el paño sagrado.8
1. Los magistrados que dirigen un proceso en el que se juzga a los
miembros de un grupo terrorista tienen conocimiento de la amenaza de
asesinar a un político si siguen adelante con el proceso. Lo hacen y un
político es asesinado.6
Respecto del ámbito que acabo de esbozar de manera aproximativa, se discuten propuestas de solución que van más allá del esquema de
causalidad más evitabilidad: adecuación social, prohibición de regreso,
principio de confianza y teoría del fin de la norma.
2. El ama de llaves de un estafador lava y plancha los cuellos de sus
camisas; etc. O un deudor satisface su deuda, aunque conoce que el
acreedor quiere utilizar el dinero para preparar un delito; etc. O el jefe
de un taller de reparaciones le devuelve a petición del cliente su automóvil, que ya no puede ser reparado y se encuentra en un estado totalmente
inadecuado para participar en el tráfico. El cliente conduce a pesar de
los defectos, produciéndose el daño correspondiente. O el empleado de
una gasolinera llena el depósito de gasolina de un vehículo cuyas ruedas
están gastadas; etc. O un asesino no sólo adquiere del farmacéutico ún
insecticida para utilizarlo como veneno, sino que compra al panadero
una pieza de bollería en la que quiere administrar el veneno, lo que hace
con las consecuencias correspondientes. O un fabricante de elementos
eléctricos suministra sus productos, de buena calidad, a una empresa que
los usa para fabricar unos aparatos cosméticos nocivos para la salud y que
sólo pueden ser distribuidos por medio de engaño; etc.
3. Un observador minucioso comunica a su amigo en un local de
mala reputación, en el que también están a la escucha maleantes, determinadas oportunidades de cometer delitos, que él, sin embargo, no quiere
aprovechar, y sin pretender con ello inducir a nadie; etc.7
5.
Vid. más casos infra III C.
6.
Un caso análogo constituye la base de la sentencia BGHSt 7, pp. 268 y ss., en lo
que se refiere a la comisión; cfr. además SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater,
1965, p. 155.
7.
Ejemplo tomado de SCHMIDHÁUSER, Strafrecht AT, 2.° ed. 1975, 14/126 (aunque
refiriéndose a la imprudencia); cfr. los conocidos casos de inducción a desistir de
un plan de salvamento haciendo afirmaciones ciertas, vid. al respecto ARMIN
KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 200; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed. 1969, p. 56; cfr. además los casos en los que se causa un plan
H.
A.
CRÍTICA DE LAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN EXISTENTES
Adecuación social
v
Es posible constatar con bastante rapidez que la solución no puede
hallarse en la adecuación social de los comportamientos. Es imposible
determinar cuáles son las "modalidades de comportamiento... [quel rompen gravemente el marco de los órdenes históricamente generados de la
vida social"9 sin fijar la medida en la que debe tenerse en cuenta el
respectivo contexto al interpretar el comportamiento. Si el comportamiento se contempla de manera aislada, en la mayoría de los casos deberá
considerarse socialmente adecuado, por la simple razón de que en el ámbito
de los delitos de resultado, el comportamiento, si se le priva de su referencia al resultado, carece de toda vinculación a algo delictivo, esto es,
no resulta posible constatar que esté prohibido, y también es completamente insulso en relación con el criterio de los "órdenes históricamente
generados". Si, por el contrario, se amplía el contexto a tener en cuenta
al menos hasta las circunstancias de cuya presencia cabe deducir la producción del resultado (y sólo entonces tiene interés jurídico-penal el
concepto de adecuación social), en los casos que no están estereotipados
(y por tanto no pueden ser resueltos a través del riesgo permitido) falta
delictivo informando verazmente de una determinada situación o haciendo posible que se tenga conocimiento de una situación; respecto de esto último, CFR.
STRATENWERTH, Strafrecht, 1971, n. m. 931.
8.
Un caso análogo aparece en BGHSt 17, pp. 359 y ss.; cfr. respecto de este problema
ROXIN, Honig-Festschrift, 1970, pp. 142 y s.; idem, Galías-Festschrift, 1973, pp. 246 y
s.; ROXIN-SCHÜNEMANN-HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre, 2.a ed. 1975, pp. 138
y ss.; SCHÜNEMANN, JA 1975, pp. 721 y s.
9.
WELZEL, op. cit. (nota 7), p. 55.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
toda concreción mínimamente clara de dicho orden, de modo que en
este contexto, el concepto de adecuación social no aporta nada a la averiguación de los principios de la imputación, pero tampoco impide llegar
a una determinada conclusión. Refiriendo esto a los ejemplos en los que
se puede llegar a discutir la adecuación social (1 - 3), lo anterior significa lo siguiente: por supuesto, (1) dirigir un procedimiento penal, (2)
llevar una casa, cumplir un contrato, vender objetos de comercio corriente, producir piezas intactas de determinados aparatos y (3) informar
de que se puede aprovechar el descuido de otras personas para cometer
un delito, son actividades socialmente adecuadas en todos los sentidos.
Sin embargo, el juicio acerca de si estas modalidades de comportamiento
siguen siendo socialmente adecuadas en aquellas situaciones en las que de
manera cognoscible conllevan graves consecuencias, requiere instrumentos más diferenciados y no se puede llevar a cabo a través del concepto
de adecuación social, que sólo es correcto en un pequeño núcleo.
trasladan plenamente al tipo objetivo como presupuestos de la imputación14; por consiguiente, al hacer una crítica a la teoría-de la prohibición
de regreso, lo único decisivo es determinar si esta limitación es útil desde
la perspectiva de la imputación, y no si puede llevarse a cabo sin modificar la teoría de las equivalencia de condiciones15, ya que la teoría de la
equivalencia es un vehículo de la imputación sin valor propio.
174
B.
Prohibición de regreso
La teoría de la prohibición de regreso, de acuerdo con su comprensión habitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autoría) las
ampliaciones que la teoría de la equivalencia de condiciones introdujo
en el tipo objetivo de los delitos de resultado10, mientras que sus detractores consideran precisamente que tal proceder es incompatible con "la
esencia de la teoría de la equivalencia de condiciones"11. Ahora bien,
antes de formular esta crítica habría que fundamentar en primer lugar
que .la determinación de la tipicidad en los delitos de resultado deba
referirse necesariamente a causaciones en el sentido de la teoría de la
equivalencia de condiciones12, puesto que el ámbito social en el que se
trata de resolver conflictos no es, con seguridad, genuinamente idéntico
al de la causación conforme a la teoría de la equivalencia. Cuando en la
antigua teoría de la prohibición de regreso se habla de una interrupción
del nexo causal13, cabe entender esto como una metáfora de que las condiciones establecidas conforme a la teoría de la equivalencia no se
10.
Con respecto a la situación legal y de la dogmática anteriores, cfr. NAUCKE, ZStW
76(1964),pp.432yss.
11.
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 2.a edición 1972, p. 210 nota 14-
12.
Acertadamente NAUCKE, op. cit. (nota 10), p. 416.
13.
FRANK, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 5." ed. 1903, p. 16 (antes del § 1).
175
Conforme a la teoría de la prohibición de regreso, ha de renunciarse a los resultados que se obtengan con la teoría de la equivalencia respecto
de aquellas condiciones en las que para la producción del resultado haya
mediado la actuación dolosa y culpable16 de un tercero. Dichas condiciones no cumplen ningún tipo objetivo de autoría; por consiguiente, en
caso de imprudencia, su creación es impune17, y habiendo dolo, quedan
abarcadas por las ampliaciones del tipo de auforía: los preceptos relativos
a la participación.
Sin embargo, si se pretende que el límite de la imprudencia sea el
límite de la prohibición de regreso, la exención de responsabilidad sólo
puede fundamentarse de tal manera que no afecte por principio a toda
imprudencia y a todo tipo de complicidad. La teoría de la prohibición de
regreso en su concepción habitual no ha elaborado tal fundamentación
ni tampoco la puede elaborar, ya que al utilizar el límite entre dolo e
imprudencia y la diferenciación entre participación mediata e inmediata
no llega más allá de realizar cuantificaciones dentro de la cibernética del
comportamiento, en vez de determinar ámbitos de responsabilidad, como
sucede con la posición de garante en el delito de omisión. Es imposible
fundamentar de esta manera que todo autor imprudente detrás de un
autor doloso deba ser impune, como tampoco puede fundamentarse el
14-
Claramente FRANK, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 18.a ed. 1931, antes
del § 1 (pp. 14 y s.).
15.
También las "ventajas decisivas de la teoría de la equivalencia" invocadas por
BAUMANN, Lehrbuch, 1.a ed. 1975, p. 229, deben ser identificadas como ventajas de
una teoría de la imputación y no de la causalidad, ya que de lo contrario no son
decisivas - y, de ser así, probablemente no sean ventajas, sino un lastre.
16.
Esto lo defiende también respecto de la omisión ORTMANN, GA 23, pp. 279 y s.; de
un modo similar OTTO, Maurach-Festschrift, 1972, p. 99; el efecto interruptor de la
omisión al menos se toma en consideración en RG JW 1930, p. 2962.
17.
Y en el marco de la fundamentación a través de la dominabilidad objetiva (LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriffder objektiven Zurechnung, 1927, pp. 39
yss.,59yss.;iciem,NJW 1955, p. 1011;H.MAYER, Strafrecht AT, 1953,pp. 138ys.),
probablemente tampoco esté prohibida.
176
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
lado opuesto, esto es, la punibilidad de todo comportamiento doloso detrás de un hecho imprudente.
Veamos a este respecto un ejemplo de la jurisprudencia18: en el
supuesto en el que la amante le procura a su amante casado un veneno,
puede diferenciarse perfectamente, tanto si hay dolo como si hay imprudencia, entre que, por un lado, este veneno sea una sustancia que, además
de tener otras finalidades que el amante pueda razonablemente perseguir con su ayuda, también pueda destinarse al fin de matar a su esposa,
y que, por otro, el amante no pueda hacer con la sustancia ninguna otra
cosa razonable mas que cometer un asesinato; y también puede diferenciarse entre que el veneno sea una mercancía que puede obtenerse en
cualquier parte y que constituya un riesgo poco corriente. No me refiero
a la medida de previsibilidad19 -puede que prestando una atención mínima quede claro que es seguro que va a producirse un uso delictivo-, sino
a la posibilidad, que difiere según los casos, de distanciarse de las consecuencias del hecho de haber proporcionado el veneno señalando que
dichas consecuencias no forman parte del material a partir del cual debe
interpretarse la acción propia, y esto, de ser así, tanto si concurre dolo
como imprudencia.
De este modo, no es extraño que de los argumentos dogmáticos de
los representantes de la teoría de la prohibición de regreso sólo pueden
mantenerse aquellos elementos que no determinan la situación existente
en la prohibición de regreso como situación en la que concurre una
constelación de dolo e imprudencia. En lo que se refiere al argumento
principal, cabe rebatirlo con relativa facilidad. Se sostiene que "no es
posible considerar un hecho como la obra de la voluntad de un autor y al
mismo tiempo también de un hombre de atrás".20 El alcance del argumento depende de lo que se entienda por "obra de la voluntad", y para
autores hegelianos -y así debe calificarse a los representantes de esta
tesis en el contexto de este argumento- la "obra de la voluntad" no es un
concepto que se refiera a un suceso, sino a la conexión entre un suceso y
un sujeto; no se trata de llevar a cabo una descripción de la naturaleza,
sino del "derecho de la voluntad"21, esto es, se trata de imputación en
177
sentido estricto22, con lo cual es evidente que la argumentación es circular: la imposibilidad de imputar objetivamente se fundamenta a través de
la afirmación de que es imposible imputar objetivamente. Por consiguiente, por medio de este argumento ni puede negarse que esté justificado
que la ley prevea la participación dolosa, ni queda fundamentada la exclusión de la imputación en los casos de causación imprudente mediata.23
En lo que se refiere al argumento dogmático adicional -aunque
más bien se trata de una tesis con el atractivo de lo inusual- consistente
en afirmar que la exclusiva punición del autor doloso puede satisfacer el
fin de la pena24, ROXIN ha formulado la objeción de que la punición de
uno de los autores por "ambos hechos" infringe "el principio de responsabilidad individual"25; sin embargo, lo que se sostiene a través de este
argumento no es que uno responda por los dos, sino que la situación
queda resuelta respondiendo el autor doloso exclusivamente por su hecho. Por lo tanto, el argumento ha de entenderse en el sentido de que la
pena impuesta al autor doloso es al menos una causa de exclusión de la
pena respecto del autor imprudente; por consiguiente, rige un estricto
principio de absorción respecto de hechos de autores diferentes.26 Pero si
la pena al autor doloso puede zanjar todo el suceso, ello se debe exclusivamente a que todo el asunto queda liquidado con esta pena. Sin embargo,
si no se quiere que esto signifique que habiendo pena por un hecho dolo-
22.
Y en este sentido, tampoco se mantiene consecuentemente la solución propuesta
en caso de que quien actúa directamente se comporte conforme a Derecho:
sigue cabiendo la posibilidad de que haya autoría mediata del sujeto que causa
dolosa y mediatamente (MAYER, op. cit. [nota 17], pp. 306 y s.), de modo que
tampoco la imprudencia puede decaer a través de la prohibición de regreso; este
aspecto -justificación por estado de necesidad- también debería haber sido discutido en la sentencia del LG Dusseldorf (NJW 1957, p. 1031) comentada por
LARENZ, op. cit. (nota 17).
23.
Vid. también la crítica formulada por ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963, p.
543.
24-
H, MAYER, op. cit. (nota 17), pp. 138, 312, formulando el argumento polítifcocriminalmente: no hay necesidad de imponer una pena adicional; cfr. también
NAUCKE, op. cit. (nota 10), p. 425; LAMPE, op. cit. (nota 20), pp. 625 y s.
18.
RGSt64,pp.370yss.
19.
O al grado de seguridad de la previsión, a este respecto vid. infra III C 2 y 3.
20.
H. MAYER, op. cit. (nota 17), p. 138; LARENZ.NJW 1955, pp. 1011 ys.; NAUCKE,OÍ>.
cit. (notal0),pp.426yss.;LAMPE,ZStW71 (1959), p. 615.
21.
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 117, 3.a oración.
25.
ROXIN, op. cit. (nota 23), p. 543.
26.
La afirmación de que la pena impuesta por el comportamiento imprudente llega al
límite extremo de la responsabilidad por culpabilidad (por lo tanto, sigue habiendo
responsabilidad por culpabilidad) es la que sugiere que se trata de una causa de
exclusión de la pena (cfr. H. MAYER, op. cit. [nota 17], p. 138). Dicho sea de paso,
el argumento es incompatible con la tesis según la cual no hay obra de la voluntad.
Este argumento implicaría considerables consecuencias en caso de causación directa del autor imprudente o de omisión imprudente.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
so no es necesario ser muy minucioso con la pena por imprudencia, entonces no puede bastar con construir una causa de exclusión de la pena;
por el contrario, la imputación del hecho doloso ha de resolver el conflicto
en su conjunto, esto es, debe quedar excluido que pueda imputarse algo
del hecho imprudente. Dicho de otro modo: el hecho de que el resultado
se produzca sólo a través de un comportamiento doloso, debe -si es que
existe una prohibición de regreso- excluir la imputación de la causación
mediata, y esta causa de exclusión, cualquiera que sea la denominación
que quiera dársele, aparece tanto en el ámbito de la imprudencia como
en el del dolo, del mismo modo que la posición de garante rige en el delito
de omisión respecto de todas las modalidades de evitabilidad.
no se puede fundamentar de modo convincente que la responsabilidad
del sujeto que causa de manera directa no haga decaer-también la imputación a aquel cómplice doloso que no hace otra cosa que su cometido
habitual, siendo su aportación desviada hacia lo delictivo por el autor; y
tampoco cabe fundamentar de manera plausible por qué la responsabilidad del autor ha de hacer decaer la necesidad de imputar al sujeto que,
ensamblado en el contexto de comportamiento del autor, favorece la actuación delictiva y que no advierte a causa de su negligencia qué es lo que
favorece y en interés de quién lo hace.
Por consiguiente, el argumento de que la pena impuesta al autor
doloso puede satisfacer ya plenamente el fin de la pena, es sólido solamente en la medida en que se trate de que la pena impuesta a quien
(dolosamente) actúa en último lugar satisface el fin de la pena, y ello sólo
en algunos casos, ya que algunos otros deben quedar para la participación, y, por consiguiente, también para la participación imprudente27; en
todo caso, el beneficio de la prohibición de regreso, si se pretende que
sea algo más que un gesto bastante extraño de generosidad frente al
autor con culpabilidad imprudente, no puede quedar limitado a los casos
de imprudencia.28 El abandono del criterio de decisión configurado por la
contraposición de dolo e imprudencia no constituye una pérdida, ya que
27.
En el contexto de la determinación del deber jurídico derivado de
ingerencia se han desarrollado ulteriores tomas de postura respecto de la
prohibición de regreso.
analiza la prohibición de regreso al discutir la cuestión
acerca de si cabe responsabilidad por no evitar hechos dolosos ajenos.29
Rechaza la prohibición de regreso por considerar que "lo único que puede ser decisivo para determinar si un único resultado de injusto puede
ser imputado a varias personas... es la cuestión acerca de si ha sido...
infringido, y de ser así, en qué medida, ... un deber impuesto en interés
de la protección de bienes jurídicos y provisto de sanciones penales"30, lo
que, según RUDOLPHI, -y como ya argumentó ROXIN31 anteriormente- "no
puede determinarse con ayuda de deducciones llevadas a cabo a partir
RUDOLPHI
Aún resta un argumento sistemático bastante simple y frecuentemente utilizado:
los §§ 26, 27 StGB [*] requieren dolo por consiguiente, la participación imprudente es impune; sin embargo, de este modo no es posible rebatir que la imprudencia
rija de modo uniforme para la autoría y la participación; a este respecto, ENGISCH,
Die Kausalitat ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, 1931, pp. 82 y s.; llegando a la misma conclusión, GALLAS, Materialien zur Strafrechtsreform I, 1954, pp. 128
y s., sosteniendo que en el ámbito de la imprudencia resulta imposible diferenciar
las modalidades de intervención en el hecho; sin embargo, cabe diferenciar
perfectamente según el grado de dominación las modalidades imprudentes de
comportamiento de varios sujetos.
configura el suceso conscientemente conforme a sus propios planes o excluye a
quien ha actuado antes del ámbito de influencia sobre el riesgo" (p. 97). Sin
embargo, ¿por qué excluye la dominación por otro la imputación al primero?
Probablemente, porque la imputación al tercero es suficiente o porque sin dominación no se genera la necesidad de llevar a cabo la imputación. En todo caso,
entonces los §§ 26, 27 no pueden explicarse. Aún menos cabe sostener consecuentemente la idea de la dominabilidad si se utiliza respecto de una prohibición
de regreso en un supuesto de dolo e imprudencia, como lo hacen NAUCKE, op. cit.
(nota 10), pp. 428 y ss. y LARENZ, NJW 1955, p. 1011. Aquello que no cabe dominar
concurriendo imprudencia, tampoco es susceptible de ser dominado si hay dolp, y
la participación deviene imposible. Respecto de la crítica a la dominabilidad, cfr.
además: RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelik'
te und der Gedanke der Ingerenz, 1966, p. 134-
[*] Los §§ 26 y 27 StGB se refieren a las modalidades de participación:
§ 26. "Inducción. Será penado como inductor con la misma pena que el autor
quien haya determinado dolosamente a otro a la comisión dolosa de un hecho
antijurídico".
29.
Op. cit. (nota 28), p. 133; sin embargo, su planteamiento es demasiado estrecho
desde un principio, al referirse, de acuerdo con la limitación habitual de la prohibición de regreso a los supuestos de imprudencia, solamente a la no evitación
dolosa; acertadamente WELP, Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer Handlungsáquivalenz der Vnterlassung, 1968, p. 299 nota 56.
30.
Op. cit., p. 134.
31.
Op. cit. (nota 23), p. 548.
§ 27. "Complicidad. (1) Será penado como cómplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico". (N. del T.).
28.
A esta conclusión llega también Grro, Maurach-Festschrift, 1972, pp. 95 y ss. Sin
embargo, su solución, que se basa en la "dominación", excluye la posibilidad de la
participación. Según OTTO, la dominación solamente puede ser descrita fácilmente de manera negativa: falta "cuando otra persona -libre en sentido jurídico-
179
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
de conceptos abstractos y de pretendida validez general".32 Sin pretender
iniciar en este contexto -ni siquiera de manera implícita- una discusión
entre tópica y sistemática, cabe de todos modos afirmar lo siguiente: existe la posibilidad, si no de deducir la prohibición de regreso de conceptos
abstractos, sí de desarrollarla, con un método más complejo, partiendo
del fin concreto de la pena o del Derecho penal, al que con certeza
corresponde vigencia general33; en todo caso, los criterios en función de
los cuales ha de determinarse el "deber impuesto en interés de la protección de bienes jurídicos y provisto de sanciones penales" deben ser
generales, y, por lo tanto, susceptibles de ser determinados de manera
general, si se quiere obtener algo más que el producto de un enjuiciamiento ad hoc.
mediata pasa a ser un supuesto especial del favorecimiento de un hecho
ajeno, que sólo es punible en el marco de los preceptos relativos a la
participación. 39
180
WELP enuncia tal momento general, desde un punto de partida
inverso al de RUDOLPHI, encontrándolo en la conexión entre prohibición
de regreso e ingerencia: la prohibición de regreso se presenta como una
consecuencia de la teoría desarrollada respecto de la ingerencia.34 Según
ésta, frente al '"carácter necesario' de la causación mecánica" se encuentra como "modalidad de la causación humana la motivación de la
libertad ajena que se distingue por la autoresponsabilidad de la otra persona".35 Por lo tanto, los procesos causales se ordenan en función de aspectos
de imputación. A causa de la autoresponsabilidad, todo intento de motivación desde fuera sólo es una "tentación" a la "libertad", que "de iure"
debe "estrellarse en la fidelidad al Derecho". 36 Sin embargo, lo que de
iure carece de efectos, de iure no existe, y "de este modo, quien actúa
directamente" cierra a quien le ha tentado "en cierto sentido el acceso a
la responsabilidad por el resultado".37 La víctima sólo puede dirigirse por
su lesión contra quien ha actuado de manera directa 38 , y la causación
32.
Op. cit., p. 135.
33.
Vid. al respecto infra III A.
34.
Op. cit. (nota 29), p. 299; ciertamente, tanto WELP como RUDOLPHI buscan un
principio común; es innecesaria la discusión acerca de cuál es el lugar adecuado
para su introducción (a este respecto, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 210, y también WELP, op. cit. [nota 29], p. 299,
nota 56).
35.
Op. cit., p. 275; cursiva en el original.
36.
Op. cit., p. 276.
37.
Op. cit., p. 277.
38. La afirmación de que le corresponde de todos modos a la víctima soportar el
peligro de una tentación de esta magnitud (op. cit., p. 277) sólo es cierta si el
181
En los argumentos de WELP se advierte bajo el ropaje de la construcción normativa la tesis antes expuesta según la cual la imputación a
quien actúa de manera directa puede resolver el conflicto, y ello refiriéndose, acertadamente, a la imputación y no a fracciones de punibilidad.
Y su postura también coincide con el modelo arriba esbozado y que aquí
se sostiene en la medida en que considera ircelevante para la fundamentación de la prohibición de regreso al límite entre el dolo y la
imprudencia, aunque con justificación o sin ella esté dotado de efectos
de Derecho positivo.
Sin embargo, la solución de WELP ni se halla fundamentada respecto
de todos los casos abarcados por la prohibición de regreso ni abarca todos
los casos de la prohibición de regreso.
No se halla fundamentada la total ausencia de imputación en la
causación mediata. Si -para W E L P - se fundamentan de distinto modo
autoría y participación dolosa, de todos modos el fundamento de ambas
fundamentaciones puede ser común, y ese elemento común puede justificar que en el ámbito de la imprudencia se traten de manera uniforme
todas las formas de participación, sin renunciar a abarcarlas en su conjunto. Dicho de otro modo: mientras el fundamento común de la imposición
de penas sea idéntico para la autoría dolosa, para la participación dolosa
y para la imprudencia, es posible que sus respectivos fundamentos penales concretos (esto es, las modalidades de aparición de una determinada
especie, concretadas conforme a ciertos fines) difieran, sin que de ello se
pueda extraer ninguna conclusión respecto del alcance de otras especies. No se puede determinar si realmente "no existe pena alguna... para
la participación imprudente" 40 utilizando un procedimiento constructivo,
sino sólo a través de una deducción teleológica.
En la concepción de WELP, la prohibición de regreso no abarca los
supuestos de causación mediata dolosa. Según WELP, todos ellos son (al
menos) casos de participación. Sin embargo, la afirmación de que los
material con base en el cual se determina la magnitud es seleccionado a su vez a
través de un procedimiento normativo.
39.
Op. cit., p. 279.
40.
WELP, op. cit. (nota 29), p. 283.
182
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
preceptos relativos a la participación deben extenderse a todos los supuestos de causación dolosa es tan poco evidente como lo es el paralelismo
criticado por el propio WELP entre equivalencia de las causas y equivalencia de imputación. La causación mediata, en primer lugar, solamente
es -y ello también en la concepción de WELP- un resultado obtenido a
través de la substracción de las causaciones directas; por consiguiente,
aún no supone un elemento que deba ser relevante respecto de la responsabilidad, y menos un elemento que deba adquirir sin excepción relevancia
para la responsabilidad.
Las tesis de WELP, cuyo núcleo (esto es, la afirmación del carácter
dominante de la imputación respecto de la causalidad) desde luego suscribo a pesar de estas objeciones, han tenido poca aceptación. Además
de que se le formulan objeciones intrasistemáticas, se le reprocha a WELP
que la "rígida" prohibición de regreso "abandonaría la misión de protección del Derecho penal en un punto esencial"41, o que es "incompatible
con la misión fundamental de las normas jurídico-penales - es decir, la
protección de bienes".42 Tal y como se formula, este argumento también
podría dirigirse contra la tesis (superflua por indiscutida) de que no es
deber de todos paralizar la tendencia del prójimo a cometer un delito a
través de una intervención activa, igual que se ha dirigido y aún se dirige
contra el establecimiento del riesgo permitido y del principio de confianza, y desde luego puede dirigirse contra la impunidad de numerosas
tentativas, a pesar de existir una prohibición, y contra la impunidad de
numerosas modalidades de comisión imprudentes etc. Solamente prohibiendo todo movimiento y estableciendo la correspondiente pena, con
excepción de las medidas (¡cuidadosas!) de salvamento, es cuando se
llegaría al límite de lo que cabe exigir con ayuda del argumento de la
protección de los bienes. Sin embargo, la protección de bienes a través de
prohibiciones y penas no puede entenderse de esta manera. Bien es cierto que el hecho de la lesión del bien se halla vinculado al hecho de la
causalidad. Sin embargo, no toda lesión de un bien conlleva pena, y si se
impone la pena, ello no resucita el bien muerto.43 Lo que es susceptible
de ser reparado a través de la pena no tiene por qué estar vinculado al
hecho de la causalidad; la imputación no es un concepto naturalista.
41.
SCHÜNEMANN, op. cit. (nota 34), p. 211.
42.
HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 305.
43.
Cfr. H. MAYER, Strafrecht AT, 1967, p. 20.
C.
183
Principio de confianza
El principio de confianza se halla estrechamente vinculado a la
problemática de la prohibición de regreso. Bien es cierto que el principio
de confianza puede concebirse también como caso especial del riesgo
permitido, y con ello como descendiente del estado de necesidad justificante44, pero sólo prima facie parece indiferente que se trate, por ejemplo,
del porcentaje de errores de una máquina, o de ¿eres humanos. Que sea
soportable el porcentaje de errores de una máquina, esto es, la modalidad de uso de esa máquina que aún se encuentra dentro del riesgo
permitido, depende únicamente de qué precio máximo de desgracia se
pueda pagar por los beneficios a obtener. Por lo tanto, los defectos solamente
pueden ser liquidados (esto es, ser considerados tolerables) a través de su
compensación con los beneficios. Sin embargo, tratándose del comportamiento defectuoso de seres humanos, existe además la posibilidad de
liquidación consistente en imputar a quien ha defraudado la confianza.
Por consiguiente, el principio de confianza es algo más que una magnitud
estadística.45 Ha sido especialmente STRATENWERTH quien ha elaborado
la conexión entre el principio de confianza y la posibilidad de imputar a
otro: "En aquellos casos de la vida social en los que entran en contacto
los comportamientos de varias personas, por regla general cada uno de los
implicados debe poder confiar en que los demás se comporten conforme
al cuidado debido, ya que también éstos se hallan sometidos a las exigencias del ordenamiento jurídico. Esto no tiene nada que ver con
probabilidades fundamentadas de manera estadística o con reglas de experiencia; por el contrario, la experiencia nos demuestra que las
infracciones del cuidado debido se producen con considerable frecuencia. Solamente el hecho de que el otro reviste el carácter de ser una
persona responsable es lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su responsabilidad, esto es, de que vaya a cumplir con
sus deberes de cuidado".46
44.
cfr. las referencias en JAKOBS, Beiheft zur ZStW, 1974, p. 12 [vid. la traducción
castellana de este trabajo contenida en este tomo (N.° 5), N. del T.].
45.
STRATENWERTH, Eb. Schmidt-Festschrift, 1961, p. 392; idem, Strafrecht AT, 1971, n.
m. 1230. Abandono mi posición contraria expuesta en: Studien zura fahrlassigen
Erfolgsdelikt, 1972, p. 88 y s., nota 170. Por supuesto, también el riesgo permitido, en
lo que se refiere a la ponderación de consecuencias de la acción y libertad de
acción, es más que una estadística.
46.
Eb. Schmidt-Festschrift, ibid. (nota 45).
184
GÜNTHERJAKOBS
Sin embargo, si se parte de esta concepción, el principio de confianza carece de límite alguno mientras el destinatario de la confianza
sea responsable; la justificada expectativa de que el otro actuará conforme a su responsabilidad no puede restarse al lado fáctico, sino sólo al lado
normativo. Desde este punto de vista, el principio de confianza no queda
limitado ni en el supuesto -como sostiene, en cambio, la jurisprudenciade que exista una probabilidad especialmente elevada de que se produzca un comportamiento inadecuado47, ni cuando concurran determinados
indicios que apunten a que va a tener lugar un comportamiento defectuoso, pero que -como el hecho de que el sujeto esté distraído o que se
encuentre en un estado de (moderada) ebriedad48- no eliminan la responsabilidad, ni tampoco en los supuestos en los que quepa esperar que
se va a cometer un hecho doloso, incluso cuando el destinatario de la
confianza -que pasa a ser plenamente contrafáctica- está decidido de
manera cognoscible a cometer el delito49, ya que sigue siendo responsable. En cuanto se fundamenta así la impunidad de la creación dolosa de
una situación en la que otro sujeto se decidirá a cometer un delito50,
pierde su fundamento la pena de la participación, ya que en la complicidad, ésta consiste en el caso de mayor intensidad consiste en la creación
de una situación en la que un sujeto puede llevar a la práctica con éxito
su decisión de realizar un delito, y en parte es aún menos que eso; en
todo caso, no se advierte la diferencia relevante entre que una decisión
deba aún ser tomada o se mantenga tras su adopción.
Por lo tanto, la fundamentación del principio de confianza realizada por STRATENWERTH solamente admite el establecimiento de límites que
probablemente sean demasiado amplios. Será necesario buscar un equilibrio entre el permiso de confiar (apoyado en la estadística) establecido
por la jurisprudencia y la confianza de origen normativo (abiertamente
contrafáctica en casos extremos), que solamente admite autoría y quizás
inducción. El camino a seguir ya se ha insinuado antes al hacer referencia a la sentencia del REICHSGERICHT en el caso del veneno: se tratará de
la delimitación de ámbitos de responsabilidad.
47.
BGHStl3,pp. 169 y ss., 173.
48.
Ejemplos enunciados entre otros por STRATENWERTH, Eb. Schmidt-Festschrift, op.
cit. (nota 45), p. 392; idem, Strafrecht (nota 7), n. m. 1232.
49.
Difiere STRATENWERTH, Strafrecht (nota 7), n. m. 1239.
50.
STRATENWERTH, Strafrecht (nota 7), n. m. 930, 1240. - H. MAYER, op. cit. (nota 17),
pp. 321 y s.; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht (nota 7), 14/104 (con referencias) y WELZEL,
op. cit. (nota 7), p. 117., consideran, sin embargo, que cabe complicidad. Sin tomar
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
D.
185
Teoría del fin de la norma
La valoración crítica del estado actual de la cuestión aún ha de
referirse a un ámbito en el que la prohibición de regreso aparece de manera encubierta51: la teoría del fin de la norma. Se sostiene que en este
campo hay un grupo de casos en los que el resultado puede imputarse a
quien resulta lesionado, de modo que resulta supeTflua la solución jurídico-penal. Se trata del ámbito, tratado especialmente por ROXIN52, de la
asunción consciente de un peligro de autolesión para salvar bienes que el
autor ha puesto en peligro de manera imputable. Un ejemplo extraído de
la jurisprudencia53: el autor causa imprudentemente la infección con viruela de algunas personas, contagiándose posteriormente -como era
previsible- el personal sanitario que le trata y el sacerdote de la clínica.
Aquí se sostiene que la ayuda se produce conforme a una disposición
legal o con base en la propia responsabilidad de quienes la prestan, por lo
que las consecuencias deben ser imputadas al, legislador54 o a quien presta ayuda, como resultado de su valentía55 o de su riesgo profesional.56
Esta es la idea57 de la prohibición de regreso -la separación de
imputación y causación (evitable)- pero aplicada respecto del deber le-
una decisión (en todo caso, no hay inducción) JESCHECK, Strafrecht (nota 11), p.
521.
51.
Así lo sostiene respecto de la teoría del fin de la norma acertadamente BAUMANN,
Lehrbuch (nota 15), p. 229 nota 19.
52.
Vid. supra nota 8.
53.
BGHStl7,pp.359yss.
54-
ROXIN, Honig-Festschrift (nota 8), pp. 142 y s.; - se trata de una valoración exactamente opuesta a la contenida en BGHSt 3, pp. 203 y ss., 205: allí se afirma que sólo
la posibilidad de un actuar subsiguiente conforme a Derecho atañe a quien ha
actuado en primer lugar.
55.
ROXIN, Honig-Festschrift, ibid.; idem, Galias-Festschrift (.nota 8), pp. 246 y s.
56.
ROXIN-SCHÜNEMANN-HAFFKE, op. cit. (nota 8), p. 140.
57.
Este argumento es apoyado por argumentos adicionales:
'
(1) Se sostiene que en caso de existir un deber jurídico, el Estado también "participa" al establecer ese deber jurídico (ROXIN-SCHÜNEMANN-HAFFKE, op. cit. [nota 8],
p. 140.; ROXIN, Honig-Festschrift [nota 8], pp. 142 y s.). Sin embargo, esta participación tiene las mismas características que la participación del salvador en una situación
de estado de necesidad: se halla justificada. Del mismo modo que el establecimiento por el ordenamiento jurídico de un deber no constituye una coacción
antijurídica a quien queda obligado, aunque el deber en el caso individual ex post
demuestre ser un deber inútil, la constitución del deber de intentar minimizar un
daño no supone la génesis antijurídica de las consecuencias de ese intento.
186
gal y del riesgo profesional a casos en los que el destinatario de la imputación de la acción lesiva directa (la víctima) sólo acepta la imputación
en tránsito para transmitírsela a quién ha puesto en marcha el mecanismo establecido en la ley o en las características de la profesión: al autor.
Quien crea una situación en la que terceros pueden ponerse a sí
mismos en peligro, no responde de las consecuencias que el libre arbitrio
de éstos (¡que son imputables!) genere en ellos mismos: tales consecuencias quedan suficientemente explicadas al ser reconducidas al arbitrio, y
la génesis de este arbitrio es asunto exclusivo de quien lo ejerce; no puede, por tanto, trasladarse. Nadie aceptaría la pretensión de que respondan
quienes desencadenan el arbitrio ajeno.58 Sin embargo, ciertamente el
(2) Se afirma que se plantea un "cálculo indigno" (ROXIN-SCHÜNEMANN-HAFFKE,
op. cit. [nota 8], p. 140) al sujeto que debe prestar la ayuda al resolver la cuestión
acerca de si debe ayudar, y al autor al determinar si debe solicitar ayuda, incluso
se sostiene que se les empuja hacia el "conflicto irresoluble" (ROXIN, Honig-Festschrift [nota 8], p. 143) entre no hacer nada para llevar a cabo el salvamento o
abocar al autor - o el autor a sí mismo- a ser sometido a pena. - Este conflicto es
consecuencia de la circunstancia de que en aquellos supuestos en los que las
consecuencias de un comportamiento delictivo son susceptibles de der trasladadas a otros bienes (estado de necesidad justificante), frecuentemente, desde el
punto de vista exclusivo del Derecho positivo (esto es, sin consideraciones materiales
respecto de este ámbito, sino como consecuencia de consideraciones materiales
relativas a un ámbito de problemas heterogéneo) la máxima responsabilidad posible aún no se halla determinada antes del traslado, por ejemplo, a causa de la
impunidad de la tentativa. A través de la medición de la pena, al menos no
castigando más levemente a aquel autor que permite que la víctima (a la que en
primera instancia había puesto en peligro) muera indefensa que a aquel otro autor
que pide ayuda con la consecuencia de varias muertes, puede resolverse el conflicto.. Además, los intervinientes probablemente sólo serán conscientes de la situación
de conflicto en contadas ocasiones, ya que en los supuestos relevantes, ex ante
siempre es más probable la reducción del daño en su conjunto que su incremento.
(3) SCHÜNEMANN ha propuesto últimamente (JA 75, p. 722) imputar los daños sólo
cuando se trate de acciones de salvamento debidas y solamente si concurre el
presupuesto adicional de que "tenga efecto causal en sentido estricto una fuente
de peligro creada o dirigida por el sujeto causante, pero no imputarlos cuando la
responsabilidad inicial solamente consista en entregar a otras personas a fuentes de
peligro ya existentes" (subrayados en el original) probablemente se trate de un
derivado del "dominio sobre la causa del resultado" (idem, op. cit. [nota 34], p. 237
y passim). La solución no llega más allá de una clasificación aparente de fenómenos, ya que las fuentes de peligro no son tales si no aparece en su ámbito algún
bien: sería necesario demostrar que la diferenciación naturalista entre que el
peligro llegue al bien o el bien al peligro supone también una diferencia en materia
de imputación.
58.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Un argumento análogo aparece en SCHROEDER, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 1974, § 59 n. m. 202: "De otro modo, cualquiera podría convertir en autor
187
riesgo profesional y la obligación legal atañen en primer lugar a quien
ejerce la profesión y al legislador; pero el riesgo profesional y la obligación
legal, como es evidente, existen para evitar perjuicios mayores, de modo
que esta imputación resuelve tanto y tan poco como la explicación de
una lesión a través del estado de necesidad justificante59, esto es, sólo
resuelve la cuestión acerca de para quien el dilema finalmente tiene efecto. La génesis del dilema, sin embargo, no puede ser adscrita al legislador
o a quien ejerce la profesión; en la solución de ROXIN, queda sin resolver.
Más adelante se analizará cuándo debe imputarse en el grupo de casos
tratado por ROXIN la autolesión de la víctima al autor conforme a los
principios generales del delito de comisión60; existe la necesidad de proceder de este modo mientras la imputación a la víctima no resuelva el
conflicto en su conjunto.61
III.
CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN
A.
Fundamentos
Como conclusión de la sinopsis crítica de algunas posturas relativas a la prohibición de regreso, cabe constatar que el recurso a la
a quien causa el peligro". A este respecto cfr. también idem, Der Tater... (nota 6),
p. 198 con referencias.
59.
O en cuanto supuesto derivado del estado de necesidad (vid. supra nota 44) - a
través del riesgo permitido. Cuando el legislador (o la jurisprudencia) admite en el
tráfico rodado un riesgo permitido, en cuanto permiso de confiar, para no restringir
en demasía la libertad de actuación, aquel que se comporta de manera inadecuada no puede invocar que si se hubiese actuado desconfiadamente no hubiese
tenido lugar el accidente, de modo que el asunto sólo atañe al legislador o a quien
había confiado. El Derecho penal en materia de tráfico vive de lo contrario.
60.
Habitualmente se determina si el riesgo que se corre es razonable de modo análogo a como se procede en el estado de necesidad justificante; RUDOLPHI, JuS 69,-p.
557; cfr. también DEUTSCH, JZ 67, pp. 642 y s., respecto de la cuestión de la indemnización jurídico-civil; además, probablemente, FRISCH, Das Fahrlcissigkeitsdelikt
und das Verhalten des Verletzten, 1973, respecto de la solución conforme al carácter
necesario para el tráfico del comportamiento arriesgado (pp. 151 y s.), aunque
realizando una ponderación de bienes demasiado naturalista; sin embargo, los
casos de exigibilidad (pp. 152 y s.) son supuestos de protección penal a pesar de
irracionalidad objetiva. Respecto de la ponderación de los topoi enunciados y de
otros muchos: CRAMER, en: SCHÓNKE-SCHRÓDER, 18.a ed. 1976, § 15 n. m. 155 y s.;
SCHÜNEMANN, JA 75, pp. 721 y s. vid. respecto de todo esto infra III C 5.
61.
De no ser así, la salvación del bien que estaba en peligro en todo caso exonera al
autor desde el punto de vista jurídico-positivo (impunidad de la tentativa).
GüNTHERjAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
causalidad evitable en el marco de la imputación no puede tener lugar
sin más en toda la amplitud de la causalidad evitable, sino que, por el
contrario, ha de discutirse con mayor intensidad de lo que se ha hecho
hasta el momento. Por supuesto, el hecho de que hasta ahora este problema se haya reducido a un problema de supuestos dogmáticos marginales
tiene una razón; razón que se halla en el punto de partida de la protección de bienes. En primer lugar, una dogmática de imputación
concebida sobre la base en la protección de bienes, o dicho de modo más
genérico, sobre la base en la no producción de resultados descritos típicamente, está vinculada al momento temporal anterior a la comisión del
hecho: el punto de partida está en aquello que es necesario para evitar
futuros resultados; esto es, en el ámbito de la comisión: han de omitirse
las causaciones. Desde esta perspectiva, ni siquiera la evitabilidad de la
causación, esto es, la exigencia de comisión dolosa o imprudencia, se
convierte en un límite impuesta desde fuera; en realidad, desde el punto
de vista de la evitación de resultados, sería más conveniente que hubiese
que omitir la causación de modo ilimitado, esto es, no sólo en el ámbito
de lo evitable.62 La causación evitable se convierte en presupuesto de la
imputación porque lo contrario, la evitación de la causación, es presupuesto de que no se produzca el resultado. Esta dogmática de imputación
orientada hacia el mantenimiento de la protección, que ocupa una
perspectiva ex ante, es una dogmática de la seguridad en sentido policial.
aquellos que eran capaces de evitar, y ello concretamente al definirse el
conflicto no como consecuencia de la infracción del deber de quien podía salvar, sino como consecuencia de un mundo que no atañe al sujeto
con capacidad para salvar, aunque la configuración de este mundo deba
especificarse aún con mayor exactitud y maticesybien como delito de
otras personas, como destino, casualidad, o como configuración merecedora de ser modificada, aunque no precisamente con la severidad que el
Derecho penal comporta, etc. Esta modalidad de solución tiene lugar
cuando el sujeto capaz de salvar no es garante. El hecho de que pueda
responder por omisión del socorro o por omisión de denuncia de un delito, no implica que responda del resultado, afirmación ésta que por ahora
puede verse fundamentada con una remisión a las palabras iniciales (Quien
omita la evitación de un resultado...) del § 13 párrafo 1 StGB", precepto
que precisamente no se creó para aquellos otros tipos.
188
No procede de este modo aquella dogmática de la imputación que
en vez de la hipótesis de la no producción del resultado parte del hecho
de que éste se ha producido, es decir, toma como punto de referencia el
momento temporal posterior a la comisión del hecho y determina retrospectivamente tanto la imputación como la prohibición, con base en aquello
que aparezca como objeto idóneo de la reacción jurídico-penal. Dicho
de otro modo: desde la perspectiva de la evitación de resultados, es consec u e n t e prohibir las causaciones evitables hasta e n sus últimas
ramificaciones. Pero esto no demuestra que sea necesario establecer garantías jurídico-penales de semejante intensidad, puesto q u e la
estabilización de un determinado orden, como nos enseña el delito de
omisión, también puede llevarse a cabo sin imputar un delito a todos
62. Al escribir ENGISCH (MSchrKrim. Biol. 1932, p. 425) que la norma formulada con
independencia de la capacidad de motivación tiene "más fuerza y severidad", ello
caracteriza desde luego que la incapacidad humana es tenida en cuenta a disgusto: lo fuerte y severo es aquello que en realidad sería acertado, y sólo la indulgencia
puede exonerar de la dureza que ello comporta.
189
Ahora bien, la imputación como delito tiene precisamente la finalidad de determinar, o de modo más exacto, de definir la causa de un
conflicto a través de la identificación de quien causó el resultado (comisión) o de quien no evitó la producción del resultado (omisión), ya que al
destinatario de la imputación, en los casos en los que la imputación es
plena, no se le permite recurrir a la posibilidad -que siempre está present e - de llevar a cabo un ulterior regreso a la génesis de su voluntad, por
ejemplo, en el desarrollo de su socialización.63 La imputación en cuanto
delito sirve para establecer una garantía segura respecto del comportamiento de otros, "segura" en el sentido de que a pesar de la defraudación,
del conflicto, no es necesario abandonar la expectativa de que se produzcan comportamientos que no defrauden, y esto supone que, que la
expectativa de comportamiento está "estabilizada contrafácticamente". 64
Esta estabilización tiene lugar a través de la imputación, en cuanto definición de la "causa" relevante del conflicto, mientras que la pena funciona
*
El § 13 I StGB dispone:
"Comisión por omisión. (1) Quien omita la evitación de un resultado que forma
parte del tipo de una ley penal, sólo podrá ser penado conforme a esta ley si
conforme a Derecho debe responder de que el resultado no se produzca, y si la
omisión es equivalente a la realización del tipo legal a través de un actuar". (N.
del T.).
63.
LUHMANN, Rechtssoziobgie, I, (nota 3), p. 58; JAKOBS, Schuld una Pravention, 1976
64.
LUHMANN, Rechtssoziobgie, I, (nota 3), p. 43.
(Recht una Staat Heft 452/453) (N.° 1) (N. del T.)], p. 25.
190
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
como símbolo de la seriedad de la definición, y en todo caso opera de
manera indirecta como medio de prevención en sentido habitual. 65
Esta modalidad de solución del conflicto sólo es necesaria cuando
no es posible definir otros subsistemas distintos del autor como causa relevante del conflicto, o no cabe definirlos plenamente como tal, o cuando
- c o n base en la planificación social- no deben ser definidos como causa
relevante 66 , y significa siempre que el conflicto atañe al autor, esto es,
que el autor no forma parte de aquel ámbito que posiblemente es causal
o disponía de capacidad de evitación, pero en todo caso no se halla jurídico-penalmente vinculado al conflicto.
El Derecho penal no puede estabilizar como expectativa respecto
del comportamiento de otros que nadie le ofrezca a otro la posibilidad de
desviar los efectos del comportamiento propio hacia un resultado delictivo. Esto n o significaría otra cosa que esperar que casi n i n g ú n
comportamiento tenga lugar, ya que prácticamente todo puede convertirse en una pieza funcional de algún plan delictivo. Sólo puede tenerse
la expectativa de que nadie complete (de manera evitable) las condiciones de un curso delictivo. Esto significa en primer lugar (¡pero no
solamente!) que en el delito de comisión producen una defraudación
aquellos comportamientos que (de manera evitable) generan directamente 67 el resultado. (Definición: en lo que sigue, la voluntad de realizar
el comportamiento que de modo evitable lesiona directamente se denomina plan delictivo, con independencia de que el resultado delictivo se
conozca o sólo sea cognoscible). En el campo de los comportamientos que
de manera evitable causan el resultado mediatamente, la cuestión decisiva es la de determinar si el comportamiento debe adscribirse al plan
delictivo en cuanto raíz de la defraudación, o si se puede distanciar del
plan delictivo, es decir, si se trata de un comportamiento que está al
menos tan lejos del plan delictivo como el mundo, en general no exento
de otras causas de conflicto distintas de la planificación delictiva. Por
ejemplo: si nadie puede esperar que deje de producirse un robo porque
quien lo quiera llevar a cabo no disponga de un vulgar destornillador,
65. JAKOBS, op. cit. (nota 63), p. 10.
66. Vid. el ejemplo enunciado respecto de la comisión y de la omisión al principio, en
la parte I, texto correspondiente a las notas 3 y 467. Esto es, de manera que el resultado ya no puede ser evitado por otra persona en
cumplimiento de un deber de evitación del resultado; sin embargo, no pretende
resolverse aquí si siempre es preciso imputar a quien lesiona directamente o si, por
el contrario, existe un "deber de regreso por encima del último".
191
¿por qué ha de estabilizarse entonces la expectativa de que nadie venda
un vulgar destornillador a un sujeto que de manera cognoscible se halla
determinado a llevar a cabo un robo? Cuando amenace un daño mayor
del que constituye un hecho de estas características, este tipo de acción
puede ser extremadamente insolidario, pero esto ya afecta a la analogía
con el § 330 c StGB* y no se refiere a la responsabilidad derivada del
resultado.
Por consiguiente, en los casos en los que concurre un comportamiento que no es directamente lesivo, es necesario averiguar cuándo hay
razones para que el plan del otro ataña a quien causa de manera mediata. Ahora bien, todo plan es el esbozo de una determinada configuración
del mundo, y cuando actúan varias personas, sea de modo ensamblado o
sea apoyándose respectivamente en la actuación del otro, puede que concurran distintos esbozos, y ha de determinarse si uno de esos esbozos puede
constituir la definición válida de todo el conjunto de actuación. En todo
caso, un conjunto de actuación que finaliza en un plan delictivo no es eo
ipso un contexto delictivo, puesto que la configuración que el último en
actuar quiera dar al mundo sólo atañería siempre a los demás si a todos
atañese todo aquello en lo que se pueda influir (a través de una omisión) , y esta última afirmación nunca se ha fundamentado de otro modo
que a través del dogma de la evitación de resultados (dogma limitado a
los delitos de comisión y que ni siquiera en este ámbito puede mantenerse sin fisuras68): es decir, que nunca ha sido fundamentado desde la
perspectiva del fin de la pena.
Si la garantía jurídico-penal de la norma ha de garantizar seguridad de expectativas, la pena debe reaccionar frente a un comportamiento
que no pueda ser interpretado como compatible con el modelo de mundo
esbozado por la norma. Esto, en primer lugar, sucede siempre cuando una
determinada configuración de un ámbito se halla adscrita como cometido a una persona y la configuración concreta se aparta del plan: en el
ámbito de los garantes, conforme a los principios del delito de omisión
impropia. Aquí, el garante no tiene ninguna posibilidad de retirarse; ha
de responder de la configuración de este sector del mundo, le está adscrito. La situación es distinta cuando es un no-garante quien comete;
éste puede generar efectos derivados en ámbitos que le son ajenos, pero
*
El § 330 c StGB vigente en el momento de redactarse el presente trabajo se
corresponde con el § 323 c actual (omisión de socorro) (N. del T.).
68. Vid. supra II.
192
GÜNTHERJAKOBS
ha de poder demostrarse que estos efectos derivados pertenecen aún a su
interpretación del mundo para que sea precisamente él quien haya defraudado la expectativa. En el ámbito que es específico de la comisión, debe
ser posible interpretar la actuación como esbozo contrario a la norma con
base en el curso lesivo, de donde quiera que provenga y a donde quiera
que vaya; el contexto de interpretación está limitado solamente en el
ámbito de los garantes. En todo caso, se trata de interpretar qué es lo que
el comportamiento "lleva dentro" de esbozo de realidad. Solamente si se
toma como elemento esencial este "significado expresivo"69 del comportamiento, la pena en cuanto "posibilidad (des) de expresar que se mantiene
la expectativa a pesar de la defraudación"70 se refiere a la misma base que
el comportamiento defraudador.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
B.
LUHMANN, Funktionen... (nota 3), p. 256.
70.
LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, 1969, p. 235; idem, Rechtssoziologie I (nota
3),pp. 58yss.
Se advierte con especial claridad que la imputación a otro puede resolver el
conflicto al analizar la configuración de la responsabilidad por el actuar precedente: la contrariedad a deber del comportamiento previo es una metáfora de la
imposibilidad de imputar el conflicto a otro, sea con o sin pena, o de resolverlo sin
imputación alguna. De este modo, sólo se exonera al responsable del local en la
medida en que se va gravando al cliente (BGHSt 19, pp. 152 y ss.), y la exoneración finaliza cuando el cliente, estando absolutamente ebrio, ya no puede ser
gravado (ibid., p. 155), y quien se defiende después de haber sido objeto de un
ataque queda liberado de la posición de garante porque "la defensa frente al
atacante ... fue provocada y generada por el comportamiento antijurídico del
atacante" (BGHSt 23, pp. 327 y s., 328); por lo tanto, el atacante tiene él mismo la
"culpa" de su dilema, el conflicto se le adscribe a él mismo (de modo análogo al
exceso en la legítima defensa y a la "causación" del estado de necesidad exculpante; a este respecto cfr. JAKOBS, op. cit. [nota 63], pp. 20 y ss. con referencias). O:
71.
Fórmulas
Para resolver la cuestión acerca de cuándo se trata todavía de una
actuación en un mundo cuyas defraudaciones no tienen que ser resueltas
jurídico-penalmente y cuándo ya se trata de una actuación en un mundo
que defrauda con consecuencias jurídico-penales/se proponen antes de
la discusión de ejemplos las siguientes fórmulas (que, desde luego, han
de ser precisadas72):
El comportamiento que causa de forma mediata ha de definirse a
través del plan delictivo:
Si la garantía jurídico-penal se refiere a que las expectativas son
resistentes frente a las defraudaciones, ello no significa que deba regir la
garantía de que todos omitan cualquier tipo de comportamiento que tiene efecto causal, de que incluso se omitan aquellos comportamientos
que sólo causan en sentido naturalista, pero no tienen el significado de
causar. Y ello es así puesto que tal comportamiento puede ser distanciado
del plan delictivo y no defrauda, sino que es parte de un mundo que
inevitablemente contiene causas de lesiones y que sólo recibe de otras
personas con plan delictivo su configuración defraudadora, configuración cuya irrelevancia respecto de la seguridad de expectativas ha de
garantizar y garantiza el Derecho penal a través de la imputación al autor
del plan delictivo.71
69.
193
quien ha creado una situación que previsiblemente será modificada de manera
antijurídica por "terceros responsables", de modo que se convierta en una situación de peligro, en caso de producirse un daño puede remitirse a la responsabilidad
de los otros (BGHSt 3, pp. 203 y ss., 205). La formulación que aparece en esta
sentencia es la formulación de una prohibición de regreso: "Quien actúa conforme a Derecho no está obligado a contar con la posibilidad de que con base en la
situación de hecho creada por él lícitamente, el comportamiento antijurídico de
terceros responsables pudiese generar un peligro; de otro modo, se le impondría
una responsabilidad por culpabilidad ajena, responsabilidad que es ajena al
ordenamiento jurídico". Esta conexión entre exoneración y gravamen también se
manifiesta en la última sentencia pronunciada hasta el momento, cuando respecto de la responsabilidad del automovilista que no presta ayuda después de un
accidente que ha tenido lugar a pesar de que condujo correctamente se advierte
que la víctima "creó por sí sola a través de su comportamiento contrario a las reglas
del tráfico de manera culpable la causa del accidente de tráfico y con ello del
peligro en el sentido del § 221 StGB[*j" (BGHSt 25, pp. 218 y ss., 222). Por lo
tanto, con esto no queda resuelto cuál es la decisión a tomar cuando se trata de
pura desgracia, es decir, cuando ambos se han comportado correctamente. Dicho
sea al margen: tampoco queda prejuzgada la cuestión acerca de si es tolerable, de
negarse la existencia de una posición de garante en el caso del daño fortuito, la
diferencia existente entre las penas previstas para el aseguramiento de la solución
jurídico-civil del suceso (§ 142 StGB [**]) y el aseguramiento -en supuestos
extremos- de la supervivencia (§ 330 c StGB [***]).
[*] El § 221 StGB tipifica el delito de abandono de personas que se encuentran en
una situación de desamparo.
[**] El § 142 StGB tipifica el delito de abandono no permitido del lugar en donde
se ha producido un accidente de tráfico en el que el autor estuvo implicado.
[***] El § 330 c StGB vigente en el momento de redactarse el presente trabajo se
corresponde con el § 323 c actual (omisión de socorro). (N. del T.)
72.
La necesidad de ser precisada afecta especialmente a la fórmula c sólo que la
"posición de garante" nunca puede estar delimitada con mayor exactitud de lo
que pueda determinarse el funcionamiento del aparato de estabilización jurídicopenal. Quede acotado que tampoco la imputación ilimitada a quien actúa de
manera directa es una solución inamovible; vid. a este respecto en nota 67.
194
a) cuando el mismo sujeto que causa mediatamente tiene que definir su actuación como parte de un plan delictivo, esto es, sólo puede
motivarse por el plan delictivo, aunque -concurriendo imprudencia- el
carácter delictivo del plan le sea meramente cognoscible; - en este caso,
quien causa de manera mediata -al igual que quien causa directamenteactúa configurando un mundo que se halla determinado por un plan
delictivo, esto es, por el plan de realizar un comportamiento defraudatorio, no siendo, por tanto, ya un mundo que contiene meras causas de
lesión;
b) cuando quien causa de forma mediata adapta su comportamiento
al plan de otro, siendo éste un plan que no puede estar motivado como
plan no delictivo73, en este caso, el causante mediato toma como base de
su comportamiento un mundo que sólo se determina por el plan delictivo; tampoco él, por tanto, permanece en el mundo que contiene meras
causas de lesión;
c) cuando quien causa de manera mediata conforme a los principios del delito impropio de omisión es garante de que no se produzcan
daños derivados de comportamientos delictivos en el bien amenazado
(protector) o de que no se produzcan partiendo de una fuente de peligro
(control); en este caso, quien actúa, ni actúa configurando un mundo
con un plan delictivo, ni lo toma como base de su comportamiento, pero
ha limitado su mundo a un sector demasiado reducido.
En cambio, la causación mediata está exenta de responsabilidad
d) si quien causa de modo mediato no es garante de la evitación
de tal curso lesivo (no c) y ni actúa configurando un mundo con plan
delictivo (no a) ni lo toma como base de su comportamiento (no b).
C.
Ejemplos
Ha de explicarse ahora con base en unos ejemplos que tanto la
causación evitable como la no evitación evitable de un resultado necesitan de una determinada razón de imputación. Queda claro desde un
principio que el ámbito descrito por las fórmulas de imputación a-c abarca parte de la prohibición de regreso en sentido tradicional, parte del
principio de confianza y parte de la teoría del fin de protección de la
73.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKQBS
Más exactamente: o se adapta a un comportamiento adaptado a su vez según la
primera parte de esta fórmula, etc.
195
norma, pero, respectivamente, no todo, y también incluye algunos aspectos que transcienden estos institutos.
1.
El ámbito de la prohibición de regreso
/
En la prohibición de regreso74 en sentido tradicional, se causa imprudentemente la comisión por otro de un delito. Son casos de la
jurisprudencia discutidos a este respecto, aparte (1) del supuesto arriba
enunciado en el que se le consigue a otro una cantidad de veneno75, por
ejemplo, los siguientes: (2) la madre deja sola a su hija, que acaba de dar
a luz a un hijo no matrimonial; la hija mata al niño76; (3) el marido abandona a su esposa; ésta mata al hijo común (y se suicida)77; (4) se construye
una vivienda que corre peligro de sufrir un incendio y se alquila a personas que conocen esta situación. La vivienda se incendia por un motivo
desconocido, sin que quepa excluir un hecho doloso, con la consecuencia
de que mueren algunas personas.78
En la medida en que puede argumentarse que (respecto de 1 y 4)
quien posee una cosa peligrosa debe mantenerla fuera del alcance de
otros, o que (respecto de 2) el bienestar de los nietos atañe a los abuelos
o que el delito de un hijo atañe a sus padres, o que (respecto de 3) el
bienestar de los hijos atañe a su padre, dicho brevemente, en la medida
en la que el autor sea garante, por supuesto queda excluida la exención
de responsabilidad (fórmula c).
Desde luego, en todos estos casos ya concurriría responsabilidad
conforme a los principios del delito de comisión en su concepción habitual; (1) se entregó el veneno, (2) la madre abandonó a su hija desesperada
y (3) el marido a su esposa sumiéndola en la desesperación y (4) se hizo
entrega de la vivienda peligrosa. Sin embargo, ello aún no fundamenta
que el delito doloso ataña en algo a quien actúa imprudentemente, y de
ser así, en qué medida. Es evidente que el sujeto imprudente lesiona un
bien con su actuación, pero esto, como hemos demostrado, no es lo único
74.
Vid. supra II B.
75.
Vid. supra nota 18.
76.
RGSt 64, pp. 316 y ss.; en p. 319 formulado desde la perspectiva de la comisión
(posibilitar el hecho al irse), en p. 320 desde el punto de vista de la omisión (noevitar).
77.
BGHSt 7, pp. 268 y ss.; en la sentencia, el caso se trata como omisión.
78.
RGSt61,pp.318yss.
196
GÜNTHERJAKOBS
decisivo; sino que también es determinante la posibilidad de interpretar
el comportamiento imprudente en atención al plan delictivo.79 Y en este
ámbito, la teoría de la prohibición de regreso en su concepción habitual,
al excluir la responsabilidad por la causación imprudente de un hecho
doloso, abarca un campo en el que frecuentemente, aunque no siempre,
el comportamiento imprudente no puede ser interpretado como parte de
un plan delictivo porque el autor no actúa configurando un mundo en el
que está planeado actuar delictivamente (por consiguiente, resulta inaplicable la fórmula a). Y de hecho, en los ejemplos enunciados,
evidentemente el sentido, es decir, la motivabilidad de la actuación de
los sujetos imprudentes, no depende del hecho ajeno. Como ejemplo
contrario puede encontrarse en la jurisprudencia el caso de una participación imprudente en una autolesión (a su vez imprudente): (5) el director
de una productora de cine contrata a un artista para participar en una
película de acción. El artista debe saltar a un lago desde un avión que
vuela a unos cincuenta metros de altura y pierde la vida al saltar.80 Parece
claro que en el ejemplo enunciado en último lugar, la acción del director
carecería de motivación sin el salto del artista; aquí el autor actúa para
un mundo en el que el comportamiento directamente lesivo es necesario:
puede salvarlo de que responda, sin que ello pretenda resolverse aquí, la
circunstancia de que se trata de una causación imprudente de una autolesión; en todo caso, la prohibición de regreso en la concepción aquí
desarrollada no impide la responsabilidad.81
En los ejemplos enunciados (1-4) aún puede derivarse una responsabilidad específica de la comisión del aspecto de la adaptación del propio
comportamiento al plan delictivo de otro (fórmula b), esto es, del hecho
de tomar en cuenta planes ajenos que sólo son susceptibles de ser motivados como planes delictivos. Esto sería posible en algunos casos, por ejemplo,
si (1) el veneno sólo puede ser utilizado razonablemente por el amante
para un fin delictivo, o si (2) la madre abandona la habitación a ruego de
79. Vid. supra III A.
80.
LG München II, JW 1920, p. 922.
81.
Debe decidirse de otro modo el caso enjuiciado en BGHSt 7, pp. 112 y ss.: en una
carrera de motocicletas el conducir haciendo eses tiene precisamente la finalidad
de evitar intentos de adelantamiento; que el motorista que viene desde atrás se
acerque de modo arriesgado al otro que le precede haciendo eses es asunto suyo,
salvo que el que ocupa la primera posición, por la peligrosidad de tal comportamiento, sea garante de conducir por la derecha (fórmula c) - lo que probablemente
sea el caso.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
197
su hija y esta petición sólo puede ir dirigida a estar sola para cometer el
hecho. Sin embargo, en los supuestos en los que se causa imprudentemente un hecho doloso, sucederá con más frecuencia que el hecho del
autor imprudente sea ambivalente para el autor dok>so; en todo caso, el
autor doloso intentará evitar que ello sea de otro modo, ya que de lo
contrario se expone a un riesgo incrementado de ser descubierto. Por lo
tanto, la teoría de la prohibición de regreso en su concepción habitual
afecta a un ámbito en el que queda excluida con frecuencia una responsabilidad específica por comisión (esto es, conforme a las fórmulas a o b).
2.
Ampliación al dolo
El diagnóstico expuesto no cambia en nada si en quien causa de
manera mediata concurre dolo en vez de imprudencia, ya que la configuración del mundo para el que se actúa o que se toma como base no se ve
afectada, sino solamente la consciencia de ello. Sin embargo, cambia la
plausibilidad de algunas posibilidades de motivación. Concurriendo dolo
puede suceder que (2) la madre abandone a su hija o (3) el marido a su
mujer sólo porque la madre o el marido saben lo que hará quien es dejado
solo por el hecho de ser abandonado. Si ello no es meramente un motivo
sustituible para esa persona en esa situación (y entonces es un motivo sin
hecho), quienes actúan lo hacen por un mundo en el que se produce la
lesión (fórmula a). Pero si esto queda excluido y las personas tampoco
han tomado como base de su comportamiento los planes delictivos de
otros82, entonces, ciertamente, causan, pero el resultado no les atañe porque las condiciones de producción del resultado no son necesarias en el
mundo que configuran actuando o que toman como base. Su comportamiento puede interpretarse sin plan delictivo propio o ajeno, y son los
otros los que desarrollan en una dirección delictiva los resultados del
comportamiento.
Ahora bien, puede ser adecuado exigir la evitación de la causación sin imputar el resultado, precisamente como aportación de solidaridad,
teniendo en cuenta que se trata de un daño grave e irreparable. Esto
puede ser procedente, de la misma manera que el legislador ha considerado adecuado ordenar en situaciones de necesidad a quien se halla
capacitado para evitar el daño que realice acciones de salvamento, aunque éste no sea garante de que no se produzca el resultado o que no
82.
Como ya se ha descrito arriba respecto de la imprudencia al tratar la fórmula b.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
198
tenga lugar el curso que conduce al resultado (§ 330 c StGB). En todo
caso, no es ésta una responsabilidad derivada del delito de lesión. Probablemente quede claro el paralelismo respecto de la omisión de socorro si
se reduce en los ejemplos la magnitud valorativa del bien que resulta
respectivamente lesionado: ¿quién consideraría adecuado establecer una
responsabilidad si (de modo análogo a 2 y 3) el marido abandona la vivienda, sabiendo que a causa de ello su mujer, enfurecida, destruirá una
cosa ajena o si (de manera análoga a 4) se alquila un cobertizo del cual
resulta imposible salvar los bienes en él depositados, de valor limitado, en
caso de un incendio provocado? De este modo quedan resueltos también
los casos planteados al principio de este trabajo para esbozar el problema83: en todo caso, no ha de responderse por la producción del resultado.84
3.
El ámbito del "instrumento" no doloso
Esta conclusión no se ve modificada si quien actúa directamente85
sólo causa imprudentemente86, aunque el sujeto que causa mediatamente
83.
84-
85.
86.
199
GÜNTHERJAKQBS
Vid. supra I in/ine.
En algunos de los ejemplos contenidos en el segundo grupo de los supuestos enunciados en la parte I in fine, quien causa mediatamente actúa a requerimiento de
aquél que está decidido a cometer el delito, y para éste, la acción sólo tiene
sentido para la comisión del delito (especialmente en el caso en el que el empleado de una gasolinera llena el depósito de un automóvil inadecuado para participar
en el tráfico). Sin embargo, en estos casos el contenido del comportamiento está
estereotipado, y lo único que pueden hacer terceros es desencadenarlo, pero no
pueden configurarlo; además, decae una eventual responsabilidad conforme a la
fórmula c. Sin embargo, si el contenido se configura en atención al plan ajeno -si,
por ejemplo, el panadero hace para quien quiere realizar un asesinato un determinado tipo de pan, que no está en venta normalmente, y que sólo puede servir para
ocultar el veneno- no cabe duda alguna de que hay responsabilidad. Se trata
probablemente de un problema residual del ámbito de la adecuación social.
Vid. la definición supra en nota 67.
Esto también rige sin modificación alguna respecto de la inducción a una autolesión, sin que ello determine, sin embargo, las consecuencias derivadas de la
atipicidad de la autolesión. Por lo tanto, en el caso antes referido del LG München
II (vid. supra el texto correspondiente a la nota 80) es irrelevante quién actuase
dolosa o imprudentemente, en todo caso cabe imputar al director, ya que el plan
del comportamiento directamente lesivo, el plan del salto, fue lo que le motivó a
realizar su comportamiento. A la inversa, en el supuesto en el que la mujer de un
bebedor notorio coloca de buena fe sobre el poyete de la ventana una botella de
bebida que contiene un veneno disuelto en líquido (RGSt 1, pp. 373 y ss.), con la
consecuencia de que su marido bebe de la botella y muere, la muerte no puede
actúe dolosamente87, puesto que de nuevo no cambia la configuración
del mundo para el que se actúa o que se toma como base, sino que se
modifica exclusivamente el conocimiento de ello. Respecto del caso en
el que concurren causación mediata dolosa y causación directa imprudente, esto es, el supuesto de una posible autoría mediata, se viene
discutiendo desde hace mucho tiempo la posible responsabilidad del sujeto que causa dolosamente, especialmente cuando éste realiza una
aportación más bien incidental.88 Conforme al modelo aquí desarrollado,
la solución es la siguiente: el sujeto que causa mediatamente no responde si la motivabilidad de su actuación no se halla vinculada para él mismo
al acto directamente lesivo y los planes ajenos que toma como base no
sólo pueden estar motivados como planes delictivos. Esta limitación se
fundamenta en que la imprudencia de quien causa directamente no atañe a quien causa mediatamente mientras no actúe para ella o la tome
como base, ya que el hecho de que el otro actúe imprudentemente no
significa nada distinto a que se le imputa la causación como error suyo,
por lo que debe decaer la imputación a quien causa mediatamente, a no
ser que éste también actúe para el mundo en el que se produce el error o
lo tome como base. Pero si ello es así, quien causa de forma mediata
responde, aunque su aportación sea limitada. Del mismo modo que el
sujeto que causa de modo directo tampoco puede exonerarse aduciendo
que la causación fue para él un asunto incidental. Por consiguiente, en el
conocido ejemplo en el que concurre una acción lesiva directa realizada
imputarse a la mujer en concepto de comisión, ya que ni la elección del lugar para
colocar la botella estaba motivada exclusivamente por la pretensión que el marido
bebiese de la botella (fórmula a) ni tuvo lugar con base en un plan de estas
características de otro (fórmula b). Sin embargo, es una cuestión distinta que la
mujer ocupe una posición de garantía respecto del objeto peligroso o respecto de
que su marido no sufra lesiones (fórmula c).
87.
También si concurre imprudencia en todos los implicados. El caso más conocido a
este respecto es el de RGSt 34, pp. 91 y ss.: en un guardarropa cae un revólver
cargado del bolsillo lateral de un abrigo. Alguien cree que el arma está descargada, apunta en broma a otro y aprieta el gatillo; éste muere. La solución ha de partir
no de la responsabilidad específica por una comisión, sino de la custodia insuficientemente cuidadosa de una cosa peligrosa (fórmula c). Estando configurado
el supuesto de hecho de otro modo, por supuesto cabe que concurra una causación mediata imprudente que comporte responsabilidad: el propietario hace
entrega del revólver, que erróneamente considera descargado, a otro, requiriéndole para que en clave de broma dispare sobre otro (fórmula a) o se lo entrega
porque el otro se lo pide para el mismo fin (fórmula b).
88.
Fundamental ROXIN, Táterschaft... (nota 23), pp. 175 y ss. con referencias; STRATENWERTH, Strafrecht (nota 7), n. m. 819.
200
con imprudencia, para la cual quien causa mediatamente entrega,
conociendo el error del sujeto imprudente, un instrumento89, es absolutamente decisivo determinar qué es lo que se entrega y en qué situación:
si, por ejemplo, la entrega sólo adquiere sentido si el receptor realiza la
acción directamente lesiva, porque el instrumento es inútil a otros efectos, entonces el contexto de la actuación es delictivo.90
4.
El ámbito del principio de confianza
La solución aquí desarrollada resuelve aquella parte del principio
de confianza91 que no es un mero supuesto particular del riesgo permitido,
sino consecuencia del carácter responsable del destinatario de la confianza.92 En la parte crítica ya se ha expuesto la problemática de este
sector del principio de confianza, que consiste en que hay casos en los
que la confianza ha de existir, al vincularse al carácter responsable del
otro, de manera plenamente contrafáctica. Y ello puede ser el caso en el
ámbito de una prohibición de regreso que -como sucede en el modelo
aquí defendido- abarque también supuestos dolosos. Al argumentar STRATENWERTH que si "en la vida social" entran en contacto "los
comportamientos de varias personas... por regla general cada uno de los
participantes debe poder confiar en que los demás se comporten cuidadosamente, puesto que ellos también están sometidos a las exigencias del
ordenamiento jurídico"93, ello no puede regir, incluso tratándose de nogarantes, en los supuestos en los que la acción propia sólo puede estar
motivada para obtener un comportamiento directamente lesivo (fórmula
a) o depende de los planes de otro que sólo pueden estar motivados de
manera delictiva (fórmula b). Quien forja una ganzúa para alguien que
89.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
NOWAKOWSKI, JZ 1956, p. 549; ROXIN, Taterschaft... (nota 23), p. 175; STRATENWERTH,
va a cometer un robo, actúa de manera delictiva, con independencia de
que lo que a él mismo le importe sea sólo la contraprestación a recibir o
también el delito. Sin embargo, a quien toma como base o actúa para un
mundo en el que no (necesariamente) se ven completadas las condiciones de la lesión, es decir, en el que no (necesariamente) aparece un
comportamiento directamente lesivo, no le atañe el comportamiento erróneo del otro por el mero hecho de la causación, y la confianza es una
metáfora de la delimitación de los ámbitos de responsabilidad, ámbitos
que siguen estando separados incluso aunque no quepa duda alguna acerca
de que se va a producir un comportamiento delictivo del "receptor de la
confianza". Por consiguiente, la "confianza" puede llegar a ser plenamente contrafáctica. No termina cuando concurre una probabilidad de que
se produzca el comportamiento inadecuado94, ni cuando concurren determinados indicios de que va a tener lugar un comportamiento
inadecuado95, sino que no termina nunca y en todo caso puede superponérsele una posición de garante de quien "confía" o -con menor intensidadun deber de solidaridad del tipo del § 330 c StGB. La causación fuera de
un contexto delictivo no es más que la creación de una situación en la que otro
cometerá un delito96, y esto significa algo más que una mera reducción de
una eventual inducción a una complicidad97: significa actuar sin responder por la causalidad por el mero hecho de conocerla.
Por consiguiente, por ejemplo, y en lo que se refiere al ámbito específico de la comisión, está permitido prestar un automóvil aunque se sepa
que el receptor del vehículo se embriagará por el camino, a no ser que la
entrega del vehículo (fórmula a) o la petición de su entrega (fórmula b)
sólo puedan estar motivadas por un recorrido en estado de embriaguez.
¿O es que acaso no puede proponerse realizar un trayecto en coche a
personas de las que se sabe que suelen conducir embriagadas, al menos
no cuando concurren indicios (y de ser así, ¿qué indicios distintos de los
que conforman la experiencia?) de que volverán a embriagarse? Si el
repartidor de bebidas bebe, ¿ya no pueden hacerse pedidos a la empresa
para la que éste trabaja? Este tipo de consideraciones puede que ayuden
a la protección de bienes, pero los principios del orden social son otros; y
es que el hecho de que no todo atañe a todos separa a la imputación de
Strafrecht (nota 7), n. m. 819.
En contra de lo sostenido por ROXIN, Taterschaft... (nota 23), la aportación puede
quedar reducida a un "movimiento afirmativo con la cabeza" o a una "palabra
acompañante", si estas manifestaciones conducen a la génesis de la decisión de
actuar del sujeto imprudente o a que ésta se mantenga, puesto que también el
autor imprudente lleva a cabo -con la excepción de los comportamientos automatizados- una decisión de actuar, sólo que lo hace desconociendo las consecuencias
de su acción.
94-
91.
92.
Vid. supra II C.
Vid. supra el texto correspondiente a las notas 44 y 45.
95.
Vid. supra nota 48.
96.
Vid. supra nota 50.
93.
Eb. Schmidt-Festschrift (nota 45), p. 392.
97.
En este sentido, sin embargo, SCHMIDHÁUSER y WELZEL, op. cit. (nota 50).
90.
201
Vid. supra nota 47.
GÜNTHERJAKOBS
202
la red de la causalidad. Ahora bien, la cuestión acerca de si a la hora de
prestar un automóvil queda reducida la libertad bajo el aspecto de la
responsabilidad por la fuente de peligro que es el vehículo, ya no es un
problema específico de la comisión.
Probablemente, las consecuencias del modelo aquí desarrollado
sean bastante reducidas en los supuestos en los que entran en contacto
distintos participantes en el tráfico rodado mismo, que es el ámbito de
aplicación principal del principio de confianza98 (aún prescindiendo de
los deberes de actuación [fórmula el que aparecen de forma masiva en
este campo). Y ello es así porque en este ámbito será difícil determinar en
la práctica si alguien desarrolla el comportamiento neutral de terceros en
una dirección delictiva o si alguien, por el contrario, ya ha configurado
(de modo evitable) la situación de tal forma que en el supuesto en el que
los terceros se comporten después confiadamente, sea imposible evitar un
daño. Dicho de otro modo: no necesariamente es el que lesiona de manera directa quien comete el error más grave." Así, por ejemplo, a quien
conduce por una vía sin preferencia se le adscribe como asunto suyo que
no haya respetado la preferencia si ello produce un accidente y el automovilista que conducía por la vía principal confiaba en que esperase; esta
imputación, sin embargo, no se produce porque se haya constatado que
fue el conductor proveniente de la vía sin preferencia quien puso la última condición. Por lo tanto, en este ámbito no es la prohibición de regreso
la que puede liberar al conductor con derecho de preferencia del peligro
de tener que quedar inmóvil por desconfianza, sino que esto sólo puede
ser alcanzado a través de un permiso de lesionar, aun de lesionar de modo
directo: esto es, de un riesgo permitido; y puede que el permiso se establezca
de manera generosa teniendo en cuenta que en caso de conflicto puede
imputarse a otro, es decir, que existe una posibilidad diferente de resolver el conflicto.
5.
El ámbito de la teoría del fin de la norma
En los supuestos en los que se desencadena una medida de salvamento , destacados especialmente por ROXIN respecto del fin de la norma,
esta posibilidad de imputar a otro solamente concurre de modo parcial:
100
98.
Vid. las referencias en CRAMER, en: SCHÓNKE-SCHRÓDER (nota 58), § 15 n. m. 210.
99. Vid. supra la definición en nota 67.
100. Vid. supra II D.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
203
como ya se ha expuesto, el "riesgo profesional" o la "obligación legal" son
explicaciones válidas de la necesidad de exponerse a un determinado
riesgo, pero no explican el surgimiento del peligro. Y lo mismo sucede en
cuanto al eventual deber de tolerar, correspondiente a la "obligación legal", que afecta a un tercero cuando el riesgo le provoca una lesión, ya
sea porque le lesionen las actividades de salvamento (justificadas por
estado de necesidad), ya sea porque le falten los medios de salvamento,
estando él mismo en una situación de necesidad, por estar ocupados en
otro lugar. Sin embargo, hay que conceder a ROXIN que aquel que desencadena el riesgo, en los supuestos de imprudencia relevantes en la práctica
- e n la terminología aquí utilizada-, ni actúa para ni en atención a un
mundo en el que hayan de completarse las condiciones de la lesión que
se produce con ocasión del salvamento (por lo tanto, no hay responsabilidad conforme a las fórmulas a y b). Sólo puede haber responsabilidad en
estas dos modalidades si la motivación del comportamiento que desencadena el salvamento se halla vinculada precisamente al desencadenamiento
del salvamento peligroso (fórmula a) o si el sujeto que lo ocasiona sigue
un plan ajeno correspondiente (fórmula b), es decir, si alguien produce
una catástrofe para darle a un tercero la posibilidad (que éste a su vez
desea) de realizar maniobras peligrosas, o para obligar a quien corre el
peligro a buscar una determinada salida a la catástrofe (estado de necesidad por coacción). Esto último, sin embargo, no resuelve los supuestos
imprudentes relevantes en la práctica y tampoco todos los supuestos dolosos; concretamente, no resuelve aquellos casos en los que quien realiza la
acción de salvamento desvía el proceso que se dirige hacia la lesión de
un bien hacia otro bien (posiblemente propio), sin que ello afecte a quien
ha ocasionado la situación peligrosa de la manera desarrollada en este
trabajo hasta el momento. Esta desviación llevada a cabo por el salvador
es aquello que ROXIN denomina su "arbitrio"; en los casos en los que
concurre ese arbitrio, el conflicto se resuelve imputando a quien lo ejerce, y no a quien ha generado la situación de peligro. En esta medida, no
es necesario corregir las fórmulas a y b par añadirles alguna otra cosa. •
Sin embargo, no siempre concurre ese arbitrio, y además se trata
de un concepto extremadamente indeterminado. También conviene adoptar una actitud escéptica frente a este concepto, ya que, como se ha
e x p u e s t o , las c o n s e c u e n c i a s hacia las que otros c o n d u c e n el
comportamiento propio no tienen por qué pertenecer, con total independencia de que se ejerza arbitrio alguno, al esbozo de mundo que rige
respecto de quien actúa. El mero desencadenamiento de una causación
ajena directa, esto es, la actuación de un no-garante sin vinculación a
un plan delictivo propio o ajeno, no conduce a la responsabilidad por el
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
204
205
GÜNTHERJAKOBS
resultado delictivo (fórmula d). Esto, sin embargo, es distinto si la lesión
no le es imputable a quien la ha causado directamente porque el Derecho le ordena la acción causante o, en caso de omisión, porque le prohibe
la evitación de la causación. En este caso, el propio Derecho selecciona
la alternativa de la defraudación (tratándose de riesgos: de la posibilidad
de defraudación).101
A modo de ejemplo102: el médico, al tratar a un enfermo de viruela,
debe asumir determinados peligros inevitables dentro de un marco moderado o está autorizado a desencadenar, si es necesario llevar a cabo un
traslado del enfermo, determinados peligros inevitables y moderados para
terceros. Por consiguiente, quien crea de manera completa las condiciones de la situación de justificación o del deber de someterse a un riesgo,
ha creado con ello las condiciones de la retirada de la garantía de expectativas, es decir, ha elegido un mundo en el que no rige la resistencia
frente a la defraudación de las expectativas afectadas, y su elección tuvo
lugar sin justificación, siendo, por ello, una toma de postura en contra de
la existencia del bien, una toma de postura que desde el punto de vista
jurídico carece de razón alguna; por consiguiente, es una toma de postura en contra de la norma.
Ahora bien, es fortuito que en una situación de necesidad se genere un deber de salvamento; si quien se encuentra en la situación de
necesidad es capaz de ayudarse a sí mismo con seguridad, o si otros sujetos que no tienen el deber de salvar han asumido el salvamento por
solidaridad, no es necesario que proceda al salvamento un sujeto en quien
concurre el deber de salvar. Igualmente es casual que (por ejemplo) un
garante por su presencia en el lugar de los hechos esté en condiciones de
evitar. El Derecho reconoce la posibilidad de que las personas obligadas
sean sustituidas por otras igualmente capaces de evitar, al no vincular el
§ 34 StGB * a un deber el permiso para proceder a un salvamento con un
riesgo moderado o con un daño seguro igualmente de moderada magnitud. Con independencia de cuáles sean las razones existentes para
renunciar a establecer un deber de ayuda general, desde luego no es una
de ellas -como demuestra el § 34 StGB- la de preservar al tercero que
queda gravado moderadamente por una acción de salvamento de la defraudación que puede derivar de ese gravamen. Aunque no se establece
un deber para quien salva, se obliga al tercero que sufre el gravamen
moderado a tolerar; su seguridad de expectativas ya no se halla garantizada. Tampoco es posible remitirle por su defraudación a el arbitrio del
salvador, ya que en la medida en que éste solamente emprende algo que
el Derecho admite, emprende más de lo que está obligado a hacer, pero
en todo caso hace lo correcto, y un comportamiento correcto no es una
razón que explique defraudaciones.103
Lo anterior proporciona la clave para resolver los casos en los que
se lleva a cabo una autolesión, sin que concurra un deber para ello, y la
autolesión constituye un sacrificio moderado para evitar graves daños
ajenos o propios. Quien lleva a cabo la acción de salvamento es libre de
poner en peligro o sacrificar bienes propios o, por el contrario, de dejar
que el peligro siga su curso, del mismo modo que el titular de un bien que
corre peligro puede apartar a quien está obligado al salvamento del intento de salvar el bien. Sin embargo, si sólo se utilizan bienes que un
tercero que pretendiese salvar podría tomar justificadamente, su uso es
jurídicamente correcto, aunque en el ámbito de la autolesión, al faltar el
injusto, no es necesaria una determinación formal de la justificación. Por
supuesto, quien se lesiona a sí mismo sigue actuando correctamente si
utiliza una medida desproporcionada de bienes: puede poner en juego lo
que tiene; lo que él mismo desea no puede defraudarle. Sin embargo, si
asume una lesión moderada para evitar defraudaciones mayores, ello no
puede explicarse suficientemente con su arbitrio, puesto que el salvador
sólo sacrifica su bien para no sufrir una defraudación mayor en otro lado:
actúa exclusivamente para atenuar la defraudación constituida ya en la
situación de peligro. La garantía de ausencia de lesiones en general ya ha
decaído con la creación de la situación de peligro.
101. Vid. a este respecto supra III A.
102. De modo análogo a BGHSt 17, pp. 359 y ss.
*
El § 34 StGB dispone:
"Estado de necesidad justificante. (1) Quien estando en una situación de peligro
actual para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro
bien jurídico, y no pudiéndose conjurar el peligro de otro modo, comete un hecho
para apartar el peligro de él o de otro, no actúa antijurídicamente si al ponderarse
los intereses en conflicto, especialmente los bienes jurídicos afectados y el grado
de los peligros que les amenazan, es esencialmente superior el interés preservado al
interés que queda afectado.
Por consiguiente, las fórmulas a y b han de ser completadas como
sigue:
(2) Sin embargo, lo anterior sólo rige si el hecho es un medio adecuado para
conjurar el peligro". (N. del T.).
103. Con un criterio más estricto (sólo si concurre un deber): CRAMER, op. cit. (nota 58),
§ 15 n. m. 156.
206
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
El comportamiento de efectos causales mediatos también ha de
definirse por un plan delictivo si se crea directamente una situación en la
que es inevitable de hecho o de Derecho que se produzca la defraudación
de expectativas.
Sin embargo, si el salvador crea un riesgo excesivo, o un riesgo
comprensible (exculpado), pero en todo caso jurídicamente incorrecto,
de que se produzca una heterolesión (o la produce con seguridad), también si emplea bienes propios de manera excesiva, es decir, cuando se
incrementa el riesgo de defraudación o la defraudación segura frente al
potencial de defraudación ya contenido en la situación de peligro, entonces, ciertamente, el creador de la situación de riesgo también ha
causado lo anterior, incluso puede que lo haya causado de manera previsible. Pero el exceso de defraudación no le afecta por el simple hecho de
haber causado de modo previsible, sino que en primer lugar afecta a quien
se comporta de manera jurídicamente incorrecta, y ello significa en Derecho: de modo arbitrario. De todos modos, la explicación dada a través
de este arbitrio no necesariamente significa la resolución del conflicto.
En primer lugar, no implica la solución del conflicto si quien ha creado la
situación de riesgo es garante de la evitación incluso de acciones de
salvamento arbitrarias; además, tampoco se llega a la solución del conflicto si el sujeto que actúa de modo arbitrario puede explicar de manera
comprensible su voluntad o su debilidad con base en la situación de riesgo. Por consiguiente, si después de llevar a cabo la imputación a quien
causa de manera directa e incorrecta, ha de recurrirse a la génesis de su
plan delictivo con base en la situación de riesgo y a su creador, del mismo
modo que el § 35 StGB* no siempre asume la situación de riesgo, sino
q u e - p o r ejemplo, si es el sujeto mismo quien la ha causado- la recondu-
*
El § 35 StGB dispone:
"Estado de necesidad exculpante. (1) Quien estando en una situación actual de
peligro para la vida, la integridad corporal o la libertad, comete un hecho antijurídico para apartar el peligro de él, de un familiar o de otra persona cercana, actúa
sin culpabilidad. Esto no rige en la medida en que pudiese exigirse al autor, según
las circunstancias, especialmente si fue él mismo quien causó el peligro o porque
estaba inmerso en una relación jurídica especial, que soportase el peligro; sin
embargo, puede atenuarse la pena conforme al § 49, párrafo 1, si el autor no estaba
obligado a soportar el peligro en atención a una relación jurídica especial.
(2) Si el autor supone erróneamente en el momento de cometer el hecho que
concurren circunstancias que le exculparían conforme al párrafo 1, sólo será penado si podía evitar el error. La pena ha de atenuarse conforme al § 49, párrafo 1". (N.
del T.).
207
ce a su creador. Desde esta perspectiva, se llega fácilmente a la conclusión de que en los supuestos aquí tratados de causación mediata, por
ejemplo, la responsabilidad puede diferir dependiendo de que quien se
comporta de modo arbitrario sea un sujeto imputable o un niño. En general, desde este punto de vista es fácil fundamentar la vinculación de la
responsabilidad del "hombre de atrás" a posibles disminuciones en la imputabilidad de quien causa directamente, y ello sin violentar la dinámica
de grupo del caso. En este ámbito, la imputación en el delito de comisión y la
fundamentación de una posición de garante pasan a ser una misma tarea.
Teniendo en cuenta que tanto en el ámbito de la comisión como en el de
la omisión, lo decisivo es la determinación de ámbitos de responsabilidad, ello no debería llamar la atención. Los problemas concretos de este
problema forman parte de la teoría de la imputación en la autoría mediata, que no ha de desarrollarse en este lugar.
7-
CRIMINALIZARON EN EL ESTADIO PREVIO A LA LESIÓN DE UN BIEN JURÍDICO
I
1
. El tema que voy a tratar designa un problema: el de la criminalización en el estadio previo a una lesión, pensada como ya
dada, de un bien jurídico. Al citado problema dedicaré la primera y más
extensa parte de mi ponencia (I. 2 a I. 8). Puesto que la conclusión rezará
que considerables porciones de las mmmjlízaciqnes anticipadas que se
ejicuentran en el StGB no se pueden legitimar en un Estado de libertades, seguirá una segunda y más breve sección donde trataré de establecer
j>ija ilegitimidad de la criminalizaeión dé "conductas que tienen lugar en
d_ estadio previo no podría ser neutralizada1 por la protección ele bienes
jurídicos anticipados (II. 1 a II. 3) como la paz jurídica, la seguridad ^'
pública, un clima favorable al Derecho, etc. Se puede calificar la primera
sección como la Parte General y la segunda como la Parte Especial del
problema de la anticipación de la punibilidad.
2. Comenzaré, como he anunciado, con la Parte General del tema:
el estado de la dogmática al respecto es, predominantemente, de un despreocupado positivismo. El extendido descuido con que se trata esta
materia se hace visible en el instrumental conceptual de la dogmática
del Derecho penal: significativamente el concepto de consumación es un
*
Ponencia presentada al Congreso de los penalistas alemanes celebrado en Frankfurt
a. M. en mayo de 1985.
**
Título alemnán: "Kriminalisierung im Vorfeld einer rechtsgutsverletzung", publicado en: ZStW 97 (1985), pp. 751 a 785. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos.
210
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
concepto forma1, esto es, Ja. con.sujnación se orienta a la formulación del
tipo, no a criterios materiales, y en correspondencia con ello resulta materialmente inseguro determinar ya en términos generales qué es el.estadio
previo. A causa de esa determinación formal, en el asesinato es todavía
estadio previo lo que en los delitos de falsificación de moneda e incluso
en formas triviales de falsedades documentales es ya consumación. Pero
si ya son inciertos el comienzo y el fin de un estadio previo materialmente
determinado, no puede sorprender que sea todavía más incierto por dónde discurre el límite entre la conducta previa que es aún legítimamente
punible y la que no puede ser ya castigada y es lícito manifestar la sospecha de que las consecuencias, a las que alude el tema marco de este
congreso 2 , del desarrollo de la criminalidad para el Derecho penal, no
consisten tanto en un abandono de principios acrisolados como en la
continuidad en un estado de carencia de principios.
A título de ejemplo: en casi todos los Comentarios de la Parte General del StGB se califica la delimitación de la tentativa punible como
un postulado del primer rango del Estado de Derecho. Esta declaración
no produce, sin embargo, que se dedique más que unas cuantas frases
obligadas a la legitimación de las sanciones previas al comienzo de la
tentativa, por ejemplo a la punición de la preparación del delito mediante la figura de la tentativa de participación a la que se refiere el § 30
StGB. 3 * La punibilidad de la preparación del delito a través de la figura
de la tentativa de participación degrada el límite de la tentativa, en
todos los delitos graves (§12, apartado 1 StGB)** que son preparados en
calidad de autores o de inductores por una pluralidad de personas, a la
categoría de un límite relativo al marco de la pena, de importancia más
bien secundaria; sin embargo, ello es aceptado como si fuese compatible
1.
Una teoría positivista con esta orientación desarrolla FINCKE, Das Verhaltnis des
Allgemeinen (Teils) zum Besonderen Teil des Strafrechts, 1975, pp. 35 y ss.
2.
Nuevos desarrollos de la criminalidad y sus consecuencias para el Derecho penal.
3.
Ciertamente se pronuncian de un modo crítico al respecto KOHLRAUSCH / LANCE,
43.a ed. 1961, § 49 b, n. m. I a III.
*
El § 30 StGB establece: "Tentativa de participación(l) Quien intente determinar
a otro a cometer un delito o a inducir a hacerlo será penado conforme a las
disposiciones sobre la tentativa del delito grave. No obstante la pena habrá de ser
atenuada según lo dispuesto en el § 49, apartado 1. Se aplicará por analogía el § 23,
apartado 3.
**
El § 12, apartado 1, StGB dispone lo siguiente: "(1) Son delitos graves los hechos
antijurídicos que están conminados con una pena privativa de libertad cuyo límite
mínimo alcanza o supera el año de duración". (N. del T.).
211
con el sentido de una estricta delimitación de la tentativa punible. Valga
esto como ejemplo de la mencionada "carencia de principios".
En favor de la extendida disposición a aceptar anticipaciones de la
punibilidad se pueden citar varias explicaciones plausibles. Así se puede
mencionar una tendencia a la subjetivización que se nutre, por su parte,
de diversas fuentes: el principio de culpabilidad, la orientación al autor,
la personalización del injusto. Tampoco se puede excluir que la tendencia a la anticipación fomente de nuevo la tendencia a la subjetivización,
de modo que ambas se apoyan aparentemente de un modo recíproco y
circular. Hay además argumentos preventivo-policiales a favor de esas
anticipaciones. Se anticipa la consumación para conceder a la policía la
posibilidad de intervenir en el momento propicio para hacerlo; pues con
la anticipación de la punibilidad se amplían los límites de lo permitido
para la prevención en la medida de lo permitido para la represión. Probablemente no se debe al azar que algunos notorios sectores de punibilidad
anticipada se identifiquen con sectores notorios de actividad policial
encubierta: delitos relativos a los estupefacientes, a la seguridad del Estado o a la falsificación de moneda, entre otros.
3. Desearía rastrear otro motivo, algo oculto y por ello tanto más
difícil de controlar, que favorece jas_ anticipaciones de la punibilidad: el
principio mismo de la protección de bienes jurídicos. Este principio induce a creer e n j a legitimación de todo aquello que puede ser puesto en
una relación posijr[v^_con el ron repto de bien jurídico. Lo que con razón
se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien jurídico tiene que
ser, según parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de
^k integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurídicos.
Tomar como exclusivo punto de partida el bien jurídico conduce
sin duda al desbordamiento, porque con ello cae por completo fuera de la
perspectiva la esfera jurídica del autor. El autor viene definido tan sólo
por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico, con
el añadido de que cabe anticipar, potencialmente sin límite alguno, el
comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningún
ámbito para una conducta-todavía-no-socialmente-relevante, sino que
es sólo fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurídico.
En un consecuente desarrollo de este criterio de tomar como punto de
partida la protección de bienes jurídicos, habría que combatir penalmente incluso los pensamientos peligrosos de autores potenciales o, más aún,
las fuentes de las que surgen estos pensamientos peligrosos de autores
potenciales. La réplica usual, según la cual los pensamientos peligrosos
no constituirían perturbación alguna de la vida social, no procede en
212
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
absoluto del arsenal de argumentos que se pueden extraer de los principios de la protección de bienes, sino que tiene que ser obtenida desde
fuera: una vida social no puede ser definida tan sólo a través de la integridad de bienes jurídicos; así no se llega más allá de un archivo museístico.4
Desde luego cabe guardarse, por sus evidentes efectos secundarios indeseados, de un Derecho penal que combata los pensamientos pero se trata
entonces -desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos- de
límites externos que se marcan al criterio, incapaz de autolimitarse en
ese sentido, de la protección de tales bienes.j
A la definición del autor como enemigo del bien jurídico, según la
cual se podrían combatir ya lo más tempranos signos de peligro, si bien
esto podría no ser oportuno en el caso concreto, se ha de contraponer
aquí una definición de autor como ciudadano. El autor no sólo ha de ser
considerado en cuanto potencialmente peligroso para los bienes de la
víctima, sino que debe ser definido también, de antemano, por su derecho a una esfera exenta de control; y se va a mostrar que del status del
ciudadano se pueden derivar límites, hasta cierto punto firmes, para las
anticipaciones de la punibilidad.
Pues bien, todo el Derecho penal no totalitario reconoce un status
mínimo del autor. En la medida en que rige el principio cogitationis poenam nemo patitur5, hay un ámbito interno, sólo privado y no socialmente
relevante, que es precisamente el ámbito de las cogitationes. Una razón
para el reconocimiento de este ámbito interno podría depararla la dificultad o, más aún, la imposibilidad de llevar a cabo a ese respecto un
control dotado de un mínimo de eficacia. Un legislador juicioso no regula nunca procesos que están fuera de sus posibilidades de control cuando
cualquiera sabe que ese control no existe: Pero-la-razón principal podría
encontrarse, en un difundido naturalismo: el ser humano es definido como
sujeto en la misma forma en que ha nacido, esto es, como un sistema,,
psico-físico que tiene la piel como límite. Esta definición tampoco es absolutamente reprochable, sino que se muestra como idónea en determinados
ámbitos. En este sentido, sólo se pueden obtener, por regla general, informaciones sobre los datos internos de este sistema a partir del sujeto mismo
o con su colaboración. Tampoco se puede reducir aún más este sistema de
un modo sensible, pues entonces resulta destruido. Y en ello puede jugar
también algún papel un dato específico de la praxis jurídico-penal: con la
piel como límite externo se encuentra la persona en el establecimiento
penitenciario antes de volver a ser vestida. Esto no se dice sólo en términos irónicos: a partir del principio de que en virtud del mero sometimiento
a prisión no se puede disponer de lo interno, de lo que está detrás de la
piel, cabe desarrollar una vasta teoría de la ejecución de la pena.
Se podrían aportar otros ejemplos de que en determinados ámbitos
tiene pleno sentido orientarse al sujeto definido en términos naturalistas,
pero, ello no puede ocultar los límites que presenta la capacidad de rendimientojie este concepto de sujéto7"Reférida a un sistema semejante, la
regla "cogitationis poenam nemo patitur" formula el máximo de lo interno;
una contracción del dedo y la elevación de una ceja son ya externas,
incluso aunque se trate de muy privadas manifestaciones vitales.Para el
Derecho penal un concepto de sujeto con tales consecuencias, esto es,
un concepto naturalista de sujeto, resulta inservible por una sencilla razón: tal concepto atiende para la delimitación de lo interno y de lo externo
í~cTrcüristancias sensibles de la naturaleza, mientras que lo que importa
son referencias normativas. De ningún modo se puede establecer de una
vez para siempre como qué clase de sujeto se comporta una persona, sino
que ello depende de diversas circunstancias, que en todo caso no son
sólo perceptibles por los sentidos. Tampoco el concepto de sujeto está
fijado de un modo ontológico-sustancial. A veces el ámbito del sujeto es
aún más reducido de lo que corresponde al concepto naturalista del sujeto; y así es posible que el sujeto responda, en determinadas relaciones
sociales, de simples pensamientos y, por tanto, que no pueda reclamar
para sus pensamientos la cualidad de algo interno; éste puede ser el caso,
por ejemplo, en estrechas relaciones íntimas o en comunidades religiosas,
pero también en estados totalitarios. A la inversa sucede en un Ordenamiento de libertades. En un Ordenamiento tal y como se encuentra
establecido conforme a la Ley Fundamental, juna persona es ún ciudadano6, es decir, un sistema que -aparte de su dotación psicofísica, que incluye
hasta la piel- dispone de una esfera privada que consta, por ejemplo, de
"vestido, contactos sociales reservados, vivienda y propiedad (de dineío,
herramientas, etc.). Denomino este ámbito privado la esfera civil interna. Junto a ella hay una esfera externa, a la que no sólo pertenecen los
6.
4.
Es fundamental a este respecto WELZEL, ZStW 58 (1939), pp. 491 y ss., 515.
5.
ULPIANO, Digesta 48. 19. 18.
213
Las esferas del ciudadano no son siempre de la misma intensidad. Por ejemplo: la
desprivatización del uso común o de la creación de asociaciones podría, por regla
general, destruir menos subjetividad que la desprivatización de la morada o del
pensamiento. Pero también las posiciones menos intensas merecen protección,
porque las más intensas sólo pueden subsistir si están recubiertas por las de menor
intensidad.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
214
derechos de intervención en asuntos públicos, lo que aquí resulta poco
relevante, sino también -y esto es lo que importa- los contactos sociales
no reservados y, además, los derechos a la utilización de bienes de uso
común, a la salida y entrada en el territorio, etc.
Me ocuparé en primer término del ámbito privado, esto es, de la
esfera civil interna. Esta es, en la relación del ciudadano con el Estado,
parte del ciudadano como sujeto. Cuando el estado se inmiscuye en el
ámbito privado termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano
como sujeto; sin su ámbito privado el ciudadano no existe. Si los seres
humanos produjeran y desplazaran consigo su morada al modo de la concha del caracol, sería perceptible por los sentidos que la morada pertenece
a lo interno de la misma forma que el cuerpo. Pero no existe ningún
impedimento para abandonar el concepto naturalista de sujeto y determinar el alcance del sistema normativamente; entonces una habitación
alquilada puede ser equiparada a la concha de un caracol.
Por tanto, la regla "cqgitationis poenam nemo patitur" es tan sólo una
de las concreciones deFpríñcipio general de que'los" asuntos exciüsívá"mente internos de un sujeto no pueden constituir una perturbación sociaL
iJelntérñis non judicat praetor7 A este respecto, lo interno carece de un
límite preestablecido, cuasi natural; por dónde discurre el límite entre lo
externo y lo interno es algo que se decide de un modo diferente según la
concepción que se tenga^de la.vsociedad y, dentro de una misma sociedad, según el ámbito de que se trate, pero en todo caso sin una
dependencia forzosa de circunstancias perceptibles por los sentidos.
Los asuntos genuinamente públicos no pueden ser privatizados por
el acuerdo de los intervinientes. Así es, por ejemplo, una conducta externa toda aceptación de ventajas que se produzcan en atención a un acto
relativo a la función pública, por mucho que haya sido privatissime querida. Como reverso de ello, tampoco está la privacidad de la esfera privada
a disposición de su titular. Ciertamente éste puede comunicar lo que
hace internamente (o es posible averiguarlo), pero esto no convierte su
ámbito interno en un asunto público. La comunicación misma (no lo comunicado) es, en efecto, un proceso externo; tal comunicación puede ser
criminalizada, bajo ciertos presupuestos aún por explorar, y, precisamente
porque se trata de la comunicación y no de lo comunicado, también puede serlo cuando se comunican meros pensamientos. Dejo para más adelante
este problema y vuelvo al examen del ámbito interno.
7.
215
GÜNTHERJAKOBS
Apud LIBES, Lateinische Rechtsregeln una Rechtssprichwórter, 1982. D 19.
Son evidentes las consecuencias que para la anticipación de la
punibilidad se han de extraer del hecho de que el ámbito interno del
sujeto delincuente no sólo abarque sus pensamientos, sino que comprenda su entera vida privada: así como un mero pensamiento no puede
constituir ninguna perturbación de la vida en común, tampoco puede
serlo cualquier conducta que se mantenga en la esfera privada, en la
medida en que la esfera privada no concurra con la de otra persona y
deje entonces de ser privada. Lo que, junto con sus efectos, reside todavía en la esfera en la que un ciudadano puede legítimamente oponerse a
controles públicos, desde la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados, no puede ser preparación punible, tentativa o, menos
aún, consumación de un delito. Si, por ejemplo, en la ya mencionada
tentativa de participación del § 30 StGB se definen acuerdos previos
como delitos, incluso si se realizan en condiciones de privacidad, v. gr.
por personas entre las que media amistad, se priva a los intervinientes, en
esa medida, de su ámbito interno y se les trata como enemigos a los que no
se concede el status de ciudadasfó. Ciertamente esto es útil para la protección de bienes jurídicos, pero por esta protección tiene que ceder una
parte de su esfera interna. jUna disminución semejante del sujeto pertenece a un Derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente
del Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, el Derecho penal de ciudadanos
optimiza las esferas de libertacL) J{ tjl ••" c a - - •' "*-. -•?
Ya una mirada muy superficial al StGB pone de manifiesto que
numerosos preceptos caen fuera del marco de lo que aquí se denomina
Derecho penal de ciudadanos y pertenecen al Derecho penal de enemigos, en concreto todas las criminalizaciones de lo que materialmente son
actos preparatorios, en la medida en que la conducta preparatoria se
efectúen en el ámbito privado. Junto a la ya tratada tentativa de participación, pertenecen a este ámbito algunos delitos contra la seguridad del
Estado, así como la constitución de asociaciones criminales o terroristas
(§§ 129 y 129a StGB). Las repercusiones sobre el comienzo de la tentativa son evidentes. Los delitos de falsedades documentales, con inclusión
de la falsificación de moneda, en sus modalidades de fabricación y de
obtención de documentos falsos son como mínimo sospechosos con arreglo a la máxima privacidad esbozada; en el caso de la falsificación de
documentos (§ 267 StGB)* el descuidado trato que se da a las reglas de
El § 267 StGB dispone lo siguiente: "Falsificación de documentos(1) Quien para
defraudar en el tráfico jurídico produce un documento ilegítimo, falsifica un
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
lo privado casa con el momento de formación del precepto: la redacción,
según la cual de este delito, hasta entonces de dos actos, ya el primero, la
producción del documento, basta para la consumación, procede de 19438
y aún hoy es alabado porque estaría "en mejores condiciones... de proteger el bien jurídico"9, como si la protección de bienes fuese per se un
argumento.
Esta conclusión ha encontrado expresión dogmática en un ámbito
imparcial: las reglas de la accesoriedad cuantitativa, esto es, la determinación unitaria para todos los partícipes del estadio delictivo en la coautoría
y en la participación, se pueden explicar del modo más simple con el
principio de que una división del trabajo del lado del autor es una cuestión interna de los intervinientes. Y ello explica también sin dificultades
que las reglas de la accesoriedad cuantitativa sólo rijan para personas
que se encuentren respecto del bien jurídico atacado en una relación
puramente negativa, que cumplen por tanto con su deber si cuidan de
que su círculo de organización no tenga efectos nocivos sobre círculos de
organización ajenos. En los delitos de infracción de un deber la referencia
institucional impide al autor adoptar cualquier tipo de disposiciones. El
que está auténticamente vinculado por un deber especial10 responde como
tal no por lo que pone en obra conjuntamente con los demás intervinientes, sino inmediatamente por lo que queda a deber al bien jurídico.
Ejemplo: el marido que induce al asesinato de su mujer de tal modo que
al hacerlo se le va de las manos el curso del acontecimiento ha cometido
una tentativa acabada a título de autor, de igual manera que constituye
también una tentativa acabada si deja pasar la oportunidad de inhibir
cursos causales nocivos que se han generado sin su intervención.
216
En relación con la tentativa de participación y con la constitución
de asociaciones criminales y terroristas puede parecer que no es evidente
una inclusión, como la efectuada aquí en principio, en el ámbito interno
de un sujeto. ¿Es pues -así cabría preguntar- la constitución de bandas
un asunto privado? En la medida en que con esta pregunta se insinúe que
la persecución de fines antijurídicos no podría ser una cuestión privada,
por ella se ve afectada no sólo la constitución de bandas, sino la concepción en su conjunto. Toda preparación de un delito se puede definir como
una conducta que es no privada, pero entonces no se tiene ya ningún
motivo para detenerse ante la criminalización de pensamientos. Por esta
vía todo Derecho penal se convierte en un Derecho penal de enemigos.
El cuestionamiento del carácter privado de la constitución de bandas
puede afectar también, sin embargo, a la circunstancia de que los miembros de la banda, por definición, traban relación unos con otros, es decir,
abren recíprocamente su ámbito privado. El ámbito común que así se
genera queda, no obstante, cerrado para sujetos ajenos; pues el hecho de
que alguien trabe relación con otras personas no legitima ninguna intromisión pública. En la medida en que haya relaciones sociales que
pertenezcan al status de ciudadano, esas relaciones sociales pueden ser
objeto de abuso, del mismo modo que se puede hacer mal uso de otros
elementos de abuso, del mismo modo que se puede hacer mal uso de
otros elementos de ese status. La relación social preparatoria de un delito
es tan genuinamente privada como cualquier otra relación y como cualquier otra conducta que recaiga en el ámbito privado.
documento legítimo o utiliza un documento ilegítimo o falsificado será castigado
con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
(2) Es punible la tentativa.
(3) En casos especialmente graves la pena será de privación de libertad no inferior
a un año". (N. delT).
8.
Decreto de 29 de mayo de 1943, RGBL I, p. 339. Por este Decreto se amplió
también hasta su extensión actual e incluso más allá la tentativa de participación.
9.
TRÓNDLE, en LK, 10.a ed. antes del § 267, n. m. 14. Críticamente sin embargo H.
MAYER, Strafrecht, 1953, p. 277.
217
4. Antes de detallar la concepción aquí desarrollada sobre la distinción entre procesos internos y externos, tengo que enfrentarme a una
objeción que surge probablemente de un modo natural. La objeción tiene
su punto de partida en la imposibilidad de renunciar por principio y sin
condiciones a la consideración de la vertiente subjetiva del hecho o de
otros procesos internos y reza que en un Derecho penal de culpabilidad
no podría haber ningún ámbito interno: el hecho de que los pensamientos no sean, por razones de principio, exclusivamente internos, vendría a
quedar demostrado por su relevancia para la culpabilidad. A primera
vista esto parece de una corrección evidente, pues, en efecto, respecto
de la exhibición forzosa de ámbitos altamente personales que se produce
al comprobar la culpabilidad en el proceso, no es posible hablar ya de que
lo interno se respete como interno. Si en la práctica forense se puecle
descubrir incluso la génesis de los pensamientos, ¿cómo sería posible suponer que pensamientos o, incluso, acontecimientos extracorporales como
un acuerdo previo o la creación de una banda, son por razones de principio cuestiones privadas y, además, cuestiones exclusivamente privadas?
10.
ROXIN, Tatersch-aft und Tatherrschaft, 4.a ed. 1984, pp. 352 y ss., 459 y ss. y 621 y ss.;
ROXIN, en LK, § 25 n. m. 29 y ss.; JAKOBS, Allg. Tal, 1983, 21/115 y ss.
218
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
A esta objeción subyace un erróneo entendimiento de la función
que incumbe a lo interno en la interpretación del comportamiento social;
un error en el que se incurre fácilmente, ante todo, al ocuparse de la
vertiente subjetiva del hecho y que por ello será tratado aquí pars pro toto
sobre la base de una investigación de esa vertiente subjetiva. Puesto que
la culpabilidad del autor constituye el fundamento para la medición de
la pena (§ 46, apartado 1, inciso 1 StGB), el aspecto objetivo parece que
tiene que atrofiarse; para convertirse en un presupuesto de la punición
que se injerta desde fuera al Derecho penal de la culpabilidad. Desde
esta perspectiva, la vertiente objetiva no es necesaria para fundamentar,
sino para limitar el Derecho penal de la culpabilidad. O formulado de
otro modo y, por cierto, en específica referencia al adelantamiento de la
punibilidad: si se sigue al Reichsgericht, para el que "no puede admitir
duda alguna" el hecho de que "en la tentativa es la voluntad delictiva el
fenómeno contra el que se dirige la ley penal"11, es consecuente conformarse para la punición por tentativa con un dolo al que se añada una
"acción externa"12, adherida a él de forma muy poco clara, y renunciar,
en presencia de dolo y de una acción externa unida a él, a un corpus
delicti, esto es, a una perturbación social perceptible. Esta temprana despedida a la doctrina de la ausencia de tipo era en parte también la
despedida a la comprensión del problema de cuándo es una acción socialmente relevante la "acción externa" en la tentativa. Era una especie
de privación de la ciudadanía al autor de la tentativa, pues éste quedaba
etiquetado ante todo como un sistema con una vida interior peligrosa,
concretamente como un enemigo del bien jurídico.
La "acción externa" pierde en el Reichsgericht la cualidad de ser
una perturbación social en sí misma; es ya solamente el motivo extrínseco
para tomar en consideración la vertiente subjetiva del hecho. La razón
por la que se llegó hasta este extremo pudo ser la siguiente: la sociedad
actual sólo subsiste si también se pueden realizar sin daño comportamientos complejos, pues pertenece a la ideología de esta sociedad la garantía
de que exista, en la medida de lo posible, una libre selección de comportamientos, siendo en ella además necesario un comportamiento altamente
diferenciado para garantizar la subsistencia de la sociedad y de sus miembros. En esta situación no se puede gobernar la conducta de éstos de un
modo completa o, ni siquiera, predominantemente centralizado; más aún,
11.
RGSt. 1,439,441.
12. RGSt. 1,439,442.
219
no sólo el gobierno centralizado, sino ya una descripción detallada de
todas las formas de comportamiento deseadas o toleradas (o, a la inversa,
de todas las formas de comportamiento prohibidas) es en la práctica únicamente posible en los escasos ámbitos vitales que se prestan a ser
estandarizados, como por ejemplo el tráfico viario. En lo demás, sólo son
posibles indicaciones a modo de marco general -mediante modelos, otros
estímulos, normas, etcétera-, teniendo que ser rellenado ese marco a
través del autogobierno de los miembros de la sociedad. Existe, por tanto
-y esto es lo que importa-, una elevada necesidad de autogobierno de
dichos miembros siguiendo sólo indicaciones generales. En esta situación
no hay, al margen de los pocos ámbitos de comportamiento susceptibles
de una mayor estandarización, ninguna oportunidad de realizar la atribución de sentido y la valoración de un comportamiento (denomino a esto
su interpretación) a partir exclusivamente de su configuración externa;
más bien, es preciso tomar en cuenta para su interpretación el contexto
pensado por el autor, las circunstancias en que se desenvuelve su autogobierno. Un ejemplo: sólo se puede determinar cuál es el significado de la
entrada en una casa por parte de una persona ajena a la misma, sin haber
sido invitada para hacerlo por el titular del derecho a la morada, si se
sabe lo que aquélla "quiere" hacer en la casa; pero esto puede ser cualquier cosa desde lo malo -por ejemplo, el asesinato del dueño de la casa-,
hasta lo bueno -por ejemplo, el intento de prestar auxilio en una situación de necesidad-.
^Gráficamente cabe expresarlo así: en el Reichsgericht la perspectiva
va del dolo a la conducta externa, no de la conducta externa hacia lo
interno. Esa perspectiva ha determinado hasta hoy la doctrina de la tentativa. Tras el fin de la doctrina de la falta de tipo no se ha desarrollado
ninguna teoría más de la tentativa con cuya ayuda se puede articular el
derecho a averiguar de un modo vinculante el dolo del autor o, al menos,
la necesidad de un derecho semejante. Todas las teorías13 sacan de la
equivocidad de la conducta externa la conclusión de que en la interpretación del comportamiento tendría que predominar la parte subjetiva del
hecho. Pero que sólo sea posible una interpretación afinada de la conducta si se considera el contexto subjetivo no significa que resulte legítimo,
13. Ninguna de las teorías hoy defendidas sobre el fundamento de la pena de la
tentativa postula que la perturbación sea independiente de los factores internos
de un sujeto (referencias en VOGLER, LK, antes del § 22 n. m. 36 y ss.). En esa
medida arrastran todas las teorías una herencia del Reichsgericht, a saber, la inespecífica (si no, más aún, casual) configuración de la "acción externa".
220
GÜNTHERJAKOBS
en relación con cualquier movimiento corporal, imponer la investigación
de la parte subjetiva. Ciertamente cualquiera puede intentar interpretar
por sí mismo todos los comportamientos de los demás seres humanos, aunque no podrá imponerles su interpretación como vinculante. Pero si se
quiere imponer a una persona la interpretación del significado de su conducta, aquella ha de haber dado mas bien una justificación para hacerlo,
es decir, que esa persona tiene que haberse convertido en deudora de
una explicación. Esta deuda no puede ser deducida de una conducta
que el autor pueda reclamar como privada; pues, en esa medida, él mismo está exento de control. Si se quiere imponer la interpretación de la
vertiente subjetiva, el autor tiene que haberse introducido en una relación cuyo control ya no puede impedir. A falta de ello, no se ha abandonado
aún el ámbito de lo privado y esto significa que una consideración del
aspecto interno degrada al ciudadano hasta convertirlo en un enemigo.
En definitiva no hay, ciertamente, más remedio que interpretar una conducta peturbadora a partir también de su contexto subjetivo, pero éste no
presta ninguna ayuda en relación con la pregunta de cuándo es legítimo
considerar que un comportamiento externo está necesitado de interpretación. En otras palabras, en el Derecho penal de un estado de libertades
no se trata del control de los aspectos internos, con inclusión de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno sólo
está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos extemos que son
ya, en cualquier caso, perturbadores. De acuerdo con ello, para que una
conducta pueda ser punible tiene que ser entendida como una perturbación con independencia de la parte subjetiva y, de un modo más general
-puesto que la parte subjetiva figuraba hasta aquí pars pro toto-, con
independencia también de la conducta del autor en su ámbito privado.
5. La aplicación de este principio del hecho a la conducta civil externa, cuyo tratamiento había quedado aplazado hasta aquí, no significa
que lo que sea externo pueda ser valorado siempre como una perturbación,
sino más bien lo siguiente: una conducta externa que perturba permite la
pregunta acerca del contexto interno. De este modo, el paso de una frontera o el establecimiento de relaciones con una potencia extranjera14 no
son ciertamente procesos exclusivamente internos, pero resultan socialmente adecuados en un Estado de libertades. Si tales formas de conducta
se toman como motivo para investigar el contexto subjetivo, con la misma
justificación -o, por decirlo en términos más precisos, con la misma falta
14. Vid. al respecto in/ra-II. 2.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
221
de justificación- se podría tomar cualquier otro arbitrario motivo: se sospecha de la existencia de malos pensamientos, pero puesto que no sería
legítimo valorar éstos por sí solos como una perturbación, se toma algo
socialmente adecuado como pretexto. A título de ejemplo: si, de acuerdo
con el § 100 StGB, se castiga por un delito de "relaciones que ponen en
peligro la paz" a quien, con la intención de provocar una guerra contra la
República Federal de Alemania, "establece o mantiene relaciones con
un gobierno, un grupo o una organización que se hallen fuera del ámbito
de vigencia espacial de esta ley o con uno de sus representantes", ello
supone, por la potencial ausencia de determinación de tales relaciones,
un atentado, sólo levemente disimulado, contra el principio de no castigar pensamientos, sino hechos, pues, en contra del nombre del precepto,
no son las relaciones las que resultan peligrosas para la paz, sino las intenciones del autor; en otros términos, lo que el tipo exige como "acción
externa" es tan pobre en contenido como la "acción externa" en la doctrina de la tentativa del Reichsgericht. Una conducta que sólo llama la
atención si se conoce el ámbito interno del autor nunca puede ser tratada legítimamente como delito, pues en otro caso sería únicamente lo
interno el fundamento de la pena.
Ya ZACHARIÁ15 formuló de un modo impresionante, hace alrededor
de 150 años, a dónde conduce la renuncia a tratar de justificar la indagación de la vertiente subjetiva: "El juez, frente a todo el que entrase en
una farmacia y demandase un veneno o frente a cualquiera que comprase un arma o se hubiese procurado escalas o sogas, estaría autorizado a
inquirir si esto no habría ocurrido con la intención de perpetrar un delito
y a intervenir en otros muchos casos de una forma escandalosa en la vida
de los ciudadanos. Ciertamente quien tenga al Estado por una prisión
que ha de obtener la moralidad por la fuerza y lamente de algún modo
que no lleve cada hombre en el pecho un espejo que refleje y capture sus
pensamientos para hacer reconocible cualquier pensamiento inmoral y
poder así castigarlo, encontrará agrado en declarar punible cualquier
posible indicio de la voluntad delictiva. ¡Ojalá, sin embargo, que nunca'
encuentren aplicación positiva semejantes principios!".
6. En un Estado de libertades están exentas de responsabilidad no
sólo las cogitationes, sino toda conducta que se realice en el ámbito privado y, además, toda conducta externa que sea per se irrelevante. Un
ciudadano sólo se convierte en autor si desborda el marco que se acaba
15. Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1. Theil, 1836, p. 210.
222
GÜNTHERJAKOBS
de indicar y se comporta de un modo perturbador, es decir, si se arroga
actualmente la configuración de ámbitos de organización ajenos. Sólo si
y sólo en la medida en que sea reconocible ex re una arrogación actual,
resulta legítimo preguntar el autor cómo llegó a esta conducta y qué fin
perseguía con ella, esto es, cómo hay que interpretar, por tanto, su conducta a la luz de los factores internos.16 Respecto de esta recognoscibilidad
de la arrogación, conviene aclarar que se trata de algo menos que de un
dolus ex re o de una culpa ex re, pues todo lo que podría significar una
conducta es demasiado complejo para que se pudiese extraer la conclusión sólo de su imagen externa; pero la necesidad de interpretación tiene
que resultar ex re.
No hay que entender esta necesidad de interpretación de un modo
psicologicista; por tanto, esto no depende de si alguien está dispuesto a
"registrar" el comportamiento externo y a esforzarse en darle una interpretación. La situación se equipara en esa medida a la que tiene lugar en
el caso de lesiones completas de un bien jurídico, que tampoco constituyen una perturbación social únicamente cuando alguien las advierte y se
siente perturbado. Lo decisivo es qué podría ser legítimamente "registrado" e interpretado, si alguien quiere hacerlo, y tales condiciones cumple
todo lo que el autor hace salir de su ámbito privado, pero no todo lo que
tan sólo quiera hacer salir de él sin conseguirlo. Expresado con un ejemplo: si el autor sirve a la víctima comida envenenada, esto es también una
conducta externa necesitada de interpretación aunque nada sospechoso
16. Ya de acuerdo con el Derecho actual existen casos en los que es impune un acto
preparatorio, mientras que se castiga la omisión de la denuncia de tal acto (§ 138
StGB)[*], concretamente en el caso de la preparación en solitario. Según la
concepción aquí propuesta esta disonancia se hace notar de un modo más urgente. La disonancia desaparece si la omisión de denuncia sólo se castiga en caso de
que, como resultado de ella, el hecho no denunciado alcance un estadio punible.
[*] El § 138 bajo el rótulo "omisión de denuncia de delitos proyectados" castiga en
su apartado 1 con una pena privativa de libertad no inferior a cinco años o con
pena de multa a "quien tenga noticia de un modo fidedigno del propósito" de
cometer alguno de los delitos graves mencionados en el precepto "o de la ejecución" de los mismos, "en un momento en el que el resultado pudiese ser aún
evitado, y omita denunciarlo a tiempo a la autoridad o al amenazado". El apartado 2 añade al catálogo de los delitos sometidos al deber de denunciar el de la
constitución de asociaciones terroristas del § 129 a, y el apartado 3 conmina con
pena de privación de libertad de hasta un año o con pena de multa a "quien
omita por imprudencia grave efectuar la denuncia a pesar de haber tenido
noticia de un modo fehaciente del propósito o de la ejecución del hecho
antijurídico" (N. del T.).
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
223
se pudiera notar al efectuar una prueba de la comida; pues ésta está
realmente envenenada y este dato ha de tomarse como- punto de partida. Pero si la comida está solamente salada porque el autor ha tomado
sal por arsénico, la exteriorización del autor se mantiene dentro del
marco de los errores que también cometen inocentes cocineros y entonces se puede dilucidar si el autor está capacitado para la cocina (en ese
sentido su conducta está necesitada de una interpretación), pero no si
pretendía matar. Y a este respecto es irrelevante si el autor antes de la
exteriorización, en su ámbito privado, ha realizado manipulaciones de las
que se desprende un dolo en dirección a hechos antijurídicos, pues la conducta realizada en el ámbito privado no puede ser legítimamente
investigada.
Por lo que se refiere a la tentativa, se tiene que atender, además de
al hecho de dar comienzo inmediatamente a la realización del tipo, al
contenido materialmente delictivo del comportamiento, esto es, a si el
autor se arroga la organización de un asunto de la víctima. A este respecto, la representación del autor de que se estaría ya arrogando algo puede
descansar en un error. En tal caso falta a la tentativa su-lado objetivo: el
autor ha intentado dar comienzo a la realización del tipo, pero la tentativa se ha malogrado. Este entendimiento de la tentativa rehabilita algunas
partes de la antigua teoría de la falta de tipo. En la tentativa -incluso si
se prescinde de la conocida controversia en torno a la suposición errónea
de deberes especiales en sentido estricto- no todo es subjetivamente sustituible. Una conducta que tan sólo aparece como una arrogación de
organización cuando se añade la representación no objetivada del autor
es socialmente insignificante y, si se la convierte artificiosamente en tentativa, se castigan representaciones, no hechos. Esto es relevante, en
especial, para dos variedades de error en la tentativa: para los casos de
ausencia de objeto de ataque en el lugar del hecho y para los casos de
utilización de medios que se reconocen ya como inidóneos en una inspección superficial. Si no se encuentra ningún objeto en el lugar del
hecho, falta a la conducta un objetivo visible y lo que, en caso de estar
presente el objeto, se puede reconocer como arrogación de organización
en relación con ese objeto, puede aparecer a falta de objeto como carente de dirección e inocuo. A título de ejemplo: un golpe efectuado de
repente por un paseante sobre un arbusto se interpretará de un modo
diferente si de allí sale corriendo un niño herido, que si simplemente
levanta el vuelo un pájaro. O bien: el lanzamiento de un tintero contra la
pared de la sala de estudio se interpreta de forma distinta si no es alcanzado por poco un visitante indeseado, que si el que lo lanzó se encuentra
sentado solo en la sala. De un modo análogo ocurre en los casos de utili-
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
zación de medios de una inidoneidad objetivamente evidente.17 Las sopas demasiado saladas son desagradables, pero no dan motivo a nadie para
dudar de la vigencia de las normas relativas a la producción de la vida.
Aún mayores que en el caso de la tentativa son las correcciones
que se han de introducir respecto de la punición de actos que, desde una
perspectiva material, tienen el carácter de preparatorios, por mucho que
formalmente se encuentren configurados como consumaciones. Según la
concepción que aquí se mantiene, una pena sólo puede ser legitimada
como pena correspondiente a un acto preparatorio -sobre otras posibles
fundamentaciones de la pena seguirán luego algunas observaciones- en
los pocos casos en los que el autor, al efectuar la preparación opera, ya de
un modo significativo en un ámbito ajeno de organización, como cuando,
al preparar una operación de alta traición (§ 83 StGB), se realizan instalaciones de explosivos o cuando, en el curso de una actividad como agente
con fines de sabotaje (§ 87 StGB), se espía un depósito de municiones
mediante un allanamiento de morada, etc. Para los actos preparatorios
del § 30 StGB no podría quedar caso alguno.19 Naturalmente es perturbador saber que varias personas han concertado un delito; pero también
perturba saber que alguien está reflexionando sobre la ocasión favorable
para cometerlo o que alguien prepara con precisión, como autor único, su
comisión; a pesar de ello, las dos variantes de actos preparatorios últimamente citadas están, en todo caso, exentas de pena y, por ciento, sin que
ello haya conducido a consecuencias lamentables.
224
Ciertamente, si se sabe, en los ejemplos citados, que el autor actúa
con dolo (o que han tenido lugar otros acontecimientos internos significativos) , se hace patente la interpretación como una conducta perturbadora;
pero esta interpretación no importa a partir del conocimiento del dolo (o
de otros factores internos), pues no se trata de si cabe encontrar una conducta adecuada a un contexto subjetivo, sino de si una conducta externa
permite hacer responsable al autor de su contexto subjetivo. O se reconoce
un principio del hecho y entonces no todo es subjetivamente sustituible
en un delito -tampoco en la tentativa-, o se renuncia al principio del
hecho y esto significa desembocar en el "espejo en el pecho" que temiera
ya ZACHARIÁ. La elección no debería resultar difícil. La fórmula de la tentativa del § 22 StGB* no es, por tanto, suficientemente estricta. No basta que
el autor comience, de acuerdo con su representación, a arrogarse la configuración de ámbitos de organización ajenos y menos aún es suficiente un
dar comienzo a la realización de tipos que supongan, por su parte, una
anticipación de la punibilidad. Más bien, el autor tiene que comenzar a
arrogarse una organización ajena también de acuerdo con su comportamiento externo, pues sólo a través de la conducta externa de arrogación
se convierte en vinculante lo que subjetivamente quería expresarse.18
19.
17.
En ellos no tiene por qué obedecer el error del autor a una falta de entendimiento;
el autor puede tener informaciones defectuosas en virtud de las cuales sea altamente comprensible la suposición de la idoneidad del medio.
*
El § 22 StGB dispone lo siguiente: "Definición. Comete tentativa de un delito
quien, conforme a su representación del hecho, da inmediato comienzo a la
realización del tipo" (N. del T.).
18.
¿Hasta qué punto se puede descubrir la parte subjetiva cuando el autor ha objetivado un acto de arrogación? Debería estar fuera de duda que no se pueden
acumular dolos recíprocamente independientes. Por ejemplo: quien hoy coacciona no se arroga mañana un acto de sustracción. Tampoco una conexión final de
concretos planes delictivos tiene que reflejarse siempre de un modo objetivo. Por
ejemplo: quien hoy sustrae dinero para financiar mañana un tráfico de armas
tampoco se arroga hoy más que la propiedad ajena, pues el hurto no está prohibido
para prevenir el tráfico de armas. Ciertamente la conexión final puede adquirir
también un aspecto externo; la ingerencia en un primer bien puede estar prohibida para atajar el peligro de nuevas intromisiones en bienes jurídicos que se
encuentran tras él. Así la protección de la paz de la morada tiene también la
finalidad de garantizar anticipadamente los bienes que se encuentran en ella y
que van desde la vida y la integridad corporal hasta la propiedad.
225
La necesidad de castigar precisamente los actos preparatorios citados en el § 30 es
justificada, en parte, con el argumento (1) de que se podrían generar vínculos
peligrosos, en parte con el argumento (2) de que al interviniente se le iría de las
manos la realización del hecho y, en parte, con la acumulación de ambos argumentos; ROXIN, en LK, § 30 n. m. 6 y ss., con otras referencias. Ambos argumentos
son muy pobres; (1) Si no existen antes de la promesa masivas relaciones de
dependencia (extorsionabilidad, venalidad de personas), no se llegan a establecer
vínculos. Que alguien intervenga en un delito sólo porque lo ha cometido, constituye probablemente un fenómeno muy raro y no fundamenta por ello la necesidad
de una ampliación del tipo. Sólo es peligrosa la promesa cimentada en relaciones
de dependencia; la existencia de vínculos es síntoma de estas relaciones de dependencia; no de la promesa. El § 49 a StGB, en la redacción vigente hasta 1943
(Novela de 26 de febrero de 1876 RGB1, p. 25), había tomado en cuenta la deb¿
lidad de la simple promesa, pues un comportamiento verbal sólo era punible
(excepción hecha del complot para cometer un asesinato, § 49 b StGB, en su
antigua redacción) si se habían ofrecido ventajas. (2) Por lo que a la pérdida de
influencia del interviniente se refiere, no se advierte por qué debe gravarle el
carácter más bien pasajero de su cooperación. (En relación con 1 y con 2) una
consecuencia curiosa; si se hace valer la existencia de una influencia, ello tiene
un efecto oneroso (la influencia es objetivación del vínculo peligroso), pero si se
renuncia a la influencia, ello tiene igualmente un efecto oneroso (el "írsele de las
manos"). Como "fundamento de la pena" sólo queda que los actos preparatorios
son más peligrosos que su ausencia. Pero esto no es ciertamente una peculiaridad
de los casos en que interviene una pluralidad de personas.
226
GÜNTHERJAKOBS
Si, como propongo, se tratan de la misma forma los simples pensamientos y el ejercicio de otros derechos civiles, se tienen que establecer
también de igual modo los límites, teniendo en cuenta que, respecto de
esto, la expresión "de igual modo" no significa: según lo que en cada caso
se percibe por los sentidos. Una equiparación del tipo: "lo que está en la
morada es privado al igual que lo que está en la cabeza", no sólo sería
errónea porque -bajo las condiciones de un régimen de libertades- pueden coexistir en una misma morada las esferas privadas concurrentes de
una pluralidad de personas, lo que no sucede -bajo las mencionadas condiciones- en una cabeza, sino también y principalmente porque no se
trata de los límites espaciales o perceptibles de otro modo por los sentidos, sino de límites adecuados a los principios de la imputación. Cabe
eximir de responsabilidad, sin perjuicio para la imputación, los simples
pensamientos, porque se puede hacer responsable al sujeto, en la medida
en que sea imputable, al transformar los pensamientos en un comportamiento corporal. En el caso de conductas realizadas en otros ámbitos no se
puede desplazar tanto, por regla general, el momento decisivo para la imputación y, en concreto, no se puede posponer más cuando el autor o quien
actúa como partícipe (también) para aquél no está ya en condiciones de
desactivar una configuración peligrosa de su ámbito de organización. Con
el fin del dominio de los sujetos termina la libertad civil, porque en otro
caso sufriría la imputación. A título de ejemplo: el lanzamiento de una
piedra desde el propio jardín a un transeúnte constituye ya una perturbación externa antes de que la piedra sobrevuelo los límites de la finca o
alcance el cuerpo de la víctima. Por tanto, lo que escapa a la capacidad
e organización del autor y de los partícipes o se deja salir de su ámbito de
organización no es ya, sin tomar en cuenta su situación espacial, algo
meramente interno y cuando es perceptible ex re una perturbación, como
sucede siempre en caso de objetiva peligrosidad20, existe un motivo para
20.
Un peligro es abstracto cuando la peligrosidad general de una determinada conducta constituye el motivo para la desaprobación de toda conducta de este tipo.
Desde el punto de vista del tipo, el peligro abstracto es irrelevante: HORN, Konkrete
Gefahrdungsdelikte, 1973, pp. 27 y s. Un peligro es concreto cuando un bien existente (¡perspectiva de la víctima!) se encuentra en peligro; para la determinación
de este peligro, HORN, op. cit., pp. 31 y ss., y passim, en especial p. 165, con n. 51.
Ambos tipos de peligro son combinables. Ejemplos: un peligro potencialmente concreto se da cuando un bien sólo está presente desde una perspectiva ex ante, pero
si hubiese estado realmente presente, se habría hallado en peligro. Esta clase de
peligro también se toma en cuenta en el texto. En el ejemplo del lanzamiento de
la piedra concurre por tanto también un peligro si no hay en ese lugar ningún
transeúnte, pero tal cosa no se hubiera podido pronosticar objetivamente ex ante.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
227
imponer al autor la investigación del aspecto subjetivo de su hecho. La
punibilidad de lo que no es ya dominable es la contrapartida de la exención de pena respecto de una organización exclusivamente interna.
7. Hasta ahora se ha tratado de anticipaciones desde el comportamiento lesivo a un comportamiento de planificación. Hay sin embargo
ámbitos en los que uno no se puede orientar siguiendo tan sólo contextos
individuales de planificación, sino que se tiene que estar seguro de que
se cumplen ciertos estandards, aunque esto pudiese parecer innecesario
al individuo concreto según su propio contexto de planificación.21
A favor de esta necesidad de estandarización existen diferentes
razones, que son también acumulables. Así, por ejemplo, se duda en algunos ámbitos vitales de las capacidades de los ciudadanos para evitar a
través de su autogobierno consecuencias indeseadas de sus conductas,
como en el caso del falso testimonio, del perjurio, de los incendios y de la
conducción en estado de embriaguez, o se trata de posibilitar decisiones
masivas y homogéneas, como en el tráfico viario, de modo que uno no se
puede remitir a la individualidad de los intervinientes, sino que precisa
de pautas interpretativas más fácilmente manejables.
Los delitos que se caracterizan por desviaciones del estándar, los
delitos de peligro abstracto22, comportan, en su conjunto, anticipaciones
Para un peligro virtualmente concreto basta con que un bien generalmente suela estar
presente. Un peligro concreto presunto concurre cuando un bien está presente, pero
el juicio acerca de su puesta en peligro resulta de una base de valoración reducida
(así ocurre en los delitos de puesta en peligro abstracto-concreta en la terminología
de SCHRÓDER; SCHRÓDER, JZ 1967, 522 y ss.; idem, ZStW 81 (1969), pp. 18 y ss.;
ampliamente al respecto HORN, op. cit., pp. 21 y ss.); la reducción puede llegar hasta
tal punto que la presunción sólo se destruya cuando, por determinadas razones, sea
patente que un daño se encuentra excluido (§ 326, apartado 5, StGB) [*], etc.
[*] El § 326, apartado 5 StGB establece que "el hecho (se. de la eliminación de
residuos peligrosa para el medio ambiente) no es punible cuando por el escaso
volumen de los residuos resulta patente que están excluidas consecuencias perjudiciales para el medio ambiente y, en especial, para las personas, las aguas, el aire,
el suelo y los animales y las plantas útiles para el hombre" (N. del T.).
21.
Vid. HASSEMER, Theorie und Soziobgie des Verbrechens, 1973, pp. 219 y s.
22.
Algunos delitos contra el medio ambiente que se consideran como delitos de
peligro abstracto, en especial el § 326 StGB [*] (BT-Drucks. 8/2382, pp. 16 y s.;
HORN, en SK, t. 2, 3.a ed. 1984, § 326 n. m. 2; LENCKNER, en SCHÓNKE / S CHRÓDER,
21a ed. §326 n. m. 1; vid. también sin embargo MAURACH / SCHROEDER, B. T., t. 2
6." ed. 1981, § 58 I 5: "valores ecológicos como bienes jurídicos autónomos"),
pueden ser también interpretados como delitos de lesión. Tales delitos lesionan la
afrrovechabilidad del medio ambiente. Así como los productos alimenticios no son
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
de la punibilidad en tanto que su consumación no depende de la lesión
de un bien jurídico. Por lo demás la medida de la anticipación es, ciertamente, muy diferente.
te una generalización la realización de la tendencia a la producción de
un daño. Quien realiza una determinada conducta no.puede aducir en
su descargo ni que la cuantía del daño ha resultado irreconocible, ni que
todo ha terminado por salir bien. Así ocurre, por ejemplo, en el falso
testimonio, el perjurio o el incendio de edificios habitados.
228
En un primer grupo de delitos de peligro abstracto concurre un
comportamiento eo ipso externo y perturbador; sólo se determina median-
ya aprovechables cuando son manipulados de un modo repugnante, y como los
instrumentos quirúrgicos estériles no son ya utilizables cuando real o probablemente se han caído al suelo -sin que ello depende de si han tenido lugar en esos
objetos procesos biológicos, físicos o químicos perjudiciales-, tampoco el medio
ambiente es ya aprovechable si se tiene que albergar la preocupación de que se
haya producido algún perjuicio de carácter biológico, físico o químico, si -por
tanto- no se puede actuar en la confianza de que el medio ambiente no haya sido
dañado. Ciertamente se puede efectuar a menudo una conversión de este daño
en el esfuerzo que la Administración ha de adoptar para aclarar la situación, pero
la posibilidad de eliminar el daño no constituye un motivo para negar su producción, del mismo modo que el menoscabo de una cosa no desaparece porque sea
eliminada mediante un esfuerzo de reparación. En la medida en que los bienes
sólo son aprovechables cuando se está seguro de que no se ha alterado su estado
biológico, físico o químico, ya la perturbación de esta incertidumbre constituye
una perturbación de la aprovechabilidad, y por tanto, la producción de un daño.
Ciertamente no resulta dañado el objeto de la acción, sino la relación del titular
del derecho con el objeto. Pero no hay ninguna necesidad de garantizar la protección de las relaciones con los medios necesarios para el desenvolvimiento individual
exclusivamente a través de la integridad y la disponibilidad de esos medios.
[*] El § 326 del StGB dispone en sus cuatro primeros apartados (el quinto aparece
reproduciendo tras la nota 20) lo siguiente:
"Eliminación de residuos que ponga en peligro el medio ambiente (1) Quien,
actuando sin autorización, trate, almanece, deposite, vierta o de cualquier otro
modo elimine, fuera de los lugares permitidos o desviándose de los procedimientos
prescritos o permitidos al efecto, residuos que:
1. contengan o puedan producir sustancias venenosas o desencadenantes de enfermedades que constituyan un peligro común y puedan trasmitirse a las personas
o los animales,
2. supongan un peligro de explosión o sean inflamables o, de un modo no insignificante, radiactivas o
3. sean adecuadas por su índole, condición o cantidad para contaminar o modificar de cualquier otro modo perjudicial las aguas, el aire o el suelo será castigado
con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa.
(2) Del mismo modo será castigado quien no entregue residuos radiactivos a cuya
entrega esté obligado por la Ley del átomo o por un reglamento promulgado en
virtud de esa Ley.
(3) En los casos del apartado 1 es punible la tentativa.
(4) Si el autor actúa imprudentemente la pena será de privación de libertad de
hasta un año o de multa" (N. del T.).
229
En otro grupo de delitos de peligro abstracto no sólo se determina
mediante una generalización la realización de una tendencia realmente
existente a la producción del daño, sino que también ha de quedar recortada la cuestión acerca de si concurre siquiera una perturbación externa.
Esto sucede cuando una conducta tipificada de un determinado modo es
definida como perturbadora per se, porque es generalmente adecuada
para producir efectos externamente perturbadores. Cito a título de ejemplo: quien conduce un vehículo en estado de embriaguez no puede aducir
que ha conducido en forma exteriormente correcta y que ha ejercido por
tanto solamente su derecho a disfrutar del uso común (§316 StGB);
quien efectúa en su casa cultivos de agentes patógenos o guarda en ella
combustible nuclear no será atendido en su objeción de que él tiene
práctica en el manejo de esos asuntos (§ 64, apartado 2, núm. 1 y § 19
BseuchengG*; quien al endeudarse en exceso diezma la masa potencial
del concurso, no tendrá éxito, si la crisis avanza hasta llegar a la situación de un concurso de acreedores, en su alegación de que en cualquier
caso todo se habría perdido23; pues para estos delitos de peligro abstracto
es suficiente que el tipo de comportamientos que en ellos respectivamente se describe opere en alguna ocasión en sentido arrogatorio. Esta
perturbación externa constatada mediante una generalización quita su
privacidad a lo que en otro caso sería un comportamiento interno.
Los dos grupos de delitos de peligro abstracto que se acaban de
citar se caracterizan por el hecho de que la conducta peligrosa ha sido
completamente realizada. No se trata de la posibilitación dolosa o imprudente de un delito futuro; más bien, resulta irrelevante en qué contexto
de planificación se encuentra la conducta para el autor o para un partícipe; está en todo caso concluida porque no ha de venir más tarde ninguna
conducta plenamente delictiva. Los dos grupos mencionados de delitos
*
Ley Federal de Epidemias (Bundesseuchengesetz) (N. del T.).
23.
Respecto de la caracterización del § 283, apartado 1 StGB como delito de peligro
abstracto cfr. TIEDEMANN, en LK, § 283, n. m. 2 y ss.; en cuanto a la conexión entre
la acción típica y la "condición objetiva de punibilidad", idem, antes del § 283, n.
m. 87 y ss., y BGHSt, 28, 232, 234-
230
GÜNTHERJAKOBS
de peligro abstracto no se caracterizan, en consecuencia, por una anticipación de la punibilidad que contravenga las reglas generales; esta
anticipación no es mayor que en la tentativa acabada y es, por tanto, la
más reducida posible. Su característica es más bien, la generalización de
la efectividad externa a toda conducta de un determinado tipo.
Ciertamente con ello solamente se ha resuelto lo relativo a un sector de los delitos de peligro abstracto. Mayores dificultades depara otro
sector que supone una anticipación que va más allá de las reglas generales. En él se criminaliza una conducta que no sería peligrosa en absoluto
o sólo lo sería en una medida muy limitada sin un comportamiento sucesivo y a su vez de carácter delictivo. Así la producción sin permiso de
armas de carga automática (§ 52 a WaffG)* no constituye un injusto
porque las armas se puedan disparar por un descuido o incluso por sí
solas. Por tanto, la conducta incriminada es, en sí misma, preparación del
delito a título de autor o tentativa de complicidad y, en todo caso, no
está ya completa por sí sola.
Se trata de una clase problemática de delitos: tan evidente como
es, por una parte, que con la conducta puede dar comienzo un curso
causal peligroso, lo es, por otra, que la realización del peligro sólo es
inminente por hechos que quizá no hayan sido aún proyectados, y que en
todo caso no pueden valorarse, según las reglas generales, como una perturbación externa. Expresado con un ejemplo: quien se procura un arma,
se encuentra, como mucho, en el estadio preparatorio de un delito que se
haya de cometer con ella y, a pesar de esto, incluso un Estado de libertades
difícilmente tendrá que tolerar que ciudadanos particulares hagan acopio
en sus casas de rifles automáticos. En esta situación, hay dos cuestiones
que están necesitadas de justificación: en primer lugar, cuándo se puede
responder, desviándonos de las reglas generales, por el peligro de un comportamiento futuro, propio o ajeno, y, en segundo lugar, cómo se ha de limitar
esta responsabilidad para que no contravenga el principio del hecho.
Por lo que atañe a la primera cuestión, voy a citar -como supuestos
principales y sin pretensión de exhaustividad- dos ámbitos (no nítidamente delimitados) en los que cabría fundamentar de un modo plausible
una responsabilidad por el peligro de una conducta futura.
a) El primer ámbito afecta a contactos sociales a los que cualquiera está llamado, pero en los que una persona razonable sólo se puede
Ley de Armas (Waffengsetz), en su redacción de S-3-1976 (N. del T.).
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
231
aventurar, si no hay indicios en contra o, incluso, si hay indicios a favor
de que el curso causal se saldará sin daño. Si la situación indiciaría estuviese controlada en todo caso concreto, sufriría la fluidez de la ejecución,
que es para ambas partes provechosa; por ello tienen que renunciar el
oferente a un fragmento de su privacidad y permitir la comprobación
pública de ese fragmento. Ejemplos: quien elabora productos alimenticios para el público comercio tiene que permitir que se controle si ello
acaece con materiales aptos para el tráfico y en condiciones higiénicas
etc. (§§ 8 y ss. y 51 LMBG*, en relación con los reglamentos correspondientes); quien convoca una reunión no puede armar a los integrantes
de su servicio de orden y quien frecuenta una reunión no puede hacerlo
armado (§§ 24 y 27 VersammlG)**; quien quiere conducir un automóvil
en el tráfico viario tiene que permitir que se compruebe si domina las
reglas correspondientes.
b) En el segundo ámbito se trata de que determinados objetos, que
no pueden ser utilizados nunca privadamente para fines legales o que, a
lo sumo, sólo pueden serlo en contadas ocasiones, constituyen prototipos
de instrumentos delictivos (entendidos en sentido amplio). Probablemente
resulta imposible calcular si y cómo se llega en el caso concreto al empleo
delictivo de estos instrumenta sceleris, y en todo caso perjudicaría la seguridad cognitiva que se precisa para la vigencia de las normas que se
permitiera la libre producción y el libre comercio de tales objetos. Precisamente por la incalculabilidad de su uso, la eventual inocuidad de aquél
que produce o adquiere esos instrumentos presta como máximo tan sólo
una garantía pasajera de que nada malo ocurra; siempre queda la probabilidad de que en cualquier momento se pueda llegar a la comisión de un
delito. Ejemplos de ello proporcionan las infracciones contra los preceptos
de la Ley de armas, la producción o adquisición de dinero falso y también
delitos más bien recónditos como el de la formación de bandas armadas
(§127 StGB). En todo caso a la producción de la actividad es inherente
la tendencia al daño.
Puesto que la faceta normativa de la vigencia de la norma no puede jugar a discreción en contra de la faceta cognitiva, se tendrán que
Ley sobre el tráfico de productos alimenticios, tabaco, cosméticos y otros artículos
de primera necesidad (Lebensmittel-und Bedarfsgegcnstándegesetz) de 15-81974 (N. del T.).
Ley sobre reuniones y desfiles (Versammlungsgesetz), en su redacción de 15-111978 (N. delT.).
232
GÜNTHERJAKOBS
aceptar también en un Estado de libertades tales fundamentaciones u
otras semejantes para la reducción del ámbito privado a favor del establecimiento de controles públicos, sin que por ello se puedan considerar
globalmente legitimados, sin embargo, los delitos de peligro abstracto.
Prescindiré de los detalles a ese respecto y me ocuparé de la cuestión de si se puede delimitar esta responsabilidad hasta el punto de que
sea conciliable con el principio del hecho. La respuesta depende de cuál
sea el fundamento de la responsabilidad. Si constituye el injusto únicamente la conducta en su abstracta peligrosidad, la criminalización supone
desde luego para el ciudadano una gravosa reducción de su privacidad,
pero no se ve afectado el principio según el cual se ha de separar un
ámbito interno de otro externo; pues con esta restricción sólo se puede
criminalizar razonablemente una conducta que sin consideración de los
proyectos actuales del autor no pueda ser ya tolerada. La conducta incriminada queda excluida como posibilidad de configuración vital privada
para cualquiera, con independencia de su respectivo contexto interno y,
en especial, del contexto de sus proyectos. El aspecto exterior de la conducta perturba per se, no por su contexto interno.
Si no se respeta esta abstención del contexto interno, ello conduce
a la punición de autores peligrosos, de enemigos, no de hechos peligrosos.
Expresado con un ejemplo: la prohibición de presentarse armado en reuniones públicas se puede fundamentar todavía (como se acaba de hacer)
por el peligro general del porte de armas ante una concurrencia numerosa de personas; incluso si el sujeto armado lo hace con la mejor intención,
puede ocurrir un accidente u ocasionarse un daño a alguien por la intervención delictiva de terceras personas. La pena conminada en el § 27
VersammlG, más bien leve, da a entender que no se ha de tratar de más
que de este peligro abstracto. La prohibición del llamado armamento pasivo sólo tiene sentido, por el contrario, si se da por supuesto en el
pasivamente armado un dolo de cometer infracciones. Pero quien castiga
por hechos futuros, no tiene ya ningún motivo para dejar impunes los
pensamientos. Si se irrumpe en la organización interna del autor todavía
domina, es inconsecuente detenerse ante la más importante fuente de
todos los peligros que proceden de seres humanos. O lo uno o lo otro; sólo
una teoría insustancial concilia ambas posibilidades.
También si el dolo no se da simplemente por supuesto, sino que se
constata o incluso, como en la falsificación de moneda, resulta ex re, es
inadmisible su consideración a la hora de determinar el injusto del delito; pues el autor no se ha arrogado más que la ejecución de un
comportamiento abstractamente peligroso; la arrogación de una lesión
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
233
está aún pendiente. Castigar ya, pese a ello, por la arrogación de una
lesión, ^significa penar, con ocasión de una conducta abstractamente peligrosa, por meros planes delictivos. La conducta abstractamente peligrosa
sólo puede ser legítimamente definida como perturbación externa por la
incalculabilidad de los posibles cursos de daño; si se la interpreta en el
concreto contexto interno, se produce una intromisión en un fragmento
de privacidad respecto del cual el autor no está obligado a dar explicaciones. Si se permite tal intromisión, desaparecen todos los límites para
las anticipaciones de la punibilidad y se puede incriminar sin más cualquier conducta preparatoria. El hecho de que alguna conducta
preparatoria no sea abstractamente peligrosa carece- de importancia, pues
la peligrosidad existente en el contexto de los planes del sujeto es por
supuesto una peligrosidad distinta que la peligrosidad abstracta. En conclusión, una peligrosidad abstracta puede ser solamente pretexto, no razón,
para imponer al autor la constatación del contexto de sus planes.
Algunos ejemplos: la producción de documentos ilegítimos sólo
puede ser castigada si es abstractamente peligrosa sin consideración del
dolo del autor; esto podría resultar plausible únicamente en concretos
grupos de casos, como los de la falsificación de moneda o de títulos valores o también los de la producción u obtención de algunos documentos
en blanco, como los impresos de los pasaportes. La pena sólo puede ser en
correspondencia con ello la de un delito de peligro abstracto; la equiparación que de lege lata se produce con el supuesto del uso de tales objetos
indica que se castiga el dolo de ese uso y no la abstractamente peligrosa
arrogación en que consiste la falsificación. Admito que estos delitos constituyen casos límite, no sólo por el evidente dolus ex re, sino más aún
porque a causa del abuso de un nombre ajeno o incluso de un copyright se
presentan como un asunto objetivamente ajeno y, por tanto, como una
modalidad espiritualizada de arrogación de una organización. Más clara
es la situación en el caso de la preparación de un delito de uso de explosivos o de materiales radiactivos (§ 311 b StGB).* Quien se procura
combustible nuclear o sustancias explosivas ejecuta una conducta abstractamente peligrosa y nada más; el hecho de que planee alguna otra
cosa pertenece a su ámbito interno; la consideración del contexto de su
El § 311 b StGB castiga con penas privativas de libertad de seis meses a cinco años
o de uno a diez años, según la gravedad del delito propuesto, a quien para preparar
su comisión "produzca, procure para sí o para otro, custodie o ceda a un tercero
combustible nuclear, otras sustancias radiactivas, explosivos o los dispositivos específicamente necesarios para la ejecución del hecho" (N. del T).
234
GÜNTHERJAKOBS
planificación no es, por tanto, correcta. De un modo aún peor enmascara
la ley una pena por meros pensamientos en el caso del ataque al tráfico
aéreo (§ 316 c, apartado 2, StGB)*, en donde la acción de procurarse un
arma de fuego se toma como ocasión para hacer responsable al autor de
su intención de efectuar la agresión. Para la crítica basta probablemente
realizar una remisión a la polémica de ZACHARIÁ24 sobre la compra de
escalas con intención de cometer un hurto. En delitos de esta índole se
abusa de la posibilidad de definir, por su peligrosidad, como conducta
externa un comportamiento en sí mismo interno, pues tal comportamiento no es desprivatizado por su general peligrosidad, sino por el contexto
de planificación en que se encuentra, como lo indican, no es última instancia, los marcos de pena previstos. La desprivatización se produce a fin
de tener un pretexto para poder acceder a otro aspecto interno, concretamente al contexto de los planes del sujeto. Despojar de ese modo al
sujeto de su esfera privada no corresponde ya al Derecho penal de ciudadanos, sino al Derecho penal de enemigos.
8. Por razones de tiempo no puedo repasar todos los preceptos problemáticos del StGB, pero espero que ello sea innecesario porque el
principio de mi crítica a las anticipaciones de la punibilidad es muy simple: la regla generalmente reconocida de que no es legítimo hacer
responder a un sujeto de sus meros pensamientos es demasiado angosta
para el Derecho penal de un Estado de libertades. Sin un comportamiento externo perturbador no se puede hacer responder a un sujeto de lo que
le es interno, abarcando lo interno el entero ámbito privado, no sólo los
pensamientos. La ley puede recortar, ciertamente, del ámbito privado lo
que corresponde a un comportamiento abstractamente peligroso, pero
esto tiene que suceder sin tomar en cuenta el contexto de planificación
del sujeto.
*
24.
El § 316 c, apartado 3 dispone lo siguiente: "Quien para preparar un delito del
apartado 1 (se. actos de piratería aérea y otros atentados al tráfico aéreo) produzca, procure para sí o para otro, custodie o ceda a un tercero armas de fuego,
explosivos u otras sustancias o dispositivos destinados a la provocación de una
explosión o de un incendio será castigado con pena privativa de libertad de seis
meses a cinco años" (N. del T.).
Como en el n. 15.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
235
n
1. Concluyo así las observaciones sobre la Parte General de este
tema y llego a la segunda sección, en la que desearía tratar de un modo
muy sucinto el problema de si una conducta, que no puede ser legítimamente criminalizada en su cualidad de acto preparatorio de la lesión de
determinados bienes jurídicos, no merece sin embargo su criminalización
por la lesión de bienes jurídicos situados delante de aquellos o en sus
flancos. En otras palabras, si bien el comportamiento delictivo no se puede anticipar discrecionalmente a la lesión de un bien jurídico, quizá resulta
posible anticipar la propia lesión de un bien jurídico. En este punto no se
está pensando en rebajar el ataque al bien jurídico de la lesión a la puesta en peligro, sino en un fraccionamiento del bien jurídico. Se puede
fragmentar el injusto correspondiente al estadio de la lesión en diversos
injustos parciales y, renunciando a la completa reunión de todos los injustos parciales, definir el injusto del hecho por algunos fragmentos de
injusto producidos precozmente o, incluso, por un solo de ellos. Esto ocurre, por ejemplo, con la protección de la "paz jurídica" en las amenazas25
(§ 241 StGB); y en el caso de la conminación de delitos (§ 126, apartado
1, StGB) * a ley menciona la "paz pública".26 También en la aprobación de
la comisión de delitos (§ 140, núm. 2, StGB) se cita la "paz pública" y,
según una opinión extendida al respecto, esa paz resultaría lesionada
25.
STREE, NJW
1976,1977,1182; STURM.JZ 1976,347,351 jotras referencias en ESER,
en SHÓNKE / SCHRÓDER, § 241, n. m. 2.
*
Aquí y en adelante se traduce como delito de "amenazas", de acuerdo con la
terminología usual en España para la infracción correspondiente, el previsto en el
§ 241 StGB ("Bedrohung"), en cuyo primer apartado se castiga con pena privativa
de libertad de hasta un año o de multa a "quien amenace (bedroht) a otro con la
comisión de un delito dirigido contra él o contra una persona que le sea próxima".
En cambio, se traduce como "conminación de delitos" la expresión "Androhung
von Straftaten" en el delito del § 126 StGB, cuyo apartado 1 castiga con peña
privativa de libertad de hasta tres años o de multa a "quien de una manera apta
para perturbar la paz pública conmina (o amenaza: "androht")" con la comisión de
cualquiera de los delitos graves que se enumeran en el precepto. Con el término
"conminación" se trata no sólo de distinguir este supuesto del anterior, sino también de expresar la tendencia a su difusión que debe presentar el comportamiento
amenazante en el segundo caso para que muestre la aptitud requerida para perturbar la paz pública (N. del T).
26.
Aquí se encuentran ya interpretaciones que tienden hacia esa protección de un
clima que en seguida se menciona en el texto: LENCKNER, en SCHÓNKE / SCHRÓDER,
§ 126, n. m. 9: se hace hincapié en la "tendencia a cometer infracciones del
Derecho".
236
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
cuando se crea un "clima" en el que pueden prosperar delitos de la misma índole que el que ha sido objeto de aprobación.27 Entre otras cosas,
también se trataría de la protección de un clima en las normas que sancionan la instigación contra sectores de la población y la apología de la
violencia, así como la incitación al odio racial28 (§§ 130 y 131 StGB), y
además en la norma dirigida contra la incitación a una guerra de agresión29 (§ 80 a StGB). En la norma contra la provocación pública a la
comisión de delitos (§111 StGB) se eleva a la categoría de objeto de
protección -al menos junto a algún otro bien jurídico- la "paz interna"30
y finalmente se encuentra también la "paz pública", en su variante de
integridad del orden y la seguridad públicos, concretamente en las normas contra las asociaciones criminales y terroristas31 (§§ 129 y 129 a StGB).
En los delitos con un injusto meramente parcial no se infringen las
normas principales (las normas de los delitos de lesión), sino normas de
flanqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las
normas principales. Para poder enjuiciar la legitimidad de estas normas
de flanqueo, es necesario echar un vistazo a las condiciones de vigencia
de las normas. Una norma es eficaz si presta lo que ha de prestar: aseguramiento de las expectativas. Para ello es necesario que la norma sea
reconocible ex ante como estable por el potencialmente afectado. La vigencia de la norma no es por tanto sólo una relación entre norma y autores
potenciales, los únicos a los que normalmente se designa como destinatarios de la norma, sino también una relación entre la norma y los
potencialmente afectados. La vigencia de las normas es una cuestión
con múltiples facetas, en la que el aspecto relativo a los potencialmente afectados no es sólo el aspecto del autor formulado negativamente,
sino que tiene un contenido positivo, concretamente el de la confianza
en la norma.
27.
AsíBGHSt22,282, 286, adhiriéndose a SCHÓNKE/SCHRÓDER, 13a ed. 1867, § 140,
n. m. 1; BGH NJW 1978, 58 y s.; ahora es opinión dominante: referencias en
28.
BGHSt 29, 26, 28 (respecto del § 130 StGB); DREHER / TRÓNDLE, 42.° ed. 1985, §
237
Si se acepta el enunciado de que la vigencia de la norma no sólo
depende de la conducta de los autores potenciales, sino también de lo que
esperan los afectados, resulta evidente que la vigencia de la norma puede
verse dañada no sólo por quebrantamientos de la norma, entendidos en su
sentido habitual, sino también por cualquier menoscabo de la confianza
de los afectados, cualquiera que sea la vía por la que esto ocurra.
2. Materialmente se reconoce esto con carácter general, como se
puede observar en el hecho de que algunas normas de flanqueo estén
completamente fuera de discusión; en particular, las normas sobre las
amenazas (§ 241 StGB) y la perturbación de la paz pública mediante la
conminación de delitos (§ 126 StGB). Estas normas se pueden fundamentar del modo siguiente: la confianza en la norma no existe, al menos
por lo que respecta a la protección de bienes jurídicos importantes, sin
una base cognitiva. Por ejemplo, la conciencia de tener el Derecho de
nuestra parte en la medida en que lleguemos a ser víctimas de un homicidio no es un fundamento idóneo para efectuar un plan de vida, si no
existe la conciencia de que ese homicidio será probablemente evitado.
Con otras palabras, las garantías normativas operan en efecto también de
un modo contrafáctico, pero solamente respecto de un riesgo que no es
claramente mayor de lo que lo son los riesgos ubicuos; si el riesgo se
aparta drásticamente de la media, la garantía normativa por sí sola no
ofrece seguridad en las expectativas. De este modo, en los tipos mencionados de las amenazas y de la conminación de hechos delictivos, la
conducta injusta consiste en una drástica elevación del riesgo desde la
perspectiva del afectado. Esta conducta es injusta, porque dificulta, al
menos, la vigencia de la norma para el afectado. No ofrece ninguna dificultad, por tanto, concretar el concepto algo difuso de "paz pública", que
menciona el § 126 StGB: es la vigencia de las normas correspondientes
en cada caso desde la perspectiva del afectado; nada tiene ello que ver
con la protección de un "clima" o de bienes análogamente nebulosos.32
HANACK, en LK, § 140, n. m. 1.
130, n. m. 2; VON BUBNOFF, en LK, § 131, n. m. 2, en relación con § 130 n. m. 5;
LENCKNER, en SCHÓNKE / SCHRÓDER, § 130, n. m. 5.
29.
KLUG, Festschriftfürjeschek, 1985, pp. 583, 595.
30.
DREHER / TRÓNDLE, § 111 n. m. 1; VON BUBNOFF, en LK, § 111 n. m. LACKNER, 15a
ed. 1983, § 111, n. 1; ESER, en SCHÓNKE / SCHRÓDER, § 111 n. m. 1.
31.
BGH NJW
1966, 312; LENCKNER, en SCHÓNKE / SCHRÓDER, § 129 n. m. 1; VON
BUBNOFF, en LK, § 129 n. m. 1. Esta es la opinión dominante; de otra opinión
RUDOLPHI, en SK, § 129 n. m. 2, en todo caso con referencias.
32.
Puesto que no se trata de la seguridad de los bienes, sino de la seguridad jurídica,
la ley también acoge acertadamente, tanto en las amenazas del § 241 StGB, como
en las del § 126 StGB la simulación de que sería inminente la comisión de un hecho
antijurídico, pero no la advertencia engañosa de que se avecinaría una catástrofe
natural, aunque un anuncio semejante a las víctimas potenciales puede colocarlas
en una situación de temor no menor que la suposición de que sería inminente la
comisión de un delito. También puede ser digna de protección la conciencia de
una simple seguridad de los bienes, pero su perturbación constituye solamente un
menoscabo de la seguridad jurídica, objeto exclusivo de protección de los citados
preceptos, en la medida en que se quebrante una norma de flanqueo.
238
GÜNTHERJAKOBS
El autor no se arroga en estos delitos la configuración de la relación entre la víctima y el bien jurídico, sino la que existe entre la víctima
y la norma principal. Un injusto semejante se puede divisar también en
alguno de los actos preparatorios tratados anteriormente en la Parte General, que en esa cualidad de actos preparatorios no podrían ser
legítimamente sancionados con una pena. Si la norma principal no ha
sido quebrantada todavía, porque falta aún a ese respecto una perturbación externa, puede existir ya, sin embargo, la lesión de una norma de
flanqueo y ello, en efecto, porque el autor da a entender que próximamente tendrá lugar una perturbación externa, al menos si sus planes tienen
éxito. Se trata de casos en los que el autor hace públicos sus actos preparatorios reales o supuestos o, al margen de ello, los ejecuta de tal modo,
que pueden ser percibidos sin intromisión alguna en su vida privada. Así
se produce ya una lesión de la norma de flanqueo si el autor compromete
en los preparativos a una persona que es representante de lo público.
Quien, por ejemplo, se declara, ante el arzobispo de París o ante un quivis
ex populo, dispuesto a cometer un delito, no ha preparado con ello ciertamente de un modo punible el delito, pero ha atacado la base cognitiva de
la vigencia de la norma por medio de un comportamiento externo y puede ser penado por ello. Finalmente, no puede apelar a su privacidad, por
lo que atañe al quebrantamiento de la norma de flanqueo, quien conspira con una persona que no tiene derecho al respecto de su privacidad
frente a este Estado, por ejemplo con el representante de una potencia
extranjera, como sucede en el caso de la actividad como agente de una
traición o como agente secreto (§§ 98 y 99 StGB) -lo que sin embargo no
legitima los marcos penales de estos delitos-. Todo esto rige por igual,
según la concepción que aquí se mantiene, tanto para los actos preparatorios reales, como para los fingidos, en correspondencia con la regulación
de las amenazas y de la conminación de delitos (§§ 241, apartado 2 y 126,
apartado 2, StGB).*
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
sabilidad por una provocación pública a la comisión de delitos (§ 111,
apartado 2, StGB).33* Si la provocación no tiene resultado, falta un injusto correspondiente al acto preparatorio, por no concurrir la arrogación de
una organización ajena, pero ello no excluye la responsabilidad del autor
por la publicación y, en consecuencia, por el efecto amenazante de su
comportamiento.** Un efecto intimidatorio puede mostrar también, se-
33.
Para la provocación pública a la comisión de delitos se ha de exigir como presupuesto -al igual que para cualquier forma de intervención psíquica- que el
interviniente aporte una contribución que posibilite imputarle la conducta delictiva desarrollada (adicionalmente) por terceras personas. Esto sucede cuando el
sentido objetivo de la manifestación del interviniente depende de que el destinatario se comporte-delictivamente. Falta por tanto una intervención psíquica en
aquellas manifestaciones de opinión o indicaciones efectuadas a personas no subrdinadas cuyo sentido se agota en la transmisión de una información, de modo que
queda como asunto del receptor lo que éste haga de ella. Ejemplo: quien hace
saber que se debería moler a palos en el mismo sitio a los que profanan los cementerios, a los ladrones de tiendas, a quienes se comportan como gamberros en el
tráfico rodado, a los polizones, etc., sólo comete una provocación pública a la
comisión de delitos si comunica esto no únicamente como una opinión, sino como
un programa de coordinación: JAKOBS, Allg. Teil, 24/17. Como peligro especial de
la provocación pública se indica que ella vendría a dar lugar a acciones que no
serían calculables; en parte se añade a ello todavía que también sería peligroso el
hecho de que el provocador perdería su influencia en el desarrollo de los acontecimientos, VON BUBNOFF, en LK, § 111 n. m. 5, con referencias. El argumento
citado en primer lugar sólo atinaría si el círculo principal de destinatarios de la
norma constate de personas que de manera más o menos ingenua suministran
ideas a una masa. Sin embargo sus destinatarios primarios probablemente sean
demagogos muy capaces. Tampoco el argumento de la pérdida de influencia
explica nada: una masa ¿es más peligrosa con un influyente demagogo o sin él?
(vid. ya supra n. 19, respecto del § 30 StGB). La solución podría venir dada por una
inversión de los argumentos anteriores: es peligroso estimular la disposición a la
motivación que existe ya de un modo latente; pero esto sólo es posible si se la
calcula en un cierto sentido. Y más peligrosa que un simple impulso momentáneo
respecto de esa disposición resulta siempre la influencia sostenida hasta que la
coordinación se ha perfeccionado. Pero incluso la provocación pública más peligrosa produce por sí sola únicamente una cosa: la perturbación de la base cognitiva
de la confianza en la norma. A esto se ha de orientar también la interpretación de
lo que significa "provocar"; no tiene que ser interpretado de un modo tan estricto
como el "determinar" de la inducción (el inducido hace depender su decisión de
la del inductor: vid. JAKOBS, Allg. Teil, 22/22).
*
El §111 StGB dispone lo siguiente: "Provocación pública a la comisión de delitos
(1) Quien provoca públicamente, en una reunión o mediante la difusión de escritos (§11, apartado 3), a la comisión de un hecho antijurídico, será castigado como
un inductor (§ 26).
**
Por ello es acertado que el marco de pena previsto para las provocaciones del § 111,
apartado 2 StGB esté vinculado sólo de un modo mediato al establecido para la
Con el injusto parcial de la perturbación de la paz jurídica, esto es,
con el menoscabo de la vigencia de la norma desde la perspectiva del
afectado, se puede explicar también el aspecto no accesorio de la respon-
El apartado 2 del § 241 StGB extiende la punición prevista en el apartado 1 (vid.
supra la N. del T. Inmediatamente posterior a la n. 25) a "quien , en contra de su
propia convicción, simule frente a otro que sería inminente la realización de un
delito dirigido contra él o contra una persona que le sea próxima". El apartado 2
del § 126 efectúa una extensión equivalente respecto del delito previsto en su
aparado 1 (N. del T).
239
240
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
gún la configuración del caso, la instigación contra sectores de la población (§ 130 StGB), así como la incitación al odio racial (§ 131, 2
alternativa StGB) o a una guerra de agresión (§ 80 a StGB); en esa
medida no se trata de protección de un clima, sino de la protección de
seguridad cognitiva.34
Sin embargo no se trata en esos supuestos de un injusto de la preparación, sino únicamente del injusto parcial de una perturbación de la
paz jurídica. El autor se arroga actualmente tan solo la configuración de
la base cognitiva de la vigencia de la norma. En la medida en que la paz
"pública" o "interior" o adjetivada de otro modo no sea un sinónimo de
esta paz jurídica, sólo se puede constatar un ataque contra ella si, con
lesión del principio del hecho, se desprecia el ámbito privado del autor y
se lo castiga por una conducta que sólo será externa en el futuro, esto es,
si se define al autor como enemigo. En la medida en que se haya de evitar
esto, la pena por la conducta incriminada tiene que ser adecuada a la
circunstancia de que se trata de una pena por el quebrantamiento no de
una norma principal, sino de una norma de flanqueo, del mismo modo
que el marco penal de las amenazas o de la conminación de delitos (§§
241 y 126 StGB) no alcanza la severidad del previsto para la participación
intentada o para la constitución de asociaciones criminales terroristas.
Por último -y, de acuerdo con su importancia práctica, probablemente de un modo principal- se puede captar con ayuda de la perturbación
de la paz jurídica algo de la cooperación en asociaciones criminales o
terroristas. Ello vale ante todo para aquellas amenazas que son hechas
públicas por la asociación y que son demasiado difusas para ser captadas
por los tipos de las amenazas o de la conminación de delitos, como sucede
cuando se anuncia la prosecución de una actividad terrorista, lo que
puede significar muy diversas cosas que oscilan entre el asesinato, la detención ilegal con exigencia de alguna condición o los incendios. Pero
también sin un anuncio semejante se puede hacer patente por las acciones de la asociación (al igual que de cualquier banda35 o aun de un autor
único de delitos en serie) que cabe entender las acciones aisladas como
parte de una organización continuada. Ciertamente las operaciones futuras sólo resultarán ex re, en la mayoría de las ocasiones, de un modo
muy difuso, pero por la seriedad que demuestran los hechos ya ejecutados puede ser considerable el efecto intimidatorio.36 Puesto que toda
conducta que es fomentada por el grupo fomenta simultáneamente la
credibilidad de la amenaza, se puede fundamentar en tales casos un injusto del favorecimiento de la asociación.
lesión de la norma principal (ampliamente al respecto DREHER, Festschrift für
Gallas, 1973, pp. 307 y ss.). No se podría justificar en cambio que vaya más lejos
que el del § 126 StGB. (N. del T.).
34-
El efecto intimidatorio puede ser presumido; ello conduce (también en esa medida) a la puesta en peligro abstracto (supra I, 7). Pero la presunción no se puede
dirigir contra un "clima" futuro, sino tan sólo contra el menoscabo de la seguridad
cognitiva; con otras palabras, no cuentan las dudas sobre la legitimación de una
norma, lo que cuenta es la duda sobre la seguridad de los bienes.
35.
Con respecto a la posibilidad de tomar en cuenta la peligrosidad del modo de
ejecución (así BGHSt 8, 206, 208, para el contrabando en cuadrilla) en los delitos
que son ejecutados por una banda, vid. SCHILD, GA 1982, pp. 55 y ss., 63 y s., y 75 y s.
36.
Algo equivalente rige para la profesionalidad y la habitualidad, en la medida en
que se trate en estas características de elementos del tipo de injusto; sobre tales
características en cuanto elementos de la culpabilidad -en la configuración de
una infidelidad habitual hacia el Derecho- no se ha hecho con ello ningún
hallazgo. Respecto de la profesionalidad vid., STRATENWERTH, Festgabe für Schultz,
1977,pp.88yss., 105 y s.
241
3. En una consideración de conjunto, la protección de la paz jurídica sólo autoriza repoblaciones en los márgenes de la preparación que
no pueden modificar en gran medida de tala masiva que aquí se ha efectuado en su mismo núcleo, tanto más cuando el injusto de la perturbación
de la paz jurídica únicamente puede ser un injusto parcial en relación
con el injusto del quebrantamiento de la norma principal. Este dato, que
debería ser evidente en el Derecho penal de un Estado de libertades,
tampoco puede ser eludido mediante tipos dirigidos a la protección de un
clima. A primera vista estos tipos parecen ser algo correspondiente a los
tipos dedicados a la protección de la paz jurídica, pues una cantidad
media, aproximadamente, de seguridad cognitiva es una condición necesaria, pero no suficiente, de la vigencia de la norma; a la vigencia de la
norma pertenece además que la norma sea aceptada en la discusión pública y no sea puesta en cuestión permanentemente por cualquiera.
Expresado en términos drásticos: si un autor es penado por su conducta y,
simultáneamente, es recompensado por ella con una orden del mérito o
copiosamente obsequiado por algún particular, podría resultar como saldo que no se logre más que lo que se lograría si hubiese faltado cualquier
reacción. Parece por tanto imperiosa la necesidad de un tipo relativo a la
recompensa y aprobación de delitos (§ 140 StGB)*; tipo éste que desearía
tratar como ejemplo de todos los delitos de protección de un clima.
El § 140 StGB dispone lo siguiente: "Recompensa y aprobación de delitos. Será
castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa quien:
242
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
En una segunda consideración se muestra, no obstante, que la protección de la seguridad cognitiva en los tipos de las amenazas y de la
conminación de delitos sólo aparentemente puede ser equiparada con la
protección de una valoración sin contradicciones en el tipo de la recompensa y la aprobación. En los delitos de amenazas y de conminación de
delitos de autor se impone a la víctima y así se tiene éxito el hecho: en
virtud de la violencia realmente existente o de su simulación, no le queda a la víctima la posibilidad de orientarse racionalmente del mismo modo
que si no estuviese afectado por dicha violencia; las amenazas y la conminación de delitos son arrogaciones actuales de organización. Por el contrario, el
que recompensa y aprueba el delito se arroga en efecto una propia valoración,
pero no una organización ajena. Normalmente esta falta de consecuencias
imputables se oculta con la frase de que el que recompensa y aprueba
tendría que responder de una consecuencia sui generis del hecho, concretamente de haber creado un "clima" espiritual en el que podría proliferar
la realización de hechos consecutivos37 y éstos, es decir, las infracciones
de las normas principales, producirían entonces privaciones coactivas de
derechos. Esta interpretación del § 140 StGB como norma de protección
de un clima38 sugiere una responsabilidad por las consecuencias que no
se puede justificar. Recompensa y aprobación de delitos sólo pueden tener consecuencias nocivas si alguien se deja impresionar por ellas; pero la
cuestión de si es éste el caso constituye en principio, es decir, excepción
hecha de niños u otras personas que se encuentran en una situación de
inferioridad, un asunto propio de cada uno, puesto que no se ha empleado ningún medio coactivo. Del mismo modo que es, en principio, asunto
de cada uno si, de afirmaciones del tipo de que la situación sería tan
desesperada que habrían actuado correctamente todas las personas que
1. recompense o
2. apruebe públicamente, en una reunión o por medio de la difusión de escritos
(11, apartado 3), de una forma adecuada para perturbar la paz pública, uno de los
hechos antijurídicos mencionados en el § 138 apartado 1, números 1 a 5 o en el §
126, apartado 1, números 1 a 6, después de que hayan sido cometidos o intentados
de un modo punible" (N. del T.).
37. Como en nn. 27 y 28.
38. La suposición de una parte de la doctrina de que lo que se protegería aquí es el
sentimiento de seguridad jurídica de la población (HANACK, en LK, § 140 n. m. 1)
rebaja aún más el empeoramiento del clima a simple sospecha del mismo: algunas
personas piensan que habría otras que extraerían de la opinión del autor la conclusión de que se debería infringir el Derecho (cosa que el autor mismo no ha supuesto,
pues en otro caso se trataría ya del § 111 StGB).
243
hubiesen emigrado o se hubiesen suicidado, saca la conclusión de emigrar o suicidarse, así depende también de uno mismo si, ante la recompensa
o aprobación de una determinada conducta, sacude incrédulo la cabeza
o comienza crédulamente a construir bombas. Más aún, la garantía jurídica de que en la comunicación pública sólo se puedan transmitir
recomendaciones legales transformaría esa comunicación en una concesión: lo que en ella se puede hacer público está ya dado de antemano y
quien da a entender que disiente, se comporta ya delictivamente.
La prohibición de la recompensa y de la aprobación es una prohibición de articular una falta de respeto al ordenamiento jurídico. Una
prohibición semejante oprime la articulación de la realidad, tan pronto
como - c o n buenas o malas razones- se falte realmente al respecto del
ordenamiento jurídico.39 Si las razones de esa falta de respeto son de poco
peso -como en la cause célebre relativa al delito del opúsculo "Cómo empezó todo" 4 0 - no se necesita, en esa medida, ninguna prohibición. La
conducta sólo puede ser peligrosa cuando las razones convencen; y el
peligro aumenta con el poder de convicción. Cuanto más convincente,
tanto más intensamente delictivo: una conclusión probablemente sorprendente. Esta conclusión pierde no obstante su carácter chocante si se rebasa
el tipo del § 140 StGB y no se pone la conducta en referencia con delitos
ya cometidos, sino que se interpreta como participación en hechos futuros. Entonces -como en el caso de cualquier participación psíquica- no
es inhabitual que una aportación irresistible represente una contribución
delictiva en especial intensidad delictiva. Pero, en el caso del tipo del
que hablamos, la referencia a hechos futuros no es, en la medida en que
llegue siquiera a tener lugar, la obra de quien da la recompensa o efectúa
la aprobación, sino una aportación propia de los destinatarios. Según el
tipo, lo único que interesa es la toma de posición del autor respecto de
delitos ya cometidos. Cuando los destinatarios de las manifestaciones del
autor desborden este contexto, el autor sólo tendría que responder de
ello si hubiera colocado a los destinatarios en una situación de inferioridad o hubiese cooperado al menos en la selección de un contexto diferente.
Desde luego, en el caso de que alguien hable del pasado, pero deje claro,
guiñando un ojo, que es en el futuro en lo que está pensando, no se
39.
GRÜNWALD en LÜDERSSEN et al. (eds.), Vara Nutzen und Nachteü der SozialwissenschaftenfürdasStrafrecht, t. II, 1980, pp. 489,503 y s.; FETSCHE, op. cit., pp. 506 y ss.;
vid. también HASSEMER, Festschrift für Wassermann, 1985, pp. 325, 348 y s.
40. M. BAUMANN, Wie alies anfing; al respecto BGH NJW 1978, 58 y s.
244
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
245
precisa de un tipo relativo a la recompensa y a la aprobación de delitos,
pues ya la inducción, el conjunto de la participación psíquica y la provocación pública a la comisión de delitos (§§ 26 y s. y 111 StGB) captan tal
comportamiento.41 El tipo de la recompensa y la aprobación descansa, por
tanto, o bien en la necesidad de una pena de sospecha o bien en la confusión de la manifestación de una opinión hostil hacia el bien jurídico
con un quebrantamiento del Derecho. En cualquiera de los casos, el
fundamento no resiste en un régimen de libertades.
delitos, lo que ciertamente sucede en parte. Tales objeciones son válidas
con independencia de la respuesta que se dé a la pregunta de si se puede
establecer entre exposición y ejercicio de la violencia una correlación
positiva, pues aunque tal correlación exista, es tan poco plausible deducir de ello que tal correlación incumba al que efectúa la exposición de la
violencia, como deducir del poder de convicción de una recompensa o
aprobación de un delito que los hechos consecutivos incumben a quien
dio la recompensa o efectuó la aprobación.
No es preciso dar más detalladas explicaciones acerca de que las
objeciones citadas contra la posibilidad de conciliar la norma que sanciona la recompensa y la aprobación con la Constitución de un Estado de
libertades valen también, de un modo plenamente correspondiente, contra todos los demás delitos de producción de un clima y, por tanto, también
frente a la instigación contra sectores de la población y la apología de la
violencia42 y frente a la incitación al odio racial (§§ 130 y 131 StGB), así
como frente a la incitación de una guerra de agresión (§ 80 a StGB), en
la medida en que estos delitos no sirvan a la protección de la juventud o
no tengan un contenido de injusto de intimidación (de ello ya se habló
supra -II. 2-) o en la medida en que no sean simples desgloses43 de otros
Si, por consiguiente, el autor de los delitos de producción de un
clima tiene en sí derecho a realizar la conducta incriminada, aunque
ésta pueda tener un carácter no precisamente provechoso para la sociedad, para la legitimación de estos delitos sólo queda el camino de exigir
al autor que, por la magnitud del daño que se cierne, renuncie como un
sacrificio especial al ejercicio de su derecho, esto es, que realice una
contribución de carácter solidario para la eliminación de una situación
de necesidad no dominable de otro modo, en un sentido hasta cierto
punto correspondiente a la responsabilidad por el § 323 c StGB, relativo
a la omisión de socorro, a la que tendrían que asimilarse sin duda los
marcos penales (de los §§ 130, 131 y 140 StGB). Por cierto, una fundamentación semejante de los delitos productores de un clima contiene
simultáneamente una declaración de quiebra del régimen de libertades;
pues un Ordenamiento que regula por principio y sin alternativas la valoración que los ciudadanos han de realizar de la violencia o de la comisión
de delitos no es ya un régimen de libertades. Del paralelismo establecido
con la omisión de socorro se deriva solamente la modalidad de la prestación a realizar -un sacrificio especial-, pero no la legitimación para la
exigencia de tal prestación: la norma que sanciona la omisión de socorro
exige una acomodación a una situación de necesidad que sólo llega a ser
requerida en casos aislados; en las normas que protegen un clima se trata
por el contrario de una acomodación del comportamiento que se ha de
producir por principio en determinados ámbitos. La justificación de la protección del clima sólo se puede realizar en relación con tiempos de crisis
o, más precisamente, en relación con tiempos de crisis de legitimación^,
41.
Para ello tiene que concurrir más que la provocación a delinquir en el futuro de un
modo análogo, pues una simple provocación no da, según su sentido objetivo, ningún estímulo; más detalladamente al respecto supra respecto del § 111 en n. 33.
42.
Es digno de resaltar de qué modo tan abierto las personas que intervinieron en el
proceso legislativo quisieron con la norma contra la apología de la violencia no sólo
dirigir a través de la protección de bienes jurídicos la actitud valorativa de los
ciudadanos, sino ejercer la protección de bienes jurídicos mediante la dirección
de su actitud valorativa: en la exposición de motivos del Proyecto (BT-Drucks.
VI/3251 p. 6) se habla abiertamente del "fin de proteger al individuo en su desarrollo de la asunción de formas de comportamiento o actitudes agresivas"; y un poco
más tarde se aclara que ello se refiere "también a adultos2. Si se toma como
máxima general esta protección de las posibilidades de desarrollo mediante el
reforzamiento que les otorga el Derecho penal, se abren campos absolutamente
ilimitados para efectuar criminalizaciones.
43.
El § 80 a StGB pertenece al ámbito amplio del § 111 StGB, al igual que el § 130
StGB en su variante de la incitación al odio racial. El § 130 es también una sección
de la injuria colectiva (con una reducción de los requisitos exigidos en cuanto a la
determinabilidad del colectivo). De un hecho semejante a las injurias se trata en
el caso OLG Koblenz, StrVert., 14 y ss., con reseña en contra de GIEHRING, StrVert.,
1985, 30 y ss.; una educadora de una parroquia colgó junto a otras obras de jóvenes
de la misma edad, en un "espacio reservado para grupos juveniles", un collage de
un joven de quince años con la inscripción "todos los soldados son asesinos a
sueldo". El § 193 StGB [que contiene una causa de justificación específica para
las injurias realizadas en salvaguardia de legítimos intereses (N. del T.)] rige tam-
bien para estas secciones desgajadas de las injurias: ¿qué éxito promete tener una
educación de jóvenes, si a sus manifestaciones malogradas sucede del modo más
presto la censura?
44.
SCHERER, "Gesetzgebung im Belagerungszustand", en Blankenburg (ed.), Politik
der inneren Sicherheit, 1980, pp. 120 y ss., describe acertadamente la conexión de las
"prohibiciones de simpatía" y de las "prohibiciones de articulación" con crisis de
legitimación.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
en los que se tiene que tolerar una suspensión pasajera de la libertad a fin
de asegurar de un modo tanto más intenso su restablecimiento. Pero incluso entonces se trata sólo de normas con un período de vigencia
estrictamente limitado. Así se podría haber legitimado en los primeros
años tras la finalización del dominio nacional-socialista una prohibición
de aprobar los actos de violencia del nacional-socialismo.
son posibles situaciones, que quizá se dan incluso en este momento, en
las que normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su
poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga
de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que
rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de
ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa. Así como
la regulación de la incomunicación no ha sido, acertadamente, incorporada a la StPO* (otra cuestión es si ha sido bien ubicada en la EGGVG)**;
el Derecho penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro
alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de
ciudadano. El Código penal, en su actual configuración, oculta en no
pocos puntos el desbordamiento de los límites que corresponden a un
Estado de libertades.
246
Se objetará que esta crítica radica de los delitos productores de un
clima pasa por alto los problemas de estabilidad de las sociedades modernas. No discuto que también estas sociedades tienen una necesidad de
que se garanticen los valores; la comunicación, esto es lo que significa la
sociedad, solamente es posible sobre la base de un consenso valorativo.45
Lo único que pongo en duda es que sea necesario o razonable cubrir esta
necesidad por medio del Derecho penal. Que los delitos productores de
un clima no casen en el Derecho penal de un Estado de libertades no
significa que la correspondiente conducta sea deseable o al menos socialmente neutral, sino tan sólo que tal conducta no tiene ningún efecto
coactivo y que, por ello, tampoco se debería reaccionar contra ella con la
coacción del Derecho penal.
m
2. En resumen:
A) Parte General (criminalizaciones de conductas en el estadio
previo).
a) Cuanto más intensamente se optimice la protección de bienes
jurídicos, tanto más se define al autor como enemigo, sin un ámbito
interno (I. 3).
1. Para concluir la exposición de mis ideas, que probablemente
suenen algo liberales a la antigua usanza, acerca de un intento de definir
los límites de la actividad del Estado46, me permito efectuar una observación sobre lo contrario del Derecho penal de ciudadanos, esto es, sobre el
Derecho penal de enemigos. Con ello no me propongo relativizar todas
las afirmaciones anteriores mediante la recomendación de que el Estado
no se atenga a las mencionadas ataduras cuando resulte oportuno. Las
ataduras son constitutivas para el Estado de libertades; quien las desata,
abandona tal modelo de Estado. La existencia de un Derecho penal de
enemigos no es signo, por tanto, de la fortaleza del Estado de libertades,
sino un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente
45.
LUHMANN, Rechtssoziologie, t. I, 1972, p. 67; idem, Grundwerte ais Zivilreligion,
Archivio di Filosofía, fase. 2, 1978, 51 y ss., 68.
46.
W. VON HUMBOLDT, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeil des Staats
zu bestimmen, 1972, en especial las partes X (leyes de policía) y XIII (leyes crimináis). La apelación a aspectos parciales del minimalismo de HUMBOLDT respecto
del Derecho penal no significa la asunción de su minimalismo respecto del Estado
en su conjunto.
247
b) El principio "cogitationis poenam nemo patitur" designa un ámbito interno, que está delimitado, sin embargo, de acuerdo con
criterios naturalístico-sensibles y, por ello, casuales para el Derecho penal (I. 3).
c) El ámbito interno se tiene que orientar en un régimen de libertades al status del autor en cuanto ciudadano (I. 3).
d) Sin una conducta que sea tanto extema, como perturbadora (esto
es: una conducta que se arrogue una organización ajena), río
existe razón alguna para efectuar una indagación vinculante
del contexto interno del autor y, en particular, del aspecto subjetivo de su conducta (principio del hecho) (I. 4, 5 y 6).
Strafproze/tardnung (Código de procedimiento penal) (N. del T.).
*
Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Introducción a la Ley
de Organización de los Tribunales) de 27-1-1887 (N. del T).
248
GÜNTHERJAKOBS
e) Lo no dominable no es interno (I. 6).
f) Para la legitimación de los delitos de peligro abstracto hay que
distinguir:
aa) si se presume que la conducta típica daría lugar per se a un
peligro indominable (ejemplo: la conducción en estado de embriaguez) o
bb) si se trata del peligro de daños futuros, que son por su parte
aún dominables (ejemplo: la falsificación de documentos, en sus
variantes de producción de documentos ilegítimos y de falsificación de documentos legítimos (I. 7).
g) Los delitos de peligro abstracto de la clase citada sub f), bb) sólo
son conciliables con el principio del hecho si se atiende al peligro general de la conducta, no al peligro del específico contexto
de planificación en el que la conducta se encuentra (I. 7).
B) Parte Especial (criminalización de la lesión de bienes jurídicos
anticipados).
a) La vigencia de las normas puede ser menoscabada por el anuncio de su futuro quebrantamiento; un anuncio semejante infringe
una norma de flanqueo (II. 1 y 2).
b) La infracción de normas que protegen un clima favorable al Derecho no constituye la arrogación de una organización ajena
(II. 3).
8* LA AUTORÍA MEDIATA CON INSTRUMENTOS QUE
ACTÚAN POR ERROR COMO PROBLEMA DE IMPUTACIÓN OBJETIVA*
I.
EL CONTENIDO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
S
i se pretende que el Derecho penal sea una empresa racional,
el hecho y la pena han de desarrollarse en el mismo plano. Por
ejemplo, en el marco de una concepción preventivo-especial, definiendo
el hecho como lesión de un bien y la pena como protección frente a la
reincidencia, o, en una concepción de prevención general negativa, definiendo el hecho como mal ejemplo para el colectivo y la pena como
intimidación de ese colectivo. De acuerdo con la perspectiva que aquí se
defiende, esto es, la teoría de la prevención general positiva -cuya fundamentación no puede realizarse en este marco-, el hecho, en cuanto
expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la
norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es la confirmación de la vigencia de la norma. En este sentido, por ejemplo, el
autor de un homicidio expresa a través de su hecho que no hay respetar
la norma contra el homicidio; con la pena, sin embargo, se declara que
esa expresión carece de relevancia, que la norma sigue vigente.
Si, por lo tanto, lo decisivo no es la secuencia externa de hecho y'
pena, sino la relación que existe entre ambas en el plano de la comunicación, relación similar a la que existe entre afirmación y contestación,
deben existir -más allá de la constatación de los hechos exteriores- reglas sobre cuya base se pueda determinar el sentido de un hecho. En este
*
Título alemán: Mittelbare Taterschaft bei irrendem Werkzeug ais Problem der objektiven Zurechnung (manuscrito). Traducción de Manuel Cancio Meliá
(Universidad Autónoma de Madrid).
250
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
sentido, y utilizando un ejemplo, la tentativa de matar a otro de un disparo tiene el sentido de un intento de homicidio, mientras que el intento
de matar mediante oraciones no se entiende como proyecto en ese sentido. Entre las reglas en virtud de las cuales se decide en Derecho penal
cuándo una conducta tiene el sentido de ser normal y cuándo el sentido
de un hecho malo también están las reglas de la imputación objetiva.
Explicaré brevemente ambos conceptos, "objetiva" e "imputación".
Siempre existe un cúmulo de elementos que llevan a que tenga
lugar una perturbación social. Estas razones pueden ser atribuidas al autor, a la víctima o a terceros, o su rastro puede perderse de modo difuso en
la sociedad o en la naturaleza. Al realizarse la imputación, una de las
razones (o varias razones) se define como determinante, explicando de
este modo que surgiese la perturbación. Si se considera que la razón
determinante viene dada por el comportamiento defectuoso de una persona, se estará produciendo una imputación a esa persona. En este sentido,
la muerte de una persona puede serle imputada a aquél que ha disparado
sobre ella, o a otro que hizo creer a quien tenía el arma en la mano que
no estaba cargada, o a la víctima misma, si lo que sucedió es que ésta
entró de improviso en el campo de tiro de alguien que estaba practicando
tiro deportivo. Finalmente, también puede ocurrir que quede excluida la
imputación a una persona; en tal caso, lo sucedido se define como infortunio y queda explicado de ese modo; en este sentido, entonces podría
hablarse de una imputación a la naturaleza.
Esta imputación es objetiva porque para la valoración de la situación típica no son decisivas las opiniones individuales del autor, de la
víctima o del tercero acerca del significado del comportamiento, sino
que lo decisivo está en lo que una persona racional en el rol respectivo
tomaría como significado. Ciertamente, este estándar no es objeto de
garantía jurídico-penal per se: la cuestión acerca de si el hecho de no
haber alcanzado ese estándar genera responsabilidad, o, por el contrario,
puede ser reconducido, exonerando al sujeto, a ciertos defectos individuales que se consideran indisponibles, es una cuestión que ha de
decidirse en los siguientes niveles de imputación (configurando esa situación individual el objeto de valoración, mientras que la valoración,
de nuevo, se realiza en un juicio objetivo).
Puede decirse en la actualidad que las reglas de la imputación
objetiva, en virtud de las cuales se determina el significado de un comportamiento, están ampliamente reconocidas. Especialmente, está fuera
de toda discusión respecto de los delitos imprudentes -y debería estarlo
también respecto de los delitos dolosos- que un comportamiento realiza-
251
do en el marco de un riesgo permitido no tiene un significado contrario a
la norma, mientras que sí lo tiene cuando ese comportamiento ya no está
cubierto por un riesgo permitido. Sin embargo, hay una mayor discusión
sobre la imputación objetiva cuando varias personas intervienen conjuntamente, de modo final o no final. En todo caso, cabe constatar que en lo
que se refiere a la participación accesoria -se trate de coautoría o de
participación- cada vez son más las voces que sostienen que el comportamiento de participación no debe componerse con retazos de causalidad y
del lado subjetivo, sino que debe tener en su contenido el significado
objetivo -y, por tanto, independiente de la opinión del partícipe y de la
del autor principal- de constituir un favorecimiento del delito. Quien, por
ejemplo, satisface una deuda dineraria siendo consciente de que el acreedor invertirá inmediatamente la suma en la ejecución de un delito, y ello
de hecho sucede, no participa en el delito, a pesar de concurrir relación
de causalidad y conocimiento. Pues el nexo entre su conducta -es decir,
el pago de una deuda- y el comportamiento delictivo existe únicamente
por razón de la voluntad del acreedor (puede que a ello se sume la voluntad del deudor, pero tampoco la voluntad bilateral genera un sentido
objetivo), pero no forma parte del significado objetivo del comportamiento; éste, por el contrario, se agota en ser el pago de una deuda.
En lo que sigue, tomaré como presupuestas las cuestiones de detalle de la imputación en el ámbito de la participación accesoria; he tenido
recientemente ocasión de referirme a ello en una publicación en castellano
(G. JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, Madrid, 1996, capítulo III: La imputación objetiva en la participación. Accesoriedad y
prohibición de regreso, pp. 145 y ss.) y me remito a lo allí expuesto. A
continuación, me concentraré en la cuestión de la autoría mediata cuando
el instrumento está incurso en un error. Comenzaré con los supuestos en
los que la persona que lleva a cabo la ejecución yerra acerca de la realización del tipo o - e n los casos de identidad de la persona que yerra y
víctima- acerca de las consecuencias autolesivas de un comportamiento.
Por lo tanto, en primer lugar, nos encontramos ante un instrumento no
doloso o -puesto que en el caso de la autolesión queda excluida desde un
principio la concurrencia de dolo típico- un instrumento cuasi-no doloso.
E.
ERROR DE TIPO Y SITUACIONES SIMILARES
A.
Concepto de error
Comenzaré exponiendo qué es lo que aquí se entiende por error/ -'
Ciertamente-, el desconocimiento inevitable de la realización del tipo/jev 'V-
252
GÜNTHERJAKOBS
del injusto constituye un error; en lo que sigue, se intentará demostrar
que en algunos supuestos, de lo que se trata es incluso de la exclusión de
la imputación objetiva, es decir, que el desconocimiento ni siquiera resulta relevante. Más difícil resulta tomar una decisión acerca del ámbito
de lo evitable. La solución más adecuada sería la de tratar cualquier
clase de desconocimiento que dé lugar a exoneración total o parcial como
error al menos parcial. De este modo, quedaría excluido aquel desconocimiento que no exonera, derivado, por ejemplo, de indiferencia. También
cabe proceder así en el campo del desconocimiento del injusto: conforme
al Derecho penal alemán, el mero hecho del desconocimiento no exonera por sí mismo, sino que el criterio decisivo está en las razones de ese
desconocimiento (§ 17, inciso 2 StGB)*. Por lo tanto, la Ley reconoce
que un desconocimiento del injusto fundado en indiferencia no afecta a
la responsabilidad. Sin embargo, la situación es distinta cuando se trata
del desconocimiento del tipo. En este ámbito, la Ley sigue anclada en
una distinción psicologizante, lo que significa que el desconocimiento
del tipo derivado de indiferencia tiene el efecto de exonerar ya por el
mero hecho de concurrir ese desconocimiento. Si a pesar de este defecto
del Derecho positivo los supuestos de desconocimiento del tipo por
indiferencia no se trataran como errores, en los casos en los que se produce una colaboración con un autor de estas características quedaría
excluida -al no concurrir, precisamente, error- la autoría mediata; sin
embargo, también habría que excluir la concurrencia de una participación accesoria, ya que ésta tiene como presupuesto en el Derecho penal
alemán la existencia de un hecho principal doloso (sin conocimiento positivo, y, por lo tanto, también en los casos de indiferencia irreflexiva del
autor principal, no cabe participación accesoria, §§ 25, párrafo 2, 26, 27,
párrafo 1 StGB"). Por lo tanto, los supuestos de desconocimiento por
*
El § 17 StGB dispone:
"Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento de la comisión del
hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad cuando
no pudiera evitar el error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser
atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1". (N. del T.).
**
Los §§ 25, 26 y 27 StGB disponen:
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
253
indiferencia frente al tipo habrán de ser tratados conforme al Derecho
alemán como casos de ficción de error, aunque en la medición de pena
deberá tenerse en cuenta que bajo el nomen de la autoría mediata se
están tratando casos que desde el punto de vista material son de participación. Sin embargo, en los supuestos de autolesión del instrumento, por
otra parte, puede conectarse de nuevo directamente con la situación
material: el hecho de que la provocación a una autolesión realizada con
indiferencia frente al tipo quede impune no abre -a diferencia de lo que
sucedería en el ámbito de la provocación a una heterolesión ejecutada
con indiferencia frente al tipo- una laguna. El requisito de dolo para el
hecho principal en la participación accesoria también tiene efectos negativos en los supuestos de errores que no están motivados por indiferencia;
pues tiene como consecuencia que el elemento de participación (el error
del otro es evitable) que aparece junto a la autoría mediata (el otro yerra) no puede ser aprehendido correctamente, sino que queda confundido
como elemento de la autoría mediata.
B.
Riesgo permitido
En el ámbito de la autoría mediata falta aún un tratamiento exacto
de la imputación objetiva. Ciertamente, en determinadas cuestiones, el
traslado de conceptos no es en absoluto problemático: probablemente,
nadie pondrá en duda que ha de quedar excluida la imputación cuando
el comportamiento del hombre de atrás quede dentro del riesgo permitido. Por decirlo con un ejemplo: si el propietario de un hotel hace creer a
uno de sus huéspedes que la habitación al lado de la suya está vacía,
cuando en realidad está ocupada, y el huésped, en la creencia de que no
hay nadie en la habitación contigua, convierte la pared en un colador
con un arma de fuego, el propietario del hotel, a pesar de su mentira, no
ha creado un riesgo de entidad relevante (excluyendo situaciones especiales que posiblemente sean comunes en las películas del oeste), y por ello
su comportamiento no tiene el significado de una conducta homicida. ,'
En el ejemplo enunciado, lo decisivo es si el sujeto que yerra pone
en marcha el curso lesivo inducido por el error. Pero también a la hora de
analizar la cuestión acerca de si siquiera se ha producido un error, proba-
"§ 25. Autoría. (1) Será penado como autor quien cometa el hecho punible por sí
o por medio de otro. (2) Si varios cometen el hecho punible en común, cado uno
de ellos será penado como autor (coautores).
§ 26. Inducción. Será penado como inductor con la misma pena que el autor
quien haya determinado dolosamente a otro a la comisión dolosa de un hecho
antijurídico.
§27. Complicidad. (1) Será penado como cómplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico. (2) La pena
del cómplice se determina con base en la amenaza de pena al autor. Ha de ser
atenuada conforme al § 49, párrafo 1". (N. del T).
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
blemente esté fuera de discusión la necesidad de tener en cuenta el
riesgo permitido. También sobre este punto un ejemplo: si alguien cede
un vehículo a un conductor irreprochable hasta ese momento y que tiene
permiso de conducción, no se le imputará a aquel que éste produzca algún daño con el vehículo a causa de una repentina alteración de sus
facultades mentales debida a la edad; pues la expectativa de que no se
produjera un defecto intelectivo se mantenía dentro del riesgo permitido.
C.
J.
255
GÜNTHERJAKOBS
254
Competencia por comportamiento ajeno aquejado de error
Principio
Cuando la probabilidad de que el otro sujeto resulte ser un instrumento inmerso en un error y que como tal vaya a desencadenar un curso
lesivo supere la medida que debe estar permitida en cualquier situación
vital, parece a primera vista que siempre será necesario tener en cuenta
este hecho. Pero la cuestión no es tan sencilla. Pues el contacto diario
entre los seres humanos sólo funciona si éstos se tratan mutuamente como
personas, esto es, como portadores de determinados roles, lo que significa
que en principio es asunto de cada uno procurarse la competencia para
cumplir con sus respectivos cometidos. Si no concurre un elemento adicional, un error es un defecto de quien yerra. Dicho de otro modo: quien
espera de los demás personalidad, ha de procurarse a su vez personalidad.
Un ejemplo: quien presta a otro un martillo, y éste, al clavar un clavo
para colgar un cuadro, se golpea en el dedo y además alcanza al cuadro
-cuyo propietario a su vez es otro-, no es autor mediato a través de un
instrumento que se autolesiona y que destruye cosas ajenas por error (aunque partamos de que el error no deriva de una indiferencia frente a los
hechos por parte de quien usa el martillo), sino que ha ejecutado un acto
socialmente adecuado -aunque viese venir lo que iba a suceder-, cuyas
consecuencias en nada le atañen, sino que son asunto de quien usa el
martillo.
Ciertamente, esta solución de momento no es más que una intuición, pero puede ser fácilmente fundamentada: cuando las personas
mantienen contactos cotidianos, ni se vinculan a toda la esfera de la otra
persona, ni introducen en el contacto, por su parte, la totalidad de la
suya, sino que lo que hay de común se agota en un sector delimitado con
mayor o menor claridad, es decir, queda limitado a los roles en los que
entablan relación; en todo caso, lo común no lo abarca todo. De lo contrario, sería sencillamente imposible la interacción cotidiana: el comprador
debería tener en cuenta la religión del vendedor, el abogado que asesora
a un empresario debería preocuparse de las aficiones de éste. Dicho brevemente, se produciría una situación que habría que denominar coagulación
social: la orientación recíproca hacia los demás absorbería todas las fuerzas, y al final, al alcanzar una interpenetración mutua completa, ya nada
sucedería, pues todos serían iguales a todos. A modo de ejemplo: quien
responde a un mero conocido a la pregunta cotidiana de cómo está relatándole realmente los altibajos de sus vivencias subjetivas, rápidamente
se dará cuenta de que ha quebrantado su rol, pues vincula a quien ha
planteado la cuestión con mayor densidad de lo que permite una relación de meros conocidos.
Probablemente, estas reflexiones no necesitan de una exposición
más amplia. Constituyen la llave para la comprensión de la imputación
objetiva en los casos de confluencia de varias personas, es decir, en la
participación accesoria, o, en lo que aquí interesa, en la autoría mediata:
en el marco de un contacto social no se genera una comunidad total,
sino sólo parcial, limitada a determinado ámbito. Refiriendo esto a los
errores del otro, ello significa que ha de fundamentarse que sea necesario tenerlos en cuenta, es decir, que debe constatarse una competencia
del hombre de atrás respecto del comportamiento erróneo del otro.
De este modo, se ha alcanzado una conclusión provisional: el hombre de atrás sólo responderá de un comportamiento de otro que actúa por
error en caso de que concurra competencia. Pero ¿cuándo existe tal competencia? Puesto que se trata del comportamiento de una persona que
actúa por error, cabe pensar en dos fundamentaciones (que son acumulables y de hecho concurren con frecuencia conjuntamente en un mismo
supuesto): en primer lugar, puede suceder que la relación del hombre de
atrás hacia el comportamiento del otro tenga como consecuencia que sea
cometido de aquel tener en cuenta el error de éste. En segundo lugar,
puede que sea su relación con el error del otro lo que dé lugar a su
obligación de considerar el comportamiento de éste.
2.
Competencia primaria por el comportamiento
En la primera de las vías enunciadas, que conduce al error a través
del comportamiento, el hombre de atrás no realiza una prestación neutral
cualquiera, una prestación socialmente adecuada de las que se pueden
obtener y ofrecer legalmente en cualquier contexto, sino que hace algo
que fomenta de modo específico aquel comportamiento acerca de cuyas
consecuencias negativas el otro yerra, por lo que el hombre de atrás no
puede ser distanciado de este comportamiento. Por consiguiente, se com-
'
256
GÜNTHERJAKOBS
porta de tal manera que en cuanto el otro actúe de modo delictivo, el
hombre de atrás estará participando en ese delito, sea como coautor, inductor o cómplice. Ahora bien, aquí lo que interesa es la responsabilidad
del hombre de atrás precisamente en los supuestos en los que el otro no
actúa de modo delictivo, al estar inmerso en un error, y este error no
atañe directamente al hombre de atrás. Sin embargo, sigue siendo competente, desde luego, por el favorecimiento del comportamiento que
desencadena el daño, y cuando ese comportamiento sea el de una persona que actúa por error, la competencia por el comportamiento obliga al
hombre de atrás a tener el cuenta la cualidad de tal comportamiento
como conducta realizada por error. Dicho de otro modo: un error que per
se es asunto de quien yerra se convierte también en asunto del hombre de
atrás cuando éste entra en el contexto específico del comportamiento del
otro condicionado por el error. Un ejemplo: se le comunica a un tirador
que la línea de tiro está libre de obstáculos, lo que -sin que el tirador
pueda percibirlo- no es cierto; la persona encargada de administrar y
entregar las armas dispone de indicios que indican que la suposición de
ausencia de obstáculos es errónea; a pesar de ello, hace entrega del arma
al tirador, lo que, conforme a las reglas acordadas, sólo es admisible en el
momento inmediatamente anterior a disparar; una persona resulta lesionada. El encargado de las armas ha hecho posible de modo específico el
disparo (ese es el significado objetivo de la entrega del arma en el contexto descrito); por ello, el error del tirador se convierte también en asunto
suyo. Sin embargo, la cuestión sería distinta si alguien hubiera averiguado para el tirador, que sin esta información no hubiera proseguido, la
puntuación de su anterior disparo; también este comportamiento causa
el siguiente disparo (el tirador se habría negado a seguir sin conocer el
dato), pero no significa nada en relación con el disparo siguiente, sino
que deja abierto -también en el contexto descrito- lo que ocurra a continuación.
Dicho brevemente: una aportación que constituiría participación
en el hecho de un sujeto responsable, fundamenta una autoría mediata
cuando el otro no es responsable (y ello es previsible con un grado de
probabilidad que se sitúa fuera del riesgo permitido, cfr. supra II B). Si se
contrapone al comportamiento responsable una conducta no responsable
en cuanto comportamiento natural desde la perspectiva jurídico-penal,
se alcanza una conclusión que es prácticamente trivial: aquello que constituye participación en cuanto favorecimiento de un comportamiento
responsable, pasa a ser ejecución propia del hecho cuando supone el
manejo de elementos de la naturaleza.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
3.
257
Competencia primaria por el error
La segunda vía de fundamentación discurre en sentido opuesto: es
a través de la competencia por el error del otro como se llega a la competencia por el comportamiento de éste. Ha de subrayarse de nuevo que el
mero hecho de la existencia de un error de quien ejecuta no constituye
per se una razón para imponer al hombre de atrás que lo deba tener en
cuenta. Las razones del déficit cognitivo pueden encontrarse en un descuido de quien actúa por error, o en el hecho de que cuenta con un nivel
de información insuficiente, y puede que ello, a su vez, sea competencia
de una tercera persona, o que la situación sencillamente deba calificarse
de infortunio. Un hipotético deber del hombre de atrás de tener en cuenta tales defectos le impondría algo que nada tiene que ver con el contacto
que mantiene con la persona que yerra. Puede ocurrir que existan razones especiales para ello (cfr. sobre esto infra II C 4), pero sin que concurra
tal razón especial, no es posible ampliar el marco de un contacto social
entablado. El establecimiento de un deber de tener en cuenta todos y
cada uno de los posibles defectos conduciría -dejando de lado que sería
de imposible puesta en práctica- a un sistema de paternalismo mutuo
que ahogaría toda libertad. Un nuevo ejemplo: alguien compra a un minorista cinco kilos de sal común. Al inquirir el vendedor de pasada el
porqué de la adquisición de cantidad tan elevada, el comprador afirma
querer utilizar la sal como fertilizante para sus orquídeas. Las orquídeas
no sobreviven a tal tratamiento, como el vendedor supo desde el primer
momento. Ciertamente, el comprador actuó por error; si se le había "ocurrido" el método, el error era gravemente imprudente, si había leído algo
similar en algún sitio, imprudente, y si fue asesorado de mala fe por un
experto, en su rol de lego, el comprador ni siquiera actuó de modo objetivamente imputable, sino que se mantuvo dentro del marco del riesgo
permitido (tratándose de una autolesión: del riesgo conforme a los deberes de autoprotección). Pero sea esto como fuere, al vendedor no le atañen
en nada esos elementos internos de la organización del comprador, mientras no haya entrado en el terreno de la asesoría en materia de fertilizantes
de orquídeas; de lo contrario, su ámbito común con el comprador se limita al contrato de compraventa. También es irrelevante a quién pertenezcan
las orquídeas, es decir, que el comprador maltrate plantas propias o ajenas; pues todo eso está fuera de la relación de intercambio que es el
contrato de compraventa. Formulado de modo abstracto, lo acabado de
exponer significa lo siguiente: nadie es instrumento de otro por el mero
hecho de saber menos que éste, con independencia de que el error sea
evitable, inevitable o que ni siquiera sea competencia del sujeto que
yerra disponer de más conocimientos; por el contrario, se ha de fundamen-
258
GÜNTHERJAKOBS
tar que le corresponde relevancia jurídica al defecto fáctico de dirección
del comportamiento para que pueda hablarse de autoría mediata.
¿Cómo puede generarse la competencia del hombre de atrás? En
primer lugar, puede suceder que el contacto social se extienda al defecto
cuando alguien asume el cometido de responder de los defectos cognitivos que el otro presente. Ello tiene lugar, aunque sólo en el sentido de
una asunción parcial, cuando alguien se confía a la dirección de un especialista. A modo de ejemplo: un electricista debe evitar que su cliente
toque el cable eléctrico cuando éste aún no está aislado; de lo contrario,
responde de las consecuencias, como autor mediato de un delito de lesiones por medio de un instrumento cuasi-no doloso. También puede ocurrir
que el autor mediato se haga pasar por especialista sin serlo: quien afirma
conocer la situación y ser competente para dar consejos, debe quedar
vinculado a esa representación de su propia persona. Aquí han de ubicarse los casos más comunes, es decir, todos aquellos en los que el autor
mediato desempeña el papel de un consejero y produce el error del otro a
través de sus consejos.
La situación es similar cuando alguien introduce a otro en su ámbito espacial de organización: en tal caso, la persona que obra de ese
modo debe ocuparse de que queden dominadas todas las fuentes de posibles daños que no sean de común conocimiento por existir en cualquier
contexto. De nuevo, un ejemplo: el anfitrión debe alertar a sus huéspedes cuando la araña del salón corra peligro de desplomarse al más mínimo
roce; pero si lo que ocurre es que un alocado huésped se balancea despreocupadamente colgado de ella, no le compete al anfitrión el riesgo de
caída que ese comportamiento entraña.
También queda fundamentada la competencia cuando el hombre
de atrás y el otro se ponen de acuerdo respecto del comportamiento a
llevar a cabo por el otro y ese comportamiento aparece en su comunicación como comportamiento sin consecuencias negativas. Este es el caso,
especialmente, cuando el comportamiento debe realizarse en interés del
hombre de atrás; entonces, el otro puede esperar que el ruego no se le
plantee sin hacer referencia al riesgo de que él incurra en errores difícilmente evitables o incluso de imposible evitación de no recibir ayuda a
este respecto. A modo de ejemplo: quien pide a otro que le alcance un
cuchillo extremadamente afilado, deberá avisar de esa característica del
instrumento, a menos que ello sea de común conocimiento entre los intervinientes. Pues de lo contrario, el comportamiento sería socialmente
incongruente: sólo podría comportar desventajas para el otro. Probablemente haya que llegar a la misma conclusión cuando el comportamiento
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
259
sirva, en principio, al otro, pero sea el hombre de atrás el que aconseje su
realización; ese consejo sólo puede significar que el hombre de atrás no
conoce obstáculos relevantes. Por ello, existirá autoría mediata cuando
el hombre de atrás se percata de que el otro yerra, y le anima a llevar a
cabo un determinado comportamiento en el curso del cual el error produce consecuencias lesivas.
Estos casos, desde luego, sólo se refieren a sectores parciales del
principio general conforme al cual quien vulnera un derecho a la verdad,
responde de las consecuencias, como sucede siempre que se vulnera un
derecho. Igual que responde por homicidio quien priva a la víctima de su
ropa, de modo que muere de frío, o de su alimento, de modo que muere
de hambre, o que responde por detenciones ilegales quien quita al paralítico su silla de ruedas, responde aquel que infringe el deber a la verdad
de la desorientación que de ello derive. Por lo tanto, quien miente en un
ámbito en el que es garante de la verdad, o quien calla en un ámbito en
el que debe garantizar una información, adquiere competencia respecto
del déficit de información en la organización del otro; pues vulnera el
sector común garantizado por el ordenamiento jurídico. Además de las
afirmaciones mendaces verbales o escritas, han de traerse aquí a colación especialmente aquellos supuestos en los que la configuración del
mundo exterior generadora de riesgo está camuflada como configuración
socialmente adecuada -y es en este sentido mendaz-, de modo que otros
sólo pueden comportarse como si no existiera peligro alguno. Quien envía un paquete lleno de explosivos, utiliza al cartero como instrumento,
quien envenena alimentos en el supermercado, al consumidor, quien
desconecta los frenos de un automóvil, al conductor, etc. En los dos últimos casos, no se trata de una vulneración del derecho de propiedad, sino
del derecho a la verdad, como queda demostrado por el hecho de que la
responsabilidad sigue existiendo cuando las cosas son propiedad del mismo autor y otros hacen uso de ellas, al menos cuando se trate de un uso
autorizado.
Por regla general, la víctima en estos casos no sólo actúa -en contra de la denominación habitual- sin dolo típico o de modo cuasi-no
doloso; lo que sucede es que la producción del resultado ni siquiera le es
objetivamente imputable. Ciertamente, también puede haber casos en
los que el engaño no excluya la cognoscibilidad de un riesgo de lesión; en
tales supuestos, la ausencia de dolo (si el comportamiento resulta
objetivamente imputable también en los demás aspectos) pasa a ser relevante. Incluso puede suceder que el engaño no sea óbice para que
concurra un error evitable -y, por lo tanto, imprudencia- en el otro: en-
260
GÜNTHERJAKOBS
tonces, la imputación se divide en una parte que afecta al hombre de
atrás y otra referida a quien ejecuta; aquí dejaré fuera de consideración
esta cuestión, ya que no afecta de modo específico a la imputación objetiva.
Tampoco podrá fundamentarse la autoría mediata sin la concurrencia de una vulneración de derechos en aquellos casos en los que el
hombre de atrás dispone de modo engañoso la realidad exterior. A modo
de ejemplo: quien guarda veneno en su frigorífico no responde de las
lesiones que sufra el ladrón que lo ingiere. O un ejemplo relativo a una
omisión del sujeto que yerra: una persona está a punto de descubrir en el
marco de su actividad un riesgo y de neutralizarlo, siempre que se la deje
en paz; pero alguien que conoce la situación y que desea la realización
del riesgo implica a esa persona en una interesante conversación, de modo
que no advierte el riesgo; quien ha desviado la atención no responde por
las consecuencias del riesgo, a pesar de haber realizado una aportación
causal, ya que no ha vulnerado ningún derecho a la verdad (y tampoco
concurre una vinculación específica de la conversación con la omisión
del salvador en potencia, de modo que tampoco hay competencia por el
comportamiento). Ciertamente, existen complicadas cuestiones de delimitación en cuanto al alcance del derecho a la verdad, pero ello no pone
en duda el principio como tal, al igual que sucede en otros casos de
vulneración de un derecho. Pues en principio cabe dar una respuesta tan
clara a la cuestión acerca de qué constituye una vulneración del derecho a la verdad como a la cuestión de qué es una vulneración de la
propiedad o de la libertad.
4.
Razones especiales
Cuando no concurra una vulneración del derecho a la verdad y,
por consiguiente, no exista competencia respecto de la desorientación
del otro, puede que de todos modos se genere responsabilidad por la lesión en virtud de determinadas razones especiales. Este es el casos cuando
el hombre de atrás es garante, con independencia del defecto concreto,
de que no se produzcan determinadas puestas en peligro, o de la indemnidad de un determinado bien. Se trata de una constatación trivial: aunque
cierto comportamiento no sea delictivo por una determinada razón, puede que lo sea por otra distinta. A modo de ejemplo: aunque no entra en
el ámbito de competencia del propietario de una vivienda cuando un
ladrón confunde el arsénico guardado en un vaso con azúcar, sí que es
competente para evitar que éste le entregue la sustancia a sus hijos -del
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
261
propietario- para que la coman, pues debe responder per se del bienestar
de éstos. Y si bien el responsable de una central nuclear no es garante de
que unos ladrones no se pongan a sí mismos en peligro despreciando todas los avisos de peligro, sí que es garante de que los ladrones no se
lleven material radioactivo que entre en contacto con terceras personas.
Estas razones generadoras de responsabilidad no están vinculadas de modo
específico a la autoría mediata, como puede advertirse con facilidad sobre la base del hecho de que operan también en caso de concurrir dolo
en la persona que ejecuta el comportamiento.
Concurre una ulterior razón para la afirmación de autoría mediata
cuando el otro no es una persona de por sí responsable, sino que se encuentra en una situación de inferioridad constitucional, como un niño o
una persona aquejada de una enfermedad mental. Quien mantiene relaciones con tales personas, debe tener en cuenta su debilidad. Esto, a su
vez, no deriva del mero hecho de la situación de inferioridad, sino de la
determinación normativa de integrar en la mayor medida posible en la
sociedad a las personas constitucionalmente débiles. En este sentido, no
se trata tan sólo de un deber de verdad cualificado, sino de deberes más
amplios de tener en cuenta la situación de debilidad. Pues cuando un
niño de corta edad quiere comprar una caja de cerillas, no basta con que
se le exponga claramente la verdad sobre los riesgos que comporta jugar
con fuego -puede que el niño desee precisamente realizar tales juegos
por el atractivo que representan esos peligros-; por esta razón, la venta
no debe tener lugar, aunque se lleve a cabo una información veraz. En
este ámbito, ya no se trata de la problemática de la autoría mediata con
un instrumento que actúa por error, de modo que se pueden dejar de
lado las cuestiones de detalle. A pesar de ello, permítaseme la indicación
de que no hay razón alguna para extender la autoría mediata más allá del
ámbito de la debilidad del otro motivada por su peculiar constitución;
respecto de aquellos defectos -especialmente también los defectos de
conocimiento- que no vengan condicionados por esa especial constitución, regirán las reglas antes desarrolladas. Ejemplo: el empleado de una
droguería no tiene la obligación de enfrentarse a la ilusión, generada por
la publicidad, de que determinadas sustancias dan belleza, a no ser que
haya asumido en la compraventa el asesoramiento, y ello regirá tanto si la
cliente es una chica de 16 años como si es una mujer de sesenta.
Cuando ni concurra una vulneración del derecho a la verdad ni
una razón especial, en un ordenamiento jurídico -como el alemán- que
penaliza la dejación de deberes de auxilio puede que exista responsabilidad por la "omisión" de prestar auxilio. Esta responsabilidad conlleva una
262
GÜNTHERJAKOBS
pena que es considerablemente inferior a la que corresponde a la comisión y a la omisión de garante, y queda limitada, además, a supuestos de
lesiones graves. Por consiguiente, si en el caso enunciado en último lugar
se trata de lesiones graves a la salud, el empleado de la droguería no
responderá por éstas, pero sí -de modo claramente atenuado- por no
cumplir con la solidaridad mínima.
III.
ERROR SOBRE EL INJUSTO
Lo expuesto hasta el momento puede ser trasladado en el plano
teórico sin quiebra alguna desde el plano del tipo y de la relación subjetiva hacia la realización del tipo al plano del injusto y de la relación
subjetiva hacia la realización del injusto. Por consiguiente, también en el
ámbito de la conciencia de antijuridicidad, lo decisivo no es el mero
hecho del desconocimiento del otro, sino la competencia del autor mediato por lo que acontece, sea como competencia por el comportamiento
del otro y, a través de ella, por el error, sea como competencia por el error
y de este modo también por el comportamiento. Sin embargo, desde el
punto de vista práctico es éste un ámbito claramente restringido, ya que
la autolesión del instrumento carece aquí de relevancia. Ciertamente, es
posible construir casos en los que -de modo análogo a la provocación de
un error sobre el injusto- se induce a un error sobre el deber de protección de los bienes propios, de modo que el otro piensa que su autolesión
se encuentra jurídicamente desvalorada y por ello descuida la protección
de sus bienes (de modo análogo a la falta de cuidado de bienes ajenos en
el ámbito del error sobre el injusto); sin embargo, tales constelaciones de
casos son completamente irrelevantes en la práctica.
Por lo demás (y también en los casos de autolesión, si éstos llegan a
producirse), regirán las reglas antes desarrolladas. En este sentido, en un
primer grupo de casos, el hombre de atrás puede adquirir competencia
por el comportamiento realizado por el otro, cuando éste actúa en un
error sobre el injusto, mediante la realización de una aportación que favorece de modo específico ese comportamiento. Un ejemplo al respecto:
el hombre de atrás rellena por el otro -quien desconoce el deber de declarar las rentas obtenidas en el extranjero aunque no medie un
requerimiento especial- la declaración fiscal dejando las correspondientes lagunas, de modo que el otro tan sólo la firma y entrega: autoría
mediata del delito fiscal. En el segundo grupo se trata de una competencia por el error y, a través de él, por el comportamiento. Variando el caso
anterior, el hombre de atrás, como asesor fiscal, aconseja de modo inco-
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
263
rrecto al otro, que presenta la correspondiente declaración: igualmente,
autoría mediata. Y también aquí no responde quien sin realizar un favorecimiento específico del comportamiento y sin concurrir competencia
por el error pone un factor causal del comportamiento del otro mediante
una prestación socialmente adecuada, por ejemplo, suministrando tinta y
papel para una declaración fiscal incorrecta. Finalmente, puede que concurran razones especiales para la génesis de responsabilidad que no estén
relacionadas con una posible autoría mediata: en este sentido, por ejemplo, el propietario de una empresa está obligado a evitar que su factor
presente una declaración incompleta, con independencia de que el factor la realice con o sin conocimiento del injusto.
IV
ERROR SOBRE EL CONTEXTO DE COMPORTAMIENTO, ESPECIALMENTE EN CASOS DE AUTOLESIÓN
En lo expuesto hasta ahora, el error de la persona que ejecuta el
comportamiento iba referido a la tipicidad de su conducta, a su carácter
de autolesión o al injusto. ¿Qué sucede cuando no se yerra acerca de las
circunstancias enunciadas, sino acerca de la necesidad de realizar un
comportamiento típico, de autolesionarse o de abandonar a bienes propios para que sean lesionados por terceras personas, o de cometer un
injusto?
En lo que se refiere, en primer lugar, a las heterolesiones, se trata
de la suposición errónea de situaciones de justificación o de exculpación.
De nuevo, el hecho psíquico de la concurrencia de un error por sí sólo no
puede generar competencia del hombre de atrás. Sin embargo, éste puede adquirirla favoreciendo de modo específico el comportamiento del
otro o por medio de una especial relación con el error. Puesto que en esta
medida no aparecen peculiaridades relacionadas con el carácter erróneo
del comportamiento, me limitaré a proponer un ejemplo en el que no hay
responsabilidad: un vecino percibe desde la casa contigua a la suya, que
está cerrada, durante días, ciertos sonidos que parecen ser el llanto ¿le
un niño desvalido. Finalmente, le pide prestado a otro vecino determinadas herramientas para violentar la cerradura de la casa de la que provienen
los sonidos. Este vecino se había ocupado ya en otra ocasión del asunto y
sabe que se trata de un sistema de ventilación defectuoso. Mientras que
este segundo vecino le preste las herramientas al primero sin una finalidad concreta, queda exento -sin perjuicio de otras razones especiales,
como, por ejemplo, el haber asumido el cuidado de la casa de quien está
ausente- de responsabilidad de los daños en la puerta.
264
GÜNTHERJAKOBS
Tratándose de una autolesión, no hay justificación ni exculpación,
pero cabe establecer supuestos análogos a la justificación (mientras que
las situaciones análogas a la exculpación son tan irrelevantes como los
errores sobre el deber de autoprotección, es decir, las situaciones análogas al error sobre el injusto): quien sacrifica bienes propios para evitar
pérdidas mayores actúa con igual racionalidad que un autor que se
encuentra en un estado de necesidad justificante. A modo de ejemplo: si
quien con ocasión de un incendio de la casa del vecino usa una manguera de agua para apagar el fuego -aún a riesgo de que el agua a su vez
produzca daños- actúa en estado de necesidad, entonces actúa en cuasiestado de necesidad quien en la misma situación, pero tratándose de su
propia casa, asume los daños producidos por el agua. Y de igual modo que
la suposición errónea de que la casa del vecino arde da lugar a un estado
de necesidad putativo, se tratará de un cuasi-estado de necesidad putativo
cuando se crea que es la casa propia la que arde.
En lo que se refiere a la competencia del hombre de atrás, no hay
ningún elemento especial que constatar cuando ésta se refiere al error.
Quien hace creer a otro que su casa arde, responderá por los daños que
éste produzca -dentro del marco de lo racional- al intentar salvarla. Pero
aquella competencia que se refiere sólo de modo mediato al error y de
manera directa al comportamiento, sí presenta especiales características,
pues la autolesión -a diferencia de la heterolesión- es un acontecer que
per se se encuentra permitido. Por ello, no es suficiente para generar responsabilidad que el hombre de atrás favorezca determinado
comportamiento de autolesión; por el contrario, ha de estar claro que el
favorecimiento del comportamiento se produce de modo específico en un
contexto en el que -aparentemente- su realización es necesaria. El propietario de una casa puede rociar de agua su tejado cuando le plazca, y si
todos que favorezcan específicamente tal conducta tuvieran que garantizar que se van a alcanzar los fines que el propietario se ha representado,
nadie podría atreverse a llevar a cabo tal favorecimiento. Sólo si el hombre de atrás convierte en asunto suyo no sólo el hecho de rociar la casa
con agua, sino también la lucha contra el incendio, adquiere competencia también por el error. En este sentido, no responde quien abre la llave
de paso del agua después de que ello le sea solicitado, pero sí quien
indica al propietario hacia dónde debe dirigir el chorro de agua.
Han de hacerse aún algunas observaciones respecto de aquellas
constelaciones de casos en las que el sujeto que sufre el error no lleva a
cabo la autolesión de propia mano, sino la hace ejecutar por terceras
personas. Con frecuencia, se afirma en este ámbito que el consentimien-
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
265
to no genera efecto alguno, ya que carece de base a causa del error, de
modo que el tercero habría de responder como autor directo. Para plantear la problemática de modo extremo, formaré el siguiente caso: alguien
a quien molesta un gigantesco árbol en la finca de su vecino le hace
creer a éste que el árbol se desplomará con la próxima tormenta, causando cuantiosos daños. El dueño del árbol, muy a su pesar, ruega a su vecino
-que evidentemente parece tener conocimientos en la materia- que lo
tale. Conforme a la opinión antes citada, por tanto, en este caso se trata
de autoría directa, al no concurrir un consentimiento válido. Es ésta, sin
embargo, una afirmación algo extraña; pues por lo demás una declaración no carece de validez por el hecho de que quien la efectúa yerre
acerca de la base del negocio. Además: si el consentimiento no es válido,
¿cómo puede tenerse en cuenta la competencia por el defecto de quien
interviene? ¿Es que también obra sin consentimiento un leñador contratado al efecto, al que no le atañen en nada el sentido y la finalidad de la
tala? Y las confusiones producidas por este punto de partida se hacen
irresolubles cuando el propietario del árbol colabora al talar el árbol: lo
que él mismo hace, evidentemente quiere hacerlo, ¿y lo que hacen los
demás junto a él, no lo desea? Por lo tanto, es preferible partir de que el
consentimiento es válido. En el presente caso, ello significa lo siguiente:
el sujeto responsable del engaño actúa -como cualquier tercero en su
situación- de manera atípica al talar el árbol, pero responderá como autor mediato de la existencia de esa situación.
Con lo dicho no quedan esbozadas todas las constelaciones de casos de error. Queda fuera, especialmente, la problemática acerca de cómo
debe valorarse un error sobre determinadas circunstancias que llevan a
quien actúa por ese error a pensar que debe quitarse la vida. Aquí habrá
que pensar en casos en los que alguien induce a otro al suicidio haciéndole creer que le seguirá a la muerte (BGH GA 1986, pp. 508 y s.) o
afirmando, sin que ello sea cierto, que su amada familia ha muerto en un
accidente. El Tribunal Supremo Federal incluso hubo de ocuparse de un
caso en el que se hizo creer a la otra persona que después del suicidio
podría seguir viviendo en otro planeta (BGHSt 32, pp. 38 y ss.). La solución de estas constelaciones de casos -en las que puede hablarse de una
estafa de la vida (ROXIN)- depende de un análisis exhaustivo de la posibilidad de trasladar ciertas causas de justificación y de exculpación al
ámbito análogo de la autolesión. Pero este análisis queda aquí fuera de
consideración, y puede quedarlo, ya que no afecta al principio de la imputación: competencia por el comportamiento específico o por el error.
266
V
GÜNTHERJAKOBS
IRRELEVANCIA DEL LADO SUBJETIVO DEL AUTOR MEDIATO
Finalmente, ha de destacarse que en el tratamiento de la autoría
mediata nada se ha dicho sobre el lado subjetivo en el autor mediato.
Pues bien, el objetivo de esta ponencia es el de exponer que esa cuestión
no es relevante, sino que se trata de un problema de la imputación objetiva. Cuando al hombre de atrás -dependiendo de la vía de
fundamentación- le sean objetivamente imputables el comportamiento y
el error o el error y el comportamiento del otro, será autor mediato, y su
lado subjetivo tan sólo afecta a la cuestión acerca de si puede saber que
esto es así, si lo sabe o si incluso era esa su intención. Intentaré poner en
claro lo dicho sobre la base del ejemplo antes mencionado en el que el
sujeto encargado de la guarda de las armas le entrega un fusil a un tirador a pesar de que la línea de tiro no está despejada. En el rol del
administrador de las armas, hay que partir de que el disparo tendrá
consecuencias irregulares, y ello con una probabilidad que supera el riesgo permitido; al mismo tiempo, la entrega del arma significa que se proceda
a disparar. Es esto lo que fundamenta la competencia de la persona encargada de la guarda de las armas, con independencia de los conocimientos
actuales. Si son defectos personales los que impiden que esa persona satisfaga las exigencias que su rol plantea, no habrá responsabilidad por autoría
mediata, pero en el plano objetivo ésta concurre. Y para que pueda afirmar la responsabilidad, antes ha de determinarse qué es lo que se espera
del autor en su rol. Por ello, cualquier análisis del lado subjetivo se ve
precedido del análisis de la imputación objetiva. En este sentido, la autoría mediata (con instrumentos que actúan por error), como se afirma en
el título, es un problema de imputación objetiva.
VI.
OBSERVACIONES SOBRE LA BIBLIOGRAFÍA
La mayor parte de los autores, partiendo de la fuerza sugestiva del
concepto de "dominio del hecho", fundamentan principalmente la autoría mediata sobre la base del desnivel fáctico de conocimientos entre
autor mediato e instrumento, lo que no es erróneo, pero sólo es la mitad
(falta la parte normativa): "casos de aplicación del dominio final del hecho", WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a edición, 1969, p. 102; el "dominio
del hecho" siempre requiere "la voluntad final de realización", por lo que
será "únicamente del hombre de atrás", STRATENWERTH, Strafrecht AT, 3.a
edición, 1981, n. m. 764; "el defecto contenido en la acción del sujeto
que ejecuta pone de manifiesto el dominio del hecho del hombre de
atrás", MAURACH-GÓSSEL, Strafrecht AT, tomo 2, 7.a edición, 1989, § 48 n.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
267
m. 13; "en la autoría mediata, el dominio del hecho tiene como presupuesto que el suceso en su conjunto se presente como obra del hombre de
atrás y que éste tenga en su mano a quien ejecuta mediante su influencia", JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts AT, 4.a edición, 1988, p. 601; son
los "conocimientos superiores del hombre de atrás" los que fundamentan
"su dominio del hecho", SK (6.a edición, 24.a entrega, 1995)-SAMSON, §
25 n. m. 89; "el sujeto que ejecuta es ... introducido como factor causal
'ciego' a modo de 'instrumento' mecánico en el curso de los acontecimientos, dirigido sólo de modo consciente por el hombre de atrás", LK
(11.a edición, 8.a entrega, 1993)-ROXIN, § 25 n. m. 74. En parte, estos
puntos de partida reciben en cierta medida una influencia normativa al
exigirse al menos en algunas figuras de la autoría mediata (por regla
general en los casos de instrumentos coaccionados, pero no cuando se
trata de un instrumento que actúa inmerso en un erro de tipo) una exclusión completa de la responsabilidad del instrumento.
Está emparentado con el punto de partida del dominio del hecho
aquel propuesto por M. K. MEYER, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum,
1984, según el cual lo decisivo es la autonomía del sujeto que ejecuta;
este concepto, sin embargo, -de modo similar a como se utiliza el de
dominio del hecho por parte de algunos de los representantes de esa
teoría- se usa de modo tan extensivo que no excluye los casos de un
autor detrás del autor. Parte, como aquí se hace, de la idea de competencia, si bien sosteniendo de modo demasiado restrictivo que ésta sólo puede
fundamentarse mediante una relación directa con el error, SCHUMANN,
Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der
Anderen, 1986, pp. 73 y ss.
Ulteriores referencias bibliográficas en ROXIN, op. cit., n. m. 53 y
ss.; idem, Taterschaft und Tatherrschaft, 5.a edición, 1990, pp. 636 y ss.;
a
JAKOBS, Strafrecht AT, 2. edición, 1991, 21/62 y ss.
9. EL DELITO IMPRUDENTE*
I.
MARCO LEGAL, "IMPRUDENCIA JURÍDICA"
N
i en el Código penal vigente ni en la redacción de la Parte
General prevista por la 2.a Ley de Reforma del Derecho penal1 se encuentra una definición positiva de qué es la imprudencia. m De
*
Título alemán: "Das Fahrlássigkeitsdelikt", publicado en: ZStW86 (1974), suplemento, pp. 6 a 45. La redacción del trabajo finalizó en septiembre de 1973.
Traducción de Manuel Cancio Meliá.
1.
De 4. 7. 1969, BGB1. [*] I, pp. 717 y ss.
[*1 Bundesgesetzblatt, Boletín Legislativo Federal (N. del T ) .
2.
Sin embargo, sí preveía tal definición positiva el § 18 del Proyecto de 1962 [P 1962]
(Bundestagsdrucksache [*] IV 650) y también la contiene el § 18 del Proyecto
Alternativo [PA] (presentado por J. BAUMANN et. al., Tübingen 1966).
3.
Tampoco determina la Ley en todos los casos cuándo no sólo es penada la infracción dolosa de una norma, sino también la infracción imprudente. La doctrina
sostiene unánimemente que la infracción imprudente es punible cuando la Ley lo
establezca expresamente o ello pueda deducirse del sentido y de la finalidad del
precepto (BGHSt 6, pp. 131 y ss., 133). Esta última modalidad de punibilidad (que
ha de averiguarse por medio de interpretación) del comportamiento imprudente
carece de mayor importancia en el StGB (en el ámbito de los delitos menos graves
[Vergehen]: § 330 [infracción de las reglas en materia de construcción]; BGHSt
ibid.: se trata de un precepto que sería prácticamente superfluo de estar limitado
al dolo); cfr. las referencias en JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil.
2.a edición, Berlín 1972, p. 217. Esta innecesaria limitación de la certeza de la Ley
se elimina en el § 15 previsto en la 2.a Ley de Reforma del Derecho penal, coincidiendo con las intenciones de los Proyectos más recientes (§ 15 P 1962; § 16 PA).
[*] Documentación del Parlamento Federal (N. del T).
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
todos modos, al menos cabe obtener algunos puntos de partida para desentrañar qué es lo que se quiere decir con base en el contexto del uso de
la palabra "imprudencia" en la Ley (especialmente, en los §§ 59 StGB/16
I en la redacción de la 2.a Ley de Reforma del Derecho penal en relación
con los §§ 13 I inc. 1. StGB/46 I inc. 1 en la redacción de la 2.a Ley de
Reforma del Derecho penal): la imprudencia es un presupuesto para que
se pueda imputar un comportamiento como culpable y ocupa la misma
posición que el dolo; por consiguiente, su ámbito de aplicación (no necesariamente su extensión, que puede abarcar al dolo), es aquello que
-suponiendo que concurren otros presupuestos del delito- aún puede
imputarse como culpable y que no es doloso. Dependiendo de qué concepción de culpabilidad y de imputación se sostenga, y de qué uso se
haga de las subdivisiones dogmáticas establecidas rígidamente dentro de
aquella concepción, este marco, que a causa de la determinación legal
extremadamente fragmentaria del dolo (en los §§ 59 I StGB/16 I inc. 1
en la redacción de la 2.a Ley de Reforma del Derecho penal) sólo proporciona una silueta muy indeterminada, puede llenarse de distintas maneras,
e incluso puede romperse: la Ley solamente resuelve de modo terminológico la cuestión acerca de si el comportamiento imprudente siquiera puede
ser comportamiento culpable.4 La doctrina jurídica hace abundante uso
de la libertad que esto supone, aunque exista una gran convergencia en
lo que se refiere a los resultados relevantes en la práctica. Solamente
respecto de la cuestión del tratamiento de un comportamiento realizado
sin conocer la prohibición, pero con conocimiento del objeto (de la prohibición) , los resultados que se obtienen siguen siendo inconciliablemente
controvertidos: la valoración del comportamiento descrito como imprudente en todo caso (jurídicamente imprudente en el sentido de la teoría
del dolo) se opone bruscamente a la valoración del comportamiento como
doloso y culpable conforme a la medida de la evitabilidad (teoría de la
culpabilidad). No se pretende tratar aquí esta controversia5, ya que ha
sido zanjada de lege ferenda a favor de la teoría de la culpabilidad (§17
en la redacción prevista por la 2.a Ley de Reforma del Derecho penal;
también en el § 20 PA, § 21 P 1962).6
270
4.
Y aquí no se pretende tratar, ni siquiera de manera esquemática, esta cuestión,
sino sólo enunciarla como problema: se trata -simplificando al máximo- de la
cuestión acerca de si aquel sujeto que no es consciente de comportarse antijurídicamente, ni siquiera de modo exclusivamente intelectivo (esto es, en todo caso,
todos los que actúan con imprudencia inconsciente) puede comportarse culpablemente. Es evidente que aquí, dependiendo de la comprensión previa de la
culpabilidad, de la capacidad de evitar el injusto etc., pueden darse respuestas
diferentes. En todo caso, cabe determinar una cosa: también el sujeto que actúa
con conocimiento actual del injusto carece de una atención actualmente suficiente a la norma, como demuestra el comportamiento; por consiguiente, no es sólo
determinante lo que es psíquicamente actual, sino también la compensación hipotética de un déficit (compensación que desde el punto de vista psicológico en la
mayoría de los casos ni siquiera cabe esperar). Y esta misma atención hipotética a
la norma es lo que también es decisivo en el ámbito del carácter culpable del
comportamiento imprudente: las formas son idénticas. De la discusión reciente:
ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, Heidelberg 1961, pp. 156 y ss., 223 y ss.;
HORN, Verbotsirrtum una Vorwerfbarkeit, Berlín 1969, pp. 150 y ss. (ambos niegan
que pueda haber culpabilidad sin que al menos concurra conciencia intelectiva
de antijuridicidad); STRATENWERTH, ZStW 85 (1973), pp. 482 y ss., JAKOBS, Studien
zum fahrlüssigen Erfolgsdelikt, Berlín etc. 1972, pp. 127 y ss. con referencias.
271
Esta decisión, a favor de la regulación "más elástica" y que -a causa de la punibilidad limitada del comportamiento imprudente- no contiene
lagunas, se apoya en la consideración de que el paso de la conciencia de
antijuridicidad (actual o meramente intelectiva) a la falta de conciencia
de antijuridicidad no necesariamente se corresponde con un paso de
culpabilidad más grave a culpabilidad menos grave, en la medida en que
la culpabilidad se conciba como falta concreta de fidelidad al Derecho,
puesto que precisamente el desinterés respecto de una norma puede evitar su actualización en la conciencia. Esta perspectiva desde el presupuesto
5.
Que ha perdido relevancia respecto del problema de la actualidad de la conciencia de antijuridicidad a causa de las conclusiones obtenidas por investigaciones
recientes relativas a las modalidades de conciencia: cfr. respecto de la conciencia
meramente intelectiva: SCHMIDHÁUSER, Beitráge zur gesamte Strafrechtswissenschaft
(H. Mayer-Festschrift), Berlín 1966, pp. 317 y ss., 326; idem, STRAFRECHT, Allgemeiner Teil, Tübingen 1970, 10/72; respecto de la conciencia en imágenes: SCHEWE,
BewuBtsein und Vorsatz, Neuwied etc. 1967, pp. 94 y ss.; respecto de la conciencia,
conciencia al margen: PLATZGUMMER, Die BewuBtseinsform des Vorsatzes, Wien
1964, pp. 63 y ss., 71 y ss., 82 y ss.
6.
También queda fuera de consideración aquí el tratamiento de la suposición errónea de los presupuestos de una causa de justificación reconocida por" el
ordenamiento jurídico; el § 19 I PA valora esta suposición como excluyente del
dolo, asimismo el § 20 P 1962, pero estableciendo una regulación especial para el
estado de necesidad justificante en el § 39 II P 1962; el § 17 en la redacción
prevista en la 2.a Ley de Reforma del Derecho penal deja abierta la decisión. El
hecho de que solamente quepa encontrar una solución satisfactoria para todos los
casos pagando el precio del resultado elástico, es decir, que extiende los marcos
penales y en consecuencia genera inseguridad jurídica, de la teoría estricta de la
culpabilidad (en todo caso, no hay exclusión del dolo) viene determinado por una
sensación de disgusto -que se articula en pocas ocasiones en la bibliografía- respecto del límite general entre dolo e imprudencia; vid. a este respecto el texto que
sigue.
272
GÜNTHERJAKOBS
de una determinada concepción de la culpabilidad (más exactamente:
desde una determinada concepción del fin de la pena) no sólo puede
afectar a la "imprudencia" jurídica. También puede suceder que el conocimiento del objeto de prohibición no se actualice o no se presente
meramente de modo intelectivo precisamente por falta de interés respecto de la norma. A modo de ejemplo: el autor que en su huida dirige su
vehículo a toda velocidad hacia el policía que bloquea la carretera puede que sea consciente de la consecuencia palmaria (muerte) de su
comportamiento (en este caso, homicidio doloso en grado de tentativa) o
no ser consciente de ello por indiferencia (en este caso, homicidio imprudente, pero sólo si se produce el resultado); el efecto exonerador que
conforme al Derecho positivo corresponde a la ceguera frente a los hechos7 no puede ser explicado por sí mismo, sino sólo a través de la necesidad
de establecer, por mor de la seguridad jurídica, una frontera general. Al
menos, la "elasticidad" se halla excluida en este ámbito por el Derecho
positivo.8
Ahora bien, no está claro si la vinculación del dolo al dato psíquico mínimo de la conciencia puede ser trasladada a situaciones psíquicas
límite, especialmente a los hechos cometidos en un arrebato y a las acciones de cortocircuito; esto es, no está claro que la división en las dos
categorías de dolo e imprudencia sea exclusiva. Últimamente se propone
eliminar la conciencia del dolo y determinarlo con base en la "finalidad
externa".9 Esta problemática sólo afecta a la imprudencia de un modo
mediato, dando el rodeo de detenerse en el sector del concepto de acción en el marco de los comportamientos automatizados; solamente en
esa medida se hará referencia ella aquí.
7.
A este respecto MEZGER, Modeme Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlín etc. 1950, p.
46; idem, Probleme der Strafrechtsemeuerung (Kohlrausch-Festschrift), Berlín 1944,
p. 184; HALL, Mezger-Festschrift, München etc. 1954, pp. 245 y s.; críticamente:
LANG-HINRICHSEN, ZStW 73 (1961), p. 233.
8.
Según ARMIN KAUFMANN (Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Góttingen 1959,
pp. 116,120; idem, v. Weber-Festschrift, Bonn 1963, pp. 226 y s. 229) y WELZEL {Das
Deutsche Strafrecht, l i a edición 1969, p. 205), en el ámbito de la omisión la conciencia de tener el poder de evitar el resultado no es presupuesto del (quasi) dolo;
por lo tanto, sostienen que la ceguera en este ámbito no exonera; en contra de
esto, especialmente GRÜNWALD, Beitrage zur gesamten Strafrechtswissenschaft (H.
Mayer-Festschrift), Berlin 1966, pp. 291 h ss., remitiéndose de modo expreso a la
consideración paralela respecto de la ceguera ante los hechos, p. 296.
9.
SCHEWE, Reflexhandlung, Handlung, Vorsatz, Lübeck 1972, pp. 27 y ss. y passim; de
modo resumido en pp. 140 y ss.; respecto de SCHEWE suscribiendo este punto de
partida: STRATENWERTH; ZStW 85 (1973), pp. 469 y ss.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
ü.
273
IMPRUDENCIA CONSCIENTE
En el ámbito que queda para la imprudencia, los conceptos de
culpabilidad y de acción parecen ser más adecuados para la imprudencia
consciente, esto es, respecto de los casos en los que se prevé la producción típica del resultado no asumiéndolo, no aceptándolo, no dando la
debida importancia al resultado o confiando en que no se producirá. Estas o similares descripciones de la imprudencia consciente10 toman como
elemento determinante la actitud respecto de la posibilidad (que se conoce) de que se produzca el resultado y -si no construyen, procediendo
al modo de la jurisprudencia de conceptos, el componente "emocional" o
"voluntativo" con base en elemento intelectual11- dejan sin contestar la
cuestión de por qué ha de tener efecto exonerador un proceso que no
modifica los conocimientos y no aporta nada al cumplimiento de la norma. El punto de partida para la solución no puede encontrarse sin un
criterio rector. Sin embargo, si se toma como punto de dirección que lo
decisivo en el ámbito del Derecho es que no tengan lugar determinadas
lesiones de bienes, y si se añade que el dolo, en cuanto modalidad de
comportamiento que se halla amenazada en mayor medida de pena y con
penas superiores en la mayoría de los casos, acerca al autor más a la
evitación de la lesión del bien de lo que sucede si concurre imprudencia,
ya no aporta nada buscar componentes "emocionales", y también la búsqueda de la "voluntad" es superflua. n La cercanía a la evitabilidad
depende únicamente de que el autor conozca que existe una conexión
probable de su comportamiento con la lesión del bien, de modo que se
trata de concretar ese conocimiento. No basta pensar en lo que es probable, sino que ha de ser valorado como tal. El juicio acerca de la conexión
entre comportamiento y resultado es un juicio acerca del potencia del
hecho. Quien realiza el juicio y llega a esta conclusión, y realiza el juicio
de manera válida para él mismo, debe tomar en serio la producción del
resultado13, y si actúa, tiene la frialdad suficiente "para superar la prueba
10.
Cfr. La exposición sintética de estado de la cuestión hecha por ROXIN, JuS 64, pp.
53 y ss.
11.
En contra de ello acertadamente SCHMIDHÁUSER, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz, Tübingen 1968, pp. 20 y s.
12.
SCHMIDHÁUSER (n. 11), idem, Strafrecht (n. 5), 10/26 y ss.; GRÜNWALD, (n. 8), pp.
285 y ss.; JAKOBS (n. 4), pp. 36 y SS., 114-
13.
En este sentido funciona la fórmula de delimitación de STRATENWERTH, ZStW 71
(1969), pp. 56 y ss.; muy similar ROXIN (n. 10), p. 61.
274
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
a la que le somete el ser consciente del riesgo del resultado"14, sólo que el
juicio es de índole primaria; la seriedad del resultado y la frialdad de la
actitud se hallan condicionadas por este juicio.15
ven resultados equivalentes respecto de la cuestión que ha de resolverse:
la imputación.
Por lo tanto, en el ámbito de la imprudencia consciente, la conciencia es un asunto problemático: se trata de una representación que no
va acompañada de referencia a la realidad adquirida por propia experiencia, especialmente sin vinculación válida para el autor con su
comportamiento. Este componente "intelectual" es algo distinto que el
lado cognitivo en el dolo, el conocimiento del potencial del hecho.16 La
ausencia de conocimiento acerca del potencia del hecho es una característica de toda imprudencia, sea consciente o inconsciente. Con ello, el
camino hacia la imprudencia desde el dolo pasando por la imprudencia
consciente es intransitable.17
III.
LA IMPUTACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA IMPRUDENCIA
A.
Fundamentos
Veamos en primer lugar el esqueleto en el ámbito del delito de
resultado: el autor imprudente18 produce un resultado o no lo evita infringiendo un deber. Conforme al Derecho positivo, la producción del
resultado es presupuesto del delito: sólo conoce la tentativa imprudente
en la forma de la puesta en peligro imprudente concreta o abstractoconcreta.19 El autor no realiza el juicio consistente en considerar que la
producción del resultado es probable, pero podría realizar este juicio si
ello le interesase. Ello no significa que esté obligado a realizar ese juicio
(¡si lo hiciese, actuaría con dolo!), sino que está obligado a evitar comportamientos que de modo cognoscible producirán un daño. Ahora bien,
para que el autor pueda evitar en cumplimiento de la norma, ha de poder
conocer que su comportamiento no sólo tiene efectos causales, sino que
18.
Aquellos puntos que se hallan controvertidos respecto de la imprudencia no se refieren en primer lugar a su contenido, sino su
adscripción al injusto o a la culpabilidad o, en parte a cada uno de estos
sectores. Estas dificultades de reparto, que en parte derivan de la discusión relativa al concepto de acción y a su conexión con la teoría del tipo
y del injusto, y en parte de determinados intentos de preservar la "unidad
del ordenamiento jurídico", especialmente en lo que se refiere al juicio
de antijuridicidad, al menos al juicio de antijuridicidad en Derecho penal (¡téngase en cuenta la prueba de la legítima defensa!) no interesan
en este contexto en la medida en que las distintas construcciones conlle-
14.
Así reza la fórmula de delimitación, de GALLAS, Niederschriften über die Sitzungen
der Grojien Strafrechtskommission, tomo XII, Bonn 1959, p. 121.
15.
Sosteniendo la misma opinión que aquí se defiende, aunque dentro de la teoría
del dolo: SCHMIDHÁUSER, GA 57, pp. 305 y ss.; idem, Strafrecht, 10/94; SCHRÓDER,
Sauer-Festschrift, Berlín 1949, pp. 224 y ss.; coincide también desde el punto de
vista material -aunque no en la terminología- BGHSt 7, pp. 363 y ss., 369.
16.
Vid. infra III C.
17.
Tampoco lo es para probar la existencia de "culpabilidad por la voluntad" al menos
en la imprudencia consciente; sin embargo, en este sentido ARTHUR KAUFMANN,
Schuldprinzip, (n. 4), p. 155, basándose en una identificación del contenido de la
conciencia en caso de dolo eventual y de la imprudencia consciente, p. 167.
275
Que puede ser por regla general cualquiera. El StGB ya no conoce ningún precepto de agravación general de la pena en caso de concurrir imprudencia si el autor
se halla "obligado" a "prestar atención" "en virtud de su cargo, de su profesión o de
su oficio" (así los §§ 222 II, 230II del StGB en su antigua redacción -vigente hasta
1940); al eliminar la cualificación, el marco general de pena (§ 222 antiguo: hasta
3 años de privación de libertad; § 23 antiguo: hasta 2 años) fue incrementado
hasta el límite superior de lo que hasta ese momento había sido la imprudencia
cualificada (§ 222; hasta 5 años de privación de libertad; § 230: hasta 3 años), esto
es, la problemática fue trasladada al ámbito de la medición de la pena. Ciertamente, en el StGB y en el Derecho penal accesorio hay multitud de preceptos que sólo
prevén pena para el comportamiento imprudente de personas que se encuentran
en una determinada situación o que desempeñan una determinada función,
como, por ejemplo: juramento en falso imprudente (§ 160 StGB); ejecución ilícita
imprudente de penas o medidas de seguridad por funcionarios (§ 345 II StGB);
conducción contraria a deber imprudente de vehículos en el tráfico (§ 315c III N.°
2 StGB); infracción imprudente de los deberes especiales de quien padece una
enfermedad venérea (§ 6 III GeschlKrG [*]); receptación imprudente realizada
por un comerciante en metales (§§ 5 UnedelMG, 18 EdelMG [**]); imprudencia
en la entrega de agua potable o de un uso industrial inadecuada por empresarios
o titulares de instalaciones de suministro de agua (§ 64 IV en conexión con el
párrafo I BseuchG [***]) vid. a este respecto SCHRÓDER, v. WEBER-FESTSCHRIFT,
Bonn 1963, pp. 233 y ss.
[*J Geschlechtskrankheitengesetz, Ley de Enfermedades Venéreas;
[**] Unedelmetallgesetz, Ley de Metales no Preciosos; Edelmtallgesetz, Ley de
Metales Preciosos;
19.
[***] Bundesseuchengesetz, Ley Federal de Epidemias (N. del T).
A este respecto, SCHRÓDER, JZ 67, pp. 522 yss., 524 y s.; idem, ZStW 81 (1969), pp.
22 y s. Además, si en la puesta en peligro puramente abstracta es subjetivamente
posible efectuar un pronóstico de la lesión, contiene una tentativa imprudente.
276
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
ha de poder conocer que también lesiona el Derecho. A modo de ejemplo: puede que el paseante esté en condiciones de darse cuenta de que
va a pisar un determinado tipo de escarabajo; sólo si además de ello puede saber que ello está prohibido -por ejemplo, por razones de protección
del medio ambiente-, tiene una razón jurídicamente relevante para omitirlo.
bien determinadas cosas de uso diario eran peligrosas. Para poder llegar a
la formulación del riesgo permitido, fue necesario aparte de que se produjese un aumento cualitativo de un nuevo tipo de peligros, que se hizo
evidente especialmente en el ámbito del tráfico ferroviario y de carreteras que se hiciese la experiencia de hasta qué punto era posible dominar
a través de un comportamiento cuidadoso el ámbito de peligro en las
empresas peligrosas que iban extendiéndose, y hasta qué punto ello sólo
podía obtenerse renunciando al "progreso". En esta medida, el riesgo permitido se corresponde con el estado de necesidad, pudiendo ser el bien
de valor superior incluso la necesidad de que haya circenses (por ejemplo:
competiciones de alta velocidad) P Si además se llega a la conclusión de
que hay un riesgo que no sólo aparece en empresas nuevas y poco comunes, sino que estuvo ya siempre presente, parece ser claro que "en realidad"
sólo hay "bienes jurídicos" "en caso de que y en la medida en que estén
en 'funcionamiento', esto es, en la medida en que se encuentren en la
vida social generando y recibiendo efectos".23 En esta medida, el riesgo
permitido se corresponde con la adecuación social.24 Ambas raíces llevan
a la exigencia de que sea plausible la utilidad de empresas peligrosas y a
determinados requisitos planteados frente a la configuración de estas
empresas peligrosas (los vehículos de motor deben tener dos sistemas de
frenado independientes), frente a la aptitud de quien las lleva a cabo
(desde el conductor de vehículos de motor al cirujano) y frente al comportamiento desarrollado al llevarlas a cabo (limitaciones de velocidad
para los conductores de vehículos de motor, preceptos en materia de higiene para los productores de alimentos). Con ello, no sólo se pretende
reducir el riesgo global, sino que se quiere eliminar típicamente los riesgos que aparecen de infringirse las exigencias establecidas; sólo el riesgo
de un vehículo que se mueve a una velocidad máxima de 50 kilómetros
por hora es el que (en todo caso) se halla permitido dentro de una población, sólo está permitido el riesgo que genera un vehículo que dispone de
frenos con una determinada capacidad de frenado, etc.
B.
Riesgo permitido (moderado)20
El uso moderno de instrumentos técnicos que comportan riesgos
ha demostrado que un comportamiento que conlleva de modo cognoscible daños no necesariamente es un comportamiento que pueda imputarse
como culpable. Sin embargo, el problema material es ya antiguo; aunque
aún en el año 1861 se valorase el ferrocarril como empresa de por sí antijurídica21, ello sólo sucedía en lo tocante a los presupuestos de la
responsabilidad jurídico-civil. Pero ya mucho antes de la "época de la
técnica", no sólo la construcción, la cantera, la mina, la navegación, etc.
eran "empresas peligrosas", sino que había caballos que se desbocaban,
niños que caían en pozos, lumbres que causaban daños, en resumen, tam-
20.
El concepto y su ubicación dogmática se hallan controvertidos; de todos modos, se
reconoce en principio que queda excluida la imputación. No puede decirse aquí
nada respecto (1) del ámbito del concepto, (2) de la evolución del concepto y (3)
del tratamiento dogmático, especialmente respecto de (4) los intentos de desglosar el riesgo permitido vinculado a la adecuación social, ya que no hay espacio
para desarrollar una teoría del tipo. Sólo a efectos de demostrar la amplitud del
espectro de opiniones sostenidas en la doctrina, me remito a los siguientes trabajos:
(1 y 3) WELZEL, ZStW 58 (1939), pp. 514-518; idem, Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte.Karlsruhe 1961, pp. 8 y ss.; idem, Strafrecht (n. 8), pp. 56 y s., 132 ys.; ZIPF, ZStW
82 (1970), pp. 647 y ss. (problema del tipo); ENGISCH, Untersuchungen ubre Vorsatz
und Fahrlassigkeit, Berlin 1930, pp. 285 y s. ("casos especiales de exclusión del
injusto"); cfr. a este respecto otras referencias contenidas en ROEDER, Die Einhal
tung des sozialadciquaten Risikos, Berlin 1969, p. 66, n. 5); MAURACH. Deutsches
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4." edición Karlsruhe 1971, § 44 II B 1; REHBERG, Zur
Lehre vom "erlaubten Risiko", Zurcí 1962, p. 186 (problema de responsabilidad por
el hecho); ROEDER, op. cit., pp. 92 y ss., 107; KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko im
Strafrecht, Frankfurt am Mail 1966, pp. 21, 27 y s. (problema de culpabilidad); (2)
En el ámbito que desde el punto de vista cuantitativo es el más
importante para la imprudencia, el tráfico viario, el riesgo permitido que-
(1962), pp. 78 y ss.; JESCHECK, (n. 3), pp. 298 y ss.; respectivamente, con ulteriores
referencias.
Respecto de la ponderación de deberes, cfr. especialmente BGH VGS [*] en
BGHSt7,pp. 118 y ss., en donde se ponderan sutilmente las ventajas y desventajas
del principio de confianza y del principio de desconfianza.
OAppG [*] München, Seuff, Arch. 14, pp. 354 y ss., 358.
[*] Vereinigte Grofie Seríate, Salas Plenarias Reunidas (N. del T).
ROEDER, op. cit., pp. 13 y ss.; REHBERG, op. cit., pp. 18 y ss.; (4) HIRSCH, ZStW 74
21.
277
[*] Oberappelationsgericht, Tribunal Supremo de Apelación del Reino de Baviera
(N. delT.).
22.
23.
WELZEL, ZStW 58 (1939), p. 515.
24-
Se acerca a esta posición la fundamentación de BGHZ 24, pp. 21 y ss., 26 y s.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
da excluido de manera predominante a través de normas que prohiben
determinadas puestas en peligro abstractas [§§ 2 y ss. StVO*]. Aquello
que no se halla excluido, no necesariamente está permitido y ni siquiera
está permitido "normalmente", pero aquello que se halla excluido -fuera
de situaciones excepcionales- está prohibido. Esto no significa que la
infracción de la prohibición de puesta en peligro abstracto sea la imprudencia25, pero sí significa que en supuestos normales no puede hacerse
decaer la responsabilidad jurídico-penal por la producción imprudente
de un resultado a través de una infracción (que de modo cognoscible
producirá un daño) de una norma que prohibe una puesta en peligro
abstracto invocando un permiso de conducta dado por la utilidad genérica del comportamiento. No se permite un comportamiento arriesgado
cualquiera, sino uno determinado, y ello sólo -y esto complica el riesgo
permitido- bajo reserva de que concurran condiciones acompañantes
óptimas (esto es, que no concurra una situación de riesgo determinada
de modo abstracto), es decir, sólo si cabe esperar que "ninguna otra persona será lesionada, puesta en peligro o estorbado o molestado más de lo
que sea inevitable de acuerdo con las circunstancias" (§ 1 II StVO). Sin
embargo, esta limitación presupone que el ámbito de actuación que resta
después de la limitación impuesta por las prohibiciones abstractas de puesta
en peligro no quede eliminado totalmente, esto es, presupone que queden fuera de consideración aquellos peligros que aun concurriendo
condiciones acompañantes óptimas sólo pueden ser eliminados omitiendo la actividad o determinadas modalidades de ésta.
Por ello, es imposible indicar el riesgo permitido a través de un
porcentaje, aun prescindiendo de que el permiso de generar un peligro
hasta una determinada cantidad por millón no proporcionaría una máxima de comportamiento válida. En todo caso, no existe el permiso de
generar siempre un riesgo de la misma entidad como el que puede estar
permitido en determinadas situaciones, por ejemplo, en interés de la fluidez del tráfico. Quien un domingo por la mañana temprano conduce por
una calle ancha, pero dentro de una población, con una velocidad de 80
kilómetros por hora, no puede argumentar en caso de producirse un accidente inevitable a esa velocidad que su modo de conducción no era más
peligroso que conducir dentro de la velocidad permitida en la misma
calle lloviendo y en hora punta. Ahora bien, la medida mínima del riesgo
cotidiano se convierte en una ampliación de la libertad de actuación:
quien conduce con neumáticos gastados a una velocidad de sólo 10 kilómetros por hora o quien no respeta a las dos de la mañana la limitación
de velocidad a 30 kilómetros por hora establecida delante de la entrada
principal de una universidad, actúa de modo no permitido, pero no supera el permiso de riesgo otorgado como mínimo a todo participante en el
tráfico.27
278
Aparte de este riesgo base permitido, que no puede se excluido
incluso en caso de concurrir condiciones ideales, existe el permiso de
correr riesgos incrementados (trayectos con niebla, en caso de helada, en
horas punta, habiendo llovido en una calle adoquinada y con vías de
tranvía), siempre que la realización de la actividad bajo las condiciones
que incrementan el riesgo se considere más útil que una prohibición absoluta. 26
*
Strafíenverkehrsordnung, Reglamento de Tráfico Viario (N. del T.).
25.
Vid. a este respecto infra III C.
26.
Cfr., por ejemplo, la jurisprudencia relativa a la disminución de la distancia normal
en los casos en los que la "fluidez del tráfico" lo exige; vid. las referencias en
CRAMER, Strajienverkehrsrecht, Frankfurt am Main 1971, StVO § 4 n. m. 21. En el
tráfico viario normal, la utilidad sólo puede ser determinada de modo generalizado; quien conduce para dar un paseo tiene el mismo permiso que quien conduce
por motivos profesionales. Sin embargo, si falta la necesidad práctica de realizar
279
una generalización, ha de llevarse a cabo una ponderación individualizada. El
soldado que da un paseo por la ciudad en el carro blindado -como hay noticias
periodísticas que ha sucedido- no puede invocar, en caso de producirse un daño,
el riesgo que inevitablemente va vinculado a la conducción de un tanque, aunque sí pueda hacerlo en caso de tratarse de un trayecto "útil".
27-
La jurisprudencia ya ha resuelto en varias ocasiones la cuestión de la conexión de
antijuridicidad [vid. a este respecto infra III D con ayuda de una hipótesis acerca
de aquel comportamiento (y de sus consecuencias) que se hubiese desarrollado
de concurrir una infracción de cuidado compensada por medidas de seguridad
(BGH VRS 32, pp. 37 y s., respecto de la velocidad admisible con neumáticos
desgastados; VRS 37, pp. 237 y ss., sobre el mismo tema; BGHSt 24, pp. 32 y ss.,
respecto de la velocidad admisible con 1. 9% de alcoholemia), pero no pone en
claro que no solamente están prohibidos riesgos de una determinada magnitud,
sino también riesgos de una determinada especie. Concretamente: quien conduciendo por una carretera vacía mira rápidamente el mapa para examinar la ruta, y
se produce un daño, no sólo está exento de responsabilidad si conducía tan extraordinariamente despacio que a pesar de la distracción no creó un riesgo mayor
del riesgo base (la magnitud del riesgo está permitida), sino que tampoco responde
si conducía tan de prisa como sólo es admisible de prestarse máxima atención, pero
el daño era inevitable aunque hubiese estado atento (está permitida la especie del
riesgo). Por el contrario, el conductor responde si produce un daño a causa de su
falta de atención yendo a gran velocidad, aunque hubiese estado permitido conducir a mayor velocidad, y aunque de haber alcanzado la velocidad superior el
accidente no hubiese sido evitable (la especie de riesgo está prohibida, no existe
derecho al riesgo máximo).
280
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Resumen: en determinados ámbitos de regulación existe un riesgo
base que está permitido en todo caso; este riesgo base alcanza la magnitud del riesgo que también genera el desarrollo correcto de la actividad
bajo condiciones favorables y que sólo podría ser eliminado suspendiendo
la actividad en su conjunto o limitándolo de tal modo que perdiese su
sentido (limitación general de velocidad a 20 kilómetros por hora en el
tráfico viario). Aparte de ello, respecto de determinadas modalidades de
comportamiento valoradas socialmente de modo positivo existe un permiso, vinculado a la ejecución del comportamiento, de superar el riesgo
base, dependiendo la magnitud de ello del tipo de comportamiento (camiones pesados en la circulación urbana, conducir con condiciones
climatológicas adversas). No existe un permiso de desencadenar riesgos
de esa magnitud a través de un comportamiento cualquiera.
gales exactas de ese tipo. En casi todos los casos, son la jurisprudencia y
la doctrina científica las que deben determinar cuál es el riesgo que aún
resulta tolerable, y ello concretamente, como deriva de las raíces del
riesgo permitido, "atendiendo al ámbito de actuación y vital del que se
trate en cada caso".29
La ingente cantidad de infracciones es uno de los datos que demuestran que concurriendo esta inseguridad acerca de qué es lo que se
halla materialmente prohibido no pueden configurarse normas que resulten comprensibles al destinatario. Respecto de la cognoscibilidad de la
producción del daño habremos de resolver sobre este punto.28
El riesgo permitido no puede quedar limitado a empresas tecnificadas, desde la aviación a los aparatos domésticos; sin él, se generan también
en otros ámbitos vitales normas inhumanas, que eliminan la libertad de
actuación. Este permiso de riesgo no sólo es necesario cuando se trata de
la puesta en peligro de la integridad corporal, la vida o los bienes materiales, sino que afecta a todos los bienes jurídicos; rige, por tanto, por
ejemplo, respecto de la divulgación "de buena fe" de afirmaciones lesivas
del honor o de afirmaciones hechas bajo juramento, y, además, no sólo en
lo que se refiere a la comisión imprudente. Como se ha expuesto con base
en el ejemplo del tráfico viario, también la magnitud del riesgo se determina generalmente en atención al tipo de comportamiento: en algún
momento, los padres deben dejar a sus hijos ir solos al colegio, ir en bicicleta, etc.; sin embargo, no es lícito producir un riesgo de esa magnitud
de manera general sólo porque en esas determinadas situaciones esté
permitido. Y también fuera del ámbito del tráfico viario y de otras empresas tecnificadas existen especies de riesgo prohibidas, como puede verse
en el ejemplo de los tipos de prueba y de procedimientos de prueba que
están excluidos del proceso penal por razones de seguridad de la prueba;
sin embargo, ni siquiera de modo predominante existen regulaciones le-
28. Vid. infra III C.
281
El permiso de riesgo más importante probablemente en la práctica
se otorga con base en las modalidades de comportamiento de varias personas vinculadas causal o finalmente (principio de confianza). El
comportamiento de otras personas -como el propio- no siempre es cuidadoso. De adoptarse continuamente una actitud escéptica, no sólo sería
imposible realizar un reparto de tareas efectivo (empezando por las operaciones quirúrgicas, o las empresas de tráfico aéreo, pasando por el uso de
investigaciones ajenas en la redacción de un periódico hasta el supuesto
de quien ayuda a otro a salir con el automóvil de una finca a una vía
rápida muy transitada siendo mala la visibilidad para el conductor), sino
que habría que omitir todo comportamiento susceptible de ser influenciado por un comportamiento ajeno; a modo de ejemplo: en cualquier
esquina amenaza una infracción del derecho de paso preferente.
Es muy discutida la respuesta que haya de darse a la cuestión acerca de en qué medida está permitido confiar en el comportamiento
cuidadoso de otros a pesar de que conforme a la experiencia no es improbable que éstos se comporten de un modo no cuidadoso. Genera
inseguridad especialmente la retroalimentación establecida, si bien no
de un modo final, si latentemente, en el § 1 StVO (¡!): quien se comporta de manera no cuidadosa confía en la desconfianza de los demás (quien
entra en una vía rápida muy transitada confía en que los conductores
que llegan por detrás frenarán). Según jurisprudencia constante, se trata
de una confianza que no debe ser, esto es, que no está permitida30, si bien
ello no determina aún respecto de la imprudencia, que pueda preverse
un daño.31 Aún mayor importancia le corresponde a la cuestión acerca de
en qué medida el deber de consideración establecido en el § StVO e.s
29.
ARMIN KAUFMANN, ZRV 64, p. 51.
30.
Cfr. las referencias en CRAMER, (n. 26), StVO § 1 n. m. 77.
31.
El lado normativo -que además, no es claro- superpone en BGHSt 4, pp. 360 y ss.
(no cabe confiar en que la policía mantenga una medida de seguridad establecida
para eliminar un peligro que es responsabilidad del autor) al lado psicológico. No
debe confiar y poder prever son dos cosas distintas. En la medida en que el BGH
considera decisiva la responsabilidad existente antes de que llegase la policía (p.
363), falta la conexión de antijuridicidad.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
también un deber de tener consideración con el desconsiderado. Si la
desconfianza se convierte en un deber jurídico, provoca la infracción
insolente de las reglas32; en tal caso, la libertad de actuación existe bajo
reserva de que no concurra una probabilidad relevante de que otro la
recorte. A modo de ejemplo: quien en una autopista bastante transitada
adelanta con un automóvil pequeño a una fila de camiones puede prever
fácilmente que esto conlleva peligro y daño porque otros vehículos más
rápidos que vienen por atrás le acosarán no manteniendo la distancia de
seguridad. Pero si la desconfianza se considera un asunto de prudencia
extrema privada, en determinadas situaciones la magnitud de riesgo permitida alcanza una medida insoportable. En términos ejemplificativos:
quien entra con un camión pesado en una carretera amplia y confía en
que los vehículos que transitan por la vía se muevan como máximo a la
velocidad admitida, aprenderá rápidamente a separar norma y hecho.
cible o cuando el otro se halla dispensado de un modo socialmente adecuado del cuidado habitual (curiosos en una verbena,- participantes en
un acto de carnaval) decae la base de la confianza.
282
Podría llegar a aceptarse el efecto provocador del principio de desconfianza, ya que -invirtiendo el razonamiento- difícilmente cabe esperar
que el comienzo de una lucha por el Derecho bajo el lema del principio
de confianza genere algún efecto educador para el sujeto desconsiderado. Más graves son la limitación de la libertad de actuación y la necesidad
de concentración en un número limitado de fuentes de peligro, un número
que no puede ser incrementado ilimitadamente sin que ello comporte un
perjuicio para la capacidad de dominar tales puntos de manera óptima.33
Por ello, todos pueden considerar como cuidadoso el comportamiento de los demás, en la medida en que no deban supervisarlo en virtud
de deberes especiales, aunque sea ambivalente.34 Sólo cuando la infracción de las reglas por parte del otro sujeto pasa a ser externamente
cognoscible35, cuando el otro desconoce las reglas36 de un modo cognos-
32.
33.
La decisión pasa a ser más difícil cuando la infracción de la regla
por parte del otro, sin objetivarse todavía de un modo perceptible, es más
probable37 que en la media de los casos sólo desde el punto de vista estadístico. A pesar de que cada vez hay más sentencias "favorables"38 al
principio de confianza, la jurisprudencia lo excluye39 en aquellas "infracciones de las reglas del tráfico que se cometen con tanta frecuencia que
un conductor escrupuloso ha de contar razonablemente con ellas"40, mientras que especialmente STRATENWERTH separa más radicalmente
previsibilidad y división de responsabilidades41: las "otras personas son
ellas mismas seres responsables. Si producen una desgracia por un comportamiento contrario al cuidado debido, en primer lugar, ello les grava a
ellas solas".42 Sin embargo, aquello que otro debe dominar, sólo puede
36.
Niños, personas mayores, personas ebrias; BGHSt 3, pp. 49 y ss., 51; la situación es
distinta si las conduce una persona que las supervisa: BGHSt 9, pp. 92 y ss., 94.
37.
Y en el ámbito del tráfico rodado no sólo hay que pensar en determinadas situaciones, sino también en determinados "tipos de conductor". Las aseguradoras han
averiguado que los modelos "deportivizados" presentan una frecuencia de daños
desproporcionada frente al modelo básico: con base en el modelo de automóvil
cabe determinar el tipo de conductor en cuanto al (a la falta de) cuidado.
38.
Cfr. las referencias dadas por DREHER, Strafgesetzbuch, 33a edición, München 1972,
§ 222 n. 4 A b bb.
39.
De la misma opinión, SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch, 16.a edición, München
1972, § 59 n. m. 200 con referencias.
40.
BGHSt 13, pp. 169 y ss., 173.
41.
El ámbito de actuación que el riesgo permitido genera a pesar de que sea previsible
que se va a producir un daño no puede limitarse al peligro de que otros infrinjan de
manera no dolosa las reglas. También hay reparto de responsabilidades de concurrir un "peligro de dolo" (cfr. los ejemplos en STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner
Teil I, Berlín etc. 1971, n. m. 1240, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, HambuVg
1963, p. 652; idem, Gallas-Festschrift, Berlín etc. 1973, pp. 241 y ss.). La problemática
ha sido planteada desde la prohibición de regreso (LAMPE, ZStW 71 [1969], pp. 611 y
ss., 615; NAUCKE, ZStW 76 (1964], pp. 409 y ss., 424 y ss), desde el delito imprudente
en cuanto delito de deber (ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, pp. 527 y ss., 541
y s.) y desde el principio de confianza en el marco del concepto extensivo de autor
en la imprudencia (STRATENWERTH, Strafrecht, n. m. 1228, 1237 y ss., 1077), pero
aún no está resuelta (en este mismo sentido STRATENWERTH, Strafrecht, n. m. 1241)
y ha de tener repercusiones, sea cual sea la solución que se le dé, sobre la asunción
dolosa de un "peligro de dolo" (STRATENWERTH, Strafrecht, n. m. 1240).
42.
Strafrecht, (n. 41), n. m. 1230; también en Schmidt-Festschrift, (n. 33), p. 392.
BGH VGS en BGHSt 7, pp. 118 y ss., 125; CRAMER, (N. 26), StVO § 1 n. m. 12 con
referencias.
Respecto de esto último es fundamental STRATENWERTH, Schmidt-Festschrift, Góttingen 1961, pp. 388 y s., 400, en lo que se refiere a la división de tareas en el ámbito
médico. Según STRATENWERTH, este principio pasa a un plano secundario en el
tráfico rodado (p. 389); sin embargo, también en este ámbito supone una exigencia excesiva tener que supervisar todo y a todos. Sólo a través de una limitación
puede optimizarse el cuidado.
34.
Y esto ocurre en la mayoría de los comportamientos que entran en consideración;
quien sale detrás de un autobús que está en la parada podría cruzar la calle sin
examinar la situación del tráfico. Según BGHSt 13, pp. 169 y ss., 175 y s., el
automovilista puede confiar en que ese comportamiento no se produzca.
35.
SCHMIDHÁUSER, Strafrecht (n. 5), 9/23; BGH VRS 7, pp. 118 y ss., 124, 126.
283
284
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
llegar a ser base idónea para una confianza siempre que lo pueda dominar. Puede confiarse en la capacidad de comportarse cuidadosamente
aunque concurra una probabilidad superior a la media de que no se haga
uso de ella. En términos ejemplifican vos: quien viene de frente puede
apagar las luces largas43, quien conduce demasiado de prisa puede disminuir su velocidad sin peligro, quien se acerca demasiado desde atrás
también. Sin embargo, si falta esta capacidad a la hora de ejercer esta
confianza y si existe una probabilidad superior a la media de que se produzca una infracción de las reglas, entonces, es demasiado tarde para
establecer una división de responsabilidades que pueda ser respetada. A
modo de ejemplo: la confianza se dirige a que quien conduce a velocidad
excesiva pueda frenar normalmente, y no a que tenga éxito una frenada
de emergencia.
La cuestión decisiva es la siguiente: ¿qué es lo que sucede respecto
de la previsibilidad de un curso lesivo que, bien por sus características,
bien por su entidad, no se halla cubierto por el riesgo permitido? No entraré aquí en la cuestión acerca de cuáles son los escalones que hay que
completar a la hora de averiguar la posibilidad de prever; pues hay acuerdo -prescindiendo de las tendencias objetivadoras que se tratarán a
continuación- acerca de que en la última instancia lo decisivo es el
autor con sus aptitudes individuales.47
C.
Evitabilidad y previsibilidad
La vulneración de descripciones típicas de comportamientos cuidadosos, especialmente en los delitos de peligro abstracto, no constituye
imprudencia, pues si bien estas descripciones son resúmenes de amplias
experiencias44 en materia de comportamientos peligrosos (por ejemplo: §
4 StVO, distancia de seguridad) o se refieren a que en determinados
casos no puede tolerarse la ausencia de regulación 45 (por ejemplo: § 2
StVO, prohibición de circular por la izquierda; § 8 StVO, preferencia),
en el caso concreto pueden ser superfluas a efectos de la protección de
bienes jurídicos, es decir, que en todo caso tienen relevancia como meros
indicios respecto de la imprudencia. 46
43. U omitir encenderlas antes de tiempo, BGHSt 12, pp. 81 y ss., 83 y s.
44. BGH NJW 57, pp. 1526 y s., 1527 (esta parte del texto no se reproduce en BGHSt
10, pp. 369 y ss.): los preceptos en materia de circulación son "la concreción
legislativa de la experiencia de que un comportamiento contrario al precepto
suele dar lugar a consecuencias lesivas".
45. Siendo indiferente en gran medida cuál sea el contenido de la regulación; lo que
sí es importante es que la regulación sea clara.
46. JESCHECK, Strafrecht (n. 3), pp. 439 y s.; MAURACH, Strafrecht (n. 20), § 44 II B 2;
SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch (n. 40), § 59 n. m. 191 y s. con referencias a la
jurisprudencia; WELZEL, Strafrecht (n. 8), p. 134; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 3a edición. Karlsruhe 1973, p. 109; sostiene otra opinión LENCKNER, ENGISCHFESTSCHRIFT, Frankfurt am Main 1969, p. 494; con restricciones MEZGER-BLEI, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 13a edición, München 1968, p. 217, y BGHSt 15 y pp. 386 y ss.,
389: se afirma que, por regla general, si el sujeto conoce un mecanismo de seguridad existente, ha de concluirse que era cognoscible la necesidad de éste para
285
evitar daños; esto es correcto en la medida en que al menos es cognoscible que
quien establece o prescribe el mecanismo de seguridad dispone de conocimientos
superiores.
47. JESCHECK, Strafrecht (n. 3), p. 428; idem, Aufbau und Behandlung der Fahrlássigkeit
im modemen Strafrecht, Freiburg 1965, pp. 11 y s., justifica el valor "práctico" de
tratar por separado el elemento objetivo del cuidado: 1. Afirmando que es necesario crear un contrapeso a la determinación del injusto a través del resultado. Este
argumento se dirige contra un injusto de causación, pero no afecta a la determinación del injusto por medio de la evitabilidad subjetiva (como la lleva a cabo
STRATENWERTH, Strafrecht [n. 41], n. m. 1167: además JAKOBS, [n. 4],pp.48yss.,64
y ss., 68 y s.). 2. Afirmando que es necesario que se puedan imponer medidas de
seguridad en caso de infracción objetiva del deber de cuidado. En este ámbito no
se trata de imputación, sino de peligrosidad; a causa de las diferencias existentes
entre las respectivasfinalidades,la coincidencia de los niveles del delito y de la
peligrosidad sólo puede ser casual. 3. Se sostiene que en el caso del § 330 a [*]
basta la infracción objetiva del deber de cuidado, aunque el autor "a causa de la
embriaguez no pudiese observarlo" {be. cit.). Sin embargo, el hecho de no tener
en cuenta de una incapacidad producida por embriaguez sólo sería objetivo en
este elemento, y no de modo general. Además, sólo si concurre capacidad subjetiva de evitación el hecho cometido en estado de embriaguez es indiciario de la
desvinculación de la norma como máxima de comportamiento (exhaustivamente: MAURACH, Schuld und Verantwortung, Wolfenbüttel etc. 1948, pp. 119 y ss.,
126). 4. Se sostiene que la función de garantía exige que la jurisprudencia formule
reglas generales. En lo que se refiere al alcance del deber de evitación, es decir, la
determinación del riesgo permitido, esto es correcto; la evitabilidad misma no
puede determinarse de modo objetivo, igual que no cabe determinar de manera
objetiva el dolo (respecto del cual también rige elriesgopermitido, es decir, aquello que se determina objetivamente); los tipos imprudentes no son "más abiertos"
que los tipos dolosos. 5. Se afirma que el cuidado objetivo determina el límite
superior de la responsabilidad. Quien tiene especiales facultades puede evitar más
"esforzándose" en igual medida que quien tiene aptitudes normales (STRATENWERTH, Strafrecht [n. 41], n. m. 1166; SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch [n. 40], § 59
n. m. 175 y ss.). Además, al menos en ciertos casos límite (por ejemplo, en el ámbito
de la investigación en el campo de las ciencias naturales) coinciden el tipo de
cuidado y el individuo. Si en los demás casos no se quiere tener en cuenta las
facultades excepcionales (esto es, reducir la medida de "esfuerzo" para quien está
especialmente capacitado -al cirujano fuera de serie, entonces, le está permitido
hacer operaciones "normales"-, o -más en serio- el taxista conocedor de la pobla-
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
En la práctica, sólo pueden averiguarse las facultades individuales
a través de una difícil interpretación de determinados indicios, siendo
esta dificultad mayor en cuanto el comportamiento que debe evitarse no
esté determinado por su ejecución externa en una situación claramente
delimitada, sino como comportamiento en una situación delimitada de
modo diferenciado o a través de sus consecuencias. A modo de ejemplo:
si se cambia de sentido en la autopista, nunca habrá dudas respecto del
dolo referido a ese acto; si no se mantiene el vehículo en el lado derecho
de la calzada en un lugar con poca visibilidad, tampoco habrá dudas (al
menos) respecto de la imprudencia; sin embargo, la cuestión acerca de si
el peligro resultante de estos comportamientos erróneos ha sido causado
al menos con imprudencia (§ 315, párrafo 3 en relación con el párrafo 1,
N.° 1, e, f StGB) no puede "presumirse" del mismo modo, puesto que
depende de un conocimiento diferenciado de la situación y de una capacidad de juicio que, d e p e n d i e n d o de la situación, ya n o p u e d e
presuponerse de manera generalizada.
delito difícilmente será decisiva en este punto. Esto mismo vale también,
aunque en menor medida, respecto de la propuesta de no tener en cuenta en la imputación los factores individuales que "no puedan ni descartarse
ni verificarse".49 El non liquet se encuentra siempre entre verificación y
contraprueba, y sólo en este ámbito adquiere relevancia la máxima "in
dubio pro reo".
286
Teniendo en cuenta lo anterior, no es extraño que ante el alto y
creciente número de hechos imprudentes que deben tratarse por vía procesal, se hagan ciertas propuestas, especialmente por parte de quienes
están en la práctica judicial, en el sentido de objetivar la imprudencia (y
la culpabilidad en los comportamientos imprudentes). En la medida en
que se pretende (aunque ello no se postule respecto de delitos, sino sólo
de infracciones administrativas) que baste la constatación de la infracción objetiva y se quiera imponer una "multa esquematizada" 48 , y ello
"recortando los derechos tradicionales", es decir, sin posibilidad de que
haya una comprobación judicial posterior individualizadora, falta desde
un principio ya la base empírica para enjuiciar la utilidad de tal cura de
caballo: en primer lugar, habría de excluirse la posibilidad de que el desmantelamiento de la imputación conduzca a una actitud fatalista en vez
de responsable; además, la diferencia entre infracción administrativa y
ción no tiene obligación de comportarse de modo distinto al forastero al pasar un
cruce del que sabe que es extremadamente peligroso), se está creando en esa
medida un riesgo permitido, una libertad de acción a pesar de evitabilidad cualificada; no es necesaria una ulterior objetivización del cuidado.
[*] El § 330 a StGB vigente en el momento de publicarse este trabajo equivale con algunas pequeñas modificaciones- al actual § 323 a StGB ([Vollrausch]
comisión de hechos antijurídicos en estado de inimputabilidad producido dolosa e
imprudentemente por ingestión de bebidas alcohólicas u otras sustancias embriagadoras [esto último, introducido en el nuevo § 323 a]) (N. del T.).
48. BoB, NJW 60, p. 373.
287
Con ello, sin embargo, aún no se ha dicho nada en contra de los
intentos de separar los factores relevantes en la formación de la convicción para la prueba de la imprudencia de aquellos que son irrelevantes,
es. decir, de los intentos de diferenciar, sin renunciar a los requisitos de
prueba, en los supuestos de comportamientos imprudentes susceptibles
de ser tipificados, aquello que siempre es constitutivo de imprudencia de
aquello que siempre es irrelevante. 50 Las conclusiones a obtener por medio de estos intentos - q u e aún no han terminado- 51 no puede consistir, si
se utiliza una formulación más o menos concreta, en una formulación
sólida, y ello a causa de la diversidad de los grupos de casos.
¿Qué ha de ser cognoscible? En la formulación de ENGISCH52: "Al
autor imprudente le ha de ser cognoscible lo mismo que en caso de conocimiento real le puede conducir al dolo, pues la motivación que esperamos
del autor doloso a causa de sus representaciones, debía poderse alcanzar
para que se le pueda imputar al autor imprudencia". Esta fórmula no
plantea dificultades en el ámbito de los peligros cognoscibles53 de calidad
49.
WIMMER,
NJW 59, p. 1757 y ss., aunque con la limitación de que se hace referencia a factores "teóricamente" posibles.
50. Interpreto en este sentido la exposición de JESCHECK, Strafrecht (n. 3), p. 450 con
ulteriores referencias; BOCKELMANN, Verkehrstrafrechtliche Aufsátze und Vortrage,
Hambur 1967, p. 24; y en este sentido cabe entender también lo expuesto por
WIMMER, NJW 59, p. 1756, respecto de los puntos a y b, si bien la pretensión de que
ha de "concurrir de modo contrastado" una "circunstancia de hecho" que "pudiera
excepcionalmente comportar una exclusión de la imprudencia" contradice esta
interpretación. Claramente en el sentido del texto: BAUMANN, NJW 59.° idem,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5.a edición, Bielefeld 1968, p. 446; idem, Folgenlose
Verkehrsgefáhrdung ais Massenerscheinung, Boppard 1961, p. 168; MAURACH, Strafrecht (n. 20), § 44 II B 3 con ulteriores referencias, haciendo alusión al "catálogo
de multas".
51.
Últimamente, VOLK GA 73, pp. 161 y ss.
52. Untersuchungen (n. 20), p. 373, subrayado en el original.
53. ¿Ha de ser previsible también el camino que conduce al resultado? En lo esencial,
la jurisprudencia considera decisiva tan sólo la previsibilidad del resultado (RGSt
24, pp. 417 y ss., 418; 73, pp. 370 y ss., 372; BGHSt 12, pp. 75 y ss., 77; en ese mismo
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
extraordinaria o de entidad extraordinaria (saltarse un semáforo en rojo
en medio de un tráfico intenso), y presenta aún menos dificultades cuando son extraordinarias tanto la calidad como la entidad (el paseante
encuentra una granada de la última guerra y la recoge), pero sí que es,
desde luego, problemática cuando se trata de peligros cognoscibles que
en su calidad o entidad permanecen cercanos al riesgo que diariamente
ha de asumirse. Apenas se ha captado por la jurisprudencia y por la doctrina el carácter estricto del requisito formulado por ENGISCH, y menos
aún se han aclarado sus consecuencias. Sin el permiso de correr riesgos
habrían de omitirse comportamientos cotidianos, por ello se concede un
riesgo; la cognoscibilidad (en el delito de resultado) de una lesión cuando se sobrepasa el riesgo constituye entonces -así parece- imprudencia.
Sin embargo, ¿constituiría el conocimiento en todo caso dolo? O, formulándolo para aquellas doctrinas que exigen para el dolo un componente
emocional o voluntativa, ¿puede que "se tome en serio", "se cuente con
la producción del resultado", que ésta "se suma" etc. con cualquier conocimiento de un riesgo no permitido? Todas las delimitaciones entre dolo e
imprudencia que no toman como factor decisivo elementos de actitud
interna, sino que se basan en dirección del comportamiento, convergen
en intentar describir la situación psíquica en la que el pronóstico del
resultado es lo suficientemente insistente en el sujeto como para (presumiendo conocimiento del ordenamiento y fidelidad al Derecho) conducir
inmediatamente, es decir, sin necesidad de reflexión o de ulterior atención, al comportamiento conforme a Derecho. He descrito esta situación
más arriba como "juicio válido". Sin embargo, lo que ha de ser un juicio
válido (o lo que debe tomarse en serio, lo que debe asumirse, aquello con
lo que puede contarse) debe poder tener una intensidad que sea relevante para la toma de decisión, y esto significa en el delito de resultado
que la relevancia debe derivar de la prohibición de la producción (al
menos) cognoscible del resultado; la cognoscibilidad o el conocimiento
de una infracción en el sentido de delitos de peligro abstracto no constituyen imprudencia de lesión y dolo de lesión.54 La frontera del riesgo
permitido pertenece al ámbito normativo, la relevancia a efectos de la
toma de decisiones al ámbito psíquico; no está resuelta sin más la cuestión acerca de si ya el riesgo permitido coincide con el ámbito de las
representaciones de riesgos relevantes para la toma de decisiones, o de si
al menos en su límite comienza la representación de riesgos relevante
para la toma de decisiones.
288
sentido MÜHLHAUS, Die Fahrlássigkeit in Rechtsprechung und Rechtslehre, Berlín
1967, pp. 45 y s), mientras que la bibliografía exige la previsibilidad del curso hacia
el resultado "en sus rasgos esenciales" (WELZEL, Strafrecht [n. 8], p. 176; BAUMANN,
Strafrecht [n. 50], pp. 381, 440; BOCKELMANN, Aufsatze [n. 50], pp. 98 y s; MAURACH, [n. 20] § 44II B 1; SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch [n. 39], § 59 n. m. 182;
WESSELS, Strafrecht [n. 46], p. 113) de modo coherente, los "rasgos esenciales" a su
vez sólo pueden ser determinados por aquellos rasgos que para estos a su vez son
esenciales, etc., no puede eludirse la necesidad de la previsibilidad de cada detalle. Además la imputación se convierte en imposible cuando hay un efecto conocido,
pero se desconoce el modo de producir ese efecto; ello no sólo afecta a los medicamentos y sustancias químicas, sino también a aparatos técnicos complejos. ¿Quién
está en condiciones de prever los "rasgos esenciales" hacia el resultado claramente
conocido producido por pisar el acelerador tratándose de un motor de inyección
con caja de cambios automática? La adecuación objetiva o subjetiva que se persigue con la previsibilidad del curso es un vehículo para limitar la imputación a
aquello que es susceptible de ser dominado por medio del cuidado, vehículo que
se convierte en innecesario una vez reconocida la teoría del fin de la norma (cfr.
infra NI. D.). Exhaustivamente JAKOBS, (n. 4), pp. 89 y ss.
289
La habituación a ciertos riesgos, e incluso -por ejemplo, en el tráfico rodado- a riesgos que (de modo más que puntual) superan lo que
está permitido en su calidad o entidad, conduce, con independencia de
que el riesgo esté permitido, a la "pérdida del miedo". Concretamente:
no pocos automovilistas ya no registran en su conciencia que conduciendo a 100 km/h el vehículo que les sigue se acerque hasta 20 metros; este
riesgo, a pesar del peligro de que ellos mismos resulten lesionados, ha
pasado para muchos automovilistas a ser subjetivamente irrelevante, porque lo han vivido miles de veces como riesgo que no tiene consecuencias;
de ello se deduce que en aquellos casos en los que son ellos mismos
quienes se acercan tanto, al menos no es evidente que siquiera puedan
comprender la prohibición de comportarse de este modo por razón de la
lesión que amenaza. Además, la significación de la peligrosidad de gran
número de modalidades de comportamiento prohibidas está fundamentada en la gran frecuencia con la que éstas son llevadas a cabo. Sin
embargo, verse a sí mismo como factor en esa frecuencia estadística y
verse a sí mismo como alguien que actúa creando un peligro considerable
son dos cosas distintas.
i
La relevancia a efectos de la toma de decisiones incluso de los
riesgos no permitidos no puede generarse de modo puramente normativo.55 Si esto no se tiene en cuenta -y no se tiene en cuenta al objetivarse
54.
55.
Vid. supra en este apartado.
WOLFF (Gallas-Festschrift, Berlín, etc. 1973) ha puesto de manifiesto recientemente respecto del dolo eventual la importancia del peligro que se incluye en la
290
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
el cuidado y limitarse el examen de la evitabilidad subjetiva a la constatación de facultades y conocimientos normales 56 -, en el ámbito de las
modalidades de comportamiento erróneas, pero corrientes, el delito imprudente se convierte en un delito de peligro subjetivamente abstracto
condicionado por la producción del resultado, más precisamente, en un
puro delito de riesgo, que aunque concurriese conocimiento del riesgo
no se convertirá en un delito doloso de lesión: aunque permanece la
previsibilidad, ésta, en cuanto previsibilidad irrelevante para la toma de
decisión, carece de relevancia para la dirección del comportamiento,
esto es, es irrelevante a efectos del comportamiento. Y no se objete que
es precisamente característico de la imprudencia que el pronóstico del
resultado se toma a la ligera o, de modo descuidado, ni siquiera se lleva
a cabo; pues también al sujeto ha de resultarle posible realizar este pronóstico en cuanto pronóstico que ha de tomarse en serio por razón del
resultado. Claro está que es la norma la que determina el peso del bien
jurídico y la seriedad de su infracción, pero que la norma sea susceptible
de ser respetada depende de que se refiera a un supuesto de hecho psíquico posible, es decir, que de ipso tenga lugar si concurre fidelidad a la
norma. A modo de ejemplo: quien, conduciendo por una carretera estrecha, adelanta en un cambio de rasante, puede que por indiferencia ni
siquiera se plantee la representación del peligro, o puede que la reprima
mentalmente. Pero si enjuiciase la situación, habría de llegar a la conclusión de que no puede excluirse que se produzca un accidente. De hecho,
tales situaciones suelen vivirse como "críticas". Pero quien conduce en
ciudad por una vía amplia y poco concurrida a 70 kilómetros por hora, en
muy escasas ocasiones tendrá la vivencia de estar en una situación igual
de peligrosa que la anterior y que no se habría producido de haber conducido a la velocidad permitida. Para él, el peligro sigue siendo
"estadístico". La afinidad sorprendentemente persistente de la dogmática relativa al riesgo permitido a la dogmática de la imprudencia 5 7
probablemente esté relacionada con que no se osa construir el dolo en los
casos de poca probabilidad de producción del resultado 58 ; en el ámbito de
la imprudencia, la virtualización encumbre el problema. Formulado de
modo exagerado: quien se ha acostumbrado a no pensar seriamente en su
muerte con ocasión de cualquier comportamiento erróneo que le afecte
en el tráfico (cerrar la curva, deslumhrar, acercarse demasiado por atrás,
etc.), no puede pronosticar seriamente la muerte de los demás cuando
está a punto de realizar él mismo un comportamiento erróneo. Por ello, no
cabe esperar que sean los delitos imprudentes de resultado (pudiendo ser
el resultado también un "peligro"), aplicados de modo dogmáticamente
correcto, los que hagan la panacea en el ámbito del tráfico rodado y de
otras empresas peligrosas.
D.
291
Evitabilidad y fin de la norma
Del mismo modo que hasta ahora no se ha tenido en cuenta la
relación entre imprudencia y pronóstico de resultado, ha sido intenso el
tratamiento de la relación entre imprudencia y resultado. Aunque no
existe consenso en las cuestiones de detalle, sí hay acuerdo mayoritario
en lo siguiente: causación del resultado más imprudencia no es en todo
caso también causación imprudente del resultado.59 En este punto, han
de diferenciarse dos ámbitos de problemas: por un lado, hay supuestos en
los que es cognoscible acertadamente para el sujeto que se comporta
imprudentemente que con su comportamiento imprudente genera determinadas condiciones de un resultado, y éste se realiza sobre la base de
aquéllas; sin embargo, de haber concurrido un comportamiento cuidadoso,
el resultado se habría realizado de otro modo. A modo de ejemplo: un
automovilista adelanta a un ciclista sin guardar la distancia de seguridad,
rozándolo, de modo que éste es lanzado contra el vehículo y resulta lesionado; de haberse mantenido la distancia reglamentaria, el ciclista, al estar
ebrio y dada su inseguridad, se habría tambaleado contra el vehículo.60 En
frecht (n. 5), 9/20; cfr también el análisis de HIRSCH respecto del dominio del
hecho en casos de riesgo mínimo.
"decisión de adaptación" general (p. 220) y del "peligro que no se puede dejar de
tener en cuenta" (p. 222). Respecto de la discusión sobre la imprudencia y el dolo
de poner en peligro en Derecho penal, cfr. KAISER, Verkehrsdelinquenz una Generalpravention, Tübingen 1970, pp. 51 y ss., con referencias.
56.
Adopta la misma postura crítica BAUMANN, Kriminalbiologische Gegenwartsfragen,
fase. 4, Stuttgart 1960, pp. 105 y s.
57.
A este respecto SCHMIDHÁUSER, Strafrecht (n. 5), 9/20.
58.
Ofrece ejemplos para el dolo WELZEL, Strafrecht (n. 8), p. 56; SCHMIDHÁUSER, Stra-
I
iI
59.
Tampoco éste es un problema específico de la imprudencia, sino que puede trasladarse también al ámbito del dolo; BAUMANN, Strafrecht (n. 50), pp. 258 y ss.;
JESCHECK, Strafrecht (n. 3), p. 442.
60.
La situación era distinta en el conocido caso BGHSt 11, pp. 1 y ss.: en ese caso, fue
en todo caso, en la realidad y hipotéticamente, la inseguridad que condujo a que
el ciclista se tambalease. La distancia insuficiente sólo de modo aparente fue algo
específico para el resultado; la inseguridad y el daño no eran susceptibles de ser
dominados por medio de la distancia de seguridad, cfr. infra el segundo grupo de
casos.
292
este ámbito, se trata de tomar en consideración causas hipotéticas del
resultado. Aquí tiene sentido la discusión desarrollada en la bibliografía
acerca de si debe tomarse en consideración el contexto de condiciones
hipotético a efectos de exoneración61, y, si se resuelve afirmativamente la
cuestión, acerca de si la inseguridad a este respecto ha de ponerse a
cargo de quien se comportó de modo descuidado e incrementó el riesgo
de lesión62, o si, por el contrario, ya la inseguridad del curso hipotético
excluye la imputación del resultado.63 Por otro lado, sin embargo, hay
supuestos en los que el sujeto que se comporta de modo imprudente puede realizar el pronóstico del resultado con base en condiciones que sólo
de aparentemente son suficientes, mientras que en realidad lo que le es
accesible no comporta peligro alguno, o al menos no es peligroso sin que
concurran ulteriores condiciones que a su vez no le son cognoscibles, o,
en todo caso, no es más peligrosos que un comportamiento que crea un
riesgo permitido. A modo de ejemplo64: un dentista realiza a una paciente
muy obesa una anestesia total con cloretilo. Se parte de que sólo un
médico internista puede constatar que esto no produzca la muerte, pero
no se realiza la consulta. Sin embargo, en el caso de esta paciente, probablemente cualquier internista habría considerado que podía realizarse la
anestesia. La paciente muere. En este caso, aquello que para el médico
es cognoscible como elemento reductor del riesgo (consultar al internista) probablemente carece de relevancia para el resultado. Aquello que
debe hacerse en un comportamiento cuidadoso para evitar el resultado
probablemente no tenga efecto alguno. Aquí no se trata del curso de un
61.
62.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
contexto hipotético de condiciones, sino ya de la dominabilidad del curso real a través del cuidado. Las condiciones del resultado cognoscibles
(reales) probablemente sólo puedan dominarse de modo meramente aparente por medio del cuidado. También en este ámbito se plantea la cuestión
acerca de la seguridad o probabilidad de la capacidad de dominación,
pero de modo totalmente diverso al supuesto de la causalidad hipotética.
Lo que se dirime es la cuestión acerca de si el cuidado que en todo caso
puede ser eficaz a lo sumo por puro azar, pero no es efectivo como punto
de una planificación, es un cuidado correspondiente al fin de la norma, y
puede que esta cuestión haya de responderse de modo negativo aunque en caso
de haberse llevado a cabo el comportamiento cuidadoso el resultado claramente no se produzca65 [por ejemplo: no hay internista disponible, por tanto,
habría de omitirse la anestesia66]. No es que se sustituya un riesgo existente por otro, sino que un riesgo que aparentemente es susceptible de
ser dominado de modo planificado a través del cuidado (probablemente)
no puede ser dominado de manera planificada por medio del cuidado.67
En ambos grupos de casos se trata de consideraciones relativas al
fin de la norma, en un caso, sobre la función de la causalidad, en el otro,
sobre la función del cuidado. En todo caso -aunque desde puntos de
partida distintos- se plantea la cuestión de quién soporta el riesgo de
esclarecimiento. No es casual que un gran número de los casos resueltos
por la jurisprudencia se desarrollen en el ámbito del tráfico rodado, de la
medicina y de disciplinas relacionadas, es decir, en ámbitos en los que
aun obrando con cuidado permanece un riesgo base considerable y en los
que con una frecuencia evidente tienen efecto factores personalísimos,
que por ello son difíciles de esclarecer.68
Contestando de modo negativo la cuestión: SPENDEL, Schmidt-Festschrift, Góttingen 1961, pp. 196 y s., 198: ídem, JuS 64, pp. 19ys.;BiNAViNCE,DievierMomenteder
Fahlássigkeitsdelikte, Bielefeld 1969, pp. 220 y s.
En este sentido: JESCHECK, Strafrecht (n. 3), p. 443 con ulteriores referencias; LAC-
65.
HANAU, Die Kausalitat der Pflichtwidrigkeit, Góttingen 1971, p. 67; SAMSON, Hypothetische Kausalverlaufe (n.63),p. 152, n. 2.
66.
El BGH (cfr. n. 64) acertadamente no tomó como punto de referencia el hecho de
que la consulta del internista al menos habría aplazado el resultado. La irreleváncia del aplazamiento del momento temporal deriva de la irrelevancia del curso
hipotético; WESSELS, Strafrecht (n. 46), p. 112.
67.
Más exhaustivamente a este respecto JAKOBS, (n. 4), pp. 89 y ss., 100 y ss. con
referencias.
68.
De la jurisprudencia del RG y del BGH: RGSt 15, pp. 151 y ss. (farmacéutico); 63,
pp. 211 y ss. (desinfección de pelos de cabra); RG HRR [*] 26, N.° 2302 (cocaína);
BGHSt 11, pp. 1 y ss. (ciclista); 21, pp. 59 y ss. (dentista); 24, pp. 32 yss. (conducción en estado de ebriedad).
KNER-MAASSEN, Strafgesetzbuch, 7.° edición, MÜNCHEN 1972, § 59 n. IV 2 a bb;
ROXIN, ONG-Festschrift, Góttingen 1970, pp. 138 y ss. con referencias de tomas de
postura anteriores; idem, Strafrechtliche Klausurenlehre (con SCHÜNEMANN y HAFFKE), Kóln etc. 1973, pp. 136 y s.; STRATENWERTH, Strafrecht (n. 40), n. m. 1182;
idem, Gallas-Festschrift, Berlín etc. 1973, pp. 227 y ss.
63.
64.
293
En este sentido, fundamental en la jurisprudencia BGHSt 11, pp. 1 y ss.; sinopsis
de la jurisprudencia en KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, Hamburg 1968, pp. 135
y ss.; BAUMANN, Strafrecht (n. 50), p. 262; SAMSON, Hypothetische Kausalverlaufe
im Strafrecht, Frankfurt am Main 1972, pp. 151 y ss., 156 y s.; WELZEL, Strafrecht (n.
8), p. 136; WESSELS, Strafrecht (n. 46), p. 112; ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen
Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlassigkeitsdelikten, Bonn 1965, pp. 146 y s.,
148 y s.; idem, JZ 69, pp. 364 y s., todos con ulteriores referencias; diferenciando
distintos supuestos, OTTO, Maurach-Festschrift, Karlsruhe 1972, p. 103.
Según el supuesto de BGHSt 21, pp. 59 y ss.
[*] HóchstrichterUche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Strafrechts; jurisprudencia en materia de Derecho penal, ed. por FEISENBERGER (N. del T.).
294
La necesidad práctica de imputar el resultado, cuando los hechos
probados son dudosos, al menos en los casos en los que el comportamiento imprudente ha incrementado el riesgo de lesión, es tan evidente como
lo es, si se niega esa posibilidad, el peligro de que los tribunales en casos
de un incremento extremo del riesgo69 valoren los hechos probados en
atención a las conclusiones a obtener. Sin embargo, si se sostiene que la
prueba de la certeza del curso hipotético hacia el daño o de la certeza de
la irrelevancia del cuidado debe excluir la afirmación de la relación de
causalidad entre acción y resultado, ello sólo puede significar que la norma pierde su función cuando su respeto es inútil. Esto tiene consecuencias
sistemáticas: en caso de no haber certeza, queda sin determinar si la
norma en el caso concreto puede funcionar de modo planificado y no
meramente casual. Desde luego, la norma también tiene la función de
evitar supuestos de incremento de riesgo, pero sólo lleva aparejada una
pena cuando hay consumación, es decir, si se pretende tener en cuenta el
fin de la norma, cuando es posible evitar el resultado de modo planificable
respetando la norma. Si se impone la pena en supuesto de mero incremento del riesgo, ésta es una pena impuesta por una tentativa imprudente
generadora de un peligro concreto más la causación del resultado 70 , siendo la relación de antijuridicidad entre la imprudencia y el resultado a lo
sumo probable.71
Si la tensión entre las necesidades dogmáticas y político-criminales que existe en el estado actual de la discusión demostrase ser irresoluble,
habría de considerarse de lege ferenda la posibilidad de punir la tentativa
gravemente imprudente al menos en aquellos ámbitos en los que el comportamiento cuidadoso es en cierta medida uniforme en virtud de reglas
69.
70.
71.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
existentes o de una lex artis12 Algunas regulaciones ya existentes (especialmente, los § 315, §§ 315 a-c StGB) se aproximan a esto; más abajo se
analizará la delimitación. 73
E.
Imprudencia leve y grave (negligencia)
El Derecho vigente predominantemente no diferencia distintos
grados de imprudencia; sin embargo, sobre todo en preceptos más recientes aparece cada vez con mayor frecuencia -especialmente, respecto de
la producción de consecuencias típicas de un comportamiento también
descrito típicamente- una limitación de la responsabilidad a la negligencia, en parte de manera limitada a una parte del tipo, mientras que respecto
de otras partes ha de bastar con cualquier tipo de imprudencia. 74 Generalmente, la negligencia se entiende como imprudencia grave.75 Según el
§ 16 PA no deben imponerse penas por "comportamientos insignificantemente imprudentes", pero esta insignificancia no se identifica con la
levedad de la imprudencia, sino que, por el contrario, se parte de que
"aún el sujeto más cuidadoso... incurre en errores", y de que en estos
72.
En el ámbito del delito doloso de omisión, la posibilidad de punir la tentativa resta
relevancia al problema en los casos paralelos en los que no se actúa cuando el
resultado de salvamento es inseguro (cfr. a este respecto STRATENWERTH, Strafrecht
[n. 40], n. m. 1094). En el proyecto de Ley introductoria al Código penal (Bundestagsdrucksache VI/3250), art. 17, N.° 89, letra a, se prevé penar la tentativa de
lesiones peligrosas.
73.
Cfr. infra V.
74.
El StGB realiza la limitación a la "negligencia", por ejemplo, en los §§97 párrafo 2
-combinándola con imprudencia de cualquier grado, igual en el § 21 WStrG [*];
109 párrafo 4 - junto a intencionalidad y dolo; § 138, párrafo 3: 239 a, párrafo 2,
239 b, párrafo 2, en relación con el 239 a, párrafo 2, 311, párrafo 3 316 c, párrafo 2
(a este respecto MAURACH, Heinitz-Festschrift, Berlin etc. 1972, pp. 414 y ss.).
Cfr. los casos enunciados en ROXIN-SCHÜNEMANN-HAFFKE, Kausurenlehre (n. 62),
pp. 136 y s.: idem, Honig-Festschrift (n. 62), p. 140; STRATENWERTH, Gallas-Festsc/m/t(n.62),p.239.
BAUMANN, Strafrecht (n. 50), p. 263; SAMSON, Hypothetische Kausalverlaufe (N.
295
[*] Wehrstrafgesetz, Ley Penal Militar (N. del T.).
75.
BAUMANN, Strafrecht (n. 50), p. 445; DREHER, Strafgesetzbuch (n. 38), § 59 n. III'c;
63); ULSENHEIMER, JZ 69, p. 367.
JESCHECK, Strafrecht (n. 3), p. 431; LACKNER-MAASEN, Strafgesetzbuch (n. 62), § 59
En contra de esto, sin embargo, RUDOLPHI, JuS 69, p. 554, y STRATENWERTH, Strafrecht (n. 40), n. m. 1182; idem, Galias-Festschrift (n. 62), pp. 236 y ss., objetan que "el
quantum de peligro del que responde el autor" se introduce, sin posibilidad de
delimitación, en el potencial de puesta en peligro global del que el resultado
deriva" (STRATENWERTH, Gallas-Festschrift, p. 238). Un resultado deriva de ciertas
condiciones; si algunas de ellas no son necesarias o no son cognoscibles como
peligrosas, puede que incrementen el riesgo, pero a través de ellas no puede dominarse el peligro de modo planificado. Por ello, en el ámbito de la imputación del
resultado en estos casos no existe un "potencial de puesta en peligro global".
n. IV 3 (imprudencia grave como en el Derecho civil, pero plenamente individualizada); MAURACH, Strafrecht (n. 20), § 42 II B 2; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht (n. 5),
10/114; SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgesetzbuch (n. 39), § 59 n. m. 150; BGHSt 14, pp.
240 y ss.; 20, pp. 315 y ss., 327, así como el P 1962 (n. 2), que utilizaba el concepto
de negligencia en gran medida (cfr. la exposición de motivos p. 132, columna
derecha), establecimiento en el § 18 párrafo 3: "Actúa negligentemente quien
actúa con imprudencia grave" (adopta una posición crítica BOCKELMANN, Aufsatze [n. 50], pp. 216 y s.; esta definición no la ha incorporado el PA [n. 2], al
considerarla una "descripción superflua"; exposición de motivos p. 55).
296
GÜNTHERJAKOBS
casos "no cabe probar la concurrencia de culpabilidad criminal".16 También en la doctrina jurídica se propone con cada vez mayor frecuencia no
imponer penas a la imprudencia leve, al mero descuido, a las meras reacciones erróneas.77
No puedo ocuparme aquí en detalle de las distinciones sutiles. Por
ello, en lo que sigue pretendo esbozar, de manera limitada a la diferenciación imprudencia leve -imprudencia grave, cuáles son los objetos a los que
se designa con los términos "leve" y "grave" ("negligente")-. No puede
afirmarse que esto ya esté aclarado. En primer lugar, se trata de distinguir
entre la imprudencia leve como dirigibilidad minimizada de un curso que
comporta un daño y la culpabilidad leve en la imprudencia.78 Un caso de
ligera falta de atención, que produce una puesta en peligro mínima, pero
conlleva un curso de graves consecuencias, y un comportamiento muy
arriesgado cuya tendencia lesiva deja de advertir el autor, por ejemplo, por
la dificultad -a su vez inevitable- de concentratrarse79, son iguales, en
todo caso, únicamente en lo que se refiere al saldo de culpabilidad, prescindiendo ahora de los casos en los que concurren graves defectos de
dirección del comportamiento conjuntamente con una prohibición difícilmente cognoscible. Menos difícil de determinar es la influencia de la
gravedad de la lesión que amenaza en la levedad de la imprudencia o de la
culpabilidad. La imprudencia leve en relación a una contusión y en relación a una muerte ha de enjuiciarse, desde luego, de modo diverso en lo
que se refiere a la entidad del riesgo y a la concentración exigible. El escalonamiento de los grados de imprudencia tienen lugar en este aspecto de
modo paralelo dentro del riesgo ya no permitido al límite del riesgo permitido, que es inferior o superior en función del resultado lesivo que amenaza.80
76.
77.
grave imprudencia quien produce el resultado con imprudencia leve (sea cual sea
el significado de "grave" y "leve"), pero se comportó de modo negligente respecto
de otros bienes jurídicos que quedaron incólumes gracias a ciertas circunstancias
afortunadas? ¿Se trata, entonces, de la negligencia del comportamiento o de la
negligencia de la producción del resultado? Excluyendo de modo general la imprudencia leve, casos de este tipo, especialmente en supuestos de comportamiento
generadores de múltiples riesgos (por ejemplo, en el tráfico rodado) probablemente pronto habrán de ser tratados por la jurisprudencia. Esta cuestión, que en el
momento actual ha adquirido relevancia en materia de medición de la pena, es
resuelta por el BGH -naturalmente, sin realizar necesariamente la diferenciación
entre imprudencia grave y leve- en el sentido de que, con tal de que se produjese
una lesión de manera culpable, cabe tener en cuenta para agravar la pena en el
delito de resultado también lesiones no realizadas; BGH VRS 12, pp. 185 y ss., 188;
13, pp. 25 y ss., 26; 13, pp. 204 y ss., 207; 14, pp. 282 y ss., 284; 22, pp. 273 y ss., 273;
en este mismo sentido, KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch, 43.a edición, Berlín
1961, n. IV 1 (p. 64 in fine) previa al § 13; KOFFKA, en Leipziger Comentar, '9.°
edición, 7.° entrega, Berlin etc. 1971, § 13 n. m. 43. De este modo, la tentativa
imprudente, que per se es impune, se convierte en una causa de agravación de la
pena.
BOCKELMANN, Aufsatze (n. 50), pp. 216 y ss.; ROXIN, ]US 73, p. 201; STRATENWERTH,
78.
A este respecto, BOCKELMANN, Aufsatze (n. 50), pp. 216 y s.
79.
A modo de ejemplo: el automovilista no advierte un semáforo en rojo después de
haberle comunicado su acompañante de repente la muerte de un amigo íntimo;
se produce un accidente.
En última instancia, se trata de determinar si puede pasarse por alto la configuración de los delitos imprudentes como delitos de resultado. ¿Actúa también con
297
En la medida en que se distingue la imprudencia consciente81 de
la inconsciente, hay acuerdo acerca de que esta diferenciación no es
idéntica a la existente entre imprudencia grave y leve.82 Esto, a primera
vista, ha de ser sorprendente: si se pretende que haya una forma de imprudencia con una situación psíquica equivalente en el lado de la
representación a la del dolo, entonces la evitación del curso reconocido
como lesivo le resulta especialmente fácil al sujeto que se comporta de
modo imprudente y con una representación de esa índole. Si no se quiere
que su "rechazo interior" o su "ligereza", es decir, su actitud inútil o
incluso perjudicial a efectos de la evitación, se convierta en un beneficio, entonces debería ser precisamente él el sujeto que se comporta con
imprudencia grave. Que se tome la decisión contraria demuestra que la
diferenciación entre imprudencia grave y leve no debe ser análoga a la
de dolo e imprudencia, sino que debe garantizar que aquello que es de
difícil aprehensión en esta diferenciación, es decir, la "ceguera ante los
hechos"83, en todo caso sea incluido en el tipo de imprudencia más grave;
dicho de otro modo, la imprudencia grave no se determina con base en la
cercanía de la evitación que se actualiza (en el prever) psíquicamente,
Exposición de motivos, p. 53.
Strafrecht (n. 41), n. m. 1211 y ss.; esto ha de diferenciarse de la opinión según la
cual el comportamiento realizado con imprudencia inconsciente no puede ser un
comportamiento culpable (fundamental: ARTHUR KAUFMANN, Schuldprinzip [n.
4], pp. 156 y ss., 223 y ss.; ulteriores referencias en JAKOBS, [n. 4], p. 134, n. 29): la
imposibilidad de que haya culpabilidad en la imprudencia inconsciente, la insignificancia de la culpabilidad en la imprudencia leve y la imposibilidad de probar
culpabilidad criminal en la imprudencia leve son tres cosas distintas.
80.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
81.
82.
Cfr. a este respecto supra II.
BRUNS, Strafzumessungsrecht, Kóln etc. 1967, p. 488; JESCHECK, Strafrecht (n. 3), pp.
430 y s.; LACKNER-MAASSEN, Strafgesetzbuch (n. 62), § 59 n. IV 2 b; MAURACH,
Strafrecht (hn. 20), § 42 II B 2; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht (n. 5), 10/114; WELZEL,
Strafrecht (n. 8), p. 176.
83.
Vid. a este respecto supra I.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
sino con base en la cercanía de la evitación que deriva de la situación
(conocida). 84
zo de prestar atención, a dificultades de motivación que se refieren específicamente a la imprudencia, por lo que es adecuado tenerlas en cuenta
en la diferenciación entre imprudencia grave y leve. Aún han de elaborarse las cuestiones de detalle. Puesto que los delitos imprudentes
cuantitativamente relevantes no están limitados a la imprudencia grave,
aún no se ha configurado un criterio para la imprudencia grave a aclarar
a través de grupos de casos.
298
Aún queda por determinar si puede hallarse un límite que pueda
manejarse en la práctica. En el Derecho civil y en el Derecho del trabajo
hace tiempo que se determinan grados de imprudencia, pero en esos
ámbitos es más fácil llevar a cabo generalizaciones a causa de la objetivación del criterio aplicable a la imprudencia, aunque se sostenga que
"también ha de tenerse en cuenta" la individualidad de quien responde.85 Conforme a una jurisprudencia consolidada, para determinar en
Derecho penal la concurrencia de imprudencia grave lo único determinante es la imprudencia individualmente grave.86 La subjetivación más
completa consistiría en pasar de la imprudencia grave a la culpabilidad
grave concurriendo imprudencia. Probablemente sea poco frecuente en
la práctica del Derecho penal principal que haya supuestos de imprudencia sin que sea fácil conocer la prohibición abstracta, pero sí con mayor
frecuencia en el Derecho penal accesorio. Sin embargo, la dificultad de
evitar derivada de la dificultad de actualizar la prohibición se queda sin
conexión específica con la imprudencia. La contrariedad a cuidado de
un comportamiento es más independiente de la cognoscibilidad de la
prohibición como el dolo. Menos fácil de enjuiciar es el significado de las
dificultades subjetivas de evitación que se suelen considerar bajo la denominación conjunta "exigibilidad" como "causas de exculpación" en la
imprudencia. Se trata de casos en los que no cabe duda de que el curso
lesivo es cognoscible en caso de concurrir un comportamiento atento, y
por tanto el curso también es evitable, pero en los que sí se duda si aún
cabe exigir atención. 87 Estos casos tienen poca importancia práctica 88 ,
pero afectan, puesto que en casos de dolo no es necesario hacer el esfuer-
84. Si bien el hecho de que las consecuencias sean palmarias frecuentemente conducirá a la imprudencia consciente; BOCKELMANN, Aufsátze (n. 50), p. 217. No se
discute aquí la cuestión acerca de si esta delimitación, si alcanza cierta relevancia
práctica, ha de tener repercusiones sobre el dolo eventual.
85. BATTES EN ERMAN, Handkommentar zum BGB, 5a edición, Münster 1972, § 276 n.
m. 61 con referencias; BGA [*] VRS 43, pp. 69 y ss., 70.
[*] Bundesarbeitsgericht, Tribunal Federal de Trabajo (N. del T).
86. Últimamente BGHSt 24, pp. 315 y ss., 324, (se considera a favor del autor que este
tenía "cierta ceguera ante la empresa"), p. 327 (el autor se ve beneficiado por
tener "poca experiencia práctica"), respecto del § 21 WStrG.
87. Cfr. el ejemplo dado supra en n. 79.
88. Cfr. las referencias en JAKOBS, (n. 4), pp. 141 y ss.
E
299
Comportamientos automatizados
¿Qué es lo que ha de ser imprudente? En el delito de resultado, el
comportamiento causante del resultado, en el delito de actividad, la ejecución del comportamiento. 89 Esta diferencia carece de significado respecto
de la determinación de la imprudencia. La imprudencia es en todo caso
una situación psíquica referida al comportamiento (como el dolo). Sin
embargo, numerosos comportamientos -esto no sólo lo ha advertido la
psicología, sino necesariamente también la jurisprudencia en materia de
tráfico- no transcurren siempre de modo consciente, sino con frecuencia
de manera "automatizada", sin referencia consciente con el yo, aunque
aún "están abiertos al acceso espontáneo de la conciencia" 00 , es decir,
aunque no son reflejos no dominables o que sólo pueden ser evitados a
través de una actividad contraria. Como ejemplos cabe mencionar la frenada "automática" al encenderse las luces de freno de los vehículos que
circulan por delante o correcciones de volante cuando hay viento lateral
o la calzada es ondulada. Si estos comportamientos automatizados no
pueden compensarse a causa del poco tiempo disponible, lo que sucede
especialmente cuando se trata de supuestos de disposición para actuar
89. Como delito de actividad imprudente se menciona el delito imprudente de falso
juramento, § 163 StGB; MAURACH, Strafrecht (n. 20), § 43 IA 1; SCHÓNKE-SCHRÓDER,
Strafgesetzbuch (n. 39), § 54 n. m. 154; sin embargo, el juramento como acto.'de
comunicación puede concebirse también como delito de "resultado" lo que no
dice nada en contra del carácter abstracto del peligro; que no se sepa que se está
jurando ocurre probablemente rara vez. También la conducción en estado de
embriaguez, § 316, párrafo 2, StGB es -según qué concepción de actio libera in
causa que se sostenga, al concurrir ésta en este ámbito con frecuencia- difícil de
clasificar. Tienen importancia por el número de casos gran número de las infracciones administrativas del § 24 StVG [*] en relación con el § 49 StVO -no como
delitos, pero con la misma problemática material.
1*] Strafienverkehrsgesetz, Ley de Tráfico Viario (N. del T).
90.
SPIEGEL, DAR 68, p. 286.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
que no se han aprendido, sino que son elementales 91 , y en casos de dificultades de motivación producidas por un susto, son inevitables. La
reacción constituye un comportamiento erróneo, pero que es inevitablemente erróneo, y la imprudencia sólo puede desplazarse hacia un
comportamiento anterior: han de evitarse lo mejor que se pueda situaciones en las que pueden producirse reacciones erróneas que no pueden
ser dominadas. 92 Sin embargo, si el comportamiento automatizado es moldeable, es decir, si puede ser eliminado a través de la motivación, entonces
es evitable, con independencia de que tenga calidad positiva como acción en cuanto comportamiento final (aunque no final respecto del
resultado; no es un comportamiento conscientemente final), de que tenga calidad de acto voluntario (tampoco lo es si se utiliza el concepto
habitual de voluntariedad) o de comportamiento sólo externamente final
(aunque no final respecto del resultado; que lo será en la mayoría de las
ocasiones, pero no necesariamente). Y si es evitable, constituye un punto
de conexión tan válido para la valoración jurídico-penal como todos aquellos comportamientos que son el punto de conexión -dependiendo del
concepto de acción manejado- en el caso "normal" 93 sin que sea necesario adelantar la valoración a un comportamiento externa o internamente
final o a un acto voluntario.
resultado, pudiendo ser el hecho base doloso o imprudente impune o
estar acompañado de pena o de multa administrativa como puesta en
peligro abstracta.95 Este último grupo se refiere a casos de infracción tipificada del cuidado de gravedad general 96 ; se describe típicamente el
comportamiento que infringe el cuidado de modo general, es decir, el
objeto de la imprudencia. Más difícil de enjuiciar es el primer grupo. En
este ámbito, sólo se enuncia en el tipo como delito base la producción de
un resultado, y ha de determinarse a qué elementos del comportamiento
causante del resultado debe referirse la imprudencia. 97
300
IV
DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
El StGB conoce un gran número de delitos en los que una consecuencia producida (al menos) imprudentemente por un delito doloso o
imprudente de resultado califica el hecho 94 o en los que sólo la producción (al menos) imprudente de una consecuencia crea un delito de
91.
92.
93.
94-
Esquivar a un pequeño animal que corre por la calzada; este es el caso, muy
discutido, de la sentencia OLG Frankfurt, VRS 28 pp. 365 y ss.
Sólo con esta evitabilidad adelantada puede explicarse que se niegue la posibilidad de invocar un momento de susto psíquicamente inevitable; SPIEGEL, DAR 68,
pp. 291, 292; JAKOBS, (n. 4), p. 77 n. 144, con referencias jurisprudenciales.
Cfr. las referencias bibliográficas y jurisprudenciales en SPIEGEL, DAR 68, pp. 284 y
ss.; SCHEWE, Reflexbewegung (n. 9), pp. 34 y ss.; JAKOBS, (n. 4), pp. 76 y ss.; haciendo
específicamente referencia al concepto de acción, HALL, Fahrlüssigkeit im Vorsatz,
Marburg 1959, pp. 13 y ss.; ARTHURKAUFMANN, JuS67,pp. 151 ys.; H. MAYER, von
Weber-Fest-Schrift, Bonn 1963, p. 160; WELZEL, Strafrecht (n. 8), pp. 149 y ss.; idem,
Fahrlüssigkeit und Verkehrsdelikte (n. 20), pp. 32 y ss.
Hecho base doloso; §§ 224,226 StGB; hecho base imprudente: § 309 2 inciso; cfr.
la exposición más detallada en JESCHECK, Strafrecht (n. 3), pp. 432 y s.; respecto de
los "delitos fundamentales en el resultado", cfr. HIRSCH, GA 72, p. 77.
301
La solución se ve dificultada por las debilidades que aquejan en la
actualidad a los delitos cualificados por el resultado. La rigurosa agravación de la pena permite advertir el origen en la culpa dolo determinata y en
el dolus indirectus; el requisito de la producción del resultado aporta a la
conexión entre hecho y pena el elemento de casualidad propio de los
delitos imprudentes de resultado, y la decisión del legislador a favor de la
absorción en el concurso ideal es contraria a la asperación. La necesidad
de reducir los marcos penales es reconocida también por ciertos defensores de este grupo de delitos98, de modo que los puntos que aún resultan
problemáticos se reducen a la cuestión acerca de si los delitos cualificados por el resultado pueden concebirse como casos especialmente graves
del delito base, especificados en cuanto al riesgo y al resultado. Por tanto,
junto al delito base ha de concurrir algo que no le es generalmente propio, es decir, precisamente, la imprudencia. 99 Sin embargo, ello por sí sólo
95.
96.
Respecto de dolo e imprudencia: §§ 315, 315 a-c StGB (siendo el "resultado" el
peligro concreto); así llamadas combinaciones "unitarias" de dolo e imprudencia,
a este respecto cfr. JESCHECK, Strafrecht (n. 3), p. 432; KREY y SCHNEIDER, NJW 70,
pp. 640 y ss.
Que puede realizarse en el caso individual, pero no necesariamente, en un delito
doloso de resultado: en los §§315, párrafo 1,N.° 1; 315 b, párrafo 1,N.° 1 StGB, por
ejemplo, los §§ 303 y ss. StGB; en el § 315 c, párrafo 1, N.° 2 a, por ejemplo, el § 240
StGB, etc.
97.
Esta no es la única cuestión que debe plantearse respecto de este tipo de delitos,
pero es la cuestión que atañe a la imprudencia. Queda fuera de consideración,
especialmente, la cuestión acerca de si los delitos cualificados por el resultado
pueden ser sustituidos (por ejemplo, por un concurso ideal con asperación; JESCHECK, Niederschriften derGroflen Strafrechtskommission, t. 2, Bonn 1958, pp. 246 y
ss., 248, o por delitos de peligro dolosos, LANGE, ibidem, pp. 255 y s.
98.
HIRSCH, GA 72, p. 75.
99.
O imprudencia cualificada; por ejemplo, en el § 239 a, párrafo 2 StGB; respecto de
la justificación de los distintos grados de imprudencia en los delitos cualificados
por el resultado, cfr. HIRSCH, GA 72, p. 74.
302
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
no puede justificar la agravación de la pena: no toda imprudencia añadida al delito base conduce a un "caso especialmente grave"; de otro modo,
el principio de absorción, § 73 StGB, quedaría paralizado. Por el contrario, debe analizarse cuál es la relación entre delito base e imprudencia
que caracteriza un tipo de supuestos más graves. Esta relación ha sido
analizada intensamente en la doctrina y en la jurisprudencia en especial
respecto de las lesiones con resultado de muerte, § 226 StGB. En esta
cuestión, en parte se refiere la consecuencia producida imprudentemente a la peligrosidad de la acción100, en parte a la peligrosidad inmediata
del resultado realizado dolosamente 101 ; sin embargo, algunos autores consideran que basta la mera secuencia causal desde el resultado causado
dolosamente hasta su ampliación producida imprudentemente. 102
la que ha de emplear un autor que únicamente conoce su comportamiento (y tratándose de comportamientos automatizados: ni siquiera eso).
En la primera solución, el resultado queda fuera de la relación
entre hecho doloso y hecho imprudente, queda sin aclarar el vínculo de
la cualificación a un delito de resultado.103 En la tercera solución existe
la relación con el resultado, pero no es funcional, esto es, queda sin determinar por qué razón ha de ser precisamente un resultado de las
características descritas condición de la consecuencia. La solución más
estricta posible, y la solución que toma en serio la inmediación, consiste
en limitar los delitos cualificados por el resultado a casos en los que el
resultado, que se realiza como se previo -es decir, sin "desviación adecuada"-, es en su peligro específico de modo cognoscible condición
suficiente de la grave consecuencia. 104 Limitando de este modo la inmediación, puede argumentarse que el autor conocía de manera actual una
parte del curso causal hacia la grave consecuencia, de modo que para su
evitación tan sólo tenía que emplear una medida menor de atención de
100. BGHSt 14, pp. 110 y ss., 112; STREE, GA 60, p. 291, aunque haciendo referencia a
la tentativa de delito cualificado por el resultado.
101. BGH JR 71, pp. 205 y s.; HIRSCH, en Leipziger Comentar, 9.a edición, 12.a entrega,
Berlín etc. 1972, § 226 n. m. 4 con ulteriores referencias.
102. SCHRÓDER, JR 71, pp. 206 y ss.; SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch (n. 39), § 226 n.
m. 4.
103. Cuando al propinarse un golpe con una pistola cargada y con el seguro quitado se
produce un disparo (BGHSt 14, pp. 110 y ss.), es irrelevante a efectos del peligro si
el golpe se lleva a cabo con intensidad suficiente para constituir lesiones. El resultado de lesiones es superfluo.
104- El autor que golpea a su víctima en la calle hasta que ésta está inconsciente, siendo
ésta posteriormente arrollada por un automóvil, lo que le produce la muerte, no sería
punible conforme al § 226 StGB; pues los efectos mortales de ser arrollados son
independientes de lesiones previas; adopta otra solución HIRSCH, (n. 101), n. m. 4-
303
Incluso la solución más restrictiva sigue siendo demasiado amplia,
pues también conforme a ella, la más mínima imprudencia respecto de la
grave consecuencia comporta una pena grave. En los delitos cualificados
por el resultado, fácilmente se produce un merecimiento de pena mínimo
por razones subjetivas, ya que estos delitos en su parte imprudente son
constitucionalmente sensibles a esta reducción a mínimos y porque el
resultado del delito base, que frecuentemente, pero no en cada caso particular es una señal especialmente clara del peligro de que se produzca la
grave consecuencia, no elimina esta sensibilidad. De lege ferenda -si es
que siquiera han de mantenerse los delitos cualificados por el resultado 105 - el límite inferior de pena deberá configurarse con base en lo que
acabo de exponer106, mientras que el límite superior ha de establecerse de
tal manera que desaparezca la sospecha de que hay algo más que un
hecho doloso cualificado por su peligrosidad cognoscible, concretamente, la sospecha de dolus indirectas o como quiera que se llame la
subjetivación del versan in re illicita. De lege lata, el interés rector de la
interpretación sólo puede ir dirigido a limitar el ámbito de aplicación de
los delitos cualificados por el resultado.
V
DELITOS IMPRUDENTES Y DELITOS DE PELIGRO
No puede llamar la atención que los puntos débiles relevantes para
la práctica de los delitos imprudentes conduzcan a que el legislador no
105. A favor cfr. la fundamentación exhaustiva en HIRSCH, GA 72, pp. 66 y ss., con
exposición del estado de la cuestión.
106. En el año 1971, de 49 condenas en Derecho penal común con base en el § 224
StGB [*] (pena mínima: pena privativa de libertad de un año) quince impusieron
una pena de multa y 22 de pena privativa de libertad de hasta un año; de 70
condenas con base en el § 226 StGB (pena mínima: pena privativa de libertad de
tres años), dos impusieron una pena de multa y 27 de pena privativa de libertad de
hasta dos (¡!) años. Fuese cual fuese la razón para imponer penas inferiores a las
mínimas (según el § 228 StGB[*l) -difícilmente cabe pensar en una atenuación
por tentativa teniendo en cuenta la interpretación de los delitos cualificados por el
resultado por parte de la jurisprudencia (un caso respecto del § 224 StGB-, la
estadística es un indicio de la inutilidad práctica de las penas mínimas actuales.
[*] El § 224 StGB tipifica el delito de lesiones graves; el § 226 StGB, el delito de
lesiones con resultado de muerte; el § 228 StGB vigente en el momento de redactarse este trabajo contenía reglas relativas al marco penal a aplicar en diversos
delitos de lesiones de concurrir circunstancias atenuantes (N. del T.).
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
los considere una pócima milagrosa contra los defectos de comportamiento.
La capacidad de evitación, que en el proceso sólo puede ser averiguada
con dificultades (si bien es una situación psíquica actual -aunque no
consciente- en el momento del hecho, sólo puede ser identificada en su
imagen virtual) empuja hacia la prohibición de tipos de comportamiento
concretamente descritos (delitos de peligro abstracto); el elemento de
casualidad inherente al requisito del resultado lesivo leva hacia la reducción del resultado a un "resultado de puesta en peligro". "Nos
movemos... en dirección a un Derecho penal de la puesta en peligro".107
Pero aún no basta con ello: el proceso Contergan108 ha puesto de manifiesto las dificultades que resultan del desconocimiento de relaciones de
condiciones en determinados ámbitos; sin embargo, el conocimiento es
presupuesto para poder describir comportamientos generalmente peligrosos de modo algo más preciso que de manera nebulosa o para averiguar
en el proceso puestas en peligro concretas o lesiones imprudentes. ARMIN
KAUFMANN resume: "Un principio del ordenamiento jurídico-penal vigente ha alcanzado y sobrepasado los límites de su capacidad: el aferrarse
a la causación del resultado en el sentido de la lesión de un bien jurídico
como presupuesto fundamental de la punición. Este principio, que en el
ámbito de los delitos dolosos hace mucho ya que ha sido quebrado con la
punición de la tentativa, ... demuestra ahora también en sus dominios,
poco discutidos hasta el momento, su influencia legislativa".109
general111, que no pueden interpretarse en prácticamente todos los casos
de infracción como tentativa de lesión de un bien jurídico112, y que a
pesar de ello superan el marco de las penas reducidas, la interpretación
es muy controvertida: no cesa la búsqueda de la relación actual con el
bien jurídico.113 Más allá de esto, el paternalismo que se institucionaliza
al prohibir comportamientos de peligro abstracto conlleva consecuencias
no deseadas desde el punto de vista de la psicología normativa: la vivencia del ejercicio del deber inútil en el caso concreto relativiza la vigencia
de todas las normas e induce a delimitar por uno mismo aquello que es
necesario para la protección de los bienes jurídicos. Deducir de la necesidad de disciplina general la necesidad de la propia disciplina es algo
que no sólo a los niños les resulta difícil.
304
Respecto de esta problemática, que supera con mucho el marco de
la imprudencia, sólo puede esbozarse aquí en qué medida otro tipo de
delitos son más idóneos para evitar la falta de cuidado, y también la falta
de cuidado que no tiene consecuencias. Los delitos de peligro abstracto
sólo tienen una relación estadística con el bien jurídico y no una relación
necesariamente actual. En la medida en la que no estén configurados
como infracciones administrativas110, se encuentran predominantemente
en la franja inferior de lo que está amenazado de pena criminal. Sin
embargo, en el ámbito de los preceptos que no tienen una relación estadística con el bien jurídico de una intensidad que sea clara de modo
107. WELZEL, Niederschriften ubre die Sitzungen der GroBen Strafrechtskommission, t. 8,
Bonn 1959, apostillando "desgraciadamente"; también LACKNER, Das konkrete
Gefahrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, Berlín 1967, p. 1.
108. LGAachen,JZ71,pp.507yss.
109. JZ71,p.575.
110. Y en ese caso, por regla general y especialmente en el Derecho de la circulación,
hay punibilidad también concurriendo imprudencia.
305
Estas dificultades se evitan en los delitos de peligro concreto. Sin
embargo, el elemento casual que es propio de los delitos imprudentes sólo
111. Como, por ejemplo, la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, § 316
StGB, sin embargo, con una pena que no es excesiva: pena privativa de libertad de
hasta un año o multa en caso de dolo y de imprudencia.
112. Como pueden ser interpretadas, por ejemplo, los hechos más graves conforme a los
§§ 153 y ss. StGB, en el sentido de tentativas de lesión.
113. En este mismo sentido, BAUMANN, Strafrecht (n. 50), p. 121 con referencias; ídem,
Folgenlose Verkehrsgefáhrdung (n. 50), p. 173. Ejemplos: lesiones peligrosas por medio de un tratamiento que pone en peligro la vida, § 223 a StGB: respecto del
peligro abstracto de muerte (BGHSt 2, pp. 160 y ss., 163) o concreto (LK-HIRSCH,
[n. 101], § 223 a n. m. 21 con referencias); riña, § 227 StGB: respecto de la
cuestión del "carácter culpable" en lo que se refiere a la consecuencia [*] (sobre
esto LK-HIRSCH, § 227 n. m. 1); delito de embriaguez, § 330 a: respecto de si se
trata de abstracción, y en qué medida (cfr. las referencias en LAY, Leipziger Comentar, 9.a edición, 14.716.° entrega, Berlín etc. 1973, § 330 a n. m. 5-18;
SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch [n. 39], § 330 a n. m. 1 y s.); incendio grave,
§ 306 StGB: respecto de la admisibilidad de la contraprueba de la inocuidad (a
este respecto SCHRÓDER, ZStW81 [1969], p. 16; SCHÓNKE-SCHRÓDER, Strafgesetzbuch [n. 39], n. m. 3 a previo al § 306 y n. m. 2); incendio simple, § 308, 2.a alternativa
StGB [**]: respecto de la concreción de las "características" y de la "ubicación" y
a la hora de tener en cuenta otros elementos de la situación (sobre esto, SCHRÓDER,
JZ 67, pp. 522 y ss., 524 y s.).
[*] El § 227 StGB [participación en una riña de la que resulta muerte o lesiones
graves] contiene respecto del participante el requisito de que no haya sido "arrastrado [a la riña] sin culpa suya" (N. del T.).
[**] El § 308, 2.a alternativa StGB se refiere a supuestos de delito simple de
incendio en bienes propios que por sus "características" o su "ubicación" son susceptibles de "transmitir el fuego" a los objetos enunciados en el delito de incendio
grave (§ 306 StGB) o a bienes ajenos en el sentido del propio delito simple de
incendio (§ 308 1.a alternativa StGB) (N. del T.).
306
GÜNTHERJAKOBS
se reduce, no se elimina; pues según la interpretación consolidada, la
puesta en peligro concreta no sólo requiere el juicio concreto de peligro
(sea lo que sea el peligro), sino también la concreción de las personas
que son puestas en peligro o del bien puesto en peligro, cuya entrada en
el círculo de peligro frecuentemente es ex ante imprevisible. Además, el
peligro se concibe como resultado del delito, es decir, como un elemento
que ha de determinarse de modo objetivo; de esta manera, se genera la
necesidad de determinar el peligro con independencia del juicio potencial del autor, es decir, a través de un "observador prudente" -una figura
jurídica cuya falta de claridad equivale a la falta de claridad de su origen
en el requisito de un resultado delictivo realizado-. Este sujeto que emite un juicio prudente, que ha de situarse "en algún lugar entre lo
exquisitamente tonto y el espíritu universal de La Place"n\ no puede ser
ubicado satisfactoriamente, porque al menos por medio del incremento
de conocimientos que se ha de extraer del curso concreto115 se impide
que aquello que es cognoscible en cuanto imagen rectora, es decir, ex
ante, como peligro sea idéntico a aquello que se conoce en el momento
de la condena, es decir, ex post.Ué De esta manera, no puede ser sorprendente que el aspecto de determinación del peligro sea amplio117; llega,
renunciando a una "descripción científica exacta", desde aquello que
"conforme a la experiencia de vida general en el caso concreto" no es
improbable118, pasando por aquello que según la decisión del "mejor observador posible" o es improbable119 hasta el "supuesto de hecho" cuya
idoneidad "abstracta" para la lesión es segura, y respecto del cual la ausencia del resultado -si éste no se produce- no puede ser "explicada" a la
larga "por los especialistas en la materia".120 Por tanto, el precio en inse-
114. ARMIN KAUFMANN, ZRV 64, p. 49.
115. Ha de pensarse, más que en las conclusiones respecto del peligro que se obtengan
retroactivamente a partir de lo que finalmente sucedió, en los elementos específicos de la situación que tan sólo se manifiestan en el curso.
116. A este respecto, GALLAS, Heinitz-Festschrift, Berlín 1972, p. 178.
117. SCHRÓDER, ZStW 81 (1969), p. 26: "... difícilmente los criterios para enjuiciar el
peligro" pueden "ser determinados con exactitud". Ejemplos adicionales a los
enunciados en el texto acerca de la determinación del peligro los ofrece LACKNER,
Gefáhrdungsdelikt (n. 107), pp. 18 y s.; LACKNER habla de una "medida preocupante de indeterminación", p. 21.
118. BGHSt 18, pp. 271 y ss., 272, con referencias de la jurisprudencia anterior.
119. SCHRÓDER, ZStW81 (1969), p. 9.
120. HORN, Konkrete Gefáhrdungsdelikte, Koln 1973, p. 192; respecto del peligro en la
producción del resultado cfr. pp. 52-61.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
307
guridad jurídica que ha de pagarse por el recelo ante la tentativa imprudente121 (que podría ser concretada por medio de una descripción del
comportamiento, igual que los delitos de peligro concreto) es alto.
Sin embargo, van perfilándose algunas ideas dirigidas hacia un
cambio. El PA122 renuncia en los preceptos contra la "causación de un
peligro común" y contra la "producción y distribución de alimentos nocivos para la salud" (§§ 151, 157 PA) a la concreción de la potencial víctima
del daño y abarca también los casos de "causalidad abierta del medio
comisivo respecto de la producción del daño"123, y ello también en caso
de concurrir imprudencia (§§ 151, párrafo 3, 157, párrafo 3 PA).124 Además, el PA vincula una serie de delitos de peligro abstracto, especialmente,
delitos de "protección del medio ambiente" (§§ 152-156 PA, contaminación de aguas y del aire, puesta en peligro por medio de ruido, distribución
de medicamentos no sometidos a examen, distribución y uso de productos químicos no sometidos a examen) a un límite que ha de fijarse por
determinados centros de análisis, lo que frente a la determinación del
comportamiento puramente legal probablemente aporte un plus de adecuación a la situación, es decir, un plus de contenido material.125
Con independencia de la configuración de la futura Ley, el delito
imprudente de resultado, especialmente en la modalidad del delito imprudente de lesión, no será el medio para dar directrices generales de
comportamiento y garantizar su cumplimiento.
121. Cuya inseguridad juridica específica nunca ha sido fundamentada y no puede ser
fundamentada, puesto que tampoco en el caso de concurrir consumación pueden
extraerse del curso objetivo consecuencias para la evitabilidad subjetiva; lo único
que sucede es que en la tentativa imprudente esta independencia es más clara.
Desde el punto de vista dogmático y procesal, la tentativa imprudente comporta
todos los puntos débiles -y sólo estos- que afectan también a la consumación
imprudente. Sin embargo, aquí no se afirma que sería necesaria o siquiera inocua
la punición de toda tentativa imprudente. Por el contrario, el carácter ubicuo de
los comportamientos imprudentes, que entonces pasaría a ser evidente para todos,
probablemente desautorizaría junto a la pena al delito y junto al delito al cuidado.
122. Altemativentwurfeiner Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Straftaten gegen die Person, t. 2, presentado por Arzt et al, Tübingen 1971.
123. Exposición de motivos, p. 57. Las disposiciones de la Ley de Alimentos vigente
toman como referencia, entre otras cosas, la idoneidad para la lesión (§ 3 en relación
con el § 11); de este modo pueden abarcarse los casos de falta de concreción de la
víctima (SCHRÓDER, JZ 67, p. 525), pero no los casos de causalidad abierta, de modo
correspondiente a la regulación en el § 6 en relación con el § 44 ArzneimG [*].
[*] Arzneimittelgesetz, Ley de Medicamentos (N. del T).
124. Cfr. respecto de la interpretación HORN, Gefáhrdungsdelikte (n. 120), pp. 213 y ss.
125. Respecto de ulteriores tipos de delito, ARMIN KAUFMANN, JZ 71, p. 576.
1 0 - L A ORGANIZACIÓN DE AUTOLESIÓN Y HETEROLESIÓN, ESPECIALMENTE EN CASO DE MUERTE*
I.
¿MODO DE VIDA OBJETIVAMENTE CORRECTO?
E
n una época en la que ya no existe un programa de derecho
natural que obligue al ser humano a perfeccionarse moralmente,
y en la que a los vínculos religiosos en todo caso les corresponde un espacio residual en el ámbito privado, ya no es el Estado aquella institución
que administra "objetividad, verdad y moralidad"1, sino que, en el mejor
de los casos, el Estado es garante de las condiciones externas para ello: la
protección, la previsión y las prestaciones del Estado no sólo garantizan la
supervivencia, sino también calidad de vida. Sin embargo, la respuesta a
la pregunta por el sentido de la vida no viene de la esfera de lo público,
sino en todo caso del ámbito privado. En tal época, la autolesión de personas responsables, hasta la autodestrucción, no puede constituir un
injusto, como tampoco puede serlo la participación en ella, ni siquiera la
heterolesión con consentimiento o participación a propio riesgo del lesionado. Una lesión que no se produce por arrogación del ámbito de
organización de otro, sino que, en cambio, también constituye autoorganización de esta otra persona responsable, sólo de manera aparente
vulnera algún bien personal; en realidad se trata de una forma (más o
menos habitual o inusual, pero en todo caso privada) de modelar la vida
*
Título alemán: Die Organisation von Selbst- und Fremdverletzung, insbesondere bei
Tótung (manuscrito). Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).
1.
G. W. F. HEGEL, Grundlinien in der Philosophie des Rechts, 1821, § 258, nota.
310
de cada uno, que no sólo puede llevarse a cabo de propia mano, sino
también en régimen de división de tareas.
Esta constatación, que es tan evidente que no precisa de explicación alguna2, no se ve correspondida por el Derecho positivo. Al contrario,
el Derecho positivo alemán conoce la prohibición del homicidio a solicitud de la víctima, y conoce ciertos límites a la efectividad del
consentimiento en las lesiones (adicionalmente, la jurisprudencia extiende
la posición de garante de los médicos a la evitación de las consecuencias
de intentos de suicidio). Además, en muchos países rige una prohibición
de la participación en un suicidio de propia mano - u n comportamiento
que en Alemania no constituye injusto respecto de todas las modalidades
accesorias de participación, al faltar un hecho principal típico. La razón
de existencia de esta discrepancia entre la tabula rasa de la moral y la
mesa no tan austera del Derecho probablemente se encuentre - al menos
en el caso de Alemania - en que se ha producido un retraso en la autoconsciencia de la sociedad, un retraso que es bienvenido porque hace
posible que, desde una postura paternalista, se aplace la toma de consciencia de aquella parte de la tabula rasa que tiende hacia la noche.
Probablemente, ésta sea también la razón por la que se valora como injusto la lesión consentida por la víctima: se trata de un miedo difuso de no
poder asumir tal comportamiento a través de una argumentación racional. 3 Sea como fuere, la situación de lege lata nos obliga a diferenciar
entre autolesión y heterolesión, y este es el objeto de la exposición que
sigue.
II.
¿QUIÉN ES AUTOR DE UNA AUTOLESIÓN?
A mi entender, sólo hay tres vías coherentes para determinar la
autoría, y de ellas dos quedan rápidamente excluidas con base en el Derecho positivo. En primer lugar: el mero hecho de que exista el tipo del
homicidio a petición de la víctima demuestra que no toda participación
imputable en un comportamiento que conduce a la lesión de quien participa priva al comportamiento de la cualidad de ser una heterolesión; la
2.
3.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Discrepa M. KÓHLER, ZStW 104, p. 3 y ss., 22, partiendo de la protección de la
"libertad jurídica externa" y considerando antijurídica la participación en un
"comportamiento de autolesión irracional, contrarío a la libertad"; sin embargo, la
determinación de lo que es racionalidad del uso de la libertad hace mucho tiempo
que ha dejado de ser objetiva.
Cfr. W. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, p. 187 y s.
311
persona que formula la solicitud, participa a través de su requerimiento
de manera imputable en su muerte, y a pesar de ello se trata de un homicidio a petición de la víctima y no de mera participación en el suicidio de
quien formula el requerimiento. Con esto, el Derecho positivo impide la
solución que en mi opinión es la correcta. El injusto de los delitos contra
las personas consiste en arrogarse un ámbito de organización; por
consiguiente, es imposible que haya injusto cuando la persona que tiene
derecho a actuar en ese ámbito de organización participa de manera imputable en la organización: en ese caso, ningún otro participante se arroga
nada frente a él. Aquello que habitualmente se llama "consentimiento"
o "actuación a propio riesgo" impide que se genere injusto, porque priva
a la organización ajena del elemento de la arrogación. Los límites al
consentimiento que existen en el Derecho positivo constituyen una persona del deber ser antes de la persona del ser, como si a pesar de todo
fuese cierto que la "objetividad, verdad y moralidad" son administradas
desde el ámbito público.
El tipo del homicidio a solicitud de la víctima además nos enseña
una segunda cosa: quien requiere es quien da el impulso determinante
de su propia muerte, los demás actúan a consecuencia de su petición,
esto es, presentan a su vez una motivación que depende de la de quien
requiere. Por consiguiente, la "autolesión" no puede definirse en el sentido
de que concurre siempre cuando quien sufre la lesión es quien ha dado la
razón del comportamiento con ocasión del que se produce su lesión.
Con lo dicho, sólo queda la tercera posibilidad: considerar que lo
decisivo es quién haya tomado la decisión determinante acerca de si el
hecho se realiza o no 4 , lo que significa (en caso de que ninguno de los
participantes presente alguna limitación en su imputabilidad) que se trata de la persona que comete por sí misma el hecho, lo que también puede
denominarse comisión de propia mano o directa, o también comisión en
último lugar. Como consecuencia de esta diferenciación, por tanto, la
entrega de un arma para que quien la recibe se lesione a sí mismo, de
propia mano, obrando en último lugar, es participación en una autoksión, mientras que el uso del arma contra quien lo requiere sería una
heterolesión a petición. 5
4.
En este sentido se pronuncia la opinión dominante; exhaustivamente, H. OTTO,
en: H. -H. JESCHECK et al. (a cargo de la ed.), Festschrift für Tróndle, 1989, p. 157 y
ss., 163, con referencias.
5.
Un ejemplo reciente en la jurisprudencia: OLG München NJW 1987, p. 294 y ss.
(caso "Hackethal").
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Ahora bien, el mero hecho de que alguien actúe en último lugar es
per se una constatación puramente naturalista, cuya relevancia jurídica
aún debe ser expuesta. Acabo de esbozarla: es el último en actuar quien
decide definitivamente si el hecho se lleva a cabo o no. Ciertamente, es
ésta una circunstancia que destaca a ese sujeto frente a todos los demás
participantes, pero esto no parece ser suficiente para explicar plenamente el hiato que existe de lege lata entre el suicidio impune (la víctima
actúa en último lugar) y el homicidio a petición de la víctima, que es
punible; y es que (especialmente en caso de interacciones densas) puede
carecer de relevancia, puede ser absolutamente casual, cuál de los participantes sea quien realice el último acto, y puede que nadie, tampoco la
víctima, le atribuya importancia a esa circunstancia. 6 Más tarde habrá
que hacer referencia a las sutiles diferenciaciones que son necesarias,
por ejemplo, en un supuesto en el que alguien ayuda a la víctima, enferma, a sujetar la pistola mientras ella misma aprieta el gatillo, o en el que
alguien mata con un arma de fuego a la víctima mientras ésta manifiesta
continua y repetidamente su consentimiento.
Derecho de algunos Estados, la de la participación en el suicidio) mantiene al suicidio en el ámbito de lo extraordinario, de lo que no-debe-ser,
aunque el suicidio en sí mismo sea impune. Con esto, no solamente se
obvia el análisis de las razones de un suicidio las razones que sean sólo
pueden ser malas razones, como queda demostrado por el hecho de que
nadie está autorizado a asumir la ejecución en el marco de un reparto de
tareas.
312
Esta posición doctrinal, como física de la secuencia temporal, probablemente tenga su origen en otras razones, además de la circunstancia
de que quien actúa en último lugar es quien irremediablemente toma la
decisión definitiva acerca de la realización del hecho. Una de estas razones posiblemente sea el tabú de no ensuciarse las manos, esto es, la idea
de que son las manos de quien ejecuta de propia mano el hecho las que
están ensangrentadas. Esta razón, en esencia, no es otra cosa que la elevación hasta lo mágico de la circunstancia de que quien actúa en último
lugar toma la decisión definitiva acerca de si se realiza el hecho. En
Alemania puede advertirse cuan masivos son los efectos de ese tabú en el
ejemplo de la discusión relativa a la participación de militares alemanes
en acciones internacionales de pacificación; es mucho más discutida esa
posible participación que la financiación de ese tipo de acciones, que no
es menos efectiva. Sin embargo, probablemente tenga más peso la siguiente
razón: la prohibición del homicidio a petición de la víctima (y según el
6.
Por ello, C. ROXIN NStZ 1987, p. 345 y ss., 346 y ss.; CHR. KÜHL JR 1988, p. 338 y ss.;
R. HOHMANN y P. KÓNIG NStZ 1989, p. 304 y ss. consideran que lo decisivo es quien
ha organizado el hecho en su conjunto, de manera que incluso un comportamiento
de lesión de un tercero que se produce después de que la víctima haya perdido la
capacidad de actuar (especialmente, después de haber perdido la conciencia) no
excluye necesariamente que concurra un supuesto de autolesión. Sin embargo, es
el tipo el que determina cuál es el comportamiento determinante, y no lo que los
participantes conciban como un hecho global unitario.
313
De este modo, se construye una barrera en contra de toda consideración que vaya en dirección de estimar que el suicidio puede convertirse,
en la medida en que concurran buenas razones, en una obligación, por
ejemplo, para evitar gastos extremos de tratamiento médico. Sin embargo, es fácil sortear esa barrera: como existe la posibilidad de imputar a un
autor mediato como homicidio o asesinato la causación de un suicidio,
cuando la víctima es su instrumento cuasi-justificado, necesariamente
debe haber situaciones vitales en las que la víctima tiene una buena
razón para entregar su vida, esto es, precisamente situaciones en las que
la víctima obra de modo cuasijustificado. Más adelante me ocuparé más
concretamente de esta cuestión (vid. infra VIII. 3). En caso de concurrir
una situación de este tipo desde el punto de vista objetivo, por ejemplo
una enfermedad que conlleva un gran sufrimiento y la perspectiva de
una agonía de las mismas características, ya no puede ocultarse la cuestión relativa a si no sería preferible acortar el sufrimiento. En una sociedad
que ya no ve ningún sentido en el dolor, y que considera que siempre
tiene sentido evitarlo, no puede definirse el homicidio de modo general
como medio inadecuado y, en cambio, considerar la muerte "natural"
como una salvación. Dicho de modo extremo: en el Derecho vigente
sigue habiendo algo de miedo a decir las cosas claramente. Y de manera
menos extrema: en el Derecho vigente hay algo de paternalismo. Se pretende que la víctima que organiza un suicidio no pueda delegar la decisión,
para que de este modo viva de una manera más consciente la seriedad de
ésta.7 Por consiguiente, el injusto del homicidio a petición de la víctima
se encontraría en que no se respetan las cautelas destinadas a evitar
decisiones precipitadas. Sin embargo, este tipo de infracción a las reglas
de cuidado constituye un injusto sui generis, esto es, el de un homicidio
precipitado.
7.
Cfr. G. ARZT, en: ídem y U. WEBER, Strafrecht BT, Lehrheft 1,3.a ed. 1988, n. m. 211
y ss., 215; en contra de lo que sostiene ARZT, lo decisivo no es que la víctima
pudiese decidir por sí misma, sino si realmente decide por sí misma.
314
El.
GÜNTHERJAKOBS
¿NECESIDAD DE UNA POSICIÓN DE GARANTE?
Se tome como se tome, incluso de lege lata sólo se identifica la
circunstancia de haber actuado en último lugar con la imputación del
hecho cuando no puede distanciarse al último del acontecer subsiguiente, dicho de otro modo, cuando aquello que ocurre a continuación también
es su hecho. En este trabajo se mantiene que existen casos en los que es
posible que se produzca tal distanciación, esto es, que no debe imputarse
el acontecer subsiguiente como su obra al sujeto que actuó en último
lugar, a pesar de su posición como sujeto que actúa en último lugar. No se
trata de la situación -bastante simple- que concurre cuando hay autoría
mediata, cuando el último actúa como instrumento cuasi justificado o
cuasi exculpado de otro. Por el contrario, me refiero a aquellos casos en
los que el sentido del comportamiento de quién actúa en último lugar no
depende de las consecuencias producidas. Sólo puede entenderse esta
posición si no se concibe el comportamiento exclusivamente como un
proceso natural. Explicaré esto brevemente.
El comportamiento humano -a diferencia de los demás procesos en
el mundo- sólo es socialmente relevante, y relevante para el Derecho
penal en cuanto comportamiento que lesiona, porque es el esbozo de la
configuración de una realidad social: el comportamiento implica la afirmación concluyeme de que de la manera en que éste se halla configurado,
está correctamente configurado, bien hecho. Dicho a modo de ejemplo:
todo comportamiento homicida siempre implica la afirmación de que en
ese caso debe realizarse un comportamiento homicida; la pena es la negación de esa afirmación del autor. Sin embargo, lo que un comportamiento
significa se rige por el contexto en el que tiene lugar. Forman parte de
este contexto todas las tendencias lesivas que el autor deba tener en
cuenta, esto es, de cuya evitación sea garante, pero no todas las tendencias lesivas. Dicho con un ejemplo: Si un médico enfermo y en cama
ordena a su ama de llaves un día de invierno ventilar la habitación abriendo
la ventana y la puerta en cuanto él se haya quedado dormido, no es
cometido del ama de llaves instruir al médico acerca de las malas consecuencias que una corriente de aire frío puede tener para personas enfermas,
aunque sea ella la que al abrir las ventanas deja entrar, actuando en
último lugar y de propia mano, el aire frío. El sentido de su comportamiento
se agota en la ejecución de lo que se le ha encomendado. Las consecuencias que se plantean respecto de la salud del médico no le atañen en
nada; ella no es garante de su salud y a éste respecto sólo puede tener
conocimientos fortuitos. Dicho de otro modo: el ama de llaves actúa en
el contexto "cuidado del hogar", y no en el contexto "cuidados de la
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
315
salud" y ese otro contexto no se le puede imponer válidamente por el
hecho de que el médico le dé instrucciones en una situación en la que él
debe asumir daños para su salud o su muerte como posibles consecuencias.
La comisión de propia mano, el hecho de actuar como último, por
tanto, no debe entenderse sólo como descripción naturalista de una situación, sino que debe completarse en el sentido de que la persona en cuestión
además debe ser competente para todo lo que acontezca a continuación.
Por consiguiente, actúa de propia mano quien lo hace como último responsable de ese acontecer, esto es, quien actúa como garante respecto de la
evitación de aquél. En el ejemplo anterior, el médico.
El caso inverso, esto es, que desde un punto de vista naturalista
sea la propia víctima la que se lesione, actuando en último lugar, pero sin
tener competencia por el contexto de la lesión, no es posible fuera de los
casos de autoría mediata, ya que todos deben asumir de modo general la
responsabilidad en calidad de garantes respecto de la existencia propia;
más exactamente: en esa medida, todos se hallan vinculados por obligaciones globales. Volveré sobre este punto más adelante.
Intentaré brevemente aclarar el requisito de la posición de garante : la afirmación de que el autor por comisión debe ser garante al igual
que el autor por omisión puede parecer algo extraña, pero sólo es la síntesis de los presupuestos de la imputación objetiva: no toda causación es
contraria a la norma, sino que sólo lo es la que constituye una defraudación, es decir, la causación cuya evitación está garantizada. Las
manipulaciones llevadas a cabo en aparatos de medicina intensiva pueden servir de ejemplo de ello.9 Cuando una persona afectada por una
enfermedad mortal recibe oxígeno a través de un aparato que ha sido
conectado por un médico, y éste es garante del suministro, realiza el
injusto de un homicidio si desconecta la máquina o no la vuelve a poner
en funcionamiento después de que haya dejado de cumplir su misión sin
que él hubiese intervenido. Sin embargo, si el médico no es garante del
suministro proporcionado por la máquina que él ha instalado, no se le
imputa la muerte si desconecta el aparato o no lo vuelve a poner en
funcionamiento si deja de funcionar. De la misma manera que cualquiera
que no es garante puede cesar en su actividad, también él puede retirar
las prestaciones provenientes de su organización que haya realizado sin
8
8.
Más exhaustivamente G. JAKOBS, Strafrecht AT Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed. 1991, 7/56 y ss. con referencias.
9.
Cfr. las referencias al estado de la cuestión en G. JAKOBS, (nota 8), 7/64 con nota 110.
316
GÜNTHERJAKOBS
garantía, siempre que se trate sólo de sus prestaciones. Sin embargo, aquí
no nos interesan estas soluciones puntuales. Tiene validez general, por el
contrario, la regla según la cual sólo pueden imputarse aquellas consecuencias de cuya evitación es garante el autor, esto es, que se generan en
un contexto de comportamiento que atañe al autor.
IV
AMPLIACIÓN A LA OMISIÓN
En la medida en que se ha hablado hasta ahora de "actuar en
último lugar", ello es impreciso: utilizando un lenguaje preciso, ha de
hablarse de un comportamiento que se produce en último lugar, abarcando por tanto comisión y omisión. En la omisión -del mismo modo que
ocurre, en el marco del sistema que aquí se defiende, en cuanto a la
acción- no es el hecho natural de la posibilidad de evitación lo que
cuenta, sino el deber de hacer uso de esa posibilidad, esto es, la omisión
del garante o la omisión que tiene lugar vulnerando una obligación de
autoprotección. Dicho a modo de ejemplo: quien abre la válvula de un
depósito de gas tóxico a petición de un sujeto que quiere acabar con su
vida, y éste a continuación aún podría abandonar el local o cerrar la
válvula, no comete un homicidio a solicitud de la víctima, sino que -por
la omisión subsiguiente del suicida, que es contraria a su obligación de
autoprotección- sólo es partícipe de un suicidio realizado por omisión. Y
es que sería una conclusión extraña que el comportamiento de quien
permanece en el local tuviese que tratarse de manera distinta a la actuación de quien, conociendo todas las circunstancias que concurren, entra
en el local: ambos son casos de autolesión.
Pero no sólo la omisión del suicida, sino también la del otro sujeto
puede estar en último lugar10; sin embargo, para que esa omisión tenga
relevancia jurídica, es preciso que éste sea garante. Algunos ejemplos: el
automovilista que atropella al suicida que se lanza delante de su automóvil a pesar de que podría frenar, comete un homicidio a petición de la
víctima por omisión, ya que es garante de la dominación de la cosa peligrosa "automóvil". - Quien no recoge a su compañero en el trapecio,
porque éste así se lo ha pedido, también comete un homicidio a solicitud
de la víctima por omisión, ya que ha participado en la creación del riesgo
especial al subir junto al otro al trapecio. También comete un homicidio
10. Cfr. al respecto G. JAKOBS, en: H. Schütz et al. (a cargo de la ed.), Festschrift für
Schewe, 1991, p. 72 y ss.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
317
a petición de la víctima el médico que después de seccionar una vía
sanguínea vital no la vuelve a restablecer porque el paciente se lo pide,
ya que el médico ha organizado el riesgo especial del seccionamiento.
Finalmente, el enfermero que baña a un enfermo debe sujetarlo bajo
pena de ser condenado por homicidio a petición de la víctima, aunque
éste le pida que le suelte para poder ahogarse, ya que el enfermero ha
organizado el suceso peligroso del baño.
Al menos de manera breve debo ocuparme de cuándo exactamente
la omisión ocupa el último lugar. Un criterio que se ofrece es el de considerar decisivo aquel momento en el que debiera realizarse el
comportamiento salvador. Esto, sin embargo, constituiría sólo un paralelismo superficial entre comisión y omisión. En el plano jurídico, el momento
temporal que equivale al de comisión (esto es, el momento en el que se
exterioriza la arrogación de una organización ajena) no es un punto temporal cualquiera en el que debiera producirse el comportamiento salvador,
sino aquel momento en el que se adquiere competencia respecto del
salvamento. Este momento llega cuando coinciden el ámbito de organización del autor y el de la víctima de tal manera que es preciso reorganizar
el del autor a favor del de la víctima. Dicho de nuevo a modo de ejemplo:
el autor incendia la casa de su enemigo para matarlo; el enemigo se da
cuenta del fuego, pero no abandona la casa porque quiere morir; el autor,
sin embargo, aún podría salvar al enemigo, una vez que éste ha perdido la
conciencia. Aparte de una tentativa de homicidio, en este caso no concurre un homicidio a solicitud de la víctima por omisión, sino una
participación atípica (que ni siquiera infringe deber de garante alguno)
por omisión en el suicidio del enemigo (que a su vez se ha producido a
través de una omisión contraria a sus obligaciones de autoprotección); y
ello es así porque el autor adquirió competencia a través del incendio, y
éste se produjo antes del comportamiento contrario a sus obligaciones
realizado por la víctima.
V
OBLIGACIÓN DE AUTOPROTECCIÓN
Aún debo fundamentar esta "obligación de autoprotección" a la
que me he referido ya en varias ocasiones. ¿Cuál es su origen? Daré primero una respuesta negativa: no me refiero a una obligación que sigue de
un comportamiento previo de puesta en peligro, ya que este tipo de obligación queda ubicada en el momento temporal del comportamiento que
crea el riesgo, con independencia de cuándo pudiese satisfacerse la obligación mediante un comportamiento que eliminase el peligro.
Al contrario, se trata de una obligación que es equivalente a las
posiciones de garante que provienen de las instituciones que implican la
creación de un mundo común (por ejemplo: el matrimonio en su antigua
comprensión). Aún más denso que ese mundo común es el mundo propio. Por consiguiente, esta obligación tiene un fundamento institucional,
independiente de la realización anterior de una organización, y por ello
carece de un momento temporal de aparición que pudiese determinarse
de acuerdo con las reglas de la competencia de organización. Ejemplo:
de la misma manera que la mujer casada es autora de la muerte de su
marido si no le previene frente a un plan de asesinarlo o incluso participa
en el ataque 11 , todo sujeto que no se salva frente a un peligro de muerte
es alguien que se lesiona a sí mismo. Es dudoso que exista tal obligación
respecto de la protección de bienes no existenciales. No puedo ocuparme
aquí de los detalles.
VI.
SIMULTANEIDAD
Antes de formular una conclusión provisional, aún debo ocuparme
de aquella constelación en la que ambos, quien se lesiona y la otra persona, actúan conjuntamente en último lugar. En algunos ejemplos más bien
teóricos, es habitual que autor y víctima accionen simultáneamente dos
interruptores, de efectos cumulativos, que ponen en marcha algún tipo
de artefacto explosivo; probablemente esté más cerca de la realidad el
caso en el que la víctima tiende al autor el brazo para que le practique la
inyección mortal. Como en estos supuestos la víctima se lesiona en alguna medida a sí misma, porque participa la decisión acerca de si se lleva a
cabo el hecho, este tipo de casos pueden ser asignados al ámbito de la
autolesión: no se priva a la víctima de la decisión acerca de si el hecho se
lleva a cabo o no.
A la hora de determinar la simultaneidad, y a pesar de que se parta
del hecho externo de la secuencia temporal, de la que depende la decisión acerca de la realización del hecho, no son decisivas las fracciones de
segundo; el autor asume la decisión frente a la víctima sólo si después de
que la víctima haya adquirido competencia, especialmente, después de
que haya actuado, le queda un espacio de tiempo que pueda realmente
aprovecharse para llevar a cabo un comportamiento. Esta perspectiva lleva a considerar que en el caso, frecuentemente tratado, de las relaciones
11.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
318
JAKOBS,
(nota 8), p. 21/115 y ss.
319
sexuales mantenidas con alguien de quien se sabe que padece el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (respecto de la mera.cognoscibilidad,
vid. infra VII. A) se trata de un supuesto de autolesión; por consiguiente,
no es preciso recurrir al consentimiento (o en caso de cognoscibilidad: a
la actuación a propio riesgo) para que se produzca la falta de responsabilidad; al contrario, ésta sigue de que se valora lo ocurrido como
autolesión. 12
VII.
CONCLUSIÓN PARCIAL: NUNCA HAY HETEROLESIÓN EN
CASO DE COMPETENCIA SUBSIGUIENTE DE LA VÍCTIMA
Por consiguiente, sólo hay heterolesión si la competencia del autor
se genera después de la de la víctima. Esta regla también rige en la medida en que no se trate de la penúltima y de la última posición, sino de
posiciones anteriores: todos los casos en los que se fundamenta una competencia en la que es preciso que la víctima intervenga de manera
plenamente imputable para que se produzca el resultado, constituyen
supuestos de participación en el comportamiento de la víctima, incluso
cuando la víctima recibe la lesión de mano ajena. Si la enfermera entrega a un paciente que tiene la voluntad de morir una jeringuilla con una
droga mortal, y éste se la da al médico, que después realiza la inyección,
entonces el médico ha cometido un homicidio a petición de la víctima,
pero la enfermera no ha participado en él, ya que su aportación es trasladada por una aportación subsiguiente de la propia víctima. Y esta
conclusión sigue siendo válida aunque la enfermera pudiese salvar al
paciente, que ha perdido la conciencia después de la inyección; por ello
no se modifica el momento temporal en el que se generó su competencia.
Debiera ser evidente que para esta decisión es indiferente que la
víctima haya hecho físicamente entrega de la droga; lo único que es
relevante es que la víctima siga decidiendo acerca del uso de la droga.
Por tanto, si en el ejemplo anterior la enfermera entrega la jeringuilla
inmediatamente al médico, y el paciente, que no puede moverse, le pi^'e
a éste que actúe, entonces la enfermera de nuevo es una mera partícipe
en la autolesión del paciente, ya que éste es quien ha decidido por sí
mismo acerca del ulterior curso del traslado de la aportación. Por consiguiente, sólo es posible participar en un homicidio a petición de la víctima
mediante aportaciones cuyos efectos no se hallen mediados por un
12.
OTTO, (nota 4), p. 166 y s.
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
comportamiento de la víctima, lo que en la práctica significa lo siguiente: como la víctima, por regla general, media m a n t e n i e n d o su
requerimiento, todas aquellas aportaciones cuya realización percibe conscientemente, sólo entran en consideración (aparte de casos especiales)
como participación en un homicidio a petición de la víctima aquellas
aportaciones que se producen después de la pérdida del conocimiento.
suficiente el mero conocimiento de la diferencia cognitiva para fundamentar la autoría mediata, es adecuada en los casos básicos de autoría mediata,
en los que son terceras personas quienes resultan lesionadas. Teniendo
en cuenta que, como ya se ha dicho, no existe la figura de la participación en un hecho no doloso, sólo queda la autoría mediata para abarcar
este tipo de constelaciones de casos, esto es, para no dejar sin protección
a la tercera persona. Y es que para el tercero es indiferente que sea el
ejecutor no doloso o el partícipe doloso el sujeto competente respecto del
error; en todo caso, no lo es él (dejando de lado ciertos supuestos especiales que no se van a tratar aquí).
320
VIII.
AUTORÍA MEDIATA
A.
La víctima cuasi no dolosa - ¿siempre instrumento?
Si la competencia de la víctima es la que se fundamenta en último
lugar, estamos ante un caso de autolesión. Pero ello sólo es así si la víctima no es utilizada como instrumento de un autor mediato, ya que en el
hecho de un autor mediato, el comportamiento concluye cuando éste
deja de mantener al instrumento bajo su control, de manera que respecto
de este hecho es el autor mediato quién necesariamente actúa en último
lugar.13 Ahora bien, respecto del desnivel de responsabilidad que existe
entre autor mediato e instrumento, la situación es la misma que en todo
supuesto de hecho determinado normativamente: si se pretende que el
autor mediato sea responsable de su superioridad, debe ser competente
para tomar conciencia de ella. Por consiguiente, debe haber creado de
manera imputable la inferioridad del otro, o la inferioridad debe tener
causas que de todas maneras todos están obligados a tomar en consideración. Esto último posiblemente ocurra en los supuestos de infantilismo,
enfermedad mental o debilidad mental de la víctima; pero no siempre es
así.
Pretendo clarificar esta problemática con base en el ejemplo del
error acerca de la consecuencia lesiva. Como, de acuerdo con el Derecho positivo alemán, no existe participación en un hecho no doloso,
generalmente se supone que concurre autoría mediata en los supuestos
en los que quien ejecuta el hecho obra sin dolo, pero alguno de los partícipes actúa dolosamente: se afirma que quien actúa dolosamente es autor
mediato y quien ejecuta no dolosamente es instrumento. Esta solución,
que no toma como factor decisivo la concurrencia de una competencia
especial del sujeto doloso respecto del error del otro, sino que considera
13. Opinión que hoy en día es mayoritaria; C. ROXIN JUS 1979 p. 1 y ss., 11; JAKOBS
(nota 8) 21/105, ambos con referencias; en este mismo sentido se pronuncia la
jurisprudencia, últimamente BGH NStZ 1986 p. 547.
321
La situación puede ser distinta cuando quien ejecuta el hecho sin
dolo se lesiona a sí mismo. Si el partícipe doloso no ha creado el error a
través de un comportamiento que constituya un riesgo no permitido, o si,
en caso de que el error ya estuviese presente antes, no manipula la situación de manera que pase de ser inocua a ser una situación peligrosa, esto
es, si no ha aprovechado, por tanto, el error para su propia planificación,
no hay ninguna razón para gravarlo con la obligación de tener en consideración las consecuencias del error, de las que no tiene que responder.14
Un ejemplo: si alguien pide en un local público la segunda botella de
cava dulce y el propietario la sirve, éste no responde por lesiones en autoría mediata si sólo él se ha detenido a pensar que tal cantidad de esa
bebida con seguridad conducirá a una resaca acompañada de fuertes
dolores de cabeza, mientras que el bebedor, que quizás es famoso por ser
un inconsciente, una vez más no pensó en nada; si en casos de ésas características se producen daños muy graves, el partícipe responde de la misma
manera que responde todo aquél que se comporta en una situación de
necesidad como si esa necesidad nada tuviese que ver con él: por omisión de socorro.
Como ya se ha expuesto, puede hablarse de autolesión cuando los
comportamientos realizados por autor y víctima son simultáneos, porque
no se priva a la víctima de la decisión definitiva acerca de la realización
del hecho. Por ello, el resultado al que aquí hemos llegado, de acuerdo
con el cual sólo hay autoría mediata en caso de haber competencia respecto del error, tiene considerables efectos respecto del tratamiento de
algunos casos prácticamente relevantes de transmisión de SIDA. Si hay
autolesión de quién adquiere la enfermedad cuando consiente mantener
14.
Exhaustivamente W. FRISCH, Tatbestandsmafiiges Verhaken und Zurechnung des Er-
folgs, 1988, p. 182 y ss.; cfr. también idem NStZ 1992 p. 1 y ss., 62 y ss.
322
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
relaciones sexuales sabiendo ambos de la infección del otro, entonces
también tiene que haber autolesión cuando uno de los sujetos no conoce
la enfermedad del otro, pero sólo porque no tiene en cuenta lo que sería
asunto suyo tener en cuenta. Especialmente en el supuesto de las relaciones sexuales mantenidas con alguien que de modo evidente pertenece a
un grupo de riesgo, por ejemplo, porque se prostituye o no utiliza jeringuillas estériles para su consumo de estupefacientes, es asunto propio del
otro, en todo caso en un supuesto "normal", el ocuparse de las condiciones de higiene15, ya que ese tipo de situaciones no se define por un
cuidado mutuo, sino por la esperanza recíproca de obtener ventajas. Sin
embargo, lo anterior no rige cuando la persona infectada ha dado a la
otra razones para confiar en ella, especialmente si ha obtenido esa confianza subrepticiamente, creando un riesgo no permitido: en ese caso, el
desconocimiento del otro es asunto suyo, lo que conlleva su condición de
autor mediato.
persona que fue engañada sabía que vencía su seguro de vida-, el engaño acerca del proceso de resurrección era irrelevante. Por consiguiente,
la víctima se suicidó conscientemente.
B.
¿Quién es cuasi no doloso?
Al hablar en lo expuesto hasta ahora de conocimiento o desconocimiento y de la competencia respecto del conocimiento o del
desconocimiento, he presupuesto que aquello que es objeto del conocimiento o de la falta de conocimiento, esto es, la consecuencia lesiva, no
plantea problemas. En algunos casos límite, sin embargo, aparecen dificultades al determinar este objeto. En este sentido, el Tribunal Supremo
Federal alemán hubo de enjuiciar un caso de apariencia fantástica, en el
que el autor no había engañado a la víctima respecto de las consecuencias mortales de determinada manipulación, pero a pesar de ello era
competente respecto de que la víctima creía en la posibilidad de una
resurrección en un nuevo cuerpo.16 Como el hecho de creer en la resurrección -a diferencia de lo que sostuvo el BGH- no se opone al conocimiento
de la muerte, sino que precisamente lo presupone -es significativo que la
15.
16.
323
En el supuesto de hecho de otra sentencia17, una mujer hizo creer
a su marido que quería morir con él; a continuación, el marido ingirió un
veneno preparado por su esposa, lo que ésta, conforme a su plan, omitió.
También en este caso, la víctima sabía que se mataba, y, por tanto no
actuaba como instrumento cuasi no doloso de la mujer. Utilizando la formulación habitual y de modo general, esto significa lo siguiente: el objeto
del conocimiento o el objeto que falta en caso de desconocimiento es la
lesión del bien jurídico. Ahora bien, podría objetarse que, en el caso del
engaño acerca de la resurrección, una persona que cree que puede mantener su identidad a pesar de la muerte de su cuerpo terrenal, no ha
comprendido la medida de la lesión del bien jurídico. Dicho a modo de
ejemplo: las personas de confesión cristiana, por un lado, y los agnósticos,
por otro, tienen ideas extremadamente divergentes acerca del peso de la
muerte, dependiendo de la situación en la que se produce; comienzo de
la vida eterna, comienzo de la condena eterna, punto final de una vida
bella o llena de sufrimientos; son cuatro cosas distintas. El Derecho, sin
embargo, no tiene en cuenta ese tipo de suposiciones, porque no pueden
encontrar cabida en sus categorías. El Derecho sólo conoce la identidad
terrenal, y la mujer que fue engañada sabía que iba a dejar de existir en
cuanto sujeto terrenal. Por consiguiente, la víctima carece de dolo, más
exactamente: es cuasi no dolosa, y con ello instrumento de un autor mediato, sólo cuando desconoce la pérdida de su bien; y autor mediato es
quien es competente respecto de ese desconocimiento.
C.
La víctima cuasi justificada
NStZ 1992, p. 1 y ss., 62 y ss., 64; F. HERZOG y C. NESTLER-TREMEL StV 1987, p. 360
Sin embargo, la competencia respecto de la falta de conocimiento
de la víctima sólo es una de las formas de autoría mediata en la autolesión, de la misma manera que la utilización de un instrumento inmerso
en un error de tipo es sólo una de las modalidades de autoría mediata en
los casos de heterolesión. El sujeto que se autolesiona también puede
obrar de modo cuasi justificado o cuasi exculpado o creerse erróneamente en tal situación a causa de un engaño del autor mediato.
y ss., 369. - La opinión que es probablemente mayoritaria, sin embargo, deduce del
desnivel psíquico-fáctico existente entre conocimiento y desconocimiento que
también concurre un desnivel de responsabilidad, particularmente en BGH 36 p.
1 y ss., 17 y ss.
17.
La cuestión es muy discutida; como en el texto en lo esencial FRISCH, (nota 14), p.
154 y ss., 180 y ss.; idem JuS 1990, p. 362 y ss., 369 y s.; con considerables limitaciones en los supuestos en los que concurre un desnivel de conocimientos idem
BGH 32 p. 38 y ss., 42 con comentario positivo de C. ROXIN NStZ 1984, p. 71 y s.;
EB. SCHMIDHÁUSER JZ 1984, p. 195 y s.
BGH GA 1986, p. 508 y s. con comentario aprobatorio de R. BRANDS y H. SCHLE-
HOFER JZ 1987, p. 442 y ss.; crítica acertada de C. ROXIN, Taterschaft und
Tatherrschaft, 5.a edición 1989, p. 605 y ss.
324
GÜNTHERJAKOBS
En lo que se refiere a la cuasijustificación, se trata de que la víctima misma sacrifica determinados intereses para mantener incólumes otros,
esto es, la idea básica es la de actuación en caso de necesidad justificante. Sin embargo, la configuración básica del estado de necesidad
justificante, el estado de necesidad agresivo, contiene un elemento que
no cuadra en el caso de la autolesión: el requisito de que el daño causado sea considerablemente inferior al interés que se preserva. Este requisito
de la concurrencia de una utilidad considerable tiene una buena razón
en la configuración básica, ya que se trata de intervenir en los intereses
de una persona que no tiene nada que ver con el peligro que hay que
evitar: se pretende que la persona no implicada no tenga que soportar la
solución del conflicto a su costa a cambio de cualquier ventaja pequeña,
sino sólo en caso de que el daño que pueda producirse sea considerable,
de manera que el perjuicio de quien debe tolerar la intervención sea
considerablemente inferior.
Sin embargo, si los intereses a sacrificar y los que deben preservarse pertenecen a una sola persona, la redistribución de los intereses es
adecuada mientras haya cualquier tipo de ventaja, más aún, mientras no
se obtenga un resultado irracional.18 En los supuestos de suicidio, esto
significa lo siguiente: siempre concurre una cuasi justificación cuando se
crea una situación o se le hace creer a la víctima que concurre una
situación en la que, de acuerdo con un juicio general, es intolerable
vivir. En la época nacionalsocialista en Alemania hubo víctimas que fueron empujadas hacia la muerte en los campos de concentración, a través
de gravísimas torturas, además de por la perspectiva de que éstas iban a
seguir reproduciéndose: las víctimas ponían fin a su propia vida para evitar seguir soportando el sufrimiento que se les infligía, esto es, en condición
de instrumentos de sus torturadores.19 Por lo tanto, también habría autoría mediata si un médico hiciese creer a su paciente que no hay ninguna
posibilidad de preservarlo de una enfermedad que conlleva grandes
sufrimientos, lo que le lleva al suicidio; un caso de cuasi justificación
putativa inevitable del instrumento.
Habitualmente este tipo de casos se incluyen en la autoría mediata a través de un instrumento cuasi exculpado; se afirma que la situación
sin salida de la víctima torturada conduce a ésta a realizar un comporta-
18.
Respecto de las tipificaciones legales de la autolesión que también se halla cuasi
justificada (o bien: cuasi exculpada), a saber: coacción y chantaje (§§ 240, 253
StGB), cfr. G. TIMPE, Die Nótigung, 1989, p. 31 y ss.; G. JAKOBS JR 1987, p. 340 y ss.
19.
Cfr. OGH 2 p. 5 y ss. 7; en este caso el hecho no pasó del estadio de tentativa.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
325
miento respecto del cual no es responsable, de manera análoga a la exculpación en el estado de necesidad exculpante. Sin embargo, esta
perspectiva es errónea, ya que, a diferencia de lo que ocurre en el estado
de necesidad exculpante, en el que la víctima actúa porque su instinto
de autoconservación se impone a motivaciones que en realidad están
mejor fundamentadas,'en este caso la víctima actúa porque la
autoconservación ya no es la mejor solución, tal como se presenta la situación. El hecho de que la víctima actúa por miedo frente a lo que va a
suceder en el futuro no necesariamente lleva al ámbito de la exculpación; también hay redistribuciones racionales que se producen por temor
frente a lo que ocurriría de no llevarse a cabo. No es posible fundamentar
que lo único racional, en toda situación, es seguir viviendo, si en vez de
invocar tabúes lo que se hace es atreverse a formular un juicio.
Sin embargo, no es un requisito necesario que la víctima actúe
exclusivamente en protección de intereses propios; también la persona
que sacrifica bienes propios para resolver una necesidad ajena, esto es, se
autolesiona a favor de otro, actúa de modo racional, mientras el sacrificio
no disminuya de modo evidente la utilidad global, y tampoco aquí es
preciso que quede un saldo de intereses considerable. Bien es cierto que
el altruismo siempre supone una disminución para los intereses del donante, pero puede conllevar un incremento para los intereses del conjunto.
Dicho a modo de ejemplo: si unos terroristas secuestran a los hijos de una
familia con la amenaza de matarlos si el padre no se suicida, son autores
mediatos del suicidio cuasi justificado del padre que se produce a continuación. El hecho de que no pueda compensarse recíprocamente el valor
de varias vidas no significa que toda decisión propia de sacrificar la vida
sea irracional. Para determinar el límite de lo racional y de lo irracional
en éste ámbito -de manera totalmente análoga al límite entre conocimiento y desconocimiento del instrumento que yerra acerca de la lesióndeben ponderarse exclusivamente intereses terrenales. Es un hecho que
de acuerdo con las categorías terrenales es irracional sacrificar la vida
por la salvación de las almas.
Si se acepta la configuración de la autoría mediata a través de un
instrumento cuasi justificado aquí esbozada -y en mi opinión resulta difícil negarla-, ello tiene enormes consecuencias en cuanto a la
interpretación del homicidio a solicitud de la víctima o, en la medida en
que el Derecho positivo de algunos Estados conoce tales preceptos, de la
participación en un suicidio. Y es que "cuasijustificación" significa lo
siguiente: el sujeto que se autolesiona tiene una buena razón para hacerlo; al menos, la perturbación social deviene soportable gracias a esa razón.
326
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Si eso es así, es imposible fundamentar que la víctima deba ejecutar el
hecho de propia mano.
Dicho a modo de ejemplo: si a alguien se le amenaza de muerte en
caso de que no destruya su colección de arte, cualquiera puede participar en la solución del conflicto mediante la destrucción de las obras de
arte, incluso a través de la ejecución de propia mano del hecho. Si para
salvar la vida es necesaria la amputación de un dedo y la víctima quiere
hacerlo, entonces la prohibición de participar a requerimiento suyo, a su
vez constituiría una arrogación de competencia organizativa, esto es, a su
vez sería una perturbación de la autoadministración de los bienes asignados de modo personal. Y si la víctima pide su propia muerte, para evitar
terribles sufrimientos, -como en el ejemplo referido (nota 19) de torturas
en un campo de concentración, y pide morir a manos de otro prisionero-,
¿debe considerarse que la situación es distinta? Una prohibición, por severa que sea, del homicidio a solicitud de la víctima no puede cambiar
absolutamente en nada el carácter justificante de la situación. Por lo tanto, la prohibición solamente puede ser interpretada en el sentido de que
es el mero requerimiento lo que no es suficiente para la exclusión del
injusto.20
D.
(
,
El instrumento cuasi inculpable
En el marco de la autoría mediata, queda por tratar el instrumento
cuasi inculpable. El menor de edad, el enajenado, o quien no sea responsable conforme a las reglas generales, no representa ningún problema
como instrumento. La única cuestión digna de análisis es la determinación si quien aún actúa responsablemente -como quien está en un estado
de ebriedad o de depresión moderado-, cuya decisión a favor del suicidio
ya no puede ser considerada seria, puede ser considerado instrumento
del autor mediato a pesar de su responsabilidad residual. En la discusión
de este punto -aunque no en la práctica- tiene un papel principal el caso
del sujeto ebrio y entristecido, cuya depresión se incrementa subrepticiamente y al que se le suministra material para la realización de suicidio,
y que finalmente -siendo aún responsable- se quita la vida. ¿Se trata de
autolesión y de participación en ésta o de una heterolesión en régimen
de autoría mediata?
En estos casos, no se trata en absoluto de resolver un problema
especial de la autolesión, sino de uno que pertenece a. la autoría mediata: ¿es necesario que en la autoría mediata el instrumento haya perdido
totalmente su responsabilidad o es suficiente que ésta esté disminuida?
También puede imaginarse el borracho al que se ha hecho referencia en
vez de tipo autoagresivo como tipo heteroagresivo, que, al ver incrementada su agresividad, mata a otra persona con el material que ha recibido.
¿Estamos en ese caso ante un supuesto de homicidio en régimen de autoría mediata realizado por el hombre de atrás o ante una participación en
el homicidio cometido por el otro?
De las cuestiones que se plantean en este ámbito de problemas,
únicamente es relevante la pregunta acerca de si es posible deducir del
homicidio a petición de la víctima un argumento para la autoría mediata.
Ello no es así21, ya que esa prohibición sólo excluye que se conciba el
mero requerimiento serio como razón suficiente para realizar un homicidio. El problema relativo a cuáles son las circunstancias de participación
en el caso anterior o también en caso de un requerimiento que no es
serio, aparte de que en el caso del homicidio a solicitud, la víctima no
debe adquirir competencia en último lugar (ya que, de otro modo, se
trataría de una autolesión), se rige por reglas de tipo general. Dicho de
otro modo: la ubicación de la separación entre auto y heterolesión no
aporta ningún dato respecto de cuál es la parte en el dominio del hecho
que le corresponde a la víctima que participa. Dicho con un ejemplo:
quien muy a su pesar se introduce en una situación arriesgada, como por
ejemplo en una casa ardiente, se ha lesionado a sí mismo si sufre algún
daño, y todas aquellas personas que han intentado convencerlo o que le
han ayudado no tienen responsabilidad alguna en caso de que no concurra autoría mediata, aunque la víctima en este caso no ha formulado de
ningún modo un requerimiento serio de homicidio. En consecuencia, no
es la prohibición del homicidio a petición la que muestra la vía que conduce a la solución, sino el sistema de la autoría mediata, que no puede
desarrollarse con mayor profundidad en este contexto.
\
21.
20.
Fundamental a este respecto, G. GEILEN, Euthanasie und Selbstbestimmung, 1975, p.
23 y ss.
327
En el mismo sentido que en el texto se pronuncia W. BOTTKE, Suizid und Strafreclu,
1982, p. 347 y ss.; ídem GA 1983, p. 26 y ss., 30 y ss.; de otra opinión R. D. HERZBERG
JA 1985, p. 131 yss., 177 y ss., 265 yss., 336 y s.; FRISCH (nota 14), p. 165 y ss., con
referencias.
328
IX.
CONCLUSIÓN
Con esto queda concluido el tratamiento de la problemática de la
autolesión. La conclusión es la siguiente: hay autolesión en todos aquellos casos en los que la competencia de la víctima en cuanto a su
autoprotección no se genera antes de que se fundamente la competencia
de los demás partícipes; en ese caso, es la víctima misma la que decide
acerca de si se realiza el comportamiento. El autor mediato responde de
la decisión que toma desde una posición de superioridad. Así como existe la autoría mediata a través de un instrumento cuasi justificado, así
también es posible que el homicidio a solicitud de la víctima esté justificado.
X.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
CUESTIONES DE DELIMITACIÓN FRENTE AL CONSENTIMIENTO Y LA ACTUACIÓN A PROPIO RIESGO
Ahora bien, el hecho de que concurra una heterolesión no implica
automáticamente que haya injusto, ya que puede ser que quien sufre la
lesión participe en su lesión a través de su consentimiento, excluyendo
de ese modo que se genere un injusto. Es posible considerar el consentimiento como inducción o complicidad psíquica en el hecho; en la mayoría
de los casos, estará acompañado por otros comportamientos de participación. La única posibilidad consecuente para crear un sistema estaría,
como ya he expuesto al principio, en reconocer que al diferenciarse entre
si alguien se ha autolesionado o si ha organizado su lesión en régimen de
división de tareas junto con otra persona, se toma como factor decisivo
un mero hecho externo; es indiferente que alguien se autolesione o consienta en una heterolesión, en todo caso no se le priva de sus derechos,
sino que él mismo los emplea para configurar su existencia, aunque ésta
sea quizás una configuración extrema. En esos casos, nadie se arroga la
determinación sobre su ámbito de organización. Por consiguiente, falta
todo injusto material propio de los delitos contra las personas.
El Derecho vigente no llega de modo ilimitado a esta consecuencia, sea, como se ha esbozado, por miedo a la clarificación del asunto, sea
por paternalismo, lo que no tiene porqué ser contradictorio en cuanto se
refiera a personas responsables. En la medida en que el consentimiento
tiene efectos, es innecesario diferenciar entre autolesión y heterolesión.
Sin embargo, su efectividad se halla limitada, aunque estos límites sólo
existan en el ámbito de aquellos bienes que en la vida diaria no se consumen o permutan para el desarrollo de la personalidad, sino que, al contrario,
constituyen a la persona. Dicho de otro modo: existen límites a la efecti-
329
vidad del consentimiento en caso de pérdida de la vida y de daños masivos a la salud. Esto ya lo he expuesto en lo que se refiere a la vida: De la
prohibición del homicidio a petición de la víctima puede deducirse que
tal requerimiento per se no excluye la existencia de injusto. En el supuesto de los daños masivos a la salud, la situación es similar: el mero
consentimiento no justifica (§ 226 a StGB*). Sin embargo, en el ámbito
de los ataques a la salud, está fuera de discusión algo que en el supuesto
del homicidio hasta el momento sólo se ha articulado de manera aislada
como problema: que al menos hay justificación cuando el consentimiento
se produce por buenas razones, especialmente para evitar la amenaza de
un daño peor.
Estos límites al consentimiento, que conducen a realizar la diferenciación de la que aquí nos ocupamos, entre participación en una
autolesión y una heterolesión con consentimiento de la víctima, se mantienen si se prolonga el consentimiento desde el ámbito de la creación de
competencia de la que la víctima es consciente al de la creación inconsc i e n t e . El c o n s e n t i m i e n t o de la lesión sólo es una modalidad de
fundamentación de la competencia de la víctima respecto de su lesión.
Dicho a modo de ejemplo: quien pide a un sujeto que evidentemente se
halla ebrio que le lleve en su automóvil, debe adscribirse a sí mismo la
consecuencia de lesión en caso de accidente, con indiferencia de que
haya consentido en ella en sentido literal o que sólo la haya reconocido o
que -quizás por indiferencia- no haya reflexionado al respecto. Sin embargo, esta actuación a propio riesgo21 sólo puede tener efectos justificantes
si la finalidad del viaje aún se halla en una relación adecuada a la magnitud
del riesgo, ya que lo que no puede quedar justificado por el consentimiento no puede estar justificado, en caso de falta de consentimiento, a
propio riesgo. Si la relación es desproporcionada, sigue habiendo una
heterolesión punible. La situación sería distinta en caso de que se tratase
de un vehículo que sólo pudiese moverse por dos conductores que actuasen simultáneamente, siendo el sujeto que sube al automóvil en el ejemplo
uno de ellos: de nuevo estaríamos ante una autolesión; en esa medida
*
El § 226 a del StGB prescribe:
Consentimiento del lesionado. Quien produce unas lesiones con el consentimiento
del lesionado, sólo actúa de modo antijurídico si el hecho infringe las buenas
costumbres a pesar del consentimiento. (N. del T).
22. A este respecto es fundamental C. ROXIN, en K. Lackner et al. (a cargo de la ed.)
Festschrift für Gallas, 1973, p. 241 y ss., 249 y ss.; ulteriores referencias en JAKOBS
(nota 8) 7/129 con nota 199.
GÜNTHERJAKOBS
puedo referirme a lo que he expuesto antes respecto de la simultaneidad.
Un sistema jurídico cuyas bases de Derecho positivo tienen en cuenta
determinados tabúes, sin aislarlos como tales, conduce necesariamente a
este tipo de sutilezas.
XI.
RESUMEN
1. En el ámbito de la competencia de organización, se comete un
delito a través de la arrogación de organización. Como ya no es posible
determinar un sentido objetivo de la existencia humana, queda excluido
que la víctima se arrogue la organización frente a ella misma. La autolesión no sólo es impune, sino que no constituye injusto. Siempre que la
víctima misma participe, esto es, organice conjuntamente con otros, no
hay por parte de éstos arrogación de la organización del ámbito de la
víctima. Por consiguiente, toda organización en la que participa la víctima de manera imputable no constituye un injusto de heterolesión.
2. La prohibición del homicidio a petición de la víctima, a falta de
la arrogación de un ámbito de organización, no contiene un delito de
lesión contra una persona, sino -en el mejor de los casos- una protección
de intención paternalista frente a decisiones precipitadas. El hecho de
que existe el homicidio en autoría mediata por autolesión de una víctima
cuasi justificada demuestra que la prohibición del homicidio a petición
de la víctima sólo puede interpretarse como prohibición de un homicidio
a mero requerimiento sin que concurra alguna otra razón suficiente, de
la misma manera de lo que rige indiscutidamente respecto de la prohibición de graves lesiones a pesar de concurrir consentimiento.
3. Siempre hay autolesión cuando no hay nadie que adquiera competencia respecto de la lesión de la víctima más tarde que ésta, esto es,
no se priva a la víctima de la decisión acerca de la realización del hecho.
Para ello es indiferente que la víctima organice su lesión de modo consciente o incluso doloso; lo relevante es que sea competente respecto de
la organización que se produce.
4. Los casos de autoría mediata se resuelven de acuerdo con las
reglas generales; el autor mediato puede utilizar un instrumento cuasi no
doloso, cuasi justificado o cuasi inculpable.
5. También en el caso de la heterolesión, lo decisivo, en lo que se
refiere a la participación de la víctima, es su competencia; por ello, en los
casos de participación inconsciente existe junto al consentimiento la actuación a propio riesgo.
11. SOBRE EL INJUSTO DEL SUICIDIO Y DEL HOMICIDIO
A PETICIÓN. ESTUDIO SOBRE LA RELACIÓN ENTRE
JURIDICIDAD Y ETICIDAD*
I.
INTRODUCCIÓN
H
ace unos diez años, ARTHUR KAUFMANN argumentó del siguiente
modo respecto del problema "eutanasia-suicidio-homicidio a
petición"1: "... el individuo se debe a la comunidad, pero sólo mientras
vive; en cambio, no está obligado frente a la comunidad a vivir. Por supuesto que aquí no se pretende poner en duda la indisponibilidad de la
vida en su fundamentación religiosa y quizá incluso moral. Sólo que ello
no permite fundamentar una norma penal estatal. Sobre el suicidio y
sobre el consentimiento en el homicidio, cada individuo ha de decidir
por sí mismo... Esto no es asunto del Estado". Sin embargo, según esta
postura, no debe respetarse cualquier petición de homicidio, sino sólo
aquella que (al menos aún) sea racional, que no se infrinja "las buenas
costumbres"; al menos "en principio" se sostiene que "la vieja regla volenti
non fit iniuria... también rige en este ámbito".
Estas tesis -únicamente en lo que se refiere a personas plenamente
responsables- son examinadas a continuación, en primer lugar respecto
del suicidio, llegando a la siguiente consecuencia: "Esto no es asunto'del
Estado" (infra II). En el homicidio a petición, el injusto no se halla en la
lesión de la persona, puesto que falta una arrogación de organización,
sino en el carácter precipitado -generador de un peligro abstracto- del
Título alemán: "Zum Unrecht der Selbsttótung und der Tótung auf Verlangen",
publicado en: Strafgerechtigkeit (Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag), Heidelberg, 1993, pp. 133 y ss. Traducción de Manuel Cancio Meliá y
Marcelo A. Sancinetti.
333
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
homicidio. El homicidio a petición, entendido de ese modo, puede estar
justificado, y ello, en verdad, ya conforme a la lex lata: el hecho de que
la mera petición del homicidio no constituya una buena razón para realizar el hecho, no excluye que pueda surtir efecto una petición plausible
(infra III).
brevemente: no te arrogues una organización ajena. En esta formulación,
se aprecia con claridad la parte negativa del status: no lesiones, no te
arrogues nada.4
332
4.
n
A.
Derecho abstracto
Lo menos que queda constituido en una relación jurídica es -utilizando la formulación de HEGEL- "la personalidad". "El mandato del
derecho, por tanto, es: sé una persona y respecta a los demás como personas".2 La juridicidad de la relación, en virtud de la cual la mera tenencia
de algo se convierte en propiedad, el hecho psíquico de una promesa, en
una oferta contractual, y la lesión fáctica de otro, en un injusto, fundamenta la parte positiva del status de la persona: ser propietario, además,
ser un sujeto capaz de contratar como también de cometer un injusto.
Pero el status no comporta per se obligaciones de asumir una comunidad
que vaya más allá de la juridicidad abstracta de la relación con los demás; más bien, cada persona administra ella misma su ámbito de
organización, y si al hacerlo respeta a los demás como personas, es decir,
no los molesta dentro de sus ámbitos de organización, se hace justicia a la
juridicidad de la relación.3 Aquella parte del mandato del derecho que
se refiere a los demás, "respeta a los demás como personas", también
puede formularse, desde la perspectiva de la ausencia de un deber de
configurar conjuntamente el mundo, como sigue: manten tu organización en tal estado que no te conviertas en la razón del daño de otro;
1.
Festschrift für Dando, 1983, aquí se citará conforme a ARTHUR KAUFMANN, Strafrecht zwischen Gestera und Morgen, 1983, pp. 137 y ss., 144 y s.
2.
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, cita conforme a la edición de
Glockner (Obras completas, t. 7), 1952, § 36.
3.
Un "punto de partida liberal e individualista", que es disuelto, pero no destruido,
en la eticidad [*] (Cfr. HEGEL [n. 2], § 261); en este sentido, acertadamente,
LANDAU, ARSP, T. 59 (1973), pp. 117 y ss.
[*]E1 término que aparece aquí en el original ("Sittlichkeit") puede traducirse por
"moral" o "moralidad"; sin embargo, el autor se refiere a la tercera parte de la
Filosofía del Derecho de HEGEL (Cit. en n. 2), titulada "Sittlichkeit", que suele ser
vertida al castellano como "eticidad", para diferenciarla de la segunda parte de la
misma obra llamada "Moralitat" (N. del T.).
Frecuentemente se plantea la crítica de que en la Filosofía del Derecho de HEGEL,
especialmente en la introducción y en el derecho abstracto, se suprime la "intersubjetividad". "Una relación con otros individuos que co-constituya al individuo
en su ser y fundamente en primer lugar su libertad viva, una relación que ni se
desplaza ni se confina en paraísos, para el HEGEL de la Filosofía del Derecho sólo
existe en el contexto de las desfiguraciones del ser humano, desenmascaradas por
su crítica"; THEUNISSEN, en: HENRICH y otros (comp. .), Hegels Philosophie des
Rechts, 1982, pp. 317 y ss., 358; sumándose a esta postura, HÓSLE, Hegels System, T.
2,1987, p. 487 (respecto de la introducción); LANDAU, en: Philipps y otros (comp.),
Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, pp. 143 y
ss., 146 (respecto del derecho abstracto); KÓHLER, en: KAHLO y otros (comp. .),
Fichtes Lehre vom Rechtsverháítnis, 1992, pp. 93 y s., 123. La existencia de una
persona, y ello significa al mismo tiempo su relación con otras personas, en HEGEL
siempre es mediada (acertadamente) de manera objetiva; en el derecho abstracto
hacen esta mediación las formas en las que el Derecho tiene lugar; en la eticidad
media lo general y en las relaciones "básales" que TEHEUNISSEN echa de menos
(passim) median peculiaridades (que son objetivas, en sentido no enfático [*]).
Sin embargo, en todo caso se trata de personas, de individuos definidos objetivamente. Por ello, no es cierto que HEGEL fundamente en el derecho abstracto la
propiedad "sin relación con elementos de la intersubjetividad" (LANDAU, p. 145
refiriéndose a llting, en: HENRICH y otros [v. supra], pp. 225 y ss., 233): la persona
(§§ 41, 43, 44, etc.), conforme a la definición del § 36, que es central en el
derecho abstracto, hace valer derechos (y los otorga), es decir, actúa en una relación social; aunque en la propiedad sea una "persona que sólo se refiere a sí", lo es
como persona, es decir, exigiendo el respeto de la tenencia como tenencia jurídica
(y ello bastará para regular también la crítica de ILTING, Ibid. al § 50). En lo que se
refiere a la introducción, igualmente "el sistema del derecho" es "el reino de la
libertad realizada" (§ 4, sin subrayado en el original), y ello, si no estuviera ya en
ese lugar, podría deducirse sin lugar a dudas de la última parte (§§ 142, 257, 258).
Ciertamente, HEGEL encuentra "libertad viva" (THEUNISSEN) sólo en lo públicogeneral, justamente en la eticidad (que no puede reducirse a relaciones de forma
estrictamente jurídica, aunque éstas constituyan su esqueleto; probablemente
discrepe THEUNISSEN, Op. Cit., p. 321), y no en la esfera de las relaciones "básales"
privadas, que si bien forman lo individual, son casuales en lo público; pues es "la
determinación de los individuos (...) llevar una vida general" (§ 258, anotación).
Con este punto de partida antipluralista no puede administrarse la sociedad actual
(es decir, se mantiene la objeción como objeción extema a HEGEL), pero este punto
de partida no "suprime" o "confina" nada que pudiese añadirse (por lo tanto, en
esta medida no hay nada que criticar desde la perspectiva interna de HEGEL) , sino
que se corta aquello que es incompatible con una eticidad pública: las casualidades de la configuración individual.
[*] Objetivo "en sentido no enfático" significa en este contexto sencillamente nosubjetivo, es decir, sin una carga valorativa como aparece en algunos puntos de la
obra de HEGEL, contraponiendo en otro sentido lo objetivo a la individualidad (N.
del T).
334
GÜNTHERJAKOBS
En lo que se refiere a la lesión de deberes contractuales, ha de
distinguirse: si bien per definitionem todo incumplimiento de una obligación priva al derecho habiente de la prestación5, por un lado puede ser
que el derechohabiente haya obtenido una posición mejor a través del
convenio -en tal caso, el incumplimiento le sustrae simplemente la ventaja organizada por medio del convenio-, y, por otro lado, puede que
confiando en el convenio haya creado puntos desprotegidos que ponen
en peligro la subsistencia de sus bienes -entonces, el sujeto obligado debe
cumplir para evitar un daño organizado por él-. A modo de ejemplo: hay
una diferencia entre que se acuerde con una persona que ha caído al
agua que se la sacará por mil marcos y luego esto no se haga y que se
asegure a alguien que quiere saltar al agua que se lo sacará por mil marcos, sin hacerlo cuando es necesario. En el primer caso, no se lo respeta
como socio contractual, en el último, más allá de ello, no se le respeta
incluso como persona; pues sólo en el último caso el daño del otro es
consecuencia de la promesa, y afecta por tanto al status que el receptor de
la promesa ya tenía en el momento de celebrar el contrato. Por lo tanto,
en este ámbito la persona -de manera más radical que en Hegel6, pero de
acuerdo con su intención de desterrar del derecho abstracto el mundo
común (que exceda de la existencia de juridicidad)7 es constituida de
manera negativa: se la protege frente a arrogaciones, pero no está vinculada a los demás.
Las arrogaciones de organización pueden llevarse a cabo mediante
acciones, como delitos de comisión y de lesión, pero también por medio
de omisiones. Desde luego, no toda omisión de evitar un daño constituye
una arrogación de organización, y ni siquiera lo es toda omisión de un
garante. Más bien sólo entran en consideración las omisiones de aquellos
5.
Desde luego, partiendo de la concepción de HEGEL, según la cual en caso de
incumplimiento del contrato "la posesión que aún exista... es por sí solo lo exterior...
Por la estipulación he abandonado una propiedad y mi particular arbitrio sobre
ella, con lo cual se ha convertido en propiedad de otro, por tanto, a través de ella
estoy jurídicamente vinculado de modo inmediato a la prestación" (n. 2), § 79.
6.
Respecto de la confusión entre infracción al deber e injusto, cfr. (n. 2) § 93,
anotación; respecto de la delimitación frente al injusto de buena fe [*], cfr. LANDAU (n. 4), pp. 151 y s.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
garantes que están obligados a evitar el daño, especialmente a causa de
su comportamiento de organización, es decir, que han de responder del
aseguramiento o del salvamento en cuanto titulares de una cosa o detentadores de otro tipo de poder o por injerencia, así como quienes han
asumido tales prestaciones (la asunción también es organización, véase
lo antes expuesto respecto del contrato). El elemento común de todos los
deberes de garantía derivados de competencia por organización, consiste
en su raíz uniforme, es decir, en la parte del mandato jurídico que dispone "respeta a los demás como personas".
B.
§ 38: "Por razón de su misma abstracción, la necesidad de este derecho se limita a
algo negativo, a lesionar la personalidad y lo que de ésta deriva"; cfr. también el
último párrafo de la nota marginal al § 38. Al respecto, HÓSLE (n. 4), pp. 491 y ss.
Comunidad especial
Del mismo modo que la juridicidad no se agota en el derecho abstracto, el injusto tampoco se agota en las arrogaciones de organización8,
sino que, por el contrario, también existen deberes (y derechos correspondientes) derivados de instituciones destinadas a la construcción de
un mundo común, mundo que para HEGEL incluso es general. Estos deberes en virtud de competencia institucional, está destinados a mejorar la
posición del derechohabiente; el sujeto obligado, por tanto, ha de ocuparse de evitar el daño incluso en aquellos casos en los que no ha organizado
el peligro que amenaza con realizarse. HEGEL enuncia como instituciones, que en su concepción son al mismo tiempo instituciones de la eticidad,
la familia, las corporaciones y el Estado9, sin pretender, sin embargo, agotar el ámbito de constitución de un mundo común en la sociedad burguesa;
hoy probablemente se acierte en lo fundamental si se enuncian como
instituciones (aun) el matrimonio, la relación entre padres e hijos, la
confianza especial y las instituciones básicas del Estado. Por medio de
estas instituciones, el status positivo, muy reducido en el derecho abstracto (¡sé persona!) y negativo, fundamental en el derecho abstracto
(ino te arrogues nada!), reciben un enorme complemento en su lado
positivo: desempeña el papel de cónyuge, padre o madre, fiduciario, titular de un cargo público, etc.; desde luego, a diferencia de lo que sucede
en el derecho abstracto, en este ámbito no todos ostentan el mismo status.
8.
También HEGEL anticipa en el desarrollo del concepto de coacción y de crimen los
"deberes jurídicos frente a la familia, al Estado", es decir, deberes e instituciones
pertenecientes a la eticidad (n. 2) § 93, anotación. Aunque en el derecho abstracto tan sólo se traten las formas en las que tiene lugar el Derecho, la anticipación
sigue estando necesitada de explicación; pues no se desarrolla la forma de los
deberes de cuestión, sino tan sólo la forma de su incumplimiento.
9.
(n. 2) § 155 y en numerosos puntos.
[*] Se trata de la "injusticia" o "injusto de buena fe" ("unbefangenes Unrecht") en
HEGEL (Cfr. los §§ 83 y 84-86 de la Filosofía del Derecho [Cit. en n. 2]) (N. del T).
7.
335
336
C.
Consecuencias intermedias
Los seres humanos configuran el mundo; a la hora de hacerlo, no
deben sufrir lesiones los demás, del mismo modo que todos tienen derecho a no ser lesionados. Esta relación fundamentalmente negativa
constituye a la persona en el derecho abstracto. Sin embargo, los seres
humanos viven también en un mundo social configurado concretamente
a través de instituciones y han de desempeñar aquellos papeles sin los
cuales estaría en peligro la existencia de las instituciones irrenunciables.
D.
El injusto de matar a otro
Por lo tanto, cabe determinar el injusto del homicidio de otro del
siguiente modo: puede consistir en una arrogación de organización (que
también puede someterse por omisión, por ejemplo, cuando el conductor
no frena el automóvil que rueda velozmente) o en una lesión de deberes
fundamentados institucionalmente de vivir en un mundo al menos parcialmente común (lo que también puede realizarse por un actuar positivo,
por ejemplo, cuando un cónyuge induce al homicidio del otro).10
E.
Suicidio y derecho abstracto
La cuestión no es tan sencilla respecto del suicidio. En lo que se
refiere a la parte negativa del status general, es decir, al respeto a la
personalidad de los demás, es evidente que es posible sustraerse, al menos fácticamente, al cumplimiento de sus deberes a través del suicidio.
No ha de discutirse aquí si ello aún es una infracción de deber, o, por el
contrario -"la muerte revoca todos los juramentos"11- constituye la disolución del vínculo obligatorio; pues es claro que de este modo no se genera
el injusto de una autolesión, sino en todo caso una falta de respeto frente
a otras personas mediada por una autolesión. 12 La parte positiva del sta-
10.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
No se trata entonces sólo de una participación en el hecho del inducido, sino
principalmente de un delito de deber cometido a título de autor; cfr. JAKOBS,
Strafrecht, AT, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.° ed., 1991, 21/116.
11.
SCHILLER, Kabale und Liebe, V 7.
12.
Pero si el suicidio puede causar un injusto de heterolesión, ¿no constituye entonces también una ¿zutocontradicción de la persona jurídica, que es definida
precisamente por el respeto a los demás? Ciertamente lo es; pero de este modo no
puede fundamentarse per se el injusto de la autolesión. Per se no significa en este
contexto: sin tener en cuenta la constitución social de la persona -sin esta pers-
337
tus general, es decir, del status en el derecho abstracto, conforme a la
concepción que aquí se sostiene, es tan sólo el reflejo de la parte negativa del status de los demás: el derecho a ser respetado por los demás
constituye a la persona, y en esa medida los demás no pierden nada si a
través de la muerte desaparece fácticamente el destinatario del respeto.
Distinta es la concepción de HEGEL: tal y como "para el otro soy en mi
cuerpo"13, "la totalidad que abarca el conjunto de la actividad exterior,
la vida" no es algo meramente "exterior" a la personalidad. H "La enajenación o el sacrificio de la vida es, por el contrario, lo opuesto de la existencia
de esta personalidad". 15 Por ello, la muerte debe ser recibida "como cosa
natural", o bien al servicio de una "idea ética" en la que se desvanece la
personalidad, e incluso en ese caso "por mano ajena".16 Esta argumentación de HEGEL contiene una anticipación que en parte es manifiesta y en
parte encubierta; es abierta en la medida en la que ya en el derecho
abstracto se trata a lo que "tiene derecho" "una idea ética"17; se produce
una anticipación encubierta porque en este punto no puede considerarse
resuelta la cuestión acerca de por qué razón ha de continuarse la existencia que la persona debe llevar. Al decirse que el suicidio conduce a
"lo opuesto de la existencia de esta personalidad", ello es una descripción - d e la que probablemente no queda dudar- del contexto de
constitución natural de la persona, pero no dice nada acerca de si la base
natural de constitución debe permanecer. A modo de ejemplo: quien
estando en Inglaterra debe comportarse como persona de buenos modales, no por ese solo hecho deberá vivir siempre en Inglaterra. Por lo tanto,
si es racional ser como persona, no por ello ha de ser también racional
vivir o seguir viviendo. Si se quiere explicar la racionalidad de seguir
viviendo, es decir, desenmascarar al suicidio como autocontradicción, ha
de demostrarse por detrás" [del] interés de los individuos en cuanto tales"18, que en el derecho abstracto aún cumple las formas de la juridicidad,
pectiva, ésta no existiría-; lo que se quiere decir es más bien: sin tener en cuenta
las concreciones actuales. De manera extrema: la conclusión que se obtenga debe
tener validez también respecto de quien actualmente está libre de toda deuda.
13.
(n. 2) § 48, anotación.
14.
Op. cit., § 70; valorándolo positivamente en lo fundamental, HÓSLE, en: Ídem
(comp. .), Die Philosophie des deutschen ldealismus, 1989, pp. 27, 52.
15.
Ibid.
16.
Ibid.
17.
Ibid.
18.
Op. cit., § 258, anotación.
338
un elemento de constitución, como se hace más adelante en la eticidad,
dentro de ella especialmente en la parte relativa al Estado, y sólo una vez
que se ha llegado a ese punto: es "... la determinación de los individuos
(...) llevar una vida general". 19
F.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Suicidio y especial comunidad
Por consiguiente, el suicidio no puede enjuiciarse con base en el
modelo de ordenamiento, principalmente negativo, del derecho abstracto, sino en todo caso con base en el ordenamiento de las instituciones
que configuran la eticidad. En estas instituciones, que ostentan autoridad incluso superior a la del desarrollo de la naturaleza20, tienen su origen
los deberes que vinculan la voluntad y liberan al individuo, concretamente, "de la dependencia en que está en el impulso meramente natural
y de la opresión que sufre en cuanto particularidad subjetiva en las reflexiones morales del deber ser y del poder ser".21 Se trata, esto ha de
tenerse en cuenta, de deberes de llevar una vida general, y no de una
mera oferta a hacerlo, y con ello se advierte con claridad, sin que hiciese
falta una vista especialmente aguda, que la administración de instituciones de esta índole, no forma parte de la realidad del Estado actual. El
Estado moderno no administra lo general, sino lo común como base para
lo privado, y puede que de lo privado forme parte también (desde luego,
en el sistema de HEGEL esto constituiría una contradicción) algo general,
pero, precisamente, como algo privado, no como algo público. Tan sólo
conoce una máxima categórica: ocuparse de crear las condiciones de una
confortable comunidad (por tanto, en esta medida se ha impuesto LocKE); todo lo demás lo mantiene flexible y lo enjuicia en el marco de lo
proporcional. De modo resumido: quien describe al Estado moderno no
ha avanzado ni un ápice más allá de lo que HEGEL llama sociedad civil.
La eticidad en sí misma ya no es un fin del Estado y per jdefinitionem no
puede serlo en un Estado que garantiza a través de derechos fundamentales el pluralismo y el individualismo; una sociedad con un Estado de
esta índole necesariamente tiene que privatizar la eticidad.22
19.
Ibid.
20.
Op. cit., § 146, anotación.
21.
Op. cit., § 149.
22.
Ello no significa que el Estado no pueda tomar como criterio de diferenciación el
que sea posible o quede excluida una existencia ética en el comportamiento que
le es imputable a él, especialmente en lo que se refiere a la imposición de decisio-
339
De este modo, queda claro que el Estado ya no dispone del material con base en el cual puede enjuiciarse un suicidio.23 No puede enjuiciar
si un suicidio es racional o irracional. Desde luego, puede enjuiciarse
que el suicidio constituya la lesión de deberes frente a otros, como ya
sucede en el plano del derecho abstracto. En este sentido, puede que el
suicidio de los padres constituya una infracción de deber frente a los
hijos, pero se trataría entonces, al igual que como ya sucede en el derecho abstracto, del injusto de una heterolesión que sería mediado
fácticamente por una autolesión.24
nes privadas a través de tribunales y órganos de ejecución. La privatización de la
eticidad no significa que pueda imponerse lo no ético con ayuda estatal, sino tan
sólo que el Estado se limita a hacer posibles las condiciones de la eticidad. En el
conocido ejemplo de JOHN STUART MILL de pacto de la esclavitud (On Liberty, 1859,
aquí citado conforme a: Ubre Freiheit, 1969, pp. 123 y s.), la solución sigue siendo
que "ni la ley ni la esfera de lo público imponen" el reconocimiento de tal contrato.
Por lo demás, MILL deja los asuntos privados en lo privado: la esclavitud puede durar
"mientras la voluntad de todos los intervinientes siga siendo la misma" (Ibid.).
23.
KÓHLER realiza un profundo análisis de los deberes existentes en la autolesión
(ZStW, T. 104, pp. 3 y ss.). El diferencia entre autodisposición autónoma (que
quedaría dentro del orden) y comportamiento "irracional", "en el que la subjetividad autónoma niega su propia existencia, es decir, actúa de modo
autocontradictorio en contra de condiciones de existencia en las que moral y
pragmáticamente se asienta de manera sustancial la subjetividad libre" (pp. 18 y
s.). Según KÓHLER, tampoco en estos últimos comportamientos concurre "una
lesión de un deber jurídico frente a otros (que fundamente normas jurídicas
coactivas)", sino tan sólo la lesión de un "deber ético frente a sí mismo": "Sé una
persona" (pp. 20 y s.). Sin embargo, sostiene que "en principio es injusta" la participación en "una autolesión ajena que, si bien se ajusta a la forma de la voluntad,
es por principio contraria a la libertad"; "pues en la afirmación fácticamente intersubjetiva de la máxima contraria a la libertad reside una heterolesión, el partícipe
convierte en instrumento suyo la autolesión del otro" (p. 23). ¡Por tanto, se afirma
que se trata de un injusto de heterolesión! En contra de ello ha de objetarse que se"
deja de lado el carácter común del comportamiento: no se produce la violación de
la voluntad real del otro, y, además, ésta -al no ser una voluntad lesiva del derecho- también debe poder hacer lícitamente uso de la voluntad de otros. Además,
falta la fundamentación de que la irraionalidad pueda y deba constatársele
modo público-vinculante; véase a este respecto el texto precedente.
24.
También aquí cabe entender la heterolesión como autocontradicción, véase ya la
n. 12; sin embargo, de este modo no puede fundamentarse per se el injusto de una
autolesión. KANT realizó una diferenciación muy exacta de los deberes; Metaphysik der Sitten in zwei Theilen Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre, 1797,
citada conforme a la edición de la Real Academia Prusiana de las Ciencias
(Obras, T. VI), 1924, p. 422. Sin embargo, se advierte con claridad un defecto en
su argumentación ya en el tratamiento de los deberes frente a otro, concretamente, frente a Dios "cuyo puesto que nos ha sido confiado en el mundo abandona el
ser humano (que se mata a sí mismo [G. J.]), sin haber sido relevado en él"
340
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
Si lo anterior es correcto, decae al mismo tiempo la posibilidad de
establecer garantías jurídicas en virtud de competencia institucional para
impedir intentos libres de suicidarse; pues tal garantía tendría de nuevo
como presupuesto el juicio sobre la irracionalidad objetiva, contrariedad
a la ética del suicidio, un juicio, por tanto, que es asunto privado en el
Estado moderno. Por lo demás, este tipo de garantías conducirían para el
sujeto obligado frecuentemente al deber de construir un mundo en común, por ejemplo, a llevar una vida matrimonial, es decir, obligar también
a éste a una forma de vida cuya racionalidad ya no puede enjuiciarse
públicamente.25
secuencia -en lo que respecta a la participación en un suicidio- se corresponde a la doctrina ampliamente preponderante26, pero raramente es
fundamentada en términos absolutos, sino, en general, intrasistemáticamente: falta el hecho principal típico, indispensable para la participación
accesoria. Ocurre algo distinto en el homicidio a petición: según el §
216, StGB, es punible.
ni
A.
Participación por organización
En lo que se refiere a la organización, los actores fueron concebidos hasta ahora aisladamente: quien se mata a sí mismo -quien mata a
otro arrogándose una organización. ¿Qué ocurre en caso de una vinculación entre ambos? Alguien mata a otro a su petición o lo ayuda a
suicidarse. De seguirse los principios antes desarrollados -sin considerar
el derecho positivo-, se deriva lo siguiente: El injusto de una organización incorrecta es ya un objeto del derecho abstracto; una organización
es incorrecta, cuando los otros no son respetados como persona; la falta
de respeto es la arrogación de una organización. En caso de una organización en común, se arroga algo quien se aparta de lo convenido. De este
modo, ni un homicidio a petición ni una participación en el suicidio configuran arrogaciones de organización; si han de constituir injusto,
entonces, en todo caso no serían el injusto de un delito de lesión contra
la persona. En lo que se refiere al derecho alemán (y no, por ejemplo, al
español, al de numerosos países hispanohablantes o al japonés), esta con-
(Ibid.) -esto constituye un círculo, puesto que, desde un principio, se excluye el
relevo realizado por Dios con participación del propio ser humano-. Ello se corresponde con la equiparación del suicidio a una destrucción de la "eticidad incluso
en su ser" (Op. cit., p. 423). Puesto que KANT no se refiere a deberes jurídicos, las
particularidades pueden quedar de lado.
25.
En las instituciones importantes en la práctica, el matrimonio y la confianza especial (en la relación de tratamiento médico), ha de tenerse en cuenta además que
pueden ser resueltas sin causa o al menos (en lo que se refiere al matrimonio)
prácticamente sin causa alguna. La posición de garantía, como la afirma BGHSt,
T. 32, pp. 367 y ss., 373 y ss., depende entonces, en todo caso, de que aún no se
haya producido la comunicación formal de la resolución (en la sentencia citada,
sin embargo, sí que concurría una resolución concluyente).
341
Esta situación jurídica obliga a la diferenciación más precisa, consistente en delimitar el homicidio a petición de la mera participación en
un suicidio. Dado que aquí se trata de una decisión por todo o nada,
punibilidad o total impunidad, los criterios de delimitación cuantitativos
no merecen consideración27: no explican el hiato. Por ello, aquí no se
habrá de analizar más la cuestión de si, por ejemplo, toda intervención en
calidad de autor (o de cuasi-autoría) por parte de otro -en contraposición a la mera intervención como partícipe-, conduce siempre al homicidio
a petición, lo que fundamentaría la responsabilidad, especialmente en
caso de intervención en calidad de coautor (o de cuasi-coautoría) por
parte de otro que no actúa en la ejecución, o si, a la inversa, una correspondiente intervención por parte del que pide morir, excluye siempre la
responsabilidad de todos los demás, lo que, entonces, a su vez, tendría
enorme significación para la participación en calidad de coautor (o de
cuasi-coautor) (en lugar de ser mero partícipe) por parte del que pide la
muerte sin ejecutar el hecho por sí mismo, porque ello le daría la impronta de suicidio a todo el emprendimiento.
Entre las soluciones subsistentes en la búsqueda de criterios de
autoría para el § 216, StGB (¡no en caso de un delito de lesión contra la
persona!), se excluye aquella que se basa en la arrogación de la organización -ésta siempre falta en el homicidio a petición-. Y, del mismo modo,
tampoco se puede hallar la solución en cuál sea la persona que tiene el
motivo dominante para realizar el hecho -en el homicidio a petición,
siempre es el peticionante-.
Parece más prometedor hacer depender la solución de la circunstancia de que el peticionante mismo tome la decisión definitiva acerca
de "sí" o "no" del hecho, o de que deje esta decisión en manos de otro28;
26.
27.
De otra opinión, SCHMIDHÁUSER, en: STRATENWERTH y otros (comp. .), Festschrift
für Wekel, 1973, pp. 801 y ss., 819 y ss.
ROXIN, NStZ, 1987, pp. 345 y ss., 346 y ss.; KÜHL, JR, 1988, pp. 338 y ss.; HOHMANN
y KÓNIG, NStZ, 1989, pp. 304 y ss., 308 y s.
28.
OTTO, en: JESCHECK y otros (comp..), Festschrift für Trondle, 1989, pp. 157 y ss., 159
y ss., con referencias.
342
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
en el primer caso habría que aceptar un suicidio, en el último, un homicidio a petición. Conforme a esto, ejecuta un suicidio quien se mata de
propia mano, por tanto, quien actúa en último lugar en darse muerte a sí
mismo. Como consecuencia de tal distinción, la entrega de un arma para
que el receptor se mate a sí mismo con ella, de propia mano, como último
actuante, es participación en un suicidio, mientras que el uso mortal del
arma "contra" quien lo pide configura un homicidio a petición. 29
aceptable. El origen de la norma, no podría ser explicado sin considerar
que Dios, en todo caso no el ser humano, administra el comienzo y el fin
de la vida, por tanto, sin considerar que el ser humano es una criatura, o,
dicho de modo secularizado, sin el entendimiento de la inmutabilidad de
las "cosas naturales" como también del estar vinculado a una "idea ética". 31 A ello se agrega: Si el homicidio a petición es punible, pero la
participación en un suicidio es impune, por tanto, si lo que es puesto de
relieve es el actuar de propia mano, entonces, probablemente también
repercute el mito de que las manos del autor están manchadas de sangre,
más precisamente, esta reducción de la decisión sobre el "sí" o "no" a un
mito, pues no se trata de otra cosa. Eso puede invocarlo todo aquél al que
se le propone un suicidio: su propia sangre mancharía sus manos. Así, la
norma contra el homicidio a petición mantiene el homicidio acordado, y,
mediatamente, también el suicidio, en un ámbito de lo extraordinario,
en el cual el razonamiento no debe intervenir.
B.
El homicidio a petición como puesta en peligro abstracto
El sentido de una distinción de esta índole, no se puede hallar en
que esté en juego una arrogación de organización, cuando no es el peticionante el que ha tomado la decisión definitiva sobre el "sí" o "no" del
hecho. La organización en común, no es una arrogación de organización.
El criterio de la decisión encuentra sentido sólo en la preocupación paternalista de que el peticionante tome por sí mismo la decisión definitiva,
más aún, que, con la necesidad jurídica de tomarla por sí mismo, es decir,
con la imposibilidad de la delegación, se le haga ver, de modo drástico, el
peso de su petición (más precisamente quizá: se le ponga encarecidamente en su corazón). Por tanto, el homicidio a petición no es, como ya se
dijo, un delito de lesión contra la persona, el precepto establece más
bien, en actitud paternalista, una norma contra el eventual apresuramiento en el modo de tratar la vida propia.
Ciertamente, esta explicación es una reconstrucción racionalista
de un contexto muy extraño y particular. 30 Por tanto, aquí no se afirma
que la norma contra el homicidio a petición deba su origen a tales reflexiones, sino que, así considerada, la norma tendría hoy un sentido
29.
30.
Acerca del homicidio a petición por medio de omisión, véase JAKOBS, en: H.
SCHÜTZ y otros (comp. .), Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin, 1991, pp.
72 y ss.
De las razones dadas a favor de la legitimidad del § 216, StGB, véase por ejemplo:
la solidaridad, STRATENWERTH, Strafrecht, AT, 3.° ed., 1981, núm. 375; incapacidad
de la sociedad para la autotrascendencia (el fenómeno de la muerte oculta),
HASSEMER, Theorie und Soziologie des Vebrechens, 1973, pp. 187 y s. (en sentido
descriptivo, no afirmativo); la protección de un tabú, OTTO (n. 28), pp. 158 y s.; así,
básicamente, también HIRSCH, en: STRATENWERTH y otros (comp.), Festschrift für
Welzel, 1974, pp. 775 y ss., 790 y ss., junto a la afirmación del statu quo obtenida
refutando a todos los ataques contra el § 216, StGB; el peligro de abuso, ARZT,
ZStW, T. 83, pp. 1 y ss., 36 y s.; carácter absoluto de la protección (consecuentemente: la libertad del suicidio como excepción), MAURACH-SCHROEDER, Strafrecht,
BT, Vol. 1, 7.a ed., 1988, § 1, núms.. 5 y ss., 14 y s., 16.
C.
343
¿Sentido de la vida públicamente vinculante?
Sin embargo, ella no puede mantenerse en este ámbito; pues la
explicación del homicidio a petición y, mediatamente, también del suicidio, como algo extraordinario, sólo cobra sentido en un contexto que
garantice que el respeto al tabú produzca una consecuencia razonable.
Por tanto, seguir viviendo tendría que tener sentido hasta que se produzca la muerte como "cosa natural", o quizá también persiguiendo una "idea
ética", al menos en la gran mayoría de los casos. Tal afirmación de que
toda vida, que no desapareció por las razones mencionadas, tiene un
sentido, presupone sin embargo, en primer lugar, que la cuestión acerca
de ello todavía es planteada públicamente; pero probablemente ya haya
sido desplazada por la cuestión de la calidad de la vida. Esto no en todos
los casos afecta al ámbito privado libre de vinculaciones, pero sí a la
opinión pública vinculante. En una época en la cual ningún programa de
derecho natural obliga ya a los hombres al perfeccionamiento ético, y en
la cual las obligaciones religiosas tradicionales encuentran todavía un
residuo, a lo sumo, en el ámbito privado, el sentido de la vida humana ya
no es un tema público. Correspondientemente, los proyectos de derechos
humanos más recientes (también los análogos a la religión) se concentran en la calidad de vida del hombre, provista de sentido, en todo caso
31.
HECEL(n. 2), §70.
344
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
en el ámbito privado. Nadie puede imaginarse que alguien postulase un
derecho fundamental ¡a que el Estado le ofrezca un sentido! Más allá de
lo risible -y prescindiendo de los Estados socialistas residuales-, ello sería
concebible, en todo caso, como derecho a un abanico de ofertas plurales;
si algo tiene sentido o no, y cuál es ese sentido, queda otra vez en el
ámbito privado libre de vinculaciones. Brevemente: un ámbito privado
libre de vinculaciones y un sentido de la vida público no combinan entre
sí; por ello, la norma contra el homicidio a petición y la conversión en
tabú, más o menos vinculada directamente a eso, del suicidio, en una
sociedad que maximiza el ámbito libre de vinculaciones, pierden su contexto; el contexto en el cual se fundan sería el de un sentido de la vida
público, al menos la garantía pública de algún sentido, cualquiera que
sea. Formulado de otro modo: la concepción de HEGEL, en su vinculación
de la eticidad con lo general sustancial, es una concepción de la libertad
públicamente vinculante, que no es la que está en juego en el Estado
moderno -en todo caso no, respecto del sentido de la vida-.
existe un sentido categórico, se puede computar, en principio, todo lo
restante.
De este modo, la prohibición del homicidio a petición y lo extraordinario del suicidio que aquélla transmite, ya no pueden estar en una
relación de sentido que pueda ser explicada de modo públicamente vinculante32; el elemento en común que ella todavía respalda, está transmitido
por la naturaleza33, a saber, por el miedo a la lesión mortal, sin la cual -al
igual que sin el dolor en caso de lesión- habría desaparecido la humanidad desde hace ya mucho tiempo. Pero esta relación fundada en la
naturaleza, no proporciona ningún límite categórico; pues el miedo natural ante la lesión mortal es de la misma cualidad que la voluntad natural
de acabar con el dolor actual y el miedo natural ante el dolor que se
avecina, por tanto, puede ser superado por los dos últimos. En otras palabras, una vida que tiene un sentido per se, justamente no pierde este
sentido por el dolor, pero sí una vida cuyo fundamento se agota, por falta
de un sentido vinculante, en -como se dice corrientemente- la calidad
de vida. Además: no solamente los padecimientos transmitidos por los
vínculos con el cuerpo son los que pueden hacer aparecer una vida como
no deseable; más bien se trata de cualquier clase de padecimiento; si no
32.
33.
Así en lo fundamental, además de ARTHUR KAUFMANN (n. 1); Ídem, ZStW, T. 83,
pp. 251 y s.; SCHMITT, en: SCHROEDER y otros (comp..), Festschrift für Maurach, pp.
113 y ss., 118; MARX, Tur Definitkm des Begriffs "Rechtsgut", 1972, pp. 65 y s.;
HOERSTER, NJW, 1986, pp. 1786 y ss.; referencias de las opiniones contrarias en
OTro(n. 32), pp. 159, n. 7.
No se trata de pura naturaleza; el animal no se mata.
345
La posición fue formulada de modo más radical que lo que hacía
falta para alcanzar las consecuencias. Es posible que el ciudadano individual adopta en su vida privada un sentido categórico, o también susceptible
de restricciones, que no se vea afectado por la finalización de la vida, o
incluso un sentido cuya realización, o bien su no destrucción, exija justamente el acabamiento de la vida. Aquellos judíos que mediante el suicidio
(o por dejarse matar a petición; a más tardar aquí, la delimitación devendrá en una nimiedad) se sustrajeron a su padeciente exterminio por los
persecutores del nacional-socialismo, no es que hayan sido todos nihilistas respecto del sentido de la vida; lo mismo vale para los que ofrecieron
resistencia contra Hitler y fracasaron. Al respecto, y respecto de casos
comparables, que pueden acontecer en la esfera de lo privado cuando
están en orden los asuntos públicos, ya nada se puede censurar si el sentido de la vida ha desaparecido del ámbito de lo público; pues, entonces,
nada vinculante de orden público puede contraponérsele a lo dispuesto
en el ámbito privado; solamente esto es lo que importa.
D.
Consecuencias para la interpretación del § 216, StGB
La protección paternalista ante los apresuramientos, de la que únicamente puede tratarse en la norma contra el homicidio a petición, pierde
su justificación34, a más tardar, cuando de la situación objetiva se deriva
que la voluntad de morir tiene fundamentos que son, cuando menos,
aceptables35, según aquellos principios que son los únicos sobre la base de
los cuales aún cabe formular el juicio público. Ello puede darse con ma-
34-
La cuestión de si aquí se trata de una causa de atipicidad o de justificación
depende del grado de abstracción de la norma: El derecho vigente, si se toma al
pie de la letra el § 216, StGB, abarca también el homicidio que se funda en una
petición a morir evidentemente bien reflexionada; un homicidio en virtud de una
petición de esa índole está justificado (véase el texto). Sin embargo, también sería
concebible una norma más liberal (o una interpretación más liberal de la norma),
según la cual en caso de que falte la idoneidad de un hecho para fomentar una
decisión precipitada, ya habría que negar toda perturbación social; una norma de
esa índole, o así interpretada, no se refería típicamente a homicidios peticionados
con buenas razones.
35.
Así, para los casos límite -descritos de modo más estricto- incluso HIRSCH (n. 30),
pp. 795 y s. Fundamental, GEILEN, Euthanasie und Selbstbestimmung, 1975, pp. 21 y
ss. Sin coraje, BAUMANN y otros, Altematwentwurjeines Gesetzes ubre Sterbehilfe, §
216 Abs. 2 (p. 12); pero véase también la propuesta de KLUG, pp. 36 y s.
346
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
yor facilidad de la que existe para apreciar, respecto de un sujeto inconsciente, la ausencia de consentimiento presunto en un tratamiento
salvador; dado que la voluntad fue expresada, no hace falta un margen
de seguridad que es indispensable, dada la presunción, por la irreversibilidad de las consecuencias. Si existe una situación de esa índole, por
ejemplo, un estado de postración grave e irreversible, o un dolor tan grave que no se puede evitar o -quizá todavía peor- que puede ser evitado
tan sólo con medios que destruyan la consciencia36, o bien, sin enfermedad corporal, la pérdida de todo sentido (privado) para vivir, entonces,
habría, a su vez, una arrogación de organización por parte del Estado, por
tanto, una coacción contra quien exige su muerte, cuando aquél prohibe
a terceras personas la ejecución del hecho bajo amenaza penal. Si no se
puede hablar seriamente del peligro de un apresuramiento, el derecho de
la persona a determinar su vida y su muerte sólo tiene contra sí la nuda
exigencia de obediencia a la norma contra el homicidio a petición: según
las reglas del estado de necesidad, el derecho de la persona prevalece
ante el interés en que no ocurran peligros tan abstractos.
Pero, para la solución práctica de la problemática, ¿no alcanza la
impunidad del suicidio? Quien puede exigir su muerte, podrá beber, la
mayor parte de las veces, el vaso con veneno -incluso con una pajilla-;
en la práctica, siempre se podrá manipular, y hacer trucos, de tal modo
que el peticionante actúe como último. Los médicos construyen instrumentos para morir37; y, entonces, si el peticionante actúa último, ¿está
todo en orden? Algo así confunde al Derecho con la Física de la secuencia corporal. 38 Y ésta puede ser de interés cuando es dudosa la plausibilidad
Cuando, en la discusión en tomo al tratamiento médico en el estadio terminal, se
considera lícito que manos ajenas al paciente le eviten sus dolores -aun al precio
de diluir la conciencia hasta un estado crepuscular más o menos permanente-,
pero no la ejecución por mano ajena de la decisión consciente de morir (en
profundidad, con referencias, SCHÓNKE-SCHRÓDER-ESER, Strafgesetzbuch, 24.a ed.,
1991, núms. 23 y ss., previo al § 211), entonces, ello pone de manifiesto una opción
a favor de lo biológico y contra la totalidad, la personalidad -un criterio que, en el
mejor de los casos (!), se alimenta de una tradición religiosa, sin que esto, con todo,
sirva de sustento para la legitimidad de su consecuencia-.
37. Véase por ejemplo la situación de hecho de la sentencia OLG München, NJW,
1987,pp.294yss.
38. En esa medida con acierto de modo crítico, HIRSCH (n. 30), pp. 792 y s. El problema
puede invertirse; mientras a la petición le falte toda plausibilidad, especialmente
porque se base en un disgusto visiblemente pasajero, también se puede llevar al
ámbito de lo punible a la participación en un suicidio -si se considera necesaria
una norma contra el homicidio a petición-. La teoría, desarrollada entretanto, de
la imputación objetiva (en este caso: de la prohibición de regreso) garantiza que,
347
de las razones para un homicidio a petición, pero, en caso de una petición
con plausibilidad objetiva, carece de interés. Al Estado no le incumbe en
nada la manera en que el peticionante llegue al fin de su vida: nadie
tiene por qué dejarse imponer la renuncia a aceptar la ayuda de otro, por
el hecho de que también podría alcanzar su meta por sí mismo.
Alguien que pueda aprobar el final radical aquí comprobado de la
eticidad pública, objetará contra la solución propuesta, a pesar de ello,
que el fin de la norma contra el homicidio a petición ha sido establecido
de modo demasiado individualista, en la evitación de apresuramientos:
según esto, se trataría de establecer el tabú del matar a otro en absoluto,
especialmente en vista a la enfermedad y debilidad; brevemente, se ha
de proscribir todo acto de razonamiento sobre el valor de la vida. 30 Pero
no se lo puede proscribir. En primer lugar, una sociedad para la cual el
dolor siempre carece de sentido y la evitación del dolor siempre lo tiene,
también ha establecido con ello qué debe ser tratado como valioso para
la vida, aun cuando a todo hombre puede corresponderle, extra comercium, un valor vital p u r a m e n t e normativo. En segundo lugar, la
determinación del valor se lleva a cabo cotidianamente y en todas partes
al decidir sobre el consentimiento presunto de los pacientes gravemente
enfermos en su tratamiento, así como, en general, en todo el ámbito de la
eutanasia pasiva. ARTHUR KAUFMANN ha aclarado sobre una parte oscura
de ello40, a saber, la eutanasia prematura. No se pueden negar las máximas rectoras utilizadas en esta cuestión, al aplicarlas a otro ámbito, sin
que se quiebre el discurso.
36.
39.
40.
por esta vía, no sean penalizadas conductas socialmente adecuadas. Aquí no se
opta por esta solución; pero ella sería más sincera que la radicalización de la
posición como último actuante.
Referencias ya supra, en n. 30. En lo que se refiere al argumento de que los
enfermos graves podrían ser muertos con el pretexto de la ayuda activa a morir
(OTTO, n. 28, p. 159), es verdad que se amplía el ámbito en que se podrían cometer
abusos: hasta ahora, ellos podrían ser muertos sólo bajo el pretexto de una ayuda
pasiva a morir (véase HOERSTER, n. 32, p. 1791). Siempre que se confecciona'de
modo más amplio el manto de la libertad, también es posible que con mayor
facilidad se oculte bajo él la violencia. ¿Es esto razón para no cortarlo nunca más
de manera más amplia? Lo mismo sucede con el argumento de que personas
gravemente enfermas podrían verse constreñidas a matarse o a hacerse matar
(OTTO, Op. cit.): también puede obtenerse por coacción la renuncia a un tratamiento. Sin embargo, la solución aquí defendida priva a la persona gravemente
enferma del argumento de que en este ámbito no cabe el razonamiento (Cfr.
supra, III, B); el enfermo, por tanto, mientras sea responsable, soporta el peso de toda
su libertad: decidir por sí mismo.
JZ, 1982,pp.481yss.
12.LA MISIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICOPENAL
DEL HONOR*
I
J
ESCHECK se ha referido en varias ocasiones específicamente a las
injurias.1 Sin embargo, la razón principal para dedicarle este trabajo se encuentra en la exposición relativa al control social informal
contenida en el primer apartado de la introducción a su Tratado sobre la
Parte General.2 Allí afirma: "La convivencia de los seres humanos se
produce sobre todo de acuerdo con unas reglas que se transmiten en el
tiempo (normas) que en su conjunto conforman el orden social. La vigencia de estas normas preestablecidas es en gran medida independiente
de coacción externa, ya que se basan en la convicción de todos de que
son necesarias, y se hallan protegidas por medio de sanciones inmanentes
que responden de manera automática frente a las infracciones (represión
social mediata). Existe un sistema global de 'control social' cuyos titulares son las instituciones más diversas, como la familia, la escuela, la iglesia,
*
Título alemán: "Die Aufgabe des strafrechtlichen Ehrenschutzes"; publicado eh:
Th. Vogleret al. (ed.), Festschrift für H. -H. Jescheck, 1985, tomo I, pp. 627 a 643.
Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).
1.
JESCHECK, Ehrenschutz durch das strafrechtliche Feststellungsverfahren, Kern-Festgabe, 1957, pp. 365 y ss.; ídem, Niederschriften über die Sitzungen der Grojien
Strafrechtskommission, tomo 9, 1959, pp. 32 y s. y passim en las sesiones 91 hasta 96
de la "GroBe Strafrechtskommission [*]".
[*] Comisión plenaria en materia de Derecho penal durante el proceso de reforma penal en la RFA (N. del T).
2.
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.° ed. 1978, pp. 1 y s.
350
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
las empresas, los sindicatos y las asociaciones. La Administración de Justicia
penal no es más que un segmento de este sistema y las sanciones preventivas o represivas utilizadas en el conjunto incluso son intercambiables
hasta cierto punto". Si se aceptan estas afirmaciones, inmediatamente se
plantea la cuestión acerca de cómo es posible que las sanciones informales generen un efecto estabilizador; y es que resulta evidente que el sistema
sancionador informal carece de las vinculaciones que el sistema formal
conoce y que están destinadas a evitar que se produzcan enjuiciamientos
erróneos. Si se pretende que las sanciones informales -así como las reacciones laudatorias y honoríficas- sean algo más que una mezcla de errores
y aciertos fortuitos, debe existir la posibilidad de hablar abiertamente
sobre los comportamientos reprochables y sobre aquellos que son merecedores de aprobación. Sin embargo, como no existe un derecho general a la
verdad, y mucho menos un derecho general a la verdad que estuviese
protegido mediante sanciones, en efecto, en el ámbito de la imputación
informal se podrían producir falseamientos de todo tipo si no existiesen
garantías de veracidad específicas destinadas a la protección frente a imputaciones informales incorrectas (y gravosas).
En este trabajo se defiende la tesis de que corresponde a las normas contra las injurias prestar la necesaria garantía de veracidad específica.
Esta tesis tiene la consecuencia de que los delitos de injurias ya no pueden concebirse exclusivamente como delitos contra las personas, sino
que también deben ser definidos como delitos contra intereses públicos,
esto es, delitos establecidos contra los falseamientos de la imputación
informal. Sólo resulta posible acceder a esta tesis y a sus consecuencias si
tanto el honor como el deshonor no se entienden (o al menos no exclusivamente) de manera estática, como posesión o pérdida de la persona que
ésta aporta a su vida en sociedad (aunque luego se evalúe esta posesión
o esta pérdida de acuerdo con las normas vigentes en la sociedad), sino
se plantea la cuestión de cuál es la función que tiene el honor (o, más
ampliamente, el bien protegido por las normas contra las injurias) en una
determinada sociedad. A este respecto, debe mantenerse abierta la posibilidad de que esta función no sólo deba realizarse en interés del sistema
"persona", sino también a favor del sistema "sociedad". En el texto que
sigue, se muestra con base en dos posiciones existentes a mediados del
siglo pasado - u n a época en la que las injurias en Derecho penal ("el
concepto de honor") hacía mucho tiempo que estaban en crisis- a qué
me refiero al plantear la cuestión relativa a la función del honor en una
determinada sociedad (II). Esta cuestión también se plantea dentro de la
discusión actual (III), pero la respuesta se desplazará demasiado en dirección a postular un derecho general a la verdad, o incluso en dirección
351
a una protección genérica de la dignidad humana o de intereses personales, si no se advierte la vinculación existente entre la protección frente a
las injurias y el interés general que concurre en materia de imputación
informal (IV). En último lugar, pretendo ejemplificar la posición alcanzada con base en algunas cuestiones puntuales (V): (1) los delitos de injurias
como delitos de expresión, (2) disminución e incremento del honor, (3)
injurias provenientes de sistemas normativos ajenos, (4) limitación de las
injurias específicamente al falseamiento de la imputación y (5) consumación de las injurias en caso de puesta en peligro abstracta.
n
Con ocasión de su conocida polémica en contra del "honor caballaresco", SCHOPENHAUER cuenta la siguiente anécdota: "Cuando en cierta
ocasión... un jefe teutón había desafiado a Marius a un duelo, este héroe
le hizo llegar la respuesta que 'si ya estaba harto de su vida, que se ahorcase', ofreciéndole, sin embargo, un gladiador fuera de servicio con el que
podía pelearse". 3 SCHOPENHAUER elogia la "visión sin prejuicios, natural,
de las cosas" por parte de "los antiguos". "Aquellos eran sabios: ¿vosotros
sois empero necios? De acuerdo". 4 Sin embargo, el optimismo de SCHOPENHAUER, en el sentido de creer que existe una concepción del honor
"sin prejuicios, natural", y por ello no determinada socialmente, y que los
problemas relativos al honor pueden ser resueltos de una vez por todas
siguiendo el método de Marius, procurando simplemente que no "(sean)
más diestros los puños que las cabezas", no tiene en cuenta la multiplicidad de relaciones que pueden existir entre el sujeto susceptible de ser
injuriado y la sociedad.
Sólo habían transcurrido dos décadas escasas desde la aparición
de la polémica de SCHOPENHAUER cuando HÁLSCHNER describió (y probablemente no sea casual que lo hiciese bajo la influencia de HEGEL5, que
en opinión de SCHOPENHAUER era un "farsante"), con base en el concepto
romano y germánico de honor, cómo el contenido, el merecimiento d¿
3.
SCHOPENHAUER, "Aphorismen zur Lebensweisheit", en: Samtliche Werke, ed. a cargo de FREIHERR VON LÓHNEYSEN, t. 4, (Paterga y Paralipomena), 1977, pp. 373 y ss.
441 y ss., 449.
4.
(Nota 3), p. 451.
5.
Respecto de la concepción de HEGEL acerca del honor, véanse las referencias ...
contenidas en E. A. WOLFF, Ehre una Beleidigung, ZStW 81 (1969), pp. 886 y se.v ' '
893.
/^V;'.'->: .••':.
352
protección y la protección del honor deben guiarse por el contexto social
existente en cada momento.6 HÁLSCHNER inicia su análisis en los órganos
que definen el valor del ciudadano individual. En el caso del romano,
según HÁLSCHNER, es el Estado quien lo determina7, y ello tiene una doble
consecuencia: por un lado, el ciudadano no tiene en realidad acceso a su
honor (existimatio), porque éste precisamente es independiente de su opinión. Consecuentemente, el ciudadano romano "es muy poco sensible ...
frente a los insultos, que por lo demás no le afectan en sus derechos
civiles".8 Por otra parte, "es esto mismo lo que explica que el tratamiento
de las injurias como delito privado y su punición mediante una multa en
dinero se considerasen suficientes, ya que el honor que el ciudadano
recibe del Estado se encuentra completamente protegido frente a toda
injuria cuando mediante la condena de quien injuria le ha sido conferido un nuevo reconocimiento por parte del Estado".9
Por el contrario, también según HÁLSCHNER, en la concepción germánica, lo decisivo es el reconocimiento de los "otros", y además, de aquellos
"otros" que pertenecen a aquel ámbito social en el que realiza su actividad el individuo. Por consiguiente, lo esencial es el reconocimiento por
parte de las personas pertenecientes al mismo estamento, al ser "la profesión social, determinada por la pertenencia a un estamento" el principal
campo de actividades del individuo.10 La doble consecuencia que ello
comporta (tanto respecto de la lesión del honor como de la protección
del honor) es exactamente lo contrario de la situación en el Derecho
romano: no sólo son los miembros del estamento los que tienen en su
mano el honor del individuo, sino que éste no puede ser protegido en su
totalidad por parte del Estado, ya que éste no es competente, en primera
línea, para fijar el valor de la persona, de manera que aparte del Estado
siempre queda un espacio de actuación para la autodefensa.11
Ciertamente, la concepción del honor que se ha esbozado, que
parte de la función del mismo, necesita de algunos complementos. En
este sentido, habría que explicar cómo en Derecho romano siquiera es
6.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
HÁLSCHNER, System des Preujiischen Strafrechts, Zweiter Theil, die Verbrechen gegen
das Recht der Privatperson, 1868, pp. 197-233.
353
posible que una tercera persona se inmiscuya en la relación entre el Estado y el titular del honor. Probablemente no sea suficiente responder
haciendo referencia al interés del titular del honor en ser tratado conforme al honor que le corresponde, sino que también existe un interés
genuinamente estatal que le otorga a la lesión del honor tintes de un
ataque a bienes públicos, ya que el Estado no distribuye el honor como un
fin en sí mismo, sino para atribuirle a los ciudadanos aquel rango que
necesitan para cumplir sus cometidos sociales. Por lo tanto, la lesión del
honor siempre es al mismo tiempo una protesta contra la competencia del
Estado para atribuir un determinado rango, o contra las máximas de acuerdo con las cuales se produce esa atribución. Análogamente, habría que
explicar por qué, en el ámbito de la concepción germánica, el Estado tan
siquiera se ocupa de las lesiones del honor. A este respecto, aparte de un
interés mediato, como lo es el de evitar la retorsión mediante autodefensa, perturbadora de la paz, existe de nuevo un interés genuinamente
estatal; ello es así al menos mientras las diferencias entre los estamentos
tengan una función social.12 SCHOPENHAUER13 fue uno de los primeros en
percatarse del hecho de que esta función ha existido durante más tiempo
del que se podía reconocer oficialmente, describiéndolo en el ejemplo de
los oficiales y de los funcionarios civiles superiores.
ni
En la discusión actual, la cuestión de la función de la norma contra las injurias se ha planteado en relación con la crítica del concepto
normativo de honor. De acuerdo con éste, desarrollado sobre todo por
14
HIRSCH, el honor es el valor de una persona , su "status de valor de
consideración". Ahora bien, este valor sólo puede verse afectado y ser
modificado por el propio titular15. Es conocida la siguiente afirmación de
Bismarck: "Mi honor no está en mano de nadie más que de mí mismo, y
no se me puede colmar de él; el mío propio, que llevo en el corazón, me
12.
SIMMEL, Soziologie, 1923, pp. 405 y s.: "Sería totalmente incomprensible que la
sociedad obligue al individuo a preservar este bien puramente personal que es el
honor, con un matiz social y moral tan fuerte, si no fuese porque ello es la mera
forma y técnica, cuyo contenido y fin es la conservación del grupo".
7.
(Nota 6), p. 200.
8.
(Nota 6), p. 203.
13.
(Nota 3), pp. 465 y s., también p. 460, nota F.
9.
(Nota 6), p. 203.
14.
HIRSCH, Ehre und Beleidigung, 1967, p. 30 y passim.
10.
(Nota 6), pp. 208 y s.
15.
11.
(Nota6),pp. 209 y ss.
Respecto del problema de las deficiencias humanas elementales, que también se
pueden producir "objetivamente", vid. infra V, 4.
354
GÜNTHERJAKOBS
basta completamente y nadie es juez para decidir si lo poseo".16 Bien es
cierto que es posible actuar en contra de una pretensión de respeto que
"emana"17 de este valor, pero parece difícil comprender la necesidad de
asegurar mediante una pretensión de reconocimiento 18 un valor que per
se no es susceptible de ser lesionado. El peligro de que el afectado sea
tratado en sus contactos sociales por debajo de su "status de valor de
consideración", peligro que siempre concurre en los casos de injurias,
ciertamente otorga algo de plausibilidad a la necesidad de protección;
pero en aquellos casos en los que el peligro no se realizó, y, de acuerdo
con la representación del autor, no debía realizarse, sólo queda una puesta en peligro abstracta.19 Ello no es erróneo, pero necesita la aclaración
de por qué la Ley exige para la consumación precisamente que una
manifestación sea comprendida (y no exige ni algo menos ni algo más 20 ).
Sin embargo, al considerar HIRSCH que todas las manifestaciones injuriosas, incluso aquellas que se producen frente a terceras personas y cuyas
consecuencias nunca llegan a afectar a la persona en cuestión, constituyen una lesión, "ya que toda persona tiene derecho a tener la expectativa
de que no se produzca ningún tipo de manifestación con contenido injurioso que se refiera a ella21", está incurriendo en una explicación circular
(también cabe tener la expectativa de que no se produzcan puestas en
peligro abstractas) que, además, no se encuentra en el plano de aquello
que necesita ser explicado; poder tener la expectativa de algo y poder
tener esa expectativa siendo ésta protegida mediante una garantía jurídico-penal son dos cosas distintas. Además, de acuerdo con esta solución,
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
355
la consumación debería producirse ya con la emisión, esto es, antes de
que la manifestación sea recibida por el destinatario y con más razón,
antes de que haya sido comprendida por éste.
WOLFF ha partido de las deficiencias del concepto normativo de
honor para plantear expresamente la cuestión de cuál es la función del
honor.22 Probablemente no sea casualidad que este intento de aprehender el honor con base en la relación del individuo con la sociedad también
se enmarque en la tradición de HEGEL. Según WOLFF, la función del honor consiste en establecer e n t r e las personas una relación de
reconocimiento que haga posible la autonomía. 23 En este sentido, sostiene que esta relación es necesaria porque el ser humano individual ni
puede siquiera realizar por sí solo su desarrollo para ser "un hombre libre
(esto es, un sujeto autónomo)" ni, una vez concluido este desarrollo,
mantener la libertad por sí solo.24 Siguiendo expresamente a WOLFF, OTTO
considera que la función del honor es la de hacer posible una situación
en la que una persona puede estar en comunidad con otras personas, "por
un lado, al serle reconocida a toda persona la dignidad como persona, y
por otro, asegurándosele a la persona, en un determinado marco, la posibilidad de desarrollarse como persona en la sociedad".25 AMELUNG apunta en
una dirección similar al proponer que se desarrolle el concepto de honor
"sociológicamente, esto es, desde un contexto de interacción en el que
ambos participantes intervienen en la configuración de su interlocuto". 26
Si se acepta el planteamiento esbozado, se obtiene un objeto de
ataque susceptible de ser lesionado. En primer lugar, hay que acotar que
este objeto sólo sufre una puesta en peligro abstracta por medio de las
injurias en aquellos casos en los que ni se producen repercusiones en el
círculo vital del afectado27 ni el autor pretendía que se produjesen. Un
16.
Citado por REINER, Die Ehre, 1956, p. 49; por supesto, Bismarck no pudo seguir en
la práctica esta posición extremadamente individualista; vid. al respecto SCHMITZ,
System der Philosophie, t. 3, 3.a parte, Der Rechtsraum, 1973, pp. 48 y s.
17.
HIRSCH (nota 14), p. 30.
18.
Vid. al respecto HIRSCH (nota 14), pp. 30 y s., haciendo una referencia a los delitos
contra la propiedad, en los que el hecho delictivo por regla general no afecta a la
propiedad como derecho. Sin embargo, no es la relación normativa "propiedad" la
que está protegida, sino que ésta tan sólo determina cuál es la persona competente
para el uso de hecho de una cosa. Sobre el lado normativo y fáctico de la concepción del honor, acertadamente, ENGISCH, Bemerkungen über Normativitat und
Faktizitat im Ehrbegriff, Festschrift für Lange, 1976, pp. 401 y ss., especialmente pp.
412 y ss.
22.
WOLFF (nota 5), p. 894.
23.
(Nota 5), p. 889; WOLFF es consciente de que esta definición es demasiado amplia,
ya que abarca -entre otras cosas- la mera denegación de comunicación, p. 900./
24
25.
(Nota 5), p. 894.
OTTO, Persónlichkeitsschutz durch strafrechtlichen Schutz der Ehre, Festschrift für
Schwinge, 1973, pp. 71 y ss., 81 y s.; idem, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte,
1977, p. 113.
19.
Cfr. HIRSCH (nota 14), PP- 21 y ss.
26.
20.
Respecto de las distintas posibilidades de determinar en los delitos de expresión la
consumación, cfr. KERN, Die Aufierungsdelikte, 1919, pp. 23 y ss.
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 188 nota 70,
apoyándose - entre otros - en LUHMANN, Funktionen und Folgen formaler Organisation, 2.a ed. 1972, pp. 437 y ss., quien, sin embargo, limita sus consideraciones al
respeto (honor) en organizaciones formales.
21.
Vid. HIRSCH (nota 14), p. 24.
27.
A este respecto, cfr. WOLFF (nota 5), pp. 902 y s.
356
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
defecto más grave es que, utilizando esta definición del objeto de ataque, sólo puedan darse explicaciones retorcidas de la norma que prohibe
las injurias contra difuntos.28 Sobre todo, el objeto de ataque acaba siendo tremendamente amplio, porque la atención se dirige rígidamente a las
condiciones de desarrollo de la persona individual. La autonomía, el desarrollo personal y la autorepresentación son procesos impulsados por reservas
que son finitas; por ello, se logran mejor en cuanto menos obstáculos
haya. Entre estos obstáculos hay que contar sin excepción todos los falseamientos de aquellos hechos que sean relevantes para el "yo". Por
consiguiente, todas estas teorías deberían desembocar en un derecho
general a verdad, y además no sólo a la verdad en asuntos que afecten al
valor de una persona, sino además derecho a la verdad en todas aquellas
cuestiones que sean de interés para la persona que en cada caso participa
en la acción comunicativa.29 Ejemplo: la afirmación mendaz de un profe-
28.
WOLFF (nota 5), pp. 903 y s.; vid. también infra nota 36.
29.
Hasta el momento, los límites del derecho a la verdad no han sido tratados de una
manera sistemática. Es importante determinar cuáles son esos límites, ya que, de
acuerdo con el concepto extensivo de violencia, también la manipulación de una
situación por medio de una manifestación puede ser violencia. Intentaré hacer un
esbozo muy elemental: (a) un deber de manifestarse siempre es un deber a manifestarse verazmente. Los principales ejemplos son las normas contenidas en los §§ 153,
154 y 348 StGB, esto es, deberes existentes en virtud de competencia institucional
(a este respecto, cfr. JAKOBS, Strafrecht AT, 1983, 29/58 y ss.). Estos deberes no
siempre existen a favor de todos (la persona en la sala de vistas que, habiendo oído
un falso testimonio, confía en él y por ello sufre un daño, ni ha sido obligada por el
testigo a realizar el comportamiento lesivo ni tiene derecho a ser indemnizado por
éste). También es posible que existan deberes fundamentados en la competencia de
organización, especialmente por asunción (JAKOBS, 29/29 y ss., 46 y ss.). También
pueden derivar deberes de manifestación de las normas de los §§ 138, 323 c StGB,
aunque entonces, naturalmente, no sean deberes de garantía, (b) Existe un derecho
general a la verdad, a pesar de no haber deber de manifestación, en determinados
ámbitos de contacto social, por un lado, en la medida en que el escepticismo y el
control deben ceder en favor de la fluidez de las interacciones: como confianza
protegida en la identidad de quien expide un documento (§ 267 StGB), en el
contenido de documentos asegurado por la fe pública (§ 271 StGB), en la descripción de la prestación que realiza la parte contratante con ocasión del intercambio
de objetos patrimoniales (§ 263 StGB) o en la correcta realización de imputación
informal (§§ 185 y ss. StGB) y otros, pudiendo existir el derecho a favor de unas
personas determinadas, por ejemplo, sólo a favor del afectado en las injurias. Por
otra parte, existe derecho a la verdad, a pesar de no concurrir un deber de manifestación, si en interés público a una manifestación sigue un deber de actuación del
destinatario (por ejemplo, en el caso de los §§ 156, 164 StGB). (c) Es difícil decidir
cuándo la mentira de quien emite una declaración genera responsabilidad en los
casos en los que ni el sujeto se halla vinculado a un deber de manifestación ni
357
sor en clase, en el sentido de que el tratado de un colega está plagado de
errores y que por eso no vale la pena comprarlo, no sólo sería injuriosa
para el colega en cuestión, sino también de todos quienes le oigan; y es
que sobre la base de una mentira, la autonomía, el desarrollo personal y
la autorepresentación en el trabajo científico sólo podrían desarrollarse a
lo sumo de manera aparente. Además, no sólo la mentira es un obstáculo
para el desarrollo personal, sino todo comportamiento que pueda ser
considerado como violencia de acuerdo con el concepto extensivo de violencia. Quien despoja a una persona de parte de sus subsidios, afecta a su
autonomía, desarrollo y autorepresentación, incluso quien se niega a
mantener contacto con la otra persona.30 En esta concepción, por tanto,
las injurias se convierten en el delito general contra la persona, abarcan
todos los menoscabos de derechos.
Ahora bien, el delito, en esta configuración tan amplia, se podría
limitar con ayuda de criterios ajenos al mismo, por ejemplo, restringiéndolo a los actos comunicativos que hagan referencia a un valor personal.
De esta manera, se llegaría más o menos a los rasgos actuales de las injurias, sin haber ganado, sin embargo, nada en claridad, ya que los criterios
de delimitación no estarían mejor definidos de lo que están definidas en
el momento actual las injurias, y esta definición es harto insuficiente:
cuando se habla de "valor personal", se está haciendo referencia al
comportamiento o al equipamiento espiritual o físico de una persona; ya
el hecho de que esta falta de equipamiento se suele circunscribir a las
insuficiencias humanas elementales*1 denota inseguridad: de no ser así,
las injurias no empiezan justo en el momento en el que se afirma la existencia de defectos elementales. Además, resulta totalmente imposible
explicar por qué se mantiene que la persona no abarca más que el equipa-
concurre una limitación a determinados ámbitos de contacto social. Se trata de casos
límite de posición de garante por concurrencia de una situación de confianza especial: en el caso de quien realiza una declaración, pretendiendo a su favor frente al
destinatario que ésta se considere correcta, debe responder por esa pretensión cuando es gravosa para él (JAKOBS, 29/67), esto es, le compete que el destinatario no sufra
un daño por orientarse con base en el contenido -mendaz- de la manifestación.
Ejemplo: quien, estando delante de la estación, a la pregunta de un forastero por
el camino, contesta con una mentira, no adquiere competencia -bajo la pena
prevista para las coacciones- sobre el camino que siga el forastero; sin embargo, sí
coacciona el taxista que lleva al forastero a la zona equivocada. Esta modalidad de
explicación probablemente deba añadirse en algunos de los grupos de casos enunciados arriba en (a) (por ejemplo, en el caso de los §§ 263, 267 StGB).
30.
A este respecto, WOLFF (nota 5), p. 900.
31.
HIRSCH (nota 14), pp- 82 y ss. y passim.
358
GÜNTHERJAKOBS
miento espiritual y físico, a pesar de que resulta evidente que este equipamiento no constituye la única "posesión" que en la sociedad burguesa
resulta decisiva para obtener autonomía, desarrollo, autorepresentación
o valor personal. Sería necesario añadir no sólo las posesiones materiales,
sin consideración de su origen (como ocurre en la difamación del § 187
StGB, en el caso de la puesta en peligro del crédito), sino que también
habría que sumar de antemano, en todos los conceptos exclusivamente
personales, los productos de los comportamientos personales: si no está
permitido negar la capacidad de una persona para entablar una relación,
¿por qué ha de estar permitido negar la armonía en la familia del afectado?; si no puede cuestionarse la fertilidad, ¿por qué debe permitirse negar
el hijo?, si no debe atacarse la capacidad profesional, ¿por qué sí la obra o
el valor de su actividad?, etc. Es posible considerar a la persona moral
como único concepto relevante, pero entonces hay que omitir (al menos)
el equipamiento físico. También puede partirse de la persona realmente
existente, pero en este caso debe ampliarse el concepto a algo más que el
cuerpo. Puede optarse también por una posición intermedia, pero entonces deben exponerse las razones que justifican la selección. En todo caso,
en el contexto de las injurias la persona carece de límites "naturales",
como, por ejemplo, la piel.
Por lo tanto, resulta que las concepciones exclusivamente personales que acaban de ser esbozadas, tanto en forma del concepto normativo
de honor o en caso de deducirse las normas contra las injurias de las
condiciones relativas a la autonomía, desarrollo o autorepresentación,
conducen en todo caso a soluciones que son demasiado amplias: la limitación a los comportamientos comunicativos ha de aportarse desde fuera a
estas concepciones. Es preciso apuntar otro defecto de las concepciones
esbozadas: todas ellas son confusas a la hora de establecer la conexión
entre injurias y lesión del honor. Como todas las personas pueden ser
objeto de injurias, consecuentemente toda persona debería tener honor,
si se pretende que la ecuación "las injurias son un ataque (abstractamente peligroso) al honor" sea correcta. Sin embargo, esta ecuación tiene en
su base una conclusión errónea: de la inexistencia de magnitudes negativas se deduce la existencia de magnitudes positivas; cuando el status
de honor de una persona se halla destrozado, resulta posible injuriarla
afirmando la existencia de un deshonor aun más intenso que el que en
realidad existe. Sin embargo, estas injurias no lesionan honor alguno, ya
que la mera inexistencia de un deshonor más intenso no constituye honor, de la misma manera que resulta imposible deducir sólo de la ausencia
de grandes deudas la existencia de un patrimonio. De ahí que el ámbito
de las injurias se pueda extender más allá de las lesiones al honor.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
359
IV
El dilema anteriormente descrito tiene su origen en la desaparición de los honores estamentales. El honor estamental tenía una definición
positiva más o menos precisa, a través de los roles que correspondían al
estamento. "La ubicación social del honor se encuentra en un mundo de
instituciones relativamente intactas y estables, en un mundo en el que
los seres humanos pueden establecer con seguridad subjetiva su identidad con base en los roles institucionales que les atribuye la sociedad".32
Además, el honor estamental podía ser lesionado mediante un ataque
verbal*, al menos por otros sujetos pertenecientes al mismo estamento,
sin que hubiese que esperar a ver si se producían limitaciones "del desarrollo propio de los que pertenecen al estamento"; y ello es así porque el
honor consistía en la integración actual en cada momento, que en caso
de necesidad debía ser resuelta por la misma víctima (debía mantener
ella misma limpio su escudo, esto es, limpiarlo por sí misma de los insultos
provenientes de terceros). Finalmente, y sobre todo, el ataque al honor
siempre era al mismo tiempo un ataque a la jerarquía social, por lo que su
defensa era de interés público.
La situación es distinta en el caso del honor burgués, concebido de
manera exclusivamente personal: con excepción del honor de los miembros de organizaciones formales33, carece totalmente de definición positiva
y con ello de contenido; por ello, en Derecho penal se encuentran afirmaciones difícilmente comprensibles como que "el honor es la ausencia
de deshonor" (como si el patrimonio pudiese definirse por la ausencia de
deudas o una idea acertada por la ausencia de sin sentido), lo que tiene
como consecuencia que se pretenda que el honor no es susceptible de ser
incrementado 34 (como si cualquier aficionado pudiese compararse con
Mozart). Si se tratase de ese honor, sería posible atribuir su defensa a los
propios afectados, al menos en la medida en que deben defender por sí
32.
P. L. BERGER/B. BEROER/KELLNER, Das Unbehagen in der Modemitat, 1975, pp. 75 y ss.,
79yss.,83.
*
En el original alemán (p. 635) aparece por error el término "concepto de honor"
(Ehrbegriff) en este lugar; como resulta del sentido de la frase -y ha sido contrastado con el autor- la palabra que ha de incluirse es "ataque" (Angriff) (N. del T ) .
33.
Limitándose a esta vertiente: LUHMANN (nota 26), pp. 347 y ss.
34.
HIRSCH (nota 14), pp. 45 y ss., 55 y ss.; TENCKHOFF, Die Bedeutung des Ehrbegriffs für
die Systematik der Beleidigungstatbestánde, 1974, pp. 50 y ss., 181; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 11.° ed. 1969, p. 303; HERDEGEN, en: LK, 9.° ed., tomo 2, 1974,
n. m. 8 antes del § 185; RUDOLPHI, en: SK, tomo 2, 3." ed., n. m. 3 antes del § 185.
360
mismos su propiedad; esto es, frente a las desposesiones transitorias del
honor no habría, generalmente, necesidad de protección penal.
Sin embargo, esta visión exclusivamente personal es demasiado limitada. De la misma manera que era de interés público la diferenciación de
los estamentos, es preciso demostrar la existencia de un interés público
en la protección frente a las injurias, si es que se pretende que esta protección se mantenga como protección penal. Cabe demostrar ese interés
público teniendo en cuenta el "sistema global de control social" descrito
al principio con las palabras de JESCHECK35: a la sociedad burguesa no le
basta el sistema de imputación jurídico-formal, porque la imputación formal ni es siempre suficientemente intensa ni abarca todos los casos en los
que se precisa una garantía normativa. La imputación de las consecuencias socialmente relevantes de los comportamientos no es exclusivamente
jurídica ni mucho menos exclusivamente jurídico-penal; esta "técnica",
mediante la cual se ordenan situaciones complejas de manera que resulta posible la existencia de expectativas estables, va mucho más allá del
ámbito jurídico (-penal): se trata de la imputación de "buenas" y "malas"
obras. Es deseable desde una doble perspectiva que haya comunicación
sobre los comportamientos concretamente imputables: por un lado, sirve
para corroborar la vigencia de las distintas normas; en esa medida incluso
funciona cuando se simula un comportamiento imputable. Por otro, también sirve para informar acerca de los comportamientos imputables que
se han producido, para que el receptor de la información pueda obrar en
consecuencia -factor sin el cual toda imputación sólo sería una estructura inefectiva-, atribuyendo ventajas en caso de imputación laudatoria y
desventajas cuando la imputación sea reprensión. Esta última finalidad
no puede ser alcanzada en caso de que se produzcan informaciones mendaces (o valoraciones erróneas). Tampoco puede encargarse al receptor
de la información que él mismo se cuide de la veracidad de las informaciones que recibe; por el contrario, existe un interés público en que las
informaciones sean ajustadas a la realidad, ya que los comportamientos
imputables sólo tienen consecuencias en la vida social cuando han sido
dados a conocer. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en la concepción
exclusivamente personal, no se trata de un amplio derecho a la verdad,
sino de un derecho muy limitado a obtener informaciones ciertas en alguno de aquellos ámbitos en los que la obtención de información es de
interés general como apoyo a la imputación. Incluso en ese ámbito, el
35.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Vid. supra, texto correspondiente a la nota 2.
361
derecho a la verdad sólo existe a favor de los sujetos potencialmente
afectados por la imputación incierta, y no a favor de terceras personas,
aunque sean los destinatarios de una manifestación de este tipo.
Por supuesto que sería erróneo fijar la mirada sólo en este interés
público y entender las injurias únicamente como lesión de las reglas de
comunicación cuya observancia es de interés público. No sólo la configuración en el Derecho positivo de las injurias como delito perseguible a
instancia de parte se opone a ello, sino también su limitación a las manifestaciones con contenido de reproche, esto es, la exclusión (al menos)
de las afirmaciones laudatorias inmerecidas. Por regla general, el interés
público y el privado coinciden; las injurias son, entonces, imputación incierta
en contra de una persona. En esa medida, la protección frente a las injurias
sirve tanto a la protección de las condiciones de funcionamiento de la sociedad
como a la protección de la persona. Sólo en el caso de la denigración de la
memoria de difuntos (§ 189 StGB) es suficiente la contravención contra
el interés público, siendo además una contravención agravada (¡denigración!), ya que la persona ya no puede verse afectada por el hecho.36
36.
Las demás propuestas de interpretación de este precepto no son convincentes. Si
se considera que el honor sigue existiendo más allá de la muerte (HIRSCH [nota
14], pp. 126ys.; WELZEL [nota34], p. 305; HERDEGEN [nota 34], § 185 n.m. 4; todos
ellos invocando un derecho jurídico-civil post mortem de la personalidad), aparece
el problema de determinar cuál es la persona por la que este honor está necesitado
de protección; en todo caso, el muerto está "substraído a la protección terrenal del
honor" (MAURACH/SCHROEDER, Strafrecht BT, tomo 1, 6.a ed. 1977, p. 202); los
familiares supervivientes (también los que están autorizados a instar el procedimiento de acuerdo con lo dispuesto por el § 194, párrafo 2 StGB) pueden ser a su
vez autores, de manera que sólo queda la sociedad y su interés en que la imputación se produzca sin falseamientos: por consiguiente, no es decisivo que el honor
permanezca. Si se niega que el honor sobrevive a la persona (en esta línea, se
pronuncia desde BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts BT, tomo
1, 2.a ed. 1902, p. 139; RG 13, pp. 95 y s., la doctrina mayoritaria), el § 189 StGB
debe ser interpretado consecuentemente como delito contra el "honor familiar" o
contra el (¡justificado!, vid. HIRSCH, p. 132) sentimiento de respeto hacia los muertos (crítico RÜPING, Der Schutz der Pietat, GA 1977, pp. 299 y ss., 304 y s.) de los
familiares (MAURACH/SCHROEDER, p. 218; LACKNER, 15.a ed. 1983, § 189 n. m. 1); la
primera de las opciones constituye una inexplicable declaración de inmortalidad
de la familia, entendida como comunidad entre vivos y muertos; la segunda
supone la capitulación en el intento de interpretar el precepto en el marco jurídico
de las injurias, y tampoco sirve para explicar por qué razón los sentimientos de un
potencial autor deben ser objeto de protección; y en ambos casos -además de la
problemática que plantea el hecho de deducir el injusto del derecho de instar el
procedimiento- hay que proseguir la búsqueda de un bien jurídico en los casos de
persecución de oficio previstos en el § 194, párrafo 2 StGB. Todo esto desaparece
utilizando el punto de partida del falseamiento de la imputación; me refiero aquí
362
GÜNTHERJAKOBS
V
1. Al tener en cuenta el interés público, se obtiene una explicación de que el comportamiento injuriante se halle circunscrito a las afirmaciones.
Si lo decisivo fuese la pretensión de respeto o la autonomía, el desarrollo
personal y la autorepresentación, necesariamente -de manera análoga a
como se interpreta el elemento de la "falsa imputación" del § 164, párrafo
1 StGB 3 7 - habría que considerar también como comportamiento injuriante el de "fabricar" pruebas, aunque no se produzca ninguna afirmación
en ese sentido. Ejemplo38: quien compromete a su enemigo introduciendo
un cadáver en su sótano no afecta menos a los objetos de ataque o bienes
enunciados que si afirmase mendazmente la presencia del cadáver. Por
consiguiente, utilizando consecuentemente las soluciones exclusivamente
personales, debería ser posible producir el resultado por cualquier vía. La
limitación a las afirmaciones sólo deriva del interés público en que se
proteja (en algunos ámbitos) precisamente esta forma de comunicación,
de manera paralela a como se excluye la provocación de mera ignorantia
facti del concepto de engaño y del concepto de error en la estafa, § 263
StGB.39 El interés privado va más allá.40
37.
38.
39.
40.
a la imputación que tiene lugar con base en la memoria aún viva. Las investigaciones históricas erróneas no afectan al sistema de imputación actual (a este
respecto ampliamente HIRSCH, pp. 139 y s. y nota 35).
BGHSt.9,pp.240yss.,241;LENCKNER,enScHóNKE/ScHRóDER,21.,1ed. 1982,§ 164
n. m. 8, con ulteriores referencias.
Cfr. también últimamente BGH GA 1984, pp. 95 y s.
Vid. CRAMER en: SCHÓNKE/SCHRÓDER (nota 37), § 263 n. m. 37.
Y es captado en parte por las coacciones. En particular, no existe la necesidad de
convertir artificialmente en unas injurias un comportamiento que consiste en
obligar a otro a soportar o realizar un comportamiento indigno; obtiene resultados
demasiado amplios TENCKHOFF (nota 34), pp. 176 y ss. Esta referencia a las coacciones no debe llevar a la conclusión que de todo comportamiento de obligar a
otro a ceder un interés privado pueden derivarse unas coacciones antijurídicas.
Justo al contrario: hace falta una fundamentación especial (que no se consigue
con la mera referencia a la coacción) para que a quien genera una situación
coactiva le competan esa misma situación y sus consecuencias. Incluso el concepto "clásico" de violencia, basado en los efectosfísicos,tiene el defecto de extraer la
responsabilidad del autor por el comportamiento obtenido mediante la coacción,
esto es, por el injusto específico contenido en la lesión de la libertad, del injusto de
la lesión corporal (en este sentido últimamente BERGMANN, Das Unrecht der Nótigung, 1983, p. 123 nota 219). Aunque se interprete la "violencia lesiva" como
"forma de trato" desaprobada (en este sentido últimamente KELLER, Strafrechtlicher Geu/altbegriff und Staatsgewalt, 1982, pp. 24, 242 y passim), sólo con ello aún
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
363
2. Además y sobre todo, al tener en cuenta el interés público en la
comunicación (veraz) sobre los comportamientos imputables, se obtienen
rasgos más exactos del concepto de honor de los que proporcionan las
soluciones exclusivamente personales, que permiten formular una definición del concepto de honor que contiene también un lado positivo. El
honor consiste en que se le imputa a una persona su comportamiento
como meritorio; honor es imputabilidad meritoria. Concurre esta imputabilidad cuando existen comportamientos que deben ser valorados
positivamente y estos logros no se hallan compensados por comportamientos
que deban ser valorados negativamente. Si predominan los comportamientos imputables como negativos, ya no existe honor, sino sólo deshonor.
Hitler no era el único que no era - n i siquiera mínimamente- hombre de
honor. Pero las injurias van más allá del honor definido positivamente; y
ello es así porque también la representación exagerada de un deshonor
existente -sea inventándose obras "malas" o negando obras "buenas"- es
injuriosa porque constituye el falseamiento de la imputación (abstracta)
en contra de una persona. De la misma manera que el incremento de las
deudas de una persona que ya no tiene patrimonio disponible constituye
una lesión del patrimonio, porque (y en la medida en que ello sea así)
con ello se alarga el camino hacia la obtención de un patrimonio disponible, también quien carece de honor puede ser injuriado, porque (y en
la medida en que ello sea así) con ello se alarga el camino hacia la
honorabilidad. Las injurias conectan con la falta de límites del deshonor posible, de la misma manera que los delitos patrimoniales conectan
con la falta de límites de las deudas posibles; ello no pone en cuestión
que el honor, definido positivamente, y el patrimonio disponible, son finitos. Por consiguiente, la norma contra las injurias no protege en todos los
casos el honor positivamente existente, sino que protege frente al empeoramiento del balance de honor; éste, sin embargo, ya podía ser negativo
antes del hecho. Las injurias son el falseamiento de la imputación en contra
de una persona; honor es la imputación laudatoria correspondiente a una
persona.
no se obtiene un argumento para desarrollar, a parte del homicidio, o de las lesiones o de las detenciones ilegales y para la protección frente a este tipo de formas de
trato, además un delito de coacciones. Para ello sería necesario que se probase la
existencia de un interés público -que no estuviese ya satisfecho a través de la
protección de la vida, de la integridad corporal y de la libertad- en que se produzca la imputación de la consecuencia lesiva "menoscabo de la libertad", de manera
totalmente paralela al interés público en la protección del honor que se busca en
este trabajo.
364
La tesis contraria, según la cual toda persona, por el mero hecho
de serlo, tiene honor41, surgió del rechazo de la existencia de honores
estamentales de nivel especialmente elevado o bajo y confunde la inalienable capacidad para ser titular de honor con el status de honor que se
posee en un momento determinado (como si de la capacidad jurídica en
el ámbito civil pudiese deducirse un status patrimonial mínimo). Esta
confusión es comprensible, ya que aquel rechazo de los honores estamentales no fue propulsado por una nueva concepción del honor, sino por el
(re-) descubrimiento de que "existe una humanidad detrás y por debajo
de los roles y normas impuestos por la sociedad", esto es, que el ser humano tiene dignidad; "el descubrimiento moderno de la dignidad tuvo lugar
precisamente en medio de los escombros de conceptos de honor totalmente anticuado".42 Si se reactiva el concepto de honor, ello, sin embargo,
no conduce a que todo honor o deshonor adquirido en uno de los roles
sociales en los que se vive se traslade a los demás roles. Ejemplo: quien
hurta en unos grandes almacenes puede que carezca de deshonor en su
rol de amante padre de familia. Pero los hechos honrosos y deshonrosos
en los que se manifiesta la actitud vital general de la persona tienen efecto en todos los roles relacionados con el honor en los que la actitud vital
es decisiva; sólo el honor relativo a ámbitos de contactos bastante superficiales no se ve afectado por ellos. Hay multitud de ejemplos en el Derecho
disciplinario de los funcionarios, en los casos en que conecta con comportamientos realizados fuera de servicio (vid. § 77, párrafo 1, inciso 1 BBG*).
El hecho de que existan modalidades de relaciones intensas que pueden
desarrollarse, prescindiendo de la actitud vital, por razón de la persona
misma, como por ejemplo en el caso del amor o del reconocimiento de
dignidad a otra persona, no afecta a esta conclusión, ya que precisamente esas relaciones se desarrollan con independencia del status de honor
respectivo.
Como ya se ha apuntado, también quien carece de honor puede
ser injuriado: sólo se desplaza el punto a partir del cual debe calcularse la
pérdida. Igualmente se desplaza el punto de partida cuando el honor se
incrementa por hechos encomiables. Cuando se afirma que no es posible
41.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
incrementar el honor43, por regla general se hace por temor a que renazcan honores de grupo análogos a los estamentales, injustificadamente.
En la sociedad burguesa no es preciso que aquellas personas con las que
necesariamente hay que relacionarse para participar de la vida social (porque desempeñan unos determinados roles sociales) tengan en su
equipamiento necesario un status de honor superior al normal. Por ello no
existe en ningún caso la obligación -a diferencia de lo que ocurre en el
caso del honor estamental44- de siquiera tomar nota de que concurre un
quantum de honor alto. Ejemplo: incluso en el caso de una persona que
merezca el premio Nobel como esposo, padre, vecino, colega, empleado,
comprador, participante en el tráfico rodado etc., las prestaciones extraordinarias no forman parte de su rol. Sin embargo, quien se permite
enjuiciar la actividad de una persona, sea ad hoc, sea en general (como
maestro, como superior) no debe negar sus méritos extraordinarios. Ejemplo: quien afirma que EINSTEIN nada tuvo que ver con el desarrollo de la
teoría de relatividad, denigra la memoria del difunto, y ello además con
independencia de que el propio EINSTEIN se haya vanagloriado de su logro
o modestamente haya guardado silencio. Por lo tanto, la libertad general
de no estar obligado a elogiar no comporta un derecho a negar los logros
positivos, de la misma manera que la libertad de no estar obligado a saludar no da derecho a apartar a los demás a empellones.45 Este problema
probablemente no tenga demasiada relevancia práctica, ya que en la
mayoría de los casos el éxito es reclamado por quien lo ha logrado (la
modestia sólo es un ornato porque es poco frecuente), de manera que al
negar el logro, se está llamando fanfarrón a su autor.
3. Puesto que se trata de proteger aquella imputación que es necesaria para el mantenimiento de la sociedad, el honor o deshonor
establecidos en función de sistemas de imputación ajenos a la sociedad
quedan excluidos del derecho de injurias. Esto afecta, por un lado, a las
43.
Vid. supra, texto correspondiente a la nota 34.
44.
Sea que este honor estamental se haya obtenido por nacimiento, por otorgamiento
o -así su última variante, que se aproxima a las valoraciones de la sociedad burguesa- por reconocimiento público a causa de "acciones libres" (RITTER VON
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 14-° ed.
a cargo de MITTERMAIER, 1847, § 274). Pronto se advirtió que este "magnífico
honor burgués" no se prueba simplemente por el reconocimiento público; cfr.
HÁLSCHNER, Das gemeine deutsche Strafrecht, tomo 2, parte 1.a, 1884, p. 162. Sin
embargo, sería erróneo deducir de la irrelevancia de los títulos, cargos, etc. para el
honor que las "acciones libres" también lo son.
45.
Difiere la opinión probablemente dominante desde BINDING (nota 36), p. 145.
HIRSCH (nota 14), pp. 45 y ss.; TENCKHOFF (nota 34), pp. 41 y ss.; WELZEL (nota 34),
p. 303; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht BT, 2.a ed. 1983, 5/1; HERDEGEN (nota 34), n. m.
7 antes del § 185; RUDOLPHI (nota 34), n. m. 3 antes del § 185; - se trata de la
opinión totalmente dominante.
42.
R L. BERGER/B. BERGER/KELLNER (nota 32), p. 79.
*
BBG: Bundesbeamtengesetz, Ley Federal de la Función Pública (n. del t).
365
'
366
concepciones relativas al honor imperantes en grupos marginales46 (sea
un "honor del criminal", sea el concepto de honor de grupos esotéricos).
El hecho de que se afirme que el revolucionario no cree ni él mismo en el
nuevo orden mundial o que el terrorista no ha arrojado la bomba o que el
miembro de la banda sale corriendo cuando la situación se pone seria, o
que el conocido calavera en el fondo de su corazón es un buen padre de
familia o que el sujeto que abiertamente afirma ser homosexual sólo es un
heterosexual neurótico etc., sólo tienen efectos perturbadores en grupos
a su vez perturbadores, o en todo caso innecesarios para la subsistencia
de la sociedad.
Por otra parte, la limitación al sistema de imputación propio de la
sociedad afecta a aquellas valoraciones que provienen de ideologías ajenas al sistema, como por ejemplo determinadas doctrinas morales de índole
religiosa o la ideología comunista. Por consiguiente, si en el sermón se
afirma respecto de los fieles reunidos que todos ellos son pecadores, o
incluso un nido de víboras, ello no es injuriante, como tampoco lo es la
afirmación vulgar-marxista de que todo empresario es un explotador. En
estos casos, no se trata de intentos de falsear la imputación en el sistema
existente, sino de modificar el sistema de imputación vigente. Naturalmente, ello sólo es así si del contexto se deduce que la valoración se ha
producido en función de un contexto ajeno al sistema.
4. Probablemente, la solución que aquí se propone sufrirá las criticas más importantes por circunscribirse a los comportamientos imputables.
Desde hace mucho tiempo, uno de los problemas más complejos del derecho de injurias (del "concepto de honor") es el de determinar si es
injuriante la falsa atribución de un defecto en el ámbito de cualidades y
aptitudes que se consideran de manera evidente como indisponibles - y
con ello como no susceptibles de ser imputadas- para los seres humanos
(por ejemplo: falta de inteligencia o de "normalidad" sexual o estética) o
cuando se trata a una persona sin tener en cuenta su dignidad. 47 BINDING48 vinculó la norma c o n t r a las injurias e s t r e c h a m e n t e al
comportamiento, con la consecuencia pretendidamente necesaria de que
insultos como "idiota" y sus sinónimos sólo debían tener, según él, la con-
46.
47.
48.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Vid. repecto de la función de honores específicos de grupo: SIMMEL (nota 12), pp.
404 y s.
367
sideración de "pseudoinjurias"; algunas posiciones consideran injurioso
hacer referencia a las "insuficiencias elementales" en el equipamiento
indisponible49, otras buscan la solución en la vulneración de la dignidad
humana 50 , para otras el problema no aparece porque las injurias se han
aguado hasta convertirse en una vulneración de derechos personales. 51
Todo ello resulta insatisfactorio. En primer lugar, el reproche "idiota" en
la mayoría de los casos no significa que quien es designado de ese modo
merezca benevolencia, sino que ha cometido un error que precisamente
le es imputable. Si ello, sin embargo, no es así ("realmente disminuido"
etc.) y el menosprecio no está en el reproche -indiscutiblemente injurioso- de que quien es designado así exige de manera imputable más de lo
que le corresponde, esa calificación falsea - e n caso de que no sea proced e n t e - la valoración del comportamiento que ha desarrollado el afectado:
el comportamiento pretendidamente idiota en realidad no ha tenido lugar. Ello es así incluso en los casos en los que es normal que concurra un
defecto elemental que conlleve la ausencia de actividad imputable. En
este sentido, decir de un una persona de noventa años con una intensa
actividad intelectual que es un "anciano semiconsciente" es injuriante,
porque niega la actividad imputable del afectado52; quien hace más de lo
que cabría esperar, desde luego que no tiene necesariamente -bajo pena
de condena por injurias en caso de omisión- que ser elogiado por ello;
pero a pesar de ello, el hecho de negar su logro constituye una falsa
imputación a su costa.
Tampoco la absolutización de defectos estéticos tiene mayores dificultades para su resolución, como, por ejemplo, referirse a una mujer
enjuta como "cabra ordeñada". Lo injuriante de la expresión está en que
se niega que la autorepresentación de la persona - q u e en realidad es
imputablemente correcta- sea humana. Si esta negación no se deduce
del contexto, se trata de una grave falta de educación, pero no de unas
injurias53, porque la comunicación sobre el equipamiento estético de una
persona - a diferencia de lo que ocurre en el caso de los comportamientos
imputables- no es comunicación generalmente necesaria para el mantenimiento del sistema.
49.
HIRSCH (nota 14), p. 83.
50.
TENCKHOFF (nota 34), pp. 178 y s.
51.
BGHSt. 7,pp. 129yss.;9, pp. 17yss.; 11, pp. 67yss.; 16, pp. 58yss.,60; ulteriores
referencias en TENCKHOFF (nota 34), pp. 43 y s.
Exposición de la discusión en HIRSCH (nota 14), pp. 82 y ss.; TENCKHOFF (nota 34),
pp. 42 y ss.
52.
Cfr. OTTO, Festschrift für Schwinge, p. 81.
(Nota 36), p. 144.
53.
De otra opinión TENCKHOFF (nota 34), p. 176.
368
GÜNTHERJAKOBS
De esta manera, el único ámbito posible para tomar en consideración los defectos humanos no imputables son los casos en los que se afirma
la existencia de un defecto totalmente desvinculado del comportamiento que el afectado ha desarrollado hasta el momento: por ejemplo, que
alguien, después de un accidente, se ha quedado impotente o enajenado, que un niño pequeño no tiene posibilidades de desarrollo, etc. En
estos casos, probablemente muy poco frecuentes en la práctica, no se
falsea -como en el caso de las injurias- la imagen que debe obtenerse
retrospectivamente del comportamiento del afectado, sino que se emite
un juicio de futuro desfavorable. Este juicio de futuro puede -como en el
caso de los ataques contra el honor y de cualquier intriga- disminuir
enormemente las posibilidades del afectado, pero también puede ser -a
diferencia del ataque injuriante- demostrada su falsedad mediante el
comportamiento futuro. Además -y de manera unánime hasta el momento-, tampoco la falsa afirmación del más elemental de los defectos, la
muerte, se considera injuriante. Bien es cierto que los así llamados "elementos constantes del honor" son necesarios, como elementos de una
humanidad innata, inalienable, para la fundamentación del derecho de
la personalidad, de la dignidad humana y de la igualdad; es erróneo, sin
embargo, establecer mediante las injurias una garantía penal de todo
ello, ya que sólo la comunicación sobre los comportamientos imputables
es deseada desde un punto de vista general y necesita por ello de una
protección general.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
a la verdad, en la medida en que se "habla" de ella; pero esto nos conduce de la protección de la persona a la protección de la imagen de la
persona. Esto último no tiene por qué estar equivocado: la imagen representa a la persona y su constatación y destrucción son a su vez constatación
y destrucción simbólicas de la persona. Si también se tiene en cuenta el
interés público, esta lesión simbólica puede concretarse aún más: de la
misma manera que en el proceso formal la correcta administración de
justicia es (no solamente protegida, sino) representada por la verdad, de
manera que al vulnerarse la verdad se vulnera al mismo tiempo simbólicamente la administración de justicia55, también en el proceso informal
la corrección de la imputación es representada por la verdad y es lesionada simbólicamente al vulnerarse la verdad.
5. Tomando en consideración, como aquí se propone, el interés
público, tampoco se garantiza que siempre sea completa la lesión de un
interés en el momento de concluirse el acto comunicativo injuriante,
esto es, cuando se han consumado las injurias. Pero la posición que aquí
se defiende apoya una posible fundamentación en este sentido. ¿Por qué
las injurias se consuman, ceteris paribus, antes que la estafa, y por qué ni
siquiera es preciso -especialmente en manifestaciones hechas frente a
terceras personas- que haya dolo de que la afirmación afecte de alguna
manera negativa al círculo vital del afectado? Desde el punto de vista
exclusivamente personal, hay dos posibilidades de solución54: se puede
hacer referencia a las dificultades existentes a la hora de reconstruir en
juicio si y en qué medida el destinatario pudo verse influenciado por la
manifestación; pero ello no explica que se renuncie al lado subjetivo correspondiente. También puede atribuirse a la persona afectada un derecho
54-
Respecto de la solución de HIRSCH, vid. supra, texto correspondiente a la nota 21.
369
55.
Vid. JAKOBS (nota 29), 6/88.
13.COACCIONES POR MEDIO DE VIOLENCIA*
U
no de los primeros trabajos de HILDE KAUFMANN se ocupaba de
la problemática del error en el apartado 2 del § 240 StGB.1**
En aquél entonces se presumía que en dicho apartado se contenía la
problemática del delito de coacciones, en cuya solución la dogmática
jurídico penal tenía que dar pruebas de su valía. Entretanto, esta ubicación se ha quedado obsoleta. Desde hace tiempo, las confusiones en torno
a la cláusula de reprobabilidad se han visto enmarañadas en un único
ovillo, conjuntamente con las confusiones existentes en torno al concepto de violencia -que no se han visto reducidas-. El esfuerzo que se hace
a continuación pretende interpretar el apartado 1 del § 240 StGB, de
manera que sea posible prescindir de una solución de compromiso como
la contenida en el apartado 2 del precepto. En el centro de dichas consideraciones se encuentra el desarrollo dogmático jurídico-penal del
*
Título alemán: "Nótigung durch Gewalt", publicado en: Gedachtnisschrift füx
Hilde Kaufmann, Walter de Gryter, Berlín, New York 1986, pp. 791 a 811. Traducción de Carlos J. Suárez González.
1.
H. VIANDEN-GRÜTER, Der lrrtum über Voraussetzungen, die für § 240 II beachtlich
sind, GA 1954, pp. 359 y ss.
**
El § 240 StGB prescribe: "Coacciones: (1) Quien coaccione a otro de modo
antijurídico con violencia, o amenazándolo con un mal grave, a realizar, tolerar u
omitir una acción, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años
o con pena de multa, y en supuestos especialmente graves con pena privativa de
libertad de seis meses a cinco años. (2) El hecho es antijurídico si el empleo de la
violencia o la amenaza del mal en orden a alcanzar el fin perseguido debe ser
considerado reprobable. (3) La tentativa es punible". (N. del T).
372
GÜNTHERJAKOBS
concepto de violencia, que quizás suscite un mayor interés, dado que en
el seno de la criminología tampoco se considera que dicho concepto esté
especialmente claro.2
I
El delito de coacciones, § 240 StGB3, tiene diversos orígenes.4 Esta
falta de homogeneidad es la causa por la cual la interpretación de lo que
ha de entenderse por violencia entrañe dificultades desde que existe el
delito de coacciones violentas. Uno de estos orígenes lo conforma el desarrollo como bien protegido de la libertad general de obrar de cada uno,
que -de acuerdo con el texto del ALR*, II 20 § 1077- tuvo lugar con el
paso del siglo XVIII al XIX.5 Se trata de un punto de partida jurídicopenal teórico o, como se formulaba en aquel entones, de un punto de
partida filosófico.6 Sin embargo, a la hora de llevar a la práctica este
punto de partida la protección de la libertad de obrar se vio restringida
por dos razones fácilmente comprensibles. La primera la constituye la poca
relevancia externa del resultado delictivo7: éste no siempre es indicio de
2.
KAISER, Kriminologie, 7.a ed. 1985, pp. 294 y s., 299 y s.
3.
El antecedente de la antigua redacción del tipo del § 240 StGB, con el que
coincide en su tenor literal, lo conforma el § 240 del Strafgesetzbuch für den
Norddeutschen Bund (Código Penal para la federación del Norte de Alemania);
referencias sobre los antecedentes jurídicos de los distintos estados alemanes se
encuentran en HÁLSCHNER, System des Preufiischen Strafrechts, 2. Teil, 1866, p. 178,
n.4.
4.
HÁLSCHNER (n. 3), pp. 177 y s.; Kóstlin, Abhandlungen aus dem Strafrecht, BD. 2, a
cargo de la ed. Th GeBler, 1858, pp. 417 y ss.; v. LISZT/SCHMIDT, Strafgesetzbuch,
25.a ed. 1927, §99.
*
Preufiisches Allgemeines Landrecht: Código de Derecho común para los Estados
prusianos (N. del T.).
5.
GROLMAN, Grundsatze der Kriminalrechts-Wissenschaft, 1797, §§ 230 y s., (en relación con la concepción de GROLMAN véase SCHAFFSTEIN, Lange-Festschrift, 1976,
pp. 983 y ss., 997); TITTMANN, Beitrage zu der Lehre von den Verbrechen gegen die
Freiheit, insbesondere von dem Menschenraube und der Entführung, 1806, pp.
1-6.
6.
TITTMANN (n. 5), prólogo.
7.
GLASER, Abhandlungen aus dem Oesterreichischen Strafrecht, 1858, se da cuenta de
que el evitar "caprichos" y la "arbitrariedad", no son resultados que puedan demostrarse desde un punto de vista forense, dado que "se sustrae (n) a casi todo ojo
avizor" (p. 169); sin embargo, su solución, en el sentido de que, debido a ello entre otras razones-, ha de concurrir el menoscabo de un "derecho concreto" (p.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
373
que cabe pensar que se ha cometido un delito. Ciertamente que existen
delitos contra la libertad en los que esto es distinto -por ejemplo, la violación o el secuestro presentan a menudo resultados que constituyen
indicios de que se ha cometido un delito (y lo mismo sucede también con
delitos más antiguos que la coacción)- pero cuando, por ejemplo, una
persona es coaccionada a permanecer en casa o a estampar su firma en
un documento, o a desplegar un comportamiento semejante, estas consecuencias no son, per se, manifiestamente delictivas. De ahí que la
protección de la libertad general de obrar se vinculase a medios que, de
manera manifiesta, constituyeran indicios de sospecha, en particular, a la
amenaza de un injusto masivo y a la violencia; si esto se quiere sintetizar
en una breve fórmula para aquella época, lo más adecuado sería caracterizarlo como una lucha hecha efectiva o, al menos, anunciada por vías de
hecho. En segundo lugar, existía -y existe- el peligro de que por medio
de una amplia protección de la libertad de obrar se obtuviese un delito
prácticamente ilimitado: en todo injusto, incluso en todo incumplimiento contractual, existe desprecio por aquello que corresponde a otros, es
decir, desprecio por la libertad jurídicamente reconocida. También esta
circunstancia forzó a limitar la protección de la libertad a partir de los
medios de ataque. Pero estos medios limitadores no eran, de acuerdo con
el punto de partida adoptado, constitutivos del injusto, sino que tan sólo
lo hacían manifiesto, y permitían filtrar supuestos más leves. El punto del
cual se partía inducía, por tanto, a generalizar paulatinamente el significado de los medios a favor de una protección más extensa de la libertad
de obrar. Es fácil constatar que el concepto amplio de violencia tiene este
origen.
El segundo origen contrarrestó durante bastante más tiempo que
un siglo la tendencia a favor de una generalización de los medios coactivos, y fortaleció la vinculación a medios comisivos específicos. Se trata
del crimen vis. El crimen vis constituyó el rodaje del que se revistió el
nuevo tipo de las coacciones para poder hacerse pasar como derecho
vigente. El Derecho romano había desarrollado el crimen vis con diversos'
contenidos, y, en un primer momento, con la intención de frenar los excesos en las luchas partidistas de los nobles en relación con los cargos
públicos. Sin embargo, el crimen vis se vio ampliado a otros hechos no
170, passim) sólo aparentemente resulta de ulterior utilidad, pues la pérdida originada por el menoscabo del "derecho concreto" también consiste, entre otras cosas,
en que ya no es posible actuar a través del derecho conforme al "capricho" y a la
"arbitrariedad".
374
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
políticos, en particular, a perturbaciones de la seguridad pública y a supuestos de autotutela no permitidas8, aunque se mantuvo como un delito
cuyo injusto consistía en la lesión de intereses públicos9; en todo caso, la
protección de la libertad de obrar constituía una protección refleja.
Como demostración de lo dicho: WÁCHTER10, el dogmático más relevante del crimen vis de la primera mitad del siglo XIX, citó como supuestos
probables que tenían cabida en la lex Julia de vi publica et privata11, entre
otros, los siguientes: (vis publica) ejecución improcedente de una pena;
violencia contra embajadores; impedir la comparecencia de un acusado
ante los tribunales de Roma; coacciones a los jueces; comparecencia armada en la asamblea popular para desplegar violencia; (vis privata)
cualquier tipo de comparecencia armada en lugares públicos; arrebatar
armado la posesión de un inmueble; secuestro; provocación de tumultos;
perturbación de entierros (probablemente también la paz de los muertos); cobijar u ocultar a personas desterradas; en parte, el chantaje; riñas
tumultuarias; tomarse la justicia por la mano en cosas no pignoradas. Sin
embargo, en el Derecho común también se intentó destilar a partir de las
diversas variantes del crimen vis -especialmente por parte de WÁCHTERel injusto de un delito contra las personas.12 Esta empresa necesariamen-
8.
Exhaustivamente WÁTCHER, NArch 11, pp. 635 y ss.; el mismo, NArch 12, pp. 341 y
ss., 13, pp. 44 y ss., véase especialmente la relación de supuestos contenida en
NArch 13, pp. 44 y s., 209 y s.
9.
MOMMSEN, Rómisches Strafrecht, 1899, reimpresión 1955, pp. 652 y ss., 655; MAYERMALY, artículo "vis", en PAULY/WISSOWA, Realenenzyclopadie der classischen
Altertumswissenschaft, 2.a serie, vol. 17, 1961, columnas 310 y ss., 332 y ss.; véase
también los autores enunciados en la n. 4.
10.
NArch 13,pp. 44 y ss., 209 y s.; vid., también, MOMMSEN (n. 9),pp. 657ys.,662yss.
11.
La diferencia entre vis publica y vis privata es polémica, pero en todo caso independiente de la diferenciación entre la protección de intereses públicos e intereses
privados; en este sentido, en referencia al Derecho romano, MOMMSEN (n. 9), p.
655; MAYER-MALY (n. 9), columna 334; en lo que concierne al Derecho común
véase SCHAFFSTEIN (n. 5), pp. 983 y ss., 989 con referencias.
12.
Fundamental, WÁCHTER, NArch 11, pp. 635 y ss., 640, 647; elmismo NArch 12, pp.
341 y ss.; elmismo, NArch 13, pp. 1 y ss., 195 yss., 226, 374 y ss., quien sostiene que
lo que queda abarcado es la determinación contra la voluntad, bien por medio de
"una violencia física o compulsiva directa contra otra persona", o bien por medio
de un comportamiento con base en el cual "no quepa duda alguna acerca de la
situación de excluir la eventual resistencia a través de tal violencia personal"; en
contra, (excluyendo "la coerción psíquica", y, por lo demás, no considerando la
posibilidad de admitir una generalización del crimen vis) JOHN, Arch, n. E, 1854, pp.
60 y ss., 71 y s., 89 y ss. Más ampliamente, en relación con el desarrollo anterior en
el Derecho común, SCHAFFSTEIN (n. 5), pp. 983 y ss., 985 y ss., 988.
375
te estaba abocada al éxito ya que el crimen vis se interpretaba de un
modo acorde con un significado previo, que se correspondía con el de la
era moderna, es decir, con la voluntad de que necesariamente surgiera
algo como una coacción.13 Mientras que de acuerdo con el punto de
partida de la doctrina penal la violencia delimitaba el injusto de las coacciones, tanto en el crimen vis romano como en el Derecho común la
violencia constituía el núcleo del injusto: lo que interesaba no era la
pérdida de libertad de obrar individual, sino los modos y las formas erróneos del comportamiento, y "erróneo" ciertamente no a la luz de la
necesidad de una protección de la libertad, sino erróneos en relación con
la seguridad y el orden públicos. En relación con el Derecho común,
HÁLSCHNER14 constató lo siguiente: "... también allí donde el crimen vis se
dirige exclusivamente contra la personalidad, en modo alguno (se muestra) la limitación de la libertad de la voluntad, en todos los casos, como
el elemento único, o siquiera como elemento predominante o característico especial del delito... Lo esencial del crimen vis... lo conforma la forma
de la lesión del derecho, la violencia ejercida, mientras el objeto de la
lesión del derecho permanece indeterminado".
a) La violencia, en la medida en que deriva del crimen vis (si bien
éste también abarcaba perturbaciones del orden por medio de peligros
abstractos), constituye una manifiesta perturbación de la paz, es decir,
una lucha o un reto que se ilustra por medio de hechos. Las consecuencias de este punto de partida se aprecian con especial claridad cuando se
trata de resolver el problema acerca de si pertenecen a la violencia el
empleo de fuerza y la repercusión corporal. En lo que se refiere al empleo
de la fuerza, el Reichsgericht siempre consideró el encierro como violencia, incluso en los supuestos en los que, sin una fuerza especial, se produce
por medio del cierre de una cerradura.15 Por el contrario, para el Reichsgericht el suministro subrepticio de un medio narcótico no constituye
violencia.16 La razón estriba en la forma y modo de proceder: dejar a
alguien encerrado constituye, como toda toma de prisioneros, algo habi-
13. Véase la crítica de
14.
KÓSTLIN
(n. 4), p. 419, a WÁCHTER,
HÁLSCHNER
(n. 3), p. 174-
(n. 3), pp. 174 y s., no polémico en lo referente a las conclusiones; vid., en la
actualidad, SCHAFFSTEIN (n. 5), pp. 983 y ss., 988.
15.
Ya en RG 13, pp. 49 y ss., lo cual no se hallaba libre de polémica; TITTMANN (n. 5),
p. 6, no considera suficiente "la pura fuerza muerta", como por ejemplo mantener
a alguien encerrado.
16.
RG 56, pp. 87 y ss.
376
GÜNTHERJAKOBS
tual como medio de lucha o como autotutela ("mazmorra privada"), sin
embargo, narcotizar a alguien subrepticiamente no pertenecía, en todo
caso en el tiempo del Derecho común, ni en la primera jurisprudencia
del Rechsgericht, a los ardides que se consideraban parte del arte de la
guerra. A la pregunta de si una narcotización subrepticia con el fin de
sustraer una cosa constituye robo, el Reichsgericht argumenta del modo
siguiente: "Se pretende evitar una lucha por la cosa, que no debe llevan
se a cabo por medio de una manifiesta superación del contrario".17 Con
ello, la superación "manifiesta" debe ser entendida como un vencimiento
visiblemente desproporcionado; también el golpe que se propina de ma'
ñera sorpresiva y alevosa constituye violencia.18 Los golpes subrepticios
aún siguen siendo visiblemente similares a la guerra, los suministros subrepticios de medios narcóticos, por el contrario, no.
Problemas similares surgen en lo que atañe a la cuestión de si el
efecto de la violencia debe ser necesariamente un efecto corporal. Tratándose de supuestos de encierro, al Reichsgericht nunca le ha perturbado
que en aquellos casos en los cuales el encerrado asume la situación de
manera plenamente consciente, el efecto corporal sea mediado de manera psíquica: el encerrado no tiene por qué golpear paredes y puertas para
hallarse encerrado de manera violenta. Lo mismo acontece cuando se
trata de bloquear el paso, lo que es considerado por el Reichsgericht como
violencia.19 De manera diferente se pronuncia el Reichsgericht cuando se
trata de impedir la entrada a un lugar; ello no constituye una lucha típica, como el encierro o el bloqueo del paso, sino que, cuando menos,
constituye un medio ambivalente, habitualmente más bien un indicio de
la voluntad de permanecer en paz (quien defiende su país, o quien se
limita a cerrar su vivienda está prohibiendo la entrada). Cierto que resulta evidente que un impedimento no justificado de la entrada puede
obstaculizar a la víctima en el ejercicio de sus derechos, al igual que un
encierro o un bloqueo del paso, y naturalmente que el sujeto al que se le
ha impedido la entrada, si no asume dicho impedimento, se golpeará
contra el obstáculo o la barrera, es decir, colisionará corporalmente con
ella. A pesar de ello el Reichsgericht, en su primera jurisprudencia, no ha
considerado que el impedir la entrada constituya violencia, lo que sostu-
17.
(n. 16),p.89.
18. Lo cual no siempre es pacífico; WÁCHTER, NArch 13, p. 7, no considera la muerte
por acecho como muerte violenta.
19. RG45, pp. 153 y ss.; RGDJZ 1923, p. 371.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
377
vo con la fundamentación de que a la persona a la que se le impide la
entrada percibe "la violencia"20 (¡!) no de manera "física", sino actuando
sólo sobre su "ánimo" y sobre sus "determinaciones"; ¡como si las cosas
sucediesen de manera distinta tratándose de encierros o de bloqueos de
vías de paso!
b) La unificación por medio del crimen vis de la protección de la
paz pública perturbada por la violencia con la protección de la libertad
de obrar individual ha dado lugar a un delito en el que el medio comisivo, es decir, la violencia, se encuentra en una relación de absoluta tensión
con el fin de la protección. En la medida en que en el crimen vis el contenido de la violencia aún era algo habitual y la protección de la libertad
de obrar algo novedoso, las tensiones puede que apenas se percibieran.
Pero desde el momento en que la protección de la libertad de obrar fue
percibida como algo evidente y el contenido de la violencia perdió en el
crimen vis su .punto de referencia, el dilema, sin embargo, debía estallar,
dado que a partir de dicho momento la violencia debía interpretarse en
conexión funcional con el delito de coacciones. Resulta fácilmente explicable que la decisión, que de este modo se convierte en necesaria,
entre, por una parte, la violencia como forma delimitada de agresión y,
por otra, una protección de la libertad calculable, tenía que repercutir,
en una perspectiva a largo plazo, en perjuicio de la violencia, al menos,
en lo que se refiere a la violencia entendida como lucha o como anuncio
de un enfrentamiento: con la violencia como lucha se optó por un elemento típico que obtuvo sus contornos por medio de otro contexto
funcional. Si este tipo de violencia se quisiera seguir interpretando del
mismo modo entonces se debería desarrollarse ulteriormente el crimen
vis, pues en el ámbito del crimen vis donde este concepto de violencia
obtuvo sus contornos. Cuando en una de sus sentencias el Reichsgericht21
formula "que el derecho alemán", "en su desarrollo histórico, desde las
prescripciones más antiguas hasta el presente", siempre ha entendido por
violencia lo mismo, en concreto, la aplicación "de fuerza corporal" frente
a una "resistencia", ello ni resulta correcto22 ni relevante, ya que las pres-'
20.
RG 20, pp. 354 y ss., 356; de manera distinta a RG 69, pp. 327 y ss., 330 y s.
21.
22.
RG56,pp.87yss.,88.
El concepto de violencia extraído del crimen vis también tuvo siempre otro contenido; por lo demás, al menos el empleo de la pseudo-fuerza era polémico, y también
siempre ha sido objeto de discusión la violencia que tenía lugar contra cosas, con
independencia de la resistencia que una persona pudiera oponer; respecto del
encierro y de bloqueo del paso véase, además, supra I 3 a.
378
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
capciones más antiguas se hallan en una diferente conexión de interpretación a las actuales (y es en el ALR donde se suscita, por vez primera, un
tipo general de coacciones).
falta de medios para franquear obstáculos, o como consecuencia de vínculos físicos y psíquicos, pudiendo estos últimos obligar de manera especial
cuando dichos vínculos son vínculos amorosos. Acontecimientos tan cotidianos como son este tipo de efectos coactivos no pueden fundamentar
el injusto típico.25
Suena casi como una curiosidad que en las dos sentencias, frecuentemente censuradas, que desarrollan el concepto extensivo de
violencia, el Tribunal Supremo Federal se podría haber remitido a la tradición previa a la elaboración de un tipo general de coacciones. El Tribunal
podía no haber fundamentado la eventual violencia que conlleva una
huelga general planificada por los secretarios de la FDJ23*, o la violencia
que entraña la ocupación masiva de las vías del tranvía24 por estudiantes
y colegiales, tan sólo sobre la base del efecto coactivo del comportamiento, sino que también podía haber tomado en consideración la general
desproporción y la perturbación del orden público que implica ese modo
de proceder. Las huelgas generales y los bloqueos de carreteras n o se
hallan muy alejados de los hechos que eran tratados en el ámbito del
crimen vis, y, en cualquier caso, menos alejados que algunas coacciones
que, como tales, pueden interpretarse como aplicación de fuerza con efecto
corporal. Quien en contra de las citadas sentencias se remite a un concepto de violencia "antiguo", o incluso "clásico", debe aclarar a qué época
se está refiriendo y por qué razón ha de considerarse más clásica la primera jurisprudencia del Reichsgericht (que, dejando al margen aspectos
ideológicos, hacía jurisprudencia de conceptos) que el Derecho común.
n
1. Que en las coacciones el concepto de violencia debiera descomponerse paulatinamente en modo alguno significa que con los restos
remanentes, en concreto con el concepto de efecto coactivo, ya se disponga de un medio mágico. El concepto nada rinde en la medida en que
sólo se entienda -como lo hace una interpretación ampliamente difundid a - de modo psicologizante o conforme a las reglas de la física. De acuerdo
con este entendimiento, se producirían efectos coactivos, por ejemplo,
como consecuencia de los instintos del hombre, o también en casos de
miedo ante peligros, o de tentaciones a la suerte, o de impedimentos y
379
2. En la búsqueda de una fundamentación idónea del injusto cabe
evitar confusiones si se separan los dos ámbitos problemáticos que a continuación se enuncian y que en la tradición del crimen vis siempre se han
visto reiteradamente mezclados; aún hoy, se siguen habitualmente mezclando dentro de la cláusula de reprobabilidad -cláusula que resulta
completamente superflua si se hace una interpretación precisa tanto de
la violencia en las coacciones como del resultado de las mismas-. En
primer lugar, se trata de saber qué comportamiento obtenido a través de
coacción conforma el resultado típico de un delito de coacciones; en
segundo lugar, hay que determinar cómo debe estar estructurada la coacción en relación con el comportamiento para que pueda hablarse se
violencia - o amenaza-. En el primer círculo de problemas no se aborda el
concepto de violencia sino el comportamiento obtenido por coacción;
pero en la medida en que se determine, de manera precisa, qué comportamiento no es fruto de una coacción se facilita la discusión en torno al
concepto de violencia.
En lo que se refiere al primer ámbito problemático, constituye una
ayuda el simple conocimiento de que el derecho no puede, sin contradecirse a sí mismo, reconocer al mismo tiempo la libertad de realizar un
determinado comportamiento y establecer un deber de comportarse de
manera contraria. Si el delito de coacciones protege la libertad de obrar,
entonces sólo puede tratarse de un tipo de libertad que le corresponde a
la víctima conforme a derecho, es decir, de la que el derecho no le priva
en otro ámbito. Sólo la pérdida de una libertad jurídicamente reconocida
(de manera más precisa: libertad jurídicamente reconocida con carácter
general; en contextos especiales -situaciones de justificación- puede perderse la libertad) puede constituir el resultado de las coacciones. 26
/
25.
v. HEINTSCHEL-HEINEGG, Die Gewalt ais Nótigunsmittel im Strafrecht, Tesis doctoral,
Regensburg, 1975, pp. 123 y ss., con exhaustivas referencias; GIEHRING, en LÜDER-
23.
*
24.
BGH8,pp. 102 y ss.
Freie Deutsche Jugend (Juventudes Libres Alemanas): Juventudes comunistas
alemanas en la RDA (N. del T.).
BGH23,pp.47yss.
SSEN y otros (a cargo de la ed.), Vorn Nutzen und Nachteil Der Sozialwissenschaften
fürdas Strafrecht, t. 2, 1980, pp. 513 y ss., 522; BRINK y KELLER, KJ 1983, pp. 107 y
ss., 114.
26.
JAKOBS, Peters-Festschrift, 1974, pp. 69 y ss. (confundiendo, sin embargo, la definición del resultado con la de los medios); básicamente de acuerdo SK-HORN, 3."
380
GÜNTHERJAKOBS
El alcance del ámbito de los conflictos sociales en los que se debe
formular la problemática del medio coactivo se reduce drásticamente por
medio de esta precisión del resultado típico. Así, al existir un deber de
tolerancia, ya se excluyen del tipo de las coacciones múltiples casos de
coerciones consistentes en soportar u omitir. Por ejemplo, si los ciudadanos cierran las puertas de sus propias viviendas, o cercan sus predios, ello
ciertamente tiene un efecto coactivo con efectos absolutos, pero con total independencia del problema de la violencia, no constituye un delito
de coacciones frente a todo aquel que no puede entrar en la vivienda o
ed. 1985, § 240, n. m. 1 y s., 14, 40 y ss.; HORN, NStZ 1983, pp. 497, n. 1; v.
HEINTSCHEL-HEINEGG (25), pp. 124 y ss., 217 y ss.; GLASER (n. 7), en la interpreta-
ción de las coacciones ya procede de este modo, pp. 13 y 15, además, passim, pp.
148 a 232, no obstante con ampliaciones en pp. 19 y ss.; en parte de acuerdo
SCHÓNKE/SCHRÓDER/ESER, 21." ed. 1982, § 240, n. m. 1 a. En contra de la determinación normativa del comportamiento obtenido por coacción se aduce por parte
de BERGMANN, Das Unrecht der Nótigung (§ 240 StBG), 1983, p. 37, que el "concepto de bien jurídico" debe ser previo "al ámbito jurídico-normativo". Esto debe
negarse. En numerosos delitos, (y dependiendo de la perspectiva que se adopte
puede considerarse que en todos) el ordenamiento jurídico otorga protección a
determinadas atribuciones hechas por el Derecho (por ejemplo, la propiedad). Y
no se debe confundir los complejos normativos que dan lugar a la atribución con
los que protegen dicha atribución. Además, BERGMANN afirma que si sólo se considera la libertad jurídicamente reconocida como bien jurídico entonces, en el
delito de coacciones, se entremezclan tipicidad y justificación: una causa de
justificación a favor de quien realiza el comportamiento coactivo permite que,
desde el lado de la "víctima", el bien decaiga (p. 34). La cuestión de si en lo que
concierne a la protección de la libertad de obrar no existen buenas razones en
favor del tratamiento en un único nivel de la tipicidad y de la justificación puede
quedar por resolver ya que la solución es compatible con una separación entre
ambas categorías. Así como la vida, en general, constituye un bien jurídicamente
reconocido que en el contexto especial de una situación de justificación, por
ejemplo en una situación de legítima defensa, puede perder la protección, lo
mismo sucede con la libertad. En esta medida, el reconocimiento jurídico de un
bien significa lo siguiente: reconocimiento jurídico en general, con independencia de contextos especiales. En lo que concierne a la libertad se da, sin embargo, la
peculiaridad de que en contextos especiales también puede originarse libertades a
favor de comportamientos jurídicamente protegidos, precisamente las libertades
de desplegar comportamientos justificados. También estas libertades gozan de
protección. El tipo del delito de coacciones se conculca tanto cuando se produce
una lesión de la libertad general como cuando hay lesión de las libertades que son
fruto de contextos especiales. Por ejemplo: en el ámbito de la legítima defensa, un
tercero impide a quien se ve agredido que intente defenderse por medio de un
empujón a su agresor; el agredido intenta coaccionar al agresor (al margen de
especiales situaciones de justificación, todo el mundo ostenta la garantía de no
verse empujado), pero de manera justificada; el tercero coacciona antijurídicamente a quien sufre la agresión.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
381
en el predio, por la simple razón de que las personas están obligadas a
omitir ese comportamiento. Ulteriores ejemplos: quien ocupa una plaza
de aparcamiento fuerza de manera absoluta a los demás conductores a no
utilizar dicha plaza; quien hace uso de su derecho de circulación preferente fuerza a esperar al obligado a ceder el paso, con el consiguiente
peligro de accidente que ello entraña. En todos estos casos falta un comportamiento obtenido por coacción -y esto al margen de si el efecto
coactivo puede ser calificado de violento-, ya que no hay menoscabo
alguno de derechos. Y es que existen múltiples efectos coactivos sin consecuencias jurídicamente relevantes. Y es que existen múltiples efectos
coactivos sin consecuencias jurídicamente relevantes. Esto sucede de
forma especial en todas las coerciones que cotidianamente se producen
de manera inevitable como consecuencia de las interdependencias de
los ámbitos de organización de los seres humanos. Lo cual también es
aplicable con respecto a los casos en los que la coerción da lugar a una
acción en la medida en que el coaccionado esté obligado a emprender
dicha acción. Por ejemplo: quien hace uso de su derecho de preferencia
fuerza a frenar, con el consiguiente peligro de accidente, a todo el que
velozmente se le aproxime; quien obliga a su deudor moroso a pagar propinándole una paliza, comete, ciertamente, un delito de lesiones, pero no
de coacciones (al menos en lo que concierne al pago como comportamiento obtenido por coacción), pues el ordenamiento jurídico no concede
al deudor el derecho a no pagar. Es cierto que en este caso cabe apreciar
un injusto, realizado por el acreedor al eludir el procedimiento correspondiente, pero dicho injusto no es el de un delito contra la libertad de
obrar.
3. a) A partir de esta precisión del resultado de las coacciones,
como pérdida de libertad jurídicamente protegida con carácter general,
cabe extraer una conclusión respeto del alcance de la violencia que normativiza el propio concepto de violencia27: si sólo halla protección la
27.
De manera análoga en lo que se refiere al punto de partida, HAFFKE, ZStW 84, pp.
37 y ss., 58 y ss.; v. HEINTSCHEL-HEINEGG (n. 25), p. 223. Por medio de la normativización el concepto de violencia se convierte en algo accesorio al ordenamiento
jurídico. La "violencia estructural" en el seno de un ordenamiento (vid. GALTUNG,
Strukturelle Gewalt, 1975, pp. 7 y ss.) no constituye la violencia típica de las coacciones en el ámbito de dicho ordenamiento. Naturalmente que partiendo de un
ordenamiento que nos representamos como de rango superior -y esta es la intención de GALTUNG- puede considerarse como violencia un ordenamiento de rango
inferior. En esta medida, GALTUNG argumenta de manera paralela a como se argumenta para sostener el concepto extensivo de violencia, y ello además con acertadas
382
GÜNTKERJAKOBS
libertad jurídicamente reconocida de manera general, es inútil considerar como violento un comportamiento que por lo general (lo cual quiere
decir aquí no sólo en las situaciones de justificación) sea conforme a
derecho, pues dicho comportamiento debe ser soportado por todos, no
sustrae, por tanto, libertad alguna jurídicamente protegida, y no constituye, así, medio coactivo idóneo. Por consiguiente, dejando de lado
inútiles declaraciones programáticas, el concepto más amplio posible de
violencia abarca todo comportamiento en general (lo cual quiere decir
aquí al margen de las situaciones de justificación) antijurídico. Frente a
un concepto de violencia semejante, y a pesar aún de su inmensa amplitud, no cabría volver a traer a colación la objeción de su falta de límites,
dado que no todo el que frustra un determinado comportamiento de otras
personas se comporta violentamente28, sino sólo quien despliega dicho
comportamiento de manera antijurídica, y en concreto, lesionando un
deber existente a favor del coaccionado.
b) El alcance de la violencia aún seguiría siendo, con mucho, demasiado amplio: sencillamente porque cualquier deber se encontraría
asegurado jurídico-penalmente por medio del delito de coacciones, en
los casos en que la persona en cuyo favor existe el deber espere que dicho
deber se respete. Un resultado semejante, es decir una hipertrofia del
Derecho penal, difícilmente superable, lo pretenden corregir los partidarios del concepto amplio de violencia bien a través de la cláusula de
reprobabilidad, bien estableciendo especiales exigencias en la intensidad
del efecto coactivo.29 Ambas soluciones, sin embargo, son erróneas. Por
vía de la cláusula de la reprobabilidad no cabe resolver problema alguno
porque es demasiado indeterminada30; tan sólo cabe desplazar hacia allí
los problemas. La intensidad del efecto coactivo es -al menos de acuerdo
con esta formulación- un criterio demasiado naturalista.31 Como ya se ha
limitaciones normativas, pues concibe la potencial realización de la libertad (que
se ve impedida a causa de la violencia estructural) como realización de la libertad
a la que alguien tiene derecho.
28.
Así de crítico GEILEN, H. Mayer-Festschrift, 1966, pp. 445 y ss., en p. 461 en contra
del concepto extensivo de violencia.
29.
BGH23,pp.47yss.,50,54
30.
Al respecto, conteniendo referencias, CALLIES, NJW 1985, pp. 1506 y ss.
31.
El concepto de efecto coactivo a menudo se entiende en el sentido de que sólo
concurren unas coacciones cuando la víctima acepta a disgusto, de mala gana en
su fuero interno o sintiéndose coaccionada, la situación. Esto constituye un malentendido de tipo psicologicista, pues de lo que se trata es de si la víctima, al verse
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
383
expuesto, existen coacciones que tienen efectos de la más alta intensidad y que competen al propio sujeto coaccionado, y a la .inversa, en las
coacciones, al igual que en cualquier otro delito también cabe presumir
supuestos de bagatela, es decir, supuestos en los que se producen efectos
coactivos típicos pero débiles. No obstante, las limitaciones de los efectos
coactivos llevadas a cabo por los conceptos de violencia más antiguos
también se quedan en aspectos superficiales. La situación de lucha en el
crimen vis, al igual que el (pretendido) empleo de fuerza y el (pretendido)
efecto corporal en la jurisprudencia del Reichsgericht afectan de modo
sectorial a algunos casos en los que, sin duda alguna, el efecto coactivo
es competencia del autor, pero el sector descrito no se alcanza por la
calidad de la competencia, sino por criterios naturalistas sensoriales tales
obligado a ello, configura el comportamiento con base en la violencia. Ese también
puede ser el caso cuando el sujeto, de acuerdo con sus valoraciones -que serían
determinantes para el comportamiento de no concurrir violencia-, considera satisfactorias las consecuencias que se derivan de la violencia. En lo que a esto
respecta, no se trata tanto de pensar en masoquistas cuando en personas que sólo
hubiesen realizado el comportamiento del que ahora se ven impedidos a disgusto,
si bien no encontraron causa suficiente para no realizarlo. Ejemplo: los soldados de
un cuartel que se encuentra bloqueado aun cuando estén contentos de no tener
que salir de maniobras, se ven a pesar de ello coaccionados si la permanencia en el
cuartel es consecuencia del bloqueo (discrepa SCHROEDER, NJW 1985, pp. 2392 y
s.). Esto no sólo rige respecto de comportamientos abstractamente heterodeterminados. Ejemplo: incluso si para un corredor de maratón el que una calle esté
cortada constituye un motivo bien recibido para interrumpir la tortura que él
mismo se ha impuesto, dicha interrupción es fruto de una coacción en el supuesto
de que el corredor se pare a causa del corte de la calle. La coacción debe determinarse normativamente, y no sobre la base del ámbito interno. No sólo resulta
irrelevante la medida en que ha sido percibida la coacción sino también si lo que
acontece se "percibe no exclusivamente como coacción espiritual, sino también
como coerción física" (BGH 23, pp. 126 y ss., 127). No se trata de un delito cuyo
resultado o cuyos medios pueden ser descritos adecuadamente por medio de
percepciones, y evidentemente en modo alguno a través de las percepciones difu-.
sas a las que la cita se refiere (si no son meros errores en la percepción). Los intentos
de aplicar la doctrina de la percepción son mucho más concluyentes que cualquier argumentación para rebatirla: véase OLG Koln StV 1985, pp. 171 y ss. (en
particular, p. 372, columna derecha) donde el Tribunal confunde en su apremio la
expresión "como corporal" con "igual a corporal"; igualmente OLG Koln StV
1985, p. 457, columna derecha); OLG Koln NJW 1983, p. 2206 y s., y LG Münster
StV 1985, pp. 417 y s., ponen de manifiesto cómo la policía es capaz de sublimar un
corte de carretera hasta convertirlo en violencia espiritual (esta confusión de paz
y orden con la ausencia de coacción entraña una espiritualización de la coerción
llevada a cabo por el ejecutivo. Espiritualización que contradice la así llamada
espiritualización del concepto de violencia).
384
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
385
c o m o lucha, fuerza, cuerpo, significando la expresión cuerpo: vida, i n t e gridad física, libertad. 3 2
violencia porque el déficit e n la organización se basa e n q u e se destruyen, se sustraen o se bloquean medios d e organización d e la víctima.
c) ¿Por q u é son constitutivas de violencia las intervenciones e n los
bienes antes citados? N o desde luego porque sean peligrosas, o n a d a más
p o r q u e tenga lugar u n a p e r t u r b a c i ó n d e la integridad corporal, o de la
libertad d e movimientos, ya q u e e n t o n c e s sólo existiría el injusto de u n
delito de peligro, o de u n delito contra la vida, la integridad o la libertad
ambulatoria, pero n o precisamente violencia; más bien, estas agresiones
constituyen violencia porque el autor disminuye a la persona agredida de
m a n e r a q u e ésta - c o a c c i o n a d a a b s o l u t a m e n t e , o e n t o d o caso bajo el
presupuesto de q u e se está c o m p o r t a n d o de u n m o d o r a z o n a b l e - n o p u e de organizar, o sólo p u e d e hacerlo de manera limitada, sus asuntos. Fuera
de su encierro o prisión quien se e n c u e n t r a e n c e r r a d o n o p u e d e organizar sus asuntos. Q u i e n ha resultado golpeado por varias personas n o p u e d e
organizar u n a p r o n t a defensa d e sus bienes; q u i e n tiene q u e apagar el
i n c e n d i o de su casa, causado por el autor, n o puede, e n la medida e n q u e
se c o m p o r t e razonablemente 3 3 , ir al teatro, e t c . E n t o d o caso, c o n c u r r e
Este e n t e n d i m i e n t o d e la violencia, q u e en esa medida (es decir
referido a la vida, integridad y libertad) es poco polémico 3 4 , n o se halla
32.
No debería cuestionarse que ejerce violencia quien lleva a una persona, en contra
de su voluntad, a un lugar apartado y allí además le impide o al menos le pone
relevantes dificultades para abandonar el vehículo. Cuando el BTGH en una
sentencia concerniente al § 177 StGB [*] (cfr. el texto de este parágrafo al final de
la presente n.) (BGH NJW 1981, pp. 2204 y ss., 2205 y s) realiza una afirmación
distinta, ello se debe - e n la medida en que se puede apreciar- a una razón
especial: el Landgericht había resuelto afirmativamente con argumentos muy
poco convincentes (si es que hubo argumentos) la cuestión de si el comportamiento fruto de la coacción tiene como base la violencia. Razones había para adoptar
una postura escéptica, pues existían algunos indicios de que posiblemente había
sido la autoridad del autor, patrón de la víctima -siendo ésta su aprendiz-, la que
había llevado a ésta a tolerar el comportamiento del autor. La crítica a la construcción argumental del tribunal a que la revestirá el BGH con el rodaje -desde luego
inadecuado- de una limitación del concepto de violencia. Incluso en la posterior
declaración que el BGH da a la prensa se entremezclan el concepto de violencia
con la causalidad de la violencia (loe. cit., p. 2206).
[*] (N. del T.) El § 177 StGB prescribe: Violación: (1) Quien por medio de
violencia o amenaza de un peligro actual para la vida o integridad física coaccione
a una mujer a yacer fuera del matrimonio, con él o con un tercero, será castigado
con pena privativa de libertad no inferior a dos años.
(2) En los casos menos graves la pena será privación de libertad de seis meses a
cinco años.
(3) Si como consecuencia del hecho el autor causa por imprudencia grave la
muerte de la víctima, la pena será de privación de libertad no inferior a cinco años.
33.
La diferenciación entre violencia absoluta y compulsiva resulta poco productiva.
Desde un punto de vista fenotípico cabe distinguir dos grupos: (a) Cuando defini-
tivamente se pierde un ámbito de comportamiento libre (repercusión violenta que
la víctima no puede modificar). Ejemplo: se daña un vehículo de tal manera que
no cabe emprender el viaje, (b) Cuando se pierde definitivamente un ámbito de
comportamiento libre a menos que la víctima traslade dicha pérdida a otro ámbito
(repercusión violenta susceptible de ser modificada por la víctima). Ejemplo: el
mismo que en el anterior supuesto si bien la víctima puede, gastando tiempo y
dinero, procurarse un vehículo de repuesto o puede llegar a pie hasta el lugar de
destino. También en este grupo de casos se ha perdido definitivamente la libertad,
sólo que depende del traslado que la víctima haga qué libertad sea la que se
pierda. Ambos grupos de casos pueden coincidir. Ejemplo: del modo de proceder,
y especialmente del gasto que se haga en medios de extinción depende cuánto y
qué puede salvarse de un piso en llamas (en cualquier caso, no todo).
34-
KÓHLER, Laferenz-Festschrift, 1983, pp. 511 y ss., 516 y ss., niega las coacciones en
todos los casos de medios coactivos que, a su vez, no constituyan amenaza, incluso
cuando se dirigen contra la vida, integridad física y libertad, KÓHLER ve el "desvalor del resultado" de la coerción únicamente "en que se instrumentaliza la
autodeterminación del sujeto, que sobre la base de una racionalidad autónoma es
en sí libre, y se dirige... contra él mismo" (p. 517). Esto sería correcto si se tratase de
enjuiciar a quien resulta coaccionado: al contrario que el no-poder, el ceder no es
heroico. Por lo demás, sin embargo, no sólo puede anular la libertad ajena quien la
instrumentaliza sino también quien destruye las condiciones de su existencia. No
se trata de pervertir procesos de motivación que tienen lugar de manera actual,
sino de una intervención en las condiciones de la libertad a las que se tiene
derecho. En el mismo sentido que KÓHLER se pronuncia también, MARXEN, KG
1984, pp. 54 y ss., 57. Sobre el estado de la jurisprudencia y de la literatura véase
BERGMANN (n. 26), pp. 65 y ss., 81 y ss.; elmismo, Jura 1985, pp. 457 y ss.; WOLTER,
NStZ 1985, pp. 193 y ss., 245 y ss.; en lo que concierne a la solución de BERGMANN,
véase JAKOBS, ZStW 95, pp. 690 y ss., 694 y s. En relación con lo que sostienen
CALLIES, Der Begriffder Gewak im Systemzusammenhang der Straftatbestánde, 1974,
yKELLER,StrafrechüicherGewaltbegriffundStaatsgeu)alt, 1982, (vid., también, BRINK
yKELLER [n. 25], pp. 107yss.;elmismo,JuS 1984, pp. 109 y ss.) véase JAKOBS, ZStW
91, pp. 657 y ss., y ZStW 95, pp. 684 y ss. Tras los intentos de CALLIES y KELLER dé
identificar una especial cualidad en el perjuicio que se irroga a la vida, integridad
física y libertad (lo que por cierto, conduce al concepto naturalístico de persona
que aquí se critica; en relación con esta crítica vid. también, GIEHRING [n. 25], p.
525), actualmente WOLTER, loe. cit., pp. 196 y s., concibe el perjuicio más bien de
modo cuantitativo: "el despliegue de violencia como tipificación de una agresión
grave contra el bien jurídico libertad, se refiere a intervenciones ante todo corporales en la víctima" (p. 196). Acto seguido, WOLTER se refiere a una "zona tabú,
especial" en el ámbito de la integridad corporal y a una incrementada puesta en
peligro de la propia existencia. Sin embargo, la razón de por qué esto no sucede
también en lo que concierne a la paz del hogar, o se restringe sólo a lo que se refiere
a la vida, es decir, por qué la barrera discurre entre lo corporal y lo no-corporal (la
386
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
387
GÜNTHERJAKOBS
sin embargo exclusivamente circunscrito a la vida, integridad física y
libertad. Por lo general, una persona también tiene en todo momento a su
disposición otros medios de organización distintos a los que se acaban de
enumerar; por ejemplo, contactos sociales, propiedad (especialmente
herramientas y otros medios de trabajo), derechos que le corresponden al
titular de una morada y derecho al uso común, entre otros. El concepto
escrito de violencia que se hace depender de la amenaza o de la lesión de
la vida, integridad física o libertad, reduce a la persona a un mínimo
determinado de modo biológico. Pero la persona no es sólo cuerpo. Existe
un grupo de casos con ayuda de los que es posible llevar hasta el absurdo
la reducción de la persona a su existencia biológica. Se trata de los supuestos de sustracción y distracción de elementos sustitutorios del cuerpo.
Como gafas, aparatos de escucha, prótesis y muletas, por citar algunos.
Dejar paralítica a base de golpes a una persona, o romperle las muletas a
un paralítico conduce no sólo a un efecto coactivo equivalente (lo cual
por sí sólo nada dice) sino que dicho efecto también se produce de manera equivalente, en concreto, por medio de una intervención en los medios
de organización de dicha persona. Lo que representa para un paralítico
sus muletas lo es para un representante su automóvil, y para un pescador
su barco, etc. Las diferenciaciones serían aquí totalmente arbitrarias. En
la determinación de la violencia es erróneo representarse a la víctima tan
sólo como integridad física, como un cuerpo animado en un medio ambiente que no le pertenece. Por lo demás, la víctima es una persona, y por
tanto, un sujeto del cual también pueden formar parte cosas ajenas a lo
corporal y que (al margen de los recién nacidos) de hecho siempre le
pertenecen.
Al concepto restrictivo de violencia subyace una representación
naturalista de la víctima del delito de coacciones; de acuerdo con este
concepto, la víctima no es el ciudadano en su ámbito de organización y en
sus relaciones sociales sino que sólo forma parte de la víctima lo que hay de
la piel para dentro. Hasta la fecha no se ha fundamentado que sea esta la
visión correcta para el derecho, y probablemente tampoco puede fundamentarse en lo que se refiere a una sociedad con la configuración actual.
Ahora bien, si no se trata del fenómeno bio-psicológico "ser humano", sino
de una magnitud jurídica, en concreto de una persona, no sólo despliega
propiedad, por ejemplo, no sólo es objeto de protección contra el robo, etc.) está
aún por determinar, tanto como la pregunta en torno a si las condiciones de la
libertad (para el ejercicio de la libertad) están en relación directa con las condiciones de la existencia física (y sólo con éstas).
violencia quien perturba la estructura biológica y psicológica, sino también quien destruye otras partes de la persona en su dimensión jurídica.35
d) Es natural que ahora se plantee la objeción de que esta solución
no es diferenciable de la solución anteriormente descrita, es decir, la que
entrañaba una hipertrofia jurídico-penal, pues de toda lesión del deber
cabe predicar que al favorecido por dicho deber36 se le priva de posibili-
35.
La libertad de obrar constituye un derecho cuyo ejercicio tiene fundamentos
fácticos, si bien no puede diluirse en su totalidad en lo fáctico. El contenido del
derecho lo conforma la garantía de que un modo de organizarse no va a ser
perturbado. Toda persona que ostenta y puede hacer uso -por sí mismo o a través
de otro- de un derecho a organizarse puede verse coaccionada, por tanto, también una persona jurídica. Ejemplo: quien encierra al directivo de una sociedad de
responsabilidad limitada, para que no pueda concluir un negocio en favor de la
sociedad, no sólo coacciona a la persona física sino también a la sociedad (véase,
infra, n. 39, en relación con los supuestos en los que el directivo haya comenzado
a gestionar de manera efectiva los negocios de la sociedad). Esto es particularmente relevante en la determinación del quantum del injusto: el peso principal de este
quantum puede estar del lado de la propia persona jurídica (o de la persona física
cuyos negocios han de ser gestionados) y no del gestor; esto es lo que sucede, por
ejemplo, cuando en el caso antes citado, el encierro dura tan sólo unos minutos,
pero para la sociedad le ha supuesto la pérdida de un negocio millonario. En el caso
BGH 23, pp. 46 y ss., debiera haberse establecido que además del conductor del
tranvía, y de los concejales del ayuntamiento, también el propio municipio se vio
afectado en su libertad, de gestionar el transporte público (de otro parecer, la
opinión totalmente mayoritaria; vid. también n. 31).
36.
Mientras la violencia se determinó a la luz del crimen vis, el problema de la violencia contra terceros no entrañó dificultad alguna: era el medio inadecuado en
todos los casos, y por ello constituía injusto (RG 17, pp. 82 y ss., 83). En cuando el
medio pasó a un segundo plano con respecto al efecto coactivo, esta solución
empezó a resultar problemática, y se intentó construir un efecto coactivo por
"simpatía" hacia el tercero (es decir, hacia la víctima de la violencia), (de manera
más correcta, no por medio de la simpatía sino a través del deber, BGH 8, pp. 102
y ss., 104: la sentencia BGH 23, pp. 47 y ss., 50, donde se señala que "la distancia
espacial" debe, además de otras cosas, ser relevante, resulta, en cierta medida,
curiosa). Los casos que se refieren a deberes de velar por otros, deberían estar claros.
(padres-hijos; cónyuges; gobierno-población, etc.). Sin embargo, la existencia de
un deber no es condición necesaria, pues el autor debe asumir el que otras personas unifiquen sus ámbitos de organización, en la medida en que estas unificaciones,
que es posible que sean medidas ad hoc, sean admitidas por el Derecho. Para los
casos que en la práctica resultan relevantes esto significa lo siguiente: en la medida en que el ordenamiento jurídico reconozca como razonable la prestación que
tiene lugar a favor de un tercero, conforme a las reglas que rigen la gestión de
negocios sin mandato, los bienes del tercero y de quien realiza la prestación están
unificados conforme a Derecho. En esa medida los derechos garantizados del
tercero son los mismos que los de quien lleva a cabo la prestación. De acuerdo con
la terminología del § 239 a StGB [*] (cfr. el texto de este parágrafo al final de la
388
GÜNTHERJAKOBS
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
dades de organización. Dicho con un ejemplo: si el deudor no paga puntualmente deviene competente de que el acreedor no pueda organizarse
por falta de dinero. Esta objeción sólo puede evitarse a través de una
formulación más precisa de aquello que pertenece a una persona.
en primer lugar se clarificará por medio de un ejemplo relativo a los límites de los derechos absolutos en qué consiste la garantía: quien halla una
cosa ajena tiene la obligación de comunicarlo, (§ 965, apartado 1, BGB).
Ciertamente la propiedad es un derecho absoluto, pero el propietario no
tiene garantizado el cumplimiento del deber de comunicación; se trata de
un deber de prestar la mínima solidaridad común, comparable al deber de
socorro en caso de situaciones de necesidad, § 323, c StGB.* Si la lesión
del deber conduce al daño de la cosa hallada, por ejemplo porque la cosa
es susceptible de ser almacenada y se deteriora rápidamente, quien la halló
responderá tan poco por delito de daños, § 303 StGB, como tan poco respondería por lesionar los bienes perdidos en la catástrofe la persona que en
caso de infortunio, o de necesidad común, omite el deber de acuerdo con
el § 323 c del StGB. La pérdida de libertad que la destrucción conlleva
para el propietario -al no poder éste utilizar ya la cosa-, no constituye una
pérdida que se base en violencia al no existir una garantía a este respecto,
al igual que en los casos de omisión de socorro el autor no se comporta de
manera violenta frente a la persona afectada por la catástrofe. Sin embargo, si quien encuentra el objeto lo destruye, o se apropia de él, o lo utiliza
de tal modo que el uso afecta a su sustancia, entonces sí está interviniendo
en la propiedad, y el propietario tiene la garantía de que esto no suceda; de
ahí que, en este caso, al autor le sean imputables las consecuencias de las
coacciones; con otras palabras, esta intervención sí constituye violencia.
El que no se trate tan sólo de una lesión de la vida, integridad
física y libertad en modo alguno significa que todo menoscabo de derechos deba, sencillamente, parificarse a una intervención en los citados
bienes. Dichos bienes pertenecen a los derechos absolutos, lo que en los
casos normales quiere decir que cualquier otro debe preocuparse de no
perjudicar, con su comportamiento, dichos bienes. Los derechos así asegurados se van a considerar, a continuación, en un determinado sentido,
aún por desarrollar, como derechos garantizados. Posteriormente se verá
que no sólo se encuentran garantizados derechos absolutos; sin embargo,
presente n.), no se trata de si quien realiza la prestación se preocupa, sino de si se
comporta de tal manera que ello signifique gestionar el negocio. Si a favor del tercero
se realizan más prestaciones que las que las máximas jurídicas indican, cuando
menos también se ha realizado la prestación debida; por tanto, respecto de la prestación del exceso no ha habido coacción, pero sí respecto de la prestación base. Puede
ser el propio sujeto que coacciona el que se vea favorecido como consecuencia de la
gestión de un negocio: cierto es que nadie puede lesionar en contra de sí mismo un
derecho garantizado, pero en la medida en que otro puede unir de manera válida los
bienes de que dispone con los bienes de que dispone el propio autor, la lesión de
obligaciones de autoprotección por parte del autor, no se dirige sólo contra él
mismo. Por ejemplo: si alguien bloquea la salida de un camión en circunstancias
en las que, sobre la base de la legítima defensa, estaría justificado arrollarle, quien
no ejercita su derecho de defensa (es decir, renuncia a salir), gestiona un negocio
de quien obstaculiza la salida, y como consecuencia de ello se ve coaccionado. Los
supuestos habituales de bloqueo entrañan menos problemas: al margen de si quien
se ve bloqueado, de facto "puede pasar", por lo general decae la legítima defensa
cuando la policía asume dicha defensa (vid. JAKOBS, AT, 1983, 12/45).
[*] El § 239 a StGB prescribe: "Rapto con extorsión: (1) Quien secuestre a una
persona o se apodere de ella para, aprovechando la preocupación de la víctima por
su bienestar o la preocupación de un tercero respecto del bienestar de la víctima,
comete un delito de extorsión (§ 253), o quien para realizar una extorsión se
aproveche de la situación en la que otro se encuentre, creada por él por medio de
una acción semejante, será castigado con una pena privativa de libertad no inferior a tres años.
Es evidente, no obstante, que estas diferenciaciones ya no se pueden legitimar materialmente en los límites de los derechos absolutos. Lo
que sin embargo ha de ser así necesariamente: dado que en Derecho no
existe la persona como algo desvinculado de las configuraciones y de las
técnicas jurídicas, el delito de coacciones, y con ello también la violencia, deben configurarse de manera accesoria, lo que significa que los
supuestos límites de los ámbitos del Derecho que configuran la libertad
también se convierten en supuestos límites de la protección penal de
dicha libertad.37
*
El § 323 c StGB prescribe: "Omisión de socorro: Quien con ocasión de un accidente o de un peligro general o de una emergencia no presta socorro, aunque sea
necesario y le sea exigible sobre la base de las circunstancias, y en concreto le
resulte posible sin que entrañe un peligro relevante para él y sin infringir otros
deberes fundamentales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un
año o con pena de multa" (N. del T.).
37.
En los delitos contra la propiedad los resultados alcanzados se corrigen, en parte, a
través de la antijuridicidad de la apropiación, y, en el ámbito de las coacciones, por
el hecho de que un comportamiento al que está obligado el coaccionado no
constituye el resultado típico de las coacciones, vid., supra II 2.
(2) Si el autor a consecuencia del hecho causa por imprudencia grave la muerte
de la víctima, la pena será de privación de libertad de por vida, o privación de
libertad no inferior a diez años.
(3) El tribunal podrá atenuar la pena de conformidad con el § 49, apartado 1 si el
autor, renunciando a la prestación esperada, permite que la víctima vuelva su
ambiente. Si este resultado se obtiene sin la intervención del autor es suficiente
con que éste se hubiese esforzado seriamente por alcanzarlo". (N. del T.).
389
390
GÜNTHERJAKOBS
Existen equivalentes funcionales a los derechos absolutos que también dan lugar a una posición garantizada a favor del titular del derecho.
A continuación enunciaré algunos de estos equivalentes. Claramente
son equivalentes los derechos que, como reverso de los deberes de garantía, tienen su origen en los delitos de omisión equiparables a los de comisión
activa. La función de estos deberes de garantía precisamente estriba en
que normativamente se asigna al favorecido una prestación, como si él la
pudiera realizar por sí mismo, es decir, igual que si pudiese utilizar sus
propios medios de organización. De ahí que la lesión de estos deberes de
garantía también constituye violencia. Ejemplo: quien se dirige hacia un
policía con un automóvil para obligarse a apartarse, le coacciona por medio de violencia tanto si activamente pisa el acelerador como si,
infringiendo el deber de garantía, no frena.
Otro equivalente funcional lo configuran los derechos de intervención es decir, posiciones jurídicas en el ámbito de las causas de
justificación. Por medio de una causa de justificación al favorecido por la
misma se le concede la facultad de hacer extensiva su organización a un
ámbito de organización ajeno; la obstaculización de dichos modos de organización debe ser tratada, por tanto, igual que la obstaculización del
uso de los medios de organización propios.
Un equivalente de los derechos absolutos utilizado cotidianamente, y prácticamente por todo el mundo, lo constituye el derecho al uso
común. La equivalencia funcional se percibe más claramente si en lugar
del uso común se piensa en una eventual copropiedad de todos los ciudadanos. Este derecho da lugar a una pretensión, si bien con la peculiaridad
de que en el marco de lo jurídicamente admisible puede ser realizada per
se, por cualquiera y en cualquier momento. Quien impide su realización
individual responde, por tanto, de la misma manera que si se tratase de
una intervención en medios de organización ajenos. Como ejemplo cabe
remitirse al frecuente bloqueo de una vía pública. Ciertamente nadie
tiene la garantía de poder utilizar una calle libre de aquellos obstáculos
que necesariamente acarrea el comportamiento conforme a derecho de
otros usuarios. Una congestión del tráfico fruto de un accidente (en
caso de que se trate de un accidente como consecuencia del comportamiento antijurídico de uno de los participantes hay violencia, si bien,
por lo general, faltará el dolo), o como consecuencia de un uso correcto
de la calzada, sea por manifestaciones o a causa de una procesión del
Corpus Christi, no conlleva, por tanto, lesión alguna de derechos garantizados. Pero las cosas cambian c u a n d o los manifestantes, sin la
correspondiente autorización, llevan a cabo rituales pacifistas en un CRI-
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
391
ce de calles38, incluso si estos duran unos pocos segundos, lo que de suce. der constituiría un supuesto de bagatela, aunque también los casos bagatela
pueden cumplimentar un tipo penal (de la misma manera que el hurto de
un céntimo constituye hurto).
La pretensión de que se proporcionen y se conserven objetos de
uso, sólo se encuentra asegurada frente a las autoridades públicas por
medio de la norma contra el delito de coacciones en aquellos casos en los
que por parte del Estado existe un deber de garantía a realizar la prestación. Un tercero que antijurídicamente obstaculiza, sustrae o daña un
objeto que ha sido proporcionado como de uso común, coacciona tanto a
los actuales como a los potenciales usuarios, también en los casos en los
que no exista, por parte de la autoridad, un deber de realizar la prestación, pues todo el mundo tiene el derecho a hacer uso de lo que le ha
sido proporcionado, incluso cuando no se tiene derecho alguno a que se
le proporcione. 39
38.
Este es el supuesto de hecho del que conoció el OLG Koblenz StV 1985, pp. 151 y s.
39.
Lo correspondiente tiene validez para otras pretensiones del Derecho público o
privado: los medios de organización que una persona posee, con la aprobación del
ordenamiento jurídico, también se hallan garantizados frente a todos, aun cuando
no dispusiera de pretensión garantizada alguna a percibirlos. Incluso los medios
que van a ser desproporcionados reciben protección a favor del preceptor en los
casos en los que quien realiza la prestación es garante de la misma. Ejemplo: quien
obstaculiza a un garante que quiere liberar a una persona encerrada, está coaccionando, coetáneamente, a la persona a liberar. Tratándose de pretensiones no
garantizadas, y que tampoco se han realizado, aún no resulta satisfactorio considerar que obstaculizar a la persona que está dispuesta a realizar la prestación constituye
también un delito contra la persona que ha sido elegida como preceptora de dicha
prestación, alegando que la obstaculización interrumpe un curso causal salvador
(sobre este tema JAKOBS [n. 36], 29/110, vid. también 29/30); y esto porque la
obstaculización no puede generar responsabilidad frente al destinatario de la medida salvífica cuando el proseguir con el curso salvador sólo le está garantizado a
quien lleva a cabo la acción de salvamento, pero no al destinatario de dicha,
acción. Sin embargo, ello en modo alguno significa que antes de que concluya
una prestación que no se halla garantizada el preceptor de la misma no haya
podido recibir una parte de dicha prestación que sí esté garantizada. Al contrario,
para el preceptor de la prestación la garantía comienza cuando quien realiza la
prestación se sitúa en la organización del preceptor, o también cuando de manera
efectiva se ha dado comienzo a una gestión de negocios, es decir, cuando quien
lleva a cabo la prestación se ha prestado como medio humano de organización. Por
tanto, cabe formular que un contrato social que tiene lugar de manera convenida
con terceras personas debe ser tratado como un derecho absoluto. Ejemplo: quien
obstaculiza a un no garante que está en vías de liberar a alguien que, por su propia
culpa, se ha quedado encerrado, (lo cual significa que gestiona un negocio de
éste) coacciona al encerrado.
392
e) La lesión de derechos que carecen de la fuerza de la que disponen los derechos garantizados40 no constituye violencia porque estos
derechos no pueden ser equiparados a los medios de organización propios
del autor.41 En caso de que se produzca o amenace con producirse una
lesión jurídica, el aseguramiento de derechos no-garantizados se produce reconociendo al titular la posibilidad de actuar por vía civil o
administrativa, o a través del correspondiente procedimiento contencioso (para los supuestos en los que excepcionalmente sí esté permitida la
autotutela, ¡si bien de estarlo nos hallaríamos ante derechos garantizados!). Precisamente no existe un aseguramiento jurídico penal que tenga
lugar imputando al deudor moroso las pérdidas que sufre el acreedor en
sus bienes (pues de ser así los derechos se encontrarían garantizados).
0 La libertad de obrar no es un bien jurídico autónomo, sino derivado. Con independencia de los derechos que la conforman carece de
existencia jurídica. Pero no sólo su existencia, sino también la fuerza de
su reconocimiento jurídico depende de los derechos que la constituyen.
La norma que acompañada de pena se dirige contra el delito de coacciones no fundamenta libertad alguna que de por sí no existiese, ni tampoco
40.
41.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
Un gran número de derechos que no están garantizados, y también de posibilidades de futuro que no se hallan configuradas como derechos, tienen tal importancia
vital que debe existir un equivalente de la falta de garantía. Al margen de la
posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios, el equivalente
más importante lo configura las posibilidades, ya institucionalizadas (el mercado,
la libertad contractual), de abandonar contactos que dan mal resultado y de
contactar con otros partenaires. Si todos los potenciales partenaires infringiesen las
reglas de las instituciones, ello tendría la misma significación que la pérdida de
derechos garantizados. Ejemplo: si ante la adquisición de alimentos una persona
se ve boicoteada en todos los lugares a los que acude, ello significa que no está en
mejor situación que en la que se encuentra la víctima de un robo. La cuestión
referente a si en el ámbito de la configuración del concepto de violencia la inoperancia de dichos equivalentes debe ser considerada de la misma manera que el
perjuicio causado en derechos garantizados (o si dicha inoperancia ya ha sido
considerada como lesión del derecho a participar en el mercado, análogo al derecho al uso común) no va a ser objeto de un ulterior análisis, si bien cabe excluir una
respuesta afirmativa. En lo que concierne a las coacciones frente al Estado, es
necesario abandonar el esquema de los derechos garantizados, lo cual resulta
evidente: sobre este particular vid., infra II 4Existe, sin embargo, una protección indirecta de los derechos no garantizados, en
la medida que pueden ser objeto de agresión a través de derechos garantizados
(en esto se basan las posibilidades de la extorsión y de la estafa; sobre la posibilidad
de considerar el ardid como violencia, vid. infra II 5). Además, la titularidad de
una pretensión puede ser tratada como un derecho absoluto (esto sucede, por
ejemplo, en el tipo de la gestión desleal del patrimonio ajeno).
393
revaloriza una libertad que no se encontrase garantizada para convertirla
en libertad garantizada, sino que por medio de la amenaza .de la pena tan
sólo asegura una libertad basada en derechos garantizados. Hasta cierto
punto, esto constituye una "cimentación del status quo de la sociedad"42,
pero no sólo de los privilegios sino también de las libertades consustanciales a dicho status.
4. La solución a la cuestión acerca de si la conclusión alcanzada
también es válida respecto del Estado (al margen de su actividad fiscal),
requiere un estudio específico. Resulta cuando menos dudoso que las
condiciones esenciales de existencia del Estado puedan representarse
adecuadamente como derechos que el propio Estado tenga garantizados.
En el complicado supuesto de una huelga general ilegal, sería necesario
poder fundamentar un deber de garantía, de los huelguistas, a favor de
una prestación de los "servicios básicos", etc. Para evitar construcciones
de este tipo, especialmente en el concepto de violencia de los §§ 80 y 80
a StGB*, debería ponerse mayor énfasis en la perturbación de determinados procedimientos que en el delito de coacciones, lo que no será aquí
objeto de ulteriores consideraciones. Igualmente queda sin analizar si todos los supuestos dirigidos contra el Estado, y abarcables por el delito de
coacciones, se encuentran abarcados de manera adecuada sólo por medio
de este delito; en este sentido, en los múltiples casos de sentadas (o supuestos análogos), motivadas por razones políticas, la perturbación del principio
de representación (o de modo más general: el no cumplimiento del procedimiento) probablemente tenga mayor peso que el hecho de que algunas
personas se vean coaccionadas por no poder transitar por una calle.
5. Con el significado de la violencia como lesión de derechos garantizados también se clarifica la intrincada relación entre violencia y
42.
*
Así, DÁUBLER, en BAUMANN y otros (ed.), Studien zum Wirtschaftsstrafrecht, 1972,
pp. 91 y ss., 99, quien, por lo demás, no desconoce la ambivalencia, p. 119.
Los §§ 80 y 60 a StGB prescriben:
§ 80: "Preparación de una guerra de agresión: Quien prepare una guerra de
agresión (art. 25, apartado 1, de la Ley Fundamental) en la que deba participar la
República Federal de Alemania creando así un peligro de guerra para la República Federal de la Alemania, será castigado con privación de libertad de por vida, o
con pena privativa de libertad no inferior a diez años".
§ 80 a: "Incitación a una guerra de agresión: Quien, en el ámbito de vigencia
territorial de esta ley, públicamente, en una reunión o mediante la difusión de
escritos (§11, apartado 1) incide a una guerra de agresión (§ 80), será castigado
con privación de libertad de tres meses a cinco años". (N. del T.).
394
GÜNTHERJAKOBS
ardid. De la letra de la ley se deduce, por lo general, que en los supuestos
de detenciones ilegales todo medio, incluso el ardid, es típico, mientras
que el ardid queda excluido de las coacciones. No obstante, las más de
las veces esto último se ve parcialmente revocado, pues se sostiene que
no sólo la amenaza simuladamente sería -es decir, el ardid para hacer
creer que concurre una amenaza en serio- es suficiente en el ámbito de
las coacciones, sino que en el concepto de violencia, en el sentido del
delito de coacciones, se incluye la aplicación de pseudo-fuerza cuando
se hace creer que cualquier resistencia carece de sentido. Sin embargo,
las relaciones entre violencia y ardid se complican más cuando se señala
que las agresiones a la libertad ambulatoria deben considerarse violencia, si bien en casos de detenciones ilegales, y de acuerdo con el § 239
StGB*, este tipo de agresiones también pueden ser fruto del ardid, y ello
no sólo a través de un comportamiento inicialmente engañoso que se
transforma en violento (hacer entrar a alguien mediante una ardid en
una habitación y, a continuación, encerrarlo) sino también por medio de
un comportamiento totalmente engañoso (impedir que alguien salga de
casa por medio de la mentira de que la casa se halla rodeada por una
nube tóxica).
Las causas de la confusión no sólo se hallan en el concepto de
violencia, sino que también son debidas a la descuidada extensión de lo
que por ardid ha de entenderse. Si ardid se equipara a todo engaño y
mentira, entonces surgen múltiples casos en los que en modo alguno resulta evidente por qué quien obra por medio de ardides debe, en cuanto
garante, ser considerado competente por el resultado; que alguien mienta, o en alguna medida engañe, no significa, per se, que el destinatario de
la mentira o engaño ostente un derecho a la verdad. En los ámbitos en los
que no existe garantía alguna en relación con la verdad, no cabe consi-
El § 239 del StGB prescribe: "Detenciones ilegales: (1) Quien ilegalmente encerrare a una persona o de otro modo le privara de su libertad, será castigado con
pena privativa de libertad de hasta cinco años, o con pena de multa.
(2) Si la detención ilegal se prolongara por tiempo superior a una semana, o si a
consecuencia de la privación de libertad o del modo en que ha sido tratado se
causara al detenido lesiones graves, la pena privativa de libertad será de uno a diez
años. En los supuestos menos graves la pena será de privación de libertad de hasta
cinco años o pena de multa.
(3) Si como consecuencia de la detención ilegal, o del modo en que ha sido
tratado la persona detenida sobreviene la muerte, la pena privativa de libertad no
será inferior a tres años. En los casos menos graves la pena será privación de libertad
de tres meses a cinco años". (N. del T.).
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
395
derar el ardid como un medio comisivo, y tampoco tratándose de unas
detenciones ilegales. Explicado con un ejemplo: quien en el vestíbulo
engaña al vecino que desea marcharse de paseo, diciendo que hace un
tiempo muy malo, o que a causa de una manifestación no va a poder
llegar a parte alguna, está impidiendo por medio de un ardid abandonar
la casa al destinatario de esas mentiras. Sin embargo, esto es tan poco
constitutivo de un delito de coacciones como lo es de unas detenciones
ilegales, porque en el ámbito de las conversaciones que cotidianamente
se producen de manera ocasional no existe derecho alguno a la verdad,
ya que al ser el sentido de los contactos de esa índole tan difuso, eso no es
compatible con una responsabilidad en los supuestos en los que no se
actúa de manera correcta. En consecuencia, el destinatario de la información sigue siendo personalmente competente en lo concerniente a su
veracidad. Las cosas son distintas en los supuestos en los que el sentido
objetivo de una información sólo puede tener como base su veracidad. En
estos casos, todo aquel que se aventura al intercambio de información
tiene que asumir, al mismo tiempo, su carácter vinculante, debiendo, por
tanto, garantizar la veracidad de dicha información. En este ámbito, sin
embargo, ya no es posible encontrar razón alguna por la cual ardid y violencia puedan separarse: Quien lesiona una garantía de veracidad coacciona
violentamente; del mismo que a las personas hay que garantizarles la vida,
la integridad física, la libertad, la propiedad, los contactos sociales y otros
aspectos a los efectos de ofrecerles posibilidades de desarrollo, también
en ciertos ámbitos hay que garantizarles un derecho a la verdad. El conocimiento de la verdad constituye un medio de organización irrenunciable
en determinados contextos. En el tipo de las coacciones una diferenciación entre, por ejemplo, violencia como lesión corporal y violencia como
lesión de una garantía de veracidad resulta inadecuado a los efectos de
hacer uso de la libertad, porque los citados bienes constituyen condiciones equivalentes. Si una persona recibe de una, real o supuesta, concejalía
de seguridad la noticia, que puede ser verdadera o falsa, de que los habitantes de un determinado lugar deben permanecer en sus casas a causa
de la existencia de una nube de gas que entraña peligro para la vida,
dicha persona debe confiar en la información recibida -al menos hasta
que no reciba ulterior información-. Cierto que en este caso la persona
podría planificar su vida de manera heroica, pero no de manera racional, en el sentido de una conservación de bienes. Por tanto, tratándose
de informaciones oficiales de esencial trascendencia, reales o supuestas,
existe un derecho a la verdad. Lo problemático no es entender como violencia ese tipo de ardides que contrarían la garantía, lo problemático
estriba en determinar dónde se sitúa la frontera del derecho a la verdad y,
396
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHER JAKOBS
en este sentido, también la frontera de la violencia. Aspecto éste que no
puede ser objeto de un ulterior desarrollo en este trabajo.43
ffl
El resultado alcanzado -violencia como lesión de derechos garantizados- no puede carecer de consecuencias en relación con la
interpretación de la amenaza que da lugar al delito de coacciones.44 Si
por violencia se entiende tan sólo el perjuicio que se causa en los medios
de organización garantizados de una persona, de manera que, en concreto, no constituye violencia la lesión de pretensiones no garantizadas de
modo contractual, o cualesquiera otras, entones no hay razón alguna para
considerar como medio coactivo el anuncio de que se van a quebrantar
derechos que no están garantizados (o incluso el anuncio de un comportamiento conforme a derecho). De ahí que sea necesario argumentar de
modo exactamente inverso a como habitualmente se hizo en relación con
el desarrollo del así llamado concepto moderno de violencia: de la redacción del tipo carente de todo contorno -de acuerdo con la cual toda
43.
Algunos posibles puntos de partida los formula JAKOBS, Jescheck-Festschrift, 1985,
pp. 627 y ss., y n. 29 de la p. 633. Sorprendentemente menor es la conciencia del
problema que se ha expresado en torno al tratamiento de los delitos que derivan
del "falsum" del Derecho común, especialmente en el ámbito de la estafa y de la
falsedad documental (§§ 263 y 267 StGB). Habitualmente se argumenta como si
en este contexto existiera un derecho a la verdad garantizado, lo cual cabe aceptar como conclusión aunque no puede darse por entendido, no, por ejemplo, en el
caso del OLG Frankfurt, NJW 1971, pp. 527 y s.
44.
La amenaza constituye un subcaso de la violencia, y en concreto se trata de la
violencia con efectos variables (vid., supra n. 33). También hay violencia actual
cuando quien amenaza tan sólo finge estar en condiciones, o tener la voluntad de
producir la lesión de derechos garantizados con la que ha amenazado, pues el
efecto de la amenaza ya constituye una irrupción en los derechos garantizados de
la víctima (vid. § 241 StGB); con otras palabras, una amenaza detrae los fundamentos cognitivos del plan de organización que la víctima hasta ese momento ha
realizado. Los supuestos de alarmas ficticias, y los casos de "maquinarias intimidantes" instaladas de forma tal que su remoción no resulta posible (ejemplos: el
incendio de una casa que, de no ser extinguido por el propietario convierte todo
en cenizas; dirigir el coche, sin poder frenar, contra una persona que si no se aparta
resultará arrollada), ambos ubicados entre la violencia entendida en sentido habitual y la intimidación también entendida en sentido usual, resulta indiferente
incluirlos en la amenaza en sentido estricto o en la violencia. En todo caso constituyen violencia, y en todo caso es un error -como señala el punto de vista
mayoritario en lo que se refiere a las alarmas ficticias- dejarlas impunes. Más
detenidamente, JAKOBS (n. 26), p. 84.
397
amenaza de un mal relevante, cualquiera que este sea, constituye un
medio comisivo- no debe extraerse la conclusión de que cualquier modificación perjudicial del mundo que haya tenido lugar constituye violencia45;
más bien al contrario, partiendo de la delimitación de la violencia como
quebranto de derechos garantizados es como debe extraerse la conclusión de que también la amenaza de un mal relevante hay que calificarla
como quebrantamiento de derechos garantizados. Si el incumplimiento
de una pretensión no garantizada, especialmente de una pretensión de
tipo contractual, no constituye violencia, tampoco la amenaza de incumplir dicha pretensión puede llegar a considerarse como medio coactivo.
Quien confía en el cumplimiento de pretensiones que no se encuentran garantizadas carece de protección penal cuando, a causa de
dicha confianza, soporta el daño de sus bienes, tanto se trate de daños en
la vida, integridad física, propiedad o incluso en la libertad de obrar.
Como ya se ha expuesto en relación con la violencia, lo peculiar de estas
pretensiones no garantizadas estriba precisamente en que su aseguramiento tiene lugar a través de la posibilidad de realizar una reclamación
por vía del correspondiente procedimiento contencioso; de lo contrario,
no. Este estado de cosas se subvertiría si el anuncio del incumplimiento
tuviese consecuencias penales. Este anuncio constituye un motivo para
interponer una demanda pero no es un motivo para imputar penalmente
a quien amenaza los menoscabos que el amenazado soporta en sus bienes
si éste, como reacción a la amenaza, sacrifica bienes con la finalidad de
obtener el cumplimiento de la pretensión. Por ejemplo: si el deudor amenaza con que sólo cumplirá si el acreedor paga más de lo convenido, esto
sólo constituye un incumplimiento contractual, pero en modo alguno da
lugar a unas coacciones o al delito de extorsión, lo que sólo sucedería si
el deudor fuese garante de cumplir la prestación.
IV
Las consideraciones realizadas atañen a la cuestión de cómo de-,
ben interpretarse (el resultado coactivo y) los medios coactivos. Sin
embargo, con ello no se ha decidido si es necesario castigar siempre que
45.
KKODEL, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, 1962, p. 64 y passim; SCHÓNKE/
SCHRÓDER/ESER (n. 26), n. m. 6 y 9, previos a los §§ 234 y ss.; MAURACH/SCROEDER,
BT vol. 1, 6.a ed. 1977, § 14 II A 1 a; críticamente, sin la necesidad, empero, de
reconocer una conclusión en dirección opuesta. LK-SCHÁFER, 9.D ed. 1974, § 240,
n. m. 50;WOLTER(II. 34),p- 195.
398
GÜNTHERJAKOBS
como fruto de un medio coactivo sobreviene un resultado coactivo. La
libertad de obrar se encuentra protegida a través de múltiples bienes
jurídicos valorados penalmente que la convierte en algo tangible; fundamentalmente a través de los medios de organización vida, integridad física,
libertad ambulatoria y propiedad. La configuración de las coacciones ha
de prescindir de las condiciones de protección de estas materializaciones
y orientarse sobre la base de las condiciones de la libertad de obrar; una
configuración orientada en esta línea ha sido la aquí propuesta en relación con el tipo objetivo. Para el tipo subjetivo esta interpretación sólo
prejuzga aquello sobre lo que, al menos, tiene que referirse el dolo. En lo
que atañe a las formas del dolo, la fuerte protección de lo que se ha
cosificado habla a favor de la renuncia a una penalización de aquellos
daños que se producen en libertades garantizadas pero como consecuencia accesoria de una agresión a dichos bienes objetivados. No obstante
también hay que adoptar una decisión sobre las ulteriores especificaciones del objeto del dolo y, en especial, sobre la posibilidad de restringir la
intención no sólo a la mera perturbación de la libertad, sino al aprovechamiento del déficit de libertad ("desplazamiento de libertad"). La
protección específica de la libertad de obrar es posible que pueda reducirse aún más si la protección de las materializaciones se completa, y si
dicha pérdida de libertad es tomada en consideración en el ámbito de la
medición de la pena de las agresiones a las materializaciones.
14*¿CIENCIA DEL DERECHO TÉCNICA O HUMANÍSTICA?*
I.
FORMACIÓN
A
l plantearse la cuestión del estado de desarrollo de una ciencia, se produce una situación similar a la existente cuando se
trata de la cuestión acerca del estadio de desarrollo -o, hablando en
términos modernos, de la identidad- de un ser humano, en el sentido de
que deben separarse claramente aquellas respuestas que ofrecen una
autodescripción de aquellas otras respuestas dadas por una persona ajena
a lo cuestionado. La ciencia del Derecho seguirá apareciendo como disciplina humanística en su autodescripción mientras el adjetivo
"humanístico" tenga una connotación positiva frente al adjetivo "técnico". Pues ¿quién se describe a sí mismo como falto de valores morales?
Pero si se plantea a personas ajenas a la disciplina la pregunta de
qué es lo que esperan de la ciencia del Derecho, la situación es otra.
Piénsese, por ejemplo, en jóvenes estudiantes: aún están fuera, pero al
parecer han reflexionado algo sobre la ciencia del Derecho, ya que se
han decidido a emprender su estudio. ¿Por qué estudian Derecho? Incluso en el caso de los estudiantes con dotes superiores a la media, la
motivación de comprender a la sociedad través de su estructura garantizada formalmente juega un papel muy secundario. Por el contrario, lo
que les importa es adquirir dentro del ámbito del Derecho -que no es
sometido a reflexión- ciertas habilidades, para obtener con ayuda de és-
Título alemán: "Technische oder humanistische Rechtswissenschaft?" (manuscrito) . Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).
400
tas una parte de la felicidad, no para obtener una comprensión de la
sociedad. Dicho de otro modo: los estudiantes no tienen la expectativa
de ser ilustrados acerca de la naturaleza del Leviatán, sino acerca de
cuál es el trato más habilidoso con él, no esperan ciencia, sino técnica,
conocimientos acerca de cómo funcionan las cosas.
Con lo antes dicho no pretendo formular un reproche, sino una
descripción. Después de las perversiones del Derecho ocurridas en Alemania durante la época nacional-socialista y de los experimentos
socialistas en la República Democrática Alemana, incluso resulta positivo que frente al Derecho se adopte una actitud exenta de ilusiones -pues
para cualquier otra actitud, el Derecho, junto con su ciencia, ha sido de
manera demasiado evidente comparsa de la política-. Por lo demás, en
todas las demás disciplinas universitarias que ofrecen una formación dirigida hacia una determinada meta profesional más o menos delineada, las
esperanzas de los estudiantes también se dirigen ante todo a la obtención, con el menor esfuerzo posible, de aptitudes idóneas para el mundo
profesional.
Aún antes de la Segunda Guerra mundial, la situación era
predominantemente distinta; las expectativas dirigidas a una persona con
formación académica se referían ante todo a la obtención de una cultura
más o menos global; ésta era condición para ser admitido en una determinada clase social. La formación no sólo era formación profesional -para
muchos, incluso, no tenía nada que ver con la formación profesional-,
sino que también o sólo estaba destinada a proporcionar determinada
cultura. Pero las personas con formación académica ya no integran una
clase social, sino tan sólo un grupo, caracterizado por una formación difícil y larga, más exactamente, por una formación especializada. Con ello
se corresponde el hecho de que el Estado actualmente empuje de modo
cada vez más abierto a las Universidades a limitarse -en aquellas disciplinas en las que la investigación no produce conocimientos transferibles
a la economía- a ofrecer sólo una formación técnica, ello con consecuencias evidentes y negativas sobre la libertad de enseñanza y de estudio. La
señal externa de este camino desde la formación cultural hacia la formación profesional es la fenómeno de la escolarización de la enseñanza
universitaria. El lugar de la persona que se forma a sí misma en "soledad
y libertad'' lo ocupa la persona ha de ser formada.1 Puede lamentarse esta
situación, y también puede intentarse generar la necesidad social de una
1.
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
SCHELSKY, Einsamkeit und Freiheit, 1963, pp. 208 y s.
401
formación amplia, y si este intento tuviera éxito, lo humanístico volverá a
ser parte de las disciplinas mismas o atributo necesario de las personas
que hayan cursado estudios. Antes de que se lleven a buen puerto estos
esfuerzos, sobran todos los demás intentos, pues el contenido de las ciencias no lo determina una concepción acerca de la cultura que pudiera
ser aislada del estadio de desarrollo intelectual de una época, sino que es
precisamente ese estadio lo que determina a aquél. Por lo tanto, de lo
que se trata es de la ciencia del Derecho misma en cuanto disciplina
humanística, y si se constatara que su contenido es humanístico, también
lo será per se la formación; si, por el contrario, no resultara posible demostrar tal carácter humanístico de la ciencia del Derecho, tampoco la
formación tendrá nada que ver con él.
H.
CIENCIA
Abordaré ahora específicamente el tema que me ocupa: tres conceptos utilizados en el título de esta ponencia necesitan de explicación:
Derecho, ciencia y humanismo.
Por ciencia entiendo el conjunto de los conocimientos ordenados
en función de principios; para ello, el principio ordenador no debe entenderse como aditamento externo del conocimiento, sino como esquema
de interpretación dentro del cual los datos -que de otro modo estarían
aislados- se ordenan recíprocamente, adquiriendo sólo en ese momento
el carácter de conocimiento. Por lo tanto, por ejemplo, el que la unión
más corta entre dos puntos sea una línea recta o que la suma de ángulos
en un triángulo sea de 180 no es un conocimiento per se, sino que sólo lo
es en el contexto del mundo euclídeo y se convierte en un conocimiento
parcial cuando ese esquema de interpretación queda reducido de ser un
esquema universal a serlo tan sólo parcial. Todo conocimiento depende
del contexto.
Ahora bien, existen diversas disciplinas -y la ciencia del Derecho
sin duda alguna forma parte de ellas, probablemente junto con todas las'
ciencias del espíritu y también algunas disciplinas fundamentales de las
ciencias naturales- en las que puede partirse simultáneamente o en una
densa sucesión histórica de varios contextos sin que hubiera uno entre
ellos que demostrara ser el único teóricamente correcto: en tal caso, estas ciencias coexisten o se suceden en un breve espacio de tiempo en
distintas configuraciones, y la única cuestión decisiva puede ser la de
determinar cuál es el contexto en el que se alcanza la mayor densidad
explicativa respecto de aquellas cuestiones que se estiman urgentes en
402
GÜNTHERJAKOBS
un determinado momento. Probablemente, el ejemplo más relevante en
términos de historia de la ciencia de tal desarrollo paralelo de las ciencias está en la discusión medieval acerca de las universalia, pero existen
más allá de éste numerosos ejemplos significativos, como, por ejemplo, en
el marco de la filosofía social la discusión entre el punto de partida tradicional europeo, aristotélico, en el ámbito de la sociedad, y el moderno en
el marco del individuo. La mayor cercanía de estas ciencias de contexto
inseguro hacia el canon de cultura tradicional probablemente se explique en función de la imposibilidad de demostrar que tan sólo uno de los
contextos es correcto: la opción en favor de un determinado modelo constituye siempre también una opción en favor de un contexto, en favor de
una -hablando en términos tradicionales- cosmología, y es por ello simultáneamente una fijación del yo, una autoconfiguración de las personas que
llevan a cabo la opción. Por decirlo con un ejemplo: que a la hora de
buscar la definición correcta del Derecho se parta, con TOMÁS DE AQUINO, de la lex aetema para el ser humano en cuento criatura de dios, o con
KANT del Derecho del sujeto racional y libre, o con HOBBES del miedo del
ser humano ante los demás, miedo que le hace buscar refugio en el Derecho positivo de un señor poderoso, tales puntos de partida divergentes no
sólo conducen a concepciones distintas en lo que se refiere al ordenamiento jurídico, sino también a un entendimiento divergente de las
criaturas, sujetos, personas o seres humanos que reflexionan sobre el Derecho y respecto de los cuales el Derecho tiene vigencia. Precisamente
porque el respectivo contexto en el que se explica el Derecho no está
determinado de modo unívoco, sino podría ser distinto, la ciencia del
tratamiento de una disciplina de contexto inseguro no sólo es transmisión de conocimientos, sino cultura en su acepción tradicional, al hacer
posible una determinada y consciente actitud ante el mundo; teniendo
en cuenta que ésta tan sólo se hace posible; pues por coacción se puede
obtener una determinada formación técnica, pero no una determinada
cultura.
III.
HUMANISMO
Con lo acabado de decir llegamos al segundo de los conceptos, el
de humanismo. Los studia humaniora del primer Renacimiento no sólo
trataban de apartarse del dogmatismo escolástico, sino también de alcanzar -mediante el acercamiento a la Antigüedad, especialmente a la
Retórica de la Antigüedad- la unidad de discurso y modo de vida, de
alcanzar al ser humano de formación universal, quien en cuanto uomo
universale supera las fronteras de los estamentos y en esa medida vive ya
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
403
en un nuevo mundo. 2 Por lo tanto, el humanismo tiene dos lados; por un
lado, la liberación del dogmatismo alienante, por otra, sin embargo, también la exigencia a la persona de hacer uso de la libertad para su
perfeccionamiento. El contenido de tal perfeccionamiento -por razones
de las que habrá que hablar más adelante- hoy en día ya no puede ser
fijado (aunque la lectura, por ejemplo, de CICERÓN, objeto de predilección de los humanistas, aún hoy sea muy enriquecedora); sin embargo,
de no existir exigencia alguna, sólo quedaría la libertad de dejarse llevar.
Por ello, entiendo el humanismo como deber de la persona, unido a la
pretensión de no ser objeto de tutela paternalista, de decidir por sí misma
-después de una consideración suficiente de los grandes esbozos de la
realidad existentes- cuál es el contexto en el que quiere llevar a cabo el
intento de configurar su vida. El sujeto libre, por tanto, siempre es también el sujeto que ostenta responsabilidad. Quede dicho lo anterior sobre
esta cuestión.
IV
DERECHO
El tercer concepto no lo explicaré con carácter previo; es este concepto el que me ocupará en lo que sigue.
A.
Fundamentación iusnaturalista del Derecho positivo
Existen concepciones del Derecho y de la ciencia del Derecho a
las que no pueden incorporarse determinaciones materiales como el humanismo. Es habitual considerar que una de estas concepciones es el
positivismo jurídico, es decir, aquella teoría conforme a la cual siempre y
sólo es Derecho aquello que es ordenado por una instancia competente y
es llevado a la práctica en caso de necesidad con violencia. Sin embargo,
en lo que se refiere a la relación entre positivismo y principios materiales,
ha de llevarse a cabo una diferenciación. En una de las concepciones de
mayor significación histórica, la de THOMAS HOBBES, el señor, a quien
corresponde de modo exclusivo la potestad legislativa, es liberado de
manera tan radical de toda vinculación normativa que se ha llamado a
HOBBES el apóstol del absolutismo: auctoritas, non ventas facit legem. Ciertamente, HOBBES lleva a cabo grandes esfuerzos para demostrar que el
2.
BURKHARDT, Die Kultur der Renaissance in ¡tedien, sección 2.°, capítulo 2 (edición
Bode, 1928, pp. 136 y s.).
404
BASES PARA UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL
GÜNTHERJAKOBS
señor no usará de modo completamente arbitrario el poder recibido, pero
los límites que el señor deberá por inteligencia observar no delimitan su
legitimidad, sino en todo caso la efectividad de sus órdenes, que siguen
siendo legítimas. La concepción halla su momento culminante en la afirmación de que sólo en el Estado puede aprenderse lo que es justo e injusto3,
dicho de otro modo, que ello se rige exclusivamente por el Derecho positivo, con independencia de cuál sea el contenido de éste.
405
puede prescribirse cómo debe ser el Derecho positivo, pero sí se puede
fundamentar que éste irremediablemente es necesario para una convivencia pacífica.
B.
Positivismo puro
Por lo tanto, a pesar de que