Franz Wieacker - História do direito privado moderno-Fundação Calouste Gulbenkian (1993)

FRANZ WIEACKER
[-JISrfÓRIA DO J)IRJ~I,-_rO
J-VADO MODJ~R.NO
?." edição
Prefácio de
FR/\NZ WIEACKER
Tradução de
A. M.
FUNDAÇÃO Cr\LOUSTE GULRENK"'N
BoTELW
1
LISBOA
,. ___ - ---
Tradução
do original alemão intitulado
PRIVATRECHTSGESCHICHTE DER NEUZEIT
UNTER BESONDERER BERÜCKSICHTIGUNG
DER DEUTSCHEN ENTWICKLUNG
FRANZ WIP.ACKER
2.• edição revista
Vandenhoeck & Ruprecht
GOttíngen, 1967
Resrrvados todos os direitos de acordo com a lei
Edição da
FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN
Avenida de Berna 1 Lisboa
Dcp. Leg•I N. 6~ 26019~
ISBN 972·3 l ·0172-6
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A
FRITZ PRINGSHEIM
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011111bro
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de 1952
PREFACIO A EDIÇÃO PORtUGUESA
O Autor do original aproveita de bom grado a oportunidade
para expressar os seus mais c01·diais agradecimentos ao Dr. A. M.
Hespanha pela JUa trabafhosa e inteli,gente tradução da Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Não menor é o seu agradecimento ao editor,
a Fundarão Cttlouste Gulbenkian, pela s11a inidatit1a de levar a cabo
11ma edirfio portuguesa deste livro.
A seg1111dt1 edirão d'O original, em que esta trad11rão se baseia,
constitui urrkl reelaboração mais aprofundada da primeira edirão
de 1952; o seu prefáâ<J contém deJenvolvidas informações sobre
este ponto. Em contraparúda, uma nova reedirão do original devef'oia
ter em consideração, em rn11itos pormenores, as novas inve.rtigarões
que se de.renvolvem em ri.tmo rapidíssimo. Não vejo q11alq11>er possibilidade die modificar de novo a conceprã<J geral; pois, antes da
tentativa de reatizar uma nova .rínt€Se, a palavra continua a pertencer
à inve.ttigação de detalhe. Por isso, uma terceira edirão f 1111damenta~mente modificada não está, neste momento, nos plano.r do Autor.
O subtítulo da edição c1/emã. - Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtung der deutschen Entwicklung promete uma especial consideração da evol11rão alemã. Interessará a<J
leitor da edirão portuguesa saber que esta limitação deve ser interf"Yefc1dc1 de forma estrita: o livro não tem a intenção de le1_1ar a
cabo uma «história da evofiurã.o do direito privado alemão», mas
uma descriçã.o geral da hi.rtória do direito prfrado eumpeu, desi:rirão
que - die acordo com a localização e a competência limitada do
A11tor - decorre nat11ralmente das ex/1eriências históri(as nas zonas
de expressáo alemã. Esta perspectiva foi posfível porque o ce'ntro
X
de gravidade desta exposirã.() não 1·eside nas normas, ins.tiltl.Í[Ões e
dogmas de um direito privado partirn/a,., mas apenas nos {tress11postos do domínio da história do saber e nas condições metodológicas, ideológicas e políticas dos ordenamentos jusprivatísúcos da
época moderna, em 1·elarão aos qums as realidades alemãs têm um
signifirado representttlivo' e parttdigmáúco. Por isso, exten.ros traços
deste livrn (§§ 1-5," 8, IV,· 15, 16; ainda, § 19, IV,· 23, I-lll,· 26,
II-IV; 29, J.Il) dizem ref/1eito exf,/ícita e exclusivamente a fenómenos com1111s ao todo enropeff; ['al'a além disto, do conjunto da
evolufáo alemã são tratádos com um desenvolvimento partirn/ar
fenóm•enos que tiveram mrra maior ressonância europeia, como a
teoria jttsnaturalista, as codificações do 1ílti1110 iluminismo, a E.reala
Histó1·íca e a pandectística, Jheri11g, o Código Civil Alemão, etc.
( cf. §§ 17, III,• 18, 1-lll ," 20-23;· 25, 29 ). Aqui pode 1"esidir o motivo
(Íe este livro, para grande alegria do J€U Autor, ter encontrado
desde o início um auditório aberto, memro no est'rangeiro,· entre os
companheírns de viagem do nosso trahalho.
Gotinga, Janeiro de 1980.
F.
WrnAcKER
NOTA DO TRADUTOR
Apresenta-se aq11i a tradução por.t11guesa da 2.ª edi~ío ( 1967)
da Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, de Fl'anz W ieackn-, obra q11e
-qf((1/q11er que tenha 1ido 011 ve11ha a Jet' a ermlução da 1·eflexão
histórica e metodológica sobre o direito europct1 - constitui um dos
documentos mais Jmportantes do pen.ra.me11to histórico-jurídico contemporâneo.
O texto de F. W ieacker é 11111 texto pleno de referências m!r,.
tt1rai.r e filosófica.r, usando por is.ro me.rmo nuíltiplos 1·qJrto.r lingurstico.r e empregando a terminologia témica de diver.ias di.râplinas
e.rpecializada.r. Isto -- a qr~e há q11e -j1111frtr a expre.rsi11iddd-e colo1"ida
do texto alemão - dificulta naturalmente a tarefa do trddutor,
partilhado entre o devn· de uma fidelidade ao texto e a necessidade
de tornar inteligíveis ao leitor portug11ês a.r referência.r e os sffbentendidos q11e decorrem de uma tradição mltrmtl e li11g11ística e.rtt'anha.
Neste ponto, a opção f ai a qlle cremo.r única n11o111'tD traduçá'O de1te
tipo - a de uma fideHdade extrema ao original, ainda qffe wm o
risco de .sobrecarregar a tare/ a de leitura.
As de.rig11açõe1 de instit1áç_õe.r fo1·am tradtrúdar quando estas
constituem claramente versões alemã.r de in.rtit11ições comuns ao
património jurídico elll'O{'eu; já tH deJi[!.11açõe.r de in.rtituiçõés especificttmente alemá.r (sobret11do no direito p1íhlico) são deixadas na
líng11a original, remetendo-se para o glo.wfrio final mna. sua brevfssima descrÍfâo.
Agradeço ao Prof. F. lr'iea<ker t1J pala1 1rm iniciais com que
aceitou vttloriztfr e.r.ta edirãlJ port11g11e.ra do seu livro, bem como a
.r11a intenção orif!.inal - q11e impedime11tor 11/teriore.r n<to permitiram
XII
concretizar - de eJCrever para eJta edição tN11 prefácio maiI longo
de reteitura crítiru deJ'ta Jua obra.
Ao Dr. AL L. MendeJ Silva, agradeço aJ valioJaJ e contí1111as
sugeJtÕeJ que pemriti1·am, em m11itoJ e muitoJ caso1, encontrai" 111rra
form11lação mai1 ade111ada do texto original na nofJa língua.
Lisboa, Janeiro de I 9f!O.
A. M.
HESPANHA
PREFACIO A SEGUNDA EDIÇÃO
Só agora pude satisfazer a insistência amiga da casa editora no
sentido de publicar de novo este livro, de há muito apenas acessível
em reimpressões não modificadas. Algumas palavras sobre a orientação e as modificações da nova edição serão, portanto, úteis.
Apenas foi mantido, em princípio, o plano geral da primeira
edição. A própria exposição foi reexaminada frase por frase e, muitas
vezes, profundamente renovada. Ampliada, a obra permitirá ao leitor
um juízo próprio' sobre a formação da opinião do autor, bem como
a elucidação de actuais problemas e controvérsias. Tentei colmatar
duas lacunas especialmente sensíveis da anterior edição através dum
breve panorama sobre a ciência jurídica canonística da Idade Média
e rvalorizanclo o 11s11.r modernns como época autónoma. Se muitos leitores ficarem corri _a impressão de que ainda não é atribuída a
importância devida ao !IS1tJ modernus, corno a época de longe mais
extensa e mais importante da história elo direito moderno, esse facto
é devido a gue a nossa exposi<;ão se orienta mais directamente para
a evolução da consciência jurídico-científica do que para a construção
dogmática da ordem jurídica de direito privado e para a consolidação
da praxe forense, que constituem, na verdade, a principal tarefa do
mus modernus. Ao humanismo, pelo contrário, não pôde o autor
- apesar <:\e uma maior atenção .ao seu impa::to social e cultural e
à sua contribuição do ponto de vista da ciência jurídica - atribuir
hma época autónoma. Na França e nos Países Baixos, ele deu
realmente uma nova forma à doutrina do direito privadú, o que
teve um enorme imp;cto na Europa; na Alemanha, apesar de um
começo prometedor, esta tarefa só foi realmente assumida e prosseguida p~la Escola Hi~tórica. Em contrapartida, o autor continua a
achar justificada a importância do jusracionalismo como uma com-
XIV
ponente fundamental da história do direito privado; isso pode justificar que se lhe tenha mantido o seu espaço, à primeira vista
porventura exagerado. Jmpõe se ainda ao autor a convicçao de que
a história do direito privado não chegou ao fim, de· que ela não
representa a posse inalterável da tradição, mas antes um projecto,
aberto e indicador para o nosso presente, de perseguir a evolução
mesmo até aos últimos anos. Ao leitor não escapará que, aqui, o
autor, como contempor~neo dos factos, não deixa de estar em
certa medida pessoalmente condicionado.:
Na última década, as inve~tigações da histfoia do direito privado
floresceram ele forma que ultrapassou todas as expectativas. c1uer
na Europa, quer na Alem:rnha - o que constitui, talvez, um <los
sintomas mais felizes na ciência do direito. Assim, a nova edição
não podia permanecer estranha a esse fauo. Ela deve sohretu<lo a
estas investigações a revelação (ainda não plenamente valorizada
pela designação de «pré-recepçãm>) da presença contínua do
direito romano ao norte dos Alpes, depois do surgir dos centros
de cultura da Igreja no séc. XI e, de forma completa, desde a
fonnação do corpo de juristas da alta Idade Média; ela deve-lhes,
também, ~ revelação do papel fulcral <lestes juristas no desenvolvi·
mento da constituição, <la administração e da organização judiciária
daquilo que se viria a transformar no Estado moderno. Já a nova
interpretação e valorização da Escola Histórica e do positivismo
jurídico, sob o ponto de vista de uma renovação científica a partir
<lo espírito do idealismo filosófico, baseia"se sobretudo em reflexões
do autor.
O autor dá-se plenamente conta de quantas esperanças a nova
edição tem ainda de deixar insatisfeitas, já que o livro não pode
ser outro e, muito menos, o livro de outrem. Em primeiro lugar, a
nossa exposição é - desde logo, para os períodos inicial e intermédio
da época moderna - dominada pela continuidade da tradição jurídico-científica que no continente era exclusivamente a romanística,
em virtude da origem do corpo de juristas. Nesta ordem de ideias,
necessariamente se negligencia (por muito que o autor se julgue
liberto das limitações romanísticas) a outra constante fundamental
da história do direito privado alemã: a contínua moldagem do
conjunto da vida jurídica e da sensibilidade ju~ídica colectiva pela
tradição vital do direito alemão, que continuou a dominar, até ao
iluminismo tardio e à revolução francesa, a realidade jurídica alemã
e só se esgotou nessa época precisamente porque a Escola Histórica
descobriu, espiritual e "6iwltificamente, a «história do direito alemão»
e o «direito privado alemão».. O autor continua a esperar que urna
X",.
exposição de conjunto do lado germanístirn possa compensar a unilateralidade deste livro. Além disso, nesta ((história do direito privaJ011
tenta-se compreen'der o impacto d;i sen~ibilidade juríclico-ricntífica
sobre a realidade social; deste modo, ela niío pode ser uma história
dos dogmas. Uma tal empresa - gue a d;íssica fixaçiío do séc. XIX
sobre o sistema do «direito romano actuah>. por um lado, e. por
outro, uma idêntica fixação sobre o sistema do «direito privado
alemão» teriam prejuclicac..lo - continua a ser urn segunc..lo e urgente
c..lesiderato da nossa disciplina. Finalmente, poder-se-ia objectar, do
ponto de vista dos princípios e de acordo cnm o· hábito attua l, l]Ue
ela não deixa vir ao de cima a real idade política e socia 1 nos pontos
em gue é aproveitada e integrada peb sensibilidade jurídico-científica.
Dir-se-á apenas gue este facto é necessariamente baseado crn <JUC
o objecto de uma história do direito só pode ser constituído pelas
objectivações da vida social precisamente no ordenamento jurídico.
Conceder-se-nos-á, no entanto, que mantivemos, já de uma forma
'moderna, o enquadramento social do corpo dos juristas, da formação
jurídica e da jurisprudência.
Perante a tarefa imensa ele uma história europeia cio clireito
privado e também apenas de uma alemã, cada tentativa de uma
visão global permanecerá necessariamente como urna obra incompleta - mesmo abstraindo dos 1imites gue são postos ao autor pela
medida da sua capacidade de trabalho e da sua informação, bem
como pelo condicionamento pessoal da sua visão da história.· Nesta
medicla, ele fica duplamente agrac..leciJo pela contribuição, através
de trabalhos, dos conselhos e da troca pessoal de impressões, de
muitos colegas investigadores. Não é agui possível saldar esta dívida
nome por nome, tantos são os nome5 de grata recordação gue
ocorrem. Devo, portanto, circunscrever-me ao Senhor Assessor
Wollschlager, aos senhores Referendaren Reinhardt e Kaufhold, bem
como ao Senhor cand. jur. Schlichting pelo seu apoio na elaboração
do manuscrito e pelas suas correcções. Um agradecimento especial
ao editor, 9ue não só teve em considera-::ão os desejos do autor,
mas
estimulou e encorajou. A dedicatória da primeira edição,
a Fritz Pringsheim (falecido em 24 de Abril de 1967), renovo-:i
em sua memória.
o
Gol in,1p, Julho de 1967
FRANZ WJEACKER
INTRODUÇÃO
§ 1.
1.
II.
III.
MJ&do e objecto desta exposição
A missão da história do direito privado moderno.
Limites da disciplina do ponto de vista do seu objecto.
As épocas da história do direito privado moderno.
1. 1. Uma história do direito privado da época moderna visa
tarefas que as anteriores disciplinas histórico-jurídicas apenas parcialmente cumpriam. Quer a história jurídica romana, quer a ciência
do direito privado tinham o direito romano como objecto e em regra
circunscreviam-se ao Corpus luris justinianeu; a partir deste momentó,
a evolução do direito romano tornara-se numa história do seu impacto
no ocidente, história que tinha outros pressupostos e métodos. A história jurídica alemã - pelo menos como ela tem sido feita até à
actualidade (1) - ocupa-se mais das fontes de direito,_ da organização judiciária e da jurisprudência do que da história da ciência
jurídica e das instituições; a ciência do direito privado alemão (2)
dedica-se tradicionalmente à história dogmática das instituições do
direito alemão ou, mais exactamente, das que não provêm do direito
comum. A história constitucional moderna, por fim, tem como objecto
a história jurídica do próprio Estado moderno. Em contrapartida,
esta história do direito privado da época moderna ocupa-se dos
pressupostos culturais e científicos do direito privado de hoje. Ela
. ('Y. Assim, por exemplo, por V. s,h;,erin-Thi'eme, .oeutuhe RechtJgeuhichte•
( 1950); · ~cha, Deu/Jc~e Rer:ht.rgeJchicht'. (i93 7); Fehr, Deut.rche Recht.rgerchirhte"
(1962); H. Conrad, Deut.rche Rechtr11euh1rh1e (•t~ agor~. 1, 2: 1962); LI (1966).
(') Pora • problemática do conceito e limites de «direito rrivado ,lem~o»
v. •gora o estudo penetrante e cuid•do de Thieme, Art. Deut.rche.r p,;,.,,,,.echt, em
llttr1du•orte1·buch d. dtuh. RG, 3." fase. ( t 966), esp. 702· 709.
2
abrange os últimos cinco séculos do direito privado alemão na sua
interdependência e contínua imbricação com o conjunto da cultura
jurídica europeia, tal como ela foi estabelecida com o surgir da
ciência jurídica na alta Idade Média italiana e a sua expansão pela
Europa ocidental e central.
Até hoje, esta jovem disciplina poucas exposições de carácter
global mereceu na Alemanha. Os excelentes resultados da investigação, vasta e especialmente frutuosa, dos últimos anos estão ainda
dispersos e desordenados. Na Alemanha, em particular, a tarefa
historiográfica reparte-se em vários sectores de pesquisa, como a
romanística, a germanística e a canonística, com inevitável limitação
de tarefas, perdendo--se, assim, facilmente, a unidade interna do
seu objectivo (3). Alguns importantes e modelares trabalhos da
investigação histórica alemã estabeleceram já largamente os pressupostos da nossa disciplina, no que respeita à história das fontes e
d~ história da ciência jurídictJ, mas não apontaram ainda para urna
história do direito privado moderno no seu conjunto. Ref erimo-nos C), de entre os escritores alemães, nomeadamente à Geschichte
des Rõmischen Rechtes im Mittelalter, de Savigny, à Geschichte de,deutschen Rechtsquellen, de Stobbes, à insubstituível Geschichte der
deutschen Rechtswissenschaft, de Stintzing-Landsberg, e, entre os mais
modernos, à obra de Erik Wolf GroPe Rechtsdenker der de111schen
Geistesgeschichte, à Grundlegung der Rechtswissenchaft, concebida de
modo tão pessoal por Schõnfeld, à esclarecedora Geschichte der deutJ(hen Rechtspflege seit 1500, de Dõhring, e ao ambicioso resumo de
Dahm no seu Deutsches Recht. A história do direito privado moderno
só foi ensinada, até hoje, por Molitor e, sobretudo, Wesenberg
- embora de forma um tanto limitada e formal - , que lhe dedicaram manuais concebidos com grande autonorpia. Uma exposição de
conjunto, profundamente fundamentada e cuí:cJadosamente documentada, da história do direito ~omano n~ Alemanha até ao início da
recepção' global (cerca de 1500) - exposição que a,liviou a nossa
própria em muitos passos - acaba de ser apresentada por Coing
(Rõmischen Recht in Deutschland).
A nossa exposição de conjunto continua, por isso, a contar apenas
consigo mesma, tanto quanto ao plano como quanto ao conteúdo.
(3) Sobre isto, v. g., Wieacker, Der gegmwartige Stand der Di1zif1lin der neueren
Pri11t1/re<htigeuhi<h1e, em «Eranion MaridakisJ> 1 (Athen 1963) 343 ss.. Zum
heutige11 Stt1nd d. Reup1ion1foruhung, em «Festschriít Jos. Klein" (GOtingen 1967)
187 ss ..
(') Para os títulos e~~;das obras se11uidamente citadas v. o índice de
abreviaturas.
3
As tónicas de uma história do direito privado moderno podem incidir
em vários aspectos do conjunto da história global - cada uma das
quais, tomada isoladamente, implicaria a renúncia a outras tarefas
essenciais. Como mera «história externa», reduzir-se-ia a uma história
das fontes de direito, da administração judiciária e da jurisprudência,
sobretudo da elaboração científica e da aplicação do Corpus Iuris:
renunciando, portanto, à história da própria concepção do direito
e à das instituições. Como história das instituições ou história da
dogmática, de novo perderia de vista a evolução da própria ideia
de direito e dos seus portadores históricos. Quando nos decidimos,
no nosso plano expositivo, por uma história do pensamento jurídico-científico e da sua influência sobre a evolução do Estado e da sociedade moderna, a renúncia aí contida a uma história das instituições
necessitou, desde logo, de uma fundamentação mais detalhada, fundamentação que resultou, antes de mais, da nossa compreen.sião das
relações entre a história do direito e a história geral (").
tt) Hoje, já não constitui tarefa do historiador fundamentar historica·
mente os direitos actuais, como, outrora, na Idade Média e até à época
barroca (º); ou tornar possível a interpretação histórica do direito vigente,
como ainda se pretendia na ciência jurídica do séc. XIX (7). Tais tarefas
(') Para o que se segue F.ranion (nota 3) 356 e seg.; Nntize,, z11r rerht.rhi!lo·
rirchen He,.,nene111ik, em «Nachrichten d. Giittinger Akd Wiss, Phil.-Hist. KI.», 1963/l,
I'· \ e se.it.; com ulteriores indicações hiblio.itráficas: <t) os objecto e método da histório
do direito não são diferentes dos da história geral: também aquela averigua acções e
situações passadas. F.m especial, não é sua tarefa específica preparar directamente n
correcta aplicação da ordem jurídica vigente ou promover a formação geral, por meio
da informação acerca do conteúdo dos factos passados, como ornamento de ilustração ou
de instrução. Ela pretende, antes, compreender melhor os ordenamentos JUfl·
dicos passados (ou, eventualmente, ainda vigentes) através da exploração da dimen·
são histórica do direito, - b) Mas a história <lo direito é, cerl.1mmte, distinta dos
outros ramos da investigação histórica, a partir da especial intenção do seu interesse
(Notizen, 5 e seg.). Geralmente ela tem por objecto factos e textos que provêm de
urna ordenação da vida em comum dns homem pela mediação específica do direito, i. e ..
por intermédio de prescrições i:erais e executórias (e não através da for( a, dos ditames
de or.iculos, das concepções reli1tiosas ou morais, ou através da acção dos insti.ntos ou
cio sentimento). A história do direito não pode compreender estes factos ou estes
textos senão se pre-estabelecer esta sua limitação de que ela apenas pode verificar as
suas asserções a partir da própria experiência do direito. Isto quer dizer, portanto, que
sem uma experiência própria do direito, o historiador dQ• direito seria incapaz de
e.,contrar no seu material qualquer experiênciaijurídica passada (v. Notizen, 7).
(6) V. «Eranion», p. 341.
(') A teoria geral da inte~pretação (hermenêutica) fala, desde há muito, de
«aplicação» relativamente a esta interpretação de textos históricos com o objectivo
de averiguar o sentido dogmático do texto; sobre isto, fundamental é hoje a obra de
4
podem ainda hoje cÓntinuar a interessar, wm vez por outra, os juristas ( 1 ) ;
no entanto, elas não constituem o objectivo directo da investigação históriro-jurldica.
·
Dir-se-á, antes,. que a missão cognitiva da história do direito - como a
de qualquer outra história - não se_ fundamenta no material previamente estabelecido dos dados e factos históricos e na sua utilidade para 0 presente,
mas na historicidade da nossa própria existência ( 9 ). Na medida, porém, em
..
ttliaRfet, · wkhrheit
u. MeihoJe• (1964) 162 ss.: 184 ss .. ddgln!rib dt intetEscritura da teologia protest4nte, o conceito viu Agota o setl sentido
Ei~l111éhte estendido por Gadamer ( 307 ss.) à compreensio autoritário-dogmátka d4s
l~s ~ 'extos dos juristas no momento da aplicação do direito. Em contrapartida, a
compreeTJsão do texto tlpica dos historiadores do direito não E, enquanto tal, «aplicação»
__.!_ i. ~., ostentação de um sentido tradicional, tornado dogmático e autoritário, e sua
áplicaçio à actualidade- mas antes compreensão contemplativa, colhida do sentido
dds palavras, de um acontecer jurídico não reevocável, irrepetível e perdido no passado
(E. Betti, Jurirprudenz 11. Rechtsgeuhichte t•or J. Problem J, An1legt1ng, ARSP 40
(1,952) 354 ss.; «Festsch Rabel», li (1954) 71 ss.; Ann11li dell11 P11col1à Ji
giurispruáenza di Bttri 16 ( 1961) 3 ss.; A. Heuss, Zur Hermeneutik deJ historichefl
unJ ;uristich normativen S111ze1, em «Studi Betti» 1 (Milano 1962) 153 ss.:
Wieacker, «Eranion» 361; Notizen, 19 ss.). Em contrapartida, Gadamer refere-se
(307 ss.; v. agora, também, 481 ss.) precisamente à compreensão dogmátic.a dos
textos feita pelos juristas como principal testemunho da hermenêutica histórica (e his·
tórico-jurldica). (Em relação à página 482 seria de replicar que a crítica histórico-jurídica
do positivismo jurldico não engloba uma crítica ao aobjectivismo-his.tórico»).
(') 'De forma significativa, a anterior teoria (subjectiva) da interpretação da jurisprudência dogmática designa mesmo este intmto como interpretação «histórica» ( cf.,
por todos, Larenz, Methodenlehre (N. T.: trad. port. Metodo/ogitt Ja Ciência do
Direito, Lisboa, 1979] 33, 237 ss.; especialmente, 248 ss.; Engisch, Einf. in
d. fur. Denken3 (1964), BB ss.. [N. T.: trad. port. Introdução ao penJttmento
jurídico,• Lisboa 1977,ª 140 ss.J Uma tal interpretação podia remontar, durante
o domlnio do direito comum (antes de 1900), à antiguidade; e está em vigor ainda
hoje naqueles casos em que, excepcionalmente, textos <lo Corp111 luri.r estejam vigentes
(v. g., por força de remissões dos direitos territoriais, nos direitos da vizinhança).
Assim, ainda por volta de 1963, o Landgericht de Gotinga considerou vigente e aplicável
a chamada Lex Solonis (D 10,1,13, Gaio 4 Leg. Xll tab. 6), ou seja, uma das leis
das doze tábuas inspirada na legislação da Sólon. Em geral, a interpretação debruça.se
sobre textos recentes, como o BGB de 1896 ou a Confliluiçiio de 1949. Só que o
t:>rocesso de conhecimento dos juristas que se servem da perspectiva histórica para
aplicar correctamente uma norma jurldica em vigor não é o do historiador do direito;
antes se verifica, naquele caso, aquilo que Gadamer (nota -7), designou no contexto
da henneneutica geral, por «aplicação». As notas introdutórias de carácter histórico dos
modernos manuais (por exemplo o Leh~buch Je1 bürgerlichen Rechts de Enneccerus)
justificam-se pela inclinação do jurista por um tal tipô de aplicação do direito; pois
muitas, talvez a maioria, das normas do BGB (cf., por todos, os §§ 812, 817, 92;.31;
ou mesmo os lH, 137, 242) não são plenamente apreensíveis no seu pleno sentido
dogm6tico, sem a sua história roma9lstica e german[stica.
( 9)
Nesta ordem de iJe:-;:r,"•6 ehistoriador do direito comporta-se, portanto, para
cóm o seu objecto como cada um de nós na introspecção do seu próprio passado; ele
'\.letlt~Ío da
1
'i
que a história do direito acaba por recorrer necessariamente, quanto a esta
questão, à própria experiência do direito ( 1 º), tornam-se seu objecto quaisquer
domínios da história em que, em geral, possa ser encontrada a experiência
humana do direito. Ela acaba por ser a História, sob o ponto de vista da
experiência humana do direito ( 11 ).
h) A afirmação de que o principal interesse de uma história do direito
privado não pode residir nas instituições isoladas e na sua história dogmática ( 12 ) , não se funda, portanto, apenas em obstáculos externos de exposição,
como seja o carácter não acabado da visão de conjunto do nosso campo de
investigação ( 13 ) ou a abundância espantosa das aplicações do direito comum
na Alemanha, para já não falar da Europa. Vale aqui, antes, uma consideração
metodológica de carácter geral. A história do direito é, como qualquer outra
história, urna ciência ideográfica, ou seja, ela tem a ver com ·processos e
situações individuais do mundo histórico. Tal individualidade, porém, niio
é própria das instituições, conceitos e sistemas como tais, mas dos actos
«externos» de legislação e aplicação do direito e dos actos da consciência e
interro~o·se, como qualquer um, considerando " sua própria experiencra do direito:
cnrnn sur~iu isto? cnmo se passou isto connosco> no pressuposto de que isso lhe dis.
sesse respeito. Sobre esta <rnctuali7açii0>>, A. Heuss (nola 7, in fii;e) 177; a auto-cnns-
ciencialização do homem relativamente às suas próprias «constituinles» do existência
humana captáveis direclamente e inteligíveis em si próprio; d. também Notize11 1R. p. 22.
( 10 )
V., antes nota 5, in fi,,e.
( 11) Sobre isto (alérn de, em geral, Nic. Hartmann, Dtt.1 Pmblem d. l!.eirtil!,en
Sei111 [t9H], por exemplo Fehr, «ZSchweizR». t935. 155; H. Milteis, Vom Le/,e1111t·ert
d. Recht.rxe.rch. (1947) 12 ss.; «Festschr Erich Kaufmann» (t950) 26~ ss.;
Wesenher~. «Forschufortschrn 25 ( 19~9) 1 H e, especialmente. Dulckeit. l'hilo.rnphie d.
RGeuh (1950) 10 e/ ,,/;; /oci, em qnc, todavia, a própria história dn direito aparece
corno desdobramento do conceito de direito e, portanto, apresenta um ohjecto autónomo
do ponto de ''ista categorial.
(") Acerca das ohjecções de Kunkel («S'Z Rom», 71 [t951], 513 e 520 e
nota 41) em relação à edição anterior poder.í talvez bastar a indicação de que a história
do direito e a história das instituições têm um ohjectivo distinto (ou, mais exactamente,
de que individualizam o seu objecto de forma distinta); ou seja, a história das institui·
ções tem por objecto a snma das instituições e normas jurídicas, a história do direito,
a história da estrutura orgânica de conjunto, na qual as normas jurídicas isoladas
representam elementos dinâmicos e iintermutáveis. A convicção do carkter global de
tal estrutura orgânica corresponde a dúvida acerca da identidade e continuidade das
norm~ jurJdicas isoladas, sempre que elas passem a inserir-se no conjunto de uma
nova ordem jurídica histórica. Assim, o direito romano clássico,- o ;11.1 com,mrme
medieval e o direito da pandectística do s~c. XI:< constituem ordens jurídicas evidMte·
mente distintas, apesar da .considerável identidade das suas normas isoladas; a história
«do» direito romano é, portanto, rnais a história de uma traJiçiio, que a história Je uma
ordem jurídiál (cf. «Eraniom> [nota 4) 349 nota 40 e, iilfra, p. 136 ss; cO(ltra a
t
historici,lade da dogmática, v. nota 14).
(' 3 )
Nesta medida, com razão, Kunkel, for. rit.,
e seg., aliás com uma
apreciação mais completa das dificuldades de uma história dogmática na situaçiio actual.
Panorama precioso e exemplos igualmente em Wesenherg, 50 ss .. 112 ss e 171 ss.
Hi
6
pensamento humanos que lhes subjazem; só no constante enlrecruzar e
interagir destes actos progride a história do direito (1').
1i por isso que, nesta exposição, as instituições de direito privado
só são referidas para ilustração do desenvolvimento histórico das
realidades políticas e sociais e do conteúdo das concepções jurídicas
e jurídico-científicas.
II. t. O nosso plano sofre, em contrapartida, outras limitações,
não tanto em virtude de considerações de carácter metodológico, 1m1s
por razões externas de conveniência. A história <lo direito privado
andou desde sempre íntimamente ligada, em virtude da unidade da
jurisprudência, da ciência jurídica e da profissão jurídica, às outras
disciplinas do direito dos juízes, sobretudo aos direitos penal e
processual.
(1•) Pelo contrário, o sistema, prinnp1os doutri.,ais e conceitos (i. e., a do,itmálica) de um3 ordem jurídica sucessivame.nte vigente não são. em sentido restrito, ohjectos
de uma exposição «ideogr.Uica» (no sentido de Rickert): eles têm. enquanto tais. tão
pouc3 história como as leis da natureza ou os princípios 16,i:ícos - emhora o seu
suri:ir na consciência dos juristas dogmáticos e dos compartícipeS' do direir.o [Recht.r.~e­
i101.re11] se subordine às mutações históric.1s. A ~na evolu~ão é, n•• "erdade: co.istiruída
apenas por mutações na consciência, nas convicções e nas rei:ras de comportamento dos
«corpos» (Stãnáef históricos de juristas. Só a conexão da actual tloi:m,írica com .1s anlt'riores, operada alrJvés <la lr~dição. provoco a ilusão <le que a tlo,i:m.itica teri;1 um:i história. Por outro lodo, a validade i:rrnl. rnractcrística das normas jurí,lios e tl.1 ""'
execução, torna mais natural para o historiador do direito a constrnção de tipos !:t-rnis
do que as acções e sentim,·ntos espont:i.neos do homem as tornam para o historiador .~nal.
(«Eranion», 35i; Notize11, 15, 21 ss.).
Na verdode, existe também pai:~ cada situação histórica um firme ponto <le partida
dog1mltico no sistema dogmático de referêncios da consciência jurídico-científic,1. 11ulror;1
auto-suficiente, que pode ser descrito através di: uma histório dogm•ítica. Parn est;1
situação, a exposição nomográfica de um edifício conceituai e a descridio idrnpMica
de uma situação jurídica coinciJem, portanto, no facto de qut- '' ideognífica tonstilui
uma dogmática em relação ao seu objeclo. Nn t-nlanto, pora a conct-pciio tio processo
histórico-jurídico que progride de forma contini:enle, esta forma 1.k esposit;ão niin (: possível; é significativo a este respeito o facto de a história doi:mática or,cani>ar o seu
n1aterial em períodos sincrónicos (cf. § 21 e nota RR).
Um obstáculo tradicional de uma história compreensiva do direito privado é íinalmente co:istituído pelo facto de que o pensamento jurídico ( tambi·m o do historiador do
direito) é ele mesmo lógico-dogmático, tendendo parn umo compreensfo auloritariameote
limitadora das suas fontes históricas e, assim, exii:e de antemão menos ao s~u poder de
eutruturação da história de que a historiografia geral. Con,titui uma r.trda da hisróri,1
do direito libertar-se destas tendências e apro~imar cada ve1 mais a sua exposição.
alrav~s da inclusão contínua ~'l'ltl\tâs camadas da experiência histórica, J,, re.1lidade
histórica individual.
7
No entanto; a história do direito penal tem sido autónoma e
util.mente cultivada pelos criminalistas ('"). Quanto à história do
processo, ela pode ser apenas esboçada quanto ao início da época
moderna ( 18 ) apesar da sua situação chave para a recepção do direito
romano, e tocada apenas ao de leve a partir da radical renovação dos
princípios de direito processual pelo Code de procédure ci11ile napoleónico (1806). Também o direito canónico apenas é aqui apanhado
de relance no seu estádio inicial, onde ele se encontra em estreita
relação e em constante interacção com a ciência do direito civil
europeu ( 11 ).
II. 2. Sensíveis barreiras são ainda levantadas à expos1çao por
uma perspectiva muitas vezes exclusivamente voltada para a consideração das realidades alemãs. Também do ponto de vista da história do
direito privado, a história europeia constitui uma unidade e a evolução
alemã representa apenas um caso particular (embora, do ponto de vista
do observador alemão, decerto o mais importante) que, nos seus
momentos essenciais, não pode ser explicado senão a partir do conjunto europeu ('ª).O carácter comum dos problemas sociais e jurídicos,
( 15 )
Por todos, agora, Eb. Schmidt, Ei11f in. d. GeJCh. d. dtJCh 5trafrechJJpflege3
( 1965); com outras indicações bihliográficas.
('") Obras sohre a história do direito processual na p. 197, nota 32 e p. 532 ss.,
not"s 14-20.
(") P. 67 e ss.
( 18 )
Por todos, Koschacher, Europa u. d. 1·om. R2 ( 19B) especialmente, 6 ss.;
22 ss., com inúmeras indicações bibliográficas suplementares; Calasso, 111110.iuzioue
ai dirillo com mune ( 1951); Thjeme, De! Naturrechl u. d. europ. Priv111rech11geJChichte 2
(Basel, 19H); aSZGenn», -70 (195~) 220 ss. Esta unidade manteve-se, desde a
fundação do .1111dium civile em Bolonha e em França até :1. formação dos modernos
Estados nacionais; ela foi incentivada pela identidade metodológica· e pelo internacional ismo da formação dos juristas, não tendo sido sequer prejudicada pelo carácter multiforme dos direitos particulares locais (mesmo no seio dos futuros Estados nacionais).
Só quando o ahsolutismo e!iclarecido e, mais completamente, a teoria da soberania nacional
democrática coosumaram a ideia de Estado Nacional; quando a Escola Histórica opôs
o direito, como conceito ligado ao espírito do povo, aos direitos «romano» e aalemilo»
como ordens jurídicas geneticamente distintas; e, finalmente, quando o positivismo do
Estado legalista do séc. XIX exigiu, eni principio, a plenitude e «impermeabilidade»
das ordens jurídicas nacionais, esta união entre os dois direitos recuou por mais de um
sé-culo. Isto ·teve tam~m consequências nclastas na história do direito privado, que viu
repartido o seu campo comum de trabalho pela romanística, pela-, germanística e pela
rnnonística, entre si estanques; que descurou por muito tempo os pressupostos europeus
da história social, dos m~todos e da literatura dos juristas e sublrdinou o estudo da
recepção a valores anacrónicos e nacionalistas ( «Eranion Marídakis», 345 ss.; infrn,
§ 21, n.º 3); Zum heut. Stand d. Rezeptinn.rfortrchunx (nota H 187 ss. Est~s tendênrins clnininnam, sobretudo, a história jurídica alem~ do s~c. XIX, e, sob a 9Ua
8·
dás instituições e dos fundamentos espmtuais, a unidade que até
llós finais do séc. XVIII se descobre no i11s commrme e nos métodos
Juridicos no continente europeu e a constante interacção entre as
ordens juridicas nacionais, são os testemunhos visíveis desta unidade.
Por isso, a recepção do direito coma.no na Alemanha não pode ser
avaliada senão como um caso especial de expansão da ciência juridica
francesa e italiana na Europa baixo-medieval, assim como o jusracionalismo alemão não o pode ser sem referência à teologia moral da
Igreja Católica e aos seus próceres na Europa ocidental. Mesmo um
acontecimento tão autenticamente alemão como a Escola Histórica
não poderia ser pensável sem a tradição do humanismo e do empirismo da Europa oc:idental. Embora a multiplicidade dos perfis
evolutivos - ainda que considerando apenas os países mais importantes da Europa - e a especial missão deste livro nos forcem a
limitar a exposição às realidades alemãs, o conjunto europeu será
·s~pre minuciosamente evocado a propósito das relacionações prin·
cipais e, para além disso, proposto permanentemente como pólo de
comparação.
influência, também a de outros paí~es, principalmente a dos grandes F.stados dei conti.
nente, como a França, a Itália e a Espanha. A histórtia do direito tornou-se, então,
- e não só na Alemanha- a disc!pula 'aplicada da historiografia nacional (sobre as
conexões com a filosofia de Hegel, veja-se sobretudo, Heimsoeth, Geuhich11phifo1ophie,
em «Systematische Philosophie», ed. por. Nic. Hartmann [1942) 43' ss.) e dessas
disciplinas culturais, cuja vinculacão à língua favoren.•u a sua auto-limitacão nacionalista
como é o caso da filologia e das ciências da literatura das línguas nacionais.
A catástrofe da ideia de Estado nacional alemão depois ·da Segunda Guerra
Mundial conduziu a uma ampla revisão ( cf. «Eraniom> 348 e seg.), que obteve a sua
expressão no livro de Koschaker, editado após a guerra, Europa uná daJ romiuhe
Ruhl (eco significativo no título de conjunto da colectânea de escritos dedicada à
memória de Koschacker, «Europa e il diritto romaoo», 1/11 [Milano 19'3]); um sintoma semelhante em E.· R. Curtiu~, Europ. Lit. u. Lnteiniuhe1 Mit/elalter 1 (Bern, 1948);
cf. também .Auerbach, «Mimesis» 1 (Bem, 1949). A história do direito privado europeu
deve a este clima um novo florescimento, de que são sinais externos a formação de novos
circulos internacionais de trabalho e empreendimentos cientííicos comuns, em especial o
ltu Romani Medii Aevi («IRMAfa; «Neuer Savigny»); sobre isto, p. 55, nota 64 e, em
especial, E. Genzmer, «RIDA» 2/2 (19H) 431 ss.; «JZ» ,7, 737 ss.; e; sobre·
tudo, «IRMAE» 1, !a·d (Milano, 1962) 121 ss.; 133 ss.; detalhadamente, Calasso,
«RIDA•, ibid., 46' ss.; Kuttner, «Seminarn 11 ( l 9B) 129 ss.. Os primeiros
rtSultados científicos deste movimento são constituídos pelas novas perspectivas sobre
:1 história social e a história do ensino e sobre os géneros literários da doutrina jurldicn
europeia da recepção (sobre a «primeira recerçiio», v. i11frtt p. 76; p. 118 e ss.).
À9 barreiras entre as ciencias dos Estados nacionais, entre a romanfstica, a germanlstica
e à canonística, bem como entre a história social e cultural e a história jlÍrídica, estão
hojr de longe mais abatidas d~"Ylunca, desde os comecos da moderna ciência his.
tórica no séc. x1x.
9
111. 1. A tecitura desta expos1~·ao é dominada pela crença Je
t]Ue as épocas da história do direito privado têm sido sucessivamente
provocadas por mutações no plano do pensamento europeu. Ela
torna como ponto de orientação as formas típicas do pensamento
científico ('º) que constituíram sucessivas respostas do espírito às
mutáveis experiências da realidade jurídica.
A conexão entre os métodos jurídicos e os tipos estruturais gerais
do espírito europeu já de há muito foi reconhecida, muitas vezes
ligada a aspectos meramente externos, mas, fundamentalmente, de
forma justificada: a escolástica e a ciência jurídica dos glosadores,
cujos princípios metodológicos comuns eram a autoridade trans-his-
( •~) Contra uma perspectiva que opusesse o direito romano ao germanaco ( <le
resto, muito comum na investigação alemã) milita não só o reconhecimento da unidade da
história jurídica europeia ( cf. nota 1 R), mas também a orientação desla oposição para
aspectos exteriores do tecido jurldico em vez de para o próprio pensamento jurídico;
pensamento jurldico que se mantém em geral idêntico em face da massa tradicional
ron1ano-antiga ou das tradições de vida de raiz germânica. Prefere-se, por isso, uma
orientação no sentido das difererites respostas do pensamento juríJico em relação às
experiências da realidade jurídica. Já H. V. Kantorowicz tentou, em 1914, ( Die Epochen
d. RechtllriJ.1., em: «Die Tat» 1914, 34~ ss.; agou, de forma acessível em Radbruch,
Vonch11le d. Rech11philo1. (Heidelberg, 19471 61 ss. e H. V. Kantorowicz, Rech11u·1.rr. 11. Sflziologie. ÂllJf!.eu·iihlte Sch,.;/1e11 (Karlsruhe, 1962·] 83 ss.) ordenar de
acordo com tipos espirituais daquele género a história da ciência jurídica europeia.
füseo_u-se na polaridade «formalismo» (conservador, passivo-receptivo, teorético) - «finnlismo» (progressivo. activo-produtivo, pritico) e distinguiu, dentro do fonn~lisrno, o
escolástico, o humanista e o romântico-histórico; e, dentro do finalismo, 'Jutras modalidades escolásticas e metodológicas. Apesar das sugestivas simplificações e da evidente
pucialidade do seguidor da Escola do Direito Livre(§ 29, ITI. 'e) no smtido do finalismo,
trata-se de uma primeira tentativa iienial de caracterização dos estilos da hist6ria
cultural. ~ a nossa exposição se orientasse para uma tal estilização do pensamento
jurídico, dever-se-ia, correspondentemente, distinguir entre o formalismo lógico e crítico
(i:losadores, jusracionalismo e pandectística), por um lado, e o naturalismo nominalista e
positivista (Stoa, escolástica tardia e naturalismo moderno),. por outro. - De modo
diferrnte, Welzel, (Nnt11rruh1 11. mnlel'inle G"euchtrgheil', 1962) ordena a história
elas ideias do direito antil(o-ocidental se,ctundo um permanente conflito entre intelectualismo e voluntarismo, que ele comprova com uma nova interrelacionação de fontes
(cf., ror exemplo, Wieacker, «]Z», 64, 1633-10). Para a história dos direitos nacionais,
sohreludo, W. Grewe, «.ZfdgesStadtsw», 103 ( 1943) 38 ss. e. pormenorizadamente,
Reibstein, VO/kerruht. Ei11e Ge.rchfrhte uiner ldeen ;,, Lebre u .. Prnxi1 1 (1958).
A questão do «estilo» é posta, de novo e de forma diferente, na clarificadora obra, que
:rri:r : escreveu já com idadi avançada, V f.>m Stil J. Rechn ( 1947), justamente com··
1nd1coções acerca da periodiz,.ão da história do direito europeu, de uma forma sobretudo estética. tendo em vista as formas i111telectuais e do discurso. Cf., com mais porme- .
nor. v. ílelow. Vber hi.rlf.>ri.rche Periodie.rirmnl!,e11 (1925); H. Mitteis, «]Z» 51. 241;
Wicacker. Vom rom. Rech1 2 ( 1961) 28R ss. e Die Fortwfrkung d. n11tiker1 Recht1b11/1111· i11 d. e11rop. U~elt, em: «V"m Recht» (Hannover 1963) 79-96.
10
tórica dos textos e a aplicação das figuras lógicas da tradição escolar
getal da· Idade Média (2°); o humanismo filológico e jurídico, cujas
raízes comuns são um desejo .de verdade comprometida com a palavra,
modelar e depurada, dos antigos (2 1 ) ; a época da matemática e o
jusracionalismo, que, da mesma forma, procuravam as leis gerais
da natureza física e social (2 2 ) ; o desenvolvimento do sentido histqtico e do historicismo e a Escola Histórica, que se funda na descoberta
da historicidade da moral e da liberdade humanas (2ª); e, finalmente, o positivismo das ciências naturais e sociais e o naturalismo
jurídico, ambos orientados para a aceitação do determinismo, de
acordo com leis mecanicamente causais (2'). Nestas relações encontra
expressão o facto de que, em virtude do notório predomínio, na ·Europa,
da consciência metodológica sobre o agir social, também a história
do. direito tem sido essencialmente uma história da impregnação das
realidades político-sociais pelas ideias.
. No entanto, estas ideias nem sempre se exprimiram na realidade
histórica do direito de forma pura, como nem sempre se impuseram
sem atrasos e contradições. Alturas houve em que se mostraram, de
formas diversas, capazes de modelar a história. Assim, o mos
lta/icus medieval encontra-se em conexão directa com os primeiros
Estados nacionais medievais da Europa Ocidental - em Itália, com
as cidades-estados; na Alemanha, com o Estado territorial; o mesmo
se diga do jusracionalismo em relação ao absolutismo europeu e
aos primórdios revolucionários das novas nações; finalmente, a
Escola Histórica relaciona-se com o Estado de direito burguês do
séc. XIX. Em contrapartida, já o humanismo jurídico e o moderno
naturalismo não produziram um tipo próprio de Estado ou de direito,
embora - no plano da consciência jurídica - eles tenham operado
profundas mutações.
Onde aquela influência se verificou, estiveram muitas vezes
relacionadas forças espirituais anteriores com formas sociais mais
recentes. Assim, o caldo de cultura da ciência jurídica medieval foi
~ônstituído pelos poderes universais da Idade Média anteriores à formação dos Estados nacionais; o do jusracionalismo clássico, pela
escolástica da baixa Idade Média e pelas teorias sociais de Calvino
e da contra-reforma; o torrão natal da Escola Histórica foi o antigo
império teutónico, não o moderno Estado constit~cional. Os atrasos
'1
P. 4',
~o
ss.
P. 90 ss., 1 ~4. 164
P. 2R3 ss.
P. § 20, Ili.
P. ~ 29. li.
~S.
11
explicam-se a partir da resistência das atitudes mentais em relação
ao tecido tenaz das realidades externas e da consciência colectiva,
resistência gue tão ·frequentemente detém a eficácia s_ocial das mutações do pensamento. que as amortece ou que as esvazia antes do
tempo.
Também os períodos da história do direito privado alemão
resultam das quatro grandes mutações do pensamento jurídico
europeu. que - num país de grande labilidade e abertura espiritual
corno a Alemanha - se. desenham com uma nitidez ainda maior
do que nos outros antigos Estados nacionais do ocidente europeu.
São eles: o aparecimento de urna ciência jurídica europeia nos
séculos XII a XIV; a sua expansão («recepçãm>) por toda a Europa
nos séculos XIII a XVI; aparecimento e predomínio espiritual do
moderno direito natural nos séculos XVII e XVIII: a Escola Histórica e o positivismo legal e conceituai do século XIX; e, finalmente, o colapso do positivismo e a crise do direito, já no nosso
século.
Ili. 2. Um esquema préviO de orientação pode facilitar a visão
de conjunto:
11) A história do direito privado moderno inicia-se, na Europa,
com a redescoberta do Corpus luris justinianeu. Urna ciência jurídica
europeia surgiu, quando, pelos inícios da alta Idade Média, as
formas de comentário e de ensino do trÍt'ium, herdadas da antiguidade, foram aplicadas ao estudo do Co,.puI luri.r justinianeu. O jurista
formado nestas escolas cedo começou, inicialmente ainda como clérigo,
a desempenhar funções de direcção técnica na diplomacia, na administração e, pouco a pouco, na jurisprudência dos territórios e Estados
nacionais europeus. O seu predomínio na vida pública institui para
sempre o carácter essencialmente jurídico - i.e., . determinado pela
discussão racional da problemática técnico-jurídica - que distinguiu
até hoje a sociedade ocidental de outras culturas nossas conhecidas,
e sem o gual sociedade, Estado e economia - ou ainda o actual
domínio da vida pela técnica socialmente organizada - não seriam
concebíveis.
b) A «recepção» ;do direito romano na Europa ocidental e
central não constitui senão a expansão espacial deste fenómeno
científico e social. Na Alemanha, a recepção foi muito favorecida,
depois de cert<1 atraso i'!icial, pela dissolução do poder central real
e pela crescente pulverização local e corporativa do direito e da
jurisdição. Ao mesmo tempo, porém, o encontro com uma rnltura
12
jurídica espontânea, pouco tocada pelas influências da antiguidade,
provocou aqui uma crise de assimilação mais duradoura que na
Europa central e meridional. O resultado foi, por fim, uma supremacia quase completa de uma jurispru~ência comum e europeia sobre
a realidade social da vida jurídica alemã.
e) A partir da dissolução dos antigos poderes universais e da
reforma começou a afrouxar-se nos Estados nacionais europeus e
nos territórios alemães a unidade do ius commune europeu, teoricamente fundada na ideia de império. Já o idealismo e o racionalismo
do humanismo tinham socavado a antiga autoridade dos textos
jurídicos justinianeus, apesar de um renovado entusiasmo pelo direito
romano da antiguidade. No mm modern11s institui-se uma prática
do direito já não universal, progressiva, apesar do seu estilo
tradicional, e realisticamente adequada aos problemas do momento.
Com ele se formou, inicialmente à margem das Faculdades jurídicas
e dos poderes dominantes, a moderna versão do direito natural que iria transformar radicalmente as concepções jurídicas no decurso
dos dois séculos seguintes. O direito natural da antiguidade fora
adaptado da Igreja e inserido pela escolástica do século XIII, na
sua versão aristotélica, no sistema da sua filosofia; a filosofia da
escolástica tardia já tinha explorado todas as virtualidades dialécticas
dos seus problemas fundamentais. Depois das lutas rei igiosas do
início da Idade Moderna, o direito natural emancipou-se da teologia
moral sob a influência da nova imagem fisicalista do mundo; baseava
agora os seus postulados, não já sobre a vontade do Criador ou a
ordem da criação, mas sobre as necessidades da razão e a experiência
da realidade.
O jusracionalismo lançou as bases do carácter ideológico ou
mesmo utópico da teoria constitucional, da política e dos princípios
fündamentais do direito; carácter ideológico e utópico que, depoi-s
do jurisdicismo, constitui o segundo traço específico da sociedade
europeia moderna. Ele constitui o fundamento tanto do · direito
das gerites da nova comunidade internacional da época moderna
ct>mo dos princípios constitucionais, quer dos principados absolutos,
qi.iet das repúblicas corporativas do noroeste europeu; na história
do direito privado, com ele se iniciou, antes de tudo, a racionalização
e sistematização do direito comum. Quando, a partir do séc. XVIII,
se tombinou com o iluminismo, o jusracionalismo adquiriu - na
Eurt>pa central. já sob o despotismo esclarecido, na França cbm a
revolução francesa - uma influência directa sobte a política do
direito e a legislação.....~. primeiras grandes criações si·stemáticas
da moderna legislação àparecem, sobretudo a partir do fim do
13
séc. XVIII: o Preu{3i.rche Allgemeine Ltmdrerht [Código-Geral do
Direito Territorial Prussiano), o Code cfril francês de 1804, o
Al!gemei11e Biirgerliche Gesetzbttrh [Código Civil] austríaco de 1811;
e, a par destes, surgem - primeiramente em França - os códigos
de direito penal e processual, tributários do mesmo espírito.
d) Entretanto, na Europa central, a consciência cultural da
burguesia em ascensão ergueu-se contra o espírito tutelar dos planificadores absolutistas; contra a <:rença anti-histórica na lei do iluminismo tardio e da revolução francesa, ergueu-se o nascente sentido
histórico e a compreensão orgânica da vida dos românticos; contra
a preterição da ciência e o olvido da tradição romana, o neo-humanismo
do virar do século, por volta de 1800. Quando os «Fundamentos
metafísicas da teoria do direito», de Kant, derrubaram, com meios
filosóficos, o apriorismo ingénuo do direito natural racionalista,
estas tendências uniram-se, na Escola Histórica do direito, no sentido
de uma visão histórica mais aprofundada das fontes jurídicas romanas
(e alemãs) e de uma renovação total da ciência jurídica positiva.
Em vez da filosofia mora 1 do iluminismo, cada vez mais banalizada,
foi urna ciência jurídica segura de si que exigiu então corno tarefa
própria a fundamentação do direito; foi-se tornando dominante a
convicção de (jUe o direito se esgotaria na suma das teses jurídico-dogmáticas, e, depois, a de que ele se esgotava na suma das prescrições legais. Com isto, a ciência jurídica perdeu, pela primeira vez,
aquele carácter de moral sobreposta ao direito positivo que fora
próprio do direito natural medieval ou do jusracionalismo moderno;
daí que elà. tenha ficado na convicção, muito tributária do jusracionali·srno, de que através do sistema e da concatenação lógica dos
conceitos gerais se podia atingir o direito justo.
Com a neutralização da ética jurídica e com o seu formalismo
racionalista, a pandectística tornou-se, a despeito das suas origens
ideológicas e historicistas, no instrumento da «sociedade aquisitiva»
[ Erwerbs-gesetlschaft] do Estado de direito burguês agora, em progresso e em expansão. Ela acabou por maturar a segunda vaga,
esta positivista, das codificações europeias, à frente das quais está
o código civil alemão [ Biirgerliche.r Gesetzb11ch, B.G.B.) de 1900,
o Código Civil Suíço [Schweizes Zivilgesetzbuch, S.Z.G.] de 1907 /11.
Com eles se consumou, finalmente, a pandectística; no seu lugar,
instalou-se um positivismo legal, cuja rigidez e estreiteza preparou
a derrocada do positivismo jurídico nas convulsões do nosso século.
e) Se o positivismo científico, pela sua recusa a uma legitimação ético-jurídica e pelo seu formalismo, já não correspondia de
todo às exigências técnicas e morais do mundo da revolução indus-
14
triaJ, o pos1t1v1smo legal capitulou inteiramente perante a crise
política que socavou o Estado de direito burguês e o acabou por
destruir. Enquanto os governos e parlamentos do Estado de direito
confiaram a tarefa de legislar a especialistas cientificamente formados,
cujas concepções jurídicas ainda estavam condicionadas pela deontologia prática da sua profissão, a insuficiente cobertura do direito
por princípios de justiça supra-legal não chegou a vir ao de cima.
Na medida, porém, em que a produção legislativa de uma burocracia
assoberbada pelas tarefas do dia-a-dia ou mesmo de uma ditadura,
se desembaraçou da última consciência jurídica vinculativa, o direito
positivo perdeu a sua credibilidade mesmo perante a consciência
social. Consequentemente, novas fundamentações ideológicas da
ordem jurídica procuravam constituir-se em substitutos para a justiça.
Elas encontram-nos, nomeadamente, no interesse ou nas necessidades,
quer dos indivíduos, quer da sociedade ou comunidade, ou em
·outros objectivos extra-jurídicos. Então, após o fim das antigas
m~táf ísica e autoridades do direito, o direito passa a ser explicado
causalmente como produto da· vida social; compreendido, do ponto
de vista· finalista, como meio para as finalidades ela vida, finalidades que se situam fora do direito e da justiça. Este naturalismo
jurídico só manifestou totalmente a sua força explosiva quando se
transformou em arma das lutas sociais e políticas do nosso século,
proclamando como fim último do direito quer as aspirações e a segurança das classes vitoriosas, quer as aspirações e o domínio dos povos
e dd raças.
Mas como um naturalismo não pode reconhecer qualquer concepção axiológica válida em geral, quer em virtude do seu agnosticismo axiológico, quer em virtude de exigência de rigor intelectual,
a crise dos fundamentos do direito torna-se então também evidente
mesmo onde catástrofes políticas não tinham conduzido a um aberto
nihilismo jurídico. A tentativa de dominar esta crise, quer através
de uma filosofia dos valores conservadora, quer através de uma
ética racional humanista, quer através de uma reflexão teológica,
quer, finalmente, através de uma filosofia radical da existência, não
foram até hoje encerradas e terão até constituído remédios presumidos ou irreflectidos, pouco menos perigosos do que a enfermidade
de que queriam ser a cura. Como em todos os períodos da história
do direito, é também na prol:Vemática, ainda por resolver, da fundamentação do direito que se reflecte a característica tnais autêntica
da nossa época.
PRIMEIRA PARTE
OS FUNDAMENTOS MEDIEVAIS DA HISTORIA
DO DIREITO PRIVADO MODERNO
§
2.
1.
II.
III.
IV.
As origens da cultura jurídica europeia
Os fundamentos da antiguidade tardia: imperium, igreja
e escola.
As novas comunidades de direito dos povos europeus.
A supervivência da tradição romanística na alta Idade
Média.
Os primórdios do ensino teórico do direito.
1. Os primórdios dos ordenamentos jurídicos europeus encontram-se nas formas básicas de vida das sociedades romano-germânicas da alta Idade Média e nos três grandes poderes ordenadores
que a antiguidade tardia tinha deixado: os re~tos ela organização
do império romano do ocidente, a igreja romana .e a tradição escolar
ela antiguidade tardia, restos que os novos povos e tribus assentes
no antigo corpo do império e no centro da Europa receberam e
de que se acabaram por apropriar. Cada um destes elementos trouxe
à cultura jurídica europeia e, assim, também à história do direito
privado, contributos que a influenciaram ao longo dos tempos (').
( 1)
V .. em .i;ernl, Ch. Dowson. The ,,,,,Jing o/ Eu1·of>e ( 193~; rrad. alem.:
Die Ger1ttlt1mg de.r Abe11dlrmde.r' ·( 19~0) 11111xime. 7 ss. [existe trad. port.));
H. Pirenne, Mrrhf7'mel e/ Ch,11-lem11g11e• (Paris, 1937; tr,rl. alem., Gebtll'I d. Abendlrrnd"eJ
1939); F. Ln!, La fin d11 monde anliqu= er /e déb111 d11 111oye11 áge (Paris, 1927);
Calmerre. L'eflortdremertl d'un e111/>ire et la n11irra11ce d"""' Eum(>e. 9.' et 10.' Jiecln
16
bepois de longa maturação e muitos retrocessos, foi deste processo
de apropriação que resultou a ciência jurídica da alta Idade Média.
1. 1. O império romano legou àquilo que viria a ser o Ocidente,
desde logo, a burocracia e a organização administrativa e financeira
dessa monarquia absoluta centralizada que, pelos inícios do século IV,
tinha resultado das convulsões do séc. III e cujos resíduos sobreviveriam à queda do Império Romano do Ocidente ( 476). Para os
jovens povos, o direito não era, originariamente, senão a própria
tradição das formas básicas da vida; que pudesse ser também uma
criação do poder do Estado e uma tradição cultural, isso aprenderam-no eles apenas com os romanos. Estes povos deparavam, neste
ponto, com as duas formas do conceito romano de direito: a lei
imperial que - como comando do poder - impunha a sua pretensão
absoluta de vigência. em relação a todos. os membros da comunidade
'submetida, tornando assim pela primeira vez possíveis formas alargadas de domínio (2) ; e o direito como criação intelectual de uma
ciência especializada altamente diferenciada. Dos dois ensinamentos
de Roma, o mais profundo e mais especioso - a forma espiritual
do direito - só na alta Idade Média veio a ser completamente
assimilado; nos primeiros tempos, o que se destacou foi sobretudo
o ,,dá eficácia do direito como técnica do exercício do poder. Era no
direito imperial que estavªm baseadas a constituição, a administração
e organização financeira e a economia da monarquia bizantina,. mas
(Paris, 1942); H. Aubin, Vom Alterlum zum Mi11elal1er (München, 1949), incluindo:
Vom Ab11erben an1iken LebenI im /rühmitteltJler (74 ss); Der Anlei/ der Germanen
am Wiedarau/bau d. AbendlanJe1 nach d. Volke1wo,,,Jerung (140 ss.), em especial:
Ma.JJ und Bedenlung der rom.-ge.-m. Ku/1urzu1ammenhãnge im Rheinland (1 ss.;
1.• ed., 1923 ). Mais detalhadamente, A. Graf Schenk von Stauffenberg, Dn lmperium
und dit> Võlkerwanderung ( 1948); Wieaclcer, Rechl u. Geiel/Jchafl ;,, der Spiilantike
(Sruttgart, 1964); no mesmo sentido, «IRMAE» I 2a (Milano, 1963) 5 ss., 9
ss.. Outras informações bibliogr.Hicas em Koscha.ker, 1, 16 ss.. Sobre o problema
particular da «continuidade» cf. excurso de ps. 35 ss.; sobre o mesmo assunto,
ainda, A. Dopsch, Wfr1uh4f1. u. 10ziale Grundlagen d. europ. Kul111,.enlu1it:•klung
auI der Zeit von Caeiar bi1 a11f Karl d. Gr. (191R/20); L. M. Hartmarm, Ein Kapitel
vom 1pãtantiken u. Priihmitte/tJ/terlichen SttJ11le (1933); Baltl, «IRMAE» V ( 1962),
§§ 1,2: continuidade romanística na Ãustria.
.
(2) Fundamentalmente, Ebel, Gnh. d. Gnetzgebunf.2 ~·1958) 3 ss. para '
distinção entre «tradição jurídica», «direito-comando» e «direito-pacto», como ol
componentes fundamentais das concepções medievo-germinica5 do direito; de qualquer•
modo, estes elementos podem,~cruzar.se, como nos sínodos, capitulares e na!
redacções dos direitos das comunidades tribais.
17
também as do direito vulgar (3); esta massa jurídi~a estava. i~pregna?a
P.elos resíduos dispersos do direito juri~prudenctal .dos iumtas c1.ass1cos, sobretudo na forma dos humildes sucedaneos do ensino
jurídico elementar pós-clássico C). A outra forma d~ 1~ani.fe~tação
do direito romano era representada, sobretudo, pelo d1re1to JUrtsprudencial clássico, que apenas se conservava (juntamente com os rescritos imperiais mais antigos até a Diocleciano, cuidados cio ponto de
vista técnico-jurídico) ·na legislação classicista Corpus Iuris do império
oriental. O facto de o ocidente ter estado, durante meio milénio,
quase exclusivamente familiarizado com o direito imperial tardio
do império do ocidente e com o direito romano vulgar, antes de ter
deparado, no Cor/11tS 1111-i.r, com o verdadeiro espírito da jurisprudência
clássica constitui um dos dados mais importantes da história jurídica
europeia: só esta pausa possibilitou a entrada decisiva em cena dos
juristas especializados no mundo moderno (').
1. 2. Talvez de forma ainda mais profunda, fez-se sentir a
influência da igreja ocidental. Pelo menos desde Constantino, ela
tinha assumido muitas das tarefas públicas, sociais e morais do
antigo império. Depois do colapso deste, ela subsistiu corno um
abrigo para as populações romanas e, para os germanos, como algo
aceite, na maior parte dos casos, desde cedo e voluntariamente.
A igreja aparecia aos jovens povos como uma poderosa criação real,
na qual sobreviviam ao mesmo tempo, como real idades presentes em
carne e osso, Roma e o império romano; isto muito depois de o
Império ter caído. Os seus dignitários substituíram, de forma de
longe mais eficaz do que tudo o resto, a administração, a autoridade,
a cultura, a jurisdição e as técnicas documentais, processuais e notariais das autoridades seculares.
Mas, ao mesmo tempo, a cristandade fixou desde o início o
conceito do direito. Na medida em l]Ue a fonte de todo o direito
(~)
Veja-se, fundamentalmente, E. LEYY, «SZRom», 49 ( 1929) 230 ss.;
u:'e.re11 d. IJVe.rtr. Vu/gnrrecht.r, em «Atti Confr. lntern. Roma», n (Pavia 1935)
27 e seg.; V11/ge1rizatinn of Ro111<111 Ltw i11 E",./Y Middle Age1 (= «Schriftem>, I)
IF' e.ri. Rr1ma11 Vulgar Law of property (Philadelphia, 1951); Ir/e.rtrom. Vulgarrechl.
Da.r Obligalionenrecht (Weimar, 1956); Keser, Rom p,.. R., ll ( 1959) 3 ss.;
Vulgttrl1m111 ,c;m «Pauly-W.issowa RE» 9A, 2 Ahf. .r.p. 1283 ss.; ainda Wieacker,
"Vulgnrt·mt't r/ K/"!1lzi1.iÃtl 'irn Recht .'d. Sf1iita111ik'e (Heidelberg, 1955); Gaudemet,
«IVRA» .7. 1956)
ss.; sbbre esfa problemática a <clnchiestan aprese11tada por
A. Guarino. em «La!ieo», 6 (1960) 97 ss.; 202 -'-' ..
(4) Wieacker. «IRMAE», 1 2a (1963) ~~ lf'1.lfR.
(") Wieacker, «IRMAE», 16, '12, 63
Z11111
iº2
18
não escrito - que arrancava da consc1encia vital espontânea - continou o ser a ética social, e na medida em que toda a ética europeia
continuou a ser, até bem tarde na época moderna, a ética cristã (°),
a doutrina cristã influenciou o pensamento jurídico, mesmo quando
legislador e juristas estavam pouco conscientes dessa relação. Através
do cristianismo, todo o direito positivo entrou numa relação ancilar
com os valores sobrenaturais, perante os quais ele tinha sempre
que se legitimar. A partir do momento em que Santo Agostinho
pensou a comunidade jurídica terrena do império romano como
c6pià da cidade divina (7), a metafísica elo direito - ainda que sob
á forma da sua negação - tornou-se o tema condutor de todo o
pensamento jurídico até ao· século passado. Esta metafísica, inteiramente estranha às origens da cristandade, bem como às do direito
rotnano, foi a descoberta de Platão, descoberta que os Padres' ela
Igreja receberam e a teologia da alta Idade Média .renovou. Ainda
·que ela seja considerada uma descoberta do espírito grego, o certo
é ~ue, para o pensamento jurídico europeu até ao início da ép'oca
moderna, foi quase exclusivamente mediada pela teologia.
I. 3.
O mundo da antiguidade tardia era, enquanto impeno,
titna criação do poder romano. Mas os seus ideais culturais mergu-
lhavam preponderantemente no pensamento pedagógico grego da
Paideia que sobrevivia por toda a parte nas escolas romano-helenís(ª) Do ponto de vista da história :la rdi,1.:i;io: E. Troeltsch. Die So:i.dlehre11 d.
rln-istl. Kirrhen u. Gruppe113 ( 192~); do ponto de vista socioló.i:ico, M;1x Wchtr.
lVir1uhaf1 u. GeJel/Jrh4ft (em, Gru11diH d. Sozial - ok0110111ik\ Tühin,.:en, 19H), JIJ,
1, 303-63 e Ili, 2, 470 ss .. Sohre i1 influt'nci;i do crislianis1110 na· hislória das ciências, em ~ernl: K. Jaspers, sobretudo em Nielzuhe 11. d. Chri.<te11111m1 ( Hameln, s. d ..
mas publicados em 1946) 58, sci:un<lo o qu••I o crislianismo kria prctisamenlc possibilitado a ciência profana: «Se, em contrapartida, o mundo { cria(ão de Deus, t·ntão
tudo o que existe é, co1110 criação de Deus, dii:no de interesse; não a1>enas o nicional,
ordenado se,1:undo medida e número (corno na ciénfia grl'ga), m••S il!do o que for
apreensível». No mesmo sentido, por último, C F. v. Weizsacker, Die. Trn.~!11ei1e d.
lr'irunuhafl, 1 ( 196~), mnxime, 96-1 H; 17.~ SL Sohr" o nasfimenln do conceito
de ciênda no voluntarismo de Duns Scoltus e • sua consumai.ão t'lll Occaon -- o que
abriu 3 via à investi,1:ação causalista da nalurc1a. ao hi~toricismo e ao positivismo jurídico -cf. Welzel, N4t11rrerh1, 68 ss.; RI ss.; a di~nidade da nature,a imanente.
da sua individualidade histórica e da sua pnsi1ivid,1<le decorre do rnnícter inc1usado da
vontade divina, da ori~inal relação Eu-Tu entre o cri;tclor e a criai ura. Jstó remonta, em
última análise, a Sanlo Ai:oslinho (Wd1el, N): lei;i-se u desen"olvinwnlo. na p. ~~2
e nota 14; 292 ss ..
(;) Cf. p. 293.
19
tias ('), mamo 00 ensino elementar, con;ti.tuído pelo. <<tnvmm»
~ da lógica (dialéctica) e da .ret~r~a que, con1unta~erite
CIQllll• M 'disciplinas mais avançadas da aritmetica, d~ geometna, da
o,úska e da astronomia, compunham as sete a1;e~ ltbe.,.a/es. ,A. gra-
m,tica- garantia a hermenêutica dos textos classte?s, ª~ retortea o
discurso bem ordenado, a dialéctica ou arte da d1scussao, a argumentação lógica na teologia, na filosofia e na jurisprudência. Constitui um outro dado fundamental da história do direito da alta Idade
Média europeia o facto de no iinpério ocidental em decadência, a
formação jurídica ter sido incluída no ensino do trívium e no ensino,
de nível superior, da i~6,rica e da dialéctica; escolas especificamente
j~~4,i~•s }:louve-as ~s, ao que sabemos, no oriente bizantino (9).
: . "A);;fsaniza?o pedagógica e escolar da antiguidade tardia sobre.!Wé · àpesaf, da repressão cultural e da crise externa das invasões
~as,' pa base da organização do trivi11111,· primeiro, ainda nos
'estabelecllnentos de ensino profanos; depois, apenas nas escolas
conventuais, que, desde a fundação_ ferunda da de Monte Cassino,
confirmaram e alargaram -nos sérulos VI e VII, na Europa Ocidental e, desde o século VIII, também na Europa Central (1º)° - o
património escolar da antiguidade e o ensino tardo-antigo.
Isto significou, desde logo, gue a prática do ler e escrever e
da expressão literária escrita - a primeira condição da supervivência
da legislação, administração, jurisprudência e tráfego jurídico - se
tornou num monopólio da formação literária da antiguidade tardia
e das escolas conventuais e catedrais da alta Idade Média. Significou,
depois, que cada redução a escrito de um processo jurídico, de uma
lei, de uma minuta ou documento, ficava ligado à linguagem da
( 1)
Fundamentalmente, sobretudo, H.-1. Marrou, liiJtoire de ./'ed1m1tio11 dans
faliqMill 3 (·Paris, 1955; em alemão: G"e.rchichte d. E,.ziehuns 111 klnH. Alterlum
(Fttiburg-Münc~, 1957).
(
9
)
Wicacker, Symb. frib. i11 hon. O. l,enel ( Leipzii:.·. s. d. mas escrito em
l!H') 3U H.; «IRMAE» (Nota 1) §§ ~7-40 (com outras ioforma(Ões hif:.liográficas); F. Shulz, Gnch. ti. rO-m RuoiJr. (Weimar, 1961) 347 e sei'. Por outro lado, em
especial para a Itália, Volterra, «Cambridge Law Jou"n.» 10 (1949) 196 ss.;
Ap/111n1i J11l/e u11ole posdauiche ocâdentali, em «Annali stor. dir.>) l (1957) 56 ss ..
Para a ~'lia, presume-se a sobrevivência de escolas jurídicas próprias, no norte, até ao
inicio do século v; no sul, por muito mais tempo, Riché, E11Seig11ement du ároit en
Ga•leJ11VI•1111 XI• Jied,, in «IRMAE», I 5b, bb (1965).4 ss.; 7-10.
. C1") Sobre isto, 'em geral, Riché, Ed11cntio11 et cultu;e dal/S l'Occident barbttre
( ..ris, 1962)_ 3n ss.; 329 ss_ et. alii lori; r:,;rei.~ 11 e111e111 (nota 9), 10 ss.
(para a França); Coin~. Rom. R.echt in Deurubland, in «l&MAE» V b ( 1964) 20 ss.
com outras informações bibliográficas, notas 41, 42, 47, 51 e 52.
20
igreja e da escola e que as formas jurídico-negociais <lo direito
romano vulgar tardio faziam parte <la circulação sanguínea <la cultura
juridica alto-medieval. Significou, por fim, gue todas as declarações
acerca de objectos abstractos, ·toda a percepção das realidades exteriores ou interiores, passava pelas figuras escolares da gramática, da
retórica e da lógica e ficava, portanto, limitada às possibilidades
de expressão destes instrumentos. Até ao aparecimento das compilações em línguas vulgares na alta Idade Média, estes esquemas
serviram, portanto, (com a única excepção do norte escandinavo e
das leis angloJsàxónicas), de molde obrigatório e permanente a toda
a reflexão escrita sobre o direito. O ensino «trivial» [ i.e., do trivi11m]
e o ensino eclesiástico, nele baseado, das disciplinas mais avançadas
do qutdrivi"m - que até ao séc. XI era a única preparação para a
função pública de escrivão - constituem, apesar da sua aparente
modéstia, o terceiro componente fundamental da herança da antiguidade tardia.
II. l. Desta herança tomaram posse as novas sociedades que
se tinham formado na derrocada do império do ocidente e das
invasões bárbaras, herança em que a conquista franca incluiu também
as tribus do centro europeu. Os suportes éticos destas sociedades
eram as tribus invasoras germânicas e as populações romanas e romanizadas de cepa itálica, ibérica, celta, ilírica e germânica. A futura
unidade da Europa decorre essencialmente do facto de a consciência
nova e originária do direito dos povos invasores não se ter imposto
apenas fora do território do império romano (como na Europà central
e na Escandinávia) ou nas províncias de há muito ornpadas pelos
germanos (Britânia, noroeste europeu a norte do Sornme, Renânia
e Alemanha meridional), mas também onde a România apenas recebéra pequenas porções de sangue germano. Pois este novo elemento
étnico actuou não apenas enquanto substância vital popular, más
também, desde logo no império carolíngio e em Espanha, enquanto
nova vontade de poder social e político.
II. 2. Neste novo mundo, a comunidade universal de súbditos,
centralizada burocraticamente e frequentemente explbrada do império
bizàntino, pulverizou-se numa pluralidade de comunidades regionais,
unidas não já pela organização imperial, mas sim pela igreja, por
uma nova consciência do direito e pelo sentimento de origem comum
por parte das classes dirigentes. Daqui resultaram retrocessos e
avanços para a menta~ jurídica. Retrocessos foram: a involução
Ll
de uma cultura jurídica que retrogradou <la sensibilidade adulta
racional e de uma vontade política planificadora para uma cons;iência jurídica essencialmente determinada pela intuição e pelo
sentimento da vida ("); e a pulverização de uma ordem universal
numa pluralidade de comunidades jurídicas de base pessoal - com
as grandes limitações da liberdade jurídica e da segurança pessoal
que a destruição das grandes criações políticas na maior parte dos
casos provoca.
Estas perdas civilizacionais foram, contudo, compensadas por
novos valores, que contribuíram até hoje para a estabilidade dos
fundamentos da consciência jurídica europeia. A ordem autoritária
··al>aolutismo -que após a inteira destruição da liberdade munici·cidadã tinha pesado impiedosamente sobr~ ,º~ súbdit~s .~;o passo a comunidades de homens sol1danas e livres
aaklas -pela: autoridade espiritual da· igreja e pela tradição cultural
da antiguidade mais do que pelo débil poder central. O direito já
não era o comando de um senhor, mas a tradição não escrita da
vida que obrigava também o detentor da suserania; o funcionário
já não representava uma competência funcional objectiva, mas uma
relação de fidelidade entre o senhor e seus companheiros. O súbdito
tornou-se «cornpartícipe do direito» ( Rechts?,enosJe ). Os direitos
invioláveis dos homens livres substituíram o direito objectivo em relação ao qual o absolutismo tarclo-romano dispunha ilimitadamente;
franquias e liberdades multifacetadas ( 12 ) substituíram as liberdades
fii,.:f:
(1 1 )
Sobre a especificidade da~ concepciics vitais do direito, especialmente dos
~rmanos, v. sobretudo: Wackenna~el, Die !,eiJt. Grundl".~e11 d. mittelalterl Rechl!
('rübingen, 1929); v. Schwerin, Der GeiJt J. alt.~em. Rechl!. em Nollau, Germ. Wietfe""!lehri11,, ( 1926); Freiheil u. geh1mde11hei1 im ge11n. Stc1trl ( 19B); W. Schiinf eld,
DdJ Rrrh11brwuu1.1ei11 d. Ltt11.~nbm·de11, etc, em «Festschr. Alfr. Schullze» (19~4) 310
H.; W. Merck, 11!'1trh!lum 11. Schopfung im .~enn. Rechr, «Fest~ahe Jung» ( 1937);
Franz Beyerle, Si11nbild 11. BildgewtJ// i.m iilterem dt.rch. Rechr, «SZGerm», SR ( \ 93R)
788 ss.; H. Fehr. Der Gei.11 d ..1/em111111. Vo/l,,.whte (Bern, 1943). Mais genéricos,
A. ·Hieusler, Ge•·mmtmlU'm (Heidelberg, 19H) e, em especial, Vilhelm Gr0nbech, Vor
Folkeaet i Oltiden l/JV (Kopoohagen, 1909-12; trad. alem., K11/11,,. 1111d Religio11 der
Germ4nen, 4 l/II (Hamburg• 1942): para as concer><ões jurídicas, de· forma elucidativa,
.em especial, 1, 24 ss.; 280 ss.; 11, 7 e ss.; 36 e ss .. Sobre a estrutura funda.
mental das coocepções jurídicas comuns aos 11ermanos, leia-se o excelente trabalho de
Ebel, GeJCf1. d. Geulzge~11itg ;,, De111uhltr11d• (G<ittingen, 195R) 1 e ss. er a/ii loci).
~e a ligação metodológica entre a histório jurídica alémã e gerO)lnica, v., agora,
Thteme, art. _De11/Jehe RG, em «Handwfüterbuch ~. deutsch RG», 3." f~cículo ( 1966),
Sp. 709 ss ..
(
12
)
Fundamental, ainda, f. Kein. «Hist.
z,,,
102, 1 ss ..
dos politen e cives, estes em via <le extinção no império tardio. E, finalmente, a vigorosa sensibilidade de uma rnltura militar, marcada pelas
solidariedades tribais e pela fidelidade da camaradagem de armas (")
- o que frequentemente constituía um perigo de morte para a paz
jurídica dos estranhos - enriqueceu também o sistema de virtudes
da antiguidade tardia e do cristianismo com novos valores, que eram
precisamente favoráveis ao respeit'o pela liberdade e pelos direitos
pessoais. Uma nova espiritualização e interiorização pela cristandade
do movimento de Cluny haveria de transformar estas posições. ainda
rudes no ideal de cavalaria, que serviu <le cunho à ética individual
do europeu válida até ao limiar da actualidade e de que se tornou
expressão monumenta 1 o poema francês da «Canção de Rolando»
(depois de 1100).
II. 3. A sobreposição deste novo sentimento da vida aos restos
da civilização da antiguidade tardia provocou, na-s ordens jurídicas
dà alta Idade Média, uma tensão particular. Os ordenamentos jurídicos escritos baseavam-se nos resíduos do direito romano imperia 1
e das leis romanas dos povos bárbaros ("), nas compilações escritas
dos direitos t'ribais levadas a cabo pelo domínio franco ("'), nos
capitut'ares ('") e, por fim, nas fontes do direito da igreja; todas
estas fontes eram redigidas e aplicadas pelos letrados e clérigos. Por
detrás delas encontrava-se, no direito da propriedade fundiária e no
direito sucessório, nas relações feudais e de serviço, na família,
nas corporações e nas formas comunitárias, nas palavras e na liturgia,
na acção, no tribunal e na sentença, uma cultura nova e não literária;
mas, sempre que estas fontes eram expressas por escrito, em leis,
em documentos ou em minutas, passavam a ser monopólio da língua
literária da antiguidade tardia e apenas penosa e desajeitadamente
podiam romper a couraça da formação literária e clerical da anti-
(") Sobre isto, em especial, Gr0nbech, loc. cit., 1, 56 e ss., 21 R; Dawson,
GeJ/altung (.nota t) 77-RR; parn a Itália, Cal asso,. Media em dei dirilfo, 1 ( 1954)
i 111 ss ..
(1<)
Sobre a supervivência ela [.ex Rom. WiJif!.olhMum e seus derivados na
El.ltopa, ultimamente, Gaudemet, [,e 81·er-iaire d'Alaric et feJ E('iloma~, in «IRMAE»,
1 2 baass ( 1905) 41 ss.; sobre a supervivência da sua i111er/>relalim1 nos documenlos
alé ao séc XI. S1011ff, «Mél. Fittin,g>', li, 165; S<hellenber1t, Die 1"1er('nlr1tirm z. d.
l'r1uluueme11zeu (Gottin1ten, 1965) R7 ss ..
('') Refira-se, fundamentalmente, Ebel (nota 11, i11 fi11')
(escritos, 35).
.
( 1 ")
F. Ganshof (p. 10":""'1fií 26L F.bel, 31Í ss ..
30
ss.,
35,
42
23
~-de: tardia e a terminologia jurídica .do direito vu.lgar ("). Na
'1$ior p&rte dos casos, somos, portanto, mformad<~s ~cerca do ord;namento jurídico não escrito através de fontes md1rectas; atraves
de historiadores da igreja e de cronistas, através de. documentos, e
através das genealogias e das relações jurídicas reais do~ §randes,
as quais resultam, ainda elas, dos documentos, das certtdoes, dos
registos, dos cadastros, dos obituários e dos tombos.
Só no inicio da alta Idade Média irrompe- desde os fueros
hi$pânkos e ordi1111menti italianos até às compilações escritas de
direito& alemães e estãndiiiãvos - a espantosa florescência de uma
~ .;~~c;;a at:i ai. ·oral, numa riqueza ímpar de manifestações de
*36...f~OS~ à semelhança do que acontece na poesia, onde isto
~;~~'d4)-pclo surgir de uma cultura literária laica aprendida
6,;j~;ttadiçfo da formação eclesiástica.
,
.'
r~. .
O facto de, deste modo, o conjunto interno da ordem jurídica europeia
se ter subtrafdo por muitos. séculos à documentação directa, coloca o historiador da alta Idade Média. perante difíceis problemas; ele tem muitas vezes
que reconstruir a ordem jurídica - sobretudo a germânica mas, em geral,
toda a ordem jurídica profana - atavés do recurso a premissas gerais ou a
fontes mais tardias.
III. 1. Nesta situação se preparava o confronto dos novos
povos europeus com a estrutura mental do império romano tardio,
com á metafísica jurídica da Igreja, com o sistema de ensino tardo-antigo. Como muitas das grandes culturas do mundo, a cultura
ocidental desenvolveu-se sobre o corpo de uma pré-cultura, quando
grupos de povos guerreiros. invasores dominaram uma velha civilização urbana com uma organização débil ou em desagregação e,
ao fazê-lo, foram remodelados por ela. Estes contactos obedecem,
na maior parte dos casos, à mesma lei. A assimilação civilizacional
significa simultaneamente urna educação espiritual. que, desperta uma
nova força criadora; à educação externa acaba por se seguir um
renascimento da pré-cultura a partir do novo sentido da vida, ao
( 11 )
Merck, lf/erde.~t111.~ ur1d Wrmdlu11.~en d. dtuh Rechtuf'rarhe (1933);
cf. Wieacker, For/u,irku11g (p. 9. nota 19, in fi11e) 85; em _Remi, Riihri_R. Mi1telalter u.
Srhriftlfrhleeit, em «Welt ais Geschichte» 13 ( 1953) 29 ss.; quanto a este ponto,
Coing, 15.
'
Esta relação direcla do conteúdo do direito com a expressão escrita, sobretudo
na lingua_Rem erudita dos not:írios, funda-se na especificidade, cararteri7acla por Ebel
(12 ss.) dos estratos mais antigos das concepções jurídicas germânicas e, em geral.
não se aplica apenas às comrilações de direitos anglo-saxónicas ou escandinavas das
~cas mais recuadas.
24
qual desde logo faziam falta a experiência anímica e espiritual para
exprimir 9. própria existência com os meios da pré-rnltura. Entre
a adopção dos antigos valores civilizacionais e o posterior renascimento decorre, na maior parte dos casos, um longo e trabalhoso
processo de maturação, com uma grande insegurança dos próprios
meios de expressão.
Isto aplica-se, também, para a cultura da alta Idade Média.
À adopção externa dos meios civilizacionais, das plantas úteis, da
escrita e da semana planetária na era pré-cristã, da construção em
pedra, da rima final, dos antigos mim11s e iomlator e, por fim, da
língua vulgar, nos primeiros séculos da nossa era, seguiu-se, só no
séc. XI, um renascimento das formas mais elevadas da cultura
antiga na construção românica das i,~rejas e na arquitectura sua contemporânea, na poesia latiria e vulgar e na filosofia. A esta primeira
erupção, seguiram-se contínuos renascimentos, que exploravam, de
forma cada vez mais profunda, o conteúdo da antiga pré-cultura
- tal como os indivíduos, à medida que ganham maturidade, compreendem cada ve<; melhor os seus pais e antepassados. Com o
progressivo distanciamento temporal, o impacto directo da antiguidade tardia extingue-se cada vez mais, enquanto gue a influência
espiritual da antiguidade clássica se aprofunda crescentemente.
A filosofia europeia encontra-se mais cedo com Boécio, com Dionísio
Ateopagita, com Isidoro de Sevilha do que com Aristóteles, com
Platão e, finalmente, com os pré-socráticos; as artes plásticas, primeiro com as formas da antiguidade tardia e bizantinas, depois
com as helenístico-romanas, só mais tarde com as greco-clássicas e,
por fim, com os seus precursores arcaicos.
Esta matriz fundamental domina também o ritmo da evolução
jurídica europeia, que constitui urna progressiva apropriação do
património romanístico em desenvolvimento até aos nossos dias.
Primeiramente, foram recebidos os elementos materiais e técnicos
do d•reito vulgar. A transiçlio para o séc. XII assiste ao encontro,
sempre aberto e provisório, com a grande jurisprudência romana na
versão do classicismo justinianeu, encontro acompanhado pela recepção
da teoria jurídica e política ·de Aristóteles que produziu, na Suma de
S. Tomás, o primeiro sistema europeu de direito natural. Sô éom
o humanismo se iniciam as tentativas de arrancar ao C9rpus luris
justinianeu o autêntico direito romano clássico, tentativas que, mais
tarde, a Escola Histórica de novo retomou e que a moderna rornanística concluiu de forma metódica.
Mas voltemos a&-:Vtkio. O mundo histórico da jurisprudência
criadora e do antigo direito imperial já desaparecera antes do início
25
da alta Idade Média. A ciencia das escolas jurídicas - que, no
império oriental, ainda entendera, continuara a t~a~srnitir e. acabara
por conservar para sempre no Digesto de 1ustmian~ a l1teratu~a
clássica - perdera-se nos territórios do impéno do Ocidente o mais
tardar no séc. V, altura em que ela própria aí se tinha fundamentalmente constituído como tal (1 8 ) . Aqui apenas sobreviveram à
derrocada espiritual e política do mundo antigo restos de instituições
s6ci<rpolíticas e as singelas figuras dogmáticas do direito vulgar;
urnas e outras foram adpptadas pelas novas formações políticas
swgidas no território do império porque constituíam pressupostos
elementares para o suporte da vida públiça. São de enumerar _entre
.deS ·à. :~~io administrativa municipal e provincial, uma parte
~
~t:°ra administrativa e da téc~íca fina_nceira e uma
~;que :lfllttava com uma rudeza acrescida o estilo da chanceJáda. ·~al (1') ; finalmente, a estrutura dos documentos, com a
qujl os germanos adoptaram de antemão princípios jurídicos e tipos
negociais do direito v\llgar ("º). No império ocidental, a oeste do
Reno, esta situação prolongou-se ainda mais; em virtude da formação do império franco, · ela alargou-se às tribus do centro da
Alemanha e, com a cristianização, chegou f inalrnente à Europa
setentrional. A unidade da história jurídica europeia dum lado e
doutro do limes relaciona-se, logo desde o início, com estes pontos
de partida do último período da antiguidade.
:cJ!:
III. 2. Ao mesmo ternp.o, o desmembramento do império implica
fortes diferenciações regionais.
Ainda antes da formação das nações europeias já latinos e
germanos mantinham urna relação originalmente diferente em relação
à tradição romana. Mesmo para os povos românicos e para as
aristocracias municipais, para os descendentes dos soldados, artesãos,
( 18 )
Cf. nota 9.
V. Gaudemet, Sun•i1•a11ce.1 mmai'1eJ da11.1 /e drnil Je lt1 mo'1t1rchie fra'1que
du V.• "" X.• .rihle, «Tijdschrn. 23 (1955) 162 e, mt1xime, Classen, «Archf. Diplornatih 11 (1956) 7; 23 ss.; Rirhé (rf. nnta 9) 6.
20
(
)
H. Brunner, Zur Rerhtr.~euh. der rom. u. ~erm. Urku,,Je (lRRO); C. Freund,
IFe1·/f't1/•ie.·e im m1tike" 11. friihmi11elt1l1aliche11 Rechie ( 1910; sohre esta obra, ]. Partsch, «ZHR·~ 70, 43R ss.); Flach, «Mét. Fitting», J, 383 ss.; Stouff, ibid., II, 163;
Steinacker, Die at11iken Gru'1dlt1gen d. friihmitt. Privaturkunde ( 1927); A. de Bouard,
Mm111el Je dif'lomt1tiq11e, 1. L' Arte f>rir•é (-Paris, 1948); ililCfieacker, «IRMAE» )2 a
§§ 49 ss., em espec. 5~; Ober dm Aufrchl11.1ueiche Formelbuch dtm Mo11chJ Markulf;
F. Beyerl~, «Fe~tschr. Theodor Mayern, li (Konstanz, t9~'J 365 ss.; Rich~. loc. cit.,
com uherrores rnformações hihliográfica.~ nas nolas 30-33.
( '")
26
comerciantes, lavradores e terratenentes romanos itálicos ou romanizados de há muito, a cidade romana, a literatura latina e, mais
ainda, a antiga jurisprudência constituíam decerto valores respeitáveis, mas representavam formas culturais intimamente estranhas.
Porém, em contrapartida, as formas de vida elementares e o direito
vulgar da antiguidade tardia eram os seus próprios e não necessitavam de qualquer assimilação; também o ai to funcionário românico
ou o alto dignitário da igreja mantinham ainda as formas culturais
mais elevadas da antiguidade tardia. Pelo contrário, no que diz
respeito aos germanos estabelecidos no território do império, estas
tinham antes que ser aprendidas e assimiladas; do lado de fora do
limes e nos territórios abandonados por Roma estes elementos culturais foram antes transmitidos pelas missões romanas ou impostos
pelos francos. Em qualquer dos casos, eles eram estranhos à consciência jurídica originária dos povos germanos, eram algo de novo
e a sua distância em relação às suas formas culturais próprias exigia
um esforço criador da assimilação. A propósito, importa esclarecer
que o contacto com a herança romana se produziu de forma mais
rica em tensões e mais criadora na zona fronteiriça romano-germânica: . na França setentrional, na Borgonha e, sobretudo, na Itália
do Norte.
III. 3. Polimórfica foi também a relação entre as rnmunidades
germantcas isoladas e o seu antigo património; pode dizer-se que
o carácter multiforme da história jurídica europeia nas nações que
resultaram de criações políticas germânicas já está prenunciado nesta
gradação (2').
a) Duma forma mais precoce e completa, inseriram-se na
tradição da antiguidade tardia aqueles germanos que, como federados,
l-') ~obre estas influencias há informações nas exposições ini:lesas. fr.1ncesas,
italianas e espanholas das hist6rias jurídicas nacionais, nas suas partes introdutórias.
Por todos, para a Inglaterra, P. H. Winfield, The Chie/ Source1 of Ei1gliuh Legnl
HiJtory (Cambridge, 19n); W. Holdsworth no primeiro volume da sua monumental
híst6ría do direito inglês; mais em pormenor: Some Mnker1 o/ Engli1h Lnw (Cambrid~e,
1939); Plucknett, A Conriu Hi1tory o/ Comm"n Lnw 5 (London, 1956); e, sobretudo,
Pollo~k-Maitland, Hi1tory of Eng/iJh Lnw "(Cambridge, 1899). - Para a França:
A. TardiH, Hiuoire tle1 Source1 de Droit Frdnftt;J. 1: OrigineJ rom4i'1eJ (Paris, 1R90);
Dedareuil, Hi11. génfotle du droit franç. dn ,,,.;gi'1eJ à 1789 (Paris, 1925); Lot-Fawtier (ed.), Hi1toire deJ 1'11titutiom p,.4nç11iJe.r nu Moye11 Âge. 111 (Paris, 1962);
Olivíer-Martin, HiJtoire du Jroit frm1çaiJ dn oril(ineJ à la Rfrolution2 (Paris, 1951 );
J. Ellul, Hi11oire dn lnJtitu""4s,..J(J1 (Paris, 19~ 5/56); Lepointe, HiJI. de1 i1111i1. t!I
án fdi11 iociaux (9R7-18n) 2 (-Paris, 1963 ). Outras exposições de conjunto, v. g., por
27
se tinham assentado entre as populações romanizadas, como os
visigodos, os ostrogodos, os burgúndios e outros grupos mais pe<1u.enos. Os seus chefes militares tornaram-se, ao mesmo tempo, magistrados romanos; a sua legislação decorria, tios primeiros tempos,
ainda do poder imperial e era redigida por letrados e clérigos
romanizados; a administração local romana permaneceu n9 essencial.
A atitude espiritual destes povos não conhecia qualquer repulsa
íntima pelas respeitáveis e brilhantes tradições, que eles tinham
encontrado (2 2 ) ; adoptaram a escrita latina, a civilização material,
a língua romana, os restos da cultura tardo-clássica e, finalmente, a
crença católica em vez da ariana.
Quanto ao direito, conservaram o seu durante mais tempo, na
medida em que ele ainda era determinado pelo modo de vida das
~munidades pessoais e pelo seu próprio ethos e não pelo resultado
de novas relações económicas ou de poder; para isto contribuiu
também a concepção germânica de que o direito não é um comando
arbitrário, mas urna tradição de vida inatacável ('"). Tradições
jurídicas destas foram também conservadas pelos germanos romanizados e comunicadas às populações românicas vizinhas em medida
tanto mais vasta quanto estas neles tivessem ficado completamente
dissolvidas e tanto mais facilmente quanto mais se tivessem apro-
Chénon (1926·9); Pérrot (1935); Régnaull'· (1947); Dumas (19,IR); Ti5set-Ourliac
( 19~9); lmbert, Sautel, 13nulet-Sautel ( 1956); Monier-lmbert·Gmlascia ( 1956: até à
alta Idade Média); lmbert 2 (1961).-.Para a Itália: G. Monti, // dir. pubhlico ele
fn111i Ji dirillo ;,, ltttli11 dttl 476 ttl rR70. 1 {lfari, 1933); Solmi, Stm-itt .iel dir. ltttlimM·1 ( Milano, 1930); S. J.eichl. StQritt dei dirillfJ lttt!it11w• (Mil ano, 1956); C. G. Mor,
App1mti su/111 J/01-itt dei/e fo111i mmm1e f,i11ridiche dtt Giusti11if111fJ t1d /t-nei·io (Milano,
1937); Calasso, Storitt e JiJlema dei/e fonti dei Jirillo commu11e. l (1938); Medio e1·0
dei dirit10. lf (1954) 111! e seg.; 119, nota 23; Astuti, Lezio11i di .rlorit1 dei dirillo
italiano. Lr /011/i: età romt1no-bt1rhm·ica ( Paclova, 1953). - Pua a Espanha: Hinojosa,
Ertudio.r rohre ln /{istol"ia dei Dei-erhQ Er/Mnol (Madrid, 1903); ]. flmeyto Perez,
Fuellle.r de derecho hi.rt. e.rpmiol (Barcelona, 1931); P. Merêa, l'..rt11dor de di.-eito hi.r/1J11ico medieval. l (Coimbra, 1952); Riaza-Garcia Gallo, Manual de Hisloria dei
Dererho Er/•aflo/ (Madrid, 1934); Garcia Gallo, Cuuo de historia dei Derecho
Er/wíol. P (Madrid, 1950); La evol11cio11 .~enercrl dei derecho espanQI (19'7); Gibert,
E/ rei.,o t·i.ri!(odo _)' e/ pat1irulnriJmQ e.rpanQ/, in: «Cuadernos dei Instituto .Juridico
Espaiiol» 5 (1956) 15-47. - Para Portugal, cf., Almeida Costa, Parti " hi.r1órit1 J,,
rn/111,.,, i1nídica -mediet•al, em «Boletim da Fac. Direito», Coimbra 35 ( 1959) 30.
( 22 )
Característico, por exemplo, o dito do rei ':v·isigodo ;.taulfo relatado por
Orosius (llirr. adt•. pai(. VU, 43): cf. '1C'ieacker, Vom rom. Rul11 2 (i961) 19
(") fundamental, Ebel 12 ss.; 29 ss.. Sobre a recep(ãO do conceito
romano de lei desde o império de Otão e, com influência política, desde o tmpério dos
Stauffenberg, Ebel 4 3 ss.; Krause, KaiJerrecht tmd Rezeptio11 ( 195 2) 42 · ss.;
E. H. Kantorowicz, The Ki11,(r Tu•n Bodin (Princeton, 1957); Coing, <dRMAE» 31 ss ..
0
28
ximado as formas da vida material na regressão rultural da antiguidade tardia. Apenas assim se explica gue a influência (antes sobrevalorizada) do direito germânico não esteja em relação com o
pequeno número dos povos que o traziam consigo. E uma vez que
eles próprios, pelo seu lado, adoptaram o direito e as formas negociais, a organização jurídica da propriedade imobiliária e o testamento do direito vulgar, verificou-se rapidamente uma progressiva
compensação. Isto foi decisivo para a história jurídica europeia.
A cultura jurídica romana atingiu os germanos, mas também foi,
por sua vez, enterrada pelos próprios povos românicos: assim, ela
teve que ser - e pôde ser - redescoberta, quando os novos povos
Se tornaram maduros para a reivindicarem. Os inícios da ciência
jurídica na Europa não são outra coisa senão esta redescoberta.
• b) Diferentemente se passaram as coisas, pelo contrário, com
àqueles germanos que ou não atingiram o território do império
(como os saxões antigos, os frísios e os germanos do norte) ou
que aí irromperam violentamente e se fixaram após a queda da civili:tação romana (como os alamanos e os bávaros, na -Alemanha meridional, e os anglos, saxões e jutões, na Grã-Bretanha). Os anglo-saxões
conservaram, na sequência da atitude fechada e cautelosa do seu clero
mas mesmo depois da cristianização pelas missões, a identidade linguística das suas leis (como da sua poesia) ; as tribus da Alemanha
interior tiveram contactos com a tradição da antiguidade apenas
atrávés das missões d_e cristianização e os saxões antigos apenas foram
completamente integrados no império carolíngio pela força. A influência do pensamento jurídico e político romano sobre a cultura
jurídica, muito consciente de si própria, dos ·germanos do norte
sofreu um atraso ainda maior (2 4 ) . Estas cirrunstâncias reflectem-se
aihda na época moderna - e mesmo, embora sob uma forma residual, na actualidade - nas histórias jurídicas inglesa, alemã e
escandinava.
e) A formação do Estado franco no coração da Europa entre
germanos romanizados e não romanizados, assumiu um papel chave.
Aqui as condições históricas eram particularmente intrincadas e
fecundas, porque as relações de germanos e de românicos com a
herança romana se entrecruzavam e se estimulavam reciprocamente.
De todas as nações germânicas era a franca que - pela sua convi( 24 )
Sobre a recepção ,la ideia e dn co.iccitn de le.cisl,1~fo no direiln canúnico
da alta idade média na Esca~~"ia a rartir da rrinii'ira rnelade dn séc x11. veja-se
o desenvolvido trabalho de Sten Ga~nér, S111J. z_ ldee11.~euh. J_ Ge.retz.~ehu11g (L'rrsala.
1960), m11xime 2RR ss.
29
vência raiana de um século junto ao Reno e pela sua conversão à
igreja ortodoxa latina - estava preferencialmentc vocacionada para
a Posse da herança imperial. Assim, o império dos francos estendeu-se, na futura França, pelos territórios bárbaros romanizados,
nos quais a língua e a consciência étnica do conquistador acabou
por desaparecer, e na futura Alemanha (e Lorena), pelos territórios
- isolados - de ocupação franca, cujo peso ainda engrandeceu o
tronco étnico central; finalmente, os carolíngios acabaram por ocupar
também a Itália central e do Norte e tornaram-se protectores da
cidade mãe do direito romano e da igreja latina. Ainda que a
monarquia universal se tenha acabado por repartir segundo as linhas
de fiactw:a das fronteiras nacionais e linguísticas a guando da
ptmilha da herança de Carlos Magno, tornou-se pela primeira vez
yis(vel a ideia de império universal, ideia que deveria preparar o
renascimento do direito romano na alta Idade Média .
. No império merovíngio e carolíngio, foram unificadas aquelas
zonas privilegiadas em que sobrevivências elementares da tradição
antiga e os seus paulatinos enriquecimentos estavam postos em
contacto e se estimulavam mutuamente. Logo que neste território
surgiu a ideia de uma sucessão do imperium roma11um, o renascimento do direito romano converteu-se em algo de possível. Esta
condição realizou-se quando, com a morte de Lotário, coube à parte
oriental do império franco reivindicar Roma e a ll'a11slatio imperii.
IV. 1. Supervivência, interrupção e recomeço da influência <lo
direito romano na alta Idade Média é o que se retira fundamentalmente da documentação no testemunho das fontes ( 25 ). Duma forma
sistemática, os dados fundamentais são os seguintes: a observância
continuada da /ex romana wisigothomm e sua reelaboração e
resumo (2") em extensas zonas da România, mesmo no exterior do
império visigótico ( gue, no seu estádio antigo, chegava ao Loire,
antes <le 507); o predomínio, em geral, das formas documentais
tardo-antigas dos contratos, das doações e dos testamentos, numa.
área gue penetrava profundamente na Alemanha meridiana\ ( 21 ) ; e a
forte ligação de todas as leis e redacções dos direitos populares,
.
('") So~re o q~e se .. se,cue. _funclomentalmenle: 'Conrat, Ge.rch. d. ~ 11 '1/en 11.
Liler111t1r d. rqm. R. rm frnhe11 l\f11te/11/1er 1 ( 1R91); Vinocradoff. Rnm'm TAw i11
~edievn/ Eu1·of1e 2 (Oxford, 1929) ·11 ss; E. Goozmer, Die." j1111i11i,111iiche Kndif1c111inn_. 317 ss., em cspeci•I ~5·1-RO; Calasso, /\frdinef'n dei dir .. 1 (1951) 267-340,
com outras informaçcics hihlio.cr:'ifica.<. ~~ 1.
20
(
)
Cf. nota 11.
(") Wieacker, cdRMAE» 1 1 a § ~~-
30
desde o Código Euriciano visigótico até às capitulares carolíngias,
ao estilo e terminologia jurídica do direito vulgar. Este facto relaciona-se com o monopólio da formulação escrita pelos oficiais das
chancelarias tardo-antigas e pelos seus sucessores, os clerici ( 29 ) mesmo onde a preponderância dos conteúdos jurídicos germânicos
era indubitável, como nos direitos nacionais das comunidades tribais
e nos códigos longobardos.
Ao que acaba de ser dito corresponde o facto de que os primórdios da teoria do direito na alta Idade Média continuavam geralmente a enxertar-se nos graus elementares do saber escolar, da
eXpressão linguística e da apreensão, sob forma classif icatória, das
relações lógicas fundamentais. O suporte deste ensino elementar era
o ensino do trivium (ensino «trivial»), que já desde Constantino
constituía no ocidente a formação de base dos funcionários de
justiça. Característico é ainda que, por via disto, a revelação e
redacção do direito escrito fique fundamentalmente reservada aos
detentores de formação canónica. Este ensino apresenta um largo
espectro, correspondente à organização muito variada do ensino da
Igreja, mas está sobretudo ligado às escolas conventuais e às escolas
reais ( capellae) dirigidas por um clérigo, e mais tarde, também, às
escolas catedrais (2°). Aquilo a que nós hoje chamamos ensino do
direito, era, portanto, também a formação geral dos clérigos, destinada às suas tarefas pastorais, eclesiásticas e mundanas, ainda que
o aluno da escola conventual acabasse por não ingressar no estado
eclesiástico. As frequentes notícias acerca de uma ciência do direito e
das leis na época merovfngia e carolíngia (3º) devem relacionar-se com
uma formação deste tipo. Formulários como o do monge Marculfo
mostram que ela tinha precisamente em vista as funções de administração da justiça e a instrução dos processos.
Com isto, respondemos já a uma questão permanentemente
polémica da história do direito romano na Idade Média: terá sobre(•B) Wieacker, loc. à1., §§ 36·38 (com ulteriores informações bibliográficas).
Para desenvolvimentos suplementares do conceito medieval de derr, Coing, «IRMAE»,
26 e nota 78; reservas em Femstra, «SZRom». 82 (1965) 463 ss.
(29) 'Denifle, Die Enwehunf!, d. Uni1·el'Últ1len im Mill. bi1 1400 (1885; nova
ed. Graz, 1957); Paulsen, Die Geuh. d. gelehrlen Untel'r. auf ti. tl1uh. Srhule11 u.
UniverJilalen ( I 896) 16 ss. el alii lor.; Specht, Ge.rch. d. Un1errirh11weun in Dtsrhl.
von den ali. Zeiten bi1 z. Mille d. '3 Jh.r. ( 1885); Genzmer, Kod., 361 ss.:
Belahaye, L'or,,,ani1a1ion uolai,-e au XII• Jiede, em «Tradatim;, 5 (1947) 211 ss.
(para a Prança); Haskins, The renai.r.ranre of lhe 121h. re111ury (Cambridge/Mass.,
1927) 18 ~' alii loc.; Coing, §"'"?.""•
(3°) Cf. nota 10 e 19 (Riché, Coing, Gaudemet, Classen).
31
vivido, nome~damente nos dois pontos chave da influência cultural
bizantina na Itália da alta Idade Média - Roma e Ravena - o ensino
jurídico da antiguidade tardia e terá exercido influência, directa ou
através de ulteriores agentes de ligação, sobre a instituição do
studium civile bolonhês ou sobre o seu precursor de Pavia? (") Na
ausência de testemllllhos literários inequívocos a discussão trava-se,
infelizmente, apenas em termos de argumentos de carácter genérico.
O primeiro pressuposto da tese da continuidade formulada por
Fitting seria uma decisiva participação - porventura comparável à
das escolas orientais em Beirute e Constantinopla - da escola jurídica
de Roma (ou, então, de uma de Ravena) na ciência jurídica romano-ocidental; no entanto, mesmo as investigações mais modernas nao
têm podido obter resultados satisfatórios na comprovação deste
facto ("). Já na falta de demonstração deste pressuposto se torna,
na verdade, improvável que através de ulteriores termos de ligação
não documentados, um tal ensino jurídico especializado possa ter
sobrevivido até ao século XI. São, em contrapartida, comprováveis
conexões directas entre a escola lombarda de Pavia (séc. XI) (3 9 )
("') Pontos de partida em Savigny, Ge.rchromRMill. 12, 1 ss.; 112, l ss.; IV,
21 ss.; sobre a teoria da continuidade desenvolvid·a por Fitting, em especial: G?er die
íOf<. rur. 1lnr1i111tio11e11gloJJe u. d. Jog BrachJlog11.r ( Hl70); /uri.r1emchrif1 d. fruhen
Mi11el<7lten ( 1876); Die A11/ii11i;e d. Recht.r.rchrde zu BolovM ( 1888), maxime 68 ss.
Em contrário, Mommsen, «ZRG» 12, 196 ss. ( «JOm11ia Fi11i11,~ia11m>); crítico, também, Bruns, ibid., l 05 ss. e, com novos argumentos dignos de atenção, Conrat,
Geuh. d. Quellen u. Literatt"' d. rom. R. im /riihen Mi11elalter 1 ( 189 l), maxime
203 ss .. Também as investigações recentes consideram com grande dist3'nciação e
reserva a teoria de Fitting: cf. Genzrrier, Die j11Jt. Kodifictrtio11, 365 ss.; «SZRom»
61 ( 19'1 l) 297 ss.; Cal asso, Storia e .rir tema dei/e forlli dei dfrittn cmnmune, 1
( 19:18) 95 ss.; Koschaker, ~~ ss. (com informações bibliográficas suplementares).
Foi sobretudo a datação posterior dos textos que Fitting Linha por pré-bolonheses que (infra, nota 36) debilitou a sua posição.
Dislirnta desta é a questão da influência directa dos comentários orientais (justi:nianeus e pós-justinianeus) do Corpw [111-i! sobre os glosadores: cautelosamente e com
reservas, Pringsheim, Bnyt 11. Rolo!'.'"' (1921), agora em Ger. Abh. T (1961) 391
e ss .. 1'18; e Genzmer, 3Tl ss.; de novo em sentido afirmativo Sonlis, Dogma/.
Unter.ruch11n?, d. Bt1.ri/ike11 u. ihrer IOf<. Scholien im Vergleich d. abmdla11d. G!oJJe
(em grego) em: Femch. K. Triantaphyllopou/oJ (Athen, 1957) 497 ss.; sobre o qual
Wieacker, «SZRom» 77 (1960) 526 e ss.; cf. p 17, nota 32.
( 12 )
Cf. nota 9; sobre a chamada escola ele Ravena, dum modo cépti.co Leicht,
A11i co11gr. i11tern. ll Bolog11a (Roma, 1931) 277 ss.; cf. também Koschaker, 55,
nota 1.
("') Sobre esta: fitting, Schriften (nota 31), 75, 109 et alii loc. Besta, LegiJlazione e Jcienza gi11ridica dai/a rad11t<7 dell"lmpern Roma110, etc. (Mil ano, 192~); Mengozzi, Ricerche Ju/t allir-ità deli" .rrnola di Pa,,;,, (Pavia, 1924); cf. Koschaker,
55 ss.
32
e Bolonha ( 84 ), sobretudo nas figuras expositivas do ensino. Porém,
entre as últimas manifestações possíveis de um ensino romano-oriental
em Roma ·e Ravena e esta escola de Pavia decorrem cinco séculos,
nos quais apenas existem testemunhos de poucos e por vezes dificilmente datáveis restos de um emprego do Corpus Iuri.r (e, ainda
menos do Dige.rto) (8ª). Um ensino que se .limitasse à exegese
(profana) dos textos legais ou que tivesse em vista a exegese metódica dos problemas jurídicos especializados, não foi aparentemente
professado na alta Idade Média ocidental. Provavelmente, esta missão,
que o .rtudium cív;/e virá a assegurar, era desempenhada pelo ensino
trivial geral, através da utilização escolar de documentos e textos
jurídicos escritos ou ainda também através da interpretação eventual
de textos jurídicos. Na verdade, o st11di11m bolonhês decorre directamerlte desta fotmação geral nas artes e mantém esta ligação mesmo
na sua época de esplendor (p. ·15 ss. et nlii loc.).
IV. 2. Isto é comprovado através dos materiais, intenções e
método do trabalho dos juristas no último século antes de Bolonha.
A atribuição dos primeiros destes trabalhos à época pré-bolonhesa
é hoje, no entanto, posta em dúvida, sobretudo por Kantorowicz (3");
no entanto, manifesta-se aí também a transição fluida entre a formação geral e os estudos jqrídicos especializados. Entre os trabalhos
mais antigos, estes seguramente da alta Idade Média, contam-se
glosas gramático-filoló..gicas da Epitome Juliani (uma recolha romano-oriental de no~elas do séc. VI tardio, em língua latina) (3 1 ) ,
das Instituições de Justiniano (as chamadas glosas das In.rtit11ições
de Turim e Bamberga; as duas talvez ainda no séc. VI) e êlo
(34) Sobre tais ligações, Ficker, Foruhun11.en zur Reichs-u11.J Rechngeuhichte
1111/ienI (Innsbruck, 1870) 1-189; Fitting, Schrifte11, 37, 62, 73, 75 97, 107 ss.;
ai~ aqui, concorde, Conrat, Flore111;,1er Retht.rburh ( 18112) XXVIII; L•ndsber/!. Die
Gloue d. Acc11rli11I 11. ihre Lehre 110'm Ei11.enth11nie ( 11183) 5 e, sobretudo, E. Genzmer,
174 ss.
("") A primeira lista cientifica deslas fonles ern Conrat, Gntbichte der Quellm
(nota 31). esp~cialmenle 161 e ss.; sohre esta «SZRom» l i (1890) 306 ss.; 34
(1913) 13 ss .. Desde então, em especial, Genzmer, /o,. cit., 368 ss.; Vm·hilder
/. d. Disti11ktio11en der G/oIJalore", «Acla Congr. Intenn. Rornae», II (1935) 343 ss.;
C. G. Mor, Scri11i ,,iurídici pre-irneriani, 1 (Milano, 193 5). li ( 1938); Cal asso,
Medio evo Jel dirillo, I ( 1954) 279 ss.; P. Stein, Re11.11/ae iurir (Aberdeen, 1966)
124 ss.; para a Alemanha: Coing, «IRMAE», 19 ss., cf. lambém Koschaker, 57 ss.
(•G) StfldieJ in the G~I of Romnn Ltrv (Cambridge, 19311) 34 ss.; 112 ss.
(3') Conrnt (nora 31) 38 ss.; Genzrner, 360 ss.
33
Código,' depois, regras e definições banais (com utilização das fontes
romanas, incluindo o Digeslo) ( 18 ) ; finalmente, uma Epitome Codicis
(séc. VIIfVIII), a Summa Perusina (anterior ao séc. X) e uma
Stemma Cognitionum (' 9 ). Caracteriza estes primeiros trabalhos uma
confusão constante dos pontos de vista teológicos, filológicos e
jurídicos, como seria de esperar de uma escola não especializada no
direito. Eles contêm glosas banais quanto ao conteúdo dos textos
no estilo da antiga lexicogiafia, exegeses filológicas dos textos,
distinções lógicas do tipo das cultivadas por um ensino da dialéctica
ainda não orientado para prôblemas especificamente jurídicos; mas
ta~ já concordâncias, isto é, confrontos do direito romano com
~ico e com os direitos profano~ locais ('º). Elas· servem aparent'$:ieate' para a informação dos de~eritores de cargos eclesiásticos e
êlbi funcionários judiciais das cidades ( syndici, cons-11/es, dqensores)
na administração da justiça e nas tarefas notariais: Uma fonte
indirecta desta qx>ca é constituída pelas falsificações de privilégios
já bem elabofadas do ponto de vista jurídico; elas pressupõem conhecimentos mais detalhados dos direitos canónico e profano e, ao mesmo
tempo, a existência de um interesse em relação à comprovàção jurídica
das situações ( 41 ) .
Intenções especificamente jurídicas aparecem no séc. XI na
Escola de Pavia, quando as figuras lógicas do trivium são aplicadas,
duma forma global e planeada, à compreensão do direito lombarda.
Ao mesmo tempo, manifesta-se também um interesse pelo direito
justinianeu e pela sua elaboração científica, interesse que denuncia
um progressivo reconhecimento da sua validade geral ( 42 ). No Liber
o
(38) Conrat, 119 ss.; Genzmer, 3'6 ss.; sobre a 1tlou das lmtituiçõei de
Bamberg. Conrat, 70 ss., ! IR ss.; Genzmer, 359 ss.; sobre a Glo1a do Codex
de Pittóitt, Conrat, 168 ss.; Genzmer, 3 59 e nota 52, Cal asso, 2119 ss.. Sobr~ a
l.ex Romana Canonice Compta (G. Mor, 1927; séc. rx), sobre as Excerpta Bobbie11Iitt
(séc. 1x/x) e a sua base presumivelmente comum, Calasso, 285 ss.: por último,
Stein (nota 35), 1n ss.
P 9 ) Conrat 182 ss., Germner, 3511 ss. (Epitome Cadicil Summa Peru.r;,1tt);
Calasso. 287 ss.
('º) Conrat, 363 ss., et alii loc.
j (41 ) Genzmer, 371; sobre direito romano falsificado nos séc. vm e IX, Conrat,
299 ss.
~
'
0
(
).
Em traços gerais sobre a prf-hist6ria do Dige1to, C. G. Mor, St. Pavia
(1934) '9~-; Genzmer, 3611 ss.; Calasso, 292; ]. Miquel, «SZRnm», R0/283 ss.
(sobre as falsificações de 1076 e IOBR). - Para um levantamento ,:eral deste período
de transição desde o s~. x, Vinogradoff, 243 ss., (para a França, 70 ss.); Genzmer,
Die iu11. KoJifikation, 368 ss.; Calasso, Medio evo dei Ji,.illo, 296 ss.
34
Papie11JiJ (º), contém-se uma concordântia entre as leis lornbardas
e os capitulares italianos, e, numa redacção posterior, a Lombarda ("),
juntam-se obras canónicas e profanas, como a chamada IPnlramina
e a mais ambiciosa Expositio ttd librum Papiensem ('"). As tão
expandidas Petri exceptiones legum romanomm surgiram pelo contrário (se é que já nesta altura) ('") na Provença.
Saber, portanto, em que medida estas obras são originárias
sobretudo da época pré-bolonhesa - isto é, anterior ao séc. XII é um recente campo de investigação, cada vez mais cheio de dúvidas (n). Sempre que é caso disso, elas aplicam os métodos gramaticais e lógicos correntes no ensino trivial do seu tempo; mas, nos
aspectos de fundo, mostram já interesse quer na harmonização do
direito não romano com o direito romano quer no Corpm luris,
incluindo as Pandectas (' 8 ) ; no entanto, mantêm-se muito distantes em
relação às Instituifóes ('º) e ao Codex, que na Alta Idade Média já
~rarn acess.íveis. Contudo, a sintomática tendência de conceber o direito
justinianeu corno i11s generale, i11s 1111iversnle ('º), uma exegese pro·
pri!lrnente jurídica, - isto é, interessada nos problemas jurídicos e os primórdios de urna crítica extual metódica (" 1 ), anunciam ia a
iminência do renascimento bolonhês. Significativo é ainda que
( 43)
Sobre isto, Conrat, 39-f ss.; Genzmer, foc rit., _'76.
(-li) Conrat, 413; Genzmer, ;76 ss.; sobre as sunwr.rs cios i:losaclore~:.
Lonibttrd.-1, ibid. 377 e nota 143 e 141; Calas~o. '105 ss.; sobre a redacção da Wtth.111sintt, 310 ss.; sobre a Expositio: Co.irat, .fD ss.; Genzmer, 376 e not;1 141, 142;
sobte ;l sua «introdução» (o direito· ainda como ethictt) agora, de forma instrutiva.
Stein (nota 35), 128.
('") C. G. Mor, loc. cit. 11 ( Milano, 19~8). 208 ss.; Cal asso, 313 ss.
(·ID) E. Meyer, «SZRom.» 74 ( 1954). 27•1 ss.; quanto à bibliografia (acerca
das Excep1io11es Petri. Kantorowicz, NouvRHisl» ·f, Série 16 ( 193R). 5RR s~.; St11dies, 112 ss.
(") Sobre o código tle Tubinga (Pro,·ença), Conrnt, 45R ss. (início do séc. x11);
Genzrner, 377 ss.; sobre as Exceplimur Petri, 499 ss.; Savi,llny, Gesch., li, 321 ss.;
Gcnzmer, ;78 s•. (séc. xu): Calasso, 297 ss. e. em especial, Kantorowicz, S111die1, t B ss.
(<8) Conrat, 65 ss.; 401, 606 ss. ti alii lnc.; Genzmer, Kod., 36R s~.:
C G. Mor, TI Di.~euo 11el/'e1lt pre-ir11e1it111.1 r ln /111111<1zio11e dei/e Vu/.~nt.1. em Studi
di dirillo Pm-ú (Pavia, 1934) 557-698.
('") Sobre o BrnchyloguJ (França, Sé(. XII, Itália, séc. XI'), Fittini:. üter die
lleim:1t u. d. Alter d. sog. Br<1chylogu1 (IRRI); Conrat, 573 e seg.; Kantorowicz,
«SZRom» 47 ( 1927), 383 ss.; Genzmcr, 379 e nota 71; Çalasso, 299 ss.; sobre
o Codi provençal, Vinogradoff2 ( 1929), 72 ss, Kontorowicz, Studie.r, /1,mim (Reg.).
(~º)
Conrat, 291! nota 4; 407 nota -f rt _,/ii loc.; Gcnzmer, 3 76; Calasso,
Medio e1•0, 2 79 ss., 296 ss.
('') Conrat, 363: «n~'V!IT.'a tentativa de 111110 .~arantia crítica do texto»; duma
forma mais precisa, Calasso, loc. <ÍI., 297 ss.
- pelo menos em parte delas -- se não apresente já como autor
destas obras um clérigo, mas antes um professor de artes liberales,
concretamente, de uma ars diclaminis, que pretendia ensinar aos notários e aos funcionários da Igreja ou do Estado o uso especializado
da palavra e da escrita ( stil11s) (5 2 ) nos documentos, escrituras, nos
negócios e correspondência oficial. Nisto já se deixa prever, para
a Itália, a transição deste ensino das escolas conventuais e catedrais
para a escola laica das artes, que em Bolonha há-de ser o berço do
s1uJi11m civile. Das obras mais tardias desta época (na medida em
que elas possam ser em geral tidas como pré-bolonhesas) e à ciência
dos glosadores ia apenas um passo ("A) - a completa transferência
da altica metodológica e da exegese para o Digesto justinianeu, cujo
inesgotbel conteúdo jurídicó-problemático criou uma ciência jurídica
jutónoma e uma classe de juristas que deram para sempre uma
nova face ao Estado e à sociedade europeus.
EX CURSO
Sobre o co11ceito de continuidade
O conhecimento desta constância que ocorre no contactu de
novos ambientes jurídicos espontâneos com a antiga tradição cultural
é indispensável para a história da ciência jurídica europeia. Desde
as investigações fundamentais de A. Dopsch (nota 2; sobre isto:
Der Obergang von d. Antike z. Mittelalter. Ârusere Kultur u. Wirtschaft, em Vom Alter/um zur Gegenwart' [Leipzig-Berlin, 1921]
19-28) estas têm sido preferentemente discutidas a propósito do
conceito de «continuidade»: sobre isto, em geral, Hofler, Das germ.
Kontimti(iitsproblem, «Histz. 157» (1938); H. Aubin, ibid., 168
(1943) 229 e seg.; (cf., também, nota 1); Steinwenter, Das' Fo1·tleben
d. mm. lnstit. im Mit1elalt., em «Relazíoni dei X Congr. inten111z.
di scienze storiche», VI (Florença 1955) 547 ss.; em detalhe,
("') Sobre os primórdios do rtrJ dic1andi, por 61timo, Coin_g, «IRMAE», 21 e
nota 42 (com referências da literatura m~is credenciada); 23 notas 52 e 53. Sobre as
condicionantes gerais: Hugo Friedrich, Epochen d. ilal. Lyrik (1964) 21 ss. Sobre
o 11ilu1 i11rine na Glosa (Ad Cod. 1, 2, 1), nos ultramoiltanos (Bellapertica) e nos
.
comentadores, Prosdocimi, S111di Bartolo, II ( 1962) 413 ss.
53
(
)
Acerca da tese da continuidade de Fitting, já sublinhada por Bruns, «ZRG»
~~. 1 D; Landsberi: (nota 34) 7 ss.; Stintzing, Geuh. d. pop. Ut. d. rom.-ka11omR.
•n De11tuh/, etc. (1867; nova impressão, Aalen, 1959). 91 ss.; E. Genzmer, Die ;1111.
Kndifi((1finn, 372.
36
<dVRA», 2 ( 1951) 15 e seg.; Betti, Das Problem der K 011Jimâtat im
Lichte d. rechthisJ. Auslegung (Wiesbaden, 1957); sob o ponto de
vista do problema da história das influências e do distancíamento epocal na hermenêutica geral, princípios em Gadamer, W ahrheit 11.
Methode 2 (1965) 196 e seg. (continuidade da história); 275 e seg.
(distanciamento epocal); 283 e seg. (história das influências). Sobre
a arte antiga, sobretudo: B. Schweitzer, Die s.patantike Grundlagen
d. mittelalterl. Kunst (Leipzig, 1949); para a história jurídica em particular H. Mitteis, Die Recht.rgeJCh. u. d. Problem d. hist. Kontinuital
(vol. das «Berl. Ak. d. Wiss. Phil.-Hist. KI.», 1947) 1 e seg.; Wieacker, «SZRom» 75 (1958) 448 e seg.; Vom rom. R 2 (1961) 288 e seg.;
Die Fortwirkung (nota 17) 79 e seg. A apropriação cultural chamada
«continuidade» e a consciência desse fenómeno por parte do apropriante é uma manifestação da compreensão inter-humana designada
por Max Scheler como «co-ratif icação» ( Mitvollzug) e, desde Jaspers,
como «comunicação»: concretamente, o caso especial de uma tal coinpreensão, não na contemporaneidade da coexistência, mas na sucessão
da tradição. Ela é, ao mesmo tempo, o fenómeno colectivo comparável ao individual «ensinar-aprendem (sobre a problemática desta
comparação, cf. Fortwirkung, 79).
A compreensão de uma ligação histórica geral sob a forma
mental da continuidade tornou-se possível desde que, sobretudo
através de Vico e Herder ( cf. § 20, II. 2), a cultura pôde ser percebida
como um todo pela consciência histórica europeia. Com a completa
formação do sentido histórico e a progressiva descoberta de grandes
culturas exóticas, a questão da globalidade das culturas tornou-·se
cada vez mais na questão central da história universal e da filosofia
da cultura do nosso século (O. Spengler, Der Untergang des
Abendlandes, II (1922]; A. Toynbee, A Study of History (1934-1961}; Alfred Weber, Kulturgeschichte ais K11lt11rsoziologie; cf.
K. Jaspers, Vom Ursprung u. Ziel d. Geschichte [ 1949]). O modelo
da t:ontinuidade, com o qual o historiador concebe a influência das
culturas anteriores sobre as seguintes, é, contudo, até agora, ainda
incerto. Tal como as imagens mais simples da influência, da herança,
do legado, da sobrevivência e dá lição (veja-se Fortwirkung, 79
76 ss.)' ele constitui, em princípio, apenas uma mera cifra para
uma descrição abreviada de relações complexas e incertas que nós
aproximamos da nossa experiência quotidiana, da relação causal
mecânica, biológica ou psicológica. É, portanto, recomendável adoptar
um tal modelo, inevitável no plano da descrição, de uma forma tão
prudente e flexível qÜ'â~to possível. Porventura, o modelo mais
adequado à experiência que o historiador tem acerca da influência
37
da cultura antiga sobre a sua cultura-filha europeia é o modelo da
hereditariedade da moderna biologia, que descreve a transmissão
da vida no decurso das gerações como um processo de informação:
as formas vivas reproduzem-se através do operar de um sistema de
informação genética que, à maneira de uma matriz, constrói e organiza novas substâncias orgânicas em formas iguais ou semelhantes ..
Também nos detalhes, o conceito de continuidade necessita de
clarificação suplementar: a) ele é ambíguo ( Aubin; reservas em
Mítteís), enquanto pressupõe a definição fenomenal daqueles elementos que devem valer como «duradouros» na corrente do tempo.
Estes elementos podem ser, quer os sujeitos portadores de uma cultura (continuidade «visigótica, ibérica, germânica»; assim, Hofler
loc. cit. ), quer os elementos objectivos de uma cultura (continuidade.
da «antiguidade», da «organização urbana tardo-antiga»). A escolha
destes elementos constantes constitui uma opção prévia do historiador
acerca do seu objecto; assim, o historiador da continuidade germânica
decidiu-se pela história de um povo ou grupo étnico, o da organização
citadina da baixa antiguidade pela história da cidade da antiguidade
ocidental tardia. Uma exposição que, como adeKoschaker (321 eseg.),
abarque a unidade da história jurídica europeia, está orientada mais
para a continuidade da tradição da antiguidade ocidental do que para
a continuidade de uma cultura jurídica nacionai (sobre isto, Erik
Wolf, GR • 1964 IV). O mesmo se diga, noutro campo, da
exposição de E. R. Curtius sobre a literatura europeia e a Idade
Média latina.
b) Com a noção de permanência perante a mudança dos
portadores de cultura cruza-se o conceito de devir histórico (R. Hildebrand, über d. Problem einer algem. Entwicklungsgesch. d. Rechts.
u. d. Sitte (Graz, 1894]; F. Beyerle, Der Entwickl11nf!Jf,edanke im
Recht, «Festschr. Alfred Schultzel> (1934]; sobre estes, concordante,
Thieme, ldeen- u. Rechtsgeschichte, em «Gott. Festshr. f. Julius v.
Gierke» ( 1950) 271 ss.; sobre a problemática do modelo de evolução
em geral, E. Brandenburg, Der Begriff d. Entw, 11. seine Anwendung
auf d. Geschichte (1947]; por último, Wieland, Art. «Entwicklungl>,
em Die Religion in Gesch. 11. Gegenwart 1 (Vi162), rnaxime,
510-16). A questão da continuidade considera os elementos históricos como estrutuq1s; a idtia do devir vê-os, por seu turno, na sua
contínua mudança. A adopção de elementos permanentes por novos
portadores de cultura origina sempre modificações actuais desses
elementos: todos os contactos históricos constituem, nesta medida,
eguívocos criadores. No que· respeita à permanência dos elementos
culturais da antiguidade, é muito útil uma distinção entre equívocos
38
espontâneos e dogmáticos ou «autoritários» (Bollnow), tal como
resulta no ocidente da sobrevivência de grandes autoridades normativas (a sagrada escritura, os padres da Igreja, a literatura clássica,
as fontes jurídicas romanas).
e) Uma continuidade é tarríbém pressuposta pelo conceito de
recepção, de interesse fulcral para ,o historiador do direito privado
europeu (sobre o conceito de «renascimento», v. Fortwirkung, 79
76): a historiografia da recepção investiga a influência suscitada pela adopção do direito romano por novos portadores de cultura,
considerado este direito corno algo que continuava vigente. Sobre
isto, com maior profundidade, p. 129 ss.
§ 3.
I.
II.
III.
IV.
V.
A formação da ciência juridica europeia
Pressupostos.
Fundamentos metodológicos.
Os glosadores.
Os legistas franceses.
Características gerais.
1. 1. A formação da ciência jurídica em Bolonha encontra-se
ligada a um movimento cultural geral que, no decurso do séc. XI,
avança em busca das camadas mais profundas da cultura antiga ( 1 ) .
Tendo tido origem na escola e na doutrina e, portanto, tendo
trabalhado sobre os textos da antiguidade, esta corrente foi, dum
modo geral, suscitada pela exploração crítica ou pela descoberta
de textos fundamentais, como, por exemplo, o Organon aristotélico
ou os escritos de Platão. Também a fundação dos estudos jurídicos
( 1)
Sobre isto, W. Goetz, Die Wiederau/11ahme d. anlike Mi11ela/1er u. i. d.
Re11aiu11nce, em «Vom Altertum z. Gegenwart» 2 (Leipzig-Berlin, 1921) 19 ss.;
Haskins, The Re11aiuance o/ lhe 121h Ce.11ury (Cambridge/Mass. 1927); mais detida.
mente, «Harvard Studies», 27 ( 1924); Hoffmann, Der Philos. Chnracler d. Hochschola11ik ( 1924); Grabmann, Mi1tela/1erliche1 Gei11e.<leben ( 1926); Liebschuts, Da.r 12.
fh. 11. d. Antike, «ArchfKultGesch», 35 ( 1953) 270 ss. Para os clássicos latinos,
E. R. Curtius, F.11r. L.it. u. /111ei11. J\1i11e/11/1er 2 (Berna, 19'4); para os estudos ~era is e
universidades, Denifle, Paulsen (v. p. 38, nota, 29), Rashdall, The Univer!ilie1 i11
E11rope in lhe Middle AgeJ (Oxford, 1895); Funck, IViHen.rch11f1/. Arbeilen, «Beitrage zur Methodik u. Praxis d. Akad. Studium» 2 (Innsbruck, 1926); Ritter, Der
Heidelberger Univ., 1 ( 1936·) 1 ss.; Grundmann (nota 27); E. Genzmer, D111 rõm.
Rechl alJ Mitge1111/1er ~1n;).w11rnp. K u/111.-, «Festsch. Laun» ( 1953) 499 ss.;
Mi1tela/1e1l. Recht1de11ken, em «Europakollegn ( Hamburg, 1961) 3 ss.; DtJJ rõm.
R. :1/1 e11rop. K11/111/f11k1or., in «Acto Congr. Madvigiani», 1 (Korenhagen, 1957/58
39
científicos ( studium civile) se relaciona com o reingresso da literatura jurídica clássica, conservada nas Pandectas, na consciência científica da Idade Média.
Nas últimas décadas do séc. XI começou, provavelmente em
Bolo~ha, a recen~ão _crítica do Dige11o justinianeu que.' conhecido
por. lrttera Bonontenm («Vulgata do Digestm>), se havia de transformar no texto escolar básico do ius civile europeu. Depois das
investigações fundamentais de Theodor Mommsen (2) e de Kantorowicz ("), podemos seguir de perto, até às suas intenções e critérios
de valorização, o modo de o trabalhar daquele que originariamente o
desenterrou. Poderemos surpreender como já a elaboração de um
texto crítico através do recurso a várias versões testemunhava a paixão
por um texto puro, e, assim, o conhecimento do problema dos
padrões materiais e formais de crítica, sem o qual uma opção
metodológica entre as variantes textuais não seria de modo algum
possível (4). Esta aptidão não a pode o redactor original da Vulgata
ter adquirido senão na escola da crítica textual teológica e filológica;
presume-se que este tenha sido o próprio fundador dos estudos jurídicos, o magister artium Irnerius ("). Outros indícios apontam, no
entanto, para a cúria papal, pela influência directa que recebia da
Itália meridional ("").
268 ss .. Sobre o renascimento jurldico por volt.\ de 1100, em es~cial, Goetz, DnI
lv'ieJeraufleben J. rõm. RechlI im Mitulalter, ArchfKultGesch, 10 (1912/3), 25
e ss.; Vinogradoff, Roman l.Au1 in MeJiet•al Europe2 (Oxford, 1929), 42 ss.;
Genzmer, Die iu11. KoJifikalion, 347 ss.; «SZRom» 61, 298 ss.; Engelmann, Die
lVieJergeburl J. Ruh11kultuf' in ltalien Jurch die wiuenJ(httft/irhe úhre (1938),
15 ss. (sobre isto, com restrições, Wieacker, «ZfSrtafRWiss»., 60, 501 ss., 42 ss.;
Koschaker, 60 ss.); Calasso. MeJio evo Jel Jirillo, 1 (Milano, 1954). 345 ss.;
lntroJuzione ai dirillo rommune (Mil ano, 1951) l ss.; Coing, 12 ss. Por fim, com
muitos progressos, Classen (nota 13 a a) 167 ss ..
( 2)
Praefalio à grande edição do Dige1to · ( 1870), nomeadamente, LXII ss.;
cf. F. Schulz, Einf. in d. Stuá. d. Digmen ( 1916) 2-4.
(3) Sobre a elaboração da «vulgata» do Digeilo, «SZ» 30 (1909) 183 ss.;
31, 14. ss. (tam~m em separata, 1910); sobre isso ainda, «SZ», 49, 76 ss.; C. G. Mor,
li Dige1to nelfelà pre-irneriana e la formazione de/la Vu/gdla; «Studi Pavia,, (Milano,
1938) 557-698. De novo, fundamental, Miquel, «SZRom», 80 ( 1962) 272 ss. (sobre a
sua pré-hist6ria a partir do renascimento carolíngio, 267 ss.).
(4) Um exemplo entre muitos: a correcção de D 1, 4. 1 pr. Ulp, «conferah>, a
partir de lnst. 1, 2 § 6, «COncessit» (Kantorowicz, 22 ss.; aí também outras correcções):
os autores da «Vulgata» devem, para isto, ter tido em consi~ração a teoria das fontes
de direito de Justiniano e a preemin@ncia do texto das Instituições.
.
(") Kantorowicz, loc. cit., § 19 (p. 93 ss.); noutro sentido, Seckel, «SZRom», 45
(1935) 392; Miquel, 281 ss.; com dúvidas, Genzmer, Kod., 369 e nota 109.
("º) Miquel, loc. cil., _282 s
40
1. 2. A elaboração da «Vulgata» do Digesto não ocorreu na
Itália do norte por mero acaso. Na verdade, coincidiam aí particulares condições culturais. Apenas em Itália tinha estado acessível
o Corpus Juris através da passageira reconquista de Justiniano e do
domínio bizantino no sul. Precisamente aqui se verificava também
um fértil campo de tensão entre a tradição romana, o direito popular
de um grupo étnico com. um talento jurídico especialmente pronunciado (8) e ordens jurídicas locais fortemente diferenciadas, tensão
que incitava a uma contínua comparação e a uma elaboração metodológica. E, finalmente, estava-se em território do império, em que
o código justinianeu se podia reclamar quer dos ideais universais
de Roma, do império e da cúria, quer dos ideais nacionais das
cidades lombardas, orgulhosas e autonomistas.
Condições locais particulares favorecem ainda esta zona-mãe da
jurisprudência europeia. Fala-se frequentemente do precoce florescimento económico e político das cidades do norte da Itália (entre
a"s quais Bolonha era uma das mais ricas e movimentada) (7). Isto
não deve, no entanto, ser entendido como se o movimento comercial,
o desenvolvimento artesanal e a crescente economia monetária da
Lombardia e da Emília pudessem ter, como tal, conduzido directamente a um processo cultural como a criação de uma ciência jurídica.
A vida económica não teria precisado do direito romano (como se
prova pelo exemplo das ao teropo também florescentes cidades da
Flandres). Aí, não vigorou a ordem jurídica justinianeia, mas o
direito consuetudinário e os estatutos, que provinham do direito
vulgar da alta Idade Média e do direito longobardo. A obra classicista de Justiniano era mesmo muito pouco propícia pata as necessidade's do direito das sociedades, do direito da propriedade imobiliária,
para o sistema creditício e para o direito patrimonial da família.
O que é certo, porém, é que o progresso urbano originou um
ambiente comercial progressivo, que colocou novas exigências à compreensão intelectual das matérias jurídicas na administração da justiça,
na actividade consulente, na prática da advocacia e do notariado;
certo é ainda gue esse progresso impulsionou poderosamente a cons-
(6) W. Schõnfeld, Das Rech11bew111mein d. Longobarden ttuf Grund ih1·e1
&Jik11, <cFestschr. Alfred Schúltze» ( 1934) 283 ss.
(T) Savígny, Geuh rom R Mi//, m2 (1S34) 104 ss., 136 ss.; Sorbellí (nota 9)
l ss.; Calasro, Medio e''º dei dirillo, 1 (195") 368 ss., e/ 11/ii loc,; dei Pane, Lo 'lludio'
ne/l'economi11 del/11 cillà (Bologna), em «Convegno Accursio» 1963 (e nota 80). Sobre
as condições económicas e !"M:i••" da autonomia privada nos glosadores, de forma
notável, Ct1/dl10, li negozio giuridico 2 (1959) 193 ss.
41
ciência de si, no domínio político e a formação de uma cultura
literária profana (ª). Se este último facto incentivou o recurso à tradição romana, o primeiro fez crescer as necessidades de uma expressão
oral e escrita precisa e de rigor nas cor:icepções jurídicas.
É significativo que o ponto de ·partida formal dos estudos
jurídicos de Bolonha tenha sido a decisão da comuna de criar uma
e~cola de artes, com profesSQres pagos pela cidade, para a formaç~o
de funcionários públicos como sindicos, procuradores [Defensoren],
notários e advogados (1088) (') e que, desde o séc. XI, os progressos da cultura literária, mesmo os da poesia lírica ('º), se processem em estreita ligação com a formação dos juristas curialistas ( stilus
m,;ae, ars dictt1minis) ( 11 ) - mesmo após 1230, quando o ensino
do estilo literário se voltou para a formação artística ( vulgaris
eloquenüa) na língua vulgar italiana C2 ). Estas são as tendências
espirituais e culturais que aqui, neste lugar favorável, abrem, pela
primeira vez, em direcção a um pensamento jurídico aut6nomo.
A esta descoberta correspondeu, nesta fase, um interesse geral
da cultura europeia: a evocação da ideia universal de Roma, através
do Império e da Cúria. Já não é o ensino propedêutico nas três artes
do trivium e a sua aplicação prática aos futuros funcionários de
justiça que distingue os glosa dores bolonheses dos seus precursores;
a novidade é antes constituída pelo facto de uma matéria de ensino
com o impacto espiritual do Digesto se ter tornado no objecto dos
métodos de há muito utilizados. Uma vez que o Digesto tinha estado,
(ª) Hugo Friedrich, Epochen d. ital. Lyrik (1964) 21 s.; sobre a formação
bolonhesa dos poetas juristas sicilianos no tempo de Frederico li, 22 s.
(º) A. Dei Vecchio, Di 1rnerio e de/111 1ua scuola (Pisa, 1869); Denille (p. 38,
nota '29); Tamassia, «Arch. Giurid.1> 44 (1888); Besta, Vopera di Jrnerio
(Torino, 1906); Sorbelli, Storía dell'Unívmità dí Bologna, I (1940) 12 ss.; Koschaker,
69; cf. Calasso, Medio Evo, 510 s.; sobre a influência da arJ dictaminiI, por último,
G. Vecchi, La JCflol" tkl «dioamen» e i Iuoi rapporti col giure, «Convegno Accursio»
(iflfrtr, nota 80); Ordandelli, 'Scflold e Jtudio di nolt11ia1n (ibid.).
( 1 º)
Friedrich, op. cit., 16.
(11) Friedrich, 21: «Na Itália, a partir do s~c XI, a jurisprudência abriu aos
futuros juristas o caminho para os saberes literários>i; no topo estava a formação retórica,
acompanliada pof uma ,in'troduÇão estillsiica à elaboração de contratos e documentos
e à cor~spond@ncia oficial. <c!Documentos e cartas são construí~os segundo um esquema
rlgidy que pr()IÇ'ém do esquema do 4iscurso judiciári'~; eles estão próximos da a~te
literáfia1> (loc. ât., 22). · «~, de qualquer modo, decisivo -ue o jurista dirigido tanto
para o saber material como o saber t~cnico, fosse o tipo cultural dominante na Itália
desse tempo». Cf. p. 35, nota 52.
12
(
)
A partir de 123-1: Friedrich, -,,,e. cir.: sobre o De 1·11/p,ari.r eloquentia de
Dante e o seu ideal cultural. 2'1.
42
cotno tal, continuamente acessível na Itália e aí era eventualmente
conhecido ('"), a elaboração da littera Bononiemis não é um «acaso»
da história universal, mas antes um acto de «entusiasmo científico»
(W. Goetz) ('""); como mero acaso, ela não teria tido consequências, ao passo que, nestas circunstâncias, a sua elaboração representa
nada menos que o nascimento da ciência jurídica na Europa. Importa,
pois, tornar presentes as circunstâncias externas em que surgiu esta
paixão científica ("). Elas podem ser descritas como um composto,
estranho à atitude espiritual moderna ('"), de crença na autoridade
e de formalismo intelectual.
I. 3. Também a moderna apetência de saber tem origem no
racionalismo da Idade Média, mais precisamente no nominalismo da
escolástica tardia ( 19 ) . No entanto, uma vez que ele já não é
orientado para as autoridades, mas para a realidade dos mundos
físico, social ou histórico, não pode já confirmar a vinculação medieval do juízo lógico utilizando a crítica autónoma de princípios obtidos
a partir das autoridades. A Idade Média sentiu a cultura antiga como
uma forma modelar e intemporal da sua própria vida. Os textos da
(1 3 )
(1 3 ")
cr.
p. 33, nota 38.
Grundmann, Vom Ur1prurig d. UniverJitiiten im Mitt., «Leipzig. Sitzungsher.
Phil.-Hist. KI.» ( 1957), Heít 2, em especial 39 ss.: um desejo de saber científico que,
no Digesto ou em Aristóteles, já não era dominado pela Igreja. Sobre os pressupostos
teológicos desta cuâo1itas a partir do séc. XII (já em Hugo de S. Vítor, tr>tÍtJJ as ciên·
cias levavam ao conhecimento de Deus e tinham, portanto, um valor cognitivo absoluto).
por último, Classen, Die Hohen Schulm u. d. Geu/luhtrft
12 /h., «Arch. f. Kulturgesch.», 48 (1966) 159; aí, também, sobre os pressupostos sociais. Cf. também, infrtr,
p. 46, nota 30".
(14) Sobre o que se segue: além dos referidos na nota 1: Solmi, Filangieri, 25
( 1900) 211 ss.; Champeaux, Q11elque1 comidértrlio1H Jur la téchnique iuridique au
moyeri age (Varsóvia, 1913); sobre a especificidade do intelectualismo medieval, cf.
nota 1 (Goetz, Haskins, Hoffmann, Grabmann, Liebschiitz) e, infra, nota 42 e 48.
(15) Contudo, ele continua ainda a produzir deitns nas duas disciplmas actunis
da dogmática teológica e da dogmática jurídica, na medida em que estas se não dirigem
a um conhecimento descomprometido da verdade ou da realidade, mas antes à funda.
mentação de um ediflcio doutrinal autoritariamente vinculativo; d., em geral, Rothncker,
cAbh. Mainz Akwiss Lit.»,' 1959, 243 ss.; Betti, Teoria generale Jel/'interpretazione
(1955) 156, 469, 559 el ai. loc.; sobre a dogmática jurídica, cf. Esser, JurirtiJChe.r
Dertken, «ASR.P» 43 (1957) 261 ss.; Viehweg, «Studium generale», 11 (1958) ·334 ss.;
Betti, ibid., 12, 87 ss.; E. Thiel, !<ARSF», 46 (1960) 241 ss.; Piovan, «Riv. int. fil.
dir.), 40 (1963) 37 ss.; lrngischi Einf. 3 (1964). 12 ss. e, it infra, § 23 n. 21.
Sobre a ligação do moderno pensamento técnico-dogmático ao formalismo medieval, de
modo extremamente brilhante, Knnlorowicz, Epochen (p. 9, notn 19).
(1•) Sobre isto (a 'p1!$ttsito dn pré-história do jusr3cionalismo moderno),
rm
p. 21!4 ss.
43
antiguidade eram, por isso, intocáveis no seu valor, se bem que a
sua utilização (aplicação) ( 17 ) na vida medieval continuasse a constituir um problema que exigia um enorme e continuado esforço da
razão cognitiva. A expressão máxima - rica de relevantes consequências para a história universal - desta situação fundamental é o domínio imponente da Sagrada Escritura, dos textos dos concílios e dos
padres da igreja sobre a teologia; mas numa situação pouco diferente
se encontra a filosofia pré-cartesiana em relação a Aristóteles e a
• Platão, as ciências naturais em relação à física de Aristóteles e à história natural de Plínio e ainda 1) humanismo em relação aos autores
clássicos: eles não são tidos como testemunhos históricos da verdade
ou da realidade das coisas, mas como estas verdade e realidade em
si mesmas (1 8 ). O Corpm Iuris gozava da mesma autoridade no
pensamento jurídico - em virtude da crença na origem providencial do império - , constituindo mais do que um jogo de palavras
o dizer-se que ele teve sobre o sentimento jurídico medieval a força
de uma reve/aç(ío no plano do direito ('º). O espírito medieval
não se lhe entregou num acto de livre decisão, como acontecerá em
épocas posteriores, mas como numa entrega ao texto sagrado de
uma ordem sempre presente do próprio ser.
O que terá dado uma tal autoridade ao texto de Justiniano?
Tem-se mencionado, duma forma essencialmente conecta, embora
já equívoca, a «ideia de Roma» ('º), isto é, a convicção geral de
(1ue o imperi11m roman11m, continuado até à actualidade através da
(")
nora 7.
Sobre este conceito (estr:>nh(l, soh e~te nome, à Idade Mtdia) cf. p. 3
('") Já eicacta, até este ponto, a definição desta ideia (como caracterização da
escol:íMica como dividida em camadas) cm J. I'. v. Schulte, Geuh. d. Q11. 11. Lit. d.
cmum. R. 1 (IR75) 95: «No sistema da escolástica conclui-se a putir de meros factos»;
ainda Landsber,1t, Die g/IJJJe d. AcC11rJiu.r, 3'1: «O estilo de dedu7.ir a existência e as
propriedaJes das coisas sensíveis através do operar dos prmcípios gerais». Estas descrições aplicam-se muito exactamente à primeira impressão (estranha) do estilo de argumentação da jurispr11dEnci:1 medieval com que se escandalin o observador de hoje.
Próicima desta está a comprovação de factos naturais elementares através de autoridades
(da antiguidade), como a Sagrada Escritura, Aristóteles ou a História Natural de Plínio.
Ç, também da Bíblia que os juristas recolhem a constatação de que o homem é uma
rpecieJ que vê, ou do Corpus luris que o dente é uma p1trJ corporiJ (Coing, Die
Knmi/in1 d. Bf1rln/uJ, «Mem. Koschaker», 1 [Milano. 1953] 78).
( 19 )
Uma expressão característica da imerção do Corpur íurú na tradição
cultural é constituída ~la frequente glorificação do Imperador Justiniano em Dante
(Pf1radi!o, VI, 1 ss.).
('º)
Desenvolvidamente, Koschaker, 69 ss., com muitas outras indicações; Calasso,
Medio ~"°• 3~4 ss.; Krause, Kai.rerrecht, 26 s~.; cf., em geral, !'. Schneider, Rom
Rnm!!,edf1"1!e im Millela/ur (1926).
11.
44
tf'ans!atio rmperii, constituía a única forma pensá:vel do corpo de
Cristo no Ocidente: o império de Constantino permaneceria até ao
fim dos tempos como constituindo a própria comunidade cristã (2 1 ) .
A partir do século XII eSta convicção adquiriu actualidade político-ideológica com a adopção do conceito justinianeu de soberania e
com a dedução, a partir do absolutismo bizantino, da existência
de uma competência imperial para criar direito, actualidade que o
«imperalismo» dos Hohenstauffen reclamou pela primeira vez a seu
favor (2 2 ) . No entanto, a ideia de Roma assumiu, desde o início - e
precisamente no território italiano - uma imagem mais variada;
ela foi - na terminologia política da época - não apenas guélfica,
mas também gibelina. Contra a pretensão do gládio temporal, a
cúria recorreu, ela também, a uma ideia ºespiritual de Roma; e quando
as poderosas cidades do norte da Itália - aliadas à cúria - se levantaram contra o poder imperial, a ideia de Roma adquiriu uma
coloração «nacional», mesmo republicana. Todas estas versões da
ideia de Roma estão visíveis nos glosadores, canonistas e legistas
franceses (2ª) - embora possa ter prevalecido nos glosadores, a partir
de Irnério, o apoio às pretensões políticas do império sálico e dos
Hohenstauff en (2•).
Esta refracção da ideia de Roma mostra precisamente que todos
os partidos vêern agora no direito romano pura e simplesmente o
direito da comunidade jurídica humana. Para todos ele constituía
o direito natural por força da sua dignidade histórica e autoridade
(21) Heimpel, Dtuh. Mi11ela/1er ( 1941 ), 9 ss.; H. Mitteis, «SZGeºrm», 67
(1950) 90 ss.; Krause, loc. cit.; Dçr11er u11d Verga11g/ichkei1 Ím mill. Rerhl., em
«SZGerm», 75 ( 1958) 206 ss.
(22) Sobre isto, Krause, Kaiúrrecht, 45 ss.; Ebel, <<S'.ZGerm», 80, 43 ss.;
H. E. Kantorowicz, The King'J Two BodieJ (Princeton, 1957); Coing, 31 ss., com
profunda informação bibliográfica; sobre a influência do direito romano sobre a legislaç.ão imperial, 36 ss. Sobre o positivismo jurídico de Marsílio de Pádua, St. Gagnfr,
S1ud. z. ltkenge1ch. d. Geutz1:ebung (Uppsala, 1960) 121 ss.
(2•) Sobre isto, Calasso, 1 gloualori ' /4 ,.,,,;a de/14 JOtlfanità• (Milano, 1957);
E.,cole, Imperio univer1ale e Jlttlli pttrtico/dri ( t91B)'; David, Le contenu. de /'hégtmonie imperiale ddnJ la doctrine de Bar/o/e (St. Bartolo li /1962/); Gaudemet, LA
10uverainelt en moyen /Jge (1952) u. «Tijdschr.», 22 (1954) 460 ss.; sobre a Igreja:
Kempf, Papuum und Kai1e,.1um bei Innozenz 111 (1952); sobre a ,Jnglaterra: F. Schulz,
Braoon on King1hip, «Mem. Koschaker», l, 21 ss.; Fesefeldt, Eng/. Sttllll1theorie d. 13.
Jh1.: Braclon u. Jein Werk, «Gõttinger Bausteine» 33 (1962) .• Sobre a França, em ~Spe·
cial, v. p. 78, n. 1; para a Itália, por último, Checchini, Impero, Papato e ((J'1fmuni ~e/la
dollrina dei glo.ua/ori, «Convegno Accursio», 1963 (nota 80).
(24) Sobre a influência conjunta dos doctoreJ e da teoria bolonhesa sobre as
leis roncálicas (1158): Kral!!W.2 e n. 123; Coing. «lil:MAE», p. 38 ss.; sobre a polt!omica de Placentino em relação a estas, 31 e nota 98; cf. infra p. 57 s.
45
metafísica; e assumiu, assim, no projecto conjunto do pensamento
jurídico medieval, a catCBOria de uma moral válida em geral: tudo
is.to, no entanto, sem exigir, nem sequer na Itália, urna_ sua apli~aç.ão
d1recta através dos corpos de magistrados. Assim, recomam ao due1to
romano não s6 os juristas, como ainda os canonistas e mesmo os
cultores da teologia moral, a partir do momento em que os ~ecre­
tistas tinham extraído precisamente das Instituições e <lo Drgesto
a ideia (originalmente estranha à teologia) de jm m1t11rttle (2 5 ). Por
outro lado, mesmo a própria imagem do direito dos glosadores não
era uma imagem técnico-jurídica. Ela radicava também na ideia mais
genérica de direito natural da alta Idade Média, na qual as concepções
e tópicos aristotélicos, estóicos, ciceronianos e patrísticos se tinham
introduzido como os elementos mais firmes (2"); isto foi favorecido
pelo facto de o Corp~s foris, pela sua parte, ter recolhido elementos
do direito natural est'óico. Os estímulos para uma rendição ao Corpus
I11ris residiram, portaµto, não apenas num interesse técnico-científico,
mas na busca de um ~undarnento mais seguro para uma ética político-social <lessa época.
II. 1. Estes pressupostos explicam também as b:tses metodológicas da ciência jurídica medieval. Os seus modelos expositivos são,
originariamente, os do ensino das artes lihe,.af e.1 que, por sua vez,
entroncam na tradição escolar da baixa antiguidade. O t1·i11i11m da
gramática, dialéctica e retórica nunca se extinguiu; estudantes de
artes eram, por outro lado, os fundadores do Jtudi"m civile de
1
(•5) Sauter, Die phi/o.rph. Gr1111d/11gen d. N<1t11rrech1.r (1932) 1 ss.: 65 ss.;
P•sserin d'Entreves, LA /ilo.ro/i" politic" medieMÍe (1934). 62 ss. et "/. loc.: E. Gilson.
Gerch. d. mi11e/<11. Philorophú (em 3lemão, Wien, 19H): Reibstein, Die Anfmr,ee d.
neuere11 N11t11r, 11. Volkerrechtr (Bern, 19~9) 36 ss.
('") Ullmann, The mediev<1/ idea o/ law a.r rep.-e.wrted by Luce11 of Pe1111tt
(London, 1946), com introdução de Hazeltine (XX!IV, sobre a filosofia do direito
e do Estado dos p6s-glosadores); Kantorowicz (nota 22); Friedmann, Le1:nl T heorf'
·(London, 1949) B ss. Sobre a concepção «estatista» do direito natural de Graciano e a
subsequente formação de um positivismo canonista, fundamental, Gagnér, 179 ss. (o
l•gem f1011ere, ;ur poJitivum remonta ao comentário tardo-antigo elo Timeu de Calchidius, através de uma glosa de Guillaume de Conches [séc. xu)); cí. ainda Composta,
Studia Graâa11a, li (Bologna, 1954) 153 ss.; Wegner, ibid. (1953) 505; Hering, ibid. II,
97 ss. Para os glosadores desta época: E. J. Meijers, Le con/lit entre /'équité e/ /oi chez
ler f'remierr gloriteurr (1941 ). Um símbolo medieval vivo da aequi111r, como constante
princípio regulativo critico da interpretação te:<tual jurídico-positiva é o da «rél!l'a
flexível de chumbo de Lesbos» usado por Aristóteles e que a jurisprudência humanista
utilizou pela primeira ''ez como tópico polémico: G. Kisch, f,·(f.rm11r u. d. /11ri1pr11den=
rein" Zeit (Base!, 1960) 187 ss. el ai. foc. (indice).
46
Bolonha. Enquanto que a norte dos Alpes as artes liberales - e, com
elas, o ensino jurídico geral - tinham permanecido nas escolas conventuais e catedrais; enquanto· que, nas velhas universidades da
Europa ocidental, na Sorbona e em Oxford, o ensino do direito, em
virtude da sua estreita ligação com a fundação e benefício eclesiásticos, só muito tarde se libertou do primado da teologia ( 21 ), a
universidade de Bolonha fora criada como estabelecimento profano
e municipal ( 28 ) , em que o ensino propedêutico das artes dava
directamente acesso ao ensino visando as necessidades profanas das
novas gerações ( 2 º). A comuna de Bolonha recomenda expressamente
às comunidades vizinhas a sua nova instituição para a formação
dos funcionários (3º).
A formação deste corpo de intelectuais profanos é também um fenómeno
político-sociológico do séc. XII (8ºª). O st11dium âviie bolonhês jã não é
(como as universidades da Europa ocidental [Paris, Oxford]) uma corpo·ração integrada na hierarquia eclesiástica, mas uma 1mi11ersitas scolariftm,
i.e., uma unidade corporativa que, como os burgos, se destaca das anteriores
hierarquias estamentais. Isto exprime-se, também, nos «privilégios dos escolares» pedidos e concedidos por Frederico ilarba-Roxa e posteriormente man-
(21) Grundmann, Vo111 Ursfmmg d. U11i11er1itiil i111 l\fiue/11/ter, «Siichs. Ak.
Berichte», 103/2 (Berlin, 1957); Wieacker, Vo111 rom. Rerht 2 (1961) 282 ss.; cf. também p. 30, n. 29. O monopólio, característico da Alta Idade Média, dos clérigos quanto
ao uso correcto da escrita manteve-se assim em Inglaterra e França e aí (mas não,
significativamente, em Itália ou na Europa central) deu origem à ainda actual designa·
ção «clerrn (a descrição de Coing, exacta quanto ao conteúdo, do uso de «clerrn na vida
jurídica alemã» [26 ss.) não se apoia, portanto, num uso alemão da palavra). No
entanto, este monopólio não pressupõe, mesmo na Europa ocidental, que todos cs que
ensinavam ou aprendiam tives~em recebido as ordens maiores; veja-se, sobre isto, n trabalho recente e elucidativo de Genzmer, !1111dn d' bili. d11 droit cnnonique JéJ.'éJ "
G. Le Br<11 (Paris, 1965) 1207-1223; cf. p. 122 e n.• 6-1.
(28)
Cf. nota 9.
(29) Sintomas elucidativos desta ligação são a origem do conceito de estilo
literário a partir da terminologia dos escritos jurldicos, nomeadamente das chancelarias (11i/111 curi11e), a derivação da palavra alemã (de origem estrangeira) <(dichtem>
a partir de dict11re ( i. e., o ditado de um texto escrito) e a união, muito frequente tm
Jt4lia, de jurista (muitas vezes notário) e poeta numa mesma pessoa (cf. Friedrich,
Epochen d. itt1I. Lyrik, 24 s.); sobre Cino da Pistoia, cf. também, infr<1, p. 84 e nota 23.
Não está em contradição com isto o facto de que também os estudantes bolonheses se~~m
na maior parte dos casos tonsurados e os estudantes do norte da E ~ropa em Dolonha
e em outras universidades italianas terem vindo a ocupar predominantement~
suas
terras natais altos cargos eclesiásticos (sobre isto, com desenvolvimento, p. 1i2).
(~º) Denifle, ob. cit., 40 ss.; Sorbelli, ob. cit., 1, 20 ss.; Orlandelli (nota 9);
C. G. Mor (nota 71 ).
._.._•.
(Jº') Por último, Classen (nota 14) 17\"l ss.; em especial, 173 ss.
nas.
47
tidos: os .1u1h~ntfra hllbila ( 1158 ) libertam expressame~te os, escolares da
responsabilidade colectiva pelas dividas dos seus compatnotas a comuna . de
Bolonha, conferem-lhes isenção jurldica e judiciária e garantem-lhes, assim,
a sua liberdade de residetlcia. Por tudo isto, tal camada torna-se nui;i elemento
progressivo e revolucionãrio do desenvolvimento espiritual e sooal da alta
Idade Média.
A técnica expositiva da escola de Bolonha liga-se, assim, à
tradição do ensino trivial. Mantêm-se ainda as figuras de explicação
e de raciocínio elaboradas originariamente pela lógica, gramática e
retórica gregas, aplicadas inicialmente pelos eruditos alexandrinos
à exegese dos textos filológicos: a glosa gramatical ou semântica, a
exegese ou interpretação do texto, a concordância e a distinção.
Os neo-platónicos transferiram este método para os textos filosóficos, os padres da Igreja para as fontes escriturais e os professores
bizantinos de direito dos sécs. IV a VI para os escritos dos juristas
clássicos C1 ). A Alta Idade Média e os juristas de Bolonha estavam
familiarizados com estas técnicas através do ensino gerllll. Uma ligação genética entre o método das escolas romano-orientais e os
glosadores para além de não se poder comprovar documentalmente
é altamente improvável por razões de natureza histórico-científica (3 2 ) .
As analogias relacionam.-se antes com o carácter comum do texto
justinianeu e com as raízes de uns e outros na dialéctica greco·
-helenística.
II. 2. As intenções desta exegese textual, que, à primeira vista,
parece serem as mesmas da actual hermenêutica teológica, filológica
e jurfdica, são, apesar disso, diferentes, já nas suas premissas. Quando
os glosadores interpretam os seus textos e procuram ordená-los num
edifício harmónico, partilham na verdade, com as modernas teologia
(31) Por todos, Prin~sheim, Bery1 u. Bolog11a, em «festschr. O. Lenel» (1921)
194 ss. («Ges. Abh.», li (1961) 391 ss.; Albertario, «St. Doe.», 5 1939) 7 ss.;
F. Schulz, Gnch. d. rõm. Rech1rn•iJJ. (1961) 354 ss.; tam~m 373 ss.; Wieacker,
Vulgari1111u1 u. Klt1.11izi1mu1 im Recht d. Spiitantike (1955) 50 ss.; Vom rõm. R.z
(268ss.).
( 32 )
São desta opiniãó, ··por uin lado (depois de um\. comparação rigorosa e um
realce exacto do seu parentesco) Pringsheim, lor. cit., 208; por ou Iro lado, já Landsberg,
Die G/01u d. Au11rsiu1, 10 s. ; E. Genzmer, «Acta Congressos i_ur. intern.», li (Roma.
1936) 343 ss.; 356; Koschaker, 56 ss. (que pensa antes i:ia escola de Pavia). Em
sentido diíermte, agora de novo, Sontis (p. 39, n. 31 ;,, fine); sobre isto, Wieacker,
«~Rom~. 77 (1960) 196 ss.; 527 ss. A autonomia produtiva da dialéclim» dos
glosadores em relação às figuras lógicas clássicas e justinianeias por eles encontradas
r agora realçada por Paradisi (v. nota 48).
48
e jurisprudência, as intenções de uma dogmática, i.e., de um pro.
cesso cogmt1vo, cujas condições e princípios fundamentais estão
predeterminados através de uma «autoridade» (ao contrário do que,
por exemplo, acontece na investigação filológica ou histórica e ainda
no domínio da história religiosa ou da história jurídica dos nossos
dias) (3ª). De resto, eles queriam, em geral, pouco do que a ciência
moderna quer: nomeadamente, não queriam nem provar a «justeza»
da afirmação do texto perante o f orum de razão não pré-condicioJ
nada, nem fundamentá-lo ou compreendê-lo do ponto de vista histórico, nem, tão pouco, «torná-lo útil para a vida prática» ( 34 ) . O que
eles queriam era antes comprovar com o instrumento da razão
- que, para eles, era constituído pela lógica escolástica - a verdade irrefutável da autoridade. Esta relação entre autoridade e
razão com que os intelectuais medievais se ocuparam tão incansavelmente remonta; em última análise, ao idealismo grego, nomeadamente ao platónico; e, originariamente, à esperança, provinda da
filosofia eleática, de que a todo o objecto pensado deveria corresponder um ente metafísico (3 5 ). Só numa tal ideia se pode compatibilizar a veneração absoluta dos textos revelados ou tradicionais
com o formalismo lógico (" 6 ) que a escola medieval tinha herdado
da baixa antiguidade.
(33) Cf. Mortari, L',,rgumentum "h auctorit'11e nel pemiero dei giuriJti medievali,
«Rivista !tal. se. giur.» 7 ( 1954/') 1 ss.; L. Lombardi, Sa.ggio 1ul dirillo giurilprudenzid/e (Milano, 1967), paJJim. Sobre a dogmática moderna, sClpra nota 15.
(B•) O facto de eles terem acabado por fazer isto (p. 65 ss.) no campo profano
não cabe visivelmente nos pressupostos espirituais do seu trabalho. Com limitações,
Maschi, «Convegno Accursio»; ihíd., Nicolini, sobre a utifüação completamente pragmá.
tica de D. 1. 5. 17 (Constitutio Antoniniana). feita por Acúrsio.
(S•) Parmenides: To 1rip aittà voliv SoTÍV TE r.àt mo:<(Diels, Fragm. der Vor10kra.1iker,
Nr..3). Este rreuuposto domina a teoria do conhecimento ela antiguidade a partir de
Platão e. por seu intermédio, o humanismo ( p. 91; p. 174) e o ramo idealista-racionalista das teorias jusnaturalistas europei~s (p. 290, 292). Sobre o correspondente errr et
verum convertuntur do realismo escolástico, M. Wundt, Die dtrch. Schu/mettt{lhysik d.
17 jh1. (1939) 215; sobre a simbologia grega, (fundada nesta conclusão) da imagem
científica do mundo, K. Reinhardt, Poieidonio1 ( 1921) 16 et ai. loc. ( cf., também,
p. 287 e nota 27 s.).
(ª6) Kantorowicz, Epochen (p. 20, nota 19) 63 ss. pretende caracterizar deste
modo a ligação às autoridades dest• ciência jurídica, uma vez que o racionalismo
medieval permanece «formal» precisamente pelo seu vínculo às autoridades (de modo
semelhante, Koschaker, 49 e os autores ai citados na nota 4). Temos, no entanto,
dúvidas acerca da sua caracterização desta atitude espiritual como «escolásiica'I> porque
a este termo se liga um sentido mais particular ( cf., de imediato, p. 51 e nota 48).
Além do mais, a caracteriN9iel'· de certo sabedora e sempre impressiva, que Kantorowicz faz dos glosadores necessita de certas correcções em vista das novas investigações,
49
Esta teoria da exegese textual também não pretende, portanto,
comprovar com os seus meios lógicos a verdade do texto revelado
ou fielmente transmitido pela tradição, mas antes aboná-lo - enquanto
que o pensámento moderno, que surgiu do conflito entre fé e
razão (6') (que nasce do irracionalismo nominalista) (8 8 ) , considera
como contraditória a fundamentação de verdades, que estão «para
além de toda a razão», através dos meios racionais. Por isso, a convicção dos juristas medievais de que, no Corpus lurh, a própria
razão se convertera em palavra, em ratio scripta, também não pode,
por isso, ser aceite hoje em dia.
A compreensão das intenções dos glosadores, pelos juristas modernos, através da origem da sua própria ciência jurídica, é mais dificultada do que facilitada por estas premissas. Pois, por sua vez, toda
a autoridade do direito rotnano se baseou, até à aurora do historicismo
moderno e do pqsitivismo legal, na crença na ratio sc,.;pta C9 ). Na
verdade a fonte de legitimação da autoridade do Corpm luris modificou-se constantemente. Na Alta Idade Média, fundou-se na «ideia
de Roma», i.e., na convicção de que, por força da identidade histórico-espiritual do corpus ch1·htian11m com o império, o mundo da actualidade era ainda o mesmo dos juristas romanos; e, depois da derrocada
dos poderes universais, ela baseava-se na convicção do humanismo
jurídico de que os padrões da civilização moderna tinham sido
estabelecidos pela antiguidade ('º). No entanto, o carácter modelar
do direito romano (ainda hoje proclamado como ideal pedagógico)
manteve-se como algo de evidente para qualquer das duas épocas.
Só com o jusracionalismo radical se legitimou, de forma totalmente
nova, a autoridade do direito positivo a partir do comando soberano
que puseram a descoberto as estreitas conexões da jurisprudência medieval com o
movimento científico geral por volta de 1100 ultrapassando, com isto, por exemplo,
o conceito de rena<cimento de Jakob Burckhordt (adoptado de Kant); cf. p. 87 ss.
e nota 37.
(3 7 ) lmpressiva descrição desta emancipação em P. Hazard, Die Krise. d. europ.
Geistes, 1680-1815, 1 (trad alem. Harnburg, 1947) 149 ss.; 217 ss.
(SR) Refira-se, p. 2R2 s. et ai. loc.
39
)
Vom rom Recht' (Leipzig, 1915) 195 ss. Sobre a tradição como verdade,
fundamentalmente, Gadamer, lf'/'1hrhrit u. Methode, 264 ss. e, em especial, 279 ss.
<4°) F Wicacker, Vom. 10111. Recht' (Leipzig, 1945 )· 34 s'f.~ Era11io11 Meridaki1
(p. 2, "-13) HO; Notizen z. recht.rhi.rt. Hem1. (ibid., nota ~) 4. Assim, toda a ~plicação
das autoridades da antii:uidade torna-se numa «aplicação•> da 1·111io 10-i/11'1 (sobre esta
forma fundamental da compreensão dogmática do texto, Gadamer, 162 ss.; 284 ss.;
cf. p. 3. nota 7).
(
50
do monarca e da vontade política geral da nação ( 41 ). A partir daí,
o direito terreno não tem mais que obedecer ao texto intemporalmente
racional da ratio Jcripta, mas à própria vontade de prosseguir um
objectivo. Por mitras palavras: o racionalismo contemplativo e inte·
lectual da Idade Média acabou por gerar o racionalismo actuante
e prático do moderno legislador e foi, ao mesmo tempa, absorvido
por ele.
II. 3. A relação da autoridade com o «logos» determina, também nos pormenores, o estilo da interpretação dos glosadores:
a) Como ra.tio scripta, o texto isolado de um jurista constitui
Jª em si mesmo, sem referência à sua conexão com o conjunto de
todos os textos, uma verdade ("). Uma vez que os juristas se têm
que assegurar, desde logo, deste sentido textual, o género formal
Í\lndamental é constituído pela interpretação corrida do texto isolado: a g/oJa.
(º) A tentativa de Savigny de renovar a autoridade rnltural do direito romano
a partir do espírito do segundo humanismo (§ 20.111.3) não modificou nada em relação
a isto; ele apenas acompanhou - como a uma tendência cultural - a fundamentação <lo
formalismo iurídico-científico ( § 20.IV. I) que, a partir das codificações da viragem do
século desembocou, mesmo no centro da Europa, no positivismo legal ( § 2'1.1.l).
(42) Para a compreensão das inlenções que barraram aos glosadores (ao contrário do que acontece com a ciência jurídica moderna, dirigida para a sistematicidade
interna do conjunto da ordem jurídica) o acesso ao sistema interno, parece-nos também
muito elucidativa a caracterização por Jaspers da teoria wega: ela não seria ainda
«uma ciência universal, progredindo sem barreiras, dominando todo o saher, querendo saber tudo sobre tudo, única, na qual todas as ciências particulares constituiriam elementos fwncionais»; ela atingiria antes «apenas as camadas superficiais,
as formas de unidade não ordenadas sistematicamente e, assim, que excluíam mais do
·que impulsi(Jnavam a tendencia sistemática. Pois ela provém do impulso paralisante,. do
. ponto de vista científico, para formas acabadas, para imagens do mundo na beleza de
um Kosmos pensado, na clareza lógica do todo pensado», seria <mm agrupar em
uhemata subsuntivos que se mantêm unidos através de siloi.:ismos do pensado.» Para
a imagem grega do mundo e as suas influências desde Copérnico e Kepler cf. agora,
por exemplo, C. F. v. Wei,siicker, Die Trttgweite d. IY/iJJemchaft, 1 ( 1964) 96 ss.
(cf., infra, p. 287 e nota 27). Isto tudo aplica-se ainda ao projecto sistemático do
humanismo (p. 1 n ss.) e ao ramo racionalista-intelectualista do anterior ;usracionalismo
(p. · 292, 297). Só a recondução, operada por Occam, do mundo ao acto histórico
. e infundamentável da criação por Deus ( p. 292 ss.) e a influ~ncia do nominalismo
mesmo até Galilei, Descartes e Hobbes libertaram aquela ciência sisteniAtica e «rela' ciónadora de tudo com tudmi. Para a transição hermenêutica do sentido de. um texto
isolado para um grande text.Q,.4 ...todos os 1extos, Gadamer, 11/"ahrheit u. Methoàe,
pt1uim.
51
b) i. Os instrumentos da interpretação são os conceitos gramaticais e as figuras dialécticas do trivium ('~). Serão aplicadas pelos
glosadores nas formas mais elemen~ares_ de que dispunham .ª~tes da
recepção do Aristóteles árabe e bizantino pela a~ta escolast1c~ .ºº
séc. XIII. Este conjunto distingue-se de forma particularmente nit1da
nas glosas de Irnério ("), que, expressivamente, é apresentado como
gramático e dialéctico da Faculdade de Artes ("). As su~s gl~sas
(as primeiras conhecidas da Escol~ . <le D<;!<mpa) revelan:1 11ned1atamente as familiares figuras <lo /m.•mm ( ) . Neste sentido se fala
também correctamente desde há muito de uma «influência da esco1
lástica» sObre os glosadores (' ) •
Ji, pelo contrário, ~o~l~nuam a ser controversas. a forma_ e extens;í? d~sta
iqOuencia ('e). A pré-historia exacta e a forma de m_terve~çao dos primeiros
gfbsadores não foram, por um lado, completamente mvest1gadas. Por outro,
('") Neste sentido jJ Ratjen, F->111 Ei11fÍllHe d. Philoro/ihie r111f d. /11ri.r/1r11de11~
( «Kieler Universitatsprogram», 1R55) 5 ss.; Fittin_.:, /111·i<tirche Schr. d. friih. Mi11 ..
98 ss.; 101; ainda Landsberg, GloHe a;. Acc111".1i11r. 3'1 ss. e 50 ss.; primoroso. Genzmer.
Kod. 387 ss., sobre a influência do trir:ium e q11r1d1·i1·i11m na Glos" .~rn111m.1ticoJ à
lmt., !, 25, § 14, ibid., nota 24; d. por fim Vecchi (nota 9).
(''} Pescator, Die G/oJJe11 J,.r lmcriu.• ( 1RHR); E. Seckel, «SZR011rn, ·15, t ss.
(<:;) Sorbelli (nota 9) 1, 21 ss. et 11/. loc .. Sobre a famosa µlosa de Odofredus
/{.rm11nU1ticn.r (supra, nota 43) «(hwri11J) lo.~im.r fuit et ""'·~i.rter fuit ;,, i<tri cirit<1te
11rtium»; (..alasso, Medin "'ºdei .Jfrillo ( 1954) 508 ss.; cf. tarnhém Wieacker, 1'0111 riim.
Recht' (1961) 293 ss.
(Hi)
Elucidativa a su~ definição de i111: bouum et "eq11111fJJ1 rorat hic j11rtiJi.1n1;
dilferit r111tem r1eq11itr1.r " i11.rtitir1, ..teq11i111r e11i111 i11 ip.ri.r reb11J pei•ripitur, q11.1e, rum
de.rcendit ex 1·nlu111111e fnmM 1ue('tr1 fit ju.rtitia ( cf .. D l, 1, 1 ;,,,.;, operu.r; rf. Cal asso.
Medin er-n dei diritln, '177). Ainda, por exemplo, a _glosa a D. 2, 1. ~: 1111111 defini/
f!.C'1erir pr·aedictttio11em ,,e/ nomen 1/1eriei me1·i r·el .,,,;xti definitionem, .1ed .~e11errdem
defi11itir111em ponit (todos os te•tos em S"vi,cny, IV• '159 s.; aí tamh~m. -158, a instrutiva .~losa interlinear a D. 1, 1, 6 em Odofredus).
( 47 ) ' Ratjen, Fittin_g e T.a:ndsberg (not.1 43).
(<") Sobre isto, (alún dos citados na nota ·1') v. Schulte (nola IR); l'larh,
«NRHist.», 7 (1883) 21R; Grnhrnann, GePch. d . .rcolr1r1. Methode. li (1911) [Reimpressão, 1961) 131 ss.; Kantorowicz (p. 9. nota 19) 64; Mich"elis, ll"'d11dl. d. dt.rch.
Rerht.rdenkem ;,, Gru11dfrr1gen d. neuet1 Rechtru·i.rr. ( 193 5) 1O ss.: Genzmer, Die ju.rl.
Kndif., ~RI ss;; Engelmann, 11'/ieder~eb1111 (nota t) 20. 42 e1 r1/. loc.:, Wieacker,
«ZISrofWiss.», 60, Wt; KoHh~ker. r;R; H•1eltine (em Ultmann. nola 21) XXII;
Condanari-Michler, H11mani1m11J i. RIVi.rr ..• (Innsbruck, 19'17) 9, com referência ao
Sir et Nnt1 de Abefardo; Coin_g, «Mem. Ko;rhakern, 1 (Milano, 1953) n $5.; ponderando a questão cuidadosamente, Herrn. Lange, Schr1derer1.11z u. Print1.rtmfe ( 19~')
M9 ss.; cf. também Kiefner, «SZRom» 79 (1962) 24R s. et rtl. /oc.; com desenvolvimentos, Poradisi. L'urf! Jelltt dirtle11icr1 11ei .~ln.r.rrtlot"i dei .rec. XI//, em «Conve_gno
A~cursio» 1963 (infrn nota RO) que inforina acerca da aplicação criadora do .instrumental escolástico pelos µlosa,lor~s. O instrumental não foi utilizado de uma
52
o conteúdo particular dos seus textos d! aos glosadores uma inclinação para
a problem!tica especificamente jurídica perante a qual, pelo menos para o
observador histórico-jurldico, se dilui o interesse pela continua aplicação das
figuras formais da escol!stica. Final~te, as relações tom a escol!stica, j!
depois da fundação do stttdium civi/e - cujo prestigio espiritual e cultural
se reflectiu intensamente sobre as disciplinas vizinhas (4 9 ) - caracterizam-se
mais por uma influência recíproca do que pela dependência unilateral da
Glusa (5°). Esta influência recíproca remonta jã, provavelmente, aos primórdios da jurisprudência medieval ("); ela decorre da unidade da atitude
espiritual dos intelectuais da Idade Mér:lia.
Tudo ponderado, permanece como certo que os glosadores utilizaram
correntemente as figuras geralmente conhecidas da dedução lógica e as categorias aristotélicas: assim, os quatro causde materi11lis, fina/is, efficiens e
forma/is ( 52 ), bem como as especificamente escolásticas causa proxima e
remota ("ª), prupr;a e imprupria; além disso, a determinação dos géneros
( genera) e das espécies ( species, specia/iter) ( 34 ), e os processos da distinctio,
divisio e subdivisío ("). Nos consiliadores estas figuras serão enriquecidas
e complicadas sob a influência do impacto dos comentãrios !rabes e bizantinos
de Aristóteles sobre a escolástica tardia ("ª). Mas, ao mesmo tempo, os seus
métodos mant&n-se em virtude do crescente peso específico da ciência jurídica
em relação à dialéctica teológica e filosófica ( 07 ).
forma exterior ( e1po1i1iva); ele é antes a expressão necess.íria do rrogredir espiritual
do pensamento criador do direito (ibid. também sobre a liRação dos glosadores com
a retórica de Cícero).
(•9) Cf. supra, notas 8 e 11.
(Gº) Neste sentido já Grabmann (nota 48) 1 ss.; 1B ss. A argumentação
jurídica de Walther Burleigh a favor do realismo escolástico (que tinha sido rejeitado
por Ocram) é já conhecido de Landsberg, 28, nota 1 (segundo Prantl). - Sobre os
precursores escolásticos directos do método canonista, cf. p. 71 e nota 8.
(n) Cf. p. 32, 34.
(•2) Característico, por exemplo, no u1ufru<lu1 fo,,1MliJ e <au111/iJ (GI. rer•erti
a D 7, J, 3, § 2; 111"ufr11c1u1 em 7, 1, 4; Placenl. 511,mma Cod., em 3, 33, 1, pr.; Azo,
Summa Cod., em 3, 33, 1, § l); sobre isto já Landsberg, 94 e nota !. Em geral o dare
<a111a1 do mo1 i1alfr111 (p. 64) aceita as quatro <dUJM (fina/iJ, forma/iJ, effidenr e
mtlleriaJiJ) aristotélicas e a técnica de discussão sobre elas construída.
(U) GI. em D, 41, 2, 3, § 4: proximam rau1am in1pi<e ... non remofam. Re1ponde ex q11a fit traditio (muito elucidativo para a teoria do direito comum acerca do
1i1u/111) (p. 265); sobre isto, Hugo, «Civil Magazim>, IV, 1 B; L.andsberg, GloJJe d.
Au., 103 s. Sobre as 28 opiniões sobre a distribuição de juros e a monstruosa Arbor
Juper inlertue de Rebuffus (t DH), cf., agora, Herm. Lange. (nota 48) 31 s. (com
reprodução). Outras argumentações a partir das quatro ratJJae em Ratjen (nota 43) 6.
( G') Cf. já lrnerius, nota 46.
(GG) Landsberg, 95 e nota 1; Pringsheim Bery1 u. BoloR"ª ( p. 47, nora 31)
94 ss. Sobre Jn"ttuone1, q11ae1tiun<11lae, J11mma, prendio lit1era1, dare <a11141 ronnotatio,
obiutio também nas lições teológicas ( v. g. no comentário de Mateus de Marsilius von
lnghen) cf., por exemplo, Ritter, Die HeiJelh. Univmi1i1 I (19-36) 212.
(H) L.idsberg, 27 ss.; Coing, "'Mem. Koschaker», 1, 75 ss.; sobre a degeneresc~ncia na fyoca tardia, H. L~11ota 5~ in fine).
(G•) Coing, for. dl. 1 77 s.
)j
e) No entanto, desde.cedo que os glo.sa~ores não ~e .limitaram
à exegese corrida de passos isolados. A convJCçao do dom1mo de uma
ratio sobre todo o conjunto da tradiçã() levou a desenterrar o sentido
global Je todo o texto e a apresentá-lo em cadeias silogísticas: se
cada texto encerra a verdade <la autoridade absoluta, um texto não
pode contradizer um outro igualmente verdadeiro (""). Uma vez que
os conhecimentos lógicos dos juristas medievais não encobriam as
contradições abertas exi&tentes no interior do conjunto <la tradição
(como na Sagrada Escritura, em Aristóteles, nas Pandecfas), eles
tratavam de os harmonizar através de artifícios lógicos, sobretudo
através de distinctiones ou subdistinctiones ("º): qffanto m~gis res
omnis di.rtinguet11r tanto meliffJ operatttr (Placentino). Assim, ingressam na exegese operações de síntese que deveriam provar a compatibilidade de textos aparentemente contraditórios ou subsumir uma
multiplicidade de textos a uma mesma regra ('"").
À medida que a jurisprudência se aplicava progressivamente à aplicação
prática dos textos, mais perto se situava a tentativa de manipular estas técnicas
de interpretação para extrair das fontes os .resultados desejados ( 6 º). Foi-lhes
favorável, para este efeito, a inesgotável multidão de textos doutrinais e a
então corrente capacidade de generalização e intermutabilidade dos loci resultante da autoridade absoluta de cada texto isolado.
II. 4. Só através da exploração ininterrupta e comparativa do
material das fontes os glosa<lores se apropriaram completamente da
problemática jurídica global <lo Corpus /ttl'ÍJ. Através da exegese,
da harmonização, da construção de regras, constitui-se um edifício
doutrinal de princípios harmónicos, talvez a primeira dogmática
jurídica autónoma da história universal (" 1 ) ; a sua forma externa
(''") Sobre a formação do rrincípio dn unidade espiritual do j11.r commune
soh a influência filosófica da reduttio rrd unum, v. Cal asso. Medio er·o, 37 t s.
( "") 'Dahm 2 ( t 963) 89. Por isso, a diuinctio torna-se num .~élnero central nos
escritos dos glosadores: E. Seckel, DiJ1ii1rtionn f./o.r.rrrtorum ( 1911, reimpressão,
Gra>, 19~9); com desenvolvimenlo, também. Genzmer, Die iur. Kod., W7 ss.
(""') Com desenvolvimento. por último. Stein. Ref!.u/1tr iuri.r (Aherdeen, 1966)
l 31 ss. Um exemplo é constituído pela ,l!Meraliz3ção do conceito de interesse largamente prosseguido (intere.ru co1f1mu11e, .rin!!,ulnre, ele.) em Azo e Cinus.
("º) Um exemplo impres·sivo (é cerlo que apenas a partir dos consiliadores)
em Coing. loc. cit., 80 ss. Uma técnica 1ipica é a completa libertação do texto em
relação ao conjunto significativo jus'ti.nianeu alravés de interpretações literais tendenciosas: Coing, 79 ss.; Kiefner, «SZRo'nrn 79 (1962) 24R ss., nota 39 el rrl. loc.
("') Pois a jurisprudência (dássica) romana. não ohstanle uma análise completa
da problemática jurídica concreta, niin visa construir um edifício doutrinal harmónico.
reprovado mesmo pela autoridade pe.11orrl dos juristas ( cf. F. Wieacker. Vom rõm.
54
de manifestação é a Summa ordinária. Este edifício doutrinal, que, de
qualquer modo, não chegou a constituir um sistema formal ou a
consumar-se nos conceitos mais gerais, através da superação das
formas analíticas de interpretação, é, não obstante, a.inda o antepassado da actual dogmática jurídica do continente europeu. Na verdade, a jurisprudência manteve-se até à actualidade (como, para
além dela, apenas a teologia) como uma dogmática - que pressupõe
uma autoridade pré-estabelecida e absoluta de certos dogmas acerca
da verdade ( 62 ) - em oposição às ciências exactas - que constituem
um sistema de axiomas e deduções liberto de pressupostos (autoritários), (como a geometria euclidiana ou a física clássica de Newton) ;
e em oposição às ciências naturais descritivas e às ciências liistóricas - cujo, objecto apenas é exclusivamente apreendido através da
experiência.
O tema desta dogrnãtica jurldica medieval não é, certamente, o mesmo
da moderna (cf. p. 47). A verdade juridica por ela perseguida é urna categoria
lógica (ou seja, na Idade Média, ontológica). Urna tese deve ser comprovãvel
totno «verdadeira», i.e., corno existente, não apenas corno justa, concorde com
ci sistema ou ajustada às finalidades -- apesar de os glosadores, sob a influência
da tradição da antiguidade e da teologia moral, apelarem para o valor Jurldico
relativo da utilitas e,_ neste sentido, para a ratio Jegis ( 88 ). As regras não eram,
portanfo, dedilzidas de conceitos ou princípios superiores: nem a partir de
Ullld.. ideia geral de direito (pois isto pressuporia urna, ética jurldica autónoma,
perante a qual os textos se pudessem exclusivamente justificar), nem de conceitos gerais, como no direito racionalista do séc. XVIII e na pandectlstica
'(poi's isto pressuporia um sistema fechado de axiomas e conceitos), nem tão
pmlcó a partir de valores sociais, como na moderna jurisprudência dos interesses
oti élos valores (pois isto pressuporia que o direito deveria servir urna finalidade
vital colocada fora de si próprio).
III. As diversas informações sobre a escola dos glosadores não
podem ser referidas nesta exposição de conjunto senão de forma
muito esquemática, devendo ser procuradas em obras monográficas
Recht 2 , 130 .ss.; 169 s.; Kaser, Z11r Method~ d. rõm. Rerh11fi"J1111g [«Nachr. d. G»,
ott. AkWiss Phil-hist. KI.», 1962/2 Giittingen, 1962) 55 ss.); na própria codificação
ju911niarieia, o recurso aos fragnienlos originais dos clássicos impediu a plena construção de um ediíício teórico global e coermte.
(02) cr. nota 15.
("ª) Sobre a raJio le11i1 na Idade M~ia, H. Krause, Cemmte r11ti°"e le11i.r
cemrt /ex ip!tt, e<SZKan». ~,.j,~60) 81 ss.; Gagn~r. Sr11J. z. Jdeengeuhichte d.
Geietzb1mg, pauim.
55
mais pormenorizadas (º'') .. Isto apl.ica-se ~ambérn i1s ~ar~c:erís.tic~s
essoais dos glosa dores ma 1s rnnheudos e as suas contnbu1çoes md1~iduais para o conjunto da obra da escola.
Não constitui nenhuma falha da investigação medievística o facto de
ela até hoje, continuar a não nos dar imagens completas e impressivas da
vida dos diversos juristas da Idade Média. Uma tal característ'ica não corresponde apenas ao carácter incompleto da~ nossas fon~es. ~s .traços históricos
das suas vidas são, é certo, de pouca confiança; mas nao mais mcompletamente
transmitidos do que em relação a outras personalidad~s desta époc~, isto sobr~­
tudo porque o sentido da individualidade estava mais desenvolv1~0 .na Itália
da alta Idade Média do que no resto da Europa, e a fama destes Juristas pro·
•pcncionou informações acerca das suas biografias. Também o seu ambiente
seu .trabalho político nos são relativamente bem conhecidos. Um obstáculo
mi.ia ·shio é constituldo pelo estado actual das edições e a incerteza do seu
detino, mesmo em relação às obras mais importantes. Mas ainda mais difícil
é a avaliação da contribuição pessoal de cada jurista para a produção jurídica
conjunta da época. Em todas as épocas, a contribuição pessoal do jurista
dogmãtico é - em virtude da autoridade dos textos ou normas jurídicas, dos
modelos expositivos estandardizados e tecnicistas da literatura jurídica e do
provimento rígido em tarefas públicas de carácter objectivo - mais limitada,
mais tipifiçada e mais impessoal do que em relação a outros grandes pensadores; mesmo nos grandes juristas .romanos, a sua individualidade raramente
resplandf'C'e de forma directa. Apenas a época moderna, com a formação de
uma consciência colectiva generalizada, de natureza ideológica, política e social,
e-,,.
("') Fund•mentol, oin.Jo hnje, F. e. V. Sovigny, Ge.rrbichte der romiuhe11
RechtJ im Mi11ela/1er2 !-Vil ( Hride1!Jerg. lln·1· 185 I, cf. infrn, § 2 LI .2.cc); sobre Bolooha, Ili' (IA22) l ss.; 14' ss. (a escola) V 1 (IA26: os glosadores). Esla clássica exposição de conjunto está hoje ultrapassada pelo enorme alargamento das fontes, do campo
tem.ítico, dos questões e do métoclo histórico-jurídico; menos, no entanto, na sua
concerção cio que nos ohjcctivos, cmborn n5o esteja oi.,da rnhstituído por uma obra
de conjunto; um ponorama sobre a hiblio}lrofia meclievística dos últimos anos não é
possível nos quadros desta exposição. ló elucidotivo do alMµornenlo de campo e do
mudança de métodos do moderno historicismo o farto de o plano. elaborado depois da
última /(uerra, de actualiiar a obra de Savi~y e de a editar de novo («Novo Savigny»)
ter sido ohondonado e substituído pelo rrojecto de uma colectânea internacional
l(us) R(omani) M(edii) AE(vi); cf. p. 7, nota tR), na qual um grande número
de competentes investigadores ordenar;\ e exporá a evolução de.sde a Alta ldade Média
até ao início da época moderna em contribuições individuais, segundo círculos de
problemas, épocas e poíscs isnladns. Este empreendimento prosse/(ue, sob a orientação
científica de E. Genimer, mois rapidamenle do que qualquer outra emprcso cie.ntífirn
de idêntica ·e~verg•<lira; uma série de importantes trabalhos já surgiram (cf., p. 2;
'
.
16'; 22 14 :,, 25 19 e/ nf .. /oc.). Depois da sua conclusão, ela dará uma informação muitíssimo completa sobre o recorte da evolução jurídica europeia da Idade M.édia con·
sumada sob a influência do direito romano. Um panorama modemo em Calasso,
Medio e1•0, 1, 503-60~. com outras indicações bibliográfica>, 604-6.
56
conheceu pensadores jurídicos e juristas, que actuaram directa e comprovadamente através das suas qualidades pessoais sobre o conjunto da cultura moral
e política do seu tempo; referiremos Schwartzenberg como redactor da
Bamb"gensis; Hugo Grotius, como fundador do direito internacional moderno;
Suarez, como criador do direito comum nacional; Savigny, como reformador
da ciência jurídica ( 80 ), ou Franz von Liszt, como fundador da moderna
escol~ de direito penal (""). O que antes se disse vale, de certo modo,
para os juristas medievais, em virtude da atitude espiritual e do estilo cultural
da alta Idade ·Média. A sua grandeza individual é dificilmente acessível ao
observador moderno, pois nós não podemos apreender, senão de forma
incompleta, os padrões de comparação e as circunstincias da época. Fica-se
muitas vezes pela consideração incerta e apenas provável de qtie a um impacto
fora de série sobre os contemporâneos, a uma fama duradoura e, sobretudo,
à continuada admiração das gerações de juristas posteriores terá correspondido
uma obra pessoal também fora de série. S6 as investigações monográficas e
de detalhe da moderna medievlstica e a sua atenção mais aprofundada às
toneirões entre a biografia, a história das ideias e a história cultural da Alta
Idade Média farão surgir mais nitidamente o perfil pessoal dos grandes
Glosadores (como Búlgaro, Placentino, Azo e Cino) e ultramontanos.
III. 1.
Os predecessores do studium civile em Bolonha e os
seu~ primórdios jazem ainda na obscuridade ("). De a1guns indícios
duvldoSbs, como as lendas e conjecturas que se formaram na tradição
coni a fama crescente de Bolonha, decorre que a origem de Irnerius
teci sido o professorado de gramática; isto é confirmado pelas particularidades das obras e glosas que lhe são seguramente atribuíveis
e pelos pressupostos científicos da v11/gata do Digesto, cujo texto
não seria concebível sem uma compreensão profunda do conteúdo
das Pandectas (p. 38). Contudo, a relacionação da existência da litter'a.
Bononiensis com as necessidades do studium civile nessa cidade é,
de qualquer modo, provável ( 89 ) e torna-se mesmo natural relacionar
a já citada decisão da comuna de contratar o professor de artes
liberales para urna faculdade jurídica especializada com a pré-existência desta redacção. Do mesmo modo, a fundação, relativamente
temporã da Universidade de Pisa ("") foi seguramente favorecida pela
("5) Sobre os referidos jurislas mais modernos precisamente do ponto de vista
das s11as contribuições pessoais. as bio.11rafias de E. Wolf, G•DR• ( 1963); cí., ainda,
também, iuf.-tt p 168 ss.; 323 ss.; e § 21.1.2.
(ºº) Refira-se, rior último, com profundiclacle, Eb.Schmidt\ 357-3!16.
(" 7 )
Biblio.llrafia: nota 9; v., Cala~so, Medio el'I> dei dirillo, 1 ( 19H) 50R;
duma forma geral, Koschaker, 6R.
(••) Ainda que a sua atribuição, por Kantorowicz, a lrnerius permaneça hipo·
l~tica: cf. nota 5.
...__..,.
( 09 )
Savi.l(ny, 111'; 21'11 ss.; Denifle, 317 s.
57
difícil apropriação da littC1·a Pi sana (7º), segundo se diz ter sido
tomada à cidade de Amalfi no séc. XI.
III. 2.
A escola de Bolonha honra como seu fundador o
magister artium Irnerius (Guarnerius) ("), de quem, significativamente, também foram conservados trabalhos não jurídicos, gramáticos
e lógicos. Existem documentos a seu respeito desde 1118; apenas
roucos anos depois terá acompanhado a Roma o imperador Henrique V antes do encerramento da concordata de Worms ( 1121).
As suas glosas. (muitas vezes marcadas com a sigla y [rnerius])
foram conservadas pelos glosadores posteriores na Glosa ordinária (7 2 ) e manifestam firmes concepções individuais. Elas documentam,
a par do interesse crítico textual ( 120 ) , o método dialéctico da primeira
escolástica, tal como o aplicam, na mesma época, Berthold de
Constança (t 1100), Ivo de Chartres (t 1116) e o Sic et non de
Abelardo (t 1121/2) (7 3 ).
As gerações seguintes já glorificam Bolonha como 1111trix leg11m,
segundo a fórmula utilizada nas constituições da codificação justinianeia em relação a Beirute (7'). Antes dos meados do séc. XII,
portanto a uma distância já sensível da época da (undação, inaugura-se a famosa dinastia dos q11att11or doctores, Bulgarus, Martinus,
Hugus e Jacobus, que a posteridade elogiou, no discurso alegórico
da época, como !ilia iurh; este florido topos, tal como a daracteri( 70 )
A Flore111i11a, (inícios do séc. VII) foi levada para Florença aquando da
tomada de Pisa (1409) e aí !(Uardada na Biblioteca Laurentiana (dos Médicis). A fama
desle manuscrito na jurisprudência alto-medieval (sobre as solenidades da sua leitura
em Pisa, já Savi,llny, 1112, 9R ss.) formou-se portanto a partir de Pisa. Sobre a autenticidade Ja sua aprorriação pelos pisanos cm Amalfi, por último, Miquel, «SZRom» RO
(1965) 327 SS,
( 71 )
Savi!(ny, IV', 9-62, e ainda nota 1; Besta, L'riper11 d'frnerio 1/11 (1R96);
Kantorowicz. Studie.r, H ss.; VinogradoH• (1929) 55 ss.; Calàsso, Medioet'O dei dirillo,
507 ss.; C. G. Mor, Note rni primordi de/111 .rr110/l,1 di 80101.na «Conve.~no Acrursio»
[Nota 80 J; por último, Miquel. «SZRorn» RO ( 1963) 2A3 e nota 116.
72
(
)
Cf. nota 44; prov•s. noto 46. - Sohre a justificação da anterior alribuição
das primeiras obras a lrnerius, Kantorowicz, lo<. cil., 3 ss. et ai. loc.
("') Assim, ele distingue j~ - a propósito de D. 1, 3, 40 - vários juristas
clássicos, a porlir das inscrições (Savigny, IV2, 459); à ,glosa de D 30, J. não escapa a
interpolação do lexlo de Ulpi•nn sohre a assimilação do legado ao fideicomisso:
F. Schullz, Rom1111 Clar.ric11I Lt111· (1951) 315.
(") Landsher,i:. Glo.r.re dºAcruniur, 12', 13 1 (sobre as Autênticas); Grabmann
(nola 48) 231 ss., Genzmer, 3R2 s. e nota 17R-Rl.
74
)
'Denifle, Uni..erútate11, 47 e nota 2R (se,llundo a C. Om11em § 7 nos
estatutos de Lérida /1300/; já preparado em Pilius, Summa trium lihrorum, 1, 11, 88).
(
58
zação tipificadora das partirularidades dos doctores, constitui um
estilo de escola característico da formação cultural da Idade Média
europeia. Nas leis de Roncaglia ( 1158) aparecem os quatro como
juristas da coroa de Frederico Barbaruiva no confronto (também
prosseguido por meios jurídicos) com a liga lombarda; a mesma
fonte atribui ao imperador a concessão a Bolonha de uma carta de
privilégios escolares ( 15 ).
III. 3. No fim do séc. XII, seguem-se a acção fértil e original (do ponto de vista jurídico) de Placentinus ( t 1192 ?) ('");
a obra, já fortemente sintetizadora, de Azo (t antes de 1235) ( 11 ),
cuja célebre Summa in Codicem se 'tornou uma das mais influentes
obras primas da jurisprudência europeia, e a de Odofredus
(t 1265) (7 8 ) , cuja conservação permite, em especial, uma visão
do estilo pessoal de exposiçao dos glosadores.
Após 1220 cresceu a afluência a Bolonha, quando o Papa
Honório III interditou de novo aos clérigos o estudo do hts civile
na Sorbona parisiense (7'). As glosas dos anteriores juristas foram
reunidas por Acr;rsio (1185-1263 ?) (8°) na Glosa Ordirraria, uma
obra «em cadeia» (8 1 ) que, como suma canónica da famosa escola,
encerra a primeira grande fase da ciência jurídica europeia e, por
Savigny, IV1, 66·171; por últirno, Calasso, Medi" e,,,,, 1, 311 ss. et nl. for.,
( 7 º)
cf., Juftrn, na nota 30a.
(18) Savigny, IV! 210 ss.; de Tourtoulon, PIMentin (1896); Calasso, for. cit.,
539 ss., 613; Kiefner, SZRom, 79 ( 1962) 258 ss.
(11) Savigny, V 1 323-343; Calmo, 5n ss.
(7R) Savigny v2 (1850) 1; ainda Calasso. 525.
Sobre os precursores, motivos e amplitude desta conhecida
( 1 ')
proibição,
irif,.11, p. 76 e nota 29.
(ªº) Savigny, V 1 , 237-277; Genzmer, «Festschr. Wen~en, II ( 1945) 223 ss.;
Calasso, Medi" el'O dei diritto, 543 ss.; Colliva, Do~umenti per la hi,,grt1fi11 de ArcurJÍo
(Bologna, 1963). Um panorama de conjunto sobre a pessoa e obras de Accursio e sobre
os problemas da tradição da f!./0111 ordin11ri" é dado pelos (ainda não publicados)
trabalhos do «Convegno Accursiano» de Bolonha ( 1963); cF., de passa~em, Gualanclini,
«IVRA» 1' (1964) 231-236; Bonini, «Labeo» 10 (1964) 150 ss.; Feenstra, «Tijdeschrn
32 (1964) 156 ss. Cf., por último, L. Lombarcli, S11u.in Ju/ diritto .~iutir(t,.uderizi"le
(1967) 112 ss.
(ª 1 ) Utilizando uma ~pressão da patrística para um ararelho interpretativo
cercando de forma «encadeada» o texto base, expressão que foi inicialmente lransposta
para os comenthios dos juristas romanos orientais sobre o texto (grego) dos Basílicos
do Corpus luris (cf. Peters, 01trõm, Dige11enlwmment11re, em «Ber. d. 5ach~. Ak.
Wiss.» [190) 13 ss.), ma~fJ!lt"'.também é aplicada com o me~mo senticlo à .~lo.r.r"
ordinaria.
59
isso, adquire posteriormente uma autoridade que iguala a <las
Pr1ndecttrJ, sobrepondo-se-lhes ('") na prátirn.
Esta nutoridade não deve, contudo, ser sobrevalorizada, já que a
exegese isolada dos textos não deixou de se efe(tuar posteriormente (Nicolini,
cf. nota 82). Tamhém uma opinio co11111111n11 dos rnnsiliadores se impõe
contra a Glosa.
IV. À fundação <la ciência jurídica na Itália <lo norte seguiu-se,
ainda no séc. XH, a criação de um .rtudium ci11i/e na França meridional
e central, .rtttdium que, no decurso do séc. XIII, i,~ualmente adquiriu
significado europeu e independência progressiva C'). Dentro de
pouco tempo, os u ltramontanos (assim designados pelos ita 1ia nos)
entraram em constante intercâmbio e concorrência com os juristas
italianos. Contudo, os primórdios de um tratamento científico do
direito romano em França remontavam a muito tempo atrás (8').
IV. 1. No território a sul do Loire (nas fronteiras do antigo
império visigótico até 507) tinha-se formado, sobre a base ela Lex
Romana lF'isigothomm e do restante direito vulgar, um direito que
favorecia, nos primeiros centros intelectuais 1iterários e urbanos da
região de língua provençal ( <mccitânica»), incluindo a Catalunha,
uma elaboração científica do direito romano. Na futura história do
direito em França estes territórios opõem-se, como regiões do droit
écrit, à rér,ion du J,·oit coutumie1' do norte da França (p. 387). Foi
nesta zona que surgiu, a partir dos meados do séc. XI, uma grande
parte da literatura romanística pré-irneriana C'), entre ela o chamado
("2)
Sobre o aparecimento e progresso da compilação acursiana e sua tradição.
hern como sohre o prohlerna da sua edição, por úllimo, Calasso (Bologna, 1963),
Crite<i e primi ri.rullf1ti de 1ma pali11ge11esia delfo 'G/oJf1 di Ac~u•·sio'•; Astuti, ibid.,
Ltt Rlost1 maR""l cf., Nicolini, ibid., La for/1111<1 dei/a «Glo.rm> 71~/la JCuolt1 e 11ellt1
prarri itf1liana (recensão: «IVRA>>, O (19641 233 ss.).
("') Savigny, Ili' 313-37R; Vinogradoff, Rom. Lttu• i11 111edie1·f1l. Europe 2 ,
70 ss.; Kantorowirz-Burkland. S111dier i11 the GloJJatou (Cambridge, 1938); Koschaker, 74 ss.
("')
Sobre a história do direi lo francês da alta Idade Média além das exposi-
ções de conjunto citaclas na p. 26, nota 21, ainda. Caillemer, «NJ\evHist.>>, 31 ( 1907);
'Declareuil. His1. gé11. du dmi1 frml(ttir (Paris, 19;2') R3R ss.;. mais em geral,
Vinogradoff, 71 ss.; Kosrhakcr, H ss.: sobre a Catalunha·, Hinojosa, «Mél. filling>>, II
(Montpellier. 1908), 396 ss.
("-·) Cf. p. 34 e nota 47, 19: Kantorowicz, Studies ;,, the GloJ.<f11MJ (Cambridge,
1938), esp. J 12 ss.
60
Cód;go de T ub;nga (dedicado, no prólogo, a um magistrado de
Valence), com a utilização do Digesto e a aplicação do método das
distinções e das q11aestiones genera/es (8"), e o chamado Código de
Ashh11mham. Já pertencem à época dos primeiros glosadores (antes
de 1150 (8 1 ) as Exceptiones Petri elaboradas sobre estas duas obras
e o Brachylogus (cf. p. 34, nota 49), surgido perto de Orléans. Estas
obras documentam nitidamente o método escolástico (que, nas primeiras, não pode ter sido influenciado pelos glosa<lores) e as tendências dialéctico-sistemáticas, que ficaram sendo rnracterísticas da jurisprudência do .país nuclear da escolástica europeia.
IV. 2. Enquanto que a Universidade de Toulouse, fundada pela
Igreja após as guerras albigenses (1235), ainda não tinha formado
legistas, i.e., professores do Corpus luris, remontam a 1131 as primeiras notícias acerca de uma proibição do studium civile a regulares
e a seculares com funções pastoràis (8"); a célebre proibição de
Honório III (1220) pressupõe, portanto, expressamente a existência,
há muito, de lições de direito romano. Para Montpellier, o estudo
do direito romano é atestado, desde os finais do século XII, por
um passo importante da vida <lo glosa<lor Placentino, por um privilégio para o bispo de Maguelonne (8") e por uma bula do Papa
Nicolau IV. Pouco tempo depois, Orléans surge como centro de
acção dos célebres ultramontanos Jacques de Ravigny (Jacobus de
Ravanis) e Pierre de Belleperche (Petrus de Bellapertica). Esta
mesma escola, comprovada desde 1236 ("º), atinge no séc XIII
( 8 ")
Genzmer, 415 ss., 398 (início do uso das distinções nos Lomhnrdistas.
quae.rtio11e1 de Anselmo de Canterhury, A~larclo e lrn<'rio); V nrhi/Jer fiir J. Di1ti11ktin.
nen d. G/oJJ., em «Acta Congressus iun. int. Romae», li ( 193') 34; ss.; Kanlorowicz
{nota 85) 214 ss., et 11/. loc.
(~')
Kantorowicz, loc. cit., 112 ss. e/ rtl. loc.; «Nouv. Rev. Hist.», 4 série 1(,
(1938) 588 ss.
(88) Savigny, Ili', 314 ss.; 0f'nifle, 41 ss.; 64-130; Trusen, Die A11fa11J!e J.
geleh,.te11 Rech/J i11 Deutuhlm1J (Wieshaden, 1962) 14 ss . 17; sohretuclo, E. M.
Meijers, P.tuJe.r J'hiitoire Ju Jroit, UI, 1. A. l'emeixne,;,ent J11 droit J,,111 l•tJir
un;,.erJité.r du XIII• .riede (leiden, 19~9).
(89) Saviwiy, Ili', 354 ss.; sobre Montpellier, ainda: Denifle. 340-357.
(9º). Savigny, IH, 372 ss.; Meijers, f;t. 111, 27 ss. Se!lunclo o rrivilégio de
Clemente V ( 130~ ), ela já se teria tornado de há muito íamosa como escola de ambos
os direitos, especialmente do dirf'ito romano. - Sobre oulras universidodes francesas.
duma forma Írnllmentária, Su~; 374-37R; Denifle, 270 ss. (Anllers). 325 ss. (Toulouse). 3~7 ss. (Avignon, Cahnrs, Grenflhle); sobre Toulouse, por úflirno, Meijers.
loc. cit., III, 174 ss.
61
um florescimento clássico ( 9 ' ) ; após um privilégio de Clemente V
de 1305, tornou-se durante muito tempo célebre como escola de um
e outro direito, sobretudo do direito romano. Para a Inglaterra, a
fértil presença de Vacarius em Oxford ( 1139- 1149) (º 2 ) comprova
que o ensino e doutrina do i11J civile cedo foram ministrados numa
universidade papal.
IV. 3. A forte influência da escolástica francesa e a tendência
para a sistematização do conteúdo destacam-se como particularidades
do métqdo ultramontano ( 03 ) , o que em geral se explica pela estreita
ligação do rt11di11m civi/e francês com a formação escolástica dos
clérigos em Paris e também pela proximidade geográfica da capital
da escolástica. Não é apenas em virtude destes perfis metodológicos
específicos que existem diferenças e polémicas (ao lado de um
intenso intercâmbio mútuo) entre italianos e ultramontanos, diferenças e polémicas nas quais também se jogavam os ciúmes das duas
nações românicas, desde os fins do séc. XIII em oposição político-religiosa. A jurisprudência francesa, em ligação com o crescendo
político da realeza, constituiu o modelo cultural para a formação
do iur utrumque romano-canónico e das teorias baixo-medievais da
soberania e da lei.
(º')' Savip;ny HP 369 ss.; Denifle, 251-269; E. M. Meijers, «Tijschrn, 1
(191R/9) IOR ss.; 443 ss.; 2 (1920/1) 460 ss. (ampliado: P.1ude1 d'hi.rtoire du Jroil,
Ili (1959) 3 -148); Peenslra, U11 mome11/o fondflme111afr ne/111 rto•Ú de/111 giurisf>rudenza: La uuola di Orléfln!, «Annali della Facoltà Giurisprud. Genova» 3 ( 1964)
451 ss.; Paradisi, «SI. Dom, 26 (1960) 347 ss. Uma visão rápida {: dada pelos Arte!
d11 Congrh sur /'ancien11e U11Ít.'erJÍlé d'Orléflll! (sécs. XIII-XVIII; Orléans, 1961).
(º'): Savigny IV 2 , 111; Scrullon, The influe11ce of lhe """"" /,iw on the
lt110 of England (Cambridge, IRR5); Denifle, 237 ss.; Vinogradofft ..62 ss .. 97 ss.;
Genzmer, 413 s.; Koschaker, 74 ss., 213. Cf., ainda, Lieberrriann. «Enp;I. Hist. Rev.».
11 (IR96); Hazeltine, «Law Quar•.ely Review» 44 (192R) 344 ss.; de Zulueta, The
«Liher (>flu('erum» of Varcflri111 (London, 1927) 1 ss.; Plucknelt, Ear/.y e11gli!h leg.rl
liter11ture (Cambridge, 19511); Ullmann, «St. Barlolo», 1 (1962) 47-73.
( 9 ª)
Ver, em especial, Kanlorowicz, S111dieJ in the Glo11ator1, 112 ss.; Calasso,
Cilramonlani, u/lramonlani e il problem" dei/a !lorifl dei dh-illo commur1e, em «Mem.
Kosch•kern, li, 3 ss.; sobre a diveuid•de dn clima político e intelectual, co1i1 profundidade, Paradisi, «St. Bartolo», 1 ( 1962) 395 ss.: or u/JMmon1'111i são política e culturalmente mais ousados e revolucionários, sob a influência do clero e da dialética escolástic•; os consiliadores - como borgheJi nas mudanças culturais do séc. x111 - mais
conservadores e, por isso, mais fortemente li_i:ados aos textos isolados. Sohre a superação do nominalismo da escolástico francesa por Bártolo, cf., também, Calasso,
li negazio gi11riJico 2 ( 1959) 285 ss.
62
V. 1. Uma caracterização geral da ciência jurídica italo-.francesa
da Idade Média não pode ser feita a partir das tradições muitas vezes
anedóticas ou mesmo lendárias, ou de tipo académico e biográfico,
mas a partir das obras na maior parte dos casos provenientes do
ensino, embora pela difusão dos manuscritos para fora de Bolonha,
cedo tenham acabado por adquirir um prestígio literário (º•). Uma
grande parte destas obras não está ainda impressa; outra parte
foi editada de forma pouco fiel em épocas passadas (""). Só um
inventário e tratamento deste material acessível apenas a poucos
especialistas, poderia permitir um juízo seguro, pois as produções
- formalísticas e amarradas às autoridades e, por isso, artísticas e
extremamente complexas do ponto de vista metodológico - das
ciências medievísticas furtam-se a uma apreciação generalizante (º~).
Feita esta reserva, pode talvez comprovar-'Se urna evolução (9 1 )
que parte da exegese analítica dos textos isolados e das figuras
problemáticas (recebidas da escolástica) das quaest;one! ( 08 ) e
controvers;ae (ºº) (a partir de 1152) para formas mais sintéticas
(11 4) Para a Alemanha, Jgora com profundidade, Coin,:, «IRMAE», § 4
(com outras indicações bibliográíicas); para a Suíça, Stelling-Michaud, Ct11'rlof1,11e
des man11JCr;,1 iuridiques ( droi1 Mnon el d1·oi1 rr>mttin) de lt1 fin du Xll• .ri~cle, etc.
(GeMve, 1954). Sobre as condições da edição e venda dos mainuscritos em Bolonha,
Stelling-Michaud, L'Univ,,1i1é de Bolog11e et ltt pénélration, etc. (Genf, 1955; sobre
a cópia, empréstimo e sua passa~m para a pátria); Bohatec, Z11r GeJChi,hte der
«Jlttliondrii» 11on Bologna, «Eos», 48, 2 (Varsóvia, 1957) 241 ss.
(º~)
Sobre este estado precário da documentação, impressivamente, Kultner,
Ei11 /t1hl'h11ndel'I narh Sdl1igny: IP.,ge der mediã1,i1tiJChen Fors,hung (Mainzer Rechtshistorikertag, 1962; recensão: ..SZRom» 110 [1963] Hl ss.).
(118) Sobre as características !!erais, por todos, ainda Savigny V 2, 221 ss.;
Genzmer, 380 ss.; Calasso, Medio ei•o, 521-555. Uma ideia mais aproximada só é
possível a partir de monografias especializadas nn domínio da jurisprudência medieval,
cf., v. g. Hcrm. Lan,l!e, 5,hdener1t11z u. Priva111,.afe in d. mi11elnlterlirhen Ruh111heorie
(Koln-Graz, 1955); H. Dilcher, Die Theorie J; Lei1t11nutor11nRen bei Glou,,tMen,
Kommenlaloren uná Knnonislen (Frankfurt, 1960).
( 07 )
Na verdade já a adopção, muitas vezes espontânea e nilo metódica, das
figuras da interpretação a partir do ensino das artes em geral e da teologia volta a pôr
em causa a ideia de uma evolução interna e consequente de um m~todo especificamente
jurídico. Assim, as generalizações iniciam-se já na literatura do séc. xr.
(98) Savigny, V, 230 ss.; Genzmer, 415 ss.; Kantorowicz, S1uJie1, 33 ss. Sohre
a literatura do g~nero qunre, cf. Genzmer, «Gediichtnisschr. E. Seckel» (Berlin, 1927)
1 ss.; F. Schultz, em «Atti Congr. inlern. dir. com. Verona», 1 (Milano, 19H)
295 ss.
("º) Savigny, V, 63 ~1!01.mer, pn.rsim (segundo o qual já aqui se manifesta
o ideal de uma harmonização dogmática).
63
1
de exposição, como, sobretudo, as ;11mma~ ('ºº). Mesmo.ª su"!m~
rtão é mais do que uma interpretaçao comda de_ um dos livros_ JUn-
dicos justiliianeus ou de urna pars do Digesto ( drgestum vetus, rnf ortit1tum, novum) e, portanto, não constitui uma obra sistemática
(p. 54). No entanto, ela aponta já para a aquisiçã~ d~ ~ewas gerais
(notae, generaliae, brocdl'dae) ('º 1 ) ; já Bulgarus, s1gnif1cat1va~ente,
tinha elaborado um comentário independente do título do Drgesto
50, 17 De diversis regulis iuris f.lntiq11i ('º 2 ) . No entanto, estas formas
de exposição ocorrem também de forma aparentemente arbitrária
- i.e., sem razões determinantes para o observador actual - e são
correntes, da mesma maneira, nos teólogos, gramáticos e filósofos
duma época, não constituindo, portanto, a expressão de um método
jurídico específico.
Ao lado das interpretações teóricas do direito justinianeu, mantêm-se,
no entanto, os manuais práticos de direito da ars dictaminis, como as Formfllae
tabellionum de Irnerius ou as S111nmula de p11gna («Sobre os duelos judiciais»)
de Hugo ('ºª).
V. 2. As glosas decorrem visivelmente do ensino dos glosadores. Este mos italicus (assim denominado mais tarde em oposição
ao mos gallicus, sistemático e histórico, sobretudo dos humanistas
franceses) dominou, até muito depois do fim da Idade Média (até
ao 11sus modernus), as faculdades de direito europeias (p. 92, 176 s.).
Este processo é-nos trànsmitido, de forma penetrante, pelas notícias
acerca da história escolar, pelas obras surgidas d~ ensino e através
da rude polémica dos seus posteriores críticos humanistas ('º 4 ).
O objecto das lições era constituído pelas três partes do Corpus
Iuris, a que corresponderam até ao pleno século XVII (p. 231 s.)
('ºº) Genzmer, 403 ss. (a rmis "ntiga, segundo o anónimo Trecensis [loc. cil. 408]
tetia sido a Summa do Codex de Rogerius: Savign)', 1v2, 214 ss.; edição: ]. B. Palmieri, «Bibl. iuridica medii aevi>>, I" ['Bologna, 1913] 14/47-233). A (suposta) suma
das Instituições de Irnerius: Fitting, edição, Berlin, 1894; cf. «SZRonrn, 36 (1915)
391 ss.; sobre a sua (suposta) summa do Codex, ibid., 17 (1896) 1 ss.; sobre a
Summa Perusina: Patetta, «Buli. ist. dir. Rom.», 12 (1900) V sqq.; 1 ss. (edições).
('º') Com profundidade, Genzmer, '103 ss.; por último, Stein (nota Wa)
131 ss.; J.14 ss.
(
102
)
,v.
Steio, 132 ss1
sobre essas glosas, em geral, com profundidade, Genzmer, 393 ss.;
·
!
•
Sav·igny_ 1~ 2 169 ss.; outrCls ,exemplos em Genzmer, 403 ss.; 1ummt1 de
fl{/f()llJbu.r c.i. Palmrert [nota 100] nr, 14 ss.); .ru.mmn de lllCUIJionih11.r: Pescatore,
lnce..ii 1rt1c/o•iJ rnmmn d. J. (Berlin. 1809).
('º') Inf•a, p 91; p. 173 ss.
.
_('º")
64
as cadeiras universitárias tradicionais: «instituições», «códigm> e «pandectas» (1º"). As lições de Pandectas desdobravam-se, de acordo com
uma divisão antiga e completamente acidental e externa (pelo menos,
de início) do manuscrito do Digesto em Dige1111m VetuJ, lnfortialum
e Novum (1º'). A lição partia dos argumentos anteriormente referidos da interpretação corrida do texto ( locuJ); significativo é que
nunca tenha tido lugar uma selecção' aparente destes textos de acordo
com o seu interesse quanto ao conteúdo. As operações da exegese
de longe mais correntes são resumidas numa descrição ( evi~ente­
mente muito posterior) de Mopha (1547), contida numa impressiva
mnemónica:
promitto, Jcindo, Jmnmo ca.r11111q11e figuro
pro/ego, do causas, co1111oto obiicio (1º 1 )
·combinam-se, portanto; procedimentos filológicos, analíticos e sintéticos. Filológica é a leitura do texto ( prolectio) com indicações e
opções acerca da sua leitura; analítico o scindere (a análise lógica
do problema do texto), a exemplificação ( ca.r11m figuro) e o dare
cau!aJ (sobre a aplicação das quatro causas aristotélicas, cf. p. 52
Operações sintéticas são o feJumo (generalização e formação de
regras), a connotalio (busca de cognata e Jimilia e, essencialmente,
a analogia) e a resolução de objecções (objicio) através dos ar~ifícios
dialécticos da di!tinciio, amplificf1tio e limitatio cujo jogo global
devia permitir a inserção harmónica do texto no edifício doutrinal
de conjunto.
Na medida em que a tradição escolar se foi acumulando e as figuras lógicas se foram complicando ramificando de forma cada vez mais engenhosa, em
sintonia com o estilo cultural da baixa Idade Média, o processo tornou-se pro·
gressivamente mais morqso e complexo. Desde o século XV provoca a troça
e à crítica dos humanistas e acabou por matar as reformas práticas do lfJUJ
111ixierh1N (p. 229 s. ).
e
Coing, aIRMAE», §§ 19. 21 e 23; cf., i"f'""· p. 231 ss.
Sobre os motivos da rripartiçiio da 1·11/xattt. Kretzchmar, «SZRom», 4R
( 1928) 88 ss. e Mi11elt1rUrliche Zt1hler11ymbolik u. J, EÍ'1leilunx d. DigeJtenvu/.
"'"'" (1930); contra, Kantorowicz, ihid., 49, 56 ss.; Juncker, 51, 586 ss. Posição inrerm~ia, Genzmer, 369 ss.
(10') Srintzin~. 1, 109; ibid., nota 1; cnm profundidade, lamb~m Koschaker, 70 ss.
(com outras indicações bi~icas); Calasso, Medio ein, W-1. Sobre opernções do
m6mo tipo na exegese teológica, cf. nota 55 ;,,/,."-
(1•5)
(1ºº)
65
V. 3. Não obstante, os glosadores deram forma, com este
modelo de ensino, ao método que fundamentalmente ainda hoje se
mantém como técnica dos juristas. O resultado destes processos,
moldados por incontáveis gerações de juristas e gravado na sua
memória, foi um domínio do texto romano de que o jurista nioderno
já dificilmente pode fazer uma pequena ideia, mas também um treino
na exploração lógica dos problemas jurídicos que ainda hoje permanece quase inalterado no estilo específico da discussão das hipóteses jurídicas, na argumentação e na interpretação - por vezes algo
de irritante para a sensatez dos leigos, para quem a aplicação de
conclusões lógicas duma forma casuística e analítica se tornou na
essência do próprio pensamento jurídico. Os seus defeitos - muitas
vezes censurados e que apenas a intenção prática e o amor da justiça
podem compensar - residem sobretudo na repressão da razão prática
e da justiça pelo culto da autoridade e do formalismo lógico. A sua
contribuição discreta - mas que sobretudo importa não exagerar para o funcionamento da sociedade europeia é pouco notória. Os
glosadores, pela primeira vez na Europa, apreenderam dos grandes
juristas romanos a arte de resolver os conflitos de interesses da vida
em sociedade, não mais com recurso à força ou a costumes espontâneos
irracionais, mas através da disq1ssão intelectual dos problemas jurídicos autónomos e de acordo com uma regra geral baseada nesta
problemática jurídica material. Esta nova exigência dos juristas racionalizou e jurisdicionalízou para sempre a vida pública na Europa;
em virtude da sua influência, de entre todas as culturas do mundo
é a europeia a única que se tornou legalista. Na medida em que
encontrou um princípio racional que substitui (pelo menos na ordem
interna dos Estados) a decisão pela força dos conflitos humanos, a
jurisprudência criou uma condição essencial para o progresso da
civilização material - em especial da técnica da administração-, da
organização racional da sociedade económica e mesmo do moderno
domínio técnico da natureza.
V. 4. Desta forma, os glosadores tornaram-se os pais da jurisprudência europeia. Em virtude da relevância das universidades na
economia cultural e na vida pública da Idade Média, parte delas
uma imensa influência política e social.~ Os professores de direito
italianos e franceses formaram em pout?s 'sécul!Js um exército de
juristas que começou a exercer um monopólio de carácter técnico
sobre a diplomacia, a administração civil e a administração da justiça.
Já desde o séc. XII que as novas gerações das camadas dirigentes,
os jovens do alto clero e, mais tarde, os indivíduos mais capazes
66
do povo afluíam a esta elite. Ao lado das únicas formas de ensino
até então existentes, os estudos rei igiosos (com estudos propedêuticas
nas faculdades de artes), aparece o studium civile; ao lado dos clérigos, que até então eram os únicos intelectuais, aparece o jurista
ou «legista» (1°") que acaba por se tornar, em toda a Europa, o
monopolizador de uma administração e de uma justiça racionalizadas,
lugar que conservou até hoje.
F.sta imensa influência não é, para nós, mais fácil de compreender que
o seu condicionalismo cultural (p. 47 s.). Ainda que os estudos jurídicos
tenham provindo da necessidade de uma formação priitica dos funcionários
de justiça ('º"), os glosadores não procuraram, contudo, preponderantemente
exercer qualquer influência directa na edição legislativa das cidades italianas
ou na aplicação directa do direito local; embora o pr6prio poder cedo tenha
procurado a legitimação espiritual dos juristas. Assim, Jmerius foi cham:\do
por Henrique V, os quatlttOt' d<Jct<Jre1 por Frederico Barbaruiva, outros
·juristas pela cúria, para a legitimação das suas reivindicações políticas ("º).
Toma-se, portanto, dificilmente explicável que tal influência possa ter
tido origem num saber escolástico, ao serviço de uma verdade de textos antigos
hã. muito desaparecidos. Basta, no entanto, lembrarmo-nos das enormes revoluções que, por exemplo, as diversas interpretações da Sagrada Escritura
provocaram na sociedade ocidental. Muito impressivamente, Savigny designa,
por isso, os glosadores de «reformadores livrescos» (da vida jurídica) (lll).
Esta força expansiva dos processos espirituais funda-se no poder absoluto
da autoridade espiritual da palavra sobre o homem medieval 12 ) ; no entanto,
ela só se torna actuante no contexto das grandes mutações políticas, sociais e
económicas da sociedade europeia do séc. XIII.
e
O sucesso histórico-temporal dos glosa.dores no seu meio relaciona-'Se, antes de mais, com o facto de o Corpus luris, por eles
explorado, ser o único terreno comum das lutas partidárias e políticas
da baixa Idade Média italiana.
('º") Sobre o aparecimento da palavra «jurista» e o seu tipo profissional na
Europa central a partir do início do séc. xrv, fundamental Genzmer, «Mem. Koschakern,
1, 253 ss.; ainda Coing, «IRMAE», §§ 8, 10, 24-26; cf., também, infra p. 122 ss.;
sobre a sua relação com clérigo (K/eriker), ibid. nota 64.
('º") Cf. supra, na nota 30.
(11º)1 Nota n.
(lll) V., 224.
( 112 )
Que em geral mantém ainda hoje o domínio sobre a ideologia política e
social secularizada acerca da vida pública: em geral, Wieacker, Die Fortwirkurtg J.
dnUlml Rechllkultur in d. __,,.. llVelt, em «Vom Recht» (Hannover, 1963) 94 ss. e
infra p. 305.
67
Nas comunas italianas, o direito romano constituía uma força
sócio-política em relação aos estatutos locais, força que se encontrava
por detrás de cada palavra dos juristas; a sua autoridade era a única
instância conhecida de arbitragem que se situava acima das partes
em litígio (m). E também fora de Itália a enorme dispersão e
insegurança do direito local reclamava já um direito geral, apreensível,
comprovável por meios intelectuais e mais seguro. Estas três exigências mantiveram-se até à aurora da actualidade como os fios condutores da história do direito privado europeu e alemão.
§ .4.
1.
II.
III.
lV.
A canonísttc& e a sua influência
na ciência jurídica profana
Conspecto geral e delimitação.
A ordem jurídica da Igreja e a ctencia jurídica canonica.
Influência do direito canónico sobre o profano.
As relações do direito canónico com o direito romano.
1. A Igreja era a força espiritual de longe mais importante;
era, ao mesmo tempo, a mais coerente e a mais extensa organização
social da Idade Média; finalmente, a sua ordem jurídica interna era
a ·mais poderosa da Idade Média, em termos gerais. A importância
desta ordem jurídica ultrapassa de longe as fronteiras de uma história
do direito privado e não pode ser aqui descrita na sua totalidade (').
( 113 )
V., Engelmann, Wiedergeburt (nota 1) 22 ss., 62 ss. et d/. loc.; Calasso,
Inlroduzimu dl diritto ct7mm1111e ( 1951) 15 ss. e nota 6.
( 1)
Entre as exposições globais da evolução do direito canónico e da ciência
ca.nonística refiram-se: v. Schulte, Geuh, d. Que/Jen u. Literdtur d. cdnon. Rechl! von
Gr111ian biJ auf die Gegenwart, 1/11 (187'-7); reimpressão, Graz, 1956); R. Sohm,
Kirchenxeuhhhte im Gramlri1.118 ( 1913); H. E. Feine, Kirchliche RechtJgeuhichte,
14 ( 1965); Plochl, Geuh. d. KirchenrechtJ, l': Da.r erJ/e chri.rtliche J11hrtauund
(Wien-München, 1955)1; .Le Bras (editor), L'T/iJtoire Ju droit deJ inJtitutionJ de
l'Egliu de l'Oct:ident, 1 ss. (a partir de 1955); Kuttner, Reportorium der KanoniJtik
(1140-1234} e ProdromuJ corporÍJ gloJJtJlorum, 1 (Città dei Vaticano, _1937; ·para
ulteriores completamentos, cí. Feine, 281). Para as questões gerais: Kuttrier, Methodologicd/ Prob/emJ concering the hi1tory of canon law: the need and opportunity
l 19~9); Problemi dí metodologia ne/Ja 1toría dei dírítto canoní~o4. «Annali di stor.», I
~ 1957) 13 7 ss.-•, além disto, os trabalhos do lrtititute o/ °RPJearch and Study ín
Afl'JietJtJ/ Cnnon Law em W31hingtori, por ele dirigido: por último, «Traditio», 1
(1955) 429 ss. Sobre a influência da ciência canonística e das concepções jurldicu da
l,itreja sobre as compilações jurídicas e a legislação da Alta Idade Média, cf.
St. Ga,itnér, Stud. z. Ideengeuhichte, em especial, 288-366.
68
Mas o impacto do direito da Igreja sobre o direito profano da Idade
Média é também tão grande que sem o seu conhecimento seria
impossível uma plena compreensão da história do direito privado.
Ele é, na verdade, tão multifacetado e dificilmente apreensível no
seu conjunto que se torna, desde logo, necessário um esclarecimento
sobre a natureza deste contexto ( 2 ) .
I. 1. Antes de mais, devem ser distinguidas a contínua influência da ordem jurídica da Igreja em geral e a da ciência jurídica
canónica, que nasceu no séc. XII. As duas influências fazem-se mesmo
sentir, em virtude da autoridade da Igreja e na falta de direito
estadual, nas relações entre leigos numa extensão tal que, em face
dela, perde toda a comparação a influência do direito interno da
Igreja sobre o direito positivo do Estado moderno. Por um lado,
pertencem à ordem jurídica da Igreja muitas relações que, hoje,
·completa ou preponderantemente, são próprias do direito secular.
Assim, antes de tudo - depois do concílio de Latrão ( 121 5) às relações pessoais do direito de família e, também, o direito das
pessoas colectivas eclesiásticas, das fundações e dos testamentos;
refira-se ainda uma grande parte do direito sobre imóveis (e, mesmo,
sobre móveis) da Igreja e suas instituições. Abstraindo esta aplicação
directa e necessária da ordem jurídica canónica (que não pode constituir objecto desta exposição), as concepções jurídicas medievais
insistiram, contudo, na separação entre a ordem jurídica canónica e
á temporal, separação que se manifesta na distinção entre legistas
e canonistas, na distinção entre jus cit1i/e e jus ca11011imm ou ainda
na fórmula jrts 11trumq11e (que permanece nos títulos doutorais da
actualidade).
A regulamentação do sacramento da penitência e a decisão pastoral
sobre a absolvição na confissão nfo fazem parte - por serem considerados
furum lnternum - da ordem jurídica da Igreja, apesar de a sua regulamentaçfo
(2) Veja-se, agora, Trusen, A11fii11xe d ..~elehr1e11 R. i11 Dtuhl. (Wiesbaden.
1962) 13 ss. e/ ttl. /o,.; Coing, e<IRMAE», V 6 (1964), em especial,§§ 5, 16, 21, 25
e/ ai. /oc.; Lefevbre, Ju.~e1 el Jat•a111.r e11 Europe tÍifl 13• aJ1 16• Jierle, em «Ephenierides luris Canonici», 21 (196~) 5·35; todas com outras indica(ões bibliográficas.
- O carácter complexo e dificilmente redutível a uma exposição de conjunto levou a
que, em geral, se descooheça o percurso da canonística. F.rn relação à unidade da
ciência jurídica em geral e l,_~preensão da chamada «pré-recepçiio» (p. 'J(-,, 1 IR ss.),
lam~m não é possível insislir na rerspectiva canoní~tica, sobretudo numa hislória Jo
direilo profano.
69
ob;ectiva e da crescente jurisdicionalizaçiio na Baixa Idade Média---- e apesar
também da grande influ~ncia deste nível de conhecimento [da realidade
psíquica J na elaboração da factualidade psicológica do direito penal e contratual e na formulação dos princípios de equidade dos tribunais medievais
(p. 75). O mesmo se aplica para o conjunto da teologia moral, que a Igreja
jurisdicista da Idade Média começou precisamente a distinguir nitidamente do
direito canónico.
1. 2. Ainda maior é a influência indirecta da ordem jurídica
interna da Igreja (e do for11m intern11m) sobre a construção conceituai
e o conteúdo dos princípios jurídicos temporais, sobre o processo
jurídico nas coisas temporais e sobre o método da ciência jurídica.
Também aqui são de distinguir novamente a influência do direito
pré-canónico e a da ciência jurídica canonística e da teologia moral;
e, por outro lado, a influência, em geral, sobre o direito temporal no
seu conjunto e, em particular, sobre a ciência jurídica dos glosadores
e dos comentadores_
Em contrapartida, deixam-se de lado as influências Je retorno
(igualmente muito significativas) dos ordenamentos jurídicos temporais da Idade Média em geral e do s111di11m civi!e em particular sobre
o direito da Igreja; elas pertencem como matéria própria à história
do direito da Igreja.
li. L Ao contrário do que acontece com o direito profano, a
ordem jurídica da Igreja baseava-se, já na Alta Idade- Média, numa
tradição salvaguardada pelo uso da escrita, da re<lacção documental
e pela escola_ As bases desta tradição eram as fontes escritas e os
actos de aplicação do direito da Igreja desde o seu início: a Sagrada
Escritura e os padres da Igreja; as decisões dos concílios e dos sínodos;
os cânones e as decretais do papa; por fim, as leis imperiais e os
capitulares relativos à igreja imperial franca ("). Nos finais da era
merovíngia e carolíngia, a autenticidade da tradição turvou-se (');
e também a agitação da reforma de Cluny e da questão das investiduras não foi, em princípio, favorável à segurança e fidedignidade
da tradição. Portanto - e em oposição ao stud_ium rivile - a missão
de uma nov.a ciência do direito da Igreja não era, em princípio, a
'
•
(") fr. Massen, Geuh. d. Q11elle11 1111d dn Lite,.,11111· de.- Cn11011i.1rhe11 Rerhtr
im Ahe11/,,.1de. /: Die Rech1.rr,1,,,.111l1111.~e11 hir zur Mille d. 9. Jhr_ ( rtimprcssãu, Gr~z.
1956): fnurnier-Le Bras, lliJ/. ,Je.r wllectio111 cn11011ique.r (11 ()((ide111 drpui.r lt-r
fttur.re.r /Jéuétnle1 ;u1q11'n11 Dhret de Grntie11 (Paris, 1931 /32).
( 4)
-Feine, 1, 1 ~O ss., 04 ss.: C. G. Mor, «Mem_ Koschokern, li, 13 ss_
70
redescoberta, mas antes a ordenação formal e espiritual de uma
tradição contínua, embora fluida e emaranhada (").
II. 2. A ocasião tornou-se propícia a esta empresa quando a
renovação da Igreja pela ordetn de Cluny e o Papa Gregório VII
aumentaram o poder papal, e a cúria exortou a uma reordenação
mais activa e a uma fixação do direito na Igreja ocidental. Só então
surgia uma Igreja largamente jurisdicista e uma criação do direito
pela cúria que exigia um respeito constante em todo o ocidente e
que progressivamente começou a impor-se. O progresSQ e consecu~ão
de uma ciência jurídica específica da Igreja, a canonhtica (assim
chamada a partir da palavra canon, preferida para a legislaÇão
eclesiástica) não se situam por acaso nos dois séculos da hegemonia
da igreja universal da Idade Média, ou seja, desde Graciano (1140)
até à conclusão do CorpuJ JuriJ Canonici (1317) (6).
Em consonância com a ciência jurídica profana do seu tempo,
também a canonística não era, em primeira linha, o resultado de
actos de criação do direito por parte da Igreja, mas antes de um
trabalho científico de recolha, certificação e elaboração intelectual
de uma tradição já enc~ntrada. O ininterrupto ensino da teologia
já tinha, durante séculos, realizado um trabalho deste tipo, decerto
com sucesso muito desigual. Por isso, a elaboração científica das
fontes jurídicas da Igreja não se distinguia das outras disciplinas
teológicas (como a teologia moral e a dogmática) a ponto de, neste
momento, se poder falar de uma ciência jurídica canónica autónoma.
O Decretum de Ivo de Chartres e o Sic et Non de Abelardo (1120),
com o seu prólogo fértil em influências, utilizam para a ordenação
e harmonização da tradição processos filológicos e retóricos ainda
não específicos. A criação de uma tal ciência constituiu antes uma
nova mobilização intelectual, que se liga tanto à ideia de uma igreja
universal jurisdicizada como o aparecimento dos glosadores à ideia
profana de Roma.
(~)
Feine, 1, 270 ss.
.Sobre Graciano, por último, os profundos tr•halhos do Congresso de
Graciano em Bolonha ( 1953): S111din Grnlinnn po.rl oclnt!tl Derreti .rnernln 11uctore
consilio w.mmemorntioni "Gr11ti11ne i11.itr11e11d<1e ctm1111ibus /o.r. Forchielle el Ad. M.
Stirkler, !-III (Bologna, 1953, 1954, 1955); sobre esta obra, Paradisi, «Annali di
storia dei diritt0>>, 1 (19\i,).,)J7 ss. Apreciação de conjunto, ibid., em Landgraf
(1, 373), Arnold (1, 453) e Eichmann-Miirsdorf 11 1 (1964) 27, 33 s. Ulteriores
informações bibliográficas em Feine, 277'; 281 s.
( 8)
71
II. 3. a) Foi em Bolonha que se deu este passo e, como é
natural e documentável, sob 0 impacto directo do Jt11di11m âvile local,
quando o monge camaldulense Graciano de S. Félix e Nabor aí
elaborou, por volta de 1140, uma colectânea sistemática de fontes
para o ensino religioso ('). Esta Concordantia Discordanúffm Canonum, também designada por Corprn DeC'reforum ou simplesmente
Decreta, tornou-se - conhecida como Decretum Gratiani - na base
da ciência jurídica canonística, ensinada pelo próprio Graciano ainda
como practica externa da teologia.
b) A contribuição para o direito da compilação de Graciano
reside, além da ordenação sistemática formal, na derivação autónoma
de princípios jurídicos ( diJtinctioneJ ), de hipóteses ( caruae) ~ de
problemas jurídicos ( q11ae1tiones) a partir das fontes que Graciano
ia buscar, em geral acriticamente, à tradição. Esté método de trabalho
sobre a tradição remonta aparentemente à escolástica pré-canónica;
no pormenor, resta saber se Graciano trabalhou sobre as concordâncias de Berthold de Constança, de Ivo de Chartres ou de Alger
de Liege ou se partiu directamente do prólogo do Sic et Non de
Abelardo (8). A acção de Graciano em Bolonha sugere, naturalmente,
uma influência metodológica dos primeiros glosadores; no entanto,
a comprovação detalhada torna-se difícil, dada a diversidade de
intenções do trabalho sobre o Corpu! luris ou sobre uma tradição
eclesiástica já familiar.
e) À acção de Graciano correspondeu (de forma comparável
com os glosadores) uma escala de decretisfas (º). No entanto, como
o trabalho de Graciano era mais acabado e mais actual do que o
de Irnerius, os decretistas ligaram-·se mais estreita e dependentemente
aos Decreta. Paucapalea, discípulo de Graciano, completou-o e começou
a resumi-lo (1145), Rolandus Bandinellus (o futuro Papa Alexadre III) e Rufus (tl 190) concluíram este trabalho (Stroma antes
de 1159, provavelmente 1148). Sobre esta suma baseou-se uma 5u111'111a
posterior de Estevão de Tournai (1160). A investigação actual con·
sidera como ponto máximo deste trabalho a Sumrrra do Decrefum
de Huguccio, concluído logo a seguir a 1188 (1°).
d) Em paralelo com o correspondente empenho dos glosadores
desse 'tempo, ·cdmeçou quase imediatamente a compilação das glosas
( 7)
Feine, 276.
Feine, 1, 277 e nota t.; cf., também, p. H nota 48 (Condanari-Michler, 46
(sobre 1merius).
(8)
(") Por todos, Feine, 1, 279 ss.; ulteriores informações biblio!!ráficas, 28;J-3.
( '°)' Feine, 280; ulteriores informações de carácter bibliográfico, 282 ss.
72
aos textos canónicos até aí elaborados; são exemplos a Glos.ra Patavina
(1210 a 1215) e a GloJJa ordinaria de Johannes Teutonicus (posterior
a 1215) realaborada por Bartolomeu de Brescia. Estes trabalhos prolongam-se até 1300 (Rosarium s11per decreto de Guido di Baysio).
Ao lado deles apareceram, tal como no .rt11di11m civile, muitas monografias e tratados, também sobre o processo canónico. O Speculum
judiciale de Druantis ( 1271) foi talvez a mais influente exposição
de direito processual da ciência jurídica medieval ( 11 ).
e) Esta rica produção literária acompanhou um ensino do
direito canónico que inicialmente se ligou estreitamente aos processos dos glosadores: exegese e resumo dos textos isolados; hipóteses
jurídicas ( causae, brocardae) ("). Mas, em consequência da conexfo
mais estreita, em França, dos estudos canónicos clericais com os
teológicos e escolásticos, conexão também favorecida pela grande
liberdade de residência dos clérigos estudantes e professores, aumentou
rapidamente a influência dos romanistas franceses e dos métodos
<<Ultramontanos» ( 19 ) ; pelos mesmos motivos não se instituiu, como
no studium civile, uma completa oposição de método entre os canonistas franceses e italianos. O canonista típico, que agora se formava
a par do legista, encontra-se, na sua atitude intelectual, mais perto
do jurista do que do teólogo; ele corporiza a segunda camada
intelectual dos juristas da Alta Idade Média. Deste corpo provieram
os papas mais ilustres da época: Alexandre Ili, Inocêncio III, Bonifácio VIII (u), que deram à Igreja universal um treino jurídico que
deixava para trás aquilo que viriam a ser os principados nacionais ou
territoriais em formaçao, para já não falar do império decadente.
II. 4. Por isso, o ulterior desenvolvimento da canonística - de
vários pontos de vista completamente diferente da evolução da ciência
romanística - foi marcado por uma constante legislação papal
(Decretais). Sobretudo Alexandre III (1159-1181) e Inocêncio III
(1198-11216) aperfeiçoaram e renovaram, durante e após os dois
grandes concílios lateranenses de 117 3 e 1215, a ordem jurídica
do conjunto da Igreja. Esta incansável legislação levou a canonística
a elaborar numerosas compilações privadas ou autênticas, das quais
as cinco chamadas Compilationes antiq11ae (1187-1215) mereceram
Cf. p. 143.
Sobre a caracterização dos hmc,,,·dn, em geral, Genzmer,
Kodifikation, 428 ss.; sobre os c1nonistas em especial, Feine. 279.
(11)
( 12 )
( 13 )
(1 4 )
.....
Feine, 279 .
~ ...·
Feine, 283·290; com abundantes
indicaçõ~
Die /1111i11.
de carácter biblioRrá(ico.
73
uma aceitação geral. Mas, já em 1230, Gregório IX encarregou o
dominicano Raimundo de Peõaforte de realizar uma nova compilação
das suas decretais; o chamado Liber extra foi publicado em 1234.
No entanto, isto não foi bastante: as novelas editadas pelos papas
seguintes (Inocêncio IV, Gregório X [1271-1276] e Nicolau III
[ 1277-1280]), inicialmente incorporadas no Liber ex"·a ou a ele
anexadas como novelas, foram de novo redigidas por uma, comi!rsão
e publicadas por Bonifácio VIII em 1298 sob a designação de Liber
Jext11J (ou seja, seguinte aos cinco livros do Libet· extt"a). Finalmente,
em 13 t 7, foram publicadas por João XXII as últimas decretais de
Bonifácio VIII e do seu sucessor Clemente V (1305-1314), sob a
designação de Clementinae.
As posteriores decretais dos sécs. XIV e XV foram de novo reunidas
e publicadas apenas em compilações privadas («Extravagantes»).
Todas estas compilações e publicações pós-Graciano foram comentadas
pelos chamados decretaüstas (como, antes, as de Graciano pelos decretistas) (1"). Antes de 1220 surge a Gloua Ot'dinaria de Tancredo às primeiras
três compilationes antiquae. A elaboração científica do üher extra por Bernardo
de Dotone ( 1263), do über sextffJ por Bartolomeu de Brescia e das Clementinae
por Johannes Andreae ( t 1348) constituem o segundo, ou mesmo o mais
autêntico, acúmen da canonística ('º).
II. 5. Para o conjunto das fontes publicadas dos can~nistas,
desde o Decretum de Graciano até às Clementí11a.s, triunfou a designação conjunta de Co,-pu.r 1111-i.r Canonici, por evidente contraposição
a<'! Corptt.r lm·is Civilis, designação que, no entanto, só a partir de
Gregório XIII (1580) entrou na linguagem oficial da cúria. Pouco
depois, apareceu uma edição crítica oficial ( 1582), sobre a qual se
baseiam as posteriores ( 11 ).
III. 1. Para se estudar a influência da canonística sobre o
direito secular, tem de se partir das competências atribuídas ao direito
da Igreja mesmo fora do domínio das coisas espirituais ( raJlsae
spi,.itur:rles: casamento, testamento, bens da Igreja, benefícios, patronato, dízimos; ius pdrochial e: obrigações confirmadas por juramento,
Sohre'~ a decretalística, Feine, 290 ss.; bibliografia. ibid. 29 t s~.
Por todos, Feine, 290.
17
(
)
Redacções, edições e impressões do Corpu1 luri1 C1111rJrtici em Feine,
292 s.; na medida em que estivesse de acordo com as suas convicções o Corpus foi
também recebido pelas igrejas nacionais evangélicas alemãs e, em parle, encontra-se
ainda hoje em vigor.
( 1 ")
('")
74
jutos e usura). As causae saewlares ofereciam oportunidade para uma
influência directa sobre o direito secular. Os juízos eclesiásticos eram
nesta matéria nomeadamente competentes, por um lado, ratione peccati
(i.e., em relação a uma factualidade jurídica obrigatória sob pena
de pecado); depois, por força de privilegi11m fori (implicação de
um clérigo, como queixoso ou acusado, privilégio universitário, privilégio dos judeus); além disso, por acordo arbitral ( compromissum)
entre leigos, de acordo com a natural tendência de os oficiais episcopais serem favorecidos perante os juízos seculares ( 18 ) ; depois, em
razão da chamada denuntiaiio evangelica ('"), i.e., citação perante o
tribunal eclesiástico tendo em vista a intervenção dos padrões valorativos da teologia moral ( cf ., a seguir, p. 75); e, finalmente, em
virtude de actividade documental prévia do of icialato episcopal privilegiado com o direito de selar e de exarar documentos públicos.
Esta jurisdição voluntária era importante, sobretudo no Norte da
Europa, em virtude da criação mais tardia do notariado secular
(p. 121). Como qualquer prática documental, ela era um veículo não
apenas da terminologia jurídica, mas também dos princípios jurídicos
de carácter material, neste caso do direito eclesiástico.
III. 2. O juiz eclesiástico, nas causae saeculares, aplicava naturalmente direito canónico e não direito romano (2°). Do mesmo
modo que na posterior recepção do direito romano, os princípios
jurídicos da teologia moral e internos <la Igreja espalharam-se por
toda a Europa com o desenvolvimento da · jurisdição eclesiástica,
sobretudo desde a instituição do oficialato jurídico dos bispados.
São sinais da influência desta jurisdição (2 1 ) :
a) a distinção mais nítida dos diferentes domínios do direito
objectivo, especialmente a distinção entre o direito 'geral da Igreja
e o direito diocesano (ius 11niversale e particulare) ou a instituição
(' 8 )
Trusen, 49.
(19} ·Bellini, L'obbli!(o da prome1Itt con of!.gello temporale 11el Jistema canonico
claS!Íco (Milano, 1964), 197 ss.; Lefevbre, 23.
(2°) Nesta medida, não se pode falar de urna autêntica (pré-) recepção do
direito romano na jurisprudência da Igreja - ao mesmo tempo que a aplicação do
direito romano pela Igreja, sempre presente em toda a Europa, não pode valer, em
contrapartida, como recepção; cf., sobre isto, infra, t 20.
('21 ) 1 Sobre o que -.~e, por exemplo, Wesenberg, 27 ss. e, muito bom,
Liermann, «Zevg KirchR.», 1957, 37 ss.
75
de uma !ex loci para peregrinos e ausentes ( obligatio peregrinomm,
abrentium) ;
b) a aplicação de princípios da teologia moral mesmo no fomm
externum ( ecclesiae ), em virtude da qual critérios axiológicos objectivos e subjectivos como aequitas ( canonica), bona fide.r, conscientia,
honestas e misericordia ingressaram na apreciação dos deveres jurídicos. Eles tiveram especial significado em matéria de juros e usura,
justo preço ( j11st11m pretium), protecção contra o dolo e coacção no
direito negocial. Estes princípios morais favoreceram em especial:
e) a dispensa das exigências formais dos direitos populares e
do direito civil e a criação de obrigações meramente consensuais
mediante a invocação do ponto de vista da Íaefa /ides (");
d) a valorização mais perfeita da realidade psicológica e a
tendência para a avaliação da eficácia jurídica segundo os aspectos
éticos do negócio, na perspectiva da mra animarmn; assim acontecia
no caso dos vícios de vontade ou na proibição do jogo;
e) correspondentemente ~ isto, a preterição ou a luta contra
os meios formais de prova, em especial contra as irracionais ordálias
elo direito germânico, em favor da investigação da verdade material (""); e, finalmente,
f) a tendência para a emancipação social em.selação a situações
antiquadas de tutela, nomeadamente a emancipação' da mulher, que
se traduziu numa maior valorização da comunidade conjugal e, mediatamente, na preferência dada à comunhão de bens.
A jurisdição eclesiástica não só aprofundou e aperfeiçoou com
tudo isto a moral jurídica, corno também favoreceu os traços progressivos, voltados para uma sociedade aberta, ocorrentes no desenvolvimento jurídico da Baixa Idade Média.
III. 3. Já nos referimos suficientemente à importância <la prática eclesial da confissão e <la penitência na formação da sensibilidade
jurídica ("). Esta importância cresce desde o concílio de Latrão
( 1215), que obriga à confissão pelo menos uma vez por ano perante
(
22
)
Sohre
frac/a
e /ides. nos canonistas. Calasso, li
11egozio .~i11ridico 2 ·
(1959)
261 ss.
2
( ")
Sobre isto, por último, com d!'senvolvimento, v:m Caene}(em, írhe /11w nf
eviderzu i11 lhe Twelfth Ce11tury, em «Monumenta Juris Canonici C. i.» (Città dei
Vaticano, 196~) 297 ss.
(") Cf., ror último, Thieme, «SZGernrn, 70 ( 1953) 2'6; com ulter.iores informações bibliográficas.
76
o parochus suus (2 4 ) e coloca assim a prática quotidiana da confissão
nas tarefas de rotina da casuística. Os manuais da confissão procuram
satisfazer estas necessidades e isso leva a que estes tenham começado
a tipificar e a jurisdicionalizar as realidades morais, o que se manifesta,
significativamente, na intenção de de poenitentia jurisconst1ltor11m
modo scribere (2"). Na Summ" de Raimundo de Pefiaforte e de
Johannes Teutonicus esta tendência atinge o seu ponto máximo (2 9 ).
Foi precisamente deste modo que a prática aproximou a moral penitencial do f orum extem11m e fortaleceu a tendência, própria da prática
penitencial, para a valorização moral, subjectiva e individual, do
comportamento interior mesmo no fomm externum e, por seu intermédio, também na perspectiva profana do direito. Daqui proveio
não apenas a teoria da culpa do direito penal, mas ainda a teoria
civilística dos contratos.
IV. Como já foi notado (p. 68), o jus civile e o jus canonicum,
a legística e a canonística andavam em princípio separadas nas concepções jurídicas da época (2'). Isto exprime-se tanto no conceito
do jus utmmque (2 8 ) como na proibição do st11dium civile aos clérigos
com tarefas pastorais ( mr" animarum) (2 9 ) e aos membros de ordens
religiosas. No entanto, estes sintomas mostram como, ao mesmo tempo,
as duas culturas jurídicas da Idade Média se aproximavam uma da
outra e .se começavam a penetrar mutuamente. A limitação da proibição de estudos -aos clérigos com tarefas pastorais mostra precisamente que o studium civile se tinha tornadq habitual, ou mesmo
praticamente necessário, para os clérigos seculàres ocupados com
tarefas de administração ou de jurisdição. Um intercâmbio dos princípios favoreceu sobretudo um mútuo princípio de subsidiaridade:
os juízos eclesiásticos aplicavam, de forma subsidiária, o direito
romano; a jurisdição profana aplicava do mesmo modo os princípios
C. 12 X de poen. el remiJJ. V. 38; sobre isto, Trusen, 1n "'·
Trusen, 138.
( 26 )
V. Schulte, II, 525; Kuttner, «SZKam), 52 (1932) 1 ss.; Kanoni.rtiuhe
Schuldlehere
GraJian biJ auf die Dekrelfllen Grep,or.r 1X ( 193 5), VJI et al. Toe.
( 27 )
Trusen, 22 ss.
( 2B) Carusi, U1rumque iu1 - Probleml e pro1pe1tit-e, «Acta Congr. iurid. internai.&, II (Roma, 1935) 550 ss.; Trusen, 24 e n. 10. Sobre os fondamentos espirituais,
calasso, Medio evo dei diritto, 2H ss., 484 ss., 561 ss.
(29) Kuttner, PapII Honoriu1 u. d. Stud. d. ZivilrerhtJ, «Pestschr. Martin
( 24 )
( 2 ")
"°"
Wolff& ( 1952) 79 ss.; Pºl.,_últiJno, com precisão, Trusen, 15 s.; com ulteriores informações bibliográficas. Cf. ta~m p. 58.
77
gerais do direito canónico. A frase j11s ca11011Íom1 et civ;/e sm1t c1deo
co11next1, ut unum Jine altero non. íntellegi potes/ ('º) correspondia
;"\ sensibilidade dos contemporâneos.
Só por esta necessidade de os juristas eclesiásticos conhecerem o direito
romano se explicam dois factos notórios e surpreendentes: a freciuência da
universidade bolonhesa por nacionais de países, nos quais não se pode ainda
contar de modo algum com a aplicação geral do direito secular romano (França
do Norte, Alemanha, Escandinávia e os países eslavos do ocidente) ("). e
a elevadíssima participação (cinco para um) de edesi:\slicos, reporlada por
Stelling-Michaud (' 2 ), entre os estudantes bolonheses dos territórios de língua
alemã da actual Sulça. Estas investigações mostram também as principais
direcções em que se apresentava a necessidade de clérigos letrados nos países
do norte: encontramos estes estudantes, na maior parte dos casos, como
cónegos, capitulares das catedrais, priores e deões ("); portanto, em geral,
como detentores da administração e jurisdição eclesiásticas.
A consequência disto foi - e não apenas na chamada primeira
recepção dos países do nórte da Europa ('') - uma contínua e ampla
influência mútua entre as disciplinas dos legistas e dos juristas ("').
Porém, assim como a competência dos juízos eclesiásticos para as
ctfffJtte saecrtlare.r exigia o aprendizado do direito romano, também
a aplicação directa do direito romano nos juízos seculares foi influenciada (primeiro na Itália e na França do Sul) pelo direito canónico.
No direito processual, a canonística acabou por ser corrente e é
amplamente conhecido o seu contributo decisivo para a ciência do
direito penal. Também já foi destacada a sua grande influência
sobre o direito civil.
('0 )
Trusen, 24 e nota 9 (Petr. Rehuffus; Baldus; Cuias); cf. também
.Le1:endre, La f'énétMlio11 du droit f'IJ'11rti11 dttll! /e droit ca111)11iq11e c/,11.rique de Gratim
à Tnnounce 1V (1140·1254) (Paris, 1961).
(") Sobre isto, i11f1a, p. 119 ss.
(' 2 )
I..:Uni11erJité de Bolog11e et /,, pé11élrn1ion de.r droil.r (·0111ai11 el ctt11011ique
e11 SuiJ.re aux XTIT• et XlV' Jiecle (Geneve, t953), em esp. 130 ss.; sobre isto.
«SZRom», 73 (1956) 454 ss.
('3 )
Slelling-Michaud, 117 ss.;
cf., também, i11fM p. 122 e nota ~9.
('') lnfra, p. 117 s.
cf.
CoinJ:,
«IRMAE»,
V,
6,
§§
n,
26;
('") Sobre o favorecimento desta influência pelo facto (inicialmente, por razões
independentes deste facto) perlencerem ao clero os 1"uristas formados em leis Genzmer
'
'
~tudes Le Bras, T (196~) 1216 ss.; Ldevbre (nota 2), f'•1.r.ri111: Wieacker, «feslschr.
}. Klein» ( 1967) 19~ ss.; cí. p. 122, nota 64.
.
78
§ 5.
1.
II.
III.
IV.
A reonstrúção da ciência jurídica medieval:
os consiliadores
Características gerais da época.
Os consiiiadores e a sua influência na Europa.
As primeiras correntes humanísticas na uencia jurídica.
A função política dos juristas europeus na ílaixa Idade
Média.
1.1.
Voltemos à c1encia dos i11s civile. Já aos glosadores tinha
cabido uma significativa autoridade na vida constitucional e jurídica
do seu tempo, como professores, conselheiros e redactores de <locumentos; o seu ensino dirigia-se, desde o princípio, à formação prática para a vida pública (p. ti 1). Nesta medida, o seu trabalho
.não pode ser considerado como algo de desligado do mundo. No
entanto, estão mais longe de uma influência contínua sobre a aplicação
prática do direito do que a que corresponde às actuais concepções
dos juristas. É que o seu trabalho visava - diferentemente, neste
aspecto, do dos canonistas mais ligados, já pelas suas próprias fontes,
ao seu tempo - a interpretação do Corpus l11ris, i.e., de textos que
tinham uma vigência tão pequena na Itália como no resto da Europa.
Mesmo onde a sua autoridade geral era indiscutida, como no Império
e - em virtude de uma célebre ficção dos juristas franceses (1) - também no ocidente europeu, as concepções jurídicas medievais deixavam
um campo muito vasto aos direitos pessoais e locais e, com isto,
passavam por cima do direito romano universal ( 2 ) . O que se aprendia
em Itália e em França era um método, uma «gramática» jurídica, não
o direito realmente aplicável nos vários domínios ('). Ptecisamente
,
( 1)
Rex 111pe,.;orem non reco11r1offer1J ;,, 1·egr10 ""' e.ri impeMtnr; portanto,
deduzindo a validade do direito romano do conceito (medieval). de sohernnia. Sobre
isto, Gierke, Ger10.runuhrrftr. Ili. 3RI; Ercole, DtT Bmtolo tT/l'AlthuJio (Firenze,
1932) 157 ss.; Krause, Kaiierrerht, 39; Koschaker, 77 ss.; Calasse, ;/ 11loJJtt1ori e ltt
teoria dellt1 101,,.ar1ità (Milano, 1957), 22 ss.; 30 ss. [contra a ori,i:em francesa e sobre
as diferentes versões da fórmula I; Gagnér, Studien z. ldeenge.rchichte, 334 ss.,
34.3 ss.; Feenstra, P.tudes Le Br11J ( 1965) 885 ss.
( 2)
Koschaker, 88 ss.; precisando o conceito de iuJ rommune, Calasso, Tntroduzione 11/ .diritto commuf1e ( 1951) 33 ss.; em sentido, em parte, diferente, a teoria
da própria jurisprudência anterior: Dahm, I111lit1nJ Strafrecht im t1tiJgebenJe,, Mitte/Jter (1931) 45 ss.; cf. também, infra, p. 144 et ai. /o(.
(ª) Vinol?radoff, RM-<irtw ;,, Medie1•11l Et1rope 2 (1929) 53, 56 ss.; Koschaker, fJ4JJim; Dahm, 32 ss.
79
Por isto, os glosadores puderam impor Por todo o lado e sem referência às realidades locais a crença na validade universal e na justeza
intempüral do direito romano (4.), encontrando imediatamente audiência Por toda a Europa.
Não obstante, os glosadores ainda estavam mal preparados para
influenciar directamente a aplicação prática do direito. Se o jurista
é, ele próprio, obrigado a dirigfr e a dominar tecnicamente a vida
jurídica da sua época, acaba por transpür os seus métodos para o
corpü prático do direito: para os costumes e estatutos das cidades
italianas, mais tarde para os couiumes do norte da França e da Holanda
românica e para os direitos das cidades e dos estados alemaes. Do
mesmo modo, era também necessário dominar as múltiplas instituições da Alta e Baixa Idade Média, completamente desconhecidas
do direito romano. Este domínio de toda a realidade jurídica do seu
tempo constituiu o mérito das gerações de letrados que se seguiram
aos glosadores e que a eles muito se assemelharam, gerações que
foram inicialmente designadas (") -duma forma algo neutra como püSt-glosadores. A novidade essencial das suas tarefas e da sua
contribuição talvez püssa ser expressa mais correctamente através das
designações de «comentadores», «práticos» ou «comiliadoreJ» (ª).
(') Esta ideia, sintetizada na mncepção de um iu1 comm11ne, radica ainda mais
profundamente na conscimcia jurídico-social da Baixa Jdade-Média do que a da
validade científica da pandectística no séc. XIX ( § 23.l.3 ss.). Pois, diferentemente do que
acontece com esta, por detrás de cada palavra do jurista letrado permanece uma
autoridade espiritual: depois da Igreja, a única que teve vigência por sobre os partidos
nas lutas políticas e sociais da Idade Média italiana e também europeia. Ao mesmo
tempo, uma teoria jurídica universal tinha também a oportunidade de manter um monopólio técnico da capacidade para 3rbitrar as questões (para além da sua competência
arbitral de '!latureza espiritual) o que se tornava particularmente irnporlante perante
a inabarcável dispersão do direito e o constante conflito de várias ordens jurídicas
locais (como resultava, por exemplo, da autonomia prática das cidades-estados italianas,
por um lado, e do seu estreito intercâmbio económico, por outro); significativamente
coube-lhe, por isso, a formação de uma teoria do direito inter-local (p. RI). Por uma
e outra razão já os glosadores são ouvidos aquando de questões duvidosas no
domínio jurídico-político, na edição e renovação dos estatutos locais e como consultores sobretudo nos conflitos das cornunidades e corporações.
(") Kunkel (aSZRom» 71 [1954] 517, nota 15) olha com fundadas reservas
esta designação usual («Simplista» classifica-a ele referindo-se à anterior edição,. p. 38).
9
( )
Esta designação demasiado estreita (tendo em vista as funções de ensino
e a literatura destes juristas) impôs-se predominantemente, uma vez que a expressão
«práticos19 não se adequa ponto por ponto ao conteúdo das funções docentes e a
designação de «comentadores» (não frequentemente utilizada; por último, Coing,
«IRMAE,., 138; 1~6 e1 ai. loc.) convém de igual modo aos glosadores.
80
1. 2. Os consiliadores, compatriotas e contemporâneos dos
grandes italianos da aurora da época moderna, de um Dante, Giotto,
Petrarca (7), são, tanto corno estes - mesmo se situados num campo
mais 'afastado da sensibilidade cultural geral - , os arquitectos da
modernidade europeia. Eles formaram pela primeira vez, tanto na
suá literatura como nas suas funções públicas, o estilo da jurisprudência europeia que dominou até bem dentro do séc. XVII (8). Na
verdade, prosseguiram o trabalho de interpretação teórica dos glosadores sobre o Corpm [uris em ligação com as tarefas de ensino,
também por eles mantidas; e, nomeadamente - de acordo com uma
tendência cultural da Baixa Idade Média - , com auxílio de figuras
lógicas ainda mais complicadas; assim, procedem de forma por vezes
ainda mais formalística e literal que os pioneiros da época dos glosadores ("). No entanto, corno em qualquer ciência viva, a continuidade metodológica foi compensada por urna renovação do seu objecto
e dos seus problemas. A partir da actividade teórica, os comentadores
caminharam cada vez mais para uma actividade de consulta, de cuja
experiência resultou ein geral urna impregnação e aperfeiçoamento
científicos dos direitos estatutários, e mesmo das ordens jurídicas
italiana e europeia. Ao converterem o seu próprio mundo quotidiano
- e não apenas o da· Itália e França do sul, mas também, logo em
seguida, o mundo, com ·este estreitamente aparentado, da Europa
central e ocidental - em objecto da sua ciência, os comentadores
converteram o direito justinianeu, pela primeira vez, num direito
comum de toda a Europa (jus comm1me) (1º); ao mesmo tempo que
reduziam a multidão dos direitos não romanos da Europa à forma
mental da sua ciência. Só pela sua mão a velha ideia de que o
direito romano era a ratio .rcripta da cristandade ocidental se tornou
nutna realidade palpável.
(') Sobre a estreita relacionação dos Juristas com a cultura política e literária
também nesta éporn, H. Friedrich, Epochen J. itnl. l.yric ( 1964) 16 5S.; sobre Cino
de Pistóia, p. 84, nota 24. Sobre os estudos de Petrarca em Montpellier ( 13 IR/22)
e Bolonha (até 1325) e a sua ligação com Cino, Eppelsheimer, Petrt1rcn, ( 1926) 1 s.
(provas, notas 7 e 8).
( R) Sobre as suas características gerais, de forma impressiva mas com uma
subvalorização hoje não aceite, Savigny, Gnch. VJ2, 1-25; cf., Genzmer, Die ;ust. Kod.,
359 ss.; Koschaker, 67 ss. (com ou Ira~ provas, 67, nota 1 e 2); primoroso, embora
com um contraste demasiado nítido em relação aos glosadores, também Ullmann,
The medier·nl idea (p. 45, nota 26). 1 ss. e Hazeltine (ibid. XVIII).
(9) Coing, «Mem .. Koschakern, J, AI et nl. loc. (sobre Bártolo); exemplos
característicos também em Herm. I.anite. Sch<Uienchutz u. Privatstrttfe (1955) 3i s.;
.fO s., R1 e/ ,,/. loc.
..,_,__.'
( 1 º)
Calasso, Tlltmd11zio11' rd diritM co11111111ne (1951 ), esp. H ss.
81
1. 3. Estas novas pistas foram por eles percorridas através do
trato jurídico público e privado ( 11 ). Um primeiro pressuposto para
a sua intervenção foi, portanto, uma darif icação precisa das relações
do j111 commune romano cc>m o j111 1peciale local (geralmente designado por statuta, em virtude da importância predominante das fontes
de direito citadino). Uma <âeoria estatutária» (1 2 ) , rigorosamente elaborada, classificava, de acordo com as concepções medievais do direito,
esta relação como sendo de pre..oeminência, ou seja, atribuindo um
carácter especial dos estatutos, ex·igindo, portanto, em consonância
lógica com este carácter especial, uma interpretação estrita, i.e., restritiva destas fontes. A prática italiana moveu-se equilibradamente
entre estas duas posições que conduziram à unidade científica no
respeito pela multiplicidade; mas, na prática dos juristas, não pôde
deixar de se verificar uma sobrevalorização da teoria unificada do
jus commune. Isto viria a ter importantes consequências nos países
do norte da Europa,. nos quais os direitos locais se distinguiam fortemente daquilo q!Je recebiam (p. 144 ss.).
Foi nestas condições e num dos países mais ricos e culturalmente
mais progressivos da época, que a vida itat.iana da Baixa Idade Média
posterior à época dos Hohenstauffen - politicamente tão dividida
como económica e rulturalmente florescente - proporcionou um
campo de acção dificilmente reencontrável por uma jurisprudência
prática. Em virtude do seu monopólio intelectual e do prestígio do
direito romano, os juristas deviam sentir-se vocacionados para árbitros
das grandes controvérs_ias políticas, sociais e económicas da época.
Os consiliadores · rearizaram estas tarefas - como os juris~as das
épocas posteriores ... - não sem oportunismo e mesquinhez; mas,
de qualquer modo, com um etho1 prático - que não teve medo das
( 11 )
Sobre o idêntico papel dos le~istas franceses, contemporâneos, do séc. XIII,
especialmente de Pierre de Belleperche e de Jacques de Ravi~ny (p. 60), que ainda
influenciou a lt'1ia atrav~s de Cino, em ~era), Kantorowicz, v;e Epochen (p. 9,
nota 19) 65 ss.; Koschaker, 77 ss.; 108; 222 s., para os pormenores, Chenon,
Hiu. génét. du Jroil franfaÍI, 1 ( 1926) 511 ss .
12
. (
)
Engelmann, Wfede~çeburt, 145-171, E. Genzmer, «SZRom» 61 (1941)
316 ss. Sobre a teoria estatutária dos consiliadores, Dahm (nota 2) 45 ss.; Calasso,
lnlroduz., H-75; Medio evo dei diritto, 1, 469-563; Wesenberg, 44 ss.; sobre as outras
aplicações na Alemanha, in/M, p. 139 ss.; 208. Sobre as relações dos consiliadores
com outras fontes e crit~rios de valorização, elucidativamente, Mortari, Ricerche Juila
teoria Jel/'intet'frrel11zione Jel diritto nel .rer. XVI, 1: Le preme1e (Milano, 1956)
e «Annali di storia», 2 {1958) 29-109~ L. Lombardi, Saggio Ju/ diritlo giurÍ!prudenzi11le ( 1967) 119 ss.
82
interpretações artificiosas e das conclusões ousadas (1") - dirigido
à atenuação do rigor do direito estatutário ou a impedir a injustiça
dos poderosos. No entanto, eles estavam, ainda aqui, obrigados a
interpretar cientificamente os estatutos locais paralelamente ao jus
commune e ao direito local e feudal longobardo, já trabalhado
pelos glosadores. No momento em que eles submetem também estas
últimas fontes à sua técnica científica, sem perderem de vista a unidade do direito comum, todo o direito vivo do seu· tempo se transformou no seu lugar de trabalho.
Este alargamento do objecto de trabalho repercutiu-se no tratamento do direito comum. Os consiliadores exploraram pela primeira
vez instituições ou disciplinas a que faltava no direito romano qualquer fundamento ou que aí apenas eram tratadas sob a forma de
sugestões de carácter casuístico, instituições e disciplinàs cujas raízes
eram antes as do direito canónico, do germano ou do direito comum
e!-lropeu ( 14 ) : contam-<se nelas o direito penal, o direito processual,
o direito comercial e o direito inter-local (1~); o direito patrimonial
ela família, o direito da utilização da terra, o direito das pessoas
colectivas (1°). Isto conduziu-os, de novo, para uma interpretação
(13)
Exemplos tirados da prática consiliar de Bártolo em Coing (nota 9)
84 el ai. lor.; sobre as opções humanistas de D:írtolo "10 direito penal, com o recurso a
~td. meios, também Wesenberg, 45; sobre Paulo Je Castro: Herm. Lange, Gedii~htnisichr. RuJ. SrhmiJt ( 1966) 433 ss.
' (14) Uma 6ptima visão dos pormenores de~te trabalhn e sohre ~ sua influência
na vida jurídica alemã é dada pela introdução sintética e comentário de Kunkel a
Quellén 'ZUr Neueren Priv111rr/J1Jgeuhich1e, Erster Band, 2, 2. Halbband: LmJrerhle
á.' 16. fh1. (Weimar, 1938). em especial IX e ss.; caracterização mais geral: Der S111nJ
J. rõm. Rerhllwiu. u. Rerh/Jlehre 4m Vor11henJ J. Rezeption, «Moem. Koschakern, I,
1 'ss.; ainda Coing, ibid., 11 ss.
(ª) Pioneiro também nesta direcção, Savigny, Sy11. d. heul. riim. Rerht.r,
Vlll 2 ( 1 B42) 1 ss.; Engelmann, Díe Wiedergeburl, 2M ss. Sobre a influência ~eral
do tratamento destas matérias pelos consiliadores tamhém sobre a ln~laterra: Ullmann,
«St. Bártolo», J ( 1962) 47 ss. Esta influência foi mediada pelas universidades que,
na Baixa Idade Média e no princípio da época moderna, se mantiveram fiéis ao iu1
rivíle (romano) e actuou principalmente sobre as jurisdições especiais (Universidades,
i.~reja, almirantado), especialmente no domínio do direito comercial e marítimo e direito
internacional privado. A influãicia dos consiliadores revivesceu em virtude da acção
de Albericus Gentilis (p. 93, nota '!) em Oxford.
(18) Sobre o contri·buto do direito canónico, por último, Neumeyer, «Tijdschrifh>, 33 ( 1965) 177 ss. Fundamental ainda O. Gierke, Dtuh. Gen0He111rhnft1rech1,
tJJ, 351 ss.; sobre as raízes da teoria da ficção no conceito de soberania (.ro/u.r pri11cep1
fingit quod in ''erilnte non eJI), Hazeltine (nota 8) XJX; E. H. Kantorowicz, The
Kint1 two bodin (Princeton, 1957). - Sobre o tratamento dn pacto sucessório em
Bártoio como exemplo da a~tft:ão do i111 propriu.m, Vismara, «St. JHrtolo» li
(1962)
ss.
,,5
83
mais livre e despreocupada dos textos justinianeus. Embora os glosadores já tivessem tido - como qualquer atitude textualista que
tenha que triunfar na vida - que forçar o sentido textual mais do
que interpretá-lo, só com os consiliadores, muitas vezes com recurso
a ousados expedientes dialécticos, as fontes são interpretadas duma
forma ainda mais livre. A seu favor reverteu, então, o formalismo
do seu método e o carácter intermutável dos passos do Corpus lllriJ
em que se abonavam (p. 53). São exemplos conhecidos desta técnica
a deduçlo da protecção da marca e da firma a partir dos interdictos
possessórios (1'); do dominio directo e do domínio útil ( domh1;,1111·
Jited11m e 11ti/e) a partir de categorias romanas totalmente difeftbtéS, o ii~ de retracto familiar ou a comunhão de adquiridos
'. .
E
·~.·····1..ditéit
. ~ o dotai justinianeu Cª). Os consiliadores entraram
~~que com os canonistas na criação ele novas figuras
.
, 6; que transformou as duas disciplinas em prec.ursores da
inodemâ dogmática do direito privado.
1. 4. Este compromisso prático coricretizou-se numa literatura
cujo programa e extensão ultrapassa de longe a dos glosadores e
prepara já as mais importantes aquisições da literatura jurídica
moderna.
a) Em primeiro lugar, da publicação dos próprios pareceres
resulta uma literatura consiliar, cujo aspecto geral, desde o séc. XIV,
s6 é comparável ao das actuais decisões dos tribunais superiores,
mas que adquiriu um prestígio europeu e uma validade de longe
mais extensa no tempo e. no espaço, dominando a cultura jurídica
do direito comum até às vésperas das codificações jusnaturalistas.
Mais ainda do que as obras dos glosadores, é esta literatura que,
17
(
)
Pontos de partida já na Glosa: Landsberg, Gl. d. Acc., 97; Wescnber.c;, 51;
por último, Berie<ktto, Mt1rchi de ft1brica e Jocietà i11 &trtolo, «Stucli Bártolm>, II
(1962) 27 ss. ~!Sobre domi11ium utile, Meynial, «Mél. Fitting» II ( 190R) 409 ss.;
Wagner, Da1 gl!ui/Je Eigl!11t11m im Na1t11"rech1 1111d Po.ritivi1muJ ( 193R) 9 ss.; Coing,
Z11r Eigentun11lt!hrt! d. Barlo/111. «SZRomn 70 ( 1953) 348 ss.
18
(
)
Kunkel (nota 14); Coin,I(, «St. Bártolo»• ·1; 3R ss. Outras contribuições
dos
glosadores·• (t~r'
da aus ênoa,
· /flt
· · " d rem, at.,nuação
•
,
qJ ia
da íorma estipulat6ria e
fofll!Rçio do sistema contratual), cm Wesenbern,
,.. 50 ss. So h re o conceito ele interess,e,
Herm. Lan~, ScWemer"1tz u1id P1·iMt.rtr.r/r: P. Grossi, Rherche wl/'obligazio11e
"''""i.1ria ne/ tlirillo commime (Milano, 19 <,0) '13 ss.; 55 ss.
84
em incontáveis manuscritos (1 9 ) e contínuas edições impressas enche
as bibliotecas europeias. A sua permanente influência sob~e o quoti·
diano da prática jurídica europeia até ao séc. XVIII torna-se patente
num lance de olhos sobre as citações das sentenças de letrados e
sobre as declarações de voto das «consultas das Faculdades» [Spruch-
fakultaten).
b) Ao lado disto, surgem os comentários e monografias que
justificam as instituições contemporâneas com adequados textos do
Corpus, do direito Iongobardo e dos estatutos locais e, assim, as
incorporam no jus commune. Pela primeira vez, uma jurisprudência,
adulta e consciente das suas tarefas quotidianas, começa a tornar
as fontes romanas directamente úteis para a. satisfação das necessidades da vida. Os estudantes bolonheses difunderri também esta
literatura imediatamente por toda a Europa. Ela atinge, já antes da
imprensa, mesmo as pequenas bibliotecas eclesiásticas e profanas ( 2 º)
e conserva-se por muito tempo em vigor, até ser desalojada ou
~ubstituída pelas obras das literaturas jurídieas riacionais (2 1 ) .
· II. 1. A extraordinária reputação europeia dos consiliadores,
que só o purismo dos humanistas havia de pôr eíQ causa temporariamente, relacionava-se com estas realizações ( 22 ). A' série dos nomes
mais célebres - famosíssimos até ao séc. XVII, sempre citados e
também efectivamente lidos - é inaugurada por Ci110 de Pistóía
(1.270-1336) (2 8 ) , contemporâneo e compatriota de Dante, ao mesmo
'tempo jurista prático e pré-humanista e, como poeta lírico do dolce
stíl nuovo {2 4 ), precursor também no campo da cultura literária
( 19 )
Manuscritos de Biírtolo em bibliotecas alemãs (sohretudo j.í na Idade
Média): Casamarina, «SZRom», 79 (1962) 169 ss.; Coinµ, «IRMAE», H 49, ,4,
ibitl., §§ 48-59, fundamental sobre a difusão e referenriação de- manuscritos franceses
t Halianos na Alemanha. Para a Suíça: Stellinµ-Michaud, Cttt,1/0.~ue der mttnuurits
i11ritliq11es (droit canon et droit ro111ai11) de [,, fi11 rlu X/l ''" XIV Jiecle ro111,,,r·h e11
Suiiu (Genhe, 1954).
( 20 )
Referenciação precisa cm C.oing, for. cit.,
práticas italianas e francesas»).
(2t) P. 187; 232 ss.
( 22 )
H
54.57 (de Acursio às «ohras
E, lambém, o 11eo-humanismo de S3vigny (cf .. nota R).
Savigny, Geuh., Vl 2 45 ss.; Chiopelli, Vit" e opere gi11ridiche Ji Ci110
tia P. etc. (Pistoia, 18!!1); Nuove ficerbe .1u C. d. P., em «Buli. stor. pistoiese» l ~
(1910) 188 ss.; Morlari, La 'Lect11r,1 super di,~esto nteri' di C. d. P. (Milano, 1963);
H. Fri~rich (nota 7) 50, 69, 161 ss.
4
(' )
Fundamental, 3JlOra, Frie.Jrich, nh. rit .. 49-A}. O juízo ,]e Savigny ,lc
que a poesia de Cinus não..._~~tsponderia à ousadia do seu pensamento jurídico é.
portanto, i11fundado.
( 28 )
85
italiana (2 5 ) . Após mais do que uma geração, trabalhou em Perugia
o mais célebre dos consiliadores, cujo nome quase se tornou durante
séculos na designação genérica dos juristas, Bártolo de Saxoferrato
(1314-1357) (2°), que ultrapassou, de longe, qualquer outro na
produtividade inesgotável e na amplíssima influência sob~e o seu
tempo. A ele se segue também em reputação Baldo de Ubal~rs (13~7-1400) (2'), pouco mais novo, menos sintético, contudo mais preciso
e ma·is rico do ponto de vista intelectual. Já ao séc. XV pertencem
Paulus de Castro (tl441) ( 28 ), e Jason de Mayno (1435-1519) (2"),
os dois com perfis menos marcados e traços de uma época que se
aproxima do fim; mas, como contemporâneos da recepção prática
ao norte dos Alpes, já aí muito citados e com uma influência sobre
a época posterior pelo menos tão importante como a dos anteriores.
1\ constituído sobretudo pelas obras destes homens - que hoje caíram
no esquecimento, a não ser para o mundo dos especialistas - o
núcleo indispensável de qualquer biblioteca jurídica de nomeada até
ao século XVIII (8°). Ao lado deles, encontra-se um número incon(2S) Cf., já p. 41, nota li. i; característico da progressirn diferenciação cu(.
lura! - sem compensação na formação de um novo ideal cultural - que as duas
orientações estejam, no entanto, ao lado uma da outra e em oposição na sua persona!idade singular. «Quando ele (i. e., Cino) escreve não como poeta, mas como jurista,
a sua opinião sobre as mulheres é <luro (ao contrário do louvor da mulher como
«ritual poético»). e irónico o seu juízo sobre a poesia ansiosa e extasiada».
( 28 )
Ercole, Woolf, Curcio, em Bartolu1 de SaxnfemrlÍJ (Innsbruck, 1939);
Caltsso, Btfrtnlo J, S., em «Enciclopédia italiana: Dizionario biowafic0>> IV (Roma,
196~). com abundante bibliografia, 32 ss. Dos muitos contributos do Congresso de
Bártolo em Perugia, 19~7 (agora, Bartolo da Sa110/errato, Studi e documento per il VII
,,,,te,,ario 1/11 [Milano, 1962]) destaquemos, sobretudo, os fundamentais de Calasso
e Paradisi e os estudo! sobre a influência de Bárlolo em Inglaterra (Ullmam), Escócj"a
(Campbell), França (Legendre), Alemanha (Coing), Áustria (Wesener), Genebra
(Kaden). Basileia (Kisch), Portugal (Almeida Costa), Boémia (Vanecek) e Polónia
(Wyszynsky). Sobre Bártolo como cananista: Forchíelli e Le Bras, ibiJ., li, 235 ss.;
29~ 99.
( 21 )
Savigny, Vl 2 , 208 ss.; Tarducci, li tt>mpo Ji Baldo, etc. (Cità di Castello,
1901); L'Opera di Baldo (Perugia, 1901; obra jubilar); Calasso, Medio evo, I, 577 s.
et ai. loc. N~ falta de uma monografia recente, a impressão de conjunto do perfil
espiritual deve ser colhida a partir das investigações de pormenor sobre a história
dogmática .
28
•; (
)
Savigny, Vl 2 , 281 s!.; Calasso, 581 ss.; Herm. LanJ!e (nota 13).
28
(
)
Savigny, Vl 2 397 ss.; Gabotto, Gif1Jon dei Mdino e gli Jcdndf11i 1mi1,er.
t
sitliri. ntl quattro,,1110. N11ovi dor11menti e notize Ju G. dei M. (Torino 1R88).
b"bl"
f"
,
, ou ra
1 1ogra _11 monográfica em ?'lasso, 585 n. 144. Outros consiliadores do séc. XIV e,
em especial, do sk xv: Sav1gny, VJ2, 249-418; cf. Calasso, 579-588.
30
•
_( ). Para a Alemanha: Coing, «IRMA·E», §§ 55, 56 (manuscritos; sobre as
primeiras impressões, § 49 e nota 6R4).
86
tável de outros consiliadores italianos e franceses (" 1 ) . No fim da
época, também juristas espanhóis e alemães adquiriram um renome
mais vasto ("'). Só quem conhece a carreira agitada destas personalidades; muitas vezes ímpares e poderosas, numa época culturalmente
tão rica, mas espiritual e politicamente tão volúvel como a sua, pode
avaliar a extensão e o espírito do seu contributo para o conjunto
da cultura europeia.
II. 2. Os consiliadores ainda tiveram mais influência através
da sua literatura nos países a norte dos Alpes, do que na sua
terra natal através do ensino oral. A recepção plena do direito romano
na Alemanha desde o século XV foi predominantemente mediada
por esta literatura. Ela difundiu-se por todo o lado onde a jurisprudência científica se substituiu à aplicação não erudita do direito.
A identidade <los pressupostos da vida económica e social da Baixa
Idade Média em toda a Europa, a unidade da Igreja e a sensibilidade
jorídica cristã e o parentesco dos ordenamentos jurídicos que resultaram das comuns origens tardoJantigas, cristãs e germânicas, constituíram a base desta influência. Se a reputação europeia dos glosadores ainda provinha prepanderantemente da ideia espiritual de
Roma na Alta Idade Média, já a autoridade dos consiliadores se
fundava essencialmente no domínio de uma actualidade, que era
fundamentalmente idêntica por toda a parte do território da Europa,
quer na civilização urbana, quer na economia monetária ( 88 ). Se os
glosadores criaram a classe dos juristas e o seu modo caractecístico
de pensar, já os consiliadores se tornaram os verdadeiros criadores
do direito comum na Europa, através da pluralidade dos seus interesses
jurídicos e omnipresença do seu impacto. Eles aparecem justificadamente, tanto aos adversários (com os escabinos [Schoff en] de
Frauenfeld ( 84 ) ) como aos seguidores ( nemo jurista nisi barto-
(3 1 )
Sobre
Saliretus
(t
1412),
Ful,gosius
{1367-1427),
Johannes
Imola
(f
e. 1436), Savigny V 2 , 259 ss.; 2-70 ss.; 277 ss.; sobre a difusão dos seus manuscritos
(e primeiras impressões) na Alemanha, Coing, § 56.
, i· . ; ( 32 ) Sobre o espanhol Nebrissensis (Nebrija, 1442-1522). Savi,gny, VI•,
453 ss.; cf. p. R9, sobre os comi/ia alemães do s~c. xvr infra p. 187.
( 83 )
Uma imagem viva deste período é dada por H. U. Kantorowicz, Albenu!
Ga,,Jinu1 u. J. Straf•Hht der Schola11ik. 1. Die Praxi1 ( 1907); Dahm, ltalie111
~trafrech,"im au1gehenden Mi11elalter ( 1931); cf. também Engeimann, Die Wiergeburt,
em .especial, B ss.; 172 ss. et ai. /or.
(34) «Oiça, doutor, nós, os co'!federados [Eidgenossen). não perguntamos
.pelo B~rtolo ou pelo Baldo ou,,!.~~ros doutore~. Nós temos usos especiais e direitos
da nos!a terra». Sobre a ·duv'l!0sa ·aulenticidode e 1imitado alcance deste dito ta.ntas
87
liJt~) do direito romano, como os representantes 10111 roNU do
dire.ito erudito ("''). A influência <lestes italianos é um dos ma111res
exemplos históricos de contínuo intercâmbio cultural entre os povos
europeus, comparável à expansão europeia do gótico setentrional
francês do séc. XIII a XV, da renascença italiana no séc. XVI,
das ideias políticas das revoluções americana e francesa e <la filosofia
idealista alemã no séc. XIX. A recepção do direito romano na
Alemanha, na sua forma mais acabada, é também apenas uma <las
manifestações especiais desta influência.
II. 3. Precisamente para este caso especial tornou-se importante
que o impacto prático dos consiliadores nos sécs. X III e X IV entrasse
em concorrência com o da canonística. Pois a canonística, sem dúvida
mais dirigida - através da teologia moral e das então ainda contem·
porâneas fontes jurídicas eclesiásticas - para uma influência sobre
o seu tempo, precedeu no norte da Europa, sobretu_do através da
criação das estruturas administrativas dos bispados, :i 1"ecepção do
direito civil. Se ainda tivessem sido necessárias mais condi~·ões para
gue o j11r m11111l!me se impusesse ao direito local e :1 jurisprudência
não erudita, o direito canónico realizou-as imediatamente por todos
os países do ocidente, através dos detentores .de cargos administrativos,
da adrninistra~·ão e da jurisdição da Igreja. Através do direito canónico,
a ciência jurídica erudita alcançou então a Europa central e setentrion;i 1
muito antes cio próprio jm rom1111111r. Só recentemente foi <ttribuí<la
uma atenção globa 1 a esta rea 1idade, sob a design;içiio de «pré-recepção1> ('º).
III. 1. Os consil iadores do séc. X JV e X V foram, no seu
torrão natal italiano, contemporâneos <lo primeiro humanismo (' 7 ) .
veze~ citado. com rc~lri(<ie•. Gen11ner. «SZRorm>. 67 ( 1950) 605: snhrr 11111 pnnoramn
,eeral cb resis1ência das antigas ordens. r 149 s~.
("•') Sobre Rártolo e Haldn corno ~írnbnln< de um cnrpn. (/11111i1M ri lucema:
""'·~i.r11i r·cr-ilnti.r); sobre os juristas corno mi/iler Bnrlnli (aparenlernenlC' de acordo
com o rnoddo do mile! chri.rlianu.r), Coing, «SI. Hárlolo», l '14 ss. LC'ssin~ descreve
ainda a rnuJanço de situação profissional d.,. um jovern inteleclual do sru 1em~o dizenclo
que ele «leria posto de parle B;'trlolo e ler-se-ia tornado cornedianlc».
('") lnfrn, p. 11'1 ss.
(") Sobre os rressupoSlos !!Crais, Jacoh llurckhHdl, n;,. Ct1l//11" d. Rn1.1irrt11/C1'
( 1R60) Dri1 ler Abschmitl: Clie Jl''ie.Je;P11lekck1m.~ de.r Al1e111t111•: Dilrhcy. G e.r.
Srhrif1e11. Ili (1923) '16 ss.; llurdach. Ober dem Urrf,,.,mg d. //11111.111i111111r (191'1).
Sobre o hurnarnismo jurídico em Itália, Savi,eny v12, 419 ss.; Albertario, /111mduzin11e
nel dir-illn rnm,,110, 1 (1936) 142 ss.; Calasso, T!llmd11:in11e ai di1i11n rnnrmrmc (1951)
IRI ss.; do rnesrno, Medin e"" dei tliritln, 597 .ss.; Morlari. «SI. Doc.n '21 (1955)
276 ss.; Dialet1irn e 11i11ri!prude11za. «An.nali di. Slnria», 1 ( 1957) 29'·'101: Ma Hei,
88
Deste contacto provieram quer estímulos, quer crescentes tensões.
Glosadores e consiliadores constituíram a segunda camada culta,
que se tinha formado na Idade Média ao la<lo dos clérigos; a sua
fama generalizada baseava-se também na consonância entre as suas
concepções e métodos e o próprio espírito medieval. Uma vez que
o humanismo pôs em questão estes fundamentos e extraiu da literatura e arte da antiguidade uma nova imagem do homem e um
novo ideal educativo, o choque com a jurisprudência (tal como com
a teologia e a filosofia) não podia deixar de se dar; pois os juristas
pela sua parte interpretavam as fontes romanas, portanto da antiguidade, com uma intenção de todo diferente, ou seja, com urna intenção
ao mesmo tempo autoritária e prática. Esta tensão cavou-se ainda
mais em virtude de oposições de carácter filosófico entre o nominalismo aristotélico dos escolásticos e dos juristas e o idea tismo platónico
do humanismo C") e em virtude de uma polémica estética e social
·contra a classe tradicional dos juristas.
Gli inizii delf umaneJimo giuridire ( 1956); 111/luui delltt m1aJri1tt riei .~i11ri11i "''"'"
lilttni (Napoli, 1961); Gilmore, Hurnm1h11 tmd ;uriit1: .rix .r1udie1 in lhe Reiui.r,ance
(Cambridgc/Mass., 1963); sobre Alciato, cf. também p. 89, 173. Para a l'rnnça,
Delaruelle (nota 44); sobre Budaeus (Budé, 1467.J540) ainda Bohatec, Budé 11. C.r/,-i11
(Graz, 19~0) 177 ss.; aí mais indicações bibliogrHicas; Mortari, Dfrillo 'º"'"""
e dirillo nt1Zionale in Fra11cit1 11el 1erolo XVI (Milano, 1962); snbre e!te Troje.
«Tijdschr.», 24 (1966) 294 ss.; 294 ss.; cf. também nota P e ~9. Sobre a Holanda.
por todos, R. Dekkers, Hei h11mariiJ1ne e11 de rech1w·ele11Jrht1f' i11 de Neder/,,,,J,
(Antwerpen, 1938); cf. também infra, p. 181 ss.; p. 246. Sobre a Espanha, F. Camacho
prepara uma pormenorizada monografia, Dererho rornttno e11 e/ hvmm1irmo e.r{'miol
de /01 1iglo1 XVI e XVll; cf., também, J. Beneyto, Acr1mio 11ell'u111a11e1ímn .r{'.i.~1111nln.
Para a zona de língua alemã, i11/r11, p. t 72 ss. e nota 41.
As anteriores investigações jurldicas partem, neste ponto, elos conceitos dr
Burckhardt que salimtou, quanto ao humanismo, a libertação da personalidade
individual das limitaç~s medievais. Para a posição do problema na mais recente
história cultural - que acentua a permanente ligação da formação medieval com o
fundo cultural da antiguidade e, por isso, vê «renascimentos» em todos os encontros
da «Idade Média» com a cultura e as tradições jurídicas da antiguidade ( d. p. 3- ..
nota t) 7 esta ideia já não é aceite. A partir daqui, a ciência jurídica dos glosadores
aparece já como um autêntico renascimento do direito (justinianeu) e,· nessa medida.
quer como um movimento de carácter literário quer como humanismo jurídico; mani·
fe!tações desta concepção em W. Goetz ( p. '\} 7, nota 1); l'la também Sl' exprime.
nesta medida, de forma correcfa (embora com consequênciAS não coincidentes), no
titulo da principal obra de Engelmann, «Díe Wiedergebu>"f áu Rúbllkultur ;,, /1,,/iem>
(cf. também ibid., p. 5 ss. et 11/. /nr.); cf .. ainda. Calasso, Medin ern. 1. ~1~ ss ..
nota 1.
( 38 )
Snbre a crítica do platónico florl'ntino Pico da Mirandola e Marsilio
Ficino à escolástica aristot&ij ..... ~. à sua divul!!a<ão temporã, na Alemanh.1. Dilthel"
(nota 37) 46 ss.; d. também, i11fr11, p. 174. Sobre o neo·platonismo florentino. por
último, e como princípio, H. Friedrich. E{'oche11 der i1al. Lyrik. 2R6 H.
J.
e
89
Na verdade, 0 despertar do 1111di11111 cif!ile em ~olonha também tinha
ronstituído tal como agora 0 humanismo, um primeiro renasrimento, uma
renovação ~riadora da jurisprudência da antiguidade (P· ~8) · Mas, de ~cordo
com 0 espfrito da sua época, esta renovação ligou-se ~ crença nas autoridades
e aos métodos escolásticos de ensino. Contra uma coisa e outra se teve que
dirigir o novo humanismo, surgido do combate contra as autorid~~es m~di~vais
e contra as formas de conhecimento da escolástica. Esta opos1çao foi amda
infelizmente reforçada pelo facto de os humanistas reei:icontrarem, ~m Cícero,
em cuja imitação se apostavam, a decidida posição polémica dos retor1cos contra
a jurisprudência técnica dos juristas romanos ("º).
A partir do séc. XV, estas oposições tornam-se patentes. Ainda
no' início do séc. XIV o pré-humanista Cinus (p. 84) se contava entre
os grandes consiliadores, apesar de um ou outro protesto ele tipo
humanista contra o método jurídico (4°), mas também, de forma
característica, contra os excessos daquela nova corrente. Agora, eram
sobretudo os não juristas, ou mesmo os conhecedores meritórios e
entusiastas das fontes jurídicas romanas, como Lorenzo di Valia e
Angelo Poliziano em Itália (4') e, um pouco mais tarde, António
Nebrija em Espanha ("), quem orientou a paixão pelos textos
autênticos dos clássicos e pela teoria do conhecimento de Platão
para protestos estereotipados contra o método jurídico tradicional
- colocando-se, também necessariamente em oposição à ca.nonística;
pela denúncia das grandes falsificações da alta Idade Média (as
«sentenças pseudo-isidorianas», a chamada «doação de Constantino»).
Uma geração mais tarde, formou-se, sob a influência crescente do
humanismo sobre o conjunto da cultura, um movimento de reforma
humanística dentro da própria jurisprudência, cujo fundador e figura.
principal foi o milanês Alciato ( 13 ) , e que imediatamente se estendeu
à França e à Alemanha através dos seus discípulos Budaeus (") e
30
(
)
Um lestemunho precoce da antipatia humanista pelos juristas, por exemplo, em Boccacio, De genealogia Jeorum XV (Wieacker, Griinder u. Bewahrer [ 1959)
H) e no kamaldulensc Ambrósio (anterior a 1139), em Savi~ny, Vl2, 422 ss. - Desta
crítica liheral dos literatos se deve distinguir a sátira profissional de tipo corporativo·moral ocorrente na poesia didóctica da Idade Média alemã tardia (cf. p. t 27 sobre o
«Rennen• de Trimberg) e do início da idade mo<krna (p. 170).
40
(
)
Savign)', Vl2, 433; cf., sobre isto nota 25.
(") Maffei, G/; ;,,izi, 37 ss., 45 ss., 149 ss.; cf., ainda, 84 ss.
42
(
)
Savigny, loc. át., 453; agora, com desenvolvimento, Camacho (nota 37) .
4
• ( ~)
Sobre Alciato: E. v. Moller, Andren1 Alcial ( 1907); Viard, A. Ai;;,,,
(Paris,. 1926~; H. d. Giacomi, A. Alcintu1 (Rasei, 1934); Q. L. 13arni, Le Le//re J;
A. AlctaJo gturecomulto; Maffei (nota 37) 126 ss .
. _{º) Sobre Budaeus (Budé, 1~67-15~0): Delaruelle, Ln or;f!.i11e1, ln ;Jée1
mailrtUJ de B. (Paris, 1967); Bohatec, Budé und Ca/v;,, (Graz, 1950).
90
Zasius ("). Esta orientação - a par da polémica quotidiana proveniente dum mais puro ttt11or intellec!Hafo pela antiguidade e da
visão idealista de Platão - constituiu o ponto de partida de urna
nova relação da cultura europeia com o direito romano, relação que
se tornou, daí em diante, numa constante fundamental da história
do direito privado moderno (4"). O programa deste movimento deve
ser aqui brevemente descrito, pois ele já resulta do protesto contra
a jurisprudência dos consiliadores.
·
III. 2. a) O impulso íntimo do humanismo é constituído por
urna nova experiência directa da antiguidade na qual se reconhece
a vontade, de fundo religioso, de renovação do homem ( 41 ). Para
além desta impregnação da ideia de uma volta à antiguidade com a
experiência originária de uma nova ideia do homem e do mundo,
esteve na origem do empenhamento e do método do humanismo um
renascimento ele Platão, cujo centro mais significativo foi, no séc. XV,
a academia florentina. Este renascimento de Platão foi acompanhado
por um movimento de renovação religiosa e, fundamentalmente, por
Un1 tal movimento idêntico no seio das formas cristãs de existência.
Assitn como o humanismo provocou a Reforma, através da busca
do sentido literal, puro e original, das fontes hebraicas e gregas sem
a mediação da v11lgata e do ensino da Igreja, assim ele provocou
também o regresso da jurisprudência às fontes autênticas. Isto origihou, a par de descobertas filológicas (que, na verdade, poucas
riovidades podem trazer à jurisprudência para além 'do conhecimento
do Digesto), a recusa da mediação do direito romano da antiguidade
através das autoridades medievais. Assim, os humanistas fazem troça
("')
('")
172
Com desenvolvimento, il1/u1. r. 16~; 1n SS.
Cf. p. IX, <19; com especinl referênci" it situaçfo "lernã, ;,,,,,,_ p. 1 q
ss ..
ss.
( 47 )
«E eu, númen nostálgico. não devo pô\ no mundo uma form" ·singulH»
(Goethe, F<1u!I ll. Klauiuhe JJ7,r//>ur.~Írn<1rht: Am untere11 Pe11117iM) Sohre o núcleo
especifirnmente religioso, nomeadamente cristão e neo-pl,tónico, da ideia de ren,scimento, Wie,cker, Ln .rtoi·ia dei dii-ittn ntl quadro dei/e .rrieuze .rtmirhe ( íircme, 1966)
.
.
373 ss.; sobre o surgir desta ide;a n:i Academia FlorentioJI. do sfr. xv, rriedrirh .
-
Epochen, 289 ss.; «Desta união» (da cristandade e do neci-platonisrno: · «ambos são
urna teoria da salvação») «explica-se a fácil ahsorção do platonismo por uma religião
que se baseia nos dois pilares: o pecado original pela perversão da vontade do homem,
a libertação do homem pelQ..~r ·do Deus tornado homem». Sohre a renovaç:io do
homem como impulso religioso, já em Petrarca, Eppelsheinier (nota 7) 60 s.
91
do abs.yntM11s Acwrsia1111s ('") e do culto de Bárt.olo : de Baldo;
a sua nova sensibilidade sente-se revoltada pelo latim barbam (mas
vivo) e pela ignorância filológica e antiquarista dos juristas técnicos.
O ataque nas D1mkelmiinnerb1·iefen de Hutten dos lite.ratos revol~­
cionários aos antiquados ordenamentos e jurisprudência da Igreia
refere-se a estes exageros e à troça dos clérigo!; ignorantes. Mas,
assim como este aspecto da polémica não revelou, em geral, os
motivos mais autênticos, assim ela também compreendeu mal as
tarefas sociais dos juristas, ao pretender substituir a autoridade
prática pelo culto de um ideal literário.
. . h) Já mais profundo foi o ataque dos humanistas às formas
de ensino e à compreensão do direito por parte da jurisprudência
do seu tempo. O desejo de saber e os métodos dos glosadores promanaram originalmente dos impulsos espirituais mais vivazes da
Alta Idade Média. À medida que, com o decurso do tempo, as
questões controversas se amontoavam e as figuras lógicas se iam
multiplicando, eles foram decaindo numa rotina cada vez mais
embotada e mais conservadora. O ensino lento, moroso e inútil da
época dos consiliadores, que nos é descrito pelos contemporâneos,
ficava muito aquém dos resultados práticos da época.
Em contrap:utida, a pedagogia humanista, orientada no sentido
do realismo idealista de Platão - de que se tornou programa pedagógico o diálogo Meno, de Platão ('") - via no ensino a preparação
para um reconhecimento ( ava1v<í>p"l)atc;) das ideias eternas e realmente
existentes, e, portanto, também da ideia de direito. Ensino do direito
queria para eles portanto significar: despertar no aluno a ideia inata
de direito e as suas implicações mais próximas e orientá-lo, assim,
do acidental-especial para o ideal-geral ("º). Isto, também, foi reencontrado pelos humanistas com entusiasmo na exigência ciceroniana
de criar o direito ex intima philosophia. Assim se reclamava já, no
('") Primeiros testemunhos italianos, ru/'''" nota 39; refer~ncias alemãs: Wieacker, Gründer rmd Bew<thre,.. 47 ss. e! <ti. loc. (Apel, Hagendorf. Chansonette). Tll como
se dit no texto, ainda o mais mbderA<fo.,Zisius: L11r11brntio11er, ele. (Basileae, 1511!) p. 43.
('") lníluência dos Di~logm tle. Platão na Academia 'florentina, em especial
alravés de Ficino: Friedrich, loc. át., 290, cf. 2RH.
~
(''") Sobre a peda,1?ogia do
italiano e a sua
sobre o
humanismo alemão desde Gre_~,.,, ,·on Heimhu'r~. Dillhey ·(nota P. rn{'M) 49. Ainda.
um eco despretensioso desta ideia, na pequena carta didáctica do humanista de Witten·
ber.i: .. Kilian Goldstein (e. de 1 ~50/60): «Tu d~ves pensar quod lota dor1ri11" ;urir rit
dortrtna •·nrinnir· quae no bº11cum n11.rot11r»
.
(F ac-s1m1
. ·1 e. ed . e comentario
. . ~m W1eack~r,
.
Grii.,der u. Rew,,hr~r. [ 1959]. 9fl-I 01).
humanis~n
influê~c!
entanto, uma pretensão de uma concatenação dos princípios jurídicos
sistemática quanto ao conteúdo (em substituição da tradicional «ordem
das leis» do Digesto). Ainda aqui serviu de incentivo um modelo
ciceroniano: a pretensão do seu texto (desaparecido) De i11re civili
in artem redigendo de ordenar a matéria jurídica numa ars (dlv"l),
i.e., num saber material metodicamente ordenado, constitui a contra-senha e o grito de batalha do humanismo jurídico.
III. 3. As fontes puras em vez da tradição, o conhecimento
das ideias em vez da comprovação das autoridades por meios lógicos,
o sistema em vez da exegese; é nestas exigências que ecoa já, pela
primeira vez, a viragem da ciência jurídica no sentido do histoticismo, do idealismo racionalista, da sistemticidade interna e
construção de conceitos gerais e, finalmente, do «neo-humanismo»
da escola histórica do direito. Porém, ao referir esta vitória tardia
dos ideais humanistas estamos a antecipar e a simplificar muito do
tiltêtior desenvolvimento. Na verdade, na própr~a Itália acabou por
vencer, com a decadência do humanismo, a poderosa tradição do
#toi italic11s C1 ). Também na Alemanha o peso esmagador do ensino
tradicional e ás tarefas práticas da recepção reprimiram por muito
("') Sobre a reacção do mo1 i1t1/ii:u1, em geral, já Spangenberg, Ei,,/, ;,, á. rõm.·iu11. Rethllbuch (1818) 238; Albertario, lnlroáuzione, 142; Fritz Schulz, Romon
Claufral Ltw (Oxford, 19H) '; sobre as suas causas profundas, Maffei, 162 ss.
O seu mais importante representante foi o jurista e historiador italiano que, como
protestante ensinou em Oxford - Albericus Gentilis (obras prin~pais: Dialogi áe
;urh inlerpretibu1 ux, Londini, OR2; nova ed. por Astuti, 1937); sobre ele,
Holland, An inaugural lecture on A. G. (1874); H. J. van der Mollen, ,'f./beriro
Gt!fitili aná the áe11elopment o/ internntional law ( 1938); Speranza, Alberico Ge,,ti/i,
1/11 ( 1876/1910); Astuti, Mo1 italicu1 e mo! gallicu! nei áialoghi de iuris interpretibus di A. Gentili (1937).
Relaciona-se ainda hoje com Gentili a crítica de uma
orientação consérvadora do romantismo ao chamado neo-humanismo da investigação
crítica, a quem ela censura (com pressupostos dificilmente justos) uma alheação da
investigação hist6rico-juridica em relação às tarefas prático-dogmáticas da vida jurídica;
neste sentido, sobretudo, Riccobono (por todos, no prefácio à ediçio de Gentili feita por
Astuti); na Alemanha, sobretudo, Koschaker, 291 ss.; .especialmente, 308 ss. (contra,
Pringsheim, «Zfges. Staatswiss». 107 · [19H] ·37-3; Wieacker, <~omon», il ( 1949)
192 ss.). Como corrente subterrânea latente, esta' critica ainda ~re tem influência nas
críticas ajustadas e desajusladas aos métodos crítico-textuais. Uma das causas disto é o
modo como decorreu a discussão da recepção na Alemanha (p. 133 ss.; § 21,IU), apresentada como repressãt> de ~~tema coerente de direito privado alemão por um
sistema romano de normas da mesma espécie: cf., Wieacker, «Festschr. ]os. Klein»
( 1967) 186 ss.
93
tempo 0 programa humanista ("'). Pelo contrário, a jurisprudência
humanista conheceu um futuro brilhante na França e na Holanda (5~).
IV. 1. A teoria dos glosadores e a prática dos consiliadores
transformaram de alto a baixo o direito, o Estado e a sociedade na
Europa - o que é característico da força que no nosso continente.
0 espírito racional e a sensibilidade metodológica sempre têm tido
sobre a vida política. A reputação da ciência jurídica comunicou-se
par toda a parte à categoria cultural e corporativa dos juristas, que
eram os únicos que tinham detido os comandos desta ciência. O jurista,
aparentemente tão afastado da vida, teve uma participação decisiva
na vitória do Estado racionalizado e da ideia de direito depois do
fim da Idade Média. Esta participação baseou-se, sobretudo, na sua
técnica formal: nomeadamente de análise lógica da realidade e de
estilo com ela conexa de argumentação e discussão, que objectivava
o tratamento das questões políticas e afastava delas as emoções irracionais, pelo menos tanto quanto isto é possível entre os homens.
Este trabalho não se limita ao direito privado nem à administração da justiça. O historiador do direito privado perde facilmente
de vista (5') que, ao norte dos Alpes, a actividade diplomática e administrativa dos juristas precede, na maior parte dos casos de longe
- quer na administração eclesiástica, quer na estadual e municipal a administração da justiça por letrados. É que, onde o direito nacional
se mantinha de há muito com o seu conteúdo tradicional, como acontecia em grandes zonas da Europa central e do noroeste, o jurista, só
pela via da administração real chegou aos tribunais da corte e só depois
disto - excepto nas cidades mais importantes - aos tribunais comuns,
donde os naturais interesses políticos e materiais das ordens tentaram
mantê-lo afastado. Não foi, portanto, só através da administração
da justiça - e, de qualquer modo, não foi inicialmente através dela que o jurista ajudou a construir o Estado moderno. Embora tenha
sido ele que primeiro forneceu às reivindicações de soberania dos
príncipes a cobertura ideológica e jurídica a partir das fontes do
absolutismo justinianeu, foi ele também que, duma forma prática,
e, sobretudo, através da sua superior técnica de redacção dos actos
jurídicos e da administração material, alçou o principado sobre o
poder das ordens tradicionais. Nessa medida, o Estado moderno
(
92
)
("')
(inllu~cia
(")
V.,
i11f.-,,,
p. 177 ss.
Cf., f'. J 7R ss. (hunianisla. franceses); 179 ~~.
sobre o aparecimenlo da Escola Hislórica Alemã).
V., p. 128 ss.
(H<'landa);
2·18
ss.
94
concentrou, racionalizou e tornou realidade, pela primeira vez. as
formas de poder, através da criação de um aparelho administrativo
que sobrevive à mudança pessoal dos funcionários e que, portanto,
está acima dos interesses pessoais: nessa mesma medida, o jurista
deve ser considerado seu criador (tanto corno o canonista criou
o corpo jurídico da Igreja). Só ele dominava as operações lógicas
através das quais puderam ser organizadas em teses susceptíveis de
serem racionalmente compreendidas as complexas realidades vitais
de um trabalho político; só ele podia construir um direito geral.
liberto assim das particularidades locais e corporativas, e objectivo,
porque baseado em deduções logicamente comprováveis.
IV. 2. O jurista contribui para a construção do Estado moderno
de forma diferente nos principais países da Europa ("~). Como a sua
influência prática se desenvolveu sobretudo em virtude da dissolução
dos poderes universais da Idade Média, ele acabou por ser, curiosamente, mais útil aos adversários e subvertores desses podetes culturais,
à partir dos quais a própria ciência jurídica tinhá surgido: um paradoxo, em que tem muitas vezes caído até aos nossos dias o técnico
do· poder que esteja sempre ao serviço dos poderosos do seu tempo.
Tais adversários eram as cidades-estados italianas, O reino francês
e Estado territorial alemão:
o
'"
·a) · Na Itália, a autoridade ao mesmo tempo universal e nacional
do direito romano transformou os juristas em árbitros---rreutrais nos
'ébrlflitos desse período esfrangalhado e «anárquico» que foi a baixa
Idade Média. Já como conselheiro independente, já como chefe tem~orátio da Cidade (Podestà) ('") estranho ;l cidade e rigorosamente
àiheio lios partidos em confronto, já como jurista da coroa de um
(º") Um p•noroma bem tra<ado cio contrihuto dos juristas letrados na evolu~iio
da organização judicial dos principais países da Europa central ~ ociJental é dado
por Leíevbre (p. 67, nota 2), ~6 ss. (Itália), 56 ss. França), f!7 ss. (Espanha),
l)8 ss. (Inglaterra) e 110 ss. (Alemanha).
('6 )
V., fundamentalmente, Engelmann, Die ll'/iedergeb1Jrl ( 1931!) 336 ss.
(responsabilidade cio juiz, direito e processo elos síndicos) com um cuidadoso trabalho
das fontes jurídicas, que não é prejudicado pela duvidosa apreciação, do ponto de vista
da política da justiça, do processo do síndico. En,i:elmann vê no controlo cioso e no
desenvolto pedir de contas pelo /1ode.r1,i estranho à cidade o sinal de uma cullurn
jurldica de nível superior; Dahm, pelo contrário. um sintoma da «psicose de ódio"
polHico nas lutas das cidades-estados d1 Baixa l1ladc Média (de modo semelhante.
Wieacker, «ZFStrf. Wiss» 6Õ"1'i9~n] 591 ss.; rf. também Genzmer, «SZRonH>, 61
[1941) 276 ss.
95
chefe militar vencedor ( signorie }, ele impôs a ideia de llm direito
e de um Estado autónomos em relação aos partidos e aos interesses.
b) Na França, o legista pôs à disposição do reino, na sua
disputa com a Igreja - gue, depois da guerla do Império elo Ocidente
ficara sendo o único poder universal espiritualmente fundamentado
e, portanto, em princípio válido do ponto de vista da argumentação
jurídica - armas do mesmo tipo e acabou por lhe trazer a vitória
sobre o seu adversário. Na medida em que, mais tarde, apoiou a
coroa, com as armas da argumentação e da técnica jurídica, na luta
contra os poderes locais e das ordens, ele tornou-se, desde o séc. XV,
no criador do Estado nacional francês (''). As graves crises dos
sécs. XVI e XVII viram-no, é certo, ao lado do partido lmguenote
e da Fronda; mas, afinal, ele promoveu o termo das guerras civis
religiosas, a partir das quais se desenvolveu o absolutismo, triunfador
com Richelieu (" 8 ).
e) Na Alemanha, a tarefa especial <lo jurista era, mais ainda
do que noutros países, a de manter pelo menos uma classe de juristas
comum e liberta de barreiras geográficas e uma sensibilidade jurídica
quando não apenas científica, unificada por sobre a pulverização dos
ordenamentos jurídicos, ou mesmo da consciência jurídica e política
de urna nação em dissolu~:ão. Com isto ele não promoveu, é certo,
o Estado nacional, mas antes o principado particular, e, assim, converteu-se num auxílio para a destruição do império pelos príncipes
alemães. No entanto, não foi por culpa sua gue o reino alemão
nunca mais chegou, depois da era dos Hohenstauffen, a evoluir do
regnum teutonicum para o futuro Estado nacional. Todas estas ligações se tornarão mais claras quando, de seguida, nos dedicarmos
especificamente à evolução alemã.
("') M. P. Gilmore, A1·)!.11me11tr fmm Rnm,111 Lrru• in Pnlitic,1/ Th,,11.~ht 1200-1600
(C•mhridge Mass. 1911 ). C Sd1111ilt. Die l'rm111111i!. d. frm120.1iche11 Gei.rte1 d11rch die
Le!!,i.rten (1Paris, 1942); Koschakrr . .169 ss.
R. Nürnherger, Pie. Pnlitirie"""i!. Çe.r /r111z. Prnter1,1111irm11r (1911'!); por
último, com profun<lirlatle, de Caprariis, Prnflrr.~m1dn e f'emiem /•oliticn ;,, Frmuia
d11ranle le guerre Ji reli)!.in11e, 1 ( 1959); Roman Schnur, Die fra11zo.riuhe11 /111irte11 im
ko11/euionelle Bürgerkrieg deJ 16 /hJ. Ein Beitrrri!. zur El//.rt. J, mod. StMlr. (196'2).
(5•;
SEGUNDA PARTE
A RECEPÇÃO DO DIREITO ROMANO NA ALEMANHA
§ 6.
A evolução jurídica alemã nas vésperas ida recepção
J.
11.
O condicionalismo geral.
A dissolução <lo poder imperial.
A transformação <la organização judicial.
A pulverização das esferas jurídicas e da sensibilidade
jurídica na Baixa Idade Média.
A canonística e a pré-recepção: os primórdios do direito
romano na Alemanha.
III.
IV.
V.
1. 1. A Alemanha entrou na Idade Média em circunstâncias
que se distinguem das dos outros principais países da Europa pelo
seu arcaísmo. Co-herdeira do império carolíngio, ela foi desde os
Otões a detentora e a vítima da ideia de império. A herança do
Estado romano renovou-se aqui numa forma quase arcaica, que acabou
por ter de ficar para trás em relação à renovação cultural da Europa
surgida a partir de 1100 na Itália e na França. No entanto, a tradição
da antiguidade só tinha atingido directamente a Alemanha do ocidente e, mesmo aí, tinha sido rapidamente sufocada; em relação
aos gmpos étnicos da Alemanha central, o legado da civilização
romana - tal corno a construção de pedra, o uso da escrita, o ensino
trivial e o conceito de lei - apenas chegaram com as miJsões
cristãs e com a administração: imperial franca. Daí que os elementos
vitais germânicos tenham sobrevivido na sensibilidade jurídica e nas
instituições de urna forma muito mais viva do que no interior do
lhnes romano, sem que, no entanto, se tivesse mantido uma cultura
98
germamca anterior à escrita com uma especificidade tão imponente
como na Escandinávia, sobretudo na Noruega e na Islândia.
1. 2. Num território deste tipo, era de esperar uma evolução
mais espectacular do que no sul ou no norte europeus. Só na Alta
Idade Média a harmonia quase clássica para que evoluíra a era dos
Hohenstauffen e dos sálicos nos domínios da arte romano-tardia e das
mais antigas poesia lírica e epopeia encontrou expressão também mim
monumento jurídico de primeira grandeza em língua vulgar. Foi sobretudo no Sachunspiegel que Eike von Repgow (1), como representante
de uma cultura laica çavalheiresca gue se construiu a si própria a partir da escola clerical, traçou urna visão de conjunto <lo direito local
saxónico e alemão que, tal como a arguitectura e poesia daguela
época, não deve ser entendido apenas corno wn monumento nacional,
mas também como um testemunho de um estilo cultural comum a
toda a Europa. O Sachsenspiegel insere-se num movimento geral para
a realização de compilações jurídicas bem meditadas e sintetizadoras,
movimento gue, sob a influência da ciência jurídica eclesiástica e
profana, é imediatamente abraçado por toda a Europa, desde Castela
até à Escandinávia (Síete Pttrtidrts, Philippe de Bea11manoir, Bracton,
Gl"nvill) (2). Combinam-se agui, portanto, traços especificamente
medievais - como a expressão sintomática, simbólica ou alegórica
dos conteúdos espirituais (8), a hierarquia <los estados ou ordens
e a ética pessoal de vassalagem do Etado feudal -- com traços
especificamente germânicos-, como o vitalismo das concepções jurídicas, a tipificação das situações jurídicas, a plasticidade e a impressividade das formas jurídicas e a ética clânica das comunidades de
sangue estreitas ou alargadas (4).
Cf., infra, na nora 2R.
Panorama sobre eslas rnmpilaçÕf's em Vinogrndoff, Rr1mttn l.Aw•, RO ss.;
120 ss.; Koschaker, 74 e nota t, 142 ss., 213 ss.; Wesenberl(, 59, 72, 76 e, sobretudo,
com o desenvolvimento dos seus pressurostos do ponto de vista da história das ideias,
(1)
(2)
Gagnér, S1udie11, 319 ss.; 238 ss.: cí., tamhém, nota 40.
(3) Sobre os pressupostos gerais desta concepção. fundamentalmente, ror
exemplo, Cassirer, Philorophie d. r.ymbo/irchen Forme.1 (1929); sobte o direito
'"ª
medieval, além das obras eiradas
p. 20, no!" 11 (Wackernage.J, Schwerin, F. Ba}'ll"rle,
Schõnfeld), ainda: Borchling, Rechl.r.r ymbolik 110 direito romttno e germ11110 ( I 9'17);
Rehfeld, Recht 11. Ri111.r, <1Festschr. H. Lehm•nn»' (1956) 45 ss.
(4) T"nibém muito elucidarivo sohre este assunto, V. Gr0nhech (p. 21,
nota 11); cf., por exempla.,..~<la W. Baerke, Vom Geirt u. Erb~ Thuler ( 1944)
1 ss.; 33 ss.
99
1. 3. No entanto, a partir do fim da época dos Hohenstauffen
esta cultura não pôde mais exprimir-se numa sensibilidade unitária;
ela foi apanhada por forças férteis e vivazes, é certo, mas tendentes
à dispe~são corporativa e regionalista. Esta pulverização só avançou
no sentido de uma expressão cultural unificada Por volta do começo
da época moderna, sob a pressão de síntese renovada levada a cabo
~lo coeso mundo cultural do sul. O direito, enquanto expressão <la
c.ultura e <la vida, seguiu este perfil de evolução. Ao carácter ainda
comum da sensibilidade jurídica, manifesto ainda (embora já com
o sentimento da ruína iminente) no Sachsenspíegel e seus sucessores,
seguiu-se também imediatamente a diferenciação e pulverização externa
<los ordenamentos jurídicos.
A razão última <lesta modificação foi uma mudarn;a <los detentores dos poderes político, social e cultural. Se até à época <los
Hohenstauffen as elites supra-regionais e politicamente ambiciosas <la
alta nobreza e do principal clero definiani um estilo cultural europeu
de tipo universal, já, ern contrapartida, a riqueza e variedade da
Idade Média alemã foram estimuladas por grupos regionais, pelos
senhores locais em ascensão. pela baixa nobreza dos cavaleiros
[rittediche1• Díen.rtadel] e pela burguesia <las cidades ("). Estas
forças, por vezes rivais, estavam de acordo no sentido de provocar
o progressivo enfraquecimento <lo poder imperial. Enquanto t)Ue os
grandes comerciantes das ci<la<les da costa e a aristocracia cavaleira e
camponesa das velhas estirpes se estenderam pelos territórios de colonização <la Alemanha <lo leste, o Estado unificado das <linastias s;ílica
e Hohenstauffen decompunha-se através de urna <lesloca~ão <las funções soberanas, de que constitui a expressão mais importante a passagem <la administração e jurisdição real para as mãos <los senhores
locais e das cidades mais importantes. Se o enfraquecimento e pulverização da sensibilidade jurídica comum decorreu <lo desmembramento do poder real, já a racionalização da vida jurídica alemã,
através do direito romano, proveio essencialmente da vontade consciente e metódica dos novos senhores locais e <las cidaJes mais
importantes. O ponto de partida desta grande transformação
situou-se naquele ponto em qµe a organização jurídica de um povo
se liga directamente à sua organização política global, ou seja, na
sua organização judiciária. 'Esta, por sua vez, não pode ser entendida
sem atentar na evolução constitucional da Baixa Idade Mé<lia.
(")
Snhrc
esle
processo
de
clcsrnernbromrnlo
e
clifertnci;tç:io.
por
todos.
H. Heimpcl, Drntuh/. Mi1tclt1/ter -·-· IJeutJrh/. Schick.111/ ( 1933); em especial, 19 ss.
100
11. 1. O reino alemão (re/!,nttm teuton;wm) foi, até ao fim
da época dos Hohenstauffen, um (extremamente frouxo) «Estado
unitário» - se se entender por «Estado» algo mais do que o moderno
Estado nacional. O império franco oriental proveio corno tal do
Estado carolíngio, um Estado de· funcionários administrado pela alta
nobreza por incumbência do rei;: Estado que, por sua vez, tinha
derivado do «Estado popular» - se é que se pode aqui falar disso ... germânico, também assente sobre solo alemão. f! já a esta época
que remonta o aparecimento de um direito territorial geral e a
articulação das ordens contida nos direitos ·territoriais, articulação
que o Sachsensp;egel apresenta sob a imagem dos Heerschilde (capacidade activa e passiva para enfeudar, vínculos feudais].
Este Estado era, ao mesmo tempo, um Estado feudal. Os detentores de cargos públicos eram dotados pelo rei com poderes sobe,anos; a hierarquia dos funcionários fundava-se em laços pesfioais
de fidelidade e de vassalagem. A constituição feudal, provavelmente
originária de uma ligação das relações de concessão fundiária da
baixa antiguidade com a clientela. militar germânica ("), combinava a
cedência fundiária com uma relação pessoal de serviço e de fidelidade ( Manmchft, Hulde ). O poder de natureza pública (como a
mobilização militar, poder judicial e cunhagem de moeda) não estava
ligado necessariamente à propriedade; pelo contrário, o rei concedia
aos grandes senhores feudais o exercício de tais faculdades corno
funcionários reais.
II. 2. O desmembramento do império proveio duma evolução
especial da constituição f eu dai alemã (7). Ao contrário dos reinos
anglo-normando e francês, o alemão nunca conseguiu ampliar de forma
duradoura as suas atribuições à medida das diferenciações sociais
da vida alemã - sobretudo porque a luta dos Hohenstauffen com
os g11elfos, as cidades lombardas e a cúria não pôde ser prosseguida
senão mediante grandes concessões aos maiores feudatários, os pri11âpes (8). Estas concessões foram a hereditariedade do feudo, o poder
('l) Panorama e bibliografia sobre ns controvérsias aqui não levnnlaJas: por
lodos, v. ScJ1werin.Thieme, Dtuh. R~erch. • ( 1950) 85 ss., 106 ss, Conrad, Dtrch.
R. Ge.rch. 12 (1962) ~09 ss., com nulras indicações hiblio.e;ráficas, 320 ss.
( 7)
H. Mitteis, Leh>1recht 11. Sttta1Jgeuit1lt (1933); Der Stt1t1t d. hf1hen M.ittelttlter1 (Weimar, 1959); sobro as permanentes controvérsias ~cerca deste n5sunto, por
todos, Schwerin-Thieme, 10\.,~.IOR s~; Conr.cl, J, ~09 ss.
( 8)
Pouco se pode oqui adiantar sobre os problemas fundamentais e a situnciio
das questões; d. Theodor Jlf,rer. «His1Z.» 1~9 (19~9) 457 ss.; Schlesinger, Di~ Ei:/Jle-
101
de sub-enfeudar, e a aquisição <luradoura ele atribuições reais pelos
príncipes, nomeadamente pelos príncipes eleitores (revogação posterior pela Bula de Oum, 13 56), e depois deste processo, pelos príncipes imperiais mais importantes (stat11tum hi fa.vorem princip'Um,
1231; confoederatio C11m pfincipis ecclesiasticis, 1232); esta aquisição
tinha lugar através de concessão, compra, hipoteca perpétua, ou
também através de falsificação de privilégios reais ( privile gium
mcú11s ). Já nos fins do séc. XII estes príncipes eram considerados,
portanto, como senhores <las terras ( domini terrae ). As traves mestras
dos poderes hereditários dos príncipes eram agora (ao lado da
cunhagem da moeda, os direitos sobre as minas e as alfândegas)
a justiça suprema e (nos grandes territórios) a isenção de avocação
e de apelação para o tribunal real (º). Esta morosa transição das
antigas competências ele funcionários para os senhores feudais foi
o que ligou na Alemanha a futura evolução do Estado e do direito
aos Estados territoriais que na Baixa Idade Média resultaram do
senhorio territorial.
II. 3. À partilha do poder real correspondeu uma concentração
da feudalidade territorial no interior. A organização feudal dos
Heerchf!de inferiores [de f'rederico I] foi substituída por uma estrutura de funcionários do senhor territorial ( 'º); assim surgiu- progressivamente uma relação de senhor-súbdito de carácter territorial. Foi decisivo para a história jurídica que o senhor territorial
tivesse também adquirido a jurisdição territorial sobre os homens
livres (não nobres), nomeadamente o direito de impor a pena capital;
pois foi sobretudo este precedente que preparou a recepção do direito
romano por meio dos conselhos de letrados dos príncipes.
hun.~
d. lAndnhemrhtlft, 1 ( 1941); Otto Hrunner, Ln,,,J u. Hernrh.1{1• ( 19~9); investigações de pormenor sobre temas de história reAional em v. Schwerin-Thieme; 192 ss.;
e, sobretudo, em Conrad, 1, 31 (l s.
(º) Uma parte da biblioArafia encontra na suma destes poderes os primeiros
pontos de pa.rtida para um «poder de Estado» no sentido moderno ( cf., por todos,
v. Schwerin·Thieme, 192, nota 7). Sobre estas controvérsias acerca da oriAem do
poder de Estado cf., por um lado, O. Hrunner, Lttnd u. Herrichtt_ft. 3 ss. e, por outro
lado, Gemhuber, Landrfrienden.rhewegun.~ in Deutuhland bir z. Mainzer L'111dfriede11
( 1952), especialmente 60 ss. Neste ponto, as várias conceptualizações das .disciplinas
vizinhas, a ·história constitucion~ e a histÓria geral (sobre· isto, Wieack~r, Eranion
Mari.Jaki.r, 359; Nolizen, 6 ss.' [cf. I'· 3, nota SI) e, portanto; a qu-estõo acctca do
ohjecto específico da história do direito, não deixam de ter influência.
10
(
)
Spangenherg, Vom Leh11.1IMI z111n Stiindeut.1111 (1912); v. Below, Tei-rilorien
u. Stadt• (1923); O. Ilrunner, úmd u. Hemchaft; Olmiflick zum heutip,e11 ProblemJtand: Conracl 12. 302; 314 ss.; hibliografia: 320 ss.
•
toi
A evolução não se processou sem recuos, mormente no séc. XIV. Sobretudo a falta de dinheiro obrigou muitos senhores territoriais, na sequência da
expansão da economia monetária, à venda ou hipoteca à nobreza, às instituições
eclesiásticas e às cidades; também as ligas dos cavaleiros e das cidades por
sobre as fronteiras territoriais perturbaram' o novo poder dos príncipes
territoriais ( 11 ) . Os senhores territoriais mais avisados e menos escrupulosos
superaram estas crises através de «ligas de paz das terras» ( IAndfrieáensbiirrde ).
de uma poJí.tica eclesiástica e financeira tenaz e manhosa e, sobretudo, através
de uma técnica administrativa que os sobrepôs. de forma duradoura, às outras
forças. Estes meios, que na Europa ocidental favoreceram os reinos nacionais,
jã niio foram nesta altura suficientes para a reorganização do poder imperial,
lnais extensamente afectado pela acção de forças periféricas.
A consolidação dos senhores territoriais consumou-se através de
uma racionalização do poder político e foi favorecida pela recepção dd
diteito romano. No Estado de ordens dos secs. XV e XVI o príncipe
adquiriu, sobretudo como monopolizador <le uma técnica administrativa e jurídica, a supremacia sobre as ordens. Este monopólio foi-lhe
assegurado pelos juristas letrados. Na medida em que preencheu o
originário cansei ho da corte [ H ofrat J constituído pelos <lelega<los
tlas ordens com funcionários letrados e frequentemente estranhos à
teéta [«conselheiros de fora» (Rtiten t10n Htt11s a11.1)], o senhor feudal
cottstituiu- <le acordo com um modelo francês e borgonhês ( 12 ) úm poderoso órgão administrativo no qual o jurista já detinha um
papel chave. Quando, a partir do conselho da corte e ao lado da
chancelaria geral [Allgemeíne Kttnzlei] (o departamento dos negócios do interior) e da câmara de contas [Rechenkammer] (o departamento das finanças) foram também criados tribunais da corte, a
influência dos juristas passou a exercer-.se também sobre a jurisprudência (' 3 ) . Para além disso, a participação mantida pelas ordens
no conselho da corte tornou necessária a autonomização de um
conselho secreto ou gabinete [<mimara secreta» (Geheíme Kammer)],
<la qual haveriam de resultar os futuros organismos administrativos
centrais <lo absolutismo; os negócios deste gabinete foram integralmente dirigidos por juristas letrados. O antigo conselho da corte,
que era um conselho <le ordens, recon<luziu·se, por vezes, a tribunal
superior do principado; assim surgiu no Drandeburgo o tribunal
( 11 )
O. Brunner, Politik 11. lf/if1.rrhaf! ;,, d. dnch. Ten·itorie11 (Jler.~t111f!.e11het'I
Gegmwart, 193 7) '10'1 ss.; cf. também Gernhuher. Lrmdfrie11dembeu·ef!.UllP, i11 Deutuh·
land ( 1952); li!eralura mais Rnli~a em Feine, /Jt.rch. Verf,1<.r1111gi,,e.rrhichte d, Neuzeit
i1.
(1943), §§
(1 2 )
(196'1) 74
(U)
2 e 3.
F. Harlung, /Jtrt'/,.~f111u111.~r.~errhirhte r·o.m 15. Jh. hi.r z. Ge.~entt't1'"t•
ss.
[11jrt1, p. 191 SS.
103
palatino ( Kammergerhht) a partir da «Casa <lo conselho» (RatJJt11be)
<lo príncipe.
O Estado territorial teve uma participação decisiva na recepção
do direito romano. Desde o seu início, tornou impossível a manutenção e desenvolv.imento de uma ordem jurídica alemã supra-regional,
na medida em que monopolizou a criação do direito nos vários
territórios; além disso, abriu as portas ao direito erudito com a
promoção dos juristas letrados.
II. 4. De modo semelhante, teve aqui também influência o
progresso das cidades, embora por outras razões. Surgidas, segundo
uma opinião muito duvidosa, dos mercados que apareceram junto
dos palácios ou das sedes episcopais ("), juridicamente caracterizadas
pelo seu direito de feira, as cidades mais importantes impuseram-se,
na maior parte dos C3;Sos, aos seus senhores, destruíram com os seus
estatutos municipais a ordem jurídica corporativa de natureza territorial ou feudal e conquistaram uma jurisdição municipal. As cidades
constmíram o seu próprio direito municipal através dos pactos municipais [Htlrgereid] ou de arbitragens (1'") ou adquiriram-no da
cidade-mãe por compra ou doação.
A influência desta evolução sobre a recepção do direito romano
não é, com certeza, tão uniforme corno no caso do Estado territorial.
Ela favoreceu, na verdade, essa diferenciação do direito que tão
propícia foi à recepçõ.o; no entanto, também se formaram com as
famílias do direito municipal zonas jurídicas supra-regionais dotadas
de unidade gue lhe colocaram obstáculos (1"). De facto, o aparecimento, a partir da ordem jurídica corporativa, <la grande necessidade
de tipificação da economia comercial <las cidades e do grande
comércio favoreceu uma intelectualização mais pronunciada da aplicação do direito; ora, onde essas necessidades foram satisfeitas pelo
desenvolvimento do direito próprio, como nas cidades hanseáticas
<lo norte, formou-se precisamente a partir daí uma «imunização»
(")
IF/irt.rchrtft
Sobre os funclnrnentos sociológicos, nindo duma forma clássica, Max Weher,
11.
Gesel/.rchaft~
( 19~7)
514-60 l.
Panorama sobre
a
quase
inabarcável
controvérsia quanto às origens histórico-jurídicas das cidades (von Sohm, Die EntJJ/ehung d. drrrh. Stãdtrl'PJert [IR90] e v. Relow, ~11111. d. dtrch. Strtdtf!,emeinde [ 1RR9)
e Unfiriinf!,e d. dt.rrh. Strtdtr•eifn.r.11111e [IA92] até Planill, f)ie dt.rrh. Stndt im MA
[ 195'1) e a cQlectinea Stud. z. d. A11f. d. eurnft .. Stiidtu,eun.r ( [Kon~lanz, Vortrage
1955/56, ed. por Th.JMayer]), por lodo5, em C~nracl, 1, ·~22 115.; com desenvolvidas
informações hibliográfiras, 310 •ss.; pnr último, Ehel. 53 ss.
~ ' (14') Ebel (nota .H).
('") Cf. página 112. Elucidativo, ainda. Reibsrein, Dn.r Vâlkenerht d. dt1ch.
T!tm.re, «ZfnffRuVR» 17 (1956) 3R ss.
104
contra o direito romano. Pelo contdrio, o tráfico, um pouco posterior,
com os centros comerciais da Itália do norte e a progressiva necessidade de documentos escritos no comércio de bens imóveis, de
mercadorias e nas relações de crédito abriu o caminho ao notariado
romanista e a wna maior influência cultural da nova ciência jurídica.
II. 5. Por outro lado, fora das cidades, a economia monetária
e comercial em desenvolvimento atacou as raízes da anterior s~nsi­
bilidade jurídica, ao destruir as relações feudais e a organização da
propriedade a elas ligada. Se a troca de prestações ao nível do
domínio e cedência da terra se tinham baseado em relações pessoais
de vassalagem e de fidelidade, sucessivamente renováveis por morte,
estas tinham-se coisif icado e os fundamentos da constituição e transmissão da posse já se tinham perdido num passado imemorial.
Agora os titulares da propriedade consideravam-se obrigados e justificados sem qualquer referência aos antigos fundamentos sociais
ela prestação de serviço; os tributos do senhor fixam-se agora em
pagamentos de tipo negocial, os serviços pessoais em formas de
utilizaçao económica do trabalho de outrem. Esta fossilização da
antiga organização social originou, a partir do início do séc. XVI,
a ascensão dos pequenos proprietários da nobreza cavaleira, bem como
dos camponeses, e incitou, na época da reforma, ao confisco dos
bens da Igreja (1°). Mas já a forte consolidação da posse da Baixa
Idade Média confundira os títulos da posse, forçara à interrupção
das restrições «causais» através do apelo à imemorialidade e favorecera a adopção do conceito romano de propriedade, ao qual era
estranha_ uma relacionação do direito à terra e dos encargos, com
uma finalidade de serviço.
Ili. 1. O declínio do poder real e a ascensão de poderes parti'
colares abrangeu na jurisdição senhorial a organização· dos tribunais,
a formação jurídica e o controlo do corpo da magistratura.
A concepção alemã dos tribunais baseava-se, desde os tempos mais
recuados, na separação entre o presidente do tribunal e os juízes populares
não funcionários. O juiz, como detentor da soberania, assegura a paz do
tribunal e conduz o processo («cuida da causa» [ «hegt das Ding» J); os
jurados, sozinhos, proferem a sentença, que o juiz de novo manda executar.
A sensibilidade judiciária alemã encontrou até ao limiar dos tempos moclernos,
nesta repartição das tarefas jurisdicionais, uma garantia da participação dos
( 1 ~)
Cf. v. Schwerin-Thieme, 115 55. O que se sc.~ue baseia-se nns importantes
informações de F. Beyerle~ comunicação (não publicada) ao «Magdeburger
Rechtshistorikertag» (Novembro, 19421, «Rezeption, Rezeplionskritik und Oberwindung».
105
cidadiios na criaç;io do direito e um remédio contra o arbítrio do senhor (H).
Só com o termo da recepçiio, e depois de urna coexistência sernlar, o processo
de funcion~.rios (na sua última origem, de cepa bizantina) triunfou sobre
aquela separação entre juiz e jurado.
Enquanto que no «Estado popularn germânico era a comunid;1de popular
que julgava, na organização franca e saxónirn de tribunais de notá"eis
encontra-se um círculo mais estreito de juízes (rachimh1111!,i; JCahini, notáveis
[ «Schi:ippem> ou «Schi:iffen»]); isto n;lo é apenas o refle)(o de uma divis;lo
social do trabalho, mas também a expressfo da ascendência da nobreza sobre
os restantes membros do ~rémio jurídico. O juiz é, desde a época franca, o
funcionário cio rei ( wmes, cenle11ari111) ou o seu representante orclinário e,
mais tarde, correspondentemente, o funcionário do senhor territorial ou feudal; no tribunal da corte, o Smf1et111, o governador de armas (Sch1dze) ou
bailio [Vogt], como funcionário do senhor da terra. Os antigos juízos de
cantão [Gau] e de vintena [H1111dert1chaft] do Estado popular transformaram-se em tribunais reais através da presidência do juízo pelo funcionário real.
III. 2. Os juízos locais de hierarc1uia superior nu inferior da
Idade Média surgiram, quer <lo tribunal cantonal <los condes francos,
quer <lo tribunal, próprio ou conce<li<lo, da vintena (<le um círculo
administrativo e judicial mais restrito); foi <leste modo que os
re11te11arii se tornaram nos auxiliares elo conde e, assim, nos seus
representantes parmanentes ('~). Entre os tribunais locais superiores
e inferiores as competências estavam originariamente repartidas
ele acordo com critérios materiais: aqueles eram trihuna is de recurso
para as cr1mr1e 111r1iMe.r (n1orte, liberdade, herança e propriedade).
Esta distribuiç;lo material das com1'2ttnc ias fo! mais 1arde suhvcrt ida
por uma outra de carácter corporativo [ 1tandiJCh J. Os tribunais locais superiores tornaram-se tribunais dos senhoes, chamando a si, a título de delegados.
( u11de111a{3ige11) homens livres, enquanto que os inferiores se transformaram frequentemente em tribunais de solar ou de aldeia dos proprietários
fundiários, competentes para questões relativas à terra. Em qualquer dos casos
o anterior funcionário régio torna-se senhor da justiç;i por direito próprio:
como posição chave do soberano, a jurisdição suprema foi combatida pelos
senhores das terras, enquanto que, correspondentemente, o soberano procurava apanhar ao senhor local a sua própria jurisdiçfo inferior. Esta ordenação
ele tipo corporativo foi fomentada pelo afundamento do direito popular geral
(") Oe forma ei<acla. ílochm, «ZfStrafrechtswiss». 60
lipção com a Schciffcllftflhl de Lcipii~).
[19·10J
J
'i~
ss.
(cm
(") Sobre o que se •epoe, Planck. D.1< df.rc/, Gnir!•r.ric1f1«;111.~ im ,lf;f,
1/11 ( 1~7R/79); Hirsch. Die hohe Gnicl•tclw·ktit ;,;, dt.rc/.. MA' ( l 9'iA); sohrc islo.
mm rnrrec~ões. Gernh11bcr. «SZGern,,,, 76 (1959) 401 ss.;
(11ihl. l~O). 374 ss. (hihl. 3R9 s.•.)
ConraJ.
/Jt. llG, 12 140 ss.
106
Também os ll"ihtt11ér 1111míripais provieram da organi('"). Originariamente dirigidos pelo
senhor da cidade, eles transformaram-se, com o aparecimento e
fortalecimento das imunidades judiciais urbanas, em tribunais gerais
sob a presidência de um magistrado administrativo da cidade (governador de armas [Schulthei.rs], ;udex, juiz da cidade [Stadtrichter]).
Alguns destes tribunais adquiriram - junto dos conselhos da cidade,
como instância jurisdicional (Juízo <lo conselho» [ RatJ!"·teil]) ('º) uma importância supra-local, sob a designação de «tribuna 1 <le escabinos» ou «<le notáveis» (Schof fenJtiihle) ( 21 ). Especialmente
aquelas cidades que aquando da sua fundação tinham sido dotadas
com um direito municipal mais ~intigo, cuidavam de averiguar o
direito junto do tribunal de escabinos da cidade-mãe: eles «iam a
casa dos seus maiores»: O parecer cios Schüff en ouvidos não constitui, em princípio, uma sentença: era antes a expressão das concepções
jurídicas alemãs segundo as quais «encontram o direito seria, de
acordo com uma bela frase de Jacob Grimm, como pedir emprestada
a luz ao vizinho. É através disto que se forma, sobretudo nos
territórios da colonização alemã do leste, uma influência geral das
SchOffenstühle mais célebres (Frankfurt a. M., lngelheim, Eisenach,
Leipzig e Magdeburg): os únicos lugares em que o direito já tinha
dado lugar à formação de um pensamento casuística-forense e a uma
experiência jurídica especializada.
111.3.
7.a~-ão juditiária <lo território
III. 4. Os ffib11nai.r da corte dos senhores territoriais a<lquitiram uma importância crescente em virtude do êxito da centralização
dos príncipes territoriais. Sobretudo nos territ{irios mais importantes,
que tinham obtido do império privilegia de 11011 evocando (relativo
ao direito do rei de não avocar .causas para julgamento) e
11011
apellando (relativo ao recurso da sentença), o serviço administrativo
central- o conselho da corte [Hofrat] - tornou-se também no tribunal superior do principado, algumas vezes dotado. de competência
exclusiva. Os membros do tribunal da corte eram, é certo, os representantes das ordens: nobres, prelados e cidades. Na medida, porém,
de
(1 9 )
Por lodos, Conrad, 325 ss., 3A2 ss.; hihlioRrafia e rrovas 3lM ss.
A influência c~ntral dos «Ralsuneile» de Lubcque na formação e Jesenvolvimento da «zona jurídica» ele f.ubeque IOrnOU·Se ranirnlarmente nolória através
da publicação e valorização destes «juízos do conselho» por Ebel (nota 35). Aind'1,
i:>or exemplo, Planitz, Dtt.r ~· R. 11. Jeine Verbreitu11.~, etc .. «SZGerm» 55
(1935) 2 ss.
(21) Mais detidamente, p. 193 ss.
(~º)
107
em que o príncipe os substituía por conselhos ou con~eg.uia q~e ~s
ordens fossem substituídas por juristas letrados, a 1urrsprudenc1a
letrada obteve acesso a eles_ de modo tanto mais fácil quanto
eram precisamente os territórios mais. vastos aqueles em que não se
encontrava qualquer direito unificado e em que se recorria ao .direito
romano para garantir a unidade jurídica politicamente conveniente e
também desejada como um elemento da justiça pelos senhores territoriais mais compassivos (p. 213). Como 0 tribunal da corte se preo'cupava com a manutenção de uma jurisprudência unificada, o direito
erudito impôs-se também aos tribunais inferiores.
III. 5. Assim se sumiram todos os promissores poderes judiciais
daquela descentralização que correspondeu à dissolução do poder do
império. Até uma certa época, um forte poder real ou imperial poderia
ter unificado o direito pátrio e ter-lhe dado um tratamento científico,
como aconteceu em Inglaterra com a Chancery régia (2 2 ) , em França
com os tribunais feudais do rei e com os grandes tribunais dos parlamentos (2"), nos quais as Ordomirmces (p ..'140) sistematizaram e
classificaram duma forma metódica, a partir do séc. XV, os coutttmes
correspondentes ao direito local alemão.
Na Alemanha, pelo contrário a jurisdição real enfraqueceu irremediavelmente desde cedo. Tendo constituído, ainda na época dos
francos, um órgão da monarquia central, suporte ainda de uma
jurisdição de equidade exercida através do alto clero ( 21 ) , decompôs-se depois (ao contrário do que aconteceu na Europa ocidental)
por falta de uma residência real fixa, de um centro administrativo
permanente e de juízes funcionários mais estáveis. O ~u sucessor,
o tribunal Palatino imperial [Reichshofgerhht] da Alta Idade Média,
já então não pôde impôr a sua competência aos poderosos domíni
terrae. Os tribunais imperiais dos territórios não puderam substituir-se
;\s tarefas de um tribunal real geral; os tribunais imperiais dos bailiados [Reich.rvo?,teigerichte] não tinham senão uma limitada competência material e os característicos tribunais dos juízes francos da
Vestefália [Vehmgerichte] cedo escaparam ao controle real. Quando,
finalmente, a reforma corporativo-estamental do império subtraiu ao
22
(
)
Que. na verclode, foi ocupada até ao séc. XVI por clérigos instruídos no
direito romano e canónico. Sobre o processo. no, seu cpnj.,nlo, l(oschaker, .21 ~·221 e
•
•,gora Lefevhre, /11.~eJ rt Ml'a11/.r .(i. 67, nota 2) )02 ss.; 106.
21
(
)
Koschaker. 2H; Leífvhre. cspecialmenle 72 ss.; 77 ss.
(") Stihre isto. por exemplo. Wohlhaurter. Aequif(IJ umrmirrr (1931); sobre
a ª"'f'litucle e fundamentos ético.jurídicos, por último, corn restrições, Ekk. Kaufmann.
Aequi1,,fi.r /11dir11111. Ko•Úg<f.ericht 11. Billi.~keit i11 d. Rech1.r,,,.d111111g d. friihen MA ( 1958).
108
imperador o Tribunal da Câmara Imperial (Reic/1jkmmnergericht ),
o reorganizou em conformidade e submeteu com sucesso os cada
vez mais enfraquecidos membros do império à sua competência,
já não encontrou uma tradição jurídica alemã unificada e viu-se
remetida para o direito comum no que respeita à observância de um
processo unificado e de uma aplicação também unificada do direito.
Assim, esta última e importante inovoição comtitucional <lo império
decadente· transformou-se precisamente na pioneira do direito erudito
na Alemanha (p. 191).
IV. 1. À dissolução da organiza~ão judicial geral correspondeu
a parcelização em múltiplos círculos jurídicos. Pois. para a mais
antiga concepção jurídica alemã ("), o direito objectivo revela-se antes
de tudo na prática jurídica e no modo de julgar, os quais trazem ao
de cima um saber jurídico anteri.ormente ainda não reduzido a escrito.
:i;:m correspondência com esta concepção jurídica, o carácter escrito
- ainda herdado da antiguidade tardia - da legislação dos reis
germânicos, incluindo os direitos populares compilados na época
franca (leges barhttromm) e as capitulares, voltou a ceder de novo
durante séculos perante a tradição jurídica não .escrita. O direito
escrito da época franca - os capitulares - caíram no esguecimento,
com o fim da época carolíngia, segundo a opinião geral (2"); os
direitos populares, por sua v~, foram continuados por tradições judiciais é eventualmente fixados por sentenças judiciais [ 1V eistum ],
mas não redigidos de novo. Assim, a sua própria existência ficou
cada vez mais ameaçada. Então, se nos círculos mnis limitados do
direito da cúria, do direito burocrático ou do direito das cidades, a
fixação por escrito podia pelo menos ser substituída pela consciência
jurídica bem marcada de urna comunidade jurídica local bem presente (consciência jurídica que ainda é documentada pelns redacções de sentenças judiciais [ W eiJt11m] camponesas da época moderna)
ou pela contínua repetição dos juízos arbitrais, isso já não era possível para o direito popular em gemi. Já na Alta Idade Média, o
(") Kern, <cHislZ». l~O (1919) 1 ss; Sclmlte, «Hisi.Jh» ~3 ( t9"i6) 1'1 ss.:
fundanient•I, por um ladn, Krause, D1111e1· 11. f.'r11·.~.'i11glirh~keit ·i111 Rerht. «SZGernrn. 7~
( 19~8) 206 ss.; por outro lado, muito hcm, Gonshof. JF',11 li"' 111e11 die K11/1i11tl.1rie11?;
Ehel, for. cit., ~(, ss.; sohre os seus prim6rclios, nas diminut"s puhlicidade e hipótese
ele imposição no império carolíngio, G"nshof. 9.~ ss.
( 20 )
Neste sentido, desde G. Beseler, Oher d. .~rre1:c1ln.1/1 d. C.i/1i111/.11ieJ1
( 1971 ). Sobre os capitulares, primorosamente. Gonshof. lr",11 1Mre11 Kr1/1i111/11rie11?
( 1961); Ebel, loc. cit., 36 !!:\,.!~bre a sua publicação, rara desde o início, e as suas
oportooidades de vig~ncia no império carolíngio. Ganshof. 9R ss.
109
antigo direi.to popular (ius sanguinis) se tinha transformado, em virtude das migrações internas, da colonização do leste e do avanço da
administração territorial dos senhores locais, num direito de natureza
territorial e tinha perdido há muito a sua conexão com a sensibilidade
jurídica do grupo étnico. Este sentimento de dissolução iminente ( 21 )
é testemunhado pelo facto de Eike voo Repgo~, um escabino nobre
da Alemanha central ingress.i.do no corpo dos ministeriale.r, julgar
necessário compilar no Sachsenspiegel o mais importante <lo direito
popular, não sem uma mirada de reflexão sobre a sua unidade originária (isto entre 1220 e 1235, poucas décadas depois do poema
<los Nibelungos).
O Sachsempiegel provém da mesma cultura laica, da alta nobreza e da
classe dos cavaleiros, a que se deve no tempo dos Hohenstauffen o florescimento
da_yoesia em língua vulgar dos menestréis, da epopeia cavalheiresca e da epopeia heróica, e que tão ligadas andam à tradição germânica e à imagem universal da Idade Média ( 28 ). O próprio Eike pertence ao ramo meridional deste florescimento, através da Sl!a «Crónica Universal de Saxe» [SachsiJche Weft·
chronik]. Sem esta formação seria impensável a sua empresa; a sua imagem
do direito radica, em geral, na cultura europeia da Alta Idade Média, o
que o torna menos distante dos glosadores do que à primeira vista pode
parecer ( 20 ).
O êxito sem precedentes deste cúdigo, muito para além dos
limites étnicos, mesmo dos limites alemães (3°), formou uma pode(2 7 )
Sach.rempiexel, prefácio alemão em verso, 33 ss.
(2~)
Sobre a personalidade de Eike, H. Fehr, «SZGernm ~7 (1916, 1.~1
s.~.;
Palmer. Eike ''· Rep,~ow (!/.r re/i[!.io1e Penifo/ichkeit ( 19n); v. Schwerin, l_exiko11 J.
dt.rch. Mill .. 1 ( l 9H) 51 R ~s.; Thierne em Die Gm.r.ren De11tJChe11, 1 ( 1956) 1R7 ss.
e sohretudo Frik Wolf. GR• (1963) 1 55. - A recente crítica dos daJos da tradição
1nostra, na verdade, a exislência de e•tratos no Sr1rh.re11.1(1iet;el. o mais imporlanlc
Jornmento biogr.ífico de Eikc, o que tornil 1arnbt1n mnis incertas as ilações acerca da
personalidade do autor.
( 20 )
Sohre estas ligações, agNa. em especial, Gagnér, St11die11, 305 ss. A convicção
ele Eike ela ori,i:em divina do direito («Deus é o próprio direito») é. nislii, mais
prrcisamenle, teológica, de origem a,gosliniana (.1011.1 i11.rti1iae, D~s): Ebel, Ge.1ch.
Ge1etzr;eh.
d.
12.
('º) Trnduções em alto-alemfo, polaco e latim; cf. a hibliogr. cm Conrad,
360 ss. - Ramos derivados que abrem ao Sr1ch.1e11pie.~el novas regiões jurídicas da
Aleni:10ha, são, por um lado, Deutuhcm(1ie.~el (antes de 1259 ou 1273: em parte.
tradução em alto-alemão, em parle reelaboração de. uma compilação geral já não
etnicamente marcada) e, por outro, a mais importante reelaboração do Deutrche111f1ie1:cl. o direito terrilorial e feudal do imperador (o chamado Sch11·.rhe11.1/•iegFI. poste·
rior a 1273) que, depois ·da sua con~a,i:ração numa tradução chrca e noutra francesa.
atingiu lamhém as populações niío alemãs do império. No s~c. xv, surgiu em Leipzig,
em ligação com o direito lrrritorial do Saxt:', uma concordância do Sarhre11Jf1ic,~el com
110
rosa ilha de tradição do direito alemão na Alemanha central e do
norte,' ilha que se manteve ainda eficaz muito depois da recepção
(p. 252). A dissolução dos direitos populares e o progressivo desmembramento das fontes locais não foi capaz de lhe pôr termo.
IV. 2. 11') Direito popular era també1n essencialmente o direito
local, embora com graus muito diferentes de coerência: precocemente
pulverizados, o franco e o suábico; mantidos coesos em zonas periféricas e, portanto, limitados geograficamente, o bávaro antigo
[altbay,.;sch] e o frísio. Os Kiire11 (disposições das comunidades
locais) provenientes dos acordos finai~ das comunidades frísias
reunidas (pela última vez em Upstalboom, perto de Aurich), o
direito local e os aditamentos ao direito «pactadm> (Ü berkiiren)
constituem a primei~a redacção em língua vulgar de direitc
popular e local da Idade Média. Redigidos a partir do séc. XII e
~ransmitidos e reelaborados em múltiplas versões frísias e baixo e
médio-alemãs (''), eles mostram, ao lado de grande arcaicidade,
uma expressividade linguística em (lue o formalismo da língua alto-oeste-alemã se funde magnificamente com a facilidade de expressão
abstracta da linguage111 de chancelaria (" 2 ) ; trata-se do maior monumento linguístico dos frísios antigos e, ao mesmo tempo, de certo
um dos maiores monumentos jurídico5 alemães.
os seus rnmos derivo,fos. EÍohoroções locai.< do S.1rh.re11.rf•Íege/ ·-· csperi•lnwnle i111portantes para o território da colonização alemã do leste, silo o có<li.~o [Red111h11rh] de
Gorlitz, o direito territorial [L111drech1] de Bn·sbu, o direito dos jurados :[Schof/e"·
recht) do estatuto [S1tta'1b11ch] de Berlim ( n57) e o /j,,/ii11di.rche Spie.~el (séc. XIV).
Sobte o chamado Holla11diJCher S<1ch.rei1Jf•ie1,el, hibl. cm Conrad, 12, ~60 (H. Ch.
Hirsch;
van
lterson); sobre outros direitos
terriloriois ou
urbanos
da
Alemanha,
cf. p. 20ll ss.; 214 ss.
Um extracto do Shw,,hen.rpie,r:el é constituído pelo código territorial [Lt111drech-
11buch] de Rupprecht von Freising (1328?), tiio importonte pua a fixação do Jireilo
territorial biivaro; código a que, por St1a vel, se reporta o Código
háv~ro
do Imperador
Luís
da
Baviera
(na
verdade,
dos
seus
[ Rech1.1bflch]
filhos,
1346) -
Kunkel, Qu. z. Neuere" PriV<?ffechl1ge.rch. li .-1h1. La11d1·ech1e (1935) XIII s., com
outras indicações bibliográficas, cf. i11fr<1, p. 21 ~.
(•1) Primeiras edições científicas: v. Rirhthofen, Frie.ri.rrhe Rechsquellen ( 1840,
reimpressão em 1960); Hettema, Oude frieiche Welle", 1/11 ( 1816/5 1); ainda,
Dorchling, Die 11ierderde11Juhen Rec/mquellen O.rtfrie.rlm1d1, 1 (i90fl). tJltirnas ediçiíes:
Buma-Ebel, D111 RiiJlri"ger Rechl ( J963) com uma tradução meritória de Elx'l, 24 ss.
Sobre o assunto: v. Richthofen, U111er.ruche11 iih. frin. RGeJCh., 1/lll ( i'ilAo/86);
His, «SZGerm», 20 (IR99) 39 ss.; ibid., 57 (1937) 58 ss.
(32) A. Heusler, Al1';'e11!'.''oich111"g2 ( 1943) 50 ss.
111
b) Nos tribunais ministeriales, formam-se múltiplos direitnJ h11rocráticos, nos tribunais do suzerano incontáveis direitos palatinos, já omitidos
pelo Sacbse111piegel por serem demasiado variados. Em virtude do seu carácter
localmente limitado, eles foram poucas vezes compilados. A este grupo
pertence o costume jurídico enquanto prática judicial [ IVei1t11m J, anualmente inquirido (i11q11iJitio ). Só muito mais tarde foram compilados estes
«costumes judiciais camponeses» [ Ba11ernwei1tii111e1·_1, usanças (Teidin p,e. do
antigo alemão médio ft1gedin() ou ôff11n,l!,en, todos eles, posteriormente,
motivo de regozijo da historiografia jurídica romântica, pela sua notável
impressividade (3ª).
r) Muito mais importante foi, contu<lo, a pulveriza<;ão <los
direitos 1111111icipah. Eles surgiram <le privilégios <los senhores <la
cidade a partir do séc. XIII, também das arbitragens segun<lo o
direito do burgo («direito pactad0>> [ Kiirrecht], u·illekoer, em Soest
schra.e, por influência nórdica). W. Ebel (3') mostrou, nas suas investigações fundamentais, as ligações <la formação deste <lireito <1uer com
as antigas concepções jurídicas alemãs, quer com o próprio surgir da
administração urbana. A re<lacção 1m próprio lugar <le origem não é,
por isso, a regra; neste, o direito só é conhecido através <la prática
<los St"hoffen locais. É a dedicação de cidades-filhas <Jue, muitas vezes, dá ocasião à redacção <los cmtumes: assim aconteceu em
Lubeque {1243/1297) e Madgeburgo (1235/1361). Dac1ui provêm
- t]uer nos antigos territórios germânicos, quer, sobretudo, nos territórios <le colonização - famílias de direitos rnunicipais' como a de
Lubec1ue (na costa <lo Báltico até Revai), a de Magdeburgo (no
território interior <la colonização até Lublin e à Ucrânia), ou a de
Ziihrint1 (Friburgo i. B., Berna, Friburgo i. U., Villingen e outras),
esta última produto <le uma linhagem alto-alamana muito precoce e
poderosa.
IV. 3. A historiografia pormenorizada destas redau,ões não
cabe no plano <lesta obra. Na nossa exposição é antes importante a
sua influência sobre a recep~ão c1ue se h;í-dc seguir, influência <JUC
resultou da diferenciação <las zonas jurídicas, <le existir ou não uma
mm pi 1ação e da especificidade do conteúdo <las novas formações
( "") A rnlectânea cl:íssica: J<1cob Grimm. ll"ei11hii111t·1-, l/V 1 ( 1R·f0-1 R69);
cf. § 21.11.2. Antologia a,grndável em Künssber, /)eut•che 8'11m11wei1tii111e1· ( 1926).
~ohrc «Wc-islt1m» co1~0 conceito' fuo,lamenlol da formo le.cal, F.bel, 11 s~.: snhre
os costumes juJiciais .(Weislum] campone,es em senlido estrito. ·16 ss. Oulr.1s inform~rões hihlio~r.íficas em Conracl F. )62 ss
,,,.,tf., ..
(") FunJamentol: nie li ..illkiir (19~\); nu ...
f:d11edi11g 1/. l'dd.;,-/>.
«Giitt. l'estschr. Nieclerniayern (t9H) ·H ss.; /ler fiih.~neid. Grl111 11 g1.~1 11 11:/ 11. Gcrt,1/t1111.~.rf>ri11zi/> d. dtub. St..dll'uhlI (195R); Geich. dG""'· 5) ss.
112
jurídicas. Enquanto que a pulverização do direito favoreceu, em
todas as circunstâncias, a recepção, na medida em que provocou
o desejo contraposto de urna planificação unificada, já a redacção
dos direitos teve, em si mesma, distintas consequências.
a) A recepção podia ter sido estancada pelas compilações
jurídicas onde elas se tivessem oposto a urna das causas da recepção,
ou s~ja, a imegurança do direito pátrio e a sua pulverização. Isto
aconteceu onde a redacção dos direitos adquiriu uma autoridade
supra-regional; mais frequentemente no leste, recém-conquistado e
por construir, do que nos territórios cheios de história dos assentamentos antigos. Esta capacidade de fixação do antigo direito progrediu tanto em virtude da vasta influência do SachJempiegel, como
das famílias de direitos municipais da Alemanha de leste.
Nem mesmo nos territórios veténicos a duradoura autoridade do
Sachsempiegel pôde evitar a penetração do direito erudito. Mas a jurisprudência erudita das Faculdades de Leipzig e Wittenberg e das Schoffen1tiihle.
pot elas parcialmente nomeadas, nasceu no seio daquela tradição e manteve-lhe,
pelo menos, os aspectos de conteúdo. Ao mesmo tempo, a prática dos letrados
do Saxe manteve mesmo através desta tradição uma clara tendência científica
em domínios em que a recepçiio se efectuou duma forma mais escolástica e
mais brutal.
Também os julzes da câmara de Lubeque (3") e a Schiiflemtiihle de
~agdeburgo ( 88 ) construiram a sua reputação justamente enquanto baluartes
do direito pátrio. Mas, aqui, a transição para a jurisprudência erudita revelou-se impossível porque os senhores territoriais intervinham contra o recurso
ao estrangeiro, por motivos de fundo, de política nacional ou de carácter
confessional (p. 195 ).
Fora destes domínios, não evoluíram, favoravelmente 110 decurso
da Baixa Idade Média, quaisquer princípios favoráveis à formação ele
uma prática jurisprudencial supra-regional. Assim, a tentativa <lo tribunal superior em Aachen de agregar mais uma diocese da Alemanha
do Oeste; assim, a prática jurispru<lencial, inicialmente tão influente,
(ª~)
Edições: Ebcl, Die Liihecker Rnt1111·teile, l/IH ( 1955/8); sohre isto Ehel,
LübiuheJ Kr111fma1111.1recht ( 1951); Die Lübiuhe Rech11fin1l11nl(, U1·tei/.rbild11'11( 11.
Z11rtandil(kei1. etc.; «Gediichnisschr. Riirig» (1953) 297 ss.; Biif[l,erliche.r Rech1.rlehe11 d.
H11n1ezei1 in Liibecker R111.111rter/e,, ( 1955).
( ~") Edições: Wasserchlebcn. Sttmm/11nf!. dtrch. Recht.rq11elle11 ( 1R72); Fricsc-Leise,1:an,:, M".~dehurger Srholfe11.1f11iiche 1 ( 1901); We1ãcker, Die IHtt,~deblirger Schoffen.rpriiche fiil- Leitme.-itz ( 19·0) rmd fih Pou11 ( 1914); para (",.Orlit,: «SZGernrn,
65 (19-17) 3-14. Para LeiP!l)!""'G. Kisch, Leipzi11er Schõffe11.rpriich.u111m/11ng (1919);
para Stendal: Behrend, Dtt.r Ste11daler Clrteil.1buch ( l ll6A).
113
~o tribunal superior de Ingelheim (8') ; ambas, d~ forma caracterís-
tica, na sede do antigo palácio e administração reais.
b) A partir do início da recepção geral, pelo contrário, as
redacções dos dir~itos tiveram, na maior parte dos casos, u~ efe!to
oposto: como muitas vezes tinham sido levadas a cabo sob a influencia da nova ciência do direito, elas abriram, pelo contrário, o caminho ao próprio direito romano.
e) No entanto, sobretudo no direito das cidades, elas impuseram novos princípios jurídicos nos quais se manifesta a progressiva
racymalização da vida jurídica da Baixa Idade Média. No direito das
cidades, exprimia-se uma organização económica que arrancava da
economia da região e que aspirava a formas mais racionais, substituindo os padrões da economia natural pelos da economia monetária,
os serviços de pessoas de estado servil na economia doméstica, corporativa e senhorial pelo trabalho manual livre. No artesanato, comércio
de longo curso e produção primitiva, em lugar do «princípio da subsistência» de uma economia de satisfação de necessidades um desejo
ilimitado de lucro que já decorria também da economia urbana ('ª).
Estas tendências deram, por toda a parte, origem a formas jurídicas que nasceram do direito local (3"). No direito imobiliário,
uma parte da propriedade imobiliária urbana foi despida ·dos condicionamentos senhoriais e familiares e comercializada como mercadoria, sendo posta à disposição das crescentes necessidades do crfdito. Estas necessidades favorecem os encargos reais e creditícios
(altere e jiingere Satzung [formas de penhor imobiliário dos direitos
<las cidades medievais alemãs] cartas de renda [ Gült], censo hereditário [frbzim]), cuja formalização regular perante a câmara conduziu
aos primeiros registos prediais urbanos (reunidos em scrinitt, ou
«livros-cofres» [ Schreinbiicher]). No comércio de longo curso, no tráfico monetário e nos «círculos» da produção primitiva de matérias·primas e da grande produção artesanal constitui-se um direito tecnicamente diferenciado sobre letras comerciais, tráfego marítimo e
( 37 )
•A. Érler, Die al1erer1 Urteile des lngelheimer Oberhofs, ed. e interpret.,
!/IV (19)2/63); rf. nota 44a.
(" 8 Y Sobre os pressupostos sociológicos e económicos,
por exemplo, Max
Weber (pota 14); cf. Gilissen (nota 3~) li (1957) 5 ss.
39
( .)
Panorama fundamental agora em Ebel, Die rechwchõpf. Leir..ng d.
d1uh. Biir geri ums (Konstanz e Stuttgart, 1966). Para os direitos urbanos euroJ:>eus,
as colert!neu da Rec .. Soâhé Bodin 6/11 (~ruxelles, 1"954.57_ La t.•ille; ai, sobretudo,
Font y Rius, Timbal, Boulet-Sautel, Chevrier, Dollinger, Gilissen, Feenstra ( vol. 6,
19H), Amman, Fischer, van Werveke (vol. 7, 19~~). Timbal, Ourliar, Yver, Thieme,
Gibert, Feenstra (vol. B, 1957; Le Jroil privé). Para a Espanha, «Anuario hist. Der.»,
12 (19~6) 183 ss.
114
de títulos ao partador. As relações pessoais extravasam as relações
da sociedade doméstica ou da comunidade familiar. No domínio do
direito local do trabalho ou da criadagem, a falta de trabalho servil
favorece um direito do trabalho de homens livres. No entanto, tal
como na Itália, a organização corporativa dos trabalhadores, os
mesteres (artes, officía) - que na Alemanha e na Itália passaram
a participar na administração da cidade - estabelece posteriormente
limites à liberda<le jurídica do trabalho.
Como já se disse, esta evolução não foi necessariamente propícia
à recepção. Nos casos em que a necessidade de dissolução dos laços
corporativos ou feudais, de uma tipificação mais rica e de uma racionalização era satisfeita através de um aperfeiçoamento do direito
próprio, a recepção foi retardada -·- pelo menos sempre que estreitos
contactos culturais e económicos não deram livre acesso ao direito
romano, como no sul e sudoeste.
IV. 4. Dada a contínua tendência do Estado para a racionalização, uma jurisprudência alemã comum na base do direito pátrio
só se poderia ter mantido e desenvolvido através da cientificização e
sistematização dos antigos conteúdos jurídicos, o que foi tornado quase
impossível pela diferenciação acima descrita do direito e das zonas
jurídicas. O mesmo aconteceu na maior parte do continente europeu.
Especialmente nos Países Baixos, na Itália setentrional e do centro, na
Espanha e em grande parte da França, o direito pátrio, muito diferente
do justinianeu e próximo, no fundamental, do direito alemão, est;iva
pulverizado e carecia de tratamento cientifico. Isso liquidou, portanto,
dum modo geral a jurisprudência erudita nas zonas em gue motivos
políticos particulares não levaram os órgão~ mais elevados da justiça
à sua ordenação, compilação e aperfeiçoamento metodológico. Esta
última orientação ocorreu, sobretudo, em Inglaterra, onde já no
séc. XII Bracton, nas Leges anY,liae, aplicara o método erudito e
sistemático aos conteúdos jurídicos nacionais: usando de uma sugestiva comparação, ter-se-á tratado de uma «vacinação» contra o direito
romano ('º); em medida m:iis limitada também em França, onde,
('~)
Vinogradoff, Rommz Lmv i11 Med. Europe 2 , 71 ss.; sobre ele, Koschaker,
215 ss. (com reservas em relação ao âmbito aí atribuído lt influência do rlireito romano
na Alta Idade Média ingle•a); Genzmcr, «SZRom», 67 ( 1950) 601 ••.; Lefevbre,
99 ss. Sobre Bracton, De le.~ibu1 et crmme111diner a11!(li11e (ed. ·woodbine J/111, 1915·
-1940): H. U. Kanlorowicz, Br11<lnni<t11 Problemr (Glasgow, 1941); Koschaker,
lo<. âl. (com ulteriorc• informações hibl iográficas); I'. Schultz, BMílon on Kinphip.
«Mem. Koschakern, J, 21 ss.;~q~e,.Ronulph de Klanvill e o seu !ratado com o mesmo
nome: Vinogradoff, 101 ss.
115
ainda mais do que a compilação dos Co11t11mes de Paris de Philip~
de Beaumanoir, a .jurisprudência metódica do Parl~e~to de Paris
impôs, a partir do séc. XIV, uma ordem jurídica umf Kada no seu
conjunto e com isto travou a influência do direito romano na França
central e setentrional ( 41 ) . Pélo contrário, na Itália setentrional e
do centro, mesmo nos Países Baixos, o direito comum impôs-se
fortemente. Também na Alemanha, na falta de uma atempada compilação e tratamento do ordenamento jurídico pátrio através de uma
vontade política central, a adopção do direito romano tornou-se
ine~tável.
IV. 5. A pulverização das jurisdições e da formação jurídica
na Baixa Idade Média é a causa externa mais evidente da propensão
para a adopção do direito romano. Por de~rás disto estão, qo entanto,
ptofundas modificações das concepções jurídicas ("), que paralisaram duma forma duradoura a própria sensibilidade jurídica do antigo
direito popular alemão, sócavando a sua autoridade.
Os escabinos [Sch6ffen] alemães formavam o seu juízo a partir
de um saber jurídiço, que se impunha na vida social na medida em
que estava de acordo com a sensibilidade geral. O direito não se
manifestava, segundo as concepções mais antigas, corno norma
(mesmo o direito compilado da época era, na maior parte dos
casos, entendido como uma comunicação ou desenvolvimento de uma
situação recebida da tradição) (4 3 ), mas como conteúdo de sentido
41
(
)
Cf. Auberl, HiJI. du . Pmlement de Pmú, li (Paris, 1R94) 384 ss. e
«Nouv. Rev. Hist.», 1916, 63 ss.; Koschaker, 77 ss.; 142 ss.; 221 ss.; Wesenberg,
H ss.; Meijers, J:,1. Hi.rt. Dr. Ili (1959) 293 ss.; Lefevbre, 7A· ss. (anrigos
«coutumes» regionais). - Para os Países Baixos, Gilisen, LeJ pha.reJ de /11 codifi.
<t1lion ... de.r coutumeJ, etc., «Tijschr.», 18 ( 1950) 36 ss.; 239 ss. Feenstrn, Vnkennin·
ge11 op hei !/Pbiet der rNef11Íe """ hcr romáme recht (Zwolle. 1950); «Mem. Koscha·
keri>, 1, 245 ss.; Gen1mer, «Festsch. Laun» (1953) 524 ss. El'ucidativo agora van
Caenegem, 1-e.1 arrêls et Í"gé.r d11 p,,,./eme111 de Paris Jur nppel.1 Flammrd.r, /: 1.~20-r 4J3
(Bruxelles. 1966).
(4 2 ) Sobre o que se segue (além das apreciações de conjunto da recepção na
Alemanha, já referidas na p. 129: K. Michaelis, W ,,,,J/rmsen d. RechtsJe11ken1 seit
dem f.írrdrí11P,e11 d. fremden RechlJ, in «Grundfra/!en d. neu·en Rechtskissenschaft»
(1935) 10 ss.; F. Beyerle, Rezeptirm, Rezef1tírm.rkríJe 1111d Oberwi11d111111 (nota 16);
Dahm, «Hist. Z.» 167 (1943) 225 ss.; Wieacker, Da1 rom. Recht u. d. dt.rrh. Rech11.
bewuJJ/Jeín ( 194_3: agora, também, Grii,11der 11. Rew11hrer [1959] 9 ss.); Kunkcl,
«SZRom», 71: (1954) 520 ss.; «Heidelb. Jb.» 1957, 1 ss.
(º) Cf. nota :n. Em geral; isto também se aplica a urn «direito dos 1um1as»
allamente desenvolvido dA ponto de vista intelectual, como o direito romano clássico
ou, modernamenle, o anglo-saxónico. Sobre a sociologia deste tipo de direito, Max
Weber (nota 14) 456 ss. (teoria «empírica» e «racional»); com desenvolvimento,
0
116
da situação da vida juridicamente apreciada; ele não é, como as
sentenças compiladas dos juízes locais deixam ver ( 44 ) , apreensível
conceitualmente e teoreticarnente ensinável senão em pec1uena medida.
A autoridade dos antigos juízes alemães não se baseia na escola e
na teoria, i.e., na disponibilidade de um património conceituai, mas
sobre urna experiência prática e sobre o conhecimento da vida; antes
de tudo, porém, sobre a sua autoridade social. Na verdade, os escabinos [Schoffen] locais pertencem na maior parte dos casos à alta
nobreza, ao patriciato e às famílias de comerciantes com assento
nas câmaras.
Uma criação do direito deste tipo pressupõe que a hipótese
controvertida seja significativa e apreensível pelo juiz e que a sua
sensibilidade jurídica esteja firmemente de acordo com a dos seus
concidadãos. Enquanto tiveram de ser julgadas e dominadas situações
idênticas às de uma economia e sociedade predominantemente agrárias, estas condições ainda se verificaram. Com a progressiva diferenciação social e económica da Baixa Idade Média, os vários domínios da vida passaram a ser menos facilmente apree11síveis e o seu
sentido jurídico espedfico passou a ser captável com menos certeza.
Teve então início aquela incerteza que levava o juiz a pedir pareceres
jurídicos a colégios mais célebres, os colégios de escabinos [ Schoff enkollegien] («tribunais superiores», [ Oberhofen)) e, mais tarde, às
Fàculdades de direito (p. 196 s.). Para a unidade da sensibilidade
jurídica acabar por se manter, apesar do carácter progressivamente multiforme da vida, para tanto, ela necessitava de uma comunidade profissional - dotada de uma sensibilidade própria e de espírito corporativo - de homens dedicados ao direito e nele peritos, tal como existia
na antiga Roma e, mais tarde, em Inglaterra. Pontos de partida para
ela não faltavam nas grandes Schoffen11iihle ( 44 " ) . Mas mesmo aqui o
agora, também L. Lombardi, Saggio .rui Jirillo giuriJprudenziale (1966) 111 ss. Sohre
o direitcl clássico romano, por todos, por exemplo, Vom rom. Recht• p%o) 141! ss.;
sobre a jurisprudência republicana, especialmente 139 ss., 168 ss.; Kaser, 7..11r Methode
tkr rõm. Rech11fintlung, em «Nath. Gottin~. Ak. Wiss.», 1962, 2; sobre o direito
inglês, de Boor, Die Methode d. enr.I. Recht.r 11. J. dt.rch. Recht.rreform ( 1934);
Radbruch, Der GeiJI d. eng/. Recht.r ( 1947); reimpressão, Gõttingen, t 963); Koschaker,
170 f.; A. B. Schwarz, John Au1tin u. d. Ruhl!wiJJenuhttft .reiner Zeit ( 1934; agora
também em Recht.rgeuh. u. Gegenwarl [1960] 73 ss.).
(44) Cf. nota 35 e 36; sobre a sua apreciação (nota 3') e agora, pormenorizada.
mente, Gudian, Die Begrtimlung in d. Schõffen.rprüchen d. I 4. 11. r 5. /h.r. ( 1960);
a fundamentação nasce do relato pormenorizado da situação de faclo.
( 44 ' )
Em face da ideia de confusão até agora oferecida pelas sentenças impressas das Srhõ/fen.rtühle de Mal!db.IJ.rso e de Leipzig, Gudian (lngelheimer Rerht im IJ Jh.,
1967; de acordo com uma amivel informação) encontra agora nas senlenças da Scbiilfen-
117
direito pátrio geral também não era metodicamente trabalhado (a não
ser, depois da recepção, no Saxe, p. 107, 252); sobretudo, não se ins~i­
tuiu um ensino do direito, a condição indispensável para a formaçao
de um corpo de técnicos permanentemente preenchido. Além disso, as
alterações da situação política causadas pelos nascentes suzeranos
territoriais obstaram a uma união ou, pelo menos, a um sentimento
de unidade do corpo alemão de juristas; cedo começaram mesmo os
senhores territoriais a reprimir metodicamentea influência supra-regional dos Schoffenstühle estranhos (p. 195). Por isso, na Alemanha, a doutrina jurfdica sistemática e o ensino do direito tiveram
de surgir a partir da tradi~o italiana e das futuras faculdades jurídicas alemãs em vez de a partir de raízes próprias. O corpo de juristas
letrados foi, desde o início, ~a Alemanha o detentor do saber técnico
do direito.
O antigo juiz local perdeu então o seu prestígio a favor deste
cotpo, consciente de si mesmo, promovido às chancelarias dos príncipes e às câmaras, uma vez que a prática jurispru<lencial, não redutível a normas gerais e a deduções lógicas e, portanto, incerta, já não
satisfazia uma vontade mais racional de dil:eito. Até aí, «obtinha-se»
- tal como opinou um importante historiador do direito (") - «um
oráculo e não a ratio decidendn>. Ora, os cidadãos já não estavam dispostos a aceitar estes oráculos, desde que o juiz letrado tinha oferecido
a certeza lógica e comprovabilidade racional da sua decisão. Era nisto
que consistia, em especial, a administração da justiça do senhor da terra
e do seu estado maior de funcionários no que respeita ao direito.
Muitos testemunhos comprovam que estes já não se contentavam
com o recurso ao costume local e ao saber jurídico transmitido pela
tradição (p. 217 et alii loc.). Assim que os interesses políticos palpáIlühle de lngelheim da primeira metade do séc. xv por ele investigadas, um «direi10 coerente, lógico consigo mesmo e bem dominodo» que «numa actividade de mais de sessenta
anos leria regulado as mesmas situações de hcro segundo regras idê'nlicas»; ele conclui
daqui que estes Schof/en estavam perfeitamente à vontade dentro cleslas re_gras e que,
portanto, «as suas sentenças elevem ser consideradas como produto ele uma actividade
conceituai,,. Do mesmo modo, a importantíssima edição dos Ral.rur1eile de I.übeck de
Ehel (nota 3') patenteou uma teia muito mais va_sta e diferenciada de regras uniformemente observadas e uma consci~ncia muito m:i.is forte do caráéter vinculativo destes
principias do que aquilo que era aéeite pelas concepções correntes. Deve, no entanto,
atentar-se que dias observações se reportam a grémios muÚó conscientes de si
e que, mesmo aqui, a renúncia à abstracção conceituai ou mesmo à fixação 1iterária das
regras coloca esta opinião em dificuldades perante a literatura romântica. Disto se
aprollima a redução da sua validade supra-local, referida no texto, pelos novos
poderes judiciais regionais dos senhores territoriais.
45
(
)
Franz Beyerle (nota 16).
118
veis do senhor da terra na subversão da antiga jurisprudência corporativa-estamental apareceram claramente em jogo, ficou deódida a
derrota do antigo juiz alemão frente ao juiz letrado.
Uma vez que esta evolução está ligada à transfomação da so~iedade
corporativa e hierárquica da Idade Média no Estado moderno, torna-se
irrelevante a velha questão de saber se a Alemanha podia ter «poupado»
a recepção. Na verdade, era o próprio curso da história que a resposta
acabava por querer forçar: ou seja, a nova ordem axiológica do Estado moderno,
cujas exigências éticas e políticas já não poderiam tole.rar uma administração irracional da justiça. Pode considerar-se a essência tradicional do
direito de uma sociedade de grandes proprietários ou de nobres, como na
Roma republicana, na velha Inglaterra ou na velha Islândia, um ideal elevado
de urna sensibilidade jurídica consciente de si mesma e completamente integrada (e muito há que fala neste sentido); mas o continente europeu e, com
ele, a própria Alemanha orientaram-se, para o bem e para o mal, para outros
fins (p. 274 ss. ). Trata-se de uma opção entre ideias de direito a questão de
saber se a justiça entre os homens é melhor servida por uma via ou
por outra. No conjunto, os maiores pensadores europeus e alemães deram
preferência à formação consciente da vida pública segundo o critério da
ideia de direito, mas também de ciência jurídica teorética ( 48 ).
V. 1. Com isto antecipou-se já algo acerca da própria recepção do direito romano. Na verdade, nos séculos - a que nos vimos
referindo - da crise jurídica da Baixa I<lade Média não existiam
ainda, a bem dizer, os corpos de juristas profanos que, a partir dos
meados do séc. XV, haviam de ser postos em funcionamento pela
aplicação do j11J commmze europeu na jurisprudência civil e na legislação de direito privado. Não se pode, portanto, ainda falar de uma
recepção plena do direito romano ("). Em contrapartida, já os antigos conhecedores da literatura da Baixa Idade Média tinham esclarecido que, juntamente com a jurisdição eclesiástica e a canonística,
o direito romano tinha chegado, numa forte corrente, à Europa central ainda no séc. XIII, sobretudo no séc. XIV (º). A partir da
( 16 )
Sobre os pressupostos desla opção, baseados na relação fundamental da
Europa com a aintiguidade tardia .ru/:M, 53, 65; cf. também, para a sua iníluênóa
posteriór (p. 9, nota 19) § 20.IV.3 c); § 21.1.2.
(") 'Designamos por esta expressão a aplicação predominante e a títuln principal do iu1 ci1•ile, sobretudo no direito privado, pelos tribunais gerais profanos e pela
legislação geral, aplicação que, no sroilo XIX, constituiu o principal objecto da investigação sobre a recepção e das controvérsias sobre o s}u mérit,Q. ou demfrito. Sobre
os motivos de fundo desta fixação na recepção plena de carácter profano no conceito
de direito do positivismo científico, Wieocker, «Eraninn Maridakis», 1, 344, e, em
especial, «Festschrift )os. Klein» (1967) 1116, 1119.
(4R) Em ~eral, Stobht',.J.,,.6ól9-655; excelente era já o trabalho de SchaeHner,
Dm rõm. Re<ht in D11d1. tuiihre,,J d. 12. u. q. /h1. (11159); Muther, Z11r Geuh. d.
Jl9
investigação das matrículas univers1tan_as ital_ianas e francesas, es~e­
cialmente em Bolonha, Pádua e Perugia, ma"JS recentemente tambem
em Montpellier e Orléans, conclui-se que se registam, desde os
finais do séc. XIII, altas frequências de estudantes da Euro_pa central (p. 162) s.). Como a recepção prática só acabou por se 1mpo~ a
partir dos meados do séc. XV, o jurista formado no estrangeiro
com grandes custos e gasto de tempo teria ficado ocioso durante
cerca de dois séculos, e isto levantava 'naturalmente a questão das
suas tarefas durante este longo período de tempo. Nos últimos anos
atribuiu-se a este período p.révio, designado de pré-,-ece/1ção, um.a
grande importância ( 48 ) . Ele não se limita à recepção do direito
RKhllwiu. 11. J. Uni,.ersiliilen ;,, Dnch. (1876); zu,. Geuhich/e d. 1"0111.·cm1on. ProDlsch. etc. (1872}; d., também, Stintzing, Ge.rch. d. populiiren Lit. d. rom..l,mon R,çh/J in Dnchl. ( 1867; reimpressão, Aaalen, 1959); E. Seckel, Beilr. z.
G1sch. beider Rechie ;m MA 1 (189R). Em especial: Rockinger, Uber Fornze/biicher
11om 13. bi1 z. ·16 Jh. ah rech1Jgeuhich1/iche Que/le11 (1855); V.be,. Briefsieller u.
Pormelbiicher d. I I bis 14. Jh1. (München, 1863; reimpressão, New York, 1961,
Franklin). As investigações mais recentes aprofundaram estes primeiros trabalhos
através de novas perspectivas sobre a formação, ascensão e transformações elas elites
letradas e autoras de obras escritas, mostrando que, na Baixa Idade Média, a história
do direito romano ao norte dos Alpes é essencialmente a história da formação, presença
e influência social dos peritos escrivães e notários, primeiro do clero, depois também
dos juristas profanos (Genzmer, Coing, Trusen, Stelling-Michaud, nota 49).
(º) Fun<lamerital para o que se segue: Krause, K11iurrech1 "· Reze/11io11 ( 1952);
E. Genzmer, Hugo 11. Trimbe~g u. d. /u•Irlen, «Mem. Koschakern, 1, 279 ss.; em
especial, 32-t ss.; agora, também, «Conf. romanisticlm> Trieste (Milano, 1960) 157 ss.;
«lRMAE», 1, la-d (Milann, 1961) 140 ss.; Kleriker a/1 BerufsiurÍJten im spaten MA,
em «1'tudes Le Bras» (Paris, 1965) 1207 ss.; Coing, DaJ Eindringen d. rom. R. ;,, d.
Jtuh. R. d. Hochmill. ( 1955); L<1 pm·ecepzione ;,, Germa11ia, «Annali di storia>>,
3/4 (1959/60) 1 ss.; Trusen, A11fii11ge d. gelehrten Rerhts ;,, Dtuh. (1962); cf, ainda,
Reincke, «Festschr. Haffo ( 1950) 170 ss.; Kisch, Jt1ridical Lexicogr11phy 11nd the
reception of Romnn Úl11', «Seminarn, 2 (Washington, 1944) 3 ss.; Kunkel. «Heidelh.
Jb.» 1957, 1 ss·.; Wieacker, «Feslch. Klein», IHA ss. Uma primeira grande exposi~io de
conjunto a partir deste ponto de vista é dada •).\ora por Coing, Romiscbe.r Rerht i11 D1uh.,
dRMAE», V. 6 (1964), em especial §§ 13 a "}9: «Die /elzten ]11hrhunderle des l11it1elaller1 (1og. Fríih1·ezeplio11)». - Para a Áustria, Daltl, «lRMAEi>. V, 7 ( 1962) §§ 4,5;
para a Suíça, em especial, Stelling-Michaud, Z: Uni11enité de Bolo1111e e/ la pénétration du drni1 1·om,,in e/ cano11iq11e, etc. (Grneve, 1955); Stelling-Michaud, Le1
iurÍJleJ .rui11e.r à Boln.~11e (Genf, 1960); Elsener, No111re 11. S1ttd/tuhreibu. Zur
Ge1chich1e d. uhw. Notari.111 (Kiiln-Opladen, 1962); Clavadetscher, Mém. soe. hiJJ.
droil pays bourgignon.r,· 18 (1956) 55 (Rétia); Die gei11/. Ri(hler d. ·Bi11um1 Chur
(Basel;Stutlgart, 1964); Walliser, Rõmiuht·. EinflliJSe im Gehiel d. hetil. Kanlon!
Sololbitt-n (Basel-Stutlgart, 1965); para os Países Baixos, Gilissen e Feenstra (nota 41);
Hermesdorff, Zu1ammentreflen
kt1no11. 11. heimiuhen R. in d. nordlichen Niederlanden, «Tijdschrift», 30 (1962) 111 ss.; Tyd.rkref ..;,. Hedend11g.re Rom.-Holl. Reg
(Pre_ioria, 1955) 97 ss. para a Fr'ança, J. Ph. Levy, «TiiJ<chr.». 25 (1957) 1 ss.
(An1ou e Bretanha nos sécs. Xlll a xv) e, mais em geral. Lefev'bre. 56 ss .. também
.UIJIJ ;,,
"º"
120
romano, mas começa com a actividade dos juristas letrados em direito
canónico e civil.
O conceito de «pré-_recepção», na medida em que se refira ao direito
can6nico, não é muito consequente. Pois, .ao contrário do que acontece com
o jus civile, a jurisdição edesihtica e o direito canónico não são adoptados
num segundo momento, mas antes imediatamente introduzidos pela Igreja em
todos os países da Europa e aí aplicados (5º). Os j11dices âelegati papais são, já
no séc. XII, os seus propulsores. i mesmo por isso que eles precedem a aplicação profana do direito romano no direito privado que é necessária a qualquer
«recepção». No entanto, em relação à recepção do direito romano, a expressão
salienta, de modo acertado, que a jurisprudência erudita e o direito científico já tinham adquirido influência nos tribunais alemães muito antes da
recepção do direito privado nos juízes temporais e não apenas, na verdade,
através dos tribunais eclesiásticos e da canonística, mas também sob forma
profana. Assim, importa distinguir, de futuro, entre uma «pré-recepção»
canónica e uma «autêntica» recepção profana
V. 2. As. primeiras aplicações do direito romano na Alemanha
foram quase sempre mediadas pela Igreja e também pela canonística ( 01 ). A influência imediata, também sobre o mundo secular,
destas influências (p. 7 3 s.) resulta da competência dos tribunais
eclesiásticos mesmo para as C'a11sae saeculare.r; por outro lado, o
facto de estes tribunais aplicarem também o direito romano resulta
do permanente intercâmbio entre jus civile e jus canonicum, desde
cedo conhecido. Isto é comprovado, também para a Alemanha, através da alta frequência de estudantes alemães nas faculdadas de
direito francesas e italianas já desde o séc. XIII (") e através da
verificação contemporânea de que nove décimos d<?s estudantes - que
mà.is tarde seriam identificados como bolonheses - da Suíça alemã
aparecem em influentes cargos da administração da Igreja ("ª). Provavelmente, esta descoberta vale para todas as regiões alemãs
(sobretudo para as do norte dos Alpes). Devemos portanto contar,
desde cedo na Baixa Idade Média (" 4 ) , com uma ampla infiltração de
para os países de J~oit coulumier. Para a Polónia, Taubenschlag, v;e ;1al. Formelbiicher
;,, Pq/en, «Moemos. Pappoulias» (Atenas, 1954) 2'3 ss.
( 50 )
P. 74.
("') Mulher, Zur Ge1ch. J. rõm.-can. Proz. (nota 43); Genzmer, Kfe,;ker, etc.;
Trusen, Lefevbre (nota 49) e, sobretudo, Coing, «IRM~E», §§ 5, 8, 21, 27-9.
( 82 )
Por último, Coing, «IRMAE», §§ n-17; cf. ;nfra, p. 162.
( 53 )
Sven et Suzanne Stelling-Michaud, LeJ iurÍJ/eJ JtlÍJJeI J Bologne (1255 a
1330) (Genbe, 1960) 39-191; sobre este, Wieacker, «SZRom1>. 78 (1961) '40 55.
(fi 4 ) Trusen, 24 ss.; cf. Coing, § 25. Sobre a penetração, cedo verificada, do
direito sucessório romano 'i!l:r"'~ue-stõe-s suce<1sórias, atravk da jurisdição eclesiástica
ne-sta matéria, e sobre a luta do clero e. das autoridades profanas em torno destas com-
121
canonistas e do direito canónico nos diferendos laicos, ~obret~do n~
medida em que eles estivessem dependentes dos _tribunais religiosos (incluindo a jurisdição arbitral) ("" "" 01 ). E~ virtude da competência do oficialato da Igreja para a elaboraçao de docum~n~os
públicos, isto refere-se também à prática formular _dos negocios
jurkiicos, ainda mesmo depois do surgir de um notanado profano,
urna vez que na Alemanha, ao contrário do que acontecia na Itália,
a formação dos notários estava nas mãos do aparelho eclesiástico ("ª).
Os documentos públicos cedo se tomaram, por esta via, também na
Alemanha, nwn eficaz instrumento da romanização, sobretudo no
domínio do direito obrigacronal e sucessório. E na mesma direcção
se fez sentir a influência da participação crescente e deseja<la dos
d&igos letrados nos juízos arbitra.is (profanos).
A influ~a desta «pré-recepção» canonística não ose limitou à
impregnação de ideias jurídicas especifica~ente ec!es~ásticas no direito
privado geral (cf. p. 125 s.). Talvez amda mais importante tenha
sido que, com a jurisdição eclesiástica também nas causas temporais,
a divulgação do direito processual canónico se tenha difundido e,
·ainda mais, que difundido se tenha com isso também a metodologia
científica específica que a canonística partilhava largamente com
a jurisprudência dos glosadores e dos comentadores. A imagem convencional de uma recepção tardia e repentina foi muito corrigida pela
simples consideração de que a presença contínua desta influência
na Bàixa Idade Média alemã tinha que ter significado para a difusão
do pensamento jurídico comum sobre a ciência jurídica profana.
O quadro ficará incompreensível se se deixar de atender (como
é tendência dos historiadores do direito privado) ao papel pioneiro
da administração eclesiástica na in9tituição de uma técnica jurídica
na administração geral do Estado. A cúria papal precedeu o poder
pet~ncias, também na Alemanha do Norte, por exemplo, Piper, Dm TeJ/ttment im
Brnunuhweif,e• Stadtrecht (G<itt. Diss., 1959).
("") Que, liberta no rompromhr11m da aplicação do direito rrofano (rátrio ou
romano), faz regres~ar também, segundo os princípios fundamentais da teolo.itia moral,
ao iu1 canonirum, que, no seu domínio, substituiria o ;UJ rommune: Krause, «SZGerm»
73 (1956) 452 (sobre' as publicações de Usteri: We11uhweizer Schied1urkunden biJ
zum /ahr. 1300 [Ziirich, 192']). Sobre a jurisdição arbitral em geral, Krause, Die
geuhch. E.r11wír:.klung d. SchiedJgericht.rweJenJ ;,, Deutuhlartd (1930); Trusen, 148 ss.;
cf. também Bader, DttJ SchiedJJ!.erichtJverfahren in Schwabert r1om 12. bi.r z. au1ge·
henden 16. /h.1(1'rankfurt, 1929).
,·
89
(
)
Sobre cauue mixtne dos juízos eclesiásticos Feine Kirchl. RGeuh., 14 ,
433 ss.; sobre t'du1u 111ecularu, Trusen, 34 ss.; cf. p. 73° ss.
'
57
(
)
Por todos, Trusen, 69 ss.
( 58 )
Trusen, 82 ss.
122
imperial mas também os reinos <la Europa ocidental na racionalização e na jurisdicionalização da vida pública em relação à negociação política, à administração geral e à administração financeira.
Estas administrações centrais eram (com a possível excepção da
normanda na Sicília) já suas discípulas pelo facto de que os peritos
de uma administração por protocolos, serviços burocráticos e actos
reduzidos a escrito nas cúrias profanas do Império, da Bo1·gonha,
da França e da Alemanha, eram, desde há muito, os clérigos. De
forma idêntica, também os aparelhos das cúrias episcopais (sob
a direcção do vigário geral), das arquidiaconias e capítulos - nas
quais com o advento do direito canónico e com a progressiva utilização da técnica documental do canonista ('"), tinham sido progressivamente substituídos os antigos beneficiados eclesiásticos
(mestres tesoureiros, JCholastici, cantores) - foram os predecessores e mestres da administração dos senhores profanos e das
çidades. Esta situação documenta-se pelo facto de, segun<lo as
investigações de Stelling-Michaud, na subsequente carreira <los
estudantes bolonheses da Europa central, predominarem, para os
canonistas, lugares deste tipo. na admini·stração senhoria 1 (''º).
V. 3. a) Ao lado desta «recepção» especificàtnente canónica
existe também uma pré-recepção profana, cujos multiformes sintomas
têm sido nos últimos anos cuidadosamente reunidos (º'). A palavra
e o conceito estrangeiro de «jurista» comtituem já - segundo a informação de E. Genzmer acerca da poesia didáctica de Hugo von
Trimberg («Der Rennern) e outras fontes semelhantes (G') - no
início do século XIV, designações de uma profissão registada na
sensibilidade pública. Eles não designam nunca os representantes das
antigas classes feudais alemãs (jurados, presidentes de tribunais,
vigários, vozeiros), mas antes sempre juízes letrados e, desde logo,
canonistas (" 3 ) ; mais tarde, de preferência, apenas os legistas (°').
('º)
(ºº)
(º')
(º 2 )
(nota
Feine, '1H ss.
L'Uni1,er1i1é de Bo/og11e, tlc. (Geneve, 1955), 160 ss.; 170 ss.; 203 ss.
Cf. nota 49.
«Mem. Koschakern, 1, 279 ss.; para os Países Baixos, John Darlier
6H.
(º3) A estes se refere ainda a conhecida reprimenta de Lutero: «Juristas, maus
cristãos», p. 150, nota 61.
( 84 )
Na questão: «canonista ou jurista;., deve. na verdade, fazer-se uma distin·
ção mais exacta (cf. Genzmer, Kleri.éer 11/J Beu1/.ri11ri.rtc11 [supra, •nota ~9]. Por um
lado, a questão de saber quanfos licenciados do 1111dium ririle perrenciam ao mesmo
tempo à ordem do clero, °""~I; erall) portadores de ordens m3iores. Em rela~ão
a esta, deve referir-se que, nas uni,•ersidades ao norte dos Alpes, o legista
12_,,
A isto corresponde o facto de, desde a primeira época, existir
entre os estudantes bolonheses uma fracção (inicialmente pequena)
de juristas profanos em cargos senhoriais ao lado dos canonistas.
Correspondentemente, a partir do fim do séc. XIII, entram
para as grandes chancelarias das cortes europeias juristas d_e
ambos os direitos; um pouco mais tarde, também para os ba11iados senhoriais e para os conselhos dos príncipes e das câmaras citadinas (8"). Isto tudo aconteceu, significativamente, séculos
(como os restantes estu:lantes) necessitna de ter ordens me.1ores, ao (Onir.írio do
que acontecia em Itália onde pek;' menos uma décima parte dos candidotos a exame
inventariados por Stelling,Michaud (nota 60) não as tinha; estas ordens menores não
eram impedidas pelo casamento ou pelo exercíciÓ de uma profissão mundana; no
entanto, este estado clerical assegurava aos juristas algumas vantagens, como a possibilidade de obter bmefícios e outros privilt',~ios clericais. Distinta <ksla é a questão
da utilização e emprego dos clérigos ao serviço dos príncipes ou das cidades. nas
quais n65, de ·facto, os encontramos constantemente na Europa central e ocidental
durante a Idade Média. Um exemplo elucidativo é m~stiltlido pelo currírulo do
professor de Heidelberg Job Vener ( l 3'66-1116)': jurista ao serviço do príncipe e
Imperador Ruprecht v. d. Pfalz, em seguida bispo de Speyer; ao mesmo tempo, beneficiado do hospital de S. Pedro-o-Novo em Estrnshurgo e juiz ( «teidigern) em juízos
arbitrais profanos (segundo amóvtis informações de Herm Heimpel; ·sobre o jurista das
cidades imperiais Konrad Düvel ''ºn Hildesheirn, cf. nota 65). Entre o quinto de
estudantes referidos por Stelling-Michaud para a zona da actual Suíça que chegaram
à administração profana, metade era constituído por clérigos. - Uma última questão é,
finalmente, a de saber em que medida os canonistas eram também formados em leis e
vice-versa; a formatura num e noutro direito constituía, em geral, a regra na Baixa
Idade Média.
A este propósito deve ter-se em consideração que mesmo a administração e jurisdição eclesiásiicas exigiam tamhém uma formação em leis. Esta necessidade resulta
do já referido valor subsidihio cio ju.r citile na ordem jurídica da igreja (p. 76); era
a partir desta necessidade que se justificavam o estudo do juri.r 11tri11.rq11e pelos canonistas e as inúmeras concordâncias dos dois direitos desde a Tnbuln j111ú 111ri11.rq11e
de Johannes von Erfurt ( 1285) até ao V nrnhulnrim juriJ 11tri111que do Mestre Jodocus
(a partir de 14,2). Mas mesmo a grande extensão das competências da !.~reja, tl•sde
logo nas c,rurne 111eculnre1 e na prática documental, em nada alterou o facto de que
um grande domínio de aplicação profana do direito (administração profana, tribunais
do foro ordinário, mais tarde também a prática notarial) permaneceu para al~m de
uma possível competência eclesiástica. Neste domínio, encontram-se nos sécs. x1v e xv,
quer canonistas; quer puros legistas (tanto detentores de ordens como não), quer os
antigos notáveis do direito [ Rechtrhonornliorem J; aqui. a participação dos juti5tas
profanos não pertencentes ao clericato cresceu constantemente à rusta dos dois outros
Biupos.
'
05
(
)
Heimpel, «Festschr. Hugelmann» (1959) 213 ss. (sobre a acção do 1unsta
profano Konrad Düvel von Hildesheim [f 1430} a favor da cidade imperial de
R~gensburg no Concílio de Const31flça); Truscn, 209 ss.; Coini::. «lRMAfü>, § 26;
Lieberich, Die geleMten R!ite St'1at u. Jurhten in d. f1·iihuit J. Rezeptim1. «Zfbayer
LandG», 27 ( 1964) 120-1 ~9; Dookmann, L'111re111iu1 Bitlmennu, Für11/. Rnl, Juri11,
124
antes da recepção prática do direito privado comum nos tribunais
profanos e na legis.tação.
b) Dentro deste panorama geral, os exemplos, anteriormente
referidos com admiração, de urna aplicação muito precoce do direito
privado romano (ªª), mesmo nas zonas remotas, já não espanta:
assim, a utilização da operis novi remmtiatio em mosteiros junto
do Hiddensee (séc. XIII, aqui seguramente por eclesiásticos) (8')
ou do direito romano de tutela na época de Alberto 1 (t1308) ou
em Colónia (1346) ("ª). Lembrar-0os-emos, decerto, que, mesmo
para um leigo culto, como Eike von Repgow, o Corpus luris, pelo
menos as Instituições de Justiniano, não eram desconhecidas (" 9 ).
No entanto, estais primeiras aplicações parece não serem, em geral,
1-lumaniJI (ca. 1415-1484), (1955) e, sobretudo Stelling-Michaud (nota 60); verdadeira·
mente trata-se aqui de um corte tran~versal através de um domínio do re11.num leulo·
;icum especialmente fechado em relação ao Sul ; Sudoeste. Para a Borgonha, J. Barthier,
UgiJ/eJ el gen.r de finanu au XV Jiecle: ÚJ wnuillen deJ Duo de Bour11.ogne,
em «Mém. Ac. Roy. Belg.» 50 (1955) fase. 2; ~2 (1957).
(68) V., Schaeffner u. Mulher (nota 48); Reincke, Frühe Spuren rõm. u.
~ttnon. R. in Niedersttchun, «Festschr. Haffa (1950) 174 ss. 'De uma forma sintética,
âgora Coing, «lRMAE», p. 91 ss.; Spuren J. rõm.-lur11on. RechlI im Bereich d. we/1/ichen Rech11lebens d. Spã1mi11elalten, em esp., 106 ss. (influência da /ex Rhodia Je
iarlt~, D. 14, 2 no direito urbano de Hamburgo e Lubeque do séc. xm; direito da tutela
no séc. xrv; direito das servidões, respoosabilidade do peeúlio e usucapião no Sul)
113 u. ( dir. romano no Pranlunspiegel, antes de J H8); 131 ss. (cláusula de redução
das rendas, desde 1248), lH ss. (o{ltris notlÍ nunliatio), lH ss. (direito suceHório
romano nos docummtos testament6rios) el. ai. /or.
(º 7 ) Schaeffner, 64; Mulher, for. cit.; utilização pelo capítulo da s~ em Roeskilde;
da mesma forma, em 1298, pelo bispo de Lubeque em relação a uma construção ilegal
da cidade de Lubeque; de forma elucidativa, num caso jurídico que se arrastou durante
muito tempo (1271-1316) perante a Rota Romana: Coing, 133. Cf. ainda Wriedt,
Der lta11oni!che Prozeu um die Anspriirhe Merklenhurgs und Po,mmerns t111/ d11I
RIJgiuhe Erbe (Kõln-Graz, 1963).
( 88 )
V., j6 Stobbe, 1, 622 ss.: um outro caso em Lubeque (antes de !34R);
Coing, 106, com referências aos artigos 206 e 207 da edição de Korlfos, Die mil/e/.
niederdeutuhe S1adtrerh1
Lubeque. etc. (Lund-Kopenhagen, 1951), com referoocia
expressa ao direito imperial. - Sobre Solothurn, agora, Walliser (nota 49) 152 ss.
( 99 )
Referências mais exactas resultam agora das concorclâncias da edição do
direito territorial do Sachunspiegel de K. A. Eckhardt2 ( 19,5); qu311to a este tema,
Gawifr, 305 ss. e, por último, Coing, 109 ss. (com informação sobre as suas fontes,
tirovavelmente canonistas e não bolonhesas - provavelmente o Dure/um Gr111iani
e uma ordo iuáiriari11): D. 3, 1, !, § 5; direito romano das águas e, talvez, direito das
sociedades (cf., também, Hermesdorff, «Tijschr.» 29 (1961) 306 ss.). Sobre o
Deulschenspiegel, Coing, 110 ss.: Epi11ul<1 Haári11ni, intestabilidade, idade nupcial,
direito da usucapião e da tlKà,e..o(Fontes: directa ou indlrectamente, as Instituições;
as decretais de Gregório IX, a summ11 ronf111orum de Raimundo de Peiiaforte [1upr11,
p. 7') ; não, portanto, os glosadores bolonheses).
''º"
125
mediadas pelo conhecimento directo do Cor/n/J lttl"Ú ou da literatura bolonhesa, mas antes através de escritos canónicos ou, noutros
casos, através das fontes romanas ocidentais (como a Epitome
Aegidií do Breviário). Elas são, portanto, relativa s à formação
canónica, não ao estudo do j111 civiJ.e.
e) f! provável que, com a redacção notarial dos documentos
negociais importada de· Itália, tivesse sido adõfitada também a ordem
jurídica por ela pressuposta, pois o acto de criação documental é o
fundamento para a competência processual do tribunal eclesiástico
(p. 74). Trata-se aqui também, guase sempre, do direito romano,
mesmo antes do advento do notariadc profano. A difusão geral dos
formulários a partir do séc. XIII ("') comprova indubitavelmente
uma necessidade já então amplamente sentida e, porventura, a convicção da validade da ordem jurídica pressuposta nos documentos.
Neste conjunto, são especialmente elucidativas as chamadas «renúncias», i.e., a cláusula da renúncia à aplicação do direito romano privado (7 1 ) pelos tribunais. Já consideradas, na passagem do século,
por Meynial e Below como sintomas de infiltração do direito romano,
adquiriram agora um interesse especial em conexão com a pré-recepção.
'
1
Trata-se nestas cláusulas, quer da exclusão de um domínio jurídico
global, como seja o ;us civile, quer d~ de princípios jurídicos isolados, que
por razões evidentes fossem extremamente prejudiciais para o tráfico jurídico,
como o SenatuJComultum Macedonianum, que declarava nula a assunção de
dividas pelo filho-família, e o SC. Velleian11m, que invalidava a pestação
de garantias a favor de terceiros pelas mulheres ( interadere), e, finalmente,
(1°) Rockinger (nota 48); Trusen, 67, 92 ss.; 12' ss.; Coing, §§ 6, 7, 40; (ai
também acerca do renovado florescimento dos documentos até ao fim do séc. x1q através
da introdução dos documento5 selados).
( 71 )
Fundamental, Meynial, «Nou. Rev. Hist.», 24 (1900) 108 ss.; 25,
241 ss.; 657 ss.; 26, 49 ss.; 649 ss.; 28, 698 ss.; v. Below, Die Ur1achen ti. t'om.
R. in Dtuh. (1905) 11~ s.; cf. também já Schaeffner (nota 48) 10 ss.; Franklin,
Bi!ilriig" z. GeJCh. ti. Ru. d. rom. in D. (1863) 94 ss.; Schlosser, Die Rech/J"·
Einretieverzfrh11forml!/n
J.
JtJCh.
UdumJen
ti.
Mi11elal1er
vom
1 3·
biJ
zum
''· /h. (Aalen, t 963 )'. Dentre a recente literatura alemã, Genzmer, «Mem. Koscha·
ker», 1, 324 ss.; Tn~. 91 ss.; cf. também Coing, Le prerecezione (nota 49) 8
e «IR-MAE1>, 1 44; para a Suíça, Stelling-Michaud (nota 49) 221 ss. Clavadetscher,
«ZfSchwR» 77 (195R) 1, 101 ss.; 363 ss., (G.-a11bümJenJ;- Soliva, Die Renun1ia1io11en
;,, d. Ziirch"' Url. (Ziirich, 1960; «Mskr. cl. Forschun>:Sstelle für Rechtssprache», de.);
Walliser (nota 49) 107 ss.; para os Países Baixos, Gilissen, «Rév. Int. droits de
l'AOtiquitb, (Bruxelles, 1950) 513 ss.; Vercauteren, «l'ltudes N. Didier» (1960)
325 ss. (Bélgica)"; Hermerdorff, · «Tijdschr.» 32 ( 1964) 396 ss., 434 ss.
126
da excepção d~ não contagem ( que,.ela, exreptio non n11111e1·atae peomiae).
De forma significativa, os dois p1 imeiros exemplos constituem um momento
pouco feliz de legislação do alto império, que em si mesmo já extravasava
o próprio sistema interno do direito privado romano.
Se se relacionarem estas primeiras e muito difundidas cláusulas
com uma progressiva pré-recepção, elas serão interpretadas (tal
como a aplicação de isótopos na medicina moderna para a pesquisa
dos efeitos locais dos medicamentos no corpo) como indícios de
infiltração do conjunto do direito romano. É, no entanto, inc~rto se
representam ou não uma influência efectiva do direito romano na
consciência social. Uma tal explicação presrnpõe, de facto, que as
partes estiveram de acordo com a não aplicação do direito romano
pbrque elas próprias pressupunham concreta e conscientemente. a sua
validade perante o juízo competente.. A isto se opõe contudo a
difusão, mantida mecanicamente em toe.las a·s épocas, de cláusulas
documentais estereotipadas (7 2 ) , tão relacionadas com a indolência
e os costumes quotidianos da generalidade das pessoa1s. As cláusulas
de renúncia provam apenas seguramente que o texto documental
fora originariamente redigido por um jurista, que pôs a hipóte~e
da validade do direito romano e da sua passível aplicação por um
tribunal eclesiástico ou temporal, mas não tão seguramente urna
correspondente consciência jurídica das partes ('ª). Já permanece
também duvidoso se o funcionário eclesiástico ou o notário que
aplicavam em concreto o formulário, o faziam também de forma
rotineira, ou porque realmente contavam com a aplicação clagueles
princípios. A renúncia só disporia de efectiva força comprovativa
sobre um real progresso da recepção se nós pudéssemos deduzir das
circunstância·s particulares que o notário contou hi concreto que às
partes podia ser oposto um expediente jurídico especial (") e que,
de acordo com isto, ele tomou as suas precauções. Este não terá sido
o caso, muito provavelmente, das renúncias gerais ao j11.r âvile (muitas vezes em ligação com uma cláusula arbitral).
d) O mais importante testemunho da observância e cultivo
da ciência jurídica profana na Baixa IdaJe Média alemã é, contudo,
(72)
Sobreludo, a convicção ele uma vi,l(ência geral não pr<muposta pela renúncia
à aplicação do ;111 ciri/e.
(73) Assim, já Franklin. 10 2 s<.: nelow, Umuhm, 117 nota 1; elll Sl'Vltido
contrário, agora, e de forma~,~jva, Trnsem. 93 ss .. nota 103, sem as obrigatórias
diferenciações baseadas na psicolo,l(ia negocial.
(") Em sentido correclo, Hermesdorff. lor. cit., ~19 ss.
127
o advento de uma literatura jurídica erudita ('~). Assim mencione-se,
Por um lado, a existência de manuscritos dos glosadores e comentadores em bibliotecas alemãs, tanto quanto a sua existência original
aí possa ser comprovada através de catálogos ou de outros testemunhos ('"). Se se tratar de bibliotecas eclesiásticas, isso corresponde
presumivelmente a um interesse canonístico; a s'ua existência nas
bibliotecas profanas menos importantes ou menos procuradas ou na
posse de particulares leigos constituiria, pelo contrário, um testemunho directo de uma autêntica pré-recepr;ão profana.
Um sintoma ainda mais concludente é, porém, o surgir de uma
literatura letrada ou semi-letrada no território alemão nesta primeira
época. Os seus autores são, na maior parte <los casos, versados em
ambos os direitos, muitas vezes, portanto, clérigos seculares que estudaram o direito civil e o canónico (p. 76). Na medida em que
esta literatura incida sobre o direito canónico (como a Tahttla juris
11.tri11.rque de João de Erfurt, 1325, a Introdi1ctorium pro .rtudio .racromm ca1101111m, de Hermann von Schildesche (") e ainda, em 1330, o
conhecido Vocttlmlari11m utriu.rque de Jodocus) ('ª) ou sobre os dois
direitos, ele tem uma diminuta força probatória para a p(é-recepção
profana agora considerada. No entanto, saltam :l vista obfas que são
destinadas a uma aplicação jurídica profana (embora por tribunais
ou notários eclesiásticos). Isto aplica-se, em especia 1, às interpretações
dos códigos pátrios, cujos autores não eram já visivelmente apenas
canoni·stas. mas também legistas ao serviço dos senhores e das cidades.
A este conjunto pertencem as glosas do 5'1chsenspiegel do
séc. XIV ('º) : a glosa do cavaleiro de Marck Johann von Buch
(rn)
Citem•se, drpois dos trabalhos de Rockinger, Schaeffner, Mulher, Stintzing
e Serkel (nota 48), agora Coing, «IRMAE'>, §§ '11!-79 (p. 139·212); fundamental,
rm virtmlc do ex<tustivo ponto da situaçiío actual, da ·metodologia da utilização das
fontes ( §§ 49, 50) e da constituição dos [!éneros da literatura legística alemã com
base nas formas francesas e italianas (§ 60): bibliogra-fia de introdução (Mod111
le.~e11di, Tabula ulriu1que iuriJ, i•ntroduções, Vocabulari11.1 i11ri1 11/ri11.rq11e e outras
encicloJ>édias alfabéticas do direito; sumas de títulos, dicionários latino-~lemães e
sumas de confessores); literatura letrada sobrl" direito !'átrio (glosas ao S11ch1en1piegel
e seus derivados: Buch, Wurm, Bocksdorf, Langenbeck; depois, literatura. jurídico·política); finalmente, literatura ietrnda ~obre direito romano ( Lerturne e comentários; sumas, tratados e repetições; literatura prática e literatura consiliar). Muito
elucidativo, também, F.c;enstra, Lfrre1 anciem de droit d'origine étra11gere, impriméJ
811; (Amsterdam, 1958); Suppl. 1962.
Primoroso, Coing, §§ 4, 50 e 51.
( 77 )
Coing, §§ 62 ss.
('") Fundamental, Seckel, T3eitriifie (nota 43) 1 ss.; Coing, § 65.
('") Por último. Coing, §§ 70·73; sobre a técnica das glosas de Buch, com
""" Ptt)'J
('")
informa(<;es. p .. 193 ss.
128
(1325-1335), pelos fins do séc. XIV, a de Nicolau Wurm, e antes
de 1434, a «Glosa de Stendal»; depoi·s, elaborações locais como as
«Flores» ([Blume], fios: florilégio, antologia) de Magdeburgo (8")
e o «Código das distinções» [Rechtsbuch nach Distink.tionen] de Eisenach. Também de juristas letrados provêm as descrições do direito
processual dos tribunais territorial e feudal do Saxe («os tempos do
juízo» («R.ichtsteige»]), que se artexam à glosa do SathMnspiegel:
assini o «Richsteige Landrechts» e a «Lehnrechtsklosse» (8 1 ) (posterior a 1335), bem como a notável obra de Dietrich von Bockdorf
(t 1446) ( 82 ). A literatura jurídica letrada floresce então largamente
nás descrições particulares do direito alemão; ela mostra que desde
o séc. XIV também na Alemanha o conhecimento e tratamento científico das duas massas de direito se aproximavam e começavam a estar
a 'cargo dos juristas profanos.
V. 4. A apreciação mais detalhada da pré-recepção esclareceu
em larga medida, a compreensão do processo global da recepção na
Alem!-1nha, até hoje insuficientemente esclarecida. Ela documenta aspectos que a aproximam da história eclesiástica, administrativa e constitucional da Baixa Idade Média: o lugar originário dos juristas letrados
não era a jurisprudência civil profana, mas o tratamento das questões
diplomáticas e políticas, a administração geral (incluindo a administração financeira) e a redacção do direito dos grandes territórios
eclesiásticos e profanos e das grandes cidades (ªª). De fado, os
ahtigos tribunais feudais dos territórios opõem-se enquanto podem
à inclusão de juristas letrados no serviço do senhor territorial, em
(80) Coing, 184.
(Bl) Coing, 180 ss.; 181 ss.
(82) Coing, § 73.
(83) C( p. 122 ss. e notas 64 e 65. Assim, \lemos no séc. xv um jurista da
Ordem Teutónica, como Laurentius Blumenau, significativamente em missões junto
da cúria, junto da corte de Viena e, sobretudo, utilizado nas negociações com a coroa
polaca; para a Hansa e para a Jnglaterro, a Ordem mandava a.ntes experiment~dcs
homens de negócios; já para os tribunais, os «est1dos» das terras da Ordem nem sequer
admitiam juristas: Boockmann (nota 65); cf., também, Blaese, Recht1Jchu/,., d.
deutuhen Ordm1 - eine úgende, «ZOstGesch.» 6 ( 19'7) 273 ss. Outros ~emplos
isolados em Coing, § 26, nota 417-24; sobre Friedrich von Landshut (f 1286) p. 105;
sobre o notário municipal de Hamburgo, Jordan von Boitzenburg (f depois de 1274)
p. 106; sobre o burgomestre de Hamburgo, Langenbeck, e a sua glosa do direito
mooicipal de Hamburgo, § 74, p. 186 ss.; sobre estes dois e os canonistas hambur·
gueses M. Horbord, também ~lteincke, GroJJe /uri1ten auJ fiinf /ahrhunderle.,
(Hamburg, 1954) 2-13.
129
parte para manter o seu poderio, em parte pelo interesse predominantemente material nos emolumentos e outros rendimentos.
A aplicação plena e directa do direito privado comum\. nos tribunais ordinários profanos através de juízes letrados e nas novas
redacções do direito posteriores à segunda metade do séc. XV não
constitui, portanto, senão a fase terminal da influência da ciência
jurídica romanista nas regiões ao norte dos Alpes, especialmente na
Alemanha. A datação tradicional da recepção «prática» do jus
wmmune ·sem a mediação da canonística ( recepção plena) não fica,
no entanto, irrelevante. Esta recepção prática continua a distinguir-se
nitidamente da pré-recepção pela aplicação directa do direito comum
por juristas letrados na jurisprudência profana. Para uma história do
ordenamento jurídico privado profano, a época da recepção na Alemanha continua a ter início com este fenómeno.
§ 7.
J.
JJ.
III.
IV.
Causas e condições da plena recepção profana
na Ale.manha
Conceito de recepção.
Objecto da recepção.
Adeptos e adversários da recepção.
Sobre as causas da recepção.
I. 1. A época fundamental <la história do direito privado alemão da época moderna é a recepção prática, i.e., a grande subversão
do antigo direito privado alemão pelo predomínio do direito justinianeu na teoria do direito privado, na legislação e na aplicação do
direito. O facto de um povo tr()('ar a sua própria ordem jurí{lica por
uma outra constitui um facto tão espantoso, mesmo perturbador e chocante, P'\ra o observador desprevenido que necessário se torna, desde
logo, notar que as recepções não constituem, ele modo algum, fenómenos excepcionais na história do direito (1).
Sobre o conceito de recepção jurídica, em geral, A. B. Schwartz, Rez. u.
( 1)
A.rJimilrttion, agora em RechtJgeuhichle u. Gegenw. (1960) 149 ss.; Pringsheim,
«RIDAn 4 (1957) 301 ss., Feoostra, Verkinninp,e>z (p. 115, nota 41 ); Genzmer, «Mem.
Kosclrnkern li, 324 ss e (criticamente» <dRMAEn, 1 la-d, t40; Kunkef, «SZRom.»
71, 520 ss; «Heid. JB.» 1957, 1 ss.; Coing, L.rt /1rerecezione (p. J 19, nofa 49) 1 ss.;
Wieacker, Vom rom. R. 2 (1960) 2RR ss:; Fnrtwit-k1mgen, 149 ss.; «Festschr. J. Klein»
( 1967) 196 ss.; Ernst E. Hirsch, Die Reze/Jtio11 fremde11 RechtJ rtl.r rozirtler ProzeJJ,
«Festgaf>e F. Blilow» (1960) 121 ss.; Katsulu, TV'°rtJ i11 die Reze/1tirm d. rom._,R.;
cin Ohnr.ric'ht ihrer Dy11amik 1md Prohlema1ik, em «Hitsubushi Journal of Law and
130
A recepção do direito romano na Europa não constitui, sobretudo, um caso isolado. A difusão dos métodos científicos e da
dogmática jurídica dos glosadores e dos consiliadores atingiu, pelo
contrário, a maior parte dos países europeus; e, mesmo na I tá! ia,
a pátria deste movimento, a vida jurídica originária foi modificada
no mesmo sentido.
A recepção de elementos cu\turais que um povo não produziu
por si mesmo não é senão uma das muitas formas de manifestação
das constantes transferências rulturais em que se baseia a continuidade da civilização humana. O próprio conceito de recepção constitui
uma expressão dessa nossa convicção. da continuidade da história
universal do homem ou, pelo menos, da continuidade das grandes
culturas. Ela própria se baseia, tal e.orno a ideia de continuidade,
na aceitação de uma comtante sobrevivência das manifestações culturais ao longo da história. Este pressuposto é uma conseguência
_da ideia de desenvolvimento histórico, sobre a c1ual se funda, de
Politics» (Tóquio, 1965) 31 ss. - Sobre a recepção do direito romano n;t Alemanh,1.
além dos já referidos na nota 48 da pág. 118, por exemplo: Windscheid. /J.r.r 1;;111. R.
in Deutuhlmrd ( 1858); C. A. Schmidt, Die Reception d. rom. R., i11 Dtuh. ( Rnstock,
1868); W. Arnold., Stud. z. Dtuh. Kultu1.~e1rhichte (IRR2); Hrocklrnuss, Dei· D11flu.1r
fremder R. m1/. d. E11tw. d. Dtuh. R. (18fl3): Boretlus, «Preuss. Jb» 52 (IRR.~)
105 ss.; v. Below, Die UrJttchen d. Rez. d. rom. R. i11 Dtsch. ( 1905); ainda. Srhwtri;,-Thieme, Dtuh. RG 5 (1950) 252 ss.; Coing, Die Reze/>. d. rom. R. i11 P1'<111kfu1t "· M.
(1939); Dabm, «Hist. Z.» 167 (1943) 225 ss.: Kosrhaker, 12~. l~R. 157 ss.; ~59 PI ,ti ..:
Wieacker, Vom rom. R. 1 (1944) 222 ss., Gr·ii11der u. Beu-,1hrer (1959) 9 ss.; Wesenber.c.
78·104; com um sintético mas primoroso panorama sobre os mais importantes terrilórior
alemães, BSI· ss.; «provas», 230; Kunkel, «Heid. Jb.>> 1957, 1 ss. - Sobre a rerepção
do direito romano noutros países europeus: panorama dos principais países em
Wesenberg, 5 7-73; Lefevbre, Ju,~e.r et 1.11•a11lr, 56· 119. Em particular: Países Baixos,
van Kuyk, «ffijdsch.» 1 (1918/9) 422 ss.; feenstra, Vuken11i11,~en o/• het .~ebied N/11
Je receptir·e (Zwolle, 1950); «Mem. Koschaker», 1 ( 19H) 242 ss. Bél.cic:t: Genzmer,
«Festsch. Laum> ( 1953) 524 ss. e, de forma peneirante, van Caenegem, Le dmit .-omdi11
ell Belgique, «IRMAE», V 5b (1966) 1-65. Sabóia: Chevailler, Rechfl'che.r 111r /,,
,-,:ception du droit romtti11 en S<11'0Íe dt.r orif,Í11e.r ti 1789 ( 19·54) . .Suíça: Clavadetsrher
(p. 125, n. 71): Hagemann, /uri.rp. 11. Recht.r!Phe11 i11 d. er.<len Jah.-zeh11te11 d. Unit'.
Bmel (Btt.rler Rektof'tt11pmgMmm. 1960) 29 ss.: cf. Genzmer, «SZRonrn, 67 (19·15)
605 ss.; Thieme, «Mem. Koscbakern, 1 139 ss. Áustria: E. Weiss, «Mem. Koschakern,
1, 393 ss.: Baltl, «l·RMAE», V 7 (1962); J. Rinlelen, Lmdhrm1Ch 11. Geun. R .. «fests.
Steinwenlern (Graz-Kõln, 1958) p. 79 ss. Para os territórios h:íltkos: Alaese, «IRMAE»,
V 9 (1962) 1-66; cf. também Bede111u11.~ 11. Gelt. d. rom. Pr. ,R. in d. ht1lt. Gehiet
(1936). Escócia: Kermack, Source.r a11d literatu.-e of Scol.r Lt11· (1936): Stein, The
influe11ce nf Rom<111 /,,w '"' the law nf Scnllt111d. «StDor.» B ( 19n) 1~9 ss. Boémi:t:
v. Bolla, «Mem. Koschakern, 1 375 ss. (direito sucessório) Hungria: Zajlay, «Mem.
Kosrhakern, li, IR! ss.: ~·«IHMAE». V, 10 ( 195'1). Polónia, Taubenschla.l!.
«Mem. Koscbakern, 1, 225 ss.: «IRMAE» V, 8 (1962). 1-26.
131
qualquer modo - por muito céptico que se possa ser - a possibilidade de uma descrição histórica que nos seja clara (2).
A palavra «continuidade)> tem, na verdade, dois sentidos. Ou significa
a permanência do actor histórico (o povo) para além das mutações das suas
formas culturais («continuidade germânica))), ou a permanência das formas
culturais para além das mutações do seu portador («continuidade da cultura
antiga)>). É neste último sentido que eleve ser compreendida quando representa a recepção como uma supervivência do direito romano junto dos jovens
povos. t assim, por exemplo, que - na bela e expressiva comparação de
Goethe do direito com um pato que continuamente mergulha e vem ao de
cima - se exprime a concepção de que ele é algo sempre permanente, ainda
que momentaneamente invisível, mas logo, de novo, manifesto.
Modelos de representação desta natureza levam, no entanto,
facilmente a representações deficientes no entendimento e apreciação
<los fenómenos históricos (3). Urna manifestação tão compreensiva
e mutável como «a» recepção é, na verdade, a súmula de inumeráveis
processos, acontecimentos e sucessos de natureza psicológica: a criação <lo direito, as sentenças, a formação jurídica, mesmo a transformação das concepções jurídicas <le muitos milhões de homens.
O historiador do direito tem necessariamente de substituir a exacta
descrição, muitas vezes completamente impossível, destes aconteci(2)
Sohre a continuidade, comn d•do fundament•I da história jurídica euro-
pei•, v. Excurso p. 35 ss.
(") Não é por acaso que se fala de recepção sobretudo acercd dos ordenamentos jurídicos: a ideia de uma «recepção» é su.~estiva nestes casos de encadeamento de
influências em que certas ohjectivações limitad~s .de tipo cultural ou civilizacional
(como os ordenamentos jurídicos)
são apropriadas. aparentemente através de actos
conscientes de vontade. Com isto se li~•. contudo, a procura de uma injustificada
analo~ia
entre a relação de influência da história e as relações causais mecânicas,
quimicas ou hiol6~icas (cf., sohre isto, Meinecke, Ktlf1.r,tlitd1e11 u. 1Werle. «Histz»,
t37 [ 192R] 1 ss.; Rothacker, Ei11/ei1. in d. Gei.rterwiu.• [1930] 117 ss. e/ ai.), que se
desvia de uma descrição ri,i:orosa e fomenta mesmo (como no caso do direito romano)
a influência de «slogans» de tipo emocional. Em se,i:uida, o substantivo «recepção»
sui;erC" a ideia mitológica de um poder auto-regido, e o verbo «receber» a ideia de uma
vontade rolectiva em acção (ou a ser arciooada). Ora, na verdade, a recepção constitui
um
fen6meno
histórico
mais
complexo,
cujos elementos
fomados· em
consi-
de~ação (sujeito, ohjecto, processo de recrpção) devem ser elabi:irados conscien'cios~mente·
e com rigor. metodológico, se se quiser s~lvaguardar uma comp'reensão científica. Se isto
fmse complomctido a cada passo, seria impossível '""ª descrição histórica contínua.
Tamhén~ na exposição dada no texto a utilização de um modelo simplificado não nos
poupa ao dilema do equilihrio de três asrectos - descrição, interpretação e representaç:io glohal dos aconlrcimentos.
132
mentos por um modelo expos1t1vo susceptível <le uma v1sao global,
mas necessariamente muito simplificador. A ideia de «recepçãm>
amarra prematuramente a concepção dos acontecimentos a uma fúrmula da exposição: o povo A teria recebido um objecto do povo 13 (4),
concretamente a ordem jurídica como um todo coerente.
Com isto são desde logo desprezados outros modelos de compreensão igualmente possíveis: por exemplo, A modifica-se a si
mesmo, passa de uma situação anterior para uma nova; ou, ainda,
um A actual (nomeadamente, a actual situação, do ponto de vista
político-estadual, dos alemães ou de qualquer outra nação moderna)
teria surgido, ele mesmo, sobretudo através do processo da reccpção
(nomeadamente, através da racionalização do fatado e do direito) (").
Voltaremos ainda a estes equívocos
1. 2. O conceito de recepção do historirtdor do direito era, até
·agora, determinado pela preferência do primeiro modelo. Mesmo a
recepção de 11m direito era concebida como a adopção de elementos
culturais alheios, nomeadamente, como adopção voluntária da maior
parte de uma ordem jurídica estranha (v.g., estrangeira ou passada)
por um povo, independentemente da sua aniquilação ou conquista
pot um outro (estes factos destruiriam a identidade da comunidade
jurídica receptora, que é concebida como sujeito e não como ohjecto
da atitude activa ou passiva descrita com a palavra «recepçãm>).
(4)
A fixação neste modelo foi favorecida pelo conceito de direito da ciência
histórico-jurídica do séc. XIX a que se deve propriamente a revelação do prohlerna
nacional da recepção (§ 21.11.3). Para ela, era evidente que o direito alernão (i. é., o que
não se baseava na tradição do Corpu1 luriJ) devia ser encarado como o romano: ou seja,
como tima ordem jurídica positiva coerente, que só através do princípio metodológico
do sistema fechado ( § 21.11.1) teria sido constituída ·nos seus sistemas conceituais. Sendo
assim,
cípio~
as
ordens
jurídicas
históricas
jurídicos e de relações
recepção
devia,
nesse
caso,
deviam
então
patentear
sistemas
de
prin-
jurldícas independentes das situaçõeS" da vida, e a
manifestar o
conflito
histórico
entre
dois
sistemos
normativos desse tipo: a subversão de um ordenamento jurídico alemão de carácter
unitário através de um outro, estrangeiro, do mesmo tipo, o romano.
A
fixação
nacionalista da história do direito (§ 20.11.3; § 21.lf.2), o t>nsimesmamento das disciplinas germanística e romanística uma em relação à outra e das duas ern relação
à história cultural, social, económica e política favoreceu ainda mais esta interpretação.
(S)
Este terceiro esquema de interpretação contém ~ma outra descrição possível
e exacta, na medida em que o Estado moderno n• Europa foi, na verdade, constituído
com os meios do direito racionalizado (p. 93 ss.). No entanto, na medida em que
a conscilncia histórica geral parte da identidade da Europa medieval com a moderna
e da continua identidade da'.i"il1ftrgas nações consi~o próprias, o historiador do direito
deve prescindir também deste modelo de descrição.
133
Não são consideradas, portanto, recepções ( 6 ) a introdução do direito
romano nas províncias ocidentais do império; a expansiio do dir~ito islâmico
após as conquistas árabes; a do franco-normando em Inglaterra; ou a do
alemão no territério da colonização de leste. Por recepção devem entender-se,
contudo: a adopçiio do cristianismo pelos novos pcwos europeus, na sua
maioria germânicos; do budismo, na Ásia de leste; a adopção do direito
romano vulgar pelos jovens povos europeus (7); a adopção do direito
urbano alemão nas cidades não alemãs do norte e leste europeus; a introdução ou manutenção do Code civil nos países românicos e na parte ocidental da Alemanha após o termo do domínio napoleónico ( 8 ). e<Recepção»
é, assim, em especial, a adopção do direito «romano» na Alemanha, Escócia
ou nos Países Baixos.
Para além disto, o sentido literal da palavra <erecepção» sugere
o equívoco de que o direito estranho poderia ser adoptado como tal
sem ser assimilado e, portanto, modificado ("). Na base disto está
opinião por de mais simplificadora de que o direito é como que um
objecto material que se possa agarrar, transmitir e receber; na realidade, porém, ele constitui uma integração de camadas altamente
emaranhadas e mutáveis: uma estrutura de múltiplos processos de
carácter histórico, social, intelectual e psicológico, todos eles agrupados. A concepção corrente corresponde ao positivismo do séc. XIX,
para o qual a ordem jurídica aparecia como a soma das normas jurídicas .escritas (1°). Também a concepção romântica e nacionalista da história jurídica alemã sugeriu e alimentou na consciência geral o preconceito de que os alemães tinham adoptado, com o direito romano,
alg9 de estranho, sacrificando para isso algo de seu; a partir daqui,
bastava avaliar se o sacrifício valera a pena e se a matéria estranha
tinha constituído um veneno ou um remédio (").
(º) Sobre o que se segue: A. B. Schwartz, /oc. ci1., 149 ss.; Pringsheim (nota 1).
O conceito de recepção é, ainda, inaplicável à penetração do direito canónico na cultura
jurídica da Alta Idade Média da Europa central e do norte, como consequência directa
da modificaçiio da orcl~m jurídico universal da Igreja (p. 76, 120 e, irrfra nota 23).
( 7)
Cf. Jupra p. 16, 22.
(B) P. 345 ss.
(9) Sobre a ligação entre recepção e assimilação, com ponderadas observações
provindas da experiência pessoal, A. B. Schwartz, 1 54 ss. Sobre a convivência entre
o direito romano-holandês da África do Sul com o common la111 (§ 26.1!.I.3), de
forma instrutiva, Scholtens (nota 13).
('º) Supra, nota 4.
t
(") füte enfoque só foi completamente supl'rado na Alemanha nas últimas
dirns décadas. Ainda uma exposição tão esclarecida na apreciação da recepç:ío como
a de v. Schwerin-Thieme (DRGe.rch\ 1950) fala de uma «germanização» (132) e,
correspondentemente, de uma «re-germanização» ( 258); cf. também, por exemplo,
a crítica de Thieme a Savigny, «SZGerm» RO, 1 ss. Contra esta perspectiva, v. v.,
134
Sobre estas considerações precipitadas prevalece, antes de mais, a
ideia de que a recep~·ão é uma assimilação, i.e., um processo próprio de
desenvolvimento: um povo só pode adoptar e desenvolver um direito
estranho, se ele transformar esse direito num elemento da sua própria vida e pensamento (' 2 ) . Em especial, constitui também uma
deficiente compreensão dos elementos designados de forma resumida
sob o nome predestinado de «direito romano», o relacionar-se com a
recepção a ideia (de novo apenas p<>ssíve) para a historiografia nacionalista do direito) de que a Alemanha adoptou com ele um direito
estrangeiro, porventura o do «povo» romano da antiguidade ou
ainda o do povo italiano que vivia na Baixa Idade Média ('ª). Mas
o «povo» romano e o seu império tinham desaparecido há muito, e
só então acabava de se formar uma nação italiana; de qual9uer
modo, a sua ordem jurídica «nacional» não era idêntica ao grande
edifício doutrinal dos juristas das «Nações» francesa e italiana em
·Bolonha e noutros lados. Mais, este edifício doutrinal não era sobretudo o de um povo ou de um Estado, mas um método e um edifício
doutrinal de um corpo de juristas de toda a Europa.
1. 3. Devemos, por isso, substituir a fórmula geral «recepção
do direito romano» por certas questões acerca do núcleo próprio do
processo de recepção. Também aqui, corresponde ao positivismo
do séc. XIX conceber o direito como a mera soma de normas ou
princípios, que se possam sem mais transferir para outras comunidades jurídicas, pois o positivimo despreza a dependência do direito
em relação aos seus pressupostos culturais e éticos e às suas oporDahm (111ota 1) 225 ss.; Koschaker, 157 ss.; por úllimo, Coing, «IRMAE», § f.
Muito penetrante, também o enfoque em que se funda Ebel, GeJChdGe1 2 (p. 25,
43 ss. e sobretudo 57 ss.).
,
(1 2 ) Estes pressupostos parece esta1em na base da ideia particular de Schwerin·Thieme de que a modificação do direito alemão introduzida pela recepção apareceria
como «justificada, em relação aos aspectos externos da vida jurídica da éporn, como
injustificada, em relação ao conteúdo do direito em si mesmo».
( 13 )
O mesmo aconteceu, nd verdade, na maior parte das recepções jurídicas da
época modema, v. g., aquando ela adopçiio das formas constitucionais francesas, dos
seus ideais de direito processual e dos seus códigos, no sét. XIX(§ 19.IVAb; § 24.IJJ.2)
ou na introdução do Código civil suíço (ZGB) na Turquia (p. § 26.1.4). Apen;1S cum
estas recepções se relacionam as observa~ões gerais de A. B. Schwartz (>notas 1, 9), que,
portanto, não podem ser, sem mais, transportadas para a recepção do direito romano.
Instrutiva é, pelo contrário, a recepção do direito inglês na África do Sul a partir de
1806, recepção mediada pelo in~resso dos juristas anglo-saxões num território sem
codificação ( nomeadamente,.juireito comum); sobre isto, elucidativo, J. E. Scholtens,
The gene1i1 o/ South Africa11 ÚIU", in Hahlo-Kahn, The u11io11 o/ So111h Africtf. The'
der,elopmenl of 1he lawJ 1111d romlitutimlJ ( 1960) 1 ss.; Kaser, SZRom RI ( 1964) 14 ss.
135
tunidades de realização social e histórica. Na verdade, um relance
sobre as múltiplas influências «dm> direito romano no ocidente
mostra já como puderam ser recebidos diferentes elementos desta
antiga cultura jurídica. Os grupos étnicos do tempo das invasões
tinham recebido a técnica dos documentos e dos textos escritos da
antiguidade, a linguagem jurídica e as formas negociais vulgares (");
as criações germânicas estaduais, o estilo e a técnica das leis imperiais
e os restos da organização dos serviços públicos; a administração
eclesiástica, o direito processual, o ensino trivial e os conteúdos
do direito vulgar ('").
A recepção prática do direito romano - entendida em sentido
próprio - dos finais da Idade Média tinha, pelo contrário, como
objecto o edifício doutrinal e o método da ciência jurídica formada
desde o séc. XII em Bolonha e, um pouco mais tarde, também noutras
universidades italianas e francesas. Ela era uma recepção do direito
romano (justinianeu) na medida em que aquela ciência proviera
da descoberta do Corpm fori.r ,· mas ela apenas o admitiu nos limites
e com a interpretação gue esta ciência lhe tinha <lado: q11idq11id 11011
agnoICÍt gloua, 11011 ar.110.rcit mria. Isto significa também, evidentemente, uma aplicação das normas do direito privado romano na
versão clássica-classicista do código justinianeu. Neste sentido, mas
apenas neste sentido, se pode falar de uma a<lopção do direito
romano.
É, portanto, necessário liquidar o modelo corrente (porventura
correcto para a recepção de códigos modernos como o suíço na
Turquia) de recepção, 5egundo o qual um pavo teria adoptado
a ordem jurídica de um outro, e substituí-lo pela ideia de que o
sujeito da recepção, a própria comunidade dos alemães, ela própria
se modificou. Qual foi o núcleo desta modificação? Em toda a
Europa ao norte dos Alpes a transformação dos anteriores ordenamentos jurídicos foi a conseguência de um processo global de carácter político, social e cultural: a difusão da literatura da jurisprudência italiana (e francesa) da Baixa Idade Média, <los juristas por
ela formados e dos métodos e princípios ensinados por estes, processo
que se consumou entre os séc. X III e XVI.
A literatura, os juristas, os seus métodos e princípios: a qual
destes factores deve o modelo da recepção escolhido atribuir . o
peso decisivo? A concepção convencional. destaca, de acordo com
a sua orientação preponderantemente positivista e voltada para a
(")
P. 22, 24.
('")
p 27, 17.
136
história dogmática, a recepção das normas e dos princípios <lo direito
romano. Isto não é, de certo, errado. Mas, se nós escolhermos um
modelo que compreenda o sentido global - social, político e cultural - da recepção, não poderemos deixar de concluir que a
mudança das normas e instituições não foi o primeiro elemento.
A tecepção começou, antes, com o' aprendizado de uma gramática
jurídica e com a entrada dos juristas que a tinham aprendido na
vida pública do norte da Europa. O lugar em que eles apareçeram
na vida pública não foi, antes de mais, a jurisdição geral; nem os
seus instrumentos foram, consequentemente, a aplicação cio direito
privado romano, mas a·s grandes administrações eclesiásticas e temporais (1ª) ; consequentemente as suas funções não foram também
a jurisprudência e, por esta via, a aplicação do direito privado
romano, mas a acção diplomática e política, a administração geral
incluindo a financeira e, em certa extensão, a justiça penal territorial.
.Foi só quando o senhor territorial enfraqueceu ou quebrou a oposição tradicional - e, na maior parte dos caisos, interesseira - de
muitos dos estados tradicionais à inclusão de juristas letrados, que
os juristas e também a aplicação do direito romano entraram nos
tribunais comuns. Uma vez que a vitória do método jurídico não
trouxe consigo, em geral, uma completa mudança da ordem jurídica
(assim, v.g., no Eleitorado do Saxe, capital da ciência jurídica
erudita, onde, não obstante, mantinha vigência o Sachsensp;egel (1 7 ) ,
ou na aplicação dos coutumes franceses ou dos Países Baixos), a
adopção do direito estranho, sendo evidentemente a regra, não era,
contudo, uma consequência forçosa do novo corpo de juristas
letrados.
1. 4. Por estes motivos, uma exposição que queira descrever o sentido histórico global da recepção, deve orientar-se, convenientemente,
não tanto para a recepção dos princípios do íus comn111ne como para
o decurso do processo central: ou seja, a cientificízaçã-o do corpo do
direito alemão e dos seus portadores especializados. Compreendemos, sob esta designação, a racionalização intelectual do conjunto
da vida pública: a resolução dos conflitos políticos e privados, não
através da força, das emoções, qu das tradições irreflectidas da vida,
mas através da averiguação de urna problemática material juridicamente autónoma e através da decisão tirada de uma regra racional
daí obtida (' 8 ). A cen.sura mesquinha acerca da adopção de elementos
('")
( 11)
(t&)
P. 121 ss. e n. 64, 65; p. 127.
P. 109, ti 2.
..._,._.
P. 65.
137
estranhos só pode, neste entendimento, ser ligada ao facto de que
a técnic1 científica foi elaborada primeiramente por franceses e italianos, e não apena·s para a Alemanha mas também, de forma exemplar; para todo o continente europeu. Daqui em diante a palavra
«recepção» será sempre usacla com este sentido.
Contra esta caracterização da recepção çomo uma cientificização da
vida jurídica tem sido objectado, com um acordo de princípio, que não se devia
subvalorizar a adopção de normas materiais e instituições de direito
romano ('º). Na verdade, é certo que a vitória da técnica intelectual dos juristas
acabou por originar, na maior parte dos casos, o predomínio dos princípios
do i111 cvmm11ne europeu na legislação e aplicação do direito pelos tribunais - mesmo que isto não seja sempre o caso e, portanto, não constitua
uin elemento necessário da recepção. Talvez a controvérsia se resolva através
da consideração de que a perspectiva da história institucional e da história social
e científica revelam vários momentos de uma ímica manifestação histórica:
aquela, o direito então vigente como suma das normas e princípios «vigentes»,
esta o conjunto da ordem jurídica integrada numa sociedade. Pela nossa
parte, cremos que a compreensão histórica da recepção tem de começar por
esta apreensão global. Finalmente, é de considerar que nem sequer a concepção de uma mudança repentina e global do direito positivo seria ajustada. Também a ordem jurídica positiva constitui uma estrutura global dotada
de dependência interna; as modificações de normas isoladas atravé~ de uma
mera recepção material sem a verificação de uma necessida-de interna baseada
nas tendências internas de desenvolvimento, são, por isso, compensadas na
maior parte dos casos por modificaç<)es correspondentes de outras normas ( 20 ).
Considerada a estrutura global { 21 ), ela dá, consequentemente, vanta·
gem ao modelo da recepção que descreve as modificações da estrutura global
perante o modelo convencional, que toma como ponto de partida a recepção
material do direito privado romano - portanto, um efeito parcial. Sendo
('") Kunkel, «SZRom» 71 (1954) 529 e nota 41; «Heid. Jb.» 1957, 11;
P. Ilendcr (nota 56) 200 e nota 778; e reccntement~, Thieme, «SZGerm» 80 (1963)
9, nota 2fl, Se)lundo o qual a recepção tinha, de facto, cria.do uma orclem jurídica nova.
Parn o que se segue, j:í em «Eranion Maridakis», ~49 e nota ~o: cf. tarnhérn 1uf>rrr
r. ~. nota 12; p. 266 ss.
('n) Exemplos de compensaçi>es clesle J?énero são a construção dos patrimónios
colectivos dos antii:os direitos rri'3dos i:ermânicos com os instrumentos dogmáticos
do UruJ modern11.r (p. 234) ou a teoria da cessão do direito comum tardio (sobre isso
Wesenberg, 123 ss.; agora Luig, Zur gnchichle der Zeuiomlehre (Kiiiln-Graz, 1966].
Isto justifica-se pela observação de que os conteúdos, mesmo o sentido literal, das '
fontes j;1rfdicas mais antigas - mantendo emhora a sua forma externa - perdem mais
tarde por completo o seu sentido original e podem trainsformar-se em instrumentos da
jurisprudência letrada; assim, por ex., o SttdJun.rf>iegel na ciê.ncia .jurídica comum da
Alemanha central nos séc. xv1 e xvn (p. 21H. o direito t~rritorial (úmdrerhr] bávaro
de 1511! (r. 215 e nola 33) e o direito da Frísia oriental no s~. xvr: Ebel, D.t.r Ende
d. frie.r. R. in OJ1/rinlt1nd (Aurich, 1961): v. Unruh, «GõttGelAnz» 215 (1963)
101 ss. (sohre o direito territorial (Lttndrerh1] do conde Edzard, de 1516).
(") V. nota 12 da pá!(. 5.
138
assim, o direito romano na Europa não foi então uma ordem jurídica continuamente vigente, mas antes a história de uma tradição cultural.
Em contrapartida, os pontos de vista já aqui apreciados sobre o conjunto global europeu levaram recentemente Erich Genzmer à conclusão categórica de que se devia abandonar, em geral, o conceito de recepção (2 2 ).
Esta proposta não é de condenar, em face do ponto de partida de Genzmer.
De um ponto de vista europeu global, a palavra «recepção» não tem, na
verdade, sentido; pois, a partir deste enfoque, o surgir da jurisprudência
letráda no sul e sudoeste europeu e a sua difusão pelo resto da Europa
não pode, naturalmente, ser considerado como a adopção de uma cultura
alheia. Mas, vista da especial perspectiva da evolução jurídica alemã, a
recepção constituiu (como para outras histórias regionais do direito privado), sem prejuízo das suas conexões europeias, um processo de modificação interno e próprio. Ela foi um processo exógeno e não endógeno;
se se quiser, ele foi epidémico e não endémico ( 23 ). Nós continuamos,
portanto, a falar tranquilamente de recepção, tanto mais quanto é certo
que dificulta sempre a compreensão científica abandonar um conceito operacion~I unanimemente utilizado desde há séculos por partidários
~ adversários deste fenómeno, e que a existência de efectivas .oscilações nos
usos linguísticos dos juristas europeus ( 24 ) não tem um peso excessivo. No
entanto - como já foi notado - entendemos agora sob esta designação
não tanto a introdução de .novas normas jurídicas, mas sobretudo a «aquisição de poder» dos juristas letrados e os seus métodos de aplicação do
direito no conjunto da vida pública.
I. 5. Se a cientif icização da vida jurí<lica alemã não representa
uma adopção de elementos estranhos, ela constituiu, no entanto, uma
profunda· mudança: nomeadamente, uma quebra da antiga sensibilidade jurídica por uma mutação quase revolucionária dos detentores
da jurisprudência técnica, da formação jurídica, do pensamento
jurídico, do direito processual da aplicação do direito e, finalmente,
da maior parte das fontes escritas de direito.
As condições ·e decurso desta revolução devem ser vistos em
conexão com as grandes crises que sacudiram, na auroCJ da época
(22) «IRMAE», I, ta·d (1961) 140 ss.; em especial 143.
('ª) O carácter exógeno ou epidémico da recepção, excepto na Itália ou nas
zonas francesas do Jroit écrit, necessita naturalmente de uma restrição para a pré-recepção canonística: esta era a expressão de um processo europeu de organização e
criação do direito originariamente introduzido em toda a Europa e também nos territórios europeus do noroeste e do centro nos séc. XII e XIII e, portanto, também endógeno.
Isto deve, consequentemente, ser também válido par~ o conhecimento e aplicação
do direito romano, proporcionados pela Igreja nos tribunais eclesiásticcos e na prática
documental do oficialato canónico.
(") Na Europa ocidental eventualmente também a adopçilo de actos legislativos isolados, especialmente "'1t"todificaç6es; na Europa central, antes a recepção
global do direiio romano.
139
moderna, todos os domínios da vida alemã e os modificaram radicalmente. Antes de todos, a Reforma e a divisão da Igreja; precedendo-a e acompanhando-a, emaranham,se as outras questões fundamentais cuja resolução, até aos meados do séc. XVI, terminou
quase sempre em compromissos sem saída ou em completos fracassos: a luta pela renovação da organização do império- em fase
senil - («reforma do império»), império que naufragou com a
ascenção política da nobreza imperial e dos camponeses; o humanismo
gue, na SC(juência das guerras religiosas, e ao contrário do do resto da
Europa ocidental, se atrofiou em formas escolásticas; e o renascimento,
cuja queda precoce, motivada pelas mesmas causas, impediu durante
séculos às artes plásticas alemãs a ligação ao movimento artístico
da Europa central.
De toda·s estas condições, a crise constitucional do império teve
a maior importância para a recepção prática. Enquanto que ela,
nomeadamente, Jaoçava na confusão e na agonia o império, já o
principado territorial - e com ele a força que accionaria ao máximo
a racionalização do direito - sai dela, em geral, fortalecido. A única
consequência duradoura da reforma do império, a reorganização do
tribunal do estado, o Refrhskammergericht (Tribunal da Câmara
Imperial], teve uma influência neste mesmo sentido. No entanto, a
época em que caíram as formas de vida medievais - sem que a nação
no seu conjunto se encontra·sse mudada - , fundou contudo uma
nova unidade: uma consciência jurídica unificada. Isto deu-se, na
verdade, em troca dum preço, o preço que a Alemanha de então
pagou sobretudo aos estados territoriais: a destruição da consciência
política global e do sentido de liberdade do cidadão, uma perspectiva menos ampla do mundo e o estrangulamento dos movimentos
de renovação cultural, gue, em seguida, haveriam de fazer das
nações da Europa ocidental os artífices da moderna Europa.
Feita esta clarificação, as antigas questões da história da
relativas ao ohjPrto e rttJl.ft1S da recepção conservam todo o
seu pleno sentido.
II.
recep~·ão
II. 1. O q11e foi recebido? Recebido não foi o direito romano
clássico (então desconhecido na sua forma original); também não
o direito histórico justinianeu como tal! mas o j11s-·communt europeu,
que ·os glosadores e, sobretudo,, os consiliadores tinham form~do com
base no Co,-pus ftlris justinianeu, mas com a assimilação científica
dos estatutos, costumes e usos comerciais do seu tempo, sobretudo
da 1tália do norte. O próprio Corpus luris teve então vigência com
140
as limitações e extensões que a escola de Bolonha desde há muito
lhe tinha dado: nomeadamente, sem os textos gregos ( graeca non
leg11nt1rr) - em lugar dos quais, no caso das Novel!ae, tinha sido
inserida a antiga tradução latina, denominada Authentica - e acrescentado com fontes medievais - que, ou partilhavam de há muito
da autoridade dos códigos justinianeus, como o direito feudal lombardo ( Liber f eudorum que, sob a forma de Decima collatio novellarum, eram considerados parte componente do Corpus), ou, como a
legislação dos imperadores sálicos, que tinham sido recebidos na prática jurídica feudal <los juristas de Pavia e Milão, ou, finalmente, corno
a legislação dos Hohenstauffen, que tinha sido recebida no corpus
bolonhês, v.g., as Constitrl/iones Frederici (II). Mais decisivo foi, no
entanto, que este material tenha sido recebido na elaboração da ciência
jurídica italiana exclusivamente com a interpretação que a glosa bolonhesa tinha dado a cada trecho isolado. Na verdade, a autoridade da
Glosa ordínaría e da literatura dos grandes consiliadores, sobretudo de
Bártolo, Baldo, Paulo de Castro e Jason de Mayno era tão grande
que uma nova interpretação fora da tradição era quase impossível (2') nos casos em que estas autoridades estivessem de acordo.
Este jus commrme recebido distingue-se essencialmente das fontes
romanas do direito canónico, que através da jurisdição eclesiistica já antes
tinha chegado à Europa do centro e do norte ft talvez nos prindpios e
ideias jurídicas baseados nas fontes romanas, germânicas e propriamente
eclesihticas do direito dir Igreja, que os múltLplos elementos da cultura
jurídica europeia se exprimem de uma forma mais espontânea e mais facetada do que na doutrina dos glosadores.
II. 2. Também o conteúdo material <la recepção desmente a
imprecisa ideia de «adopção do direito romano» e demonstra que
as normas do direito justinianeu não foram de modo algum adaptadas conjuntamente com o método do jus commune. Para uma sua
definição mais exacta, é então necessário distinguir a autoridade formal do Corpus luris da sua vigência de facto na ciência jurídica da
baixa Idade Média. Enquanto que a legislação justinianeia abrange
o domínio global do direito, já a elaboração científica das várias
disciplas no jus commune era extremament~ desigual.
('º) A este propósito costuma citar-se de bom grado desde Savigny (Gesch., VI•,
274) o dito de P'ulgosius ( 1367-1427) sobre a impossibilidade de se se reportar ao
texto justinianeu contra a ~losa e os consiliador~s sem se expor a lições sobre a infalibilidade' dos antigos: «Queres ser mais avindo do que a Glosa)» (cL, no entanto,
p. 59 e n. 82). Sobre os pressupostos da autoridade da opinio commuiJ, cf., agora
em especitl L Lombardi, s;;;;r;Jul Jiri110 giuriJpruJuzi,,/e ( 1967) 164 5s.
1 til
a) Especialmente complicada é a questão <la recepção do
direito polítfro (2"). Em princípio, ele só foi rc(ebido na medida em
l1ue era fundamentalmente compatível rnm a situa~ão constitucional
e administrativa da Baixa Idade Média. Uma vez que a realidade
do império da antiguidade e a situação constitudonal europeia eram
completamente diferentes, muitos textos de direito público do
C0t'f'11J lm'Ís são excluídos à partida; outros tiveram que ser alterados pela interpretação até ao ponto de firnrem irreconhecíveis.
Depois destas considerações prévias, pode-se dizer que, a partir da
Alta Idade Média, a rnnstituiç·ão do império, a posição jurídica U\J
imperador e a posição dos reis europeus ("') e <los príncipes territoriais alemães daí copiada foi muitas vezes derivada dos textos
jurídico-rnnstitucionais do. Corpus lttris, não apenas quanto ;\s pretensões ideológicas, mas também (1uanto à con(epção <la publicística jurídica e política - textos que, pelo seu la<lo, se baseavam no direito
constitucional do principado tardio e, sobretudo, do dominado bizantino. Apesar <la derrocada das pretensões imperiais <lo império depois
do interregno, o absolutismo justinianeu foi, na verdade, uma razão eventualmente sobrevalorizada, mas influente - do favor rnnce<lido
pelos monarcas europeus ( 2 ") e pelos príncipes territoriais ao direito
romano, favor que fomentou, ele também, a recepc;ão pr:1tirn.
A recepção do direito polítirn romano, desde logo pela: chan(elaria do império, ornrre ainda na primeira época da ciência jurídica
bolonhesa. Ela dá já ao império dos Hohenstauffen e ao reino francês novos traços de carácter secular e imperial, fundamentando sobretudo de forma duradoura o conceito de soberania (2 9 ) e a pretensão
dos reinos europeus ocidentais e dos príncipes territoriais alemães
(• 0 )
Em geral: LahanJ, Die /3ede11tu11g d. Rece/1tio11 d. rom. Rec-h11 fiir d"s
dt.rch. Stdal.rrecht ( 18RO); Koschakrr, 50, 352 e/ ai.; agorn, em especial Krause,
Kai.rer..-echt, 26 ss.; ~9 ss. e, fundornentalmente, Coinµ, «lRMAE». §§ 9-12; 29-32;
cf., tJmbérn, § 75 (litcralura rolítico-conslitucional).
( 27 )
Acerca disto ta~1bém a puomia rex r11/1erif>1em 11011 recug110JCe11r (p. RO
nota 1) é instrutiva.
(28)
No entanto, os senhores
territoriais
alemães (ao
contrário
Jo
império
Jos Hohenstauffen) não parece terem promovido a recep~ão 1nuitÔ consciente111~:1te com
o intuito de fundarem ou legitimarem com o
dir~ito romano a sua soherrunia'. v. Below,
UrJdchen (nota 1); Scl1..:erin-Thieme, 254, nota 6; ronJeranJo o assunto cuidadosamente.
Dahm, D/JchR 2 ( 196}) 104.
( 21')
Cf. p. 44, nota 22, 23; 7R, nota I.
142
ao monopólio da legislação e da juriwição. O moderno conceito
de funcionário público e de lei foram por ela cunhados (3º).
Na Alemanha estas concepções só a partir do início do séc. XV (portanto precisamente desde o ocaso do poder imperial), começaram, por sua
vez, a legitimar a recopção do direito romano como «direito imperial» e a
preparar a rocepção prática do direito privado (3 1 ).
Em particular, foram recebidos os privilegia principis e, a partir
de Carlos IV, também o crimen laesae ma;estatis, ou seja, o conceito
de alta traição (3') - de grande significado como arma na luta
política. Em contrapartida, o princípio princeps a legibus so/utus
(no sentido geral que Justiniano lhe tinha dado em D, l, 3, 31)
permaneceu sempre altamente controvertido em consequência do seu
carácter evidentemente contraditório com o «Estado mantenedor do
direito» da Idade Mêc:lia e com a sensibilidade feudal (3"). Já os
consiliadores o tinham podido várias vezes interpretar de forma a
eliminá-lo através de outros textos das fontes ("). No Estado de
ordens [Stande1taat] alemão do séc. XVI e XVII ele tão-pouco se
pôde impor. Mais importante foi a sua influência cultural, a partir
da Alta Idade Média, sobre os conceitos de soberanià e de lei.
À recepção prática do direito político, administrativo e fiscal
romanos, incluindo o direito económico, opunha-se naturalmente
muitas vezes a diversidade da situação política da Baixa Idade Média.
Reminiscências humanísticas, como a meramente decorativa equiparação entre o praef ect11s praetorio romano com altos funcionários
imperiais ou dos principados C"), têm, por isso, tão pouca importância
como as fórmulas de direito político com as quais a prosápia das
repúblicas citadinas da Itália, dos Pahes Baixos e da Alemanha de
há muito se tinham revestido ("'). Muito mais importante permanece
(•Q) Krause, Kaisenechl, 37 ss.; Coin~. «IRMAEn § 10 (ulteriores provas,
nola 95); § li, 4; § 12 (sobre a versão romanística das leis roncálirns); Ehel, GeJCh. 2 ,
43 ss.; sohre as raízes espirituais do conceito eclesiástico de lei, d. § B. nota 5
(Gagnér, cf. também 45, nota 26).
(31) Fundamentalmente, Krause, 11 R ss., 141, 146.
(ª') Coing, «IRMAE», p. 35 ss., nota 113·20.
(ªª) Koschaker; Krause 53. Coi01,I! p. 29 e nota 93; cf., .rufmt p. 44 e nota 23.
(ª•) Cf. Coin~. Mem. Ko.rchaker, 1 ( 1953) 92.
(~S)
Stobbe, GeJCb. d. Q11. li, 2', 31; Koschaker, 502 e 3 n.
(ª") Veja-se um precoce e impressivo testemunho isolado. a referêwicia do tri·
buno romano Cnla di Rienzo ( 1313· l 354) à enr5o encontuda Lrx de im(>eri" ''erf>.1·
JÍand no sentido da le,1:itima(iio da sobera:nia popubr da ci<lade de Roma do seu tempo
(em Muratori, A111iq11i1a1e1 i'i'dl'd:l1 MeJ;; AEt'i, etc. 1111 (f>iediolani, 1738 ss.] 405:
143
o facto de a prática dos consiliadores, de acordo com as concepções
jurídicas medievais, ter transferido o direito privado justinianeu
para as relações jurídicas públicas e inversamente C').
b) Também o direito penal. nã,> se sujeit;i a uma concepção
simplificada da recepção. O direito penal d;is fontes rom;in;is era,
do ponto de vista conceituai, trabalhado de forma pouco rigorosa.
sobretudo por causa das profundas moJif icações da jurisdição penal
romana a partir da República até ao Dominado, passando . pelo
Estado, ainda de direito, do Principado; as teorias gerais não estavam,
corno tais, abertamente formuladas. Só os consiliadores as elaboraram, sob a influência dos institutos e concepções germânicos e,
sobretudo, da prática penal e penitencial da Igreja, de há muito
precursora na valorização dos factos psicológicos e morais (""). Foi
esta ciência que, com a teoria dos consiliadores (e de resto com
alguns desenvolvimentos autónomos), foi recebida na Alemanha Cº).
e) O mesmo se aplica para o processo civil. Uma vez que,
no Corp11.r I11ris, os restos do processo formular clássico formavam
um conjunto muito desequilibrado em relação ao processo burocrático
da época bizantina (por seu lado heterogéneo e não facilmente abarcável), a ciência profana do. processo, não obstante a sua ligação
ao respectivo texto do CorpN.r Iuri.r, desenvolveu-se sob a influência
das concepções germânicas e das novas necessidades e também a
partir do processo eclesiástico, aqui mais importante; é característico
que a sua obra mais influente, o Spewlttm j11dici(/le <le Durantis,
seja o manual de um canonista. O processo canonista, por seu lado,
desenvolveu-se autonomamente, sob uma forte influência germanística, a partir do processo burocrático romano e da legislação própria
da Igreja ('')). Na Alemanha, em contrapartida, o <lireito processual
«Mas •1uando ele leu este documento e este capítulo. disse: Senhores, na tão
grande a rnajeslade do povo de Roma, que ele deu ao impcrndor a sua autoridade.
56 •µora a perdemos». Esta trnrluçiio, o texto latino e interessantes deduções do
ponto de vista da história das fontes, em v. Beseler, /111-ist. Mi11iatu1·e11 ( 1929) 158 ss.
('") Coi,n1:, «Mem. Koschakern, 1, 80 ss.
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( 19r17/26); D•hrn, Dtl.f Str.1/•wht f1,,/ie11r im '111.r.~ehenden /11i11elolter ( 1931); U11ten. z.
Verf,H.flm,g." 11. S1rofrech,<1!,eJChidite d. it.1/. Stiidte
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resso inriuisitório alemão. 86 ss. (com ulteriores informações e lista de híhlio~rofia,
§ 24.IA).
0
(' )
Por todos, Feine, l\irdl.
( 1962) 385, com bibl.
Recho~errhirhte.
('I
(1965); Conr~<l. DRG J2
144
experimentou - parcialmente em ligação com as realidades já anteríores à recepção - um desenvolvimento frequentemente independente, na base da ciência processual da Itália do norte e da
França (").
d) Já o direito privado justinianeu foi recebido numa extensão
mais vasta ('"), ainda que, como nas restantes matérias, na aplicação,
essencialmente modificada pelos estatutos e influências do direito
comum europeu, que dele era feita pelos consiliadores; No entanto,
mesmo esta recepção não se processou sem lacunas: os institutos de
direito pátrio mantiveram-se ou irromperam de novo no ttm.r
modernus; a recepção foi, muitas vezes, germanizada até se tornar
irreconhecível (").
II. 3. Para a compreensão da recepção é especialmente importante o tipo de vigência do direito recebido, pois as concepções da
época são, em princípio, muito diferentes das concep~·ões jurídico-políticas modernas. Onde a vigência do direito romano foi geralmente admitida por força da ideia de império ( 41 ) ou da ficção
desenvolvida pelos juristas franceses de que rnper;o,.em 1wn rerngnoscens in suo regno est imperator (4"•), ele é direito comum (im
commune); no império (como dire;to hnper;a/, dfre;10 e.rcrúo ou,
simplesmente, direito), portanto, direito imperial comum.
No entanto, e segundo a fundamental investigação de Krausc ('r.), a
equiparação do direito imperial ao direito ro1mno só no séc. XV - portanto no início da recepção global -- se impôs completamente. Antes, englobava-se nesta designação, por um lado, toda a legislaçiio imperial; depois,
todo o direito pátrio geral legitimado p~la invoraçiic do imperador (Sachienspiegel, o «Kaiserspiegel»); e, finah.. ente, duma forma revolucionário·escatol6gica, o direito ideal do sonhado império de paz do fim dos tempos,
como sol!>retudo na literatura social revolucionária, por exemplo, do alto
Reno e da «guerra dos camponeses». A fundamentação a partir do direito
jt1stinianeu do poder imperial de criar direito, própria das pretensões imperiais dos Hohenstauffen, perdeu entretanto qualquer contacto com a realidade
na situação constitucional do império da Baixa Idade Média.
('1) Cf. também P- 197 ss.
(") A ideia de que a recepção er~ a adopção de uma or<lem jurí<lica estranha
(nota 4) foi, portanto, sobretudo desoovolvida pelos historiadores do direito privado.
(43) Sobre isto, p. 253 ss.
(º) P. 43 ss.
('º) P. 78, nota 1; supra, nota 27.
('º) Kairenecht, em ~~ial, p. 124 55., 146.
145
Precisamente porque o direito romano é direito comum, a concepção ( 47 ) profundamente radicada no conceito medieval de direito
admite, no entanto, que o círculo jurídico niais reduzido precede o
mais vasto e que este tem apenas uma vigência subsidiária em relação
aos direitos pactados [Willkür], aos direitos das cidades, das
cortes, das repartições e dos territórios. Já para os consiliadores italianos, a relação entre o j111 comm11ne e os estatutos particulares,
aos quais a sua p1·axÍJ se aplicava, constituira, por isso mesmo, uma
questão candente de política do direito. Eles desenvolveram com
grande cuidado uma teoria especial da aplicação do direito, a teoria
CJtat11tária (4ª), que procurava conciliar, através de uma aplicação
restritiva dos estatutos, a pretensão de validade geral do j11s commune letrado com a indiscutível precedência dos direitos particulares:
Jttttuta stricte Junt irrte1·pretanda. Na Alemanha, também esta teoria
dos estatutos foi recebida (4°). Ela teve aqui que se confrontar mais
frequentemente do que na Itália com a validade por um lado dos
costumes não escritos e, por outro, com a iegislação activa e segura
de si das cidades e dos territórios.
·
a) No entanto, as oportunidades de v1gencia, que o carácter
subsidiário do direito comum então deixava aos direitos particulares (portanto, ao direito alemão), foram logo <le novo limitadas
através da recepção do processo escrito e, na verdade, na maior parte
dos casos à custa do direito anterior. Na verdade, uma vez que
o juiz letrado, estranho ao lugar, estava habituado ao direito certo
e escrito, a preeminência do direito local limitava-se ao direito
reduzido a escrito ou indubitavelmente vigente; o direito não escrito
devia ser expressamente trazido ao conhecimento do tribunal devendo
ser, mais precisamente, provado o seu carácter de norma jurídica
vigente. Este requisito bastou par:i. tornar raro o direito local vigente
especialmente nas zonas de maior dispersão dos Estados territoriais, no Sul e no Oeste; mais tarde, acabou por desaparecer da
prática jurídica científica. Pelo contrário, onde o direito local estava
(
17
)
Sobre os seus fundamentos, Eb<'l, Ge.rch., D ss.; 25 ss.; Krause, «SZGerm»
75, 206 ss.
48
(
)
Sobre a teoria estatutária iuliana e as suas controvérsias sobre o alcance
da vigê11tia subsidiária, em especial Engelmann, IF7 iederf!.eh11rl, 72 ss.; para a Alemainha,
Krause. Kc1ilt!rr~chl, 119 ss.; cf. p. 81 e nota 12.
4
( ")
Coing, «SZRomD 56 (1936) n6 ss.; 269 ss.; Kunkel, Qfl. z. neuuen PriVdlrech1geuhich1e, l, 2; Landrechle ( 1938) Ei11/. XLI e nota 91. Sobre as relações do
1 1
"' "' modem"-' com as fontes jurídicas particulares, a partir das investigações de Conring
sobre o processo da recepçiio, v. também p. 229.
146
compilado em domínios vastos e conexos entre si, onde manteve
um prestígio geral e, por isso, cedo foi também elaborado cientificamente (como, em especial, o Sachsens{1iegel no território veténico
e em grande parte da Alemanha do Norte), ele não se manteve,
é certo, na versão que originariamente lhe servia de base, mas mantiveram-se, em contrapartida, os seus princípios e instituições.
b) No entanto, mesmo o direito particular compila<lo era
facilmente desprezado pelos juristas. Urna vez que o direito romano
por eles aprendido lhes aparecia, pur1 e simplesmente, como o
ordenamento jurídico padrão, o direito local em contrário tornava-se
facilmente num puro facto de cuja observância eles se sentiam funcionalmente desligados, em virtude da máxima da mihi f actum, daho
tibi jus. Eles tratavam então este direito como ainda hoje a lei
alemã (§ 293 do Código do Processo Civil (ZPOJ) o permite, em
certos casos, ao juiz perante o <li rei to estrangeiro Cº). Pela parte do
~oberano este procedimento do juiz letrado, por vezes denunciado
pelas ordens territoriais, era muitas vezes apoiado no interesse pela
unidade da jurisprudência, apoio a que se juntava a aplica~ão restei·
tiva do direito local proposta pela teoria estatutári~ ( cf. § 3 <lo
Reichskammer-Gerichtsordrmg (Regimento do Tribunal Imperial]
de 1495). Pelo contrário, na conhecida Stúvatorische Klrtff.rel [Cláusula de ressalva] do Ordenamento do processo penal do Imperador
Carlos V (Prefácio), os estados imperiais [Reichstande] puderam
ainda, por seu lado, arrancar à legislação imperial uma reserva a
favor «dos usos antigos, tradicionais, conformes ao direito e justos»
(i.e., o costume que não fosse contrário à ordem pública ou à
justiça) (5 1 ) .
e) O direito territorial podia, pelo contrário. afirmar-se e
impor-se onde isso fosse promovido pelo interesse do senhor e dos
estados [ Stande] territoriais na unidade jurídica do território e onde
ele tivesse sido compilado de forma científica, i.e., à maneira ·romanística. Isto foi o que aconteceu com a maior parte do direito urbano
e territorial dos finais dos séc. XV e XVI, cujas reformas [Reformationen] corresponderam precisamente a esta necesida<le. Redigidas
( 30 )
Na verdade, a jurisprudência superior desde há nrn.ito que atrihui aos
tribunais o dever de «averiguar oficiosamente o conteúdo de um direito (estrangeiro)
aplicável» (RGJW 34, 8~5 e/ ai.).
( 31 )
Sobre isto, Eb . ..._~~idt, Einf., 131 ss.; a Sa/Mlorirche Klnuul não
representa simpl~mente a «subsidiariedade» do direito imperial da Cn.-nlin-r ( 1 H ).
147
ror juristas letr_ados, mas também d'.: acordo com uma razoável valorização das situações locais, elas mantiveram e certificaram também o direito pátrio. Preponderantcmente, porém, essas novas redacções favorecerem a posterior romanização da aplicação do direito.
Na verdade, perante os múltiplos costumes do território das actuaram da mesma maneira que, num círculo mais vasto, o direito comum
cm relação aos direitos territoriais; mesmo perante os poderes mais
rigorosos <lo senhorio territorial - <le quem se adquiriam cLíusulas
de reservas menos facilmente do que do fraco poder imperial - elas
impuseram-se ainda mais rápida e firmemente.
d) Em todo o caso, pressupunha-se ciue o direito romano
adciuirira uma vigência que não tinha que ser fun<la<la num acto
legislativo <lo poder público. Antes, a chamada «recepção teórica» {5')
(por oposição à recepção prática, a que agora est{1 cm causa) foi
explicada pela ideia <le que o código justinianeu era direito imperial
vigente por força <la concepção, dominante na Alta l·<la<le Média
mas que se manteve até mais tarde sobretudo na Alemanha, de uma
tra11Slt1tio imperii <los imperadores romanos para os francos e alemães ( gue eram considerados os do Quarto Império ela visão de
Daniel). No entanto, já não se pode, depois das investigações de
H. Krause ("'),estar tão certo da influência dessa ideia, que tão grande
importância teve para o futuro do Co1·pw lmú, sobre'ª recepção
prática na Alemanha. Como acaba <le ser dito, ;\ 13aixa Idade Média
alemã niío entendeu como direito imr,erial precisamente o direito
justinianeiJ; quando este sentimento se formou, no séc. XV, já
a receps·ão prática estava em curso e, por sua vez, pode ter favorecido esta mutação de sentido. Só no início do sec. XVI apareceu
a lenda lotárica, que procurou fundamentar a continuidade do direito
justinianeu e comum do ponto de vista jurídico-constitucional ("').
E só a tefutação desta lenda no séc. XVII teve, i11 co111plex11, um
impacto d1recto, no plano <la política. do direito, sobre a crítica d.t
<"')
Com desenvolvimento, Koschakc·r, 69 ss.; para crítica, l<11nhén1 Srhwe_rin·
-Thieme. 25·1; «110 fundamental mais uma fundamenta(ão ·,teórica paro1 t1111a recepçiio
do que uma recep<ão». Enqunnto que, na anterior hiblíograí"ia <la recepriio,
se mantc,·e
a dislindio entre r~cep<ão «teúrica" e «pnílica,,, hoje os sinlomas, que surgem na Alta
Idade Média de unia recepção «teórica» siio 1iJos como uma irifluência <lo imptri~
0
sálíco.Hohenstauffen ,e os da Baixa Idade Média, como tais, são 1iJns como uma pré·
-recep<ão (p. 117 ss.).
( "ª)
cr.,
(" 1 )
P. 1 B e nota 72.
J11prd, nota 46.
1
'
148
vigência geral do direito romano (""). Dir-se-á em contrapartida que,
desde o início do studíum civile de Bolonha, o reconhecimento do
ju.r ávile como corpo jurídico geral foi evidente nas zonas a que os
juristas chegaram, não carecendo de uma fundamentação mais detalhada.
III. 1. A convJCçao da autoridade inquestionável do corpm
justinianeu domina também as posições dos contemporâneos acerca
da recepção prática (5ª), pelo menos na medida em que este processo
- apenas ocasionalmente acompanhado por actos do poder, longo
de séculos e muito diferente de lugar para lugar - esteve presente
na sua consciência. Era-lhes, em geral, estranho um sentimento de
defesa nacional, elo tipo do que se apenas tornou possível com Ô
aparecimento do moderno conceito de nação - e, na Alemanha, em
especial com o surgir da auto-consciência cultural do Sr11rm 1md
[.>rang e com o romantismo - e do tipo que a publicística política
do séc. XIX e mesmo do séc. XX puderam explorar. A partir do
séc. XV, a ideia de império excluía já que um alemão de então
pudesse ver direito «estrangeiro», ou mesmo, <mão alemão» no código
«do nosso processo cesareio no império». Antes se poderia dizer que
só os alemães, portadores de uma ideia imperial e de um sentido da
continuidade histórica de há muito envelhecido na Europa ocidental,
o poderiam sentir ainda como algo de «próprio». ~cima de· tudo,
de\reria ser completamente estranha aos contemporâneos a concepção,
s6 tornada possivel pelo romantismo e pelo historicismo, do direito
como uma obra cultural orgânica e nacional. Isto não é refutado
por certas declaraçqes aparentemente em contrário desta época.
Quando Ulrich von Hutten elogia «o velho direito alemão dos saxões
do mar Báltico» (isto é, o direito das cidades hanseáticas do WendiJChe
Quartitrr lideradas por Lubeque, direito baseado no StUh1empiegel) C7) ,
combina-se aqui a hostilidade a Roma por parte dos reformadores políticos
e religiosos com uma paixão humanista da pátria a que não era estranho
P. 227 ss.
agora, Peter Bender, Die Rez. d. rõm. R im Urteil J. dtJCh. RechtrwiJJ.
(diss. dactilografada de Friburgo, 1956) 8·31, com desenvolvidas referências às fontes
do tempo; cf., ainda, Stobbe, Geuh. d. Qu., U, 36 ss. et ai.; v. Below, Uruchen, 67 s.
el "1.,' Moller, Der Kampf d. Premtlrechtr mil. d. einheim. R. in Br11uuhU1eÍf!,-Lüneburg
(1908).
(") Prefácio • Nemo ( n 18); Bõckin~. u. V. Hutlens, Schriften, J ( 1859);
Stintzing, Ge.rch. d. dtuh. ~l;!J,V'ne11.1, 1, 268 Wieacker, Griinder u. Bewahrer
(1959) 75.
(fib)
(S8)
.v.,
149
o humanismo francês e hispânico e que era inata no italiano ('~), na medida
em que, aqui, o humanismo se manifesta precisamente como pedagogia a favor
da âvita.r nacional. Também a oposição de muitos territórios alemães em
relação aos juristas «estrangeiros» se ·dirigiu contra os servidores (quase
sempre alemães, mas muitas vezes estranhos ao território) do príncipe sem
raízes n_a tradição e sem identidade de interesses com o conjunto das «ordens»
dominantes. Ele podia eventualmente ser sentido como estrangeiro, não por
uma reacÇão de defesa da nação, mas em virtude do seu carácter tecnicista
e da sua arrogância. Ainda que existissem tais sentimentos contra os «franceses» [l~elsche] (como pretende Gotz de Goethe, no âmbito do sentimento
nacionalista do pré-romantismo) (º"), apenas como excepção seria pensável
que o próprio povo entrasse em contacto directo com juristas de nacionalidade romfoica.
III. 2. Se bem que os eventuais testemunhos dêem em geral
um quadro unitário, as várias frentes decorrem doutro modo.
O direito antigo, pátrio e local, opõe-se ao novo, territorial e geral;
os. antigos magnates [Honoratioren] judiciários, iletrados e pertencentes aos estados privilegiados [Stiinde] opõem-se aos juristas
letrados, na maior parte dos casos ào serviço do senhor territorial.
O particularismo dos estados privilegiados imperiais [ Reichstande]
(" 8 )
Sobre o humanismo nacionalista nas nações românicas: para n França,
de Caprariis (p. 95, nota 58); Mortari (p. RR, nota 37); sobre Hotman, em especial
Schnur (p. 95, nota 58); Vogel (p. 172, noto 72); sobre Hotman e Dumoulin, van
Kan «Tijdschr.», 3 ( 1922) t ss.; para a EspMlha, por ex., Riaza, E/ Jerecho romano
y e/ Jerecho naáonn/ en Ca1ti//tt d11rante e/ .<i[l,lo XV111), ( 1931 ), af. «Tijschr.11, 12
(1931) 222 ss.
(~•)
Gõtz v. Ber/frhingen mit der eiurnen Httnd. Uma peça de 1773 ( ed. da
Berliner Akndemie der WinenJChafterz, 1 [ 1958)) li, 9 ( Herberge): «Durante quanto
tempo andastes com o processo?» - «Durante oito anos ... J; uma luta, Vós nem
o acreditais, até se tirar das entranhas dos «perucas» uma sentença ... E o que veio
depois ... O diabo possuiu o assessor Sapupi, um maldito italiano escuro» e assim
por diante. Também de notar a acusação de venalidade: «Ah, e isto deixa-nos as
mãos vazias», etc. Elucidativo também, da interpretação das fontes da épocn da Reforma
pelo nascente sentimento nacional do Stlirm 11nd D,-ang o antagonismo (1, 4: no
palácio episcopal de Bamberg) entre o juiz letrado e os juízes de Frankfurt: «A populaça
quase me apedrejou quando ouviu que eu era (um) juiz. 'Eles' considerarp o jurista
tão mau como um aldrabão do Estado, um gatuno e, no entanto, estão furiosos por
não arranjaram nenhum para si11. Na própria descrição da vida de GOtz não se encontra esta tónica em todos os conflitos apaixonadamente vividos com o direito e a ordem
pública do Estado territorial em gestação. Provavelme·nte teve, neste pont1J, influência
o• jovem: Goethe ,a Vicliinação do jurista de Frankfurt H. Ch_r_ Senckenllerg ( 1704-1768)
para a investiga~o da antiguid/de alemã e. a sua. posição contra o'. dir~ito romano, a
recepção ie a decadência do direito camponês: Me1hodu1 juriJrudenliae ( 1756): sobre
isto, Bender (nota %) 66 ss. Sobre as obras de &nckenberg conhecidas por Frankfurt
Originnlen (as «Drei Hasem>), cf. Dichtung und lfl'"hrheit, 1, 2 (Edição d3 lnsel,
82 ss.); sobre H. Chr. Sen(c)kenberg, Landsberg, li, 245-249. ·
150
podia .voltar-se contra o direito romano, porque não era direito territorial; a oposição dos estados privilegiados dos territórios voltava-se
precisa!I'lente contra o direito territorial unificado, na medida em
que este interferia com o seu «bom, antigo direito», sobretudo nos
seus direitos herdados. A aversão do povo e a agitação popular existi.a
eventualmente, em relação ao direito não acessível e compreensível,
em relação ao direito erudito expresso na estranha linguagem erudita do ocidente.
Assim, os camponeses revoltados ern J 525 queriam, na verdade, acabar
com os doutores letrados, mas promover, por sua parte, um direito imperial
geral ("°) que os libertasse da injustiça dos senhores locais petrificada nos
seus títulos históricos - isto quando o delírio, vibrando com os movimentos
sociais, não recorre pura. e simplesmente ao j11J di11in11111 patente no decálogo. A conhecida aversão de Lutero aos «juristas» («maus crist;ios») não
se dirige rigorosamente contra o direito romano, por ele elogiado como
muito sábio, mas contra os canonislas, para ele incómodos e odiosos como
representantes da igreja juridicista ( 61 ) · - canonistas que, de resto, não
estavam de modo algum apenas do lado da antiga fé. Contra os funcionários do príncipe que, hurocraticamente, queriam medir pela mesma bitola
os costumes multifacetados se ergueram as reclamações de muitos estados
territoriais, como os da Alta Baviera e do eleitorado do Saxe (" 2 ) ; mais frequentemente, trabalhavam conjuntamente prindpe e estados na reforma
romaniza_nte do direito territorial, como cm Jiilich ou em Wíirtemberg ("').
A resistência serviu, muitas vezes, a manutenção dos direitos e privilégios
herdados. Nas palavras de despeito dos juízes locais de Frauenfeld in
Thurgau contra o direito romano e o Kt1111111erge1·icht (ª 1 ) [tribunal imperial] exprime-se o orgulho pertinaz contra o monopólio dos juristas e o
centralismo do príncipe; noutros luga,res, denunciam-se perceptivelmente
os interesses políticos e económicos das ordens quanto ao exercício directo
de:> p_oder e aos emolumentos judiciais. Não vemos, porém, que o sentimento
nacional alemão se tenha erguido contra um direito estrangeiro.
III. 3. Pelo contrário, as forças mais importantes situavam-se
nó campo dos promotores ou adeptos do direito romano: os estados
imperiais [ReichstCinde], que tinham apanhado ao imperador o Kam-
("°) Sobre a inftuên<ia da idein esrntológica imperial, Krause, 1H ss.; nas
guerras dos camponeses, esp. 142 ss.; cf., ainda, Stobbe li, 52 ss.; Stintzin~. 1, C.9;
Below, 67.
(•1) Sobre isto, agora, Joh. Heckel, Lex (ha1i1nti.r (p. 295; nota 59) Rj ss., e
nota 636; com illformações sobre o enquadramento da aspereza de Lutero contra os
juristas, H. W. Beyer; Lúther u. d. R.echt.
("') P. 215. 217; para a Áustria, Baltl, «IRMAE», V, 7 (1962) ~ 12.
( 63 )
P. 215.
...__...
( 64 )
CL, p. R6, nota 34.
151
mergericht [tribunal imperial] e o tinham reorganizado (""); os príncipes, os mais hábeis dos quais aspiravam a uma jurisdição geral; as
grandes cidades, ·sobretudo as cidades abertas e florescentes do sudoeste
alemão; mesmo as ordens dos Estados, nas quais aparecia um novo
sentido da vida, de início nas zonas mais abertas do Reno,4'Neckar e
Meno. Um juízo imparcial - confirma do por um relance sobre a jurisprudência penal desta época (9") - não deixará reconhecer de que
modo pesou neste campo muitas vezes o interesse mais alto por uma
jurisprudência justa e liberta do arbítrio; como reconhecerá, do mesmo
modo, como os adversários da recepção eram frequentemente os
advogados de um direito envelhecido, interesseiro e arbitrário.
IV. 1. O juízo dos contemporâneos já diz algo acerca das
causas da recepção (" 1 ) .
Esta questão, tão correntemente levantada e tão cheia de sentido, será
hoje colocada de forma mais cautelosa e menos abrupta do que aquela em
que a punha o método _hisloriográfico dos fins do séc. XIX, que interpretava
de forma causal o decurso da história colectiva. À semelhança do que acontece, em geral, na ciência histórirn (e, nn verdade, não só nesta) revela-se
útil substituir a explicação a partir da influência causal por uma descrição
exacta dos acontecimentos. Sem isto, a relação causa-efeito não pode ser
comprovada ein. processos tão complexos como a recepção, em que condicionantes da consciência de natureza social e ideológica se entrelaçam com
actos livres dos indivíduos (p. 131) ; ela é completamente inaplicável em
sucessos históricos determinados por actos da consciência e por acções e
não, portanto, de forma mecânica ou biológica e que, por isso, não
podem ser «explicados», mas .antes «compreendidos». É, por isso, recomendável substituir esta explicação a partir de causas por modelos descritivos ( 88 ).
Mesmo estes não podem ser senão uma aproximação no caso. de um acontecimento que dura séculos, como a recepção, e que literalmente se pe,rde em
milhões de actos individuais.
Quando se insista no modelo mental da causalidade, em virtude da
sua expressividade, deve, ao mesmo tempo, manter-se que «causa» é apenas
urna afirmação do observador histórico sobre o aspecto ge.ral de tendências
e oportunidades de influência, no decurso imanente da história, de forças
e factores muito incertos com toda a sua imensa espontaneidade e inte,r-relação. Mas uma tal afirmação não corresponde, na verdade, a uma explicação,
("")
( 88 )
P. 107, 1!19.'
Sobre a evolução na B.aixa ld•de Média, Eb. Schmidt, Einf., 59 ss.;
• repressão do arbítrio comoº motivo, da recepção: 129 ss.
01
(
)
Sobre o que se segue, v. Below, Coing. Dahm, Genzmer, Koschaker, Kunkel,
Krause, Schwerin-Thieme, Wesenberg, Wieackcr (todos na nota !).
( 68 )
P. 131 ss.
152
mas a urna interpretação. As hipóteses .correntes sobre as causas da recepção
salientam apenas alguns dos momentos desta interpretação, momentos que
não devem ser isolados uns dos outros. É apenas neste sentiqo que se
prossegue a velha discussão acerca das causas da recepção.
Desde que o historicismo do séc. XIX conceptualizou a
recepção do direito na Alemanha e a começ-ou a valorar como
sucesso histórico (""), começou-se a procurar as causas da recepção,
quer em forças de natureza cultural - como a ideia de direito ou o
humanismo - quer em necessidades práticas - como a pulverização
ou o carácter inacessível do direito alemão-, quer na superioridade,
dos pontos de vista científico e económico, do direito romano. Se a
descrição da recepção for entendida como uma cientificização do
modo de ser do direito, i.e., como uma difusão da doutrina e literatura e prática dos consiliadores por toda a Europa, estas tentativas
de explicação perdem alguma da sua força de convicção. Na Alemanha, esta expansão tornou-se possível pela crise da constituição
política imperial e da organização judicial (7°). A recepção, porém,
foi mais uma expressão do que uma consequência ou causa desta
crise.
Uma vez que esta situação só podia dar origem ou a uma renovação do antigo, ou a uma sua completa transformação que impedisse
o naufrágio da renovação do corpo medieval do império na lógica
do pertsamento jurídico medieval, o direito e a organização judiciaria
houveram de caber às mais fortes de entre as forças políticas e
,culturais. Já se mostrou porque é que o jurista formado na ciência
jurídica bolonhesa era uma dessas forças (p. 94 ss.). Uma vez, contudo, que na Europa ele não venceu por todo o lado da mesma
forma, resta ainda provar porque é que ele obteve na Alemanha
um tal êxito. Foi esta situação de excepção que até agora se tentou
esclarecer, quer a partir elas relações da consciência jurídica com a
ideia imperial alemã (recepção «teórica») ou com as formas culturais da tradição antiga («humanismo») (n.º 2), quer em razões de
ordem económica ou prática (n.º 3).
( 9 •)
§ 21.11.3. Quainlo ao~ motivos <la nova opinião sobre a recepção (que inclui
também uma opinião sobre as suas causas) v. g., Koschaker, 157 ss.; 227 ss.;
Wieacker, Griinder 11. Bew. 9 ss.; veja-se, agora, a dese"nvolvida e úlil exposição de
conjlllllto das opiniões sobre a recepçiio alé ao princípio da aclualidade" em Bender
(nota%) 3Z ss., (11rn1 modernu.r); 47 ss. (direito natural); 78 ss. (Escola histórica;)
121 ss. (positivismó); 155 ss. (nacional-socialismo) e 181 ss. (aclualidade).
( 7 º)
Wieacker, 21 s~'Wtl'!lthaker, 227 ss. Caracteriza(ão meditada do conjunlo
em Dahm, «HistZ» 167 (1943) 229 ss.; cf., também, DR2 100 ss.
153
IV. 2. a) Desde a Idade Média que os intelectuais partilham
também com outros intelectuais eur'opeus da conviu,ão de c1ue o
direito romano é a ordem jurídica nri~inal do império ocidental
sem referência à sua nacionalidade; de que ele é o direito natural por força da sua autoridade espiritual. A redescoberta <las
Pandectas (7 1 ) , favoreceu, de facto, esta convicção dando urna
formulação espiritual à ideia de Estado e ele direito do império
universal dos Hohenstauffen; ela não conduziu, no entanto, nem
à aplicação do direito romano em todo o território <lo império, nem
fundamentou (em consequência <la ficção rn ['e,.;orem 11011 rffo f!,llOJcens imperator est in S!la terra), por exemplo, a recepção fora do
Império, como na Europa ocidental, na Hungria e na Polónia. Só
com a recepção prática surge a tradição, favorecida por :t.felanchton,
de que o Imperador Lothar von Supplinburg teria, em 1135, recebido
expressamente o direito romano através de uma lei imperial: a mais
tarde polemicamente designada «lenda Jotárica>> ( 12 ) . A formação
ou a consideração desta tradição só foi possível precisamente
quando se necessitou, a.pós o desaparecimento daquelas convicções
medievais, de uma nova legitimação do direito romano. Na Alemanha, em particular - e segundo os pontos de vista fundamentais
de H. Krause -- esta autoridade indisculida da legislação imperial
(Kaiserrecht) manteve-se sem influência sobre a recepção prática
durante cerca de três séculos; até que, no séc. XV, as necessidades
e as esperanças da consciência jurídica colectiva vieram favorecer
o direito privado romano. Pode-se dizer que a lenda lotárica, que
constitui uma versão mais tardia <lesta convicção, s(i surgiu precisamente da necessidade da recepção prática ele obter uma legitimação teórica. E, na verdade, ela não interessou senão os juristas
técnicos.
Em contrapartida, receberam também o direito romano outros países
que ou nunca tinham conhecido a ideia Je império, 011 dela se tinham cedo
emanci,rado, como a Espanha, a França e a Escócia, mesmo a Inglaterra,
nos quais a recepção profana se efectivou na Baixa Idade Média por outras
razões. Aí a ficção s11periorem non reco gnoscens teve, aparentemente, ape-
( 71 )
P. 41.
Na Alemanha, e~ primeiro lugar, em Carion: Ch,.011ic.1 dul'Ch llfa11.iJt,.um
/oh. Cnri"" f leiui11. z11Mmme1111.ezogen, meni,~lich niit'l.iich zu ieJe11 ( l 53'), o. CXII,
Se,l!undn Si,t:nnius; sobre isto, Savi~ny. Ge.rch .. Ili', 92 ss.: Ranke, Dtrch. Ge.rch. V'
355: v. Moeller, Herm. Cmiri11g (191~) 67 ss.; H. Milleis, Dic RGerch. 11. d. Problrm.
d. hirt. Kontinuitãt (19-17) 9, nota 3; Bender, 24 e nota 70.
( 72 )
154
nas um carácte.r etiológico. Também nos territórios dos Países Uaixos outrora
pertencentes ao império e nas cidades italianas a secessão da união polllica
imperial verificada mais cedo ou mai~ tarde não ..trouxe qualquer entrave
à recepção; em contrapartida, o Tirol e as cidades costeiras alemãs, apesar
da sua integração de há muito no império, tiveram uma participação mínima
na recepção prática do conlcúdo do direito privado. Já a situação particular
de um território nem sequer pertencente ao império, como o principado
dano-alemão de Schleswig, se explirn sufi<·ienlemente - do mesmo modo
que as zonas camponesas da Suíça - pela falta de competência do ReichJkammergericht [Tribunal da Câmara imperial] e do Reich1hofrat ('")
[Conselho da cúria imperial].
b) Em contraposição com a ideia medieval de império encontra-se a nova sensibilidade profana, inicialmente formada em Itália,
designada no domínio da cultura geral e, em especial, das artes
plásticas, como renascimento, no domínio da cultura literária e
científica, preferentemente, por humanismo. Também ao humanismo
se atribui até hoje uma participação decisiva na recepção prática (' 4 ) .
As ligações entre uma coisa e outra são, no entanto, complicadas;
é sobretudo necessário não confundir o aparecimento de um estilo
cultural histórico com a verificação de um efeito de causalidade
histórica.
Na verdade, a ctenoa jurídica dos fins do séc. XI surgira Jª, ela
própria, de um renascimento das ideias da antiguidade acerca do império
e do direito, mas esta redescoberta precedera o· pré-humanismo italiano. Na
própria Alem<1.nha ela não se repercutiu na realidade da vida jurídica.
A questão da promoção da recepção prática do direito romano pelo humanismo não pode, portanto, relacionar-se senão com o movimento cultural,
literário e pedagógico do humanismo alemão a partir do final do séc. XV.
Está hoje claro que a recepção da c1encia jurídica na Europa
ao Norte dos Alpes participou dos sentimentos fundamentais dos
contemporâneos renascimento e humanismo: a apetência da claridade e grandiosidade da forma correspondeu a um desejo metódico
de conhecimento, a uma veneração nova perante a antiguidade e à
vontade de uma purificação das fontes antigas. Existe, evidentemente,
uma correspondência entre, por exemplo, a evolução das artes plásticas em direcção a uma nova monumentalidade e da pintura em
direcção às grandes formas plásticas <le Dürer e Holbein com a
(") P~ra Schleswig, em senlido contrário, Wesenber>i, 92; rara as cid.1des da
Suíça, cf. nota RR.
(") Assim, em espe?i'!i~toing, «SZRom.» 56 (1936) 256 ss.; 59, 697;
Manigk, «SZRom.» 61 (1911) 181 ss.; Kunkel, «SZRom» 71 (1951) 521.
155
evolução no sentido <la organização e racionalização das formas cu 1turais que ecoa na recef)\·iío <lo direito romano; ou a sintonia cultural existente entre o desejo de verdade que, nas vésperas da reforma,
transportou os humanistas para a palavra evangélica pura e o que
levou os juristas para as fontes da antiguidade romana. Esta conexão
torna-se, porventura, <lirectamente visível nas capitais e ornamentos
<la renascença alemã, que ilustram as ecJições originais <los direitos
municipais romanísticos do séc. XVI ('º), no prefácio ao Lf1yenspiegel,
<le Tengler - no qual o humanista Sebastian Brant expressamente
compara a descoberta do direito romano com o descobrimento do
Novo Mundo ('") - ou na invocação pelos juristas humanistas,
aquando da crítica elas autoridades, da crítica da Igreja e da Bíblia
pelo humanismo (").
O humanismo cios juristas nas cidades cultas do sul da Alemanha -- como Basileia, Worms, Frankfurte e também Nuremberga
e Friburgo na Brisgónia e eventualmente também no norte (Lüneburg) -- tornou-se, no entanto, a ocasião mais directa para a criação,
e. aplicação do direito ele cunho rornanístico, aplicação que foi posta
em acção por cidadãos ao mesmo tempo humanistas e cultivados no
direito (' 8 ). Letrados como Zasius e Ilonifacius Amerbach e os seus
discípulos estão estreitamente relacionados com os grandes juristas
humanistas da Itália e da França, sobretudo com Alciato e Budé;
estas ligações mantêm-se, em Estrasburgo, Heiclelberga, Tubinga,
Altdorf, até ao começo das lutas religiosas francesas do séc. XVII ('").
Colónia, Viena, mesmo as cidades costeiras do norte, não deixam
de ser por elas tocadas (8º). Neste estado de coisas, é na Europa
central que pela primeira vez se resolve a oposição decidida, existente
na própria Itália, entre o tipo de formação alto-medievo dos legistas
(") Reproduções em Kunkel, Q11. z. 11e11ere11 Priw1trerh1.r.~erchirh1e, l. 1:
Altere s1~d1rrcl•t11efnrn1t11in11e11 ( 1936) ante• dos PI'· 3, 91: 223 e 2-H
(rH) L1ye11 S/•iegel Vo11 ffrht.rmaui.~<11 Md11tmge11 i11 Riirge..Jirhen tflld peil!/ichen
regime11te11, in der Brt1111Jche11 A11.r.~.1he 1•011 1516 (juntamente Der Richterlich
[p. 1A5 nota 9]).
( 77 )
111/,.tt, p. 162 e nota 43.
Clr>.~espiegel
('~)
De forma correcta, Coing,_ <<.SZRo~rn ,56, 25 6 ss.;, 59,' 697 ss.; sobre
1
Nuremberga, já i-lerinann, Die Rer. d. HumnniJTn. in N. (IR9B) 4A ~s. Cf., i11frn, p. 165
(Zasius e Sichard) e 166 (Fichard). '
.: ~:
,
('º)
P. 180, nota 71.
1.
(M) Sobre Langenbeck em Hamburg p. l 2R, nota R3: Heinrich Husanus em
Lüneburg. p. 209; sobre os prin,iciros planos de criação de escolas superiores, Stobbe,
11, 21 ss
156
e 0 humanismo proveniente de um novo despertar dos clássicos ("').
Na verdade, na Alemanha a adesão serôdia à ciência jurídica da
Baixa Idade Média e ao humanismo coincidiu na mesma época,
muitas vezes nas mesmas pessoas.
No entanto, já a veemente oposição das duas orientações nos
seus países de origem nos deixa supor que também o humanismo terá
tido na Alemanha uma pequena influência sobre a recepção prática. Sem isso, ele não podia afectar o seu núcleo político. Se só o
humanismo tinha tornado os juristas alemães em verdadeiros eruditos no sentido pleno da. expressão os estudos e formação cultural
do patriciato das cidades do sudoeste tinham favorecido muito a
recepção a que as cidades mais pequenas ou mais isoladas inicialmente ainda se recusavam. Mas, mesmo na Alemanha meridional,
às estreitas ligações comerciais com o sul - que, por exemplo, conduziram à adapção dos estatutos venezianos pelo conselho de Nuremberga ( 1509) (8 2 ) ou, bem cedo, à instituição ·do notaria<lo profano
italiano no Tirol do Sul, na Boémia e no Reno superior - não
tiveram menor influência do que aquela formação cultural do humartismo. E, mais tarde, a decadência elo humanismo jurídico niío
estancou o curso da recepção prática; os seus adversários referem-se
mesmo, e seguramente com razão, ao prejuízo elas tarefas práticas
dos juristas decorrentes do programa humanista (8ª).
A contraprova europeia ensina também que, por exemplo na Inglaterra, um grande florescimento do humanismo literário e da renascença
cultural não trouxe consigo nessa altura uma recepçiio prátirn apesar de
um interesse renovado das universidades pelo direito romano. Na Alemanha.
ela nasceu de tarefas muito mais elementares e de uma vontade de poder
político muito mais maciça do que o humanismo, que, precisamente aqui
e no séc. XVI, foi muito menos influenciado por um sentido da vida ainda
«tardo-gótico» do que o foi na Europa ocidental ou mesmo na It~lia.
Assim, o humanismo não teve aparentemente influência senão
onde favoreceu uma modificação elo direito apoiada pela vontade
política. A recepção prática foi antes impulsionada através <los
conselhos das cidades, dos senhores e dos estados dos territórios,
que estavam prontos a conceder aos juristas técnicos, para além do
seu monopólio da administração, também um monopólio jurispru(RI)
P. 88.
(R2)
P. 211 e 55. e nota 19.
(R')
P. 178.
157
dencial a fim de permitir uma jurisprudência racional e, por isso,
igualmente unificada e imparcial (ª'). Este objectivo promoveu, tal
como antes na Baixa Idade Média italiana agora também no norte,
o jurista especial izado, possi\relmente independente dos interesses
locais e corporativos e posto acima deles pela sua técnica intelectual
formal. Se as camadas até aí mais poderosas quisessem, de futuro,
partilhar deste monopólio, elas deviam acomodar-se à nova situação.
A nobreza e o patriciato das cidades teriam que cuidar de dar aos
seus filhos estudos jurídicos científicos, se aspirassem aos cargos
civis das cidades (""). Urn contrapartida, para as camadas até aqui
não participantes no governo da cidade, surgiam agora novas oportunidades de promoção mais independentes das antigas ligações familiares ( 86 ).
1
IV. 3. Numa apreciação mais detida das influências ideológicas e culturais, as causas políticas e sociais adquirem de novo
maior peso. O início da recepção foi constituído por uma passagem
de testemunho, ainda que consumada sem uma subversão ·da estrutura social: a inserção <los juristas nas administrações eclesiásticas,
dos senhores territoriais e das cidades. Só a partir daí se seguiu a
("') Em contrapartida, Kunkel. em «S7.Rom.>>, 71, 521 e sohretuclo «Heid. Jb.»,
1957, 7 ss., pronuncia.se preferentemente por uma recepção «de haixm>, ou seja, por
um• aclopção do direito romano desejada e promovida relas camadas mais vastas.
Uma tal concepção corresponde ainda ao conceito de Stintzing ele uma «literatura
popular de direito romaino da Alemanha» ( 1 R67); agora, em contrário e convinceritemente, Coing, «IRMAE», 13-7 (nota rí82). No entanto, esta literatura não é «popularn
no actual sentido da palavra, mas apenas definida em relação aos indivíduos mais
destacados do ponto de vista jurídico [Honol',tl;one,,] (cf. p. 184). Contra uma recepcão «de haixo» manifesta-se já a mediação dn pré-recepção pelos clérigos e legistas
letrados, mas sobretudo a redacção do direito urbano romanístico por juristas cultos
e de vistas largas e a promoção dos direitos territoriâis romanísticos e da jurisprudência
erudita pelos senhores territoriais e pelos juristas ao seu serviço.
(~")
Sobre estes requisitos da manutenção do «predomínio nobre» no início
da época moderna, de forma estimulante, H. Mitteis, «fests Schulrn. li ( 1951) 252.
De novo, de forma penetrante, (e aqui fiei à época)
'°º
«Gõt?.» d~ Goethe: «Na academia
costuma-se dizer: tão hom aluno como um alemão da nobreza». Na verdade, os burgueses desmvolviam urfl esforço enorme para su.bstituir_ pelei talento a mácula do
nascimento; assim, cada um se esforça, com uma emulação jactanciosa, por elevar o seu
destino de nosccnça pelo m~rito mais hrilhante». Note-se como aqui Goethe, qual
disdrulo de Shakespeare, faz falar o jurista Olearius não no tom forte do 5111,.m
w1d DM11Ji, mas num tom cortesão algo floreado.
('º)
Sobre esta orga111ização do ensioo v. i11frt1 169.
158
criação de uma jurisprudência letraJa (investigada de forma modelar,
por exemplo, por Stôlzel {8') relativamente aos principais territéiriris
alemães). Pelos fins do séc. XVI, no ponto alto da recepção, esta
evolução experimentou um último impulso a partir cio próprio império envelhecido, na medida em que o Reich.rka111111er?,ericht se tornou
por sua vez competente para os territórios mais pequenos e para ;is
cidades.
Os dados europeus fornecem novamenfe uma contraprova. Na maior
parte dos casos, o jurista assumiu um domínio ilimitado onde se manifestou
a vontade de racionalização e de centralizaçiio de um monarcn, como em França
desde o séc. XV, em Castela e Aragão, e no.~ Países Baixos antes da .rna
libertação. Onde, pelo contrário, os antigos podere~ rnrporativos [ alt 1tc"i11disc/,]
se impuseram ao principado, a recepç;ío relardou-se 011 au1ho11 por estacionar (""). Por e>'emplo em Inglaterra, o ocaso definitivo do clircilo romano
remonta ao frarnsso do ahsolutismo dos Tudor (""); no cntantn, o exemplo
da Escócia e dos Países I3aixos mostra que esla regrn noío tem um valor ,geral.
A romanização elo co11te1ído do direito privado ln:tterial constitui
mais uma conseguência do <JUe urna causa ·nos sítios em gne se
não verificou uma actividade legislativa romanística. O exemplo da
França do Norte, dos Países Baixos e <las cidades costeiras alemãs
mostra, também aqui, que o predomínio, e1K1uanto tal, dos juristas
não traz necessariamente consigo a apl1caçiio dos princípios do
direito romano; isto aplica-se mesmo, cm certa medida, para 11111
bastião da jurisprudência científica como o eleitorado do S:ixe (º").
A adopção do conteúdo <los princípios rornanísticos parece, por isso,
estar dependente de particulari<l:ides internas ao próprio direito e
Die enttt"icklim.~ d .•~elehrten Rirhtrrt111111 ;,, De11tuhe11 T,,,.;1,,ri~11, 1/11
( 1872); Die T:11111•irk/1111g d. geleh•"ICll Rcrht.r/1rrch1111g. l. Der Ri·,mde11/)flr.~n S.-f,i;/•/•e11Jtuhl ( 1901); li. nilli.ekei11u11d 11.erht.</•/le.~e da lle;e/•tio11r:eil i11 /iilirh.no:!. li 1re111.
Sarhu11 li. fü·,mdrnlmrg 191 O); Tl1.111rle11lnn,,.f're11 rrc11 r llerht 11·crn·.t/t 1111.r: 11. llN /.11; ,.,..
(" 7 )
fa111111x.
ele,
1/11 ( 1RRA).
Posição esrcci;·tJ :1SSUl11Cl11, na vt'rd;idt', :1~ mais i'mport~nt<:.Ci OT~:'lnit;l(_(-lrS
comunais urban•' da Suka, em gue ( conl "' n< [lpiniõcs mais nntigns). n rec~p\~O
penetrou de fnrmn semelh1nle ii< cith1des i111rcri:iis do sul dn Akmnnhn, snhrrlu:lo
por causa da sun •herturn cullurnl ~ cconómic1 :io sul e sudoeste eurorc11 (cf. Gen11nn,
«SZRom>>, 67 [ 1950} 6:ll; «fesls. l.a<m» [ 1953 J 531; Kunkd. «SZRom » 71
[1954] 520). Bosilein, i•í em 1508 recehidn na Confederação [1'.id.e,e11n.•.re111th.1/1]. não
fica excluída das nnleriores rnnsidera\i"•rs; sohre islo. 11. R. 1ln,l!rn""'"'· ,.szG .. rnrn.
7!1/L&) L/140 ss.
(R•) Holdsworlh, R11m44J"1U" i11 tlie .1ixtee111h re11t1ny. em «L•wQuHIReV»., 1928.
131 ss.; cf. Koschaker, 217 s.
("º) P. 112, 252.
(A.A)
159
era por isso 16gico que uma concepção anterior procurasse explicar
a recepção pela superioridade técnica do direito romano.
a) No entanto, a concepção anteriormente dominante de que
o antigo direito alemão não teria acomp~nhado as «necessid1des do
tráfico», ou seja, a progressiva diferenciação da vida social e económica, em virtude do seu atraso científico, é hoje justificadamente
tida como ultrapassada C'): ela repres'::fltava um equívoco da autô-suficiência cientista ou progressista do séc. XIX. Tanto quanto se
pode avaliar a qualidade de uma ordem jurídica apenas a partir das
suas normas e instituições sem a valorização <la sua função social, o
que se pode dizer é que as fortes tendências absolutistas e eu<lemonísticas da legislação justinianeia não poderiam ter sido especialmente
favoráveis aos primórdios do desenvolvimento de uma sociedade
aquisitiva virada para a liberdade, para a mobilidade e para o lucro,
como a da época tnodema europeia.
Mesmo o direito comum dos consiliadores, construído na base do
díreito justinianeu era, na verdade, mais progressivo, mais flexível e mais
racional, mas não, propriamente, propício à economia (º 2 ). Pelo contrário,
e em especial, a débil publicidade do direito hipotecário e o <:-arácter não
aparente da hipoteca geral .prejudicaram muito a organização e criação do
crédito imobiliário, bem como a insuficiente elaboraçiio de um património
em mão comum e a eficácia externa do contrato romano de sociedade a
formaçiio das modernas sociedades de pessoas. Para o surgir das modernas
sociedades de capitais e dõ -direito dos títulos de crédito, as fontes romanas
eram pouco mais que nada, e para o comércio por cheque constituiam apenas
alguns apoios menores. Também o direito marítimo e o direito mineiro tiveram
de ser constituídos quase completamente a partir de bases de direito comum
europeu e de diteito alemão. Para a comunidade patrimonial conjugal nas
suas aplicações à economia agrária e urbana, as fontes romanas s6 puderam
tornar-se úteis através de uma interpretação artificiosa. O direito especial do
período imperial, hostil ao comércio, teve de· ser desde cedo neutralizado
através de cláusulas de renúncia (""); antes de tudo, o Sentt/1fJcon11dlton
Vellaean111n que considerava ineficaz a indispensável garantia prestada pelas
mulheres comerciantes. Neste ponto, ainda não foi suficientemente tido em
conta de que modo os consiliadores adaptaram às exigênrias da sociedade
da Baixa Idade Média o direito justinianeu, muitas vezes· através de equívocos e mal entendidos desembaraçados.
\'
De forma correcta, já v. Below, Unache11, 149 ss.; Schwerin-Thieme, 25R;
rnm ma for profundidade, D"hrn, «HistZ», 167, 229 ss.; DIR". 10! s.
("') Sobre os limites postos por este facto à recep<ão na Alemanha. p. 220 e s.,
263, 269 S.
(º") SupM, p. 125.
(º')
160
Já o direito canónico se manifesta como altamente propício ao comércio,
em consequência da sua forte orientaçãCl pela moral do seu tempo, pela sua
grande independência em relação às fontes justinianeias e pela sua aplicação
prática directa, sobretudo quanto à posição emancipadora da mulher e ao
reconhecimento de obrigações não formais (9').
A isto correspondeu que em Inglaterr:i., na França do Norte,
na Flandres e nas cidades hanseáticas alemãs, ou seja, nos territórios economicamente mais progressivos e de maior futuro da Europa
do Oeste e do Norte, a transição para ns níveis económicos mais
complexos criados pela sociedade económica da época moderna se
consumou quase sem a influência do direito romano ou, pelo menos,
sem por ele ser particularmente influenciada.
b) A superioridade científica e a contribuição do direito
romano para o conjunto da cultura europeia não eram, portanto,
fundados tanto na qualidade ou «justeza» do seu conteúdo institucional como no facto de disciplinar metodologicamente os ordenamentos
jurídicos europeus através de um pensamento técnico-jurídico tornado
autónomo e na extracção de uma decisão mais inteligente e mais
segura a par tir de uma discussão pela ciência jurídica racional da
problemática especificamente jurídica dos conflitos sociais. Este predomínio da ciência sobre a vida - que constituiu, por toda a parte
a Europa moderna - foi decerto rossibilitado pelas reservas disponíveis e inesgotáveis da razão jurídica e moral jurídica historicamente
vivida, armazenadas nos textos da grande jurisprudência romana e
que agora eram apropriadas pela culturn jurídica europeia. Pelo
contrário, a ideia europeia de direito, como objecto do pensamento
filosófico, tem as suas origens na filosofia grega, na teologia dos
padres da Igreja e na teologia moral e filosofia da Idade Média
europeia.
1
e) As referências ao insuficiente desenvolvimeflto científico
do direito alemão não podem então ter um sentido exacto senão
na medida em que este não permitia ao corpo pátrio dos juízes e
jurados impor o seu próprio direito do ponto de vista inJtelectual
e dar aos seus princípios a forma de um edifício doutrinal apreensível e ensinável. Por isso, as instituições e princípios do direito pátrio
mantêm-se, mesmo ·debaixo do predomínio <los juristas, onde elas
são oportunamente explicadas, cien'tificamente trabalha<las ou novamente codificadas pela ciência jurídirn romanística.
(" 4 )
P. 74
161
Na Alemanha isto acontece, sobretudo, na grande ínsula tradicional do Sachsenspiegel, predominantemente no território do eleitorado do Saxe. Do mesmo modo, o Droit Colltttmier mantém-se na
França do Norte e nos Países Baixos não só por ter sido tornado
certo, redigido e desenvolvido pelo rei e pelos parlamentos, mas
também porque aí, desde muito mais cedo, um corpo de juristas,
muito influente junto do rei ou do poder dos príncipes, lhe aplicou
o seu método científico (""). Também para a afirmação do Common
IMv inglês foi favorável o facto de ele ter sido precocemente redigido de forma científica par clérigos letra<los - como Bracton e, mais tarde, continuamente desenvolvido por um corpo consciente
de juristas. Neste sentido falou-se, de forma espirituosa e ousada
- não sem influência do debate continental sobre a recepção - de
uma «vacinação» da ordem jurídica inglesa contra o direito romano
com o soro de uma romanização precoce ("º).
Na Alemanha, pelo contrário, as duas tendências fundamentais
<la recepção - a racionalização e centralização das questões públicas - já não favoreceram o direito pátrio, já demasiadamente pulverizado. Tornou-se aqui particularmente nítido que (em oposição
ao surgir da ciência jurídica) a recepção prática já não constituía um
simples fenómeno de formação, mas que andava ligada indissoluvelmente à plena formação do moderno carácter estátal da organização judicial.
§ 8.
1.
II.
Ill.
IV.
O corpo dos juristas profanos na Alemanha
Primórdios e expansão dos estudos jurídicos profanos.
Pioneiros e fundadores da ciência do direito civil na Alemanha.
Características gerais dos juristas alemães da recepção.
Humanismo e jurisprudência técnica na Alemanha.
1. 1. A crescente atenção das novas investigações sobre a
pré-recepção mostrou que já na Baixa Idade Média e também na
Al·emanha, os juristas letrados tinham adquirido, se bem que com
ce11to atraso em relação aos outros países da .Europa meridional e
ocidental, uma influência capa vez maior na -jurisdição da igreja,
192~)
("") Esmei.n-Géne!lt•l, Co11rJ élé.mefltaire d 1 hi.rtoire du d.-oit frnn(ttiJ 15 (Paris,
6RI s; cf. Genzmer, «S7,Rom» (1950) 601; Lefevbre, /11geJ et .rnr--a111J, 63 ss.
(º") Cf. p. 114 e nota 10.
162
na prática notarial, na alta administração e na elaboração científica
das fontes de direito pátrio ('); já nesta época se formara na Alemanha, quer o conceito, quer a palavra «jurista» (2). Estes juristas eram, de início, preponderantemente clérigos, formados em ambos
os direitos, cujos conhecimentos . eram reclamados pela jurisdição
eclesiástica e pelas tarefas notariais e administrativas das cúrias e
oficialato episcopais (3). Tais clérigns actuavam também na administração secular e urbana (4); junto deles se ocupavam cada vez mais
estudantes de i1u civile, que não. tinham recebido as ordens maiores
e que, portanto, eram, neste sentido, juristas «profanos» ("). ·
Só esta necessidade explica o grande número ele estudantes
alemães de ius cfvile nas universidades do norte e centro de Itália e
nas francesas, logo a partir do fim do século XIII ("), o que se
encontra em contradição com a anterior concepção de uma recepção
apenas a partir do séc. XV, e (embora eles sejam sobretudo clérigos)
não pode ser apenas explicado pelas necessidades dos juízos e administrações eclesiásticos. A extensão destes estudos no estrangeiro
(1)
P. 120 ss.
P. 122 e nota 62.
(3) Molitor, Gru11dziige (19'19) 14; Trusen, Anf. d. gel. R., 13 ss.; 3'1 ss.
Aó mesmo tempo, este primeiro interesse de um círculo profano de leitura e utili2ação,
pressupõe por um lado, a literatura romanística de introdução e de compilação em
língua latina, como o Vocab11lttriu1 i11ri1 utrimq11e ( 1'152) de Magister Jodocus de Erfurt
com as suas 15 edições e 73 impressões (1476-1622), identificadas por Seckel (Beitrãge zur Geuhichte beider Rechte im MA ( 1898) J 6 ss.; outras ol>ras agora em
Coing, §§ 60-69), e, por outro lado, a glosa dos códigos alemães por juristas com
formação científica (Coing, 70-75). Assim, Johannes von Buch e Nicolaus Wunn
estudaram em Bolonha, Dietrich von Bocksdorf e Langenbeck em Perugia (Coinµ,
pp. 178, 184, 185, 187).
(•) P. 122 e nota 64, 65 (Stelling-Michaud); Genzmer, K/e,.iker n/J Beru/1;11riJlen, «i!tienne te Bras» (1965), 1207 ss.; para os outros principais países europeus,
Lefevbre, 58 ss., 64 ss. (França), 88 (Espanha), 99 e ss. (Inglaterra).
(5) Stel'ling-Michaud (cf. p. 122 s.).
(e) Sobre os estudos de alemães na Jtál ia e na França, veja-se, agora, com
profundidade Coing, «IRAf.AE», §§ 13·15, com as inovadoras notas !68-2n. Segundo
~-ste, ocupam o primeiro plano deste interesse, em Itália, Bolonha (onde Weigle
informa terem existido, entre 1289 e 1562, 400 estúdantes da nação alemã), Pádua,
Perugia, Pavia e Siena; na França, Orléans, Angers Moontpellier, Avip;non (Coing,
p.
ss.); com 111úmeros significativos sobretudo para Orléans, onde, desde os meados
do séc. XIII existiu uma 11atio al/emt111Íe (Coing, ~O e nota 210). Nisto, o sul e
sudoeste da Alemanha tendiam para as Faculdades de direito italianas, o norte
e noroeste para as francesas: G. Ritter, Die Heídelbe,.g. Unív., I (1936) tf2. - Sobre
os estudos de outros estrangeiros em Orl~lns, cf. Stelling-Michaud (.Suíça)"; Feenstra
(Países Baixo~); T. B. Srftttlt""(F.scócia); em conjunto em: Artei du Congrh wr
f t111âen11e uníveriité !!Orléttm ( Xlll•-XVJll• 1íecle), 1953.
(2)
'º
163
colhe-se das matrículas (até hoje incompletamente investigadas) das
faculdades .de direito italianas e francesas (1). Paralelamente, o
recurso recente aos actos notariais comunais, desde logo para Bolonha, possibil;tou uma imagem ainda mais completa da situação
no capítulo da biografia <los estudantes bolonheses ( 8 ). De acordo
com estes dados, sabe-se que, desde o séc. xrn, jovens clérigos
alemães - e, numa menor fracção, também estudantes das Faculdades de Artes -estudavam cm Itália, de preferência em ílolonha,
Perugia e Pádua, sem a intenção de adquirir ordens num número
tal que a nalio te11/011ica (na qual se contavam, cm regra, os boémios, os húngaros. os polacos e os escandinavos) partit:ipava na
administração por nações <las universida<les do norte de Itália. Esta
frequência relativamente elevada nos séc. XIII e, sobretudo, XIV
explirn-se sem mais pelo facto <le que na Alemanha não existiam
então idê11ticas oportunidades de formação no im civile. Ela é, portanto, um pouco anterior - apesar de ulteriores necessidades cada
vez maiores - aos fins <lo séc. XIV ("), pois, daí em diante, nas
novas universidades alemãs (Praga, J 3"18, Viena, 1365, Hei<lelberga,
1386, Colónia, 1388, Erfurt, 1392, Leip7.ig, 1409, Rostock, J.119,
Friburgo, 1457, Basileia, Jtl60 e Tubinga, 1477) se ~ssou a poder
estudar, desde logo o jm cm1011imm e - muitas .vezes imediatamente,
noutras um pouco mais tarde - também o im civil e.
1. 2. Com estes novos esclarcci111c11tos, a fixa~iío usual da data
<la forma~·ão e plena eficácia do corpo de juristas profano nos
séc XV e XVI é, na verdade, completada e rectificada; mas, justif icadamente? Se só a recepc;ão prática forjou, também na jurisdição
profana do império e dos territórios, o predomínio dos juriSltas e
trouxe consigo a aplicação geral do direito privado romano na jurisprudência e na compilação do direito, a necessidade e as possibilidades de influência do jurista profano neste período da recepção
( 7)
IH2, 21íl,
Informações bihlio,~r,ífic"s, em Coin,:, p. ~5. notas
168,
!(19,
215, 221, 22·1. Sohre isto ainda, por exemplo. Stohhe, (,"«Jc-h..
171,
172,
li, 11 e
not.is 6·9.
(") Stelling-Michaud, /,'1111i1·e1·_rité de T3nlog11e et /,, f•éi~trntin11,.·,,r. (Geneve.
195·1): os informações hiogrHicas e os registos <los oclos notoriais ho!rmlit·<cs em: Sven
Le1 iuri1te.r rnir.re1 .i T3r,fov1e (12n-1_110), Cen·«·1·e, t9<íil.
('') Assim, Coing chei:a, parn llnlnnho, "" número de ·189 no stc. X 111, 1650
nn st'c. x1v e, no sfr. xv, apmas 130R (apesar da. crescentes população e procura na
Ale1nonha) estudantes ela nação olemã -·-havendo ainda, na verdade, que contar m que
acabavam por ir, cm especial, para P.Uua e Perúgia.
~t S11zanne Stclling-Michaud,
164
prática devem ter aumentado de forma intermitente. De facto, esta
nova necessidade deduz-se niüclamente tanto de um renovado
aumento de estudantes alemães na Itália e na França, como, sobretudo, da fundação de faculdades de direito e da criação de cátedras
romanísticas na Alemanha.
Se, pelos fins do séc. XVI, o número de estudantes alemães e
centro-europeus na Itália e na França crescia, de novo, rapidamente,
era também patente o progresso da recepção prática e profana criadora dessa nova necessidade; ao mesmo tempo, exprime-se também
neste facto o aumento da população, bem como o progressivo alargamento da administração dos territórios e das cidades. Como nesta
altura estava concluída a criação das universidades alemãs ela Baixa
Idade Média (às quais só se ·deviam seguir as novas fundações da
reforma e da contra-reforma), as faculdades de direito alemãs não
eram suficientes quer quanto ao número, quer possivelmente quanto
à qualidade dos professores do i11s civile. Foi só com os juristas desta
geração que o direito romano se estabeleceu por volta de l 500, ele
forma duradoura e com pessoal docente nacional nas universidades
alemãs; para isto contribuíram os interesses políticos dos príncipes,
das ordens territoriais e das cidades em criar oportunidades de
ensino. Se nas universidades mais antigas e maiores (Colónia,
Erfurt) as lições de direito romano (1º) são documentáveis a partir
dos fins do séc. XIV, o seu ensino regular metódico só se generalizou
depois dos meados do séc. XV.
O progressivo ingresso do direito romano nas universidades alemãs
remonta, na verdade, às fundações universitárias das cidades, como admite a
mais recente investigação. Em Colónia (1388), Rostock (1419) e Greifswald
( 1456) foram introduzidas cátedras de leis desde a sua fundação ( 11 ) ; em
Erfurt elas existem pelo menos desde 1430 ( 12 ). Nas universidades que não
eram criações de cidades encontramo-las, em contrapartida, em Heidelberga só
em 1452, em Leipzig só em 1457, em Friburgo só em 1479. Em Viena, apenas
em 1493 fora criado um lugar permanente de professor das Pandectas e só
em' 1533/37 foi ocupado de forma contínua o de professor de Instituições ( 13 ). Assim, a maior parte das universidades senhoriais apenas no fim
do séc. XV vêem um ensino do direito ,romano que nunca mais haveria de
( 10 )
Corno agora Coing (p. 69 s.) acentua, contra a
hoje. Sobre o primeiro ensino jurídico nas escolas catedrais
ibid. § 16; sobre a (aparentemente elevada) frequência <las
alemãs, p. 65 ss.
( 11) Coing, p. 69 ss.
( 12 )
Segundo os EJ1';iú"F':i• de Erfurt de 14_30, Coiong, p.
('ª) Stobbe, li, O ss.; Coing, 61, 65.
versão dominante até
e mºonacais alemãs,
faculdades de direito
69.
165
ser interrompido, semelhante àquele que nas universidades das cidades apacera já nos inícios do séc XV (1').
Uma vez que, mesmo para a formação do pessoal académico, já naquele
século era necessária uma prévia admissão - cerca de uma geração antes - do
pessoal docente, recorreu-se durante muito tempo aos juristas italianos e
franceses para o provimento das cáted,ras alemãs (1"). Em Basileia, ensinaram
no período da fundação, três italianos, em Friburgo, o savoiardo G. Chabot
( 1179) e o milanês Cittadino ( 1495); em Viena, o veneziano Geronimo
I3olbo (1493) e o siciliano Jacopo Silvio (1497); em Tubinga, no período
da fundação o genovês Marenrhus (1477); cm Greifswald, desde 1497, Pietro da Ravenna. Isto comprova uma vez mais tuna falta de pessoal docente
nacional - de forma diversa do que acontecerá, um século mais tarde, com o
convite dirigido pelas Faculdades protestantes, aos grandes juristas huguenotes:
Donellus ( 1S27-1 S9 l ; 1S73 em Heidelberga, l S88 em Altdorf), Dionysius
C.othofredus (1604 a 1622 em Heidelberga, depois em Estrasburgo), Franz
Hotmanus.
li. Só com a geração de 1460 surgem na Alemanha professores e práticos importantes - os melhores dos quais pertenciam
também ao escol humanista. Desde há muito que Zasius é considerado o maior deles todos.
II. 1. Udalricus Zasius (Ulrich Zii.sy, 1461-1535) ('º), nascido
em Constança; depois de longos estudos nas universidades italianas
e alemãs, sindico, em 1500, e professor, em 1503, em Friburgo na
Ilrlsgónia, igualmente distinto como professor de direito, consultor
e legislador do seu pequeno mundo; também pertencente ou relacionado com o círculo humanista do Alto Reno ou, pelo menos,
em consta111te contacto com o grupo de Basileia - Erasmo, Froben
e n. Amerbach.
Neste homem, simpático nas suas feições grosseiras e nosso
conhecido através de correspondência auto-biográfica, o antiquarista
humanista e o prático atarefado e realista combinam-se num carácter
( 14 )
Coing, p. 55 s.; 70. A islo corre•poncle o interesse cedo manifestado também
pnr parte Jas cidades da Alemanha do norte (Lüneburg, 1171 [sobre isto Slobbe, li,
21 s.1; Ilrunschweig, 1475; liamburgo, 15 29) num ensino romainístico dentro dos
f'íÓprios lllllrDS.
('") S!ohbe, TI, 13 ss.; cf. Coing, p. 65.
('") S1intzing, U/rich l11Ji111 (Basileia, 1857); Rich. Schmidt, z"n.1i11.r 11 . .1ei11e
Stcll1m.~ i11 d. Rechtrn•i.rrenJChf/f t ( 19°'1); Knoche, U. Z111i11.r 11. d. T'rúb. St11dtrecht.
1•. 1520 ( 1957); Thieme, A11.1 d. Geuh. d. RechtJ. 11. Stt1111JwiH. ;,, T'reihtll"f. ( 19n)
9 s..; e, especialmente, F.rik Wolf, GD• 59 ss.; outras obras ibid., 99 ss.; Kisch,
T'.rn.rm11.1 11. d. J11riJprude11z Jei11er leit (1960) 317 ss.; lflsi11s 11. Retuhli11 (1961);
li. Dikher, «SZGerm» 7R (1961) 311 ss.; Ahbondanza, Za.ri111 11. Alri111; G. fleischer,
7mi11• 11. /',·trrrr Set/1,1 (freih. Dis5. 1966).
166
pouco afeotado pela intransigência das lutas políticas e religiosas
do seu tempo. Muito rica em informações é também a sua obra:
ao lado do direito municipal de Friburgo, que a seguir à explicação
de obras de outros constitui o seu trabalho principal ("), e ao lado
dos seus pareceres (inte!lectw), existem a exegese do direito comum
e trabalhos puramente histórico-jurídicos como as Luc11bratione1 ( 18 ) ,
que (de acordo com os padrões do seu tempo e da sua terra) se
salientam pela sobriedade, clareza e elegância.
Zasius pertence à história da ciência jurídica também pelo seu
trabalho no ensino. Sobretudo em virtude do célebre vigor oratório
das suas lições, ele parece ter sido um grande educador das gerações
seguintes de juristas. Entre os discípulos de Zasius destacam"se:
II. 2. Johann Sichard ( 19 ) (1499-1557), estudou junto de Zasius em
Friburgo na Brisgónia, em 1521 ; de 1524 a 1530 foi professor em Basileia,
depo.is em Friburgo, e, depois disto e até à sua morte, professor de Pandectas
em Tubinga, bem como consultor e conselheiro ao serviço do principado de
Württenberg, rnmo tal orientador decisivo dos trabalhos do príncipe e dos
«estados» preparatórios do código de direito territorial de Württenberg
[W1irttenbergiJche úmdrecht] de 1555. Sichard merece bem o título de
antiquarista como primeiro editor do Breviári1J visigótico, das constituições
de Sirmondi (pré-teodosianas) - de conteúdo eclesiástico - , bem como de
direito popular germânico (2°).
II. 3. Johann Fichard (1512-1581) (2 1 ), um representante característico
do patriciado urbano culto da alta renascença alemã; jã. em 1533 se tornara
escrivão <la cidade, portantô síndico, da sua cidade natal de Frankfurt a. M.;
(1 7 ) Primorosamenle, Kinoche, 13 ss., em especial 27 (fülaluto Municipal de.
Friburgo). Em cóntrapartida, já a sua autoria em relação à legislação sucessora de Bade
de 1511 é conlrovertida: Carlebach, Bad RGeuh., I ( 1906) 46 ss.; P. Lenel, «Zt. Gesch.
Oberrheins» 27 (1912) 511 ss. e sobretudo Wieland, ibid., 44 (1931) 350 s.;
Knoche, l; cf. p. 214, nota 30.
(1") Re.rpom""'"' ;uris Jive Cf1mi/iorum Dr. Udalrici Zasii etc., 1/11 (Basileae,
1538/9}; 1'ttelleclus Jingu/aris el no vi in nonnu/11 loca iuriJ citJiliJ, etc. (Basileae, 1526);
Luwbrationet aliquol Jane quam eleganleJ nec minuJ eruJ;lae ( 1) etc. (Basileae, 1518);
do ponto de vista antiquarista, também o comentário de Herennius .(Basel, 1537).
Oulros títulos de obras e informações em Erik Wolf, 98 ss.
(1°) Stintziog 1, 16; por último, Kisch, /oh. Sichardu1 a[J Ba.rler Rech11hi110riker (Base!, 1952}. com as obras mais antigas; -lisla das obras e das fontes, 66 ss.;
cf., também, infra, p.
('º) Sob o título, caracteríslico do alcance e limilações da imagem humanisla
da história, 1-e;(eJ Riboarior11m, qual vocarll Thendorico rege Franmrum latae. llem
Alamanorum lep,e.r, n Lotht:{f.,..'.ege l.1'ae (Bas., 1530).
( 21 )
Stintzing, 1, 586 ss.; Coing, Die Frank/. Ref. tJon 1578 (1935) 2 ss.;
outras informações em Dõhriong, 393
2d.
jl.67
em 1536/7 frequenl~ JS círculos hwnnnistas e jurídicos italianos; a partir
de 1538 é novam~te juiz na cidade natal e, ao mesmo tempo, conselheiro
dos peciuenos estados imperiais vizinhos e notável consultor. A sua obra
jurídica mais significativa é (ao lado dos seus pareceres) a elaboração do
Código de direito territorial de Solms [Sol111se1· Ltmdesol'dn1111g] de 1571
e a redacção da Nova Reforma de Francforte [ Frankfm·te,- Rel'idifffen Reformation] de 1581 (p. 194). Uma sua autobiografia (") dá-nos a imagem
pessoal de um homem cujo carácter multifacetado e universalista é caracterizável rnmo um dos maiores do seu tempo.
II. 4. Uma expressão semelhante dos interesses de ordem
humanístico-metodológica e de ordem prática manifesta-se também
na carreira muito mais agitada dum juri~a anterior, Johannes
Apel (") ( 1485-1536). Empregado, inicialmente, em Wiirzburg, na
administração do bispo-príncipe, Apel desligou-se da igreja católica
e estudou desde 1524 em Wittenberg, sob a influência de Melanchton. Após uma curta estadia em Konigsberga, foi por fim (1534)
consultor do conselho de Nuremberga.
Embora Apel apareça ne!ftas funções inteiramente como um
prático da escola tardia <los consiliadores, nas suas polémicas metodológicas (Dittlogm ), bem como nas suas tentativas para construir
um sistema lógico-natural (/Jagoge methodica), ele é discípulo e
seguidor <lo humanismo de Wittenberg no campo da jurisprudência,
humanismo que fora estimulado pela reforma escolar e dos estudos
de Melanchton (2•). Apel tem também o seu lugar na história dos
dogmas e da sistemática através da distinção, por ele pela primeira
vez tornada aplicável ao sistema ele direito privado, entre direitos de
crédito e direitos reais ('").
II. 5. O filólogo mais significativo <lesta primeira geração de
juristas foi Gregor Haloander (2ª) (Meltzer) de Zwickau (1500 a
15 31), falecido durante uma segunda viagem de estudo a Itália.
A sua fama é devida pela primeira edição humanista, ainda que não
crítica num sentido rigoroso, <lo Digesto sobre a base do manuscrito
Stinl?.ing 1, 5A6 e not~ 1.
Stinlzing 1, 287 ss.; Wieacker, HumdnÍJmu.r u. reze{>tion (agora em GuB,
'(~ss.); com novos elementos, Merzh,,cher, «SZRom» 75 ( l 95A) 364 ss.
{ 24 )
Wieacker, 81 s; 92 ss.; Merzhacher, 364, 373.
(") 5tintzing, 1, 294 ss.; Brandt, Ei.~entum1eru•erh u. Au1ta11.rchgeuhiift ( 1940,
57 s.; Wieacker, 60 ss.; Dubischar', Vhcr die Gru11dlage J. uh11l.ry1tem"1. Zweitellu11g
der RedJle (Tiibingen, 1961) 45 ss.
('") Stintzing. 1, 1A9 ss.
( 22 )
(")
168
florentino (1529 a 1531); uma tarefa filológica de primeiro grau ( 21 ) ,
comparável à do Novo Testamento grego de Erasmo, embora se
baseie directamente em notas ele 13olognini (2 8 ) e, indirectamente, nos
trabalhos prévios do grande humanista Poliziano. As conj~cturas carregadas de erudição, mas também de génio, de Haloander foram tidas
em conta até à grande edição do Digesto de Mommsen (2 9 ) e mesmo
mais tarde. Esta obra, apoiada pelo conselho de Nuremberga com
grande munificência e com uma orgulhosa solidariedade, antecipou-se a obras humanísticas mu;to significativas em Itália (Torelli)~
Espanha (Agostino) e, sobretudo, em França (Gothofredus, o
Antigo).
II. 6. As investigações mais recentes ("º) chamaram a atenção
para Bonifacius Amerbach (1496-1562), em quem o humanismo por
úm lado, e as tendências práticas, por outro, aparecem ainda mais contradi1tórias do que em Zasius e Apel. Depois de primeiros estudos
ºem Itália, ocupou-se como síndico e consultor na sua cidade natal
de Basileia, levando igualmente a cabo uma prática consulente do
mais alto nível intervindo, por exemplo, no processo de divórcio
de Henrique VIII (8 1 ) e nas grandes questões políticas da Europa
do seu tempo. É digna de nota, neste homem que se sentia e se
apreciava como membro do círculo humanista de BasHeia, uma insistência no maJ1 italicrú que nem sempre lhe criou as melhores relações
com o seu colega de faculdade Sichard e mesmo com Zasius (9').
-Esta atitude, apenas aparentemente contraditória, explica-se pelo
facto de que, na verdade, Amerbach era um jurista político e não
um reformador científico ou um literato humanista.
{~')
Savigny, Geuh., VI 2 , 144 ss.; Stint7ing, 191 ss.; um JUIZO maledicenle
sobre a edição de Ilaloainder é, pelo contrário, o de Alciato: Hnlonnri editionem t•idi
iam ttgitur alter menJis: Def1rehendi f1/uribu1 t1rgummti1 Flnrenli11t11 Pt1ndeclt11 tll·m
non vidi11e, ud Bolngnini lantu.on i11 bibliothectt Bononiefl!Í (Carta a Amerbach v.
31.8.1529-: Basler UB AfJG II, 14 s., 93; segundo informação de G. Bnrni, «Scriti
Ferrini» 1 [Milano, 1946) 61. Mais justo, agora de novo, G. Kisch, E•·n1mu1, 295 1 s;
cí., também, Abbandanza, Za.ri111 und Alánt.
( 28 )
Sobre Bolognini, Stintzing, 1, 17R; Sol mi, Stm·itt dir. Ítt11. ( 1930) 643.
( 29 )
P. § 22.1.2.
(~ 0 )
Stint;:ing, l, 209 s.; G. Kisch, B. Amerbttch ,,/1 Rech1!,~11/t1cb1er, «Festg.
Gerwign (Base!, 1960) 85 ss.; Erasmus, 344 ss. e outras; B. Amerbach, Gede11krede
(Base!, 1962); Thieme, Die beiden Am.,.bach, «M~m. Koschakern, J, 139 ss.; «Festchr.
Kischn {Rasei. 1955) 119 ss.
(") Thieme, Die Ehe.rcheidm1g.r llei11rich1 Vll/ 11. d. e11ro/1. U11i1orr1i1ale11
(1957) 16
(32)
d111, 22 ss
SS.
Refira.se, em e~!>\ Kisch, /lum. u. ]11ri.1f1rude11z, R ss.; ]oh. Sichar-
169
IL 7. Como último testemunho <la rigueza <lesta época em
perfis pessoais, po<le ser contraposto a estes eru<litos o nobre Hans
von S<.:hwarzenherg ('") (J-1<i3-1528) c1ue, embora sem formação
jurí<lico-científica, foi um <los mais significativos políticos do direito
<la história alemã. De estirpe franca, depois de uma juventude <le
cavaleiro andante, foi desde os anos noventa funcionário administrativo, político e legislador nas repartições episcopais de Bamberg
e Wiirzburg; em 1524, abandonou, sob a influência da Reforma, o
bispo-príncipe de Wiirzburg e entrou para as repartições de Brandenburgo. Este leigo atarefado, experiente e culto, mas não letrado,
ocupa no seu trabalho quotidiano uma posição, muito característica
nesta época de transição, entre o corpo da antiga nobreza cavaleira
e o conselho de letrados do príncipe; como autor do Ordenamento
do Tribunal Criminal [Hrrl1gerú-htord111111g] de Bamberg de 1507,
é o precursor da culturalmente marcante Co11.rtitutio Crimi11aHr Carolina de 1532 e, considerando as coisas dum ponto de vista ainda
mais vasto, um pa<lrão entre o Sfich.re11.rpiegel alto-medieval e os
grandes legisladores do posterior período jusracionalista. Na obra
legislativa de Schwarzenberg, a ciência penal italiana e a praxe
franca, um criador apego ao direito e um ponderado sentido do
jurídico, casam-se numa obra que causa a admiração dos entendidos,
tanto do ponto <le vista intelectual corno do ponto de vista ético-jurídico.
IJI. O corpo <le juristas alemães da época (3') não terá ostentado, na sua média geral, os traços correspondentes a este escol.
A sua face é tão desigual quanto seria de esperar de um corpo em
formação (em contraste com os clérigos, que, na Alemanha, foram
durante muito tempo nacionais, mas agora em dificuldades com a
Reforma). Segundo a sua situação cultural e a sua categoria social
(")
Scheel, Jnh.
11.
Srhrt•m/ze11ber.~'
( l 90'i); Radhruch, «SchweizZStrafrn.
'i~
(191t) 113 ss.; Eh. Schmidt, Finf.". líl9 ss. e, sohreturlo, Erik Wolf, GD 4 102 ss.;
ohras e m•is infonnaç<ies, 135 ss.
("') Stobbe. 11, 9 ss., 14 ss.: Stinlzing, !, 611 ss.; ele forma peneirante e impre.ssiva, Diihring. em especial,, 71 ss. ( prestí~io soci•I do juiz); llR (ética profissional
dos juízes), 114 ss.; 129 ss., 136 ss. '(advogados); JRll ss. (funcion;írios de justiça):
fa1cndo. um resumo para toda a evoluc5o da época modem•. Cf., al<'.m disso, Ed.
Schmidt, Einf. 135 ss.: sobre a ética dos juízes na Idade Méclia !ardia, eni especial,
137 sss.: Coing, «lRMAE», §§ 19, 20, 22 (corpos de letrndos. cstudanles e curriculum
nas faculclarks ele direito alem~s); 24, 26 (corpo ele jnrist•s): Stohhe, l, 613; 11, 51.
170
podem-se distinguir, duma forma grosseira, entre os juristas, os
seguintes tipos.
III. 1. O jurista com formação completa, que tinha adquirido
o grau de doutor - muitas vezes em França ou na Itália - facto gue,
segundo o direito imperial, o equiparava ao cavaleiro nobre com
capacidade para ser juiz (8") e, segundo as concepções da época,
lhe permitia o acesso pleno a todas as tarefas da administração e
jurisdição dos grandes territórios e cidades. Embora, neste grupo, a
origem nobre ou patrícia predominassem, em virtude do elevado
custo da formação e das grandes despesas ela formatura ('"), no
entanto estes estudos completos proporcionavam também aos mais
abastados do povo uma oportunidade de promoção, semelhante à
que na Idade Média apenas se abria aos clérigos. A carreira prof issional de Martinho Lutero teria, sem a sua vocação religiosa, desenpocado aqui, de acordo com a vontade do seu pai, um pequeno empresário mineiro de Mansfeld.
, Se com o estudo do direito se ligar a formação cultural
hwnaniSlta pode então daqui resultar a correspondente figura do
especialista aberto, também compreensivelmente atento aos interesses nacionais e por aí especialmente vocacionado p~_ra uma benéfica
actividade legislativa e prática, figura que foi representada por
exemplo, por Zasius e Fichard. Isto não constitui, necessariamente,
a regra; muitas vezes, uma menor cultura moral e estética conduz
à auto-suficiência erudita dos arrivistas que, muito limitadamente,
juram pelas suas sebentas escolares e que não têm qualquer ponto
de vista ·pessoal sobre o próprio mundo que os rodeia.
Quanto à carreira académica e ao currículo profissional deste
tipo, as informações biográficas dadas acerca de Zasius e dos seus
discípulos (s11pra, p. 164 ss.) são, em geral, características.
III. 2. Também aguele que não dispunha de estudos completos, que por razões sm:iais ou económicas não tinha atingido os
( 30 )
Característico, sobre isto, o episódio dos Diálo_gos de Apel (cf., rn{'ra,
nota 24) sobre aquele jurista atrevido que, procurado repetida e insistentemeote por
emissários de um príncipe que queria uma consulta, fazia ouvidos de mercador, respondendo à ameaça deste seu importante cliente de que seria para ele, de futuro, um
príncipe pouco benévolo que, então, ele seria também um doutor pouco henévolo paro
o príncipe ( cf. Wieacker, G118, 5 J). Reservas em relação a esta interpretação em
Kunkd, «SZ» 71 (1954) 530.
( 36 )
D<ihring, 3 7,
ss. (aqui também sobre a categoria social dos
procuradores).
.,,,."-1'1!9
171
estudos completos ou adquirido um grau de doutor, continua a sentir-se como pertencendo a esta prestigiosa rntegoria profission;il e a
encontrar um campo de actuação correspondente nos pequenos senhorios e cidades, como escrivão judicial, escrivão <la cidade ou procurador ( promrafot', f iil'Jprech, rtJdtgeb ), i.e., em lugares hoje
reservados aos juristas com formação completa. É em correspondência com os pontos de vista do grande patriciado das cidades
imperiais que a patrícia de Francforte, von Glauburg, desaconselha
ao seu filho estudante em Wittenberg o estudo do direito no caso
de não conseguir atingir o barrete doutoral: um lugar como escrivão
da cidade seria «nit dim sitand gemes» ("') [«não (seria) adequado
à sua classe»]. Deve ta (vez atribuir-se a este grupo a acção mais
eficaz para o dia·a-dia da rccepção prática; mas, ao mesmo tempo
responsabilizar o seu limitado horizonte jurídico-rultural pela aplicação acrítica dos ensinamentos da escola, b~m como a sua rotina
diligente pela progressiva aquisição de um carácter objectivo por
parte da vida jurídica alemã. Biografias típicas deste grupo são-nos
dadas pelas crónicas e biografias desta época; alguma coisa, de índole
satírica, encontra-se no «Elogio da loucura» ( E11ro111;11111 moritte) de
Erasmo, na «Nave dos loucos», de Sebastian Brant, e noutros críticos
de costumes do mesmo género.
III. 3. Por fim, urna época de mutação .e de dissolução dos
laços sociais como esta o foi, produziu também um «proletariado
jurídico» ('") - semelhante ao proletariado intelectual das Faculdades de Artes que já desde a Alta Idade Média formava um lastro
de escolares arruinados, proletariado que tanto contribuiu para o
espírito fresco e crítico da poesia ociosa [Vagantenpoesie] como
para a crítica social de um Villon ou, infelizmente, também para
a criminalidade profissional. Esta gente, tal corno os charlatães e os
astrólogos, pode no entanto ter trazido ao homem comum um conhecimento do direito, embora interesseiro e decerto não bebido nas fontes
mais puras . Foi sobre o destino e a actuação deste grupo que surgiu
a sátira profi-ssiona 1 já antes referida e, infelizmente, também as
eventuais referências do direito penal ('").
(") Ou seja: «não adequado à tua º'i.ccnrn; em Stobhe. H, ·17 e nota 4.
('") Sti·ntzini:. I. 22; Wesenber,c. 106 s.; sohre vidas cltsre,cr;1<l.1s de rrocura,Jore.• e :i<lvo.~ados, Diihrin,c, 125.
("") Sohrc a criminalidade do rwleloriado académico nos primórdios da época
moderna, por exemplo, Radbruch·Gwinner, Geuh. d. Verbrechen.r (1951) 119 ss. e
nutr:ts.
172
III. 4. Os membros de todos estes três grupos contribuíram
para o juízo predominantemente desfavorável dos leigos, e especialmente das camadas mais baixas, sobre os juristas - em contraSJte
com a elevada consideração obtida pelo direito romano, agora vigente
como direito imperial; no entanto, deve-se apreciar tudo isto em
ligação com um estilo da época de ~remenda difamação e de maledicência desenfreada entre classes e corpos. Só a partir dos meados
do séc. XVI foi fixada, sobretudo através dos cuidados dos senhores territoriais com a formação e a escolha metódicas das n.ovas
gerações de funcionários jurídicos, a ética corporativa e também a
qualificação técnica dos jurisitas; só agora os elementos impróprios
·
passam então a ser excluídos ('°).
IV. 1. A hierarquia espiritual dos juristas profanos da recepção
prática era então também - diferentemente do que acontecia na
Baixa Idade Média europeia - determinada pela sua relação com
o humahismo ( 41 ) . Tal como a recepção prática, também o humanismo progrediu com o atraso de um século do sul para o centro da
Europa. Por isso, sobrepuseram-se na Alemanha correntes e ideais
que, nos seus países de origem, tinham pertencido a diferentes fases
de evolução. Na elite dos juristas, a maturidade técnica encontrou-se
com a experiência cultural do humanismo, enquanto que a generalidade se deixou guiar (como em quase todas as épocas) pelas oportunidades de êxito social e económico do tipo tradicional de jurista.
(' 0 )
Dõhring, 36 ss. (acesso à função); 50 ss. («leituras» de juízes); 126 ss.
(aumento das «leituras» de advogados).
( 41 )
De entre a melhor bibliografia sobre o humanismo jurídico alemão: Stinrzing,
1, 1 ss.; Herrmann, Die Recep1ion d. Hll'maniJ.muI in Nürnberg (1898) 48 ss.; Coing,
«SZRom». 56 (1936) 264 ss.; 59, 697; Die Rezeption in Frankfurt (nota 21);
184 ss.; Manigk, «SZRom». 61 (1941) 187 ss.; Genzmer, ibid., 276 ss.; Dahm, DR2,
101; Wieacker, HumaniJ.mu1 u. Rezeprion (1940; agora GuB, 44 ss.); RtttIChlage f. d.
Srudium d. Rechie auJ d. llYillenb. Hll'maniJlenkreiJ, ibid.,. 92 ss.; Condanari-Michler,
llumnni1mu1 11. Rech11wiIIen1. (Innsbruck, 1947); Koschaker, 10~ ss.; Kunkel, «SZRom».
71 (1954) 524 s.; Schaffstein, Zum rech11wiJJ. Methoden11rei1 im 16 Jh., «Festschr.
Niedermeyern ( 1953) 195 ss.; Die europãiIChe Slraf1·ech1JwiIIenIChaf1 im Zeira//er d.
HumnniJmu.r (Gqttingoo, 1954); Erik Wolf, GRD4, em especial 59 ss., 71 ss. '1 t11li;
Dõhring, 278 ss. e/ alii e, sobretudo, G. Kisch, Huma11iimur ~11d Juriprude11z. Der
Kampf zrviuhe11 moJ ítalicur u. moI f,trllicuJ a;, d. U11íver1i1ã1 BaJel (Base), 19,5);
Foruhunf.en z. GeJCh. d. Hum. in Baul, «ArchKultGesch.» 40 (19~8) 194 ss.;
ErmmuJ u. d. Juriiprudenz I~iner Zeit (B~sel, 1960; cf., também, Bt11·10/t11 u. Baul
(Base), 1960); Dif A11f. J._j!IJ).JI F.1kt1l1. d. Uni1•mitat Ba.rel, 1459-1529 (Basel, 1962)
e, sobre Sichorcl e Amerboch, r11pr.1 noto~ 19 e ~O.
173
Enquanto que esta generalidade adoptou acnt1camente o antigo estilo
de formação e de vida corporativa, a minoria dirigente colocou
exigências também novas à ideia da profissão. E corno o ideal humanista assumiu no norte dos Alpes - entre outras características culturais - traços essencialmente pedagógicos, corno exigência da renovação espiritual do homem ( 42 ) , o humanismo jurídico nordalpino
não se limitou à investigação antiquarista das fontes jurídicas romanas e à éríitica elo estilo literário e cultural, mas dedicou-se, muito
especialmente, a reformas pedagógicas e a ensaios sistemáticos. No
entanto, uma vez que também o humanismo especificamente jurídico
foi recebido da Itália. (p. 89), estes propósitos tiveram, nas condições específicas <la Alemanha, algo de doutrinário e de irreal: e,
assim, quem na juventude se tivesse enfeitiçado pela reforma humanista, acabava, de intenção pensada ou por rotina, num prático
inveterado.
IV. 2. a) O programa do humanismo jurídico foi, em relação ao círculo do alto Reno e, através dele, aos humanistas <le
Wittenberg; mediado sobretudo pelo intercâmbio de Zasius com o
italiano Alciato. Da Itália se recebeu, em primeiro lugar, o protesto
contra as autoridades jurídicas medievais, a sua incultura linguística,
a sua ignorância histórica e as suas formas escolásti€as de ensino.
Na Alemanha, esta polémica foi nesta altura ainda endurecida pela
corre,hte pré-reformadora (' 8 ) ; não é por acaso que alguns dos
coriféus - como, acima de todos, Apel - pertencem ao humanismo
<le Wittenberg. A ruidosa crítica em Apel e Chansonette (Canti1111mla) (") é certamente uma das muitas vozes na polémica cultural
entre o gótico tardio e o renascimento; em face <los problemas jurí-
('") Sobre a ori,e;cm do humanismo pedagógico do norte da Europa na der,oJio
modern11 dos Brüder der Gemeinsamen Leben; cf., infrrt p. 2F!2; sobre isto Wernle.
Die Re1111ir.r11nce d. Chrif/enllfm im 16. Jh. ( 1904); Troeltsch, Pml. Clu·i.11e11/u111 u.
Kirche, em Hinneberg, Kult. ri. (;efie>rn'i1r/, 1, IV, 12 (1909) 475.
(") Sobre as ligações express~s entre a crítica das autoridades feitas pela reforma
e pelos juristas (já em Itália: Maffei, G/i it:iú de/'Uma11eJimo, B ss.), por exemplo,
Wieacker, Hu.mani.rmu1 'u .. 'Rez~ption, q2 e ss., 71, 79. E~ta· li)!;a,ção funda-se, do ponfo
ele vista cultural e lamhém pessoal, n~. crítica da tr~diç; de a~tes da reí?rma e na
equiparação feita por Erasmo da philo.rophi11 chriJ1i1111a com a filosofia .«iJUla» dos
anti!:(os: sobre isto, .f<õnen, {,.,,.rm111 f" Rdllerdam ("s Gravenhai:e. ~936:); Kis~h,
Er11.rn111.r, em especial,"'! 02 s~.; sobre asl relações pessoais .,;e Hermerdorff, Tijdschr. 15
( 193 7) 1-2'1.
.
( 41 )
Refira-se, Stinlzin~. 1, 24'1 ss. e outras; Kisch, fa·a.1111u1, 90 ss.; 133-76
e outras; outras ÍllÍOrmações em Dõhring, 38\.
174
dicos do tempo, ela anda presa a uma posição de radicalismo estéril,
que é a tentação do oposicionista ('"). Mas se também aqui se copia
0 dito dos humanistas italianos do abiynthim Acmr.rianm ('º) («O
discípulo fugirá da glosa como de um fumo envenenado, como de
uma erva daninha ou como o marinheiro da ressaca», Apel) ("), aqui
na Alemanha isso cai no vazio, pois o discípulo Jos consiliadores e o
humanista eram muitas vezes a mesma pessoa; homens sensatos, como
Zasius, ele próprio partidário do humanismo, abandonaram a pouco
e pouco as posições mais radiciais ( 48 ). Quando, além disso, se vê
os mesmos homens que se afanaram neste sentido, ou por um entusiasmo da juventude ou por uma liturgia prograrnátirn, caírem completamente na rotina tradicional no dia-a-dia da prática não se
levará muito a sério todo este alarido.
b) Mais autênticos eram os objectivos pedagógicos. O humanismo alemão e dos Países Baixos, em 1igação com a renovação <la
organização escolar da igreja t]Ue proviera do movimento de despertar dos Irmãos da Vida Comum, ( Briider vo111 Gemeinsame11
Leben) levou sobretudo a cabo uma reforma <lo ensino ("º). Daí
(º) O mesmo espírito domina a maior parte d~s ohras Je introdução ou
programáticas r"'1nidas depois do ocaso da escola por Reusner, na l"P""l"'~i~ .lll'e
Cyno1ura legiJ (Spirae, 1585), especialmente as de Apel, Chansonette e Hegendorf:
Wieacker, Humani1mt11 u. Rezeption, 49 s., 65 s. e nota 36; 68 e nota 40. Outrns
obras europeias do tempo de c~rácter programático, em Mortari (nota ~9) 277, n. 2.
( 46 )
Zasius, Lumbr.~1ione1 (nota 18), p. 43 e outras; cf. Erik Wolf, Q11elle11buch z. Geuh. J. thU"h. RWiu. (1950) n; Stintzing, 169. --Sohre a polémica italiana
dos sécs. XIV a xv1, Chiapelli, «Archivio Giuridic0>>, 26 (18RI) 295 ss.
( 47 )
Dialogt11 (p. 166): Stintzing 1, 73; Wieackrr, 66; de modo semelhante
Zasius (Erik Wolf, 91 e nota 52; sobre a rel"ção ambivalente de Zasius com Accursins
cf., contudo, Thieme, «Conve~no Accursio» 11963). Outras provas tiradas das obras de.
reforma em Reusner (nota 45) e cm Stintzin,i:, 241 ss. Tamhém na Alemanha a imilrrlin
dos aintigos tomou como exemplo para si a polémica de Cícuo (na sua maior parte
de carácter aparentemente pouco sério) com a jurisprudência especializada, polémica
cujos ln/JfJÍ os humanistas puderam encontrar sobretudo no discurso Pro Murena.
('") Rich. Schmidt, Za.riu1 (nota 16) 32; Erik Wolf. 84. Na crítica aos .~lo.<:1dores e na sobrevalorização da su~ autoridade está, pelo contnírio. Zasius de acordo
( v. g., Epútulae ad 11iro1 Juae <1e1:11i1 elr. 1ed. Rieger, Ulm, 1 774) 62, 320 e outra.<).
( 49 )
Sobre a reforma da escola e da instrução leva_da a rnho por A~rícola,
Dilthey, Ge.r. Schri/u11 III (1927) 1 ~4 s.; Paulsoo, GeJCh. d. gelehrten U111err. a11/ d.
dnhc. Schulen 11. U11i1·.3 (1919), passim; Hartfelder, Me/,mch1011 ,r/.r Prttece/>lor Ge1·111.rnit1e, 1 (1880) 189; Ellinger, Mela11chton (1902) 454 ss. Sobre a sua influência nos
juristas, já Stintzi•n,i: 1, 234 s. Sohre esforços semelhantes em Itália, Morlllri. 11StDoc»
21 (1955) 275 ss.; para a ~".~• Waider, 'An imi1' etc bei Do11ellt11. 1<ArchGeschPhil»
43/1 (1961) 52 ss.
175
- em especial do círculo humanista de Wittenberg - provieram
vários programas dd ensino do direito ('º), sob a influência da pedagogia de Melanchton. A base destes programas era a compreensão
da formação como iniciação do aluno no reconhecimento ( àvá11v11oti;,
anamnesis) da Ideia. Isto fora recolhido pelo neo-platonismo italinano do diálogo Menon de Platão ( 01 ) ; mas era também compa"
tível com a antropologia aristotélico-tomista de Wittenberg. É com
este sentido que uma pequena obra de Gol<lstein (5 2 ) recolhe uma
fórmula <lo anterior humanista Gregor von Heimburg: «iu <leves
pensar que tola doctrina iuris e.r.J doctrina ratio1ÚJ q1M~ 11obisc11m
nascit11r» (" 3 ). O uso aut6nomo da razão ( est enim ratio animtJ
legh, Apel. Dittlogw) e uma contínua digestão dos conteúdos do
ensino (' 4 ) eram os primeiros elementos da reforma humanista dos
estudos.
e) A este interesse pedagógico corresponde também a tentativa de substituir a «ordem legal» (histórica e a-sistemática) das
Pandectas de Justiniano por um sistema interno, no qual se anunciasse já a exigência do espírito moderno quanto à ordenação lógica
do mundo por um «sistema natural» (""). Quanto a isto, também
(~º)
cr. p. 167 na nota 24 e também nota 43. Um anexo ao Schõlf"".1/n·uchbuch
D 102 do «Leipzigcr Stadtgeschirhtlichen Museums» contfm três a,l(radávcis guias
para o estudo do di1eito, provenientes deste círculo; sobre eles, Wieacker, G11B 92 ss.
(com pequenas provas íac-similadas). Este gé~f'ro literário Sur!!e na Alemanha a partir
das obras da Reforma, sobretudo do humanismo do alto Reno, iniciadas com o l.ridoneuJ
de Wimpheling ( 1497) e que adquiriram um impacto geral com a De rtttione .rtudii, de
Brasrno; 'Dilthey, ibid. 35 ss.; cf. Wieacker, ihid., 50.
(51) P. 91, nota 49.
(~•)
Cí. já p. 91, nota 50. Na Cy110.11m1, ele R<:usner (nota 45), folta esta frase
na reedição da carta ele Gold•tei·n; ela apenas se encontra na cópia cio Srhoffe11.</n11chb11ch
de Leipzig (depois ele 1629).
(~3) -Esta ideia platónica, t~mbfm actuante na ontologia tomista, influiu sobre
a reforma do ensino de Melanchlon (sem prejuízo do seu aristotelismo); assim, espe·
cialmenle na sua Dialectica, que remele os estuclanles para a eviclê-ncia interna através
<las ideias inatas de tipo teorético ou prático: Dilthey, Ili, 162 ss.; Hartfelder,
llfela11ch1011, 1, 189; cf. Wieacker, for. cit., 82.
('') Esta preocupação cer.tral do humanismo pedagógico desde Agrícola (Ellinp,cr, Mel.111rhtrm, 4R5 s.; algumas provas em Wieacker, 65 s. e nota 36) exprime-se
tami..ém constantemente na introdução, folalmente dirigida a obje~livos práticos, do
S/1mchb11ch ele Leipzig (nora 50): limitação da matéria da leitura; reler continuame~le,
paciência; """''.r, 11011 flger fMrit; «0 tempo lraz as rosas, ourra coisa també'm o tempo,
o 11r11.r et quntidianfl rnnt,er.ratin»: Wieacker, 99, 101.
("") Stintzing, 1, 110 ss.; Wieacker, 83 ss.; Brandt, M"zh<trl•cr, Dubischar
(nota 25); Coing (p. 310. nota 99).Sobre os esforços si~temáticos cio humanismo
176
0 humanismo jurídico alemão se reclamou de boa vontade <la informação de Cícero sobre a sua obra (perdida) De" ittre civile in arfem
redigendo, obra que dera realização à exigência por parte da teoria
grega de um método ( arJ ), isto é, de uma cientificização dos processos
casuísticos e indutivos da jurisprudência técnica dos romanos e que
deve ter estimulado de forma especial a fantasia dos humanistas.
Se sobretudo um Apel, formado em Wittenberg, ou um Lagus, de
Leipzig, se deixaram tentar por amplos sisitemas, e se espíritos
menos significativos como Derrer, Drosiius e Frosch se emanciparam
explicitamente da ordem legal justinianeia, manifesta-se aqui desde
logo•a imponente fundação sistemática do direito racionalista e, assim,
antecipa-se precisamente a actual ciência jurídica do direito privado.
Onde se não renunciou completamente à ordem legal (e, ao fazê-lo,
defrontava-se toda a tradição), dedicou-se um interesse novo às
Instituições (5"), baseadas nas Instituições de Gaius, e, por isso,
numa das obras jurídicas menos romanas e em que se tinham expriinido, sobretudo, as exigências metodológicas da ciência grega ( 07 ) . Ao
mesmo tempo, as Instituições correspondiam às necessidades pedagógicas elementares da época da recepção.
A execução deste projecto ficou, é certo, muito aquém das próprias
intenções. Em parte, uma dialéctica formalista e estranha ao conteúdo persistiu
has antigas icategorias escolásticas dos genera, Jpecies, caffsae e cif'c11111stanciae,
embora agora se recorresse à Topica de Cícero em vez de à de Aristóteles (' 8 ) ;
por outra parte, os juristas limitaram-se a uma pura dedução a partir de premissas conceituais estabelecidas de forma arbitrária (""). Estes traços correspondem
totalmente à restauração da escolástica na reforma dos estudos de Melanchton,
à qual remontam tantas obras reformadoras do humanismo jurídico alemão
da época da reforma.
Na verdade, a conversão da jurisprudência numa ciência sistemática
de tipo axiomático eta impossível enquanto o pensamento europeu não tivesse
criado o tipo de ciência ·da época moderna, através da ligação do pensamento
axiomático de tipo sistemático com a indução empírica, e, sob.retudo, enquanto
as guerras religiosas e de domínio do mundo que se aproximavam não tivesitaliano, Mortari, Dia/ellica e giuri5prude11z,1. S1udio mi lrt11/a1i de dialellica le.~ale dei
.rec. XVI, «Anrnali di Storia», J (1957) 293-402. Para a Franço, em especial Eyssel,
Doneau, Jtt 1•ie el JeJ ouvrageJ (Dijon, IR60) 198 ss. (Conanus); 249 ss. (Doneau);
Stintzing, 1, 378 s.; Donel/uJ i11 Al1dorf (IR69) 40 s.; A. B. Schwarz, «SZRom» 12,
583 e nota 2.
(3 6) Wieacker, loc. dt., 54, 58 s.; R3 ss.; cf. também, p. 98.
(57} Por todos, Puhrmann, DM !Jll. Leh,.buch ( 1960), em especial 104 ss.
("") O estilo humanista patenteia-se, por exemplo, na suhstituição da rnbdi.
11i!io escolástica por uma rer.Je~jo; cf. Merzbacher «SZRom», 75 ( 1918) ·369 s.
(5•) Wieacker, /oc. ci1., 85.
177
sem aprofundado a crítica das autoridade~ na cuhura e as necessiJades de
ordem na pedagogia através elas novas e intensas experivncias da existência
política e moral (';º).
d) Por fim,. a aplicação <lo humanismo às fontes antigas
- a<loptado, na Alemanha, a partir de Agrícola, da filologia do
pré-humanismo italiano -- levou a edições de textos e a c~tudos
antiquaristas e filológicos, nos quais o entusiasmo humanista adquiriu a sua mais pura expressão, mas que, na verdade, se afastavam
muito dos problemas práticos <lo direito romano na Alemanha (° 1 ).
IV. 3. Assim, parece terem-se formado no auge do humanismo
alemão, entre 1510 e 1530, as forças qut haveriam de determinar
o espírito moderno e. com isto, a ciência jurídica moderna: uma
nova descoberta <la antiguidade e a vontade <le um sistema interno
a que correspondesse a descoberta <lo carácter regular <lo conteúdo
espiritual do direito. E, no entanto, este precoce florescimento
alemão havia de definhar antes do tempo, em virtude <lo seu carácter
contraditório com as necessidades da época. As investigações antiquaristas vieram, em termos práticos, a sucumbir depois da morte
precoce de Haloanclet e <la dispersão elo círculo ele discípulos de
Zasiu~; só mais tarde, (séc. XVII e XVIII) vieram a ser retomadas
na Alemanha, soh influência holandesa. A grande maioria <los práticos alemães recusou a intenção pedagógica e sistemática com uma
indolente sobriedade (" 2 ), mas também cm virtude ele justif ica<lo sentimento instintivo de que a jurisprudência, ainda jovem e ensarilhada na crise de assimila~ão da recepção, não podia permitir-se
a antecipações teóricas que pudessem desviá-la das tare( as de uma
formação e de uma jurisprudência práticas. Um espírito tão independente corno Zasius recusou também o projecto sistemático, sobretudo
o <lo abandono da «ordem legal» ("~); quanto aos práticos atarefados
e utilitaristas da jurisprudência do Saxe, é ainda de forma mais
decidida que se voltam contra preocupa~·ão deste tipo de Lagus e do
humanista francês Loriot ("'). Do mesmo modo - não propriamente
("")
( 01 )
Loc. cit., R9 SS.
Sobre• o trabalho ontiquarista do humanismo jurídicolalcmão, Stintzing, 1,
1 75-240.
('") Sobre as causas da e.o;lagnação política, social e culturil experimentada pela
vida pública alemã com ~ avanço. do sécc xvr, p. 274 .
("') Stintzinl?. 7.ltri111 (1857) li; Rich. Schmidt, Zrr.riu.r (190~ ~5; Erik
Wolf', R., s.
•
("')
Sobre o que se segue, Stintzin,e, 1. 12~ ss.; 247 e/ ai. loc.
178
por conservadorismo, mas em atenção às tarefas foremes - Leipzig,
o baluarte do antigo aparelho universitário, reprimiu também a
reforma humanista elo ensino.
Já em 1538, o príncipe eleitor tinha aqui ordenado que fosse «mantido
aquilo que antes se utilizara, ensinado o Appa1·atus com o lextru, referidos
de forma metódica e completa os contraria (controvérsias), e com diligência apontadas as 1olrttione1 da Glosa e dos uribentes (i.e., dos consiliadores)»:
umá expressiva decisão a favor do desenterrado mo! italim1. O célebre (politicamente) testamento do estadista de Saxe e jurista Melchior v. Osse ("'),
recomenda em 1556 com rematado conservadorismo, mas não isento de um
salutar juízo político: «Lentes que leiam como os antigos e excelentes Bartolus,
Baldus, etc. leram»; partindo-se daqui, educar-se-iam juristas que na prática
cumpririam bem as suas obrigações; uma prática que, na verdade, era dominada pela literatura dos consiliadores.
IV. 4. Foi assim que o humanismo jurídico se viu, na Alemanha, sacrificado às exigências da recepção prática, embora ele
possa permanecer sensível na formação cultural, superior do ponto
de vista científico e jurídico-político, de homens como Zasius e
Fichard. Também na Itália ele perdeu, no decurso do séc. XVI, a
sua influência em virtude do aristotelismo conservador da contra-reforma, bem como dos preconceitos do grande dogmático Alberius
Gentilis (""). Apenas na Europa calvinista, o humanismo desabrochou
num florescimento _c.Pmpleto. Durante dois séculos, primeiro a
França e, depois das lutas religiosas, os Países Baixos, foram os
países guias da jurisprudência «elegante>) (i.e., 1Jntiquarista-hurnanista (" 1 ).
a) A Franfa prosseguiu na segunda metade do séc. XVI as
três principais orientações da jurisprudência humanista até ao seu
acume cientifico, mostrando com isto o que significa também, para
(ª~)
1'06 ( ?)-1557; sobre ele, Stintzing, 1, 74 e outros (registo); Hecker,
Schriften D. Melchion v. Oue (1922) 1-52; «ArchSiichsGesch» 43 (1923) I/~.
O «testamento» («uma mina de material par:i. a história da justiça•>, Dõhring, 430)
foi editado por Thomasius, (D. Melchior! "º" Oue TeJlttment gege11 HerzoJ! Augu1to,
Kurfür!len von Sachten [ 1556]. Zum erJIEn Mal geJruckt und J11rch niitzliche Bemerkungen erliiuterl u!w., Halle, 1717): ir,ualmente característico tanto do sentido prático
He Thomasius como da distanciação do último iluminismo em relação ao idealismo
humanista. Edição moderna em Hecker, Schriften, 54 ss.
("") Cf., wpra, p. 92, nota 51.
( 06 )
Cf. p. 179 s.; ~1j.:. Pormenorizadas indicações bibliográficas sobre o
humanismo francês emf Mortari, «Annali di storia•. 1 (1957) 296 n.° J 2.
179
a cultura global do direito e para a formação espiritual da prática,
uma ciência jurídica forte e informada do ponto de v.ista filológico
e sistemático.
A jurisprudência elegante surge directamente da cultura artística e )iteraria suscitada pelas ligações políticas e culturais da França com a Itália da
alta renascença depois da invasão de Carlos VIII (1494). O seu flore5cimento
entrecruza-se com a guerra civil religiosa., Acerca da multidão de nomes
e de obras não pode esta descrição, que diz respeito à situação alemã (então
incomparavelmente mais modesta), dar grandes indicações. A jurisprudência elegante encontra em Cuias ("e) (C1iiaci11s1 1522-1590) e s~u
maior historiador e exegeta, nos dois Godofredos (Dionysiw G. o Velho ( 09 ),
1549-1622, o editor do Corp111 lttris, e /acobru G. ('º), 1587-1652, o editor
cio ainda hoje insubstituível comentário do Código Teodosiano), os seus
mais significativos edil'orcs e críticos «conjecturais» [Konjecturalkritiker]; no
presidente de tribunal saboiardo Antoine Faure ( 71 ) (Antoniffs Faber, 1557-1624) o crítico das interpolações justinianeias que avançou da crítica «conjectural» para a crítica decorrente da investigação do conteúdo dos textos,
crítico a cujas conjecturas (Uationalia ad Pctndectas) a crítica actual ainda
hoje dá razão; em François Hotman (1524-90) (' 2 ), o crítico do direito de
Justiniano (Antit1·ihonia1111s, 1574) politicamente comprometido; em Hugo
Doneau {") (Donel/111, 1527;1559), o mais acabado dogmático e sistemático deste século. A estes nomes famosos juntam-se significativos eruditos
como Duarenns (1509-1559), Drisonius (1581, vítima das guerras religiosas),
Pilhou, Loisel, e Fabrot, quer como sistemáticos, quer como incansáveis antiquaristas. Quando nfo foram expulsos para as universidades alemãs ou holandesas pela perseguição aos huguenotes, estes eruditos elevaram a Universidade
de Bruges, no séc. XVI, aos píncaros das faculdades de direito da Europa.
Depois do apogeu de Bolonha e de Orléans na Alta Idade Média e depois
dos comentadores da Baixa Idade Média europeia materializou-se aqui o
terceiro período criador que fez crescer de forma duradoura o património
comum da cultura jurídica europeia através de novas descobertas; de todos eles,
foi este, ao mesmo tempo, o mais influenciado pela cultura geral do seu
tempo.
("") ílarrias-Saint Pri'x, HiJtoire d11 d,-oit romain JUi11ie de l'hi.rtoi•·e de C11ias
(Paris, 1R2 I); Sp~ngenberg, Jarq11er C11i11s 1111d .reine Zeitgenosun ( 1822); A. Bazenerye. C11i"' et l'école de Bolir.~e.r (ílourges, 1876); St•ntzing, I, 375 ss.; P. Mesnard,
"NouvRevl-Jist». (1950) 521 ss.
(''") S1intzing, 386 ss.
( ''') Sli!1lzing, 385 ss.
(") Chevailler, «Tijdschr.>>, 20 (1952) 263 ss.; 456 .ss.
2
(' )
·Dareste, Emri sur F. /lotman (Pari~. 1850); «Rev. liisl.» 2 (1876)
1 ss; Baron, Tne.rt Çommmte</Ío: fr.u1z 1/01mmm1 Anli-.'fribo11i11n ( 1888); Ehinger,
Bm,·. z. v111e,/tilld. G+uh., 11 (Basel, 1896) 1 ss.; Blocaille,.J;1,,de Jlir F. li. (Dijon,
1902); Vogel. f. Hotn"''"' 11. d. Prir·atrechtsu·iJJen.rchnft seit1er(1960).
('') Eyssel (nota ~5); Stintziflg, 1, 377, Donellus (nota 55).
z,.;,
180
Como sistemáticos, os juristas elegantes reformularam pela primeira vez de forma sintética a matéria do direito comum e constituíram assim a ciência <lo direito civil da época moderna. A importância - não só para a França - das suas preocupações filológicas,
por vezes aparentemente lúdicas e livrescas, funda-se no prestígio
cultural do humanismo; ela não é pensável sem o carácter exemplar
da antiguidade para a nova consciência que os europeus tinham da
vida e sem coincidência da sua obra em conjunto com o método
científico do renascimento, coincidência da qual há-de resultar, após
a aplicação dos antigos exempla às realidades sociais e políticas, a
época do direito racional.
A Alemanha constitui, entretanto, como que um solo estéril para
esforços destes, como o mostra o facto de o exílio de alguns dos grandes
eruditos (Donellus, Gothofredus o Velho em Estrasburgo, Heidelberga e
Altdorf; Hotman em Tubinga) em universidades alemãs (1') tenha ficado em
grande parte sem qualquer sequência de ordem cultural.
b) Outro tanto, porém, já não aconteceu nos Países Baixos.
Quando as guerras religiosas em França atingiram a jurisprudência
elegante francesa, na qual os eruditos huguenotes tinham tido uma
parte importante (7 5 ) , os reformados tomaram posse dos Países Baixos. Na sua província central, a Holanda - o primeiro território cultural do alto barroco-também a jurisprudência, como tantas outras ciências, experimentou um novo florescimento muito para além do círrulo
do direito romano- e, sobretudo, do direito privado- cuja reputação europeia se manteve até bem dentro do séc. XVIII (7ª); além
disso, através de um especial circunstancialismo histórico peculiar,
é o único que perdura directamente até hoje numa prática jurídica
(74) Stobbe, II, 15 s.; Rom. Sclmur (f'. 92, nota 58)'. Em pormenor: Hotmann
em Estrasburgo (1559-1563), t 1590 em Bnsileia; Donellus em Heidelberga (IF3 o
1579) e Altdorf ( 1588/91); Dionísio Godofredo, o Antigo, em Estraburgo { 1591-160-1)
e Heidelberga { 1604-1620). Ao contrário do que aconteceu na Alemanha, o exílio de
esplritos ilustres em virtude das ~uerras civis religiosas - não o primeiro nem o
61timo na bis16ria do ocidente -- ajudou a consolidar o florescimento ímpar da nova
organização comunitária na parle norte dos Países Baixos (Holanda).
{'") Cf. nota H e, em geral p. 91, nota 5R; H•ag, Ld fr,inre {'rote.rlttnlP (Paris,
1855). Em especiol sobre Hotmann, nota 72, sobre Donellus, nota 73, sobre Dumoulin:
Carbonnier, D11mouli11 J Tubi11g11e (Bordeaux, 1936); Filboi', D11mouli11 tl Monthé/i,,rd,
«J;t. Didier» (Paris, 1960) 111 s.; cf. também, Gamillscheg, De~ Einflu1.1 Dumou/ÍllJ
4Uf d. Entwick/1mg d. Kolli.rim11rech1.r ( 1955) 1 ss.; Geri Meyer, Chdrle.r Dumouli11
(1956).
{ 70 )
Stintzing, 1, 33<;1"-s)":'"tl, 254 ss. {alemães na Holanda); Landsberg, III',
163 ss.; ulleriore~ indicações na nola 69.
181
da actualidade, o Roman Dutch Law. Num clima ele brilhante
erudição teológica e filológica e na defesa ele uma (condicionada)
liberdade de crenças, o direito internacional, a teoria constitucional
e a teoria geral do direito maturam aqui as formas em que se hão-de
abrir no grande período da cultura jurídica europeia, que agora vai
começar, a época do direito racionalista. Com a história jurídica
romana são agora cultivadas cientificmnente a história jurídica dos
Países Baixos e, incitada por esta, a história jurídica alemã (7').
Os mais significativos representantes da orientação crítica
rista deste renovado florescimento são Vinnius (t 1647), Huber
Voet (t 1714), Noodt (t 1725), Antonis Schulting (t 1734)
herg (t 1737); já equiparado a estes, através do seu Inleyding lot
dJche RechtJ-Geleerdheid, o universal Grotius (' 8 ).
e antiqua(t 1694),
e Westende hollan-
À cultura jurídica elos Países Baixos deve a Alemanha ainda
mais do que ao humanismo francês. Se ainda no séc. XVI teve lugar
um intercâmbio razoavelmente intenso de professores de direito
romanistas (W esenbeck e Giphanius ensinaram também na Alemanha, Matthiius e Wisenbach também na Holanda) ('"), já no
séc. XVII os Países Baixos foram, no conjunto, a parte doadora.
O direi•to natural de Grotius encontrou na Alemanha os seus discípulos possivelmente mais fecundos; ainda no séc. XVIII, quem
- sobretudo aquando de novas fundações de universidades protestantes (como Halle, 1690, Gôttingen, 1737) queria procurar boas
cabeças dirigia-se a Leider e Utreque. Mesmo o novo apogeu da
romanística historicista e filológica na Alemanha a partir do último
terço do séc. XVIII foi ainda estimulado pelos últimos «elegantes»
dos Países Baixos (8º). Uma vez que este apogeu constituiu uma
elas condições para a formação da ciência pandectística alemã no
séc. xrx, não constitui qualquer imagem rebuscada o dizer-se que
( 77 )
V., p. 232, 23'1.
('") Sobre os vultos referidos no texto, em geral, Fockema, Ge.rchiede11i1 1·a11
de Nederland.rche RechlJ!!,eJChiede11i1 (1950); em especial, Stintzing I.~ndsberg, III, 1,
127 ( Vinnius); Ili, 1, 165; Notas, 109 s. (Westenberg); Wessels, lli.rtory of the
Roman-Dutch L1w ( 1908) 31-401; van Heynsbergen, GnchiedeniJ d. Rechtswetemchap
in Nededand ( 1946); van den Barndhof, li oofd/ij11en 11t111 modemer1 Rom"eim-HollariJJ
recht ( 1950); por fim, Hermesdorff, Sche/1 der tútwerzdige geJChiede11is 11ttn hei
Rome;.me recht4 (l961) 323 ss. Sobre Viglius van Aytta on van Zuichem (1507-1571),
Stintzing, 1, 220 ss.; R. Smend, Reich.rka111111erge•icht ( 1911) 167 ss.; Hermesdorff,
lf''i!!,le 1•a11 Aylltt """ Zwichem ( 1949).
{'") Por último, Kaser, «SZRom», AI (1964) 6 ss.
80
(
)
Cf. p. 246.
182
a Holanda ·transmitiu à Alemanha o facho Ja grande ciência do
direito gue outrora fora acendido na Itália e que daí se n~udara
sucessivamente para a França e, depois, para os Países Baixm.
§ 9.
1.
II.
III.
A literatura jurídica na época da recepção prática
Imprensa e recepção prática.
Escritos elementares e populares.
A literatura científica.
1. 1. A grande expansão de uma literatura romanistica na
Alemanha desde a pré-recepção canonística e profana das Alta e
Baixa Idade Média foi patenteada numa extensão até al1ui não
imaginada pelas recentes investigações. As bibliotecas alemãs <la
Baixa Idade Média documentam ricas existências de manuscritos de
trabalhos de canonística e de legística da Itália e França ('); ao
lado disto e na própria Alemanha, fazem-se, também, desde cedo
glosas eruditas do Corpm e de fontes de direito pátrias, obras <le
introdução, vocabulários e formulários de recorte, é certo, provincial; por fim, trabalhos autónomos sobre os livros justinianeus (2).
A literatura romanística da época da recepção prática continua esta
tradição sem quebra visível. No entanto, distingue-se da da Baixa
Idade Média por wna crescente envergadura l}Ue se torna maior e
por um avanço das obras populares em língua alemã, suscitado pelas
grandes necessidades criadas pela progressiva recepção prática também na jurisprudência e na prática negocial. A esta extensa procura
só a imprensa pode responder. Se a pré-recepção foi influenciada
pelos manuscritos e se é através deles que se nos torna visível, as
obras impressas dominam e acompanham os progressos da recepção
prática na sua plenitude (3).
Assim como, sobretudo desde o fim do séc. XV, a imprensa
prepara a revolução religiosa, política e literária do· ocidente, também o amplo impacto da recepção prática anda ligado ao livro
impresso. Só através da imprensa a palavra escrita se torna popular,
influente, nomeadamente, na formação da opinião da massa dos
burgueses, artesãos, mesmo dos camponeses que então tomavam a
palavra escrita com a mesma i:rença de hoje. Enquanto que a lição
(
1
)
( 2)
( ')
Coing, «lRMAE», §§ 4; 50·59; sobre islo, p. 126.
Coin,g, loc. cit., (~•70-75; 76-18; sobre isto p. 126 ss.
Sobre o assunto, a~ora também Tru.~en, 130 s.
183
e 0 manuscrito - quase sem excepçãc na linguagem sagrada e erudita do ocidente .o latim - apenas tinha atingido um escol e se
tinha mantido durante muito tempo sob forma manuscrita, já através
das obras impressas em língua vulgar se propagou também nas extensas camadas médias um conhecimento mais ou menos seguro do
direito romano. Na história <las obras jurídicas impressas reside,
por isso, uma boa parte da história da recepção, pois a primeira edição, o número de exemplares tirados, o lugar de impressão e a
difusão local permitem uma análise muito mais exacta do processo
de influência cultural do que o destino dificilmente determinável
dos manuscritos na Baixa Idade Média.
1. 2. As primeiras impressões multiplicaram ainda trabalhos
eruditos anteriores, nos quais se manifesta o anterior conúbio do
direito pátrio com a ciência jurídica europeia: ao lado do própri<?
SaclJJenspiegel, as suas glosas e reelaborações dos séc. XIV e XV,
em relação aos quais mesmo o dispendioso processo de impressão, em
virtude do elevadíssimo número de parágrafos, pareceu compensador (4).
Ainda na recepção plena se situam obras impressas que mantêm
o antigo estilo <le elaboração: o Rechtsbuch de Johannes P1,1rgoldt,
escrivão de concelho de Eisenach (depois de 1503 )- e ainda a reelaboração do Sachsempiegel de Melchior Kling (l'.'>72). Inserem-se
na literatura medieval das diferenças inter i11.r civi/e et wno11ic11111
os «livrinhos de diferenças» [ DiffereJ1Úe11htichlci11], que contrapõem o direito erudito e o direito pátrio e que favorecem a consciência progressiva da união de dois padrões jurídicos estranhos
um ao outro, ou seja, o progresso da recep~·ão prática. Esta consciência
era mais forte onde a tradição nacional sobrevivera de forma mais
viva, como, v.g., no Sach.renspiege/. Por isso, um pouco mais tarde
(') Stintling, (,"erch. d. pof>. Litei-111111 d. rüm.-1'.111011. R. ;,, /)rntrrM1111d ( IR67;
1959) 7-I4B; (fundamental, mos 11111it1s vezes desactuali?ado em face do estado actual
d1 investigação, cf. Trusen, A.11/iinge d. gel. RechtJ, 133 s.); Coing, §§ 60, 62, 65.
São características, ao lado dJs «concordâncias» expressos, como o Re(>orlorium 1111reum
( 1495: Coing, p. 164), as rcferfociJs dos títulos ao ;111 fllrnmque: UJri1uque iuri1
rubric11e ( 1197: Coing, 194); Vor.tbulari11111 iuri1 utri11.rq11e de Jpdocus ( 11~ 2, cf. p.
0
126 s.) i T11b11l11e Ull"Íu1q11e i11riJ de foh.11111e.1 ''· E•f11•I (cerca de 1300; Coín~. 165);
as Ex/ 1 ~1itione.r .rit·e áeclttrttÚ?Jter n1111~ium ti111/or11m juri.r tt1m cir ili.r q11am (flJ;ouici de
SehaJ1ia11 Brnndt (cerca de 15''0: Coíng, 172 s.). Sobre os antiquíssimo~ pressupostM
da «literatura de diferenças>>, r. H s.; sobre a necessidade por parte da canonística de
lais exposições de tipo comparatísta, p. 76; 126 s.
1
184
as Dif ferentíae jm'is civilis et .raxonis de Ludwig Fach e B. Reinhard (até 1549/52) conheceram uma ampla difusão na Alemanha
central.
II. Obras impressas em língua alemã de carácter já puramente
romanístico são, na verdade, as da «literatura popular» (Stintzing)
- no sentido em que se destinam aos «iletrados» ou seja, aos que
não se dedicavam à língua latina:; não propriamente ao povo, mas
antes aos detentores, até aí não letrados, dos cargos do sistema
jurídico e jurisdicional (5). Ao contrário do que acontece com as
obras panfletárias de natureza religiosa, política e social desta época,
estas obras mantêm-se como literatura especializada. A sua difusão
reflecte a disponibilidade do juiz, do jurado, do advogado e também
das profissões informadas do ponto de vista jurídico (nomeadamente
do corpo dos comerciantes), em relação à recepção: também aqui os
.impressores não trabalharam sem a esperança de clientela.
II. 1. Os actuários e os formulários, cuja tradição remonta à
Alta Idade Média ("), difundem-se também cm língua alemã (7).
Tal como os talvez comparáveis epistulários, os livros de receitas
e os herbários - mesmo os «livros de sonhos» - eles respondem às
necessidades de todos os dias, fornetendo, de acordo com os ensinamentos gerais sobre o estilo dos documentos e o seu uso, modelos
para formulários negociais e processuais; através dos formulários
são ainda facultadas informações sobre os traços fundamentais do
processo judicial. A influência do notariado italiano, que penetrou
inicialmente na Alemanha do Sul, deixa aí rasto, na maior parte
dos casos (8). Em geral, as circunstâncias dos direitos locais não
são aí consideradas, desde logo porque estes livros são calculados
para grandes tiragens.
O formulário é, portanto, menos testemunha do que, antes,
veículo de uma lenta romanização <lo quotidiano, pois, quase sem( 5)
Justas reservas - não só para as ohras em língua latina - agora rrn Tru·
sen, 128 ss., com referênci?. aos pressupostos incorrectos de Stintzing sohre urna
recepção «de baixo para cima», cf. tambt'm p. 156, nota 84.
(ª) Suprrr, p. 30.
7
( )
Stintzing, Geuh. d. pop. Litera111r, 295 ss.; Coing, § 78: Summa de libelli!
formrmdiJ (1410; impressa em 151íl; Coing, 204); Trar1r11u.r 11olaria1111 (cerca de 1400;
impressa em 1476 l ?J: Coing, 205 ).
( 8)
Divulgação direcra da literalurA notarial italiana nos manuscritos e obras
impressas elemãs do séc. x~'11'1· Coing, § 5R. Também as obras alemãs referidas· na
nota 7 são reelaborações de obras italianas.
185
pre, aí copia o modelo sem uma sua grande compreensão e apenas
se deseja brilhar ou arranjar clientela com a invocação do direito erudito. A primeira impressão é de 1:183; mas até 1576 foram continuadamente impressos e tiveram assim uma vigência muito duradoura. Só com a vitória completa dos funcionários juristas formados
e dos notários com estudos eles parece terem perdido terreno.
li. 2. O formulário leva ao KiagJpiegel, que, com ambições
mais elevadas, não se dirige tanto aos particulares e aos homens
de negócios como aos juízes, jurados e advogados sem estudos., para
lhes proporcionar o conhecimento do direito «imperial», agora necessário no âmbito dos seus deveres. A isto se refere expressamente
o inforrriadíssimo úyenspiegel, de Ulrich Tengler (surgido em
1495; 1.ª ed. em 1509, com prefácio do humanista alsaciano Seba~­
tian Brant) (9).
O editor, escnvao municipal em N0rdlingen quer, com ele, servir «os
leigos, quer eles sejam cavaleiros, dirigentes, proprietários, jurados, advogados,
escrivães, queixosos ·ou réus», ou seja, abstraindo dos últimos citados, participantes nas actividades judiciais, designadamente funcionários. Três secções
( 1. Dos Juízes e outros funcionários e de sua competência; em ligação com
isto também a organização judicial; 2. Processo civil, com as fórmuhs das
acções e dos juramentos; 3. Processo penal, ligado, como no BambergenJÍJ
e na Carolina, com a descrição do direito penal material), concluídas impressivamente por um capítulo, destinado a apelar para a consciência do juiz,
sobre o juízo final, um motivo cujo simbolismo se repete desde a Alta Idade
Média nas 'decorações plásticas dos portais dos tribunais (1°) ou nas esculturas
ou pinturas das salas de conselho ou de audiência ( 11 ). Esta relacionação de
coisas temporais e eternas recorda descrições didáctico-alegóricas do processo
judiciário como o célebre Lis Chri1ti c11m Relia/ ( 12 ) que faz a descrição
J,,11ye1..1piegel Vm11 1er/1tmJ··.r1f,en Ordmm~e,, ;,, Oiil.~erlirht•lf 11J1d /•eilllichen
Pop. Lit. 411-441: Coing, ('. 207.
( '") A. F.rler, Drrr Strrr.r.rbmJ<e• Mümtu im Recht.rlebet1 d. MA ( 1954); e ninda
Kisch, «Tijdsd1rn., 24. 106 ss.
11
(
)
Fehr, Dm Recht i.m Biide (1923) ~O ss. Assim, a ,elosa ao nrti,eo 16. 0
prescreve precisamente a colocação duma imagem do juízo final: Diihring. Geuh.
Rechtif>f/., R9 s.; cf. támbém, 215.; outras. informações, 9011~. Sobre as representações
plásticas da justiça nas medalhas renascentistas de Basileia, Kisch, «ZSchwR» 72
(1953) HI ss.
(")
•·e~i:i:rnten: Stintzing,
(") V., agora, Hagemnnn, Der Pwce.rr11J Relirrl, «Festg. Gerwig» (Base), 1960)
1 ss.; Jacquin, Le pro eh de Sntm1. «Studi Aartolm>, II ( 1960) 269 ss. Fm contrapartida, o grande poema em prosa «Aàermann» de Johannes von Saaz (cerca de 1400),
que surge por influência italiana. do pré-humanismo boemo-alemão, concretiza a
queixas dos mortos e a vitória da morte em factos palpáveis - como a queixa contra o
assassino e o salteador rural - na forma do antigo processo alemão.
186
- duma forma que se tornou estranha ao nosso senfimento religioso e
do processo judicial positivo segundo o modelo de um litígio
técnico jurídico entre Cristo e Satanás. A obra foi trazida cedo da Itália para a
Alemanha.
À época anterior à imprensa remonta o Klagspiegel des 5tadtsch1'eiher [Formulário judicial do escrivão do conselho]. 1 on Schwíibisch-Hal.l (1415), também novamente editado em 1516 por
1
Sebastian Brant: uma compilação desordenada de fórmulas judiciárias, hipóteses de acções e trechos das Pan<lectas, constituindo
um documento impressivo <los primórdios da recepção plena profana.
II. 3. As descrições sumárias do direito romano em língua
alemã, como por exemplo as difundidíssimas Instituições de Perneder (1.ª ed. 1514) estão destinadas a uma vasta acção pedagógica .
.Já a tradução das Instit11ições de Thomas Murner ( 13 ) surgida em
1554) e a tradução dos Libri fe11domm (1493) de Pflantzmann (")
podiam justificadamente contar com a possibilidade de acolhimento
por uma camada mais vasta que não conhecia o latim e que, portanto, não podia rivalizar com os estudiosos ou simples estudantes
de latim.
Em contrapartida, um projecto de Sebastian Brant de traduzir todo o
Corpus Iuris (o que teria constituído o símile profano da tradução da 13íblia)
não foi levado a cabo. Na verdade este projecto fantástico de um jurista
preocupado do ponto de vista pedagógico mas diletante do ponto de vista
jurídico desconhecia_ que um Curpra luris alemão - ao contrário do que
acontecia: na Sagrada Escritura - não se podia tornar num livro popular e
que, para o jurista, constituía uma obra sem interesse ..
III. 1. Portanto, o conjunto das obras sobre direito romano
não se dirige sobretudo aos juristas letrados alemães - que utilizam antes o Corpui' ltíás na sua língua de origem e, sobretudo, a
literatura científica dos italianos, i.e., a Glosa, os consiliadores e
as monografias dos comentadores. Tal como no séc. XVI, aparecem
também as contribuições alemãs para esta literatura científica internacional, como urna edição de Haloander ou de alguns trabalhos
histórico-jurídicos de Zasius; elas não dizem r~speito, contudo, nem
( 1 3)
Stintzing, !, 574; comentários Jatinns do séc. xv sohre as 1"r1i1u1io11e.r:
Coing, p. 191 ss.; outras traduções alemãs das 1".11i1111ioneI (Anónimo do séc. xv),
Fuchsberger (153 ~) e Gobl;rtr'~·~ t): Coing, 14 2.
( 14) Cning, t 42.
187
à realidade alemã, nem à realidade prática e não constituem, por
isso, nem literatura da recepção, nem testemunhos da recepção
prática, mas antes literatura europeia de autores alemães. Perante
a autoridade geral da literatura francesa e italiana, as obras práticas
alemãs não podiam esperar, até aos meados do séc. XVI, senão
uma pequena influência.
III. 2. Só quando se foram amontoando, numa actividade prática longa de decénios, contribuições mais notáveis de juristas alemães
para a prática alemã, teve início, com a publicação dos pareceres (1")
(comi/ia; também inJel/ectuJ, «entendimentos»), uma literatura
técnica relacionada especificamente com a realidade alemã. Ela foi
inaugurada pelas Re1por1.ra Jive comi/ia de Zasius (1538/9) (1ª),
a que se seguiram, no norte, logo em 1541/5, os Comi/ia de Henning
Gõden (1'). Cedo se multiplicaram edições e reedições. Um apanhado
de Stintzing (1 8 ) , apenas para a década de 1571-1580, dá conta de
dezanove edições; para o período quase de um século que mediou
entre 1538 e 1630, cerca de duzentos volumes, quase todos in folio,
o que constitui um testemunho espantoso não apenas da produção
quantitativa da jurisprudência científica na Alemanha logo após a
conclusão da recepção plena, mas ao mesmo tempo da procura por
parte da prática alemã de apoios científicos.
Esta literatura consiliar contém, ao lado de pareceres de juristas
isolados, conclusões de conselhos das Faculdades («sentenças das
Faculdades» [Sp~uchfakultaten]), bem como sentenças de juízes
locais letrados e de tribunais da corte. Significado preponderante
adquiriram, por força da sua competência . em grande parte do
território imperial, as sentenças do Reich1kammergericht, a chamada
«cameralística» [ Kttrme1·t1ÍÍJtik ], que (ao contrário, do que se passa
com os actuais tribunais superiores) eram publicadas pelos vários
juízes isoladamente. Entre os cameralitsas adquiriram a mais alta
reputação Mynsinger von Frundeck (1514-1588) e Andreas Gail
(1526-1587) (1").
( ") Sobre os pareceres alemães do séc. XIV e xv, ~peoas impressos na época
moderna, hem como os ele Martinus Prenninger (f depois de 1500) só impressos em
1597/1607, com profundidade, Coing, ··p. 208 ss.
( 10 )
P. !65 s.
(") Por último, Coing, 211.
( 18 )
Geuh., I, 527.
('") Mynsinger: Singu/,.rium ob.rerMlio1111m iudicii imf>eriali.r rmncrM ce11turiae
qu,,tunr ( l 564; 1584, acrescentado de mais duas cenlúrias); Gail: Prttctic<trum oburr•a·
188
Tal como a literatura europeia desta épaca, também a alemã
é inteiramente dominada pelo pensamento tra'3icional-forense e não
pelo conceituai-sistemático. A este estilo mental corresponde a insi~­
tência nos géneros literários tradicionais, que se manterá até ao Ums
modernus, na literatura jurídica europeia. A ciência jurídica europeia
e, com ela, a jurispurdência alemã da recepção ainda não estavam
metodologicamente amadurecidas para a obra-prima da nova literatura jurídica, o manual sistemático e a monografia científica sistemática.
III. 3. No seu conjunto, as obras impressas da época da recepção permitem a leitura ao vivo dos processos histórico-jurídicos.
Distinguem-se duas camadas: as ohras populares geradas pelas necessidades, mas que não se dirigem tanto ao «homem da rua» como
·ªº corpo dos juízes pátrios, manifestam a vitória da palavra impressa
sobre uma consciência jurídica essencialmente ainda não literária dos
que tinham sido, até então, os profissionais do direito. Uma predisposição para a recepção, comparável à existente em relação às fórmulas dos. exorcismos, e um nível intelectual e estilístico muito desigual caracterizam esta irrequieta época de transição, na qual se
entrecruzam a difusão de uma cultura de carácter popular e profano
com a descoberta pelas elites de novos mundos culturais.
Em contrapartida, a literatura propriamente científica em língua
latina mostra a lentidão com que surge urna ciência jurídica consolidada que se oriente realmente para as necessidades e experiências
da vida jurídica alemã e que já não se satisfaça apenas com os padrões
italianos. Na continuidade temporal deste tipo de literatura exprime-se uma influência cada vez mais profunda do direito romano. Se a
literatura popular foi mais uma concausa da recepção prática do
que um seu efeito, já a literatura nascida da jurisprudência mais
elevada representa um resultado desta recepção.
tionum
Jam
rtd /1roreJJum judicirrríum preJtitÚm im/1erialir rttmerrt, q11mu
deciJione.r /iertinenlium /ibri
d110
ca11JfTrll1!1
(1572). Sohre Mynsinger (o discípulo lriburguense
de Zasius, de l 5-1R a 1556, no Reichskammer.~eiicht, chanceler de Brunschwcig até 1573,
co-fundador da Universidade de Helmsledt) Schreiber, MpHinf!.er ( Preihurg, 1834);
Stintzing, !, ~8~ ss.; O<ihrin.~. ·127 s.; sohre Gail (de 1 S58 e 1568 memfiro do
Reichskm1mmei-,~erhh1. até 1569 no Reirh.rhnfrat [Conselho Palatino do Império] em
Viena, visitador, em 158'1, no Tribunal da Câmara Imperial, mais tar<le chanceler do
príncipe eleitor de Colónia) :"'S~ing, '18~ s., Hugo Burckhard, A. Gail (Würzbur.~.
18117); DOhring, 39~.
189
§ 1O.
I.
II.
III.
IV.
O avanço da jurisprudência letrada
O Reich1krrnrmergericht (Tribunal <la Câmara Imperial].
Os Hof 11,erichte [tribunais palatinos] dos Estados territoriais.
As Schoffen.rtiihle (tribunais <le escabinos] letradas e as
Spmchfakffltaten [sentenças das Faculdades].
Influência sobre as rnncepçi'íes jurídicas gerais.
1. 1. O direito romano adquirira ~upremacia porque ele equípava o jurista - cujo pre<lomíniri acabou por trazer consigo a ocupação por letra.dos <los postos ju<liciais e a natureza eru<lita do processo - com instrumentos adequados à nmtade de racionalização
do Estado da época moderna. Recordemos que a penetraç·ão do jurista
hos ·tribunais tradicionais constitui na m::i ior parte dos casos a última
fase elo preenchimento <las funções públicas pelos juristas ('). Os
interesses das ordens territoriais mantinham-nos ainda muitas vezes
afastados dessas funções, mesmo quando eles já ele há muito detinham
um monopólio ela <liplomacia e ela administração do senhor territorial.
O domínio do direito erudito nos tribunais tradicionais niio constituía,
nesta altura, nada de evidente. Segundo 111Tu1 observação correcta de Coing
a participação dos juristas letrados tornou, na verdade, possível a aplicação
do direito romano, mas esta não podia ainda ser ffl11da111e11tada como tal. Só
a legitimação do direito romano privado profano corno direito imperial no
dernrso do séc. XV legitimou os juristas perante a opiniiío pública para a
aplicação do Ífl! com1111111e.
Também em relação aos tribunais o jurista chegou, quase sempre, como funcionário <lo príncipe. Como em quase todas as suas
manifestações, também aqui a recepção actuou, em geral, de cima
para baixo (2); os tribunais centrais impuseram aos tribunais superiores, e estes aos tribunais <le primeira.imtância a sua jurisprudência
e o seu processo, ainda que nestes se tenham mantido durante ml!ito
tempo homens sem formação letrada C).
(')
P. 127 e.notJ 83.
P. 156, nota R4; cf. p. 183, nola 5.
{') Um panorama claro e informado ela evolução
Diihrin~. 1-H.
(
2
)
,fo
orpniza\ão juJi(ial em
190
I. 2. Isto não teria sido na verdade possível sem urna mudança
de base da organização judicial tradicional, iniciada com a reforma
dos tribunais imperiais instigando ;1ssim os orgulhosos senhores
territoriais a intervir na organização judicial dos seus territórios.
A acção mais decisiva deste tipo proveio, a partir do fim do séc. XV,
<lo mais alto tribunal dos estados imperiais, o reformado Reich.rkammergericht [Tribunal da Câmara Imperial] ('). O seu regimento
( 1495; revisto em 1521 e 15 í8) prevê que, dos juízes (assessores),
metade sejam escolhidos entre «os instruídos e conceituados no
direito (i.e., no direito romano) parn que comentem com erudi~·ão
as coisas do direito», ou seja, exige que tenham capacidade para
uma exposição técnicamente ordenada, a yual se fundava na superioridade técnica <los juristas. A outra meta<le devia ser da classe
dos cavaleiros, se possível «também letrados em direito», des<le que
existam; se não forem encontrados, escolher-se-iam «homens que
.tenham posses e, portanto, que possam não receber nada, mas também
experimentados no exercício dos tribunais». Esta paridade corporativa
entre o corpo dos letrados e o· <la nobreza (") era a expressão da
equivalência sociológica entre as antigas classes dirigentes, baseadas
no nascimento, e as novas, baseadas no saber técnico, equivalência
que se manteve por muitas formas até ao século passado na distinção
entre um «banco nobre» e outro «letrado» nos trib.imais <le segunda
instância dos territórios (º). Ela já não era, n'o entanto, uma paridade
entre os representantes do direito pátrio e do romano: também os
nobres deviam, se possível, ser pessoas letradas. De facto, a aplicação geral do processo de direito comum, na maior parte dos casos
(') R. Smend, D,ir Reich1k,1111111.,gnich1, 1. {1911); Sponi:enN-ri:, «SZGernm,
46 (1926) 231 ss.; Koser (cd), Ref>ertorium d. Akte11 d. RKG. U11tmrnb,11·er lle11.md 1/11
(1933/6); Th.ihrin.i:, 19 ss. (novos informações biblio.i:r:ífirH no noto 42). Sobre o
Reich1hof1·,1/: O. 1•. Gschliesser, Der RlfR ( Wien, 19·10): Aader, «SZGerm,,, 6~
( 194~) 363 ss; Dõhring, 23 s.
(") Mais exartalnente: enlre os hmwu1!Ío1<·1 1>erlencenles às ordens e ainda não
letrados e a ma.i:islràtura letrod1, que " começou a formar predorninonternente. a partir
de ho11oratiore1 letrados e de juristos que. rorno tspeciolistas, se destarnram das outros
camados.
(") Cf. para o Ob,,.,rf>cll-rúonip,eiicht !Trihuna! Superior de Arelação] ern
Celle, fundado para o ducado de llr;1unschwei1d.uoehurg e .Hannovc-r-Calenberi; <que
logo se esiendeu 3s oulros circunscrições do rrincipado): Wieacker, ~.10 j,1h1·e Celler
Oberxericht {Giiltinp,cr Univenilatsrctlen, 1961) $, l ·1 e outros; nons informações
biblio}lráficas, 27 s. Sohre a apresentação dos juízes pelos eslodos 1Stii11de J (típico
do Estado de ordens olemiio)'"t"~· f'"!!""'enlo do soldo dos constlheiros pelo! mesmos
estados), ibid., 1 J.
191
em virtude de regimentos judiciais especiais, Jª não permitia a permanência por muito tempo de .iuízes não letrados.
I. 3. O Reichskammergericht tornou-se, de forma especial, no
factor de avanço da recepção prática. Reorganizado numa época em
que já não podia exercer, através de recolha e desenvolvimento metódico do direito alemão, o seu ofício de guardião da unidade jurídica
no império, ele impôs com eficácia a autoridade do direito «imperial» ou «escrito»- contra um preconceito transmitido (senão fomentado) pela «Dichtung und Wahrheit» de Goethe (7) - sobretudo
face dos mais pequenos estados (Stand e) do império, que não
podiam subtrair-se à «apelação para o Império» ( 8 ).
É certo que ele não obrigou dfrecttrmente à aplicação do direito
comum no seu domínio de competência. Os estados (Stii11de) tinham
conseguido impor que o tribunal - dum modo semelhante ao ReichJgericht (Tribunal Imperial] antes da entrada em vigor do Código
Civil - devia aplicar direito dos territórios, quando este lhe fosse apresentado - como, de resto, já estava consagrado pela teoria estatutária.
Só que isto pressupunha a redacção dos direitos particulares; e mesmo
esta redacção, que de ora avante muitos dos senhores e estados
(Stãnde) territoriais podiam ser tentados a levar a cabo, dava de
novo a oportunidade para a romanização do direito local. Assim se
explica, portanto, o impacto prático da camarelística (º) por toda a
parte.
em
O modo como o ReirlJJkammergerfrht promoveu, deste modo, a recep·
ção, é patenteada pelo tantas vezes citado exemplo do Schleswig (1º) (que não
pertencia ao Império) e das regiões da Suíça interior, que praticamente se
furtaram imediatamente à sua competência.
JI. 1. Estas influências não se circunscreveram aos limites da
competência do Tribunal Imperial nos territórios de maior extensão
tjlle estavam ·isentos da juridsição imperial por antigos ou novos priví(') Vivo e imporlante: Diíht1111g 11. Wah:·heir, JII, 12 (edição da Jnsel, 536 a
HO). A corrupção e os negócios esrnsns não pouparam ·os lribunhis. Sobre a crise
rfa se_gunda metodc do sérnlo XVII, cf.. além cf.1 bibliografia especializada, (Stinlzing,
li, 1 ). a pitnre~ca descrição ele Ricarrla Huch, l•n fllten Reich. 11. Die Mitte des Reicher (1933); Wetzlar (agora: lm alt<11 Ueich, Lebe11sbilder dtrch. StJdte [1960] 256 s.).
(") Cf. DOhring, 21 s.; para o Reirh.rhofr,11, 23 s.; exemplos ~nstrutivos em
R. Stommler, Deutrche.i Rechtrleben in alter 1md ne11er Zeit: / 111 nlten Reirh ( 1928).
9
( )
P. IR7 e nota 19.
('º) Reservas acer~a da vigência subsidiária do direito comum (·111 Eidersledt
e ern Husurn e Friedrichsladt, ern We~enbcrg. 92 ss.
192
legia de
11011 a/Jpel!ando. Ela mantém-se antes aqui, embora com uma
relativa diminuição. Pois estes privilégios permitiam, 011 impunham
mesmo ( 11 ) , a estes territórios a manutenção ou a criação de uma
jurisdição palatina própria, na qual os juízes funcionários - e, portanto, letrados - foram adquirindo urna preponderância cada vez
maior. Também estes tribunais seguiam o processo erudito e aplicavam já o direito comum, em virtude da pulverização do direito no
interior do próprio território; com isto, eles tendem para a unificação
do direito, o que favorecia então, em regra, o direito romano. Embora
os privílegúr de 11011 a/1pela11do favorecessem, portanto, o direito
territorial, eles aproximavam-no, mesmo a ele, cada vez mais do
direito erudito geral («comum))).
II. 2. Os territórios mais importantes reorganizaram o seu
tribunal palatino [Hof r,erirht] e o seu processo - por vezes até aos
mais ínfimos pormenores ( 12 ) - segundo o modelo do Reirhskmnmergericht ("). Correspondendo à tradição e à repartição do poder
nos territórios pré-absolutos estes eram constituídos paritariamente
pelos representantes <las ordens ou estados (nobres, prelados, burgueses, excepcionalmente também por representantes dos camponeses). Uma representação corporativa deste género, expressão política
do Estado de ordens pré-absoluto cios inícios da época moderna,
também aqui não exclui a progressiva penetração dos elementos letrados. Elucidativa neste ponto é a evolução nos territúrios de
Wettin (").
a) Aqui ex1st1am de há muito tribunais palalinos [Hof gerichte] em
Wittenberg, Leipzig e Drcsden: em parte como primeira instância para pessoas «citadas por escrito» [1ch6ft1fissige], em parte como tribunal de apelaçiio.
Em 1483, os duques Albrecht e Ernst cri~ram um tribunal superior comum
(11) A.sim, de forma expressa, no /ii11.ertrr Tl.eichrah.rchied ele J6H, § 113;
à obtenção do privilégio de apelaç.'io seguia-se, portanto, em regra, a criação ou reno.
vação de um tribunal superior do território; cf., para a Baviera ( J 6i5) e HrnnJenburg
(1~86), por último Dõhring, 5 s.; para Harino·,er, Wieacker (nota 6), ll e nota 5.
- Sobre as leis processuais particulares, em espetial, Jo séc XVJ Kleinfeller, «festg.
Plancb ( 1904) 274 <s.
(12) Dohring, 4 e, em especi:1l, 20 (com notas sobre o elucidativo título de
Rudloff «Abhandlung "º" d. Âhnlichkeiten d. dt.rrh. HnfRerhhte mil d. RKG»
[Bützow, 1697]).
( 1 ~)
Um panorama rápido sobre os ulteriores <ribunais superiores, em Dlih·
ring, 27 ss.
~-·
(14) Stobbe, li, 92 ss.; Kunk.-,1, Q11ellen zur
1, 2, L:oindrechte (1938) XLII ss.
11ei1ere11
Priva1Recht1geffhirhte,
193
para 9s ducados do primeiro (posteriormente, Eleitorado do Saxe) e do
segundo (posteriormente Turíngia, na sua maior parte) e compuseram-no
com um KammerraJ (Conselheiro da Câmara] como presidente e quatro nobres,
prelados, doctores e úmplices n!7hiles,· no entanto, todos estes deviam ser, se
possível, pessoas «de grande saber e experiência». Esta quadripartição dos
corpos modificou-se nos posteriores regimentos <lo tribunal (1488; 1493,
1549), mais frequentemente no sentido de uma tripartição; no entan•o, o
número dos doutores cresceu até 1555 mesmo nas representações de outros
corpos.
h) Em Brandeburgo ( 1 ~) o Kammergericht [Tribunal da Câmara]
compô5-se de doze membros (como juízes), dos quais tr~s nobres, dois prelados, dois burgueses e quatro doutores (muitas vezes professores de
Francfort), cuja participação cresceu, no entanto, progressivamente.
e) Em Vurtenberga ('") em 1495 - ano da reforma do Reichskammergericht - o Tribunal Palatino [ Hofgericht] de Tubinga e o Tribunal da Oiancelaria [ Karizleigericht] foram integrados pelos mesmos quatro
doctores e nobres, O mesmo se diga do Hofgericht do Palatinado em Heidelberga (1472) e dos Tribunais Palatinos em Mogúncia, Sponheim, Mecklenburg,
Holstein e no que havia de vir a ser o ducado da Prússia.
d) No ducado de Brauschweig-Lüneburg ( 17 ) tinham assento no Tri·
bunal Palatino desde logo os representantes das ordens ou estados (Prelados,
cavaleiros, cidades); posteriormente, já se encontravam aí por vezes juristas letrados. Só em 1556 o Tribunal Palatino em Celle foi institucionalmente
preenchido, em metade dos lugares, com doutores.
e) Na Baviera ( 18 ), as ordens territoriais de há muito que apresentavam queixas contra os doutores, em relação aos quais pareciam recear que
se tornassem nos representantes dos interesses do duque. A isto respondiam
os conselhos - de forma significativa e eventualmente exacta - que esta
presença de letrados era necessária em virtude da subordinação do tribunal
à jurisdição de Reichska111111ergericht ( 19 ).
( "') Fundamental é a obra dr St~lzel, PreuJJenJ Recb1Jverwn/11m~ 11. RechtH·erfn.<J/11111, ele., 1/11 (18119); cf. Flornhak, Geuh. d. preuJJ. VerwaltungirechtJ (1884);
ainda Holtze, Geuh. d. Knmmerfler. in Brnnde11hurg-Pre!'1.1en, I/IV ( 1890-1904 ).
('")
( 17 )
Stobbe, li, 261.
Ernst v. Meier, Hn11no11ersche Verft1Jrnng.r- und Verwaltung'Jge;chirhte,
( 1R9R) 290/7. Sobre o Hofgericht de Draunschweig-Wolffenbüteler, Herse, em Be;,riige
Gesrhirhte d. Gerirhtswe1en im úmde Br11unuhu1eig ( 1954)
ibid .. 9 55
('") Stohbe, II, 261; Kunkel, loc. ci1., Xllll, 5.
z.
( '")
Stobbe, li, 261.
1 ss.; Ohnsorge,
194
Nos tribunais superiores dos territórios a progressiva influência
do direito romano contribuiu para que os representantes das cidades,
como síndicos, fossem juristas, e para que nos lugares que eram
ao mesmo tempo centros universitários (Leipzig, Wittenberg, Tubinga
e Heidelberga) os detentores dos lugares letrados fossem professores. Nos tribunais territoriais de primeira instância ocupados por
funcionários do senhor territorial a recepção prática consumou-se,
segµndo a informação de Stõlzel, ao serem estes lugares confiados
a juristas letrados. Nas cidades, pelo contrário, os juristas não
ingressaram nos grémios dos juízes; antes actuaram indirectamente
através de consultas e pareceres.
II. 3. Depois do séc. XVII, as chancelarias dos senhores dos
territórios, que originariamente se ocupavam com os assuntos pessoais de justiça do príncipe e eram integrados por conselheiros «da
casa», começaram a concorrer na jurisdição geral com os antes referidos tribunais superiores estruturados por ordens. Para isto contribuiu, para além dos interesses dinásticos do senhor do território, a
organização mais · racional e mais eficaz das chancelarias agora
centralizadas (2°). Sobretudo, a decisão do juízo nos casos mais
delicados ficou cada vez mais reservada, como justice 1·etenue, à
confirmação pelo governante ou pelos colégios criminais [ Kr;minalkoNegien] a ele ligados (2 1 ) .
III. 1. As Schoffenstühle ( 22 ) não eram um JUIZO de apelação, mas grémios jurisprudenciais supra-regionais que sobreviveram à recepção. Originalmente não eram sobretudo tribunais,
mas antes colégios livres de juízes ou associações consultivas; antes
da recepção eram os detentores do saber jurídico não letrado. Depois
da época da recepção tiveram um destino diverso, segundo o perfil
das pessoas que ocupavam esses lugares e o favor ou o desfavor dos
poderes locais:
a) Muitas Schoffenstühle (no baixo e médio alemão «Schõppenstühle») antigas e famosas que, nas novas condições, não
tenham sido amparadas por qualquer apoio senhorial, estiolaram
('º)
Dõhring, 3.
Hintze, Behõw.Jenorgen 11. allgem. V erU'altung ;,, Pre11JJen, etr., «Acta
Borussica», VI, 1 (1901) 43 ss.; para Hannover, Wieacker 10 (com provas, notas 8, 9);
em geral, e por último, DOhrin'r,"'tt"' ss.; Eb. Schmidt, Einf., t 79.
(22) Cf., antes, p. 1 O ss.
.
( 21 )
195
em virtude da Opüsição Política - quer territorial, quer nacional r
e confessional (depois da Reforma) dos senhores.
Assim jã. em 1432 (por ocasião de um privilégio ducal a favor da
Schõffen1t11hl de Leipzig) foi reduzida a jurisdição de recurso dos outrora pode·
rosos Schõffen de Magdeburgo em relação a uma parte do território vetínico
e, em 1446, em relação à Turíngia. Em 1531 foi posto de lado, na Polónia
a favor do tribunal de Apelação ( Appellationsgerirht) de Cracóvia e em
1548, na Boémia, Morávia e Silésia, aqui mesmo como pena por desobediên- '
eia dos súbditos da costa do Báltico (2 3 ). De forma correspondente, a influência
do tribunal municipal de Lubeque foi sendo 1epelida passo a passo, acabando
por o ser também do Mecklenburgo (por fim, de Wismar em 1725) pelo
senhor do território (2 4 ).
h) Onde, em contrapartida, os juristas letrados entraram a tempo
para as Schiiffenstühle estas mantiveram-se, tornando-se agora úteis
à administração central da justiça do território. Isto aconteceu, em
especial, onde havia universidades e onde, portanto, já existiam
juristas disponíveis, como em Leipzig ou em Wittenberg (cujas Schiiffemtiihle não se devem confundir com o Tribunal Palatino [Hofgericht] ou com Supremo Tribunal Palatino [Oberhofgericht] locais);
mas também noutros lados onde o governo territorial as utilizou de
forma metódica, como em Brandenburgo (2'), ·-H_alle, Stettin e
Coburgo. O exemplo mais significativo de uma tal associação com
carácter consultivo, num território rico em tradições histórico-jurídicas e progressivo do ponto de vista científico, é o da Schiiffenstiihl
de Leipzig (2").
A sua situação comercial e a sua feira internacional, a presença de uma
linhagem de Schõlfen independentes, a pequena dispersão do direito no
território centro-leste de colonização alemã e os interesses do senhor territorial vetlnico atribuíram a esta cidade uma importância duradoura. Foi comprovadamente desde o séc. XIII que a SchõffenJlflbl começou a ser privilegiada
(em 1432 pelo príncipe) e na época seguinte a ser reforçada com professores
da Faculdade de Direito de Leipzig; nos meados do séc. XVI ela é integrada
por três burgueses (juristas) e por três doutores (na maior parte, professores), ou seja, participada pela cidade e pela Faculdade. Em 1572, alguns
Stob~, II, 65 s.
(24) Ebd (p. 112, nota 35).
(") Fundamenljll é a obra de Stoelzel, bie Emu·frklunr, d. 11el. RechtJJfJrechut111,
etc., /: Der Branáenburger Schõppemtuhl ( 1901 ); para Halle: Buchda, «S:ZGerm»,
67 (1950) 416 55.
( 2 ")
Stob~. li, 69 ss.; Kunkel, loc. cit., Xl..11 s.; servindo de guia, Boehm,
Der Schoppe,,uuhl zu Leipzig, etc., «ZStrarw,, 59 (1939) 371 ss.; 60, 155 ss.; 61,
300 ss.; cf. também, infra, p. 240 (sobre B. CHpzov).
( 23 )
196
inconvenientes levaram a uma sua <<nova fundação» pelo activo prmctpe
eleitor Augusto 1, visando nomeadamente colod.-la sob uma inspecção mais
directa do príncipe - sem que no restante se tenha modificado essencialmente
a ·sua composição de conjunto (daí em diante, três burgueses e quatro
outros Schoffen). Depois de um grande florescimento no séc. XVII, este
-grmlló apenas foi extinto em 1835 pela reforma judiciária do reino imperial
ºdo Saxe.
III. 2. Das Schoffenstühle devem distinguir-se os conselhos
.consultivos das Faculdades de Direito (Spmchfakrdtiiten ), distinção
que deve ser feita com um especial cuidado naqueles locais em que
'ambas as instituições coexistem e em que, portanto, os mesmos
professores podem tomar parte num e noutro grémio - como, v.g.,
em Leipzig e em Wittenberg. Enquanto que a consulta aos Schaffen
~ Ílihda originariamente na antiga concepção alemã de que se pode
perguntar o direito tradicional aos seus guardiões experimenta' dt>s (2'), já os pareceres das Faculdades se baseiam na prática
toosulente dos consiliadores; tal como ela, estes repousam na autoridade científica. Em consequência disto, a consulta tem aqui por
fim obter uma informação sobre a correcta aplicação de uma norma
4e um princípio científico a uma dada hipótese. Uma vez que
·este, segundo o processo comum, deve estar reduzido a wn auto,
b pátecer da Faculdade deve ser pedido sob a forma de «envio
dos autos» ("'), enquanto que, perante os Schoffen, se colocava a
questão apenas através da comunicação do caso. A oposição entre
a antiga e a nova concepção do direito ressalta daqui de forma muito
caracteristica.
ou
t inuitas vezes citado como o primeiro caso secular de «envio dos
autos» a consulta de Alberto 1 à Faculdade de Viena sobre a questão de
saber se o tutor podia dispor da substância dos bens do pupilo (2 9 ). Nos
começos do séc. XVI já o envio dos autos é comprovável por toda a parte,
também em relação aos Hufgerichten [Tribunais palatinos] (assim, em 1506,
no de Colónia, em 1544, no de Hannover-Münden, em 1%8, no de Hersfeld
e Coburgo). O fundamento no direito imperial é constituído pelo coohecido
art. 0 219 da Carolina, que recomenda o envio dos autos às «escolas superiores
mais próximas ou a outrem entendido em direito» (neste contexto, no direito
erudito). Nos séculos seguintes os pareceres das Faculdades mantiveram uma
influência decisiva sobre a jurisprudência alemã; até bem dentro do séc. XIX,
( 27 )
( 28 )
P. 10,.
Stobbe, II, 74 ss.; Stoelzel, En111. d. gelehrl. Rich1er1um1 in d. dt.rch. Territ.
1, 187 ss.; Wohlhaupter, «SZGerm»,
1938) 752 ss. ·
(29) Stobbe, 11, 75 ~~lros paroceres dos primeiros tempos em Coin~.
«IRMAE», 90; 21 o.
'ª (
197
todas as ·Faculdades de Direito incluindo as fundadas de novo pelo iluminismo
(Halle, Gotinga, Erlangen) levaram a cabo umà actividade consiliar mais
ou menos intensa ('º). Esta instituição, tão importante para o intercâmbio
quotidiano entre a teoria e a prática hoje muitas vezes quebrado, encontrou
o seu termo, em parte, apenas em 1878, com a nova organização judicial ·
do império de Bismarck (assim, por exemplo, em Leipzig).
·
III. 3. A Ca1"o!i11a ainda distinguia a consulta às «escolas
superiores» da «súplica ao tribunal superiorn do antigo direito alemão. Com a vitória da concepção científica do direito esbateram-se,
no entanto, as distinções internas, mna vez que, na prática, a decisão
do colégio de Schoff en também se tinha tornado num parecer científico; só já a tradição, os interesses corporativos e talvez os interesses
emolwnentares impediram a definitiva fusão das Schof f enstühle e
dos conselhos das Faculdades (3 1 ). Mas também o «envio dos autos»
a um conselho de Faculdade e o recurso de apelação se aproximaram
cada vez mais um do outro segundo as concepções comuns. Enquanto
que o art.º 219 da Carolina ainda concebe a informação das Faculdades expressamente como «conselho» [rath ], isto é, como parecer,
e não como julgamento, já em 1555, em Neumarkt, o parecer é designado erradamente como «decisão final» [ end/içhes urtheil]. Aos
pareceres oficiais de letrados isolados, como os dos conselhos de
Faculdade, atribuía a prática a mesma autoridade das decisões do
Reich.rkammergericht ou de outros tribunais superiores.
IV. 1. Com os juristas letrados difundiu-se o processo
comum (8 2 ) , formado pela ciência jmídica italiana sobre bases
C'º) V., em pormenor, Tom•schck, «Wien. Sitz. Bem. 3~ ( l R60), 5R ss.
(Wine); Mulher, «ZRG», 9 (IR70) 50 ss. (Erfurt); Rnth, «SZGerm», 22 ( 1901)
3W ss. (Mogúncia); Hedem•nn, «DJZ», 1926, 1232 ss. (Colónia); Wohlhaupter
(nnta 2fl) (Kiel); Schott, Rat "· Spnuh d. J111-i<1en/ttk11/1iit freihlll'f. ( 1952); Klugkist.
llie Gollinf.er Juri11enfakultii1 n/J Spruchkollegi11m ( 1951); Flaumgartel, ])ie Gutachrer
11. Urtei/Jtiil. d. Erlanger Jur. Fak. (1952); para Halle: W. Kellner, ConJilin lf.nle111ium
i111-úm111ultor11m (M•gdeburg, 1908); Buchda, «SZGerm», 62 ( 1941) 210 ss.; 63,
251 ss.; 64. 233 ss.; 68 (1951) 308 ss.; cf., também, G. Schubart-Fikentscher, HalleJChe
Sf>mchf1l'tlxÍJ. ConJilia Hall. Gelehrter aur d. Anfanr. d. 18 Jh. ( 1960); pa1a Mar:
hnrgo: M. Werk. «festzt. z. Marhurger l.Tniv.-Jub.» 1927, 9 ss.
(~•) Sobre a importância e a deplorável extensão de tais motivo~, _Dõhring,
75 ss. e especialmente 96 ss.
p2) Na falta de uma monografia moderna, importa dar uma vis!fl de olhos
sohre as exposições rontemponâneas e mais •ntigas da bibliografia especializada
( cf., por exemplo, Henning Goeden, J udicitt,.ii ordiniJ proceJJuJ [ l 53R); Joh. Urbach,
ProreJ.1111 i11diciari111 [sobre este Muther-Lanclsherg, ]oh. Urbach, 1882]; Gobler,
Ge.-ich1/icher ProceJJ :( 1736); sobre o processo saxão, cf., infrtt, nota 217 [sobre
198
canonísticas e romanas, embora agora com influência de elementos
processuais alemães. Na Alemanha, este processo manifestara-se
formalmente na legislação processual da recepção prática. Ela antecipá muitas vezes a aplicação do direito romano material e segue
pari pau11 o percurso geral da recepção.
a) O processo do Reichskammergericht («Processo da Câmara»
[Kam.mer prozeH.]) fora romanizado pelas mesmas razões que
a aplicação do direito material ("~). Os Regimentos do ·Kammergericht de 1495 e 1521, a reforma preparada desde 1529 e encerrada
em 1555 com o mais importante Regimento do Kammergericht e,
por fim, o último «Regimento Processual do Juízo» (ProzeHordnung
des Gerichts) concluído no füngsten Reichsabschied (1654) e a
partir daí revisto mais vezes, exercem todos uma influência directa
sobre a esfera global da competência do tribunal imperial; recorde-se
que a sua observância foi prescrita aos territórios por lei imperial
e·>.
Assim, no Reichs-Dept11aJions-Abuhied de 1600, § 15; fiingster Reiíh1ab1r:hied, § 13 7 : «para que possa ser, sempre que possfvel, observada pelos
mesmos a norma de processo do Tribunal da Câmara».
b) Entre os numerosos regimentos processuais dos territórios ("), foi o do Eleitorado do Saxe que exerceu a maior influên-
Carpzov). Principais expos1çoes do século XIX: Wetzell, SyJ/em d. ordentl. Civilprol',eu2 ( 1878]; de forma abreviada, Ch. Schwarz, 400 Jahre deutuher Civil proce11gese1zgebung li 1898); Kühmann, Díe rom,mi1ierung d. Zivilpr"z. í. d. Stttdl Bremen
f 1891 J; G. Kisch, Der dtuh. Arre11proze11 [ 1914]; Sohm, Die /ítiJ c"n/eJltt/Ín [ 1914];
Planitz, Grundl. d. d11ch. Arre11pmze11n [ 1922]; em pormenor, A. Wolff, Gerich11verfa11. u,,d Pr"zeu im Hoch11if1 Auvburg [1913); M. Mayer, Dm Zivi/p,."zeurecht
d. S1ad1 SchwtibiJch111i5r1h [1914); Retzlaff, Die Entwícklung d. Recht1gang nttch
d. Frúburger S1tK/1rech11buch ( 1929]; Marquardt, Vier rhein Pr"zeu"rdnungen ttUJ d.
16. Jh. Eif7 Beí11·ag zum Proze11rech1 J. Rezep1ion1zei1 [ 1938; sobre Mogúncia, Tréveros,
Colónia e Jülich]; Landwehr, Díe althann. úindgerichle ( 1964), sobre os manuais
de história do direito alemão (desde que abranjam a história moderna) e sobre as
introduções das modernas exposições do processo. Resumidamente, mais elucidativo, por
um lado, v. Schwerin-Thieme5, 3~5 ss.; por outro, Lent, Zívílpr11ze1.1rech1 (1947)
§§ 100, 101.; SchOnke, Lehrbuch d. Zivilproz. 7 ( 19'1) 6 s., com mais indicações.
(3 3 ) Para além da bibliografia fornecida na nota 4, ainda Bostei!, The"rel.-pracl. VorleJungen über die Kammergerích/J-PrdxiJ ( 1781 ), Tuchdichum, «ZfDR», 20
(1861) 148 ss.; Endemann, «ZfCivPr.» 18 (lll93) 165 ss. Sobre o regim~nto do
Reích1lettmmergerich1, com ·P~f\!!l.4idade, Stobbe, li, 191-9.
('•) Cf., Juf>rtt, notas ti e.12.
(35) Stobbe, li, 256 ss.
199
eia. O processo civil do Saxe ("") tornou-se, ao lado do processo
cio Kammergericht, o marco decisivo da evolução processual de
toda a Alemanha. Numerosos regimentos processuais dos senhores territoriais testemunham o tratamento metódico do direito processual, especialmente os do Tribunal Palatino [Ho-fge,.ichtsordmmg]
e cios tribunais de primeira instância, [ Niedergerichrsordnrmg] de
1622, incessantemente reformulados (1488, 1493, 1529, 1548, 1555,
1574 et al. até 1724). O Regimento Geral dos Tribunais do Eleitorado
do Saxe [Ali gemeine K11rsachsische Gerichtsordnrmg] de 1622
acaba por constituir um modelo também para o «processo da
Câmara» (3 1 ) .
IV. 2. A adopção do processo erudito modelou provavelmente
de forma ainda mais profunda o ,pensamento jurídico alemão da
época moderna do que a recepção do direito material, a que as
investigações tradicionais da recepção dão habitualmente mais
atenção.
a) O processo comum, desenvolvido a partir das fontes do
processo burocrático justinianeu, pressupõe também uma condução
material do processo pelo presidente do tribunal, nomeadamente
o seu trabalho conjunto com os juízes assessores, na discussão, na
votação e decisão final. Isto comprometia, .portanto, a divisão de
funções do antigo direito alemão entre o juiz [ Richter] ( «Fragern)
e o julgador [Urtei!er], à qual os Regimentos da época da recepção
se mantêm fiéis, quanto à forma, durante largo tempo, mas que na
prática se vai tornando irreconhecível. Com isto também a viriculação
da competência jurisdicional ao saber jurídico tMdicional do julgador
- que, segundo a justa observação de Boehms ('"), constituía ao
mesmo tempo uma garantia contra o arbítrio autoritário e burocrático - é substituída pela vinculação de todo o colégio dos juízes aos
princípios da ciência: em princípio aos textos recebidos do Corpus
luris, na prática à literatura consiliar internacional e alemã; em
seguida aos estatutos, portanto ao direito territorial e municipal;
em raros casos, aos costumes locais. Durante séculos, esta vinculação
à ciência dominou a jurisprudência europeia e manteve a unidade
prática da sua cultura privatística. A ligação do: juiz à lei .. estadual
.
-----
.
-~
('r.) Exposições da época (além das referidas na nota 32): Benedikt Carpzov,
Prncti"' not'tl lmperinlir Snxonicn (Vittemb., 16,8); d. 240.
(")
Stóbhe, II, 264.
('ª)
«ZStrW». 59 (1939) 621 s.
2óo
s6
começou a impor-se no direito civil com as grandes codificações
dos fins do séc. XVIII; só com o Código Civil isto se impôs a
tódo o território alemão. fl nisto também que se baseia o facto
de, após a recepção, a jurisprudência da época moderna ter pertencido às forças mais conservadoras da vida pública.
b) O processo já assumira a forma escrita muito antes da
recepção plena (89 ) . Se o processo do antigo direito alemão se consuma, de acordo com as suas concepções, de forma pública e oral
perante o juiz e os julgadores, já o processo inquisitório de direito
penal e a «súplica para a corte» tinham de há muito aberto mão
do ~ carácter directo e oral, tendo-se remetido apenas ·para a
sirnp1es promulgação da sentença.
Em contrapartida, o processo comum não só era escrito, mas
também um processo de autos no sentido especial de que os factos·
nio reduzidos a auto estavam em geral excluídos da apreciação do
juiz ( quod non est in actis non est in mundo (• 0 ) ; originariamente
com wn sentido estritamente técnico). O processo de autos levava
então, de acordo com um princípio fundamental, ao carácter indirécto das alegações e da prova e à não publicidade do processo. Só
a reforma processual do séc. XIX, surgida da Revolução Francesa,
em ácção conjunta com as reminiscências românticas e nacionalistas
ck> antigo processo franco e alemão e com os ideais democráticos
burgueses, voltou a conduzir aos princípios da publicidade (º),
sem, no entanto, ~r resolver a contradição interna de tal exigência com o espírito de urna jurisprudência racional, objectivada por
escrito e es.pecializada.
O afastamento do juiz dos factos directos foi ainda acentuado, nas
causas mais complicadas, pelo envio dos autos a uma Faculdade ou colégio
de julgadores estranhos ao local. Uma vez que estes, em princípio, acabavam
numa informação de direito - e na prática (ou mesmo declaradamente, por
lim) numa sentença - a sentença da instância decisiva fundava-se agora apenas
na vista dos autos. Por este motivo, o tribunal originalmente competente jã
( 39 )
Sobre a decadência, muito anterior à recepção prática, da antiga função
dos julgadores e as raízes do processo escrito, proveniente do processo canónico,
cf. v. Schwerin-Thieme, n5 (com provas); Oahm, DR 94 s.; para o processo pmal,
Eb. Schmidt, lnquiJitiomprozeJJ u. Rezeption ( 1940); «ZStrW». 62 ( 19~3) 23'2 ss.;
cf. Einf., 86 ss.
1
(4°) Uma viva descrição (e crítica de acordo com o espírito da burgJ,sia
liberal) em Radbruch, Einf. in""'lf'•f(fch1Jwi11emchaf1• ( 1919) 332 s.
(H) lnfro, p. § 24.111.2.
201
era instruído no sentido de fazer uma comunicação da hipótese que viesse
ao encontro do modo de apreciação e de colocar cientificamente a questão
pela instância de decisão. Uma evolução, que se iniciara mm a audiçfo dos
antigos tribunais superiores da corte [()herhiife] pelos tribunais locais
indecisos e que já entfo prejudicara a sensibilidade jurídirn pré-científica ( 42 ).
encontra agora o seu ponto de chegada
e) Exerceu influência no mesmo sentido o facto de o processo
erudito se ter tornado mais popular do que o anterior t~rocesso
de imtâncidõ. O percurso das instâncias dos tribunais locais para o
tribunal central, característico de qualquer monopólio estadual da
jurisdição, é uma consequência apenas do Estado moderno europeu.
O antigo processo alemão também tinha conhecido, com a «censura
do julgador» e com a avocação, a figura da revogação de uma decisão
anterior, sem, no entanto, conhecer uma verificação sistemática dos
fundamentos materiais e lógicos da sentença através de uma instância erudita orientada por processos jurídicos. Hoje já não é aceite
(E. Boehm, Buchda) que a censura ao julgador, desaparecida no
decurso do séc. XVI, se tenha continuado no «esclarecimento da
sentença» [Urtei!slautemng], mantida até ao séc. XIX sobretudo
na Alemanha central. É só o processo de dirdto comum quem
recolhe, a partir dos inícios da recépção do processo burocrático do
absolutismo justinianeu e da jurisdição da Igreja, um percurso processual hierarquicamente construído, que favoreceu, por sua vez, o
carácter indirecto do processo e a redução da matéria da controvérsia
às alegações contidas nos autos.
IV. 3. a) O processo organizado segundo forma jurídica
influenciou também o processo da primeira instância. Um processo
de instâncias escrito sugere desde logo o isolamento das «questões
juridicamente relevantes» em relação aos «factos naturais» e a
separação entre «questão de direito» e «questão de facto», uma vez
que a matéria processual deve ser preparada para a futura comprovação em recurso.
O devedor de um empréstimo defende-se em relação ao credor com uma
argumentação complexa: «Eu (já) não sou devedor, não recebi nada; recebi,
mas já paguei e, além disso, tenho direito a contra-prestações em, relação a
fo>; o jurista distingue aqui a negação dos factos que fundamentam a acção,
a, limitação, a excepção e a compensação.
( 42 )
P. 117.
202
As duas consequências - juntamente com outras circunstâncias
da história do processo - conduziram ao processo al'ticulado,
que decompõe as alegações das partes em conjuntos jurídicos parciais
ou em rposições isoladas («processo posicional») que são sucessivam~nte atacadas ou defendidas com expedientes processuais adequados (º). O processo articulado constitui uma progressão da troca
dialogada de ataques, defesas e contra-ataques existente em cada
controvérsia jurídica, a que já correspondia no processo romano
clássico, a sequência das actio, exceptio e replica. Mas enquanto
que, em geral, este jogo da petição e da defesa se relaciona com
os factos brutos, ainda não qualificados do ponto de vista jurídico,
aqui as petições, as excepções e as pretensões compensatórias, já
àntes isoladas e juridicamente subsumidas, são decompostas do ponto
de vista mental: trata-se do mesmo processo intelectual que ainda
hoje é prescrito pelos manuais dos estagiários para os projectos de
relatórios e de sentenças.
No entanto, a conformação do articulado em «posrçoes» independentes.
com a sua desmedida extensão e arrasta.r do processo, sobretudo em virtude
dos meios jurídicos próprios para cada uma, acaba precisamente por paralisar
a dialéctica natural deste processo de controvérsia e põe assim em perigo (tanto
como o carácter indirecto e a forma escrita): a integraçfo social espontânea
do direito no processo. Por isso, o processo do Saxe substituiu, a partir de
1622, as posições isoladas por um relato global dos factos na petiçfo. Com
a adopção deste princípio no «processo da câmara», (no Jii11vte11 Reich1abschied de 1654) o processo posicional desapareceu quase de todo. enquanto
que se mantinha o «articulado» (")-
b) Uma
prova e a sua
independentes
integrada por
("1)
(")
vez que o articulado compreende a apresentação ela
apreciação, estas foram também reduzidas a capítulos
("), resolvidas numa secção autónoma <lo processo,
decisões autónomas sobre a prova (no processo do
Cf. v. Schwerin-Thieme, 3~6 s.; cf. Lenl (nota 32)' § 100 IV.
Stobbe, li. 19R s.; cf. v. Schewerin-Thieme. 351.
('~)
Ao contrário do que "conrece com a «Ere11t11.r/111.rximr» • J" refnrnu rrn·
cessual do séc. xrx, expressamente diri1?ida contra isto. J~ o processo italiano tiniu
tentado pôr obstáculos à dilação do «processo posicional» atrnvt's do com·ite .is p;1tr.1
processuais em relação à apresentação dos novos factos eventuais (Sch,.,·erin-Thieme.
3~6 s.; Lent § 100 IV); e o processo saxão adoptou isro mesmo por idênticas rnziles - em
oposição ao processo da «Câmar:rn, que, numa primeira fase, também permaneceu mMOS<'
neste ponlo. No processo de dil'eito comum alemão mais recente o «prindri<• t"H~ntu,1ln
impôs-se, na realidade, completamente.
• [N. T .. princípio de ~·processu"I se,cundo n qual todos os drm~ntos Je,ern
ser presenles no processo desde o seu início J.
203
Saxe, decisão interlocutória [Intedokute]; no processo da Câmara:
juramento das partes [ Pareieide]) e em que tem lugar uma sequência
específica de expedientes jurídicos ('"). Com isto não só o processo
se torna mais complicado e mais longo, como ainda a visão de conjunto do tribunal (sobretudo nas instâncias superiores) sobre o fundo
da controvérsia fica limitada. Também aqui a reforma processual
do séc. XIX, com as suas Eveni11almnxime, com o corte das decisões interlocutórias e com as medidas jurídicas contra os troços processuais autónomos, em especial as• decisões sobre a prova, cçmstituiu
uma reacção contra o antigo processo comum, que a opinião pública
considerava, também então, como a expressão do domínio autoritário de tipo burocrático e de um formalismo antiquado (").
e) No conjunto, a articulação de processo originou a ideia que
se tem procurado exprimir (com uma designação na verdade não
unívoca) sob a fórmula «o direito como acção» ('ª) e que - no sentido da conhecida máxima pedagógica: Qutt!is sit actio? An sit exceptione elfr.a - se interroga sobre qual é o modelo de petição ou acção
('") Clássico (embora já antiquado) Planck, Die Lebre 1•011 de111 BeweiJurlheil
( 1R~R); ainda, Endem:.nn, Die E111111icklrmg d. Rerráfl·erfnhren.r im d1.rrh. z;,.;/proz. Jeit
1495 ( 1R9~).
(") Isto não é totalmente correcto. Pois o «princípio oficioso» que faz do juiz
o senhor do processo, pertence apenas à ~poca mais tardia e bastante efémera
da Allgemeine Gerich11ordnun.~ do posterior Estado autoritário prussiano ( f'. 3 77).
No processo comum dominavam na prática completamente - ainda depois da recepção
dos processos italiano e canónico - o «princípio contraditório» e do «dispositivo»,
que fazia depender o objecto da controvérsi', o decurso processual e o ónus da prova
da inciativa e actividade das partes.
('") Pode-se di7.er, em diversos sentidos, que uma ordem jurídica é dominada
pela concepção do direito-como-acção [nk1ionrechllich). Em sentido estrito, isto só
se justifica quandó os direitos apenas podem ser efectivados judicialmente nos limites
de uma modalidade de acção judicial individual e tipificada, como no sistema de enum~rnção elo processo administrativo alemão antes da introdução das cláusulas gerais
depois da segunda guerra mundial, nos tNit1 ingleses antes do Judicnture Act de 1873
(H. Peter, Allio und lf/rit [1957). em especial 13 ss.; 51 ss.; 81 ss.) e nas 11c1ione1
honormúe do direito honorário romano (em oposição à legiJ 11clio abstracta e ao i11dicium
ex lege do iuJ ci1,ile romano (por úllimo, Wieacker, «Tijdschri[t.>>, 30 [ 1962.J 59 s.;
d. 32 [1965} 472). Num tal sentido não se pode falar em princípio de direito-como-acção [Ak1ionenprinzip) nel'R no dir~ito justiniruneu (característico, D. 19, 5, 2-4;
largamente interpolado) nem no direito comum_ Num sentido lato pode-se falar disto
quando o interesse técnico-jurídico esfá predominantemente orientado para a efectivação
processual dos direitos, co;,,o acontecia fundamentalmente com os juristas romano·cl:íssicos. Um ponto de vista deste género foi também herdado pelo primeiro direito
comum a partir da casuística do Corpur l11ri1, dos glosadores e dos comentadores
204
pre;estabelecida a que se refere a alegação do queixoso (4°). Testemurihos desta forma de encarar o processo são constituídos já pelas fórmulas de acções extraídas da praxe italiana pela literatura popular e
mesmo por certos direitos municipais ("º), as quais são formadas não
sobre hipóteses da vida real mas sobre hipóteses abstractas, para as
quais apenas o pensamento erudito estava inclinado. Este processo, com
o qual se inicia ainda hoje o ensino do direito, mas que parece
artificial e mesmo ridículo para o leigo, foi, ainda na Baixa Idade
Média, parodiado· na engraçada história do burro e do bote de
pesca ( 01 ) . Uma sátira da época iluminista é dada, por exemplo
pelo «Prozess um des Esels Schatten» («Processo sobre a sombra
do burro») no quarto volume de «Abderitem>.
IV. 4. Nesta ltécnica, ainda hoje actuante, apesar das posteriores reformas, combinam-se a paixão lógica da ciência jurídica
analítica-casuística da Baixa Idade Média com as tendências, por
um lado, da cultura moderna para a racionalização do pensamento
e, por outro, do Estado moderno para a racionalização da vida
pública. A imensa influência desta técnica sobre as próprias concepções jurídicas podem ser aproximativamente descr~tas como
segue ( 02 ) .
a) O enquadramento conceituai dos factos «juridicamente
relevantes» a partir da complexa realidade f áctica da controvérsia e
a separação, só a partir daí tornada possível, eritre questão de facto
e feito valer na conformação do seu direito processual. Esta tradição influenciou ainda
(juntamente com as fontes romanísticas) a acçiio material do direito civil ( § 194
do BGB e outros), criada por Windscheid (Di.e ttctio de1 rõm. Civilr. v. Stm1dpu,,k1 d.
heut. R. [ 1856]): uma infeliz tentativa de mediação entre um sistema de direitos
materiais subjectivos (como o que a pandectística recolheu do jusracionalismo) e a
legitimidade processual activa orientada para o objecto do processo ( cf. de Boor,
GerichtJJch11tz 11. RechtJJy1tem [ 1941)}.
(49) «Individualização» aqui compreendida como actividade mental do juiz.
Às partes competia também no anterior processo comum apenas a «substanciação» no
sentido da actual teoria do processo: ou seja, a alegação daqueles factos sobre
os quais se fundava a sua pretensão e dos quais resultava para o juiz a existência
da legitimidade activa.
("º) Assim, por exemplo, no Klttg1piegel (p. 184 s.) e na (com ele aparentada) Reforma de Worms, de 1498/9.
(SI) Em Savigny, V 2, 644 s.
("') Sobre o que se segue, fundamentalmente, Michaelis, Wa,,dlungen J. Jtuh.
Rechisdenken1 uit d. Ei,,dr.~~emden R., em Grund/ra11en d. ne11efr RechtJwiJJ.
(1935) 10 ss.; Wieacker, Das rõm. R. 11. J. dtuh. Rech11bewurstuin, GuB 39.
205
e questão de direito transforma a <lecisão do juiz numa rnbs11nção,
isto é, na consumação ·de um juízo lógico, que já está contido como
hipotético no princípio .jurídico ou doutrinal: se se verificar A, então
segue-se B; ora verifica-se A, e logo segue-se B. Aquilo <1ue era o
achamento elo direito (de um direi1o na verdade pré-existente, mas
não desvendado) para a anterior concepção jurídica, transforma-se
em aplicação do direito. Só com isto foi, no entanto, introduzido
no dia-a-dia da jurisprudência, o método próprio ela ciência jurídica.
Pois a redução dos factos «naturais» a problemas jurídicos e a
subsunção dos factos às normas soh a forma de um juízo hipotético
são, por natureza, processos do conhecimento teorético e não modos
de actuar do juiz, cuja decisão não é apenas um acto ele conhecimento,
mas também um acto de vontade. Se o antigo direito concebia,
de acordo com variados testemunhos, as sentenças e a actividade
dos juízes como um «endireitar do torto, um dar as penas por igual,
no sentido do direito», pontanto, como um acto ele ordenação, que
transformava a desordem em ordem se,gundo o padrão da justiça
contida na tradição e no costume, agora o jui7. «aplica» os princípios
jurídicos e doutrinais por meio das operações lógicas da subsunção
às hipóteses pré-estabelecidas juridicamente.
b) Os ganhos e as perdas desta irreversível modificação do
pensamento jurídico no início da época moderna estão agora à vista.
Em primeiro lugar, ela possibilitou urna decisão racionalmente mais
fundamentada e, portanto, racionalmente comprovável, livre do arbítrio e da parcialidade garantindo, com o tratamento igual das
coisas iguais, a justiça formal e a segurança jurídica ele forma mais
efectiva do que a anterior concepção. Mas, em contrapartida, ela
privou também o compartícipe de direito (RechlsfielloJJe) não inteleotualmente formado da visão e da compreensão <la jurisprudência,
tornando-a no monopólio de uma casta de letrados; ou seja, ela
compartilhou as bênçãos e as maldições da racionalização «alienante»
e da diferenciação da técnica da vida moderna.
Esta técnica que foi alcançada por todas as tradições jurisprudenciais mais desenvolvidas (também pela doutrina jurídica inglesa,
menos influenciada pelo direito romano, ou pela antiga doutrina
jurídica judaica e pela islâmica), modelou o tipo de pensamento
e de comportamento do jurista europeu, ao ser incansavelmente
exercida durante muitos séculos nas cáitedras e nas salas de audiências. Ela habilitou o jurista - quer na jurisprudência quer. na administrnção e, em geral, em todas as «diligências» - para a decomposição analítica e para a ordenação formal dos pontos controversos
206
concedendo-lhe, a9sim, tanto nais questões políiticas como nas económicas, um monopólio perante os interessados. A energia, eficácia
e sentido da organização da vida pública na Europa (porventura
em oposição a outras grandes culturas do mundo) teria sido impossível sem este pensamento jurídico. Mas e9tes ganhos implicam a
renúncia à evidência e à compreensão das funções públicas par parte
do não-jurista. Isto prejudicou muitas vezes a participação directa
do cidadão na vida do Estado, não raro fazendo surgir urna
profunda desconfiança perante o técnico do direito. Esta objeq:ão
constitui talvez o único núcleo justificado da oposição nacionalilsta
e romântica que, durante mais de um século, não cessou de se erguer
contra o «direito romano». Na verda'Cle, e9tas objecções não atingem
o !direito romano, mas antes toda e qualquer jurisprudência técnica
ou, antes ainda, pura e ·simplesmente o racionalismo da vida política
como sector técnico especializado; são, portanto, desprovidas de
"lualquer valor, porque não está ao nosso :tlcance fazer recuar uma
diferenciação já consumaida da vida sem ,provocar uma catástrofe.
§ 11.
A legislação da época da recepção prática
Direitos municipais («Reformas» [ Reformatio11en]).
Direitos territoriais [ Landrechte).
Ordenações dos territórios e de polícia [ La11derordn1111r,eu
e Polizeiordnun gen].
I.
II.
III.
1. 1. As redacções particulares do direito da época da recepção
são tanto consequências como causas ida maior expansão do direito
romano; elas exprimem tanto a convicção da sua validade contímla
e geral como a vontade da sua aplicação no futuro. De acordo com
as suas intenções, elas situam-se entre as compilações medievais do
direito, que eram ti'das preponderantemente como fixação e divulgação numa certa ocasião de um costume constante (1) e as modernas codificações sistemáticas do moderno Estado legal a partir dos
finais .do séc. XVIII. Enquanto que elas, ·por um lado, se ligam à
tradição das compilações jurídicas municipais ~ territoriais anteriores
à recepção prática, por outro, visam mais conscientemente :i. renovação metódica do direito do que a fixação do costume. Na desig(1)
Sobre a concepção cl..-.Mffito subjacente, 111prt1, p. 1OR e nota
Ebel, Kern).
n (Krause,
207
nação de «reforma» [ Reformation] (") sobretudo para a renovaç·ão
do direito municipal, que em geral constitui urna concepção orientadora da mudança da Baixa Idade Módia para a época moderna,
exprime-se impressivamente e9ta postura intermédia.
A penetração do direito romano profano nas redacções do
direito tinha começado celdo na Baixa Idade MéJia alemã. Na leg~s­
lação imperial tinha-a preparado a fundamentação romanística da
competência imperial para editar o direito, nos Estados territoriais
a actividade de glosa e elaboração dos códigos tra1<licionais e do
direito municipal pelos juristas letra'dos. A partir Jo início do
séc XV, estas influências fortaleceram-se através de uma progressiva
iniciativa legislativa dos senhores territoriais e da sua nobreza, bem
corno dos regimentos municipais nas cidades maiores e comercialmente mais flornscentes.
Em boa verdade, a planificação sistematizadora <lo último
iluminismo tardio está ainda longe. O programa desta legislação
limita-se muitas vezes à adaptação do direito até aí local ao direito
romano, cuja validade não volta a ser posta em dúvida; no entanto,
disto resultam também, ~obretudo pela participaç~o de juristas
famosos, criações novas, bem reflectidas e f.el izes. Não devemos,
no entanto, contar, em todas estas redacções com a verificação das
oportunidades imediatas e totais de vigência de que a lei goza num
Estado completamente racionalizado da actualida<le {').
Nesta renovação romanizante adiantaram-se, na maior parte <los
casos, as cidades Ido sul da Alemanha, sob a influência do seu
patriciado ietrado ('), do seu tráfico comercial com a Itália do norte
e das suas necelssidades económicas. Por vezes, as circunstâncias
políticas forneceram \Jm ponto de partida exterior, como, v.g., em
( 2)
A legislação municipal alemã inspirou-se muito nos eslalulos italianos;
Se/(undo Stohhe, li, 233 teria sido utilizada pda primeira vez em Nuremberl!• (! 4 79),
talvez
::r
(")
partir de um modelo veneziano.
A intensidade murável destas oportunidades de vi/(ência é rorventura um
dos faclores de toda a história jurídica anterior mais facilmente suhvalori,ados ptln
hi<loriadnr moderno. Elas diminuíam com o forre tradicionalismo da sensibilidade,
tanto como com o alar,i:amento territorial, a densidade do tráiico jurídico e o fraco
desenvolvimento dos aparelhos técnicos de domínio e cresce constantemente, com
os factores op9stos, nos últimos s&culos e até à actualidade.
(') SnAre isto já na p. 155 e nota 711; para "s Paíse< Haixos. Dekkers,
fiei humaniJme en de ruh11wete111chnp in de Nederlttnden (A.ntwerpen-Den Haa~. 193R)
" Feenslra, Verlier111i11ge11 op hei gebied der receptie (Zwolle, 1950). Em l!eral.
H. Mitteis ( «Festschr. Schulz», 1 [ 1951] 257 s.) vê nesta influência patrícia sobre
a recepção uma aforma tardia do domínio da nobreza» na vida jurídica.
Worms, a disputa entre a cidade e o bispado ("). Os direitos municipais mais influentes são, por ordem crescente de influência do
direito romano: Colónia (1437); Hamburgo (1497, revisto em
1603/5); Liincburg (1577); Lubeque (1568); Nuremberga (1479);
Friburgo na Brisgónia (1520); Francforte s/ M. (1509, revisto
em 15 78; 1611) e Worms ( 1499). Reconhecem,s:e dois grupos, gue
correspondem a dois pontos chave da cultura urbana alemã: o das
cidades costeiras da Hansa, florescente~ na. Idade Média com os
seus grandes interesses no <:omércio marítimo e de longo curso com
a França ocidental, Flandres, Inglaterra, e os países do Báltico e o
das cidades imperiais do sul, que tiveram o seu apogeu nos sécs. XV
a XVII, com a sua indústria florescente e o seu comércio de longo
curso com a Borgonha, a Itália e o Sueste da Europa. Não é por
acaso que são estas zonas gue constituem os grandes domínios da
recepção.
I. 2. Os direitos municipais de Colónia, Hamburgo e Lubeque
são antigos; por isso, do ponto de vista do seu conteúdo, são
essencialmente alemães e, na técnica e sistema, pesados e tradicionalistas.
a) Colónia ("), a maior cidade da Baixa Idade Média alernii, redige
logo em 1437 um código de direito municipal que, apesar de o direito
romano ser professado na sua universidade ('), é apenas fracamente romanizado; de forma significativa apenas naquelas matérias em que, na falta
de um suficiente treino mental ou organizatório, tinham sido recebidas cedo
também no direito alemão, muitas vezes já na pré-recepção: assim, juntamente
com princípios de direito constitucional, sobretudo o direito da tutela e o
benefiâum inventar;; da herança. Só o direito romano conheceu urna tutela
oficiosa corno a que se tornou necessária na protecção citadina do bem comum;
e a limitação da responsabilidade do herdeiro assumia um particular significado para um crédito comercial desenvolvido.
b) Em .relação a Hamburgo ( 8 ), que pelos fins do séc. XV dirigia a
Hansa, existem provas, a partir de 1270, de um direito municipal apoiado
(") Kunkel, Qu. z. neueren dtJCh. Privatrech/JgeJCh. 1. 1: Altere SttUÍtrechte
(193') XV.
(º) Stohbe, li, 2811 ss.; Planitz, «SZGerm» n (1935) 131 ss.
( 7)
Coing, «IRMAE», 96.
(8) Stobbe, II, 309 ss. Sobre o Estatuto Municipal de Hamburgo de l 27J
(Ordelbook de1 Rat111ott1r1 /ordem f!t,m Boitzenburg): Texto em Lappenherg, «Hbg.
Rechtsalterthümer, J (1845) ~-:?J,; ... ainda H. Reincke, «SZGerm», 72 (1955) 93 ss.;
«ZVerHambGesch», 29 (1928) 219 ss.; Coing, p. 105 s. e nota 525-30.
209
no StKhunspiegel. Este direito foi totalmente redigido de novo em sentido
gennanlstico ainda em 1497. Depois de ulteriores desenvolvimentos através
de «compromissos» [Rezeue] e «acordos dos burgueses» [Ba11ernsprachen]
(infr" III) o Conselho· desta cidade cada vez mais florescente nomeou-lhe
revisores por pressão do municlpio. A revisão ( 1602) teve lugar sob a
influência das constituições do Eleitorado do Saxe (º); pois estas forneciam
a interpretação mais moderna e erudita do Sach1enspiegel que de há muito
era instilado pela jurisprudência erudita. Ainda aparentada com o direito
alemão do ponto de vista do seu conteúdo, esta redacção constitui, na sua·
terminologia e também na sua concepção alto-alemã, já uma obra de transição,
embora o Conselho tenha advertido que «lanto quanto possível, as expressões
latinas e outras palavras incompreensíveis para o homem comum devem ser
retiradas e substitui das por palavras puramente alemãs» ('º).
e)
A última legislação municipal de Lubeque ( 11 ) não corresponde
à categoria e reputação desta orgulhosa cidade, cabeça da Hansa, e do seu
direito originariamente não escrito, nem à consideração tributada às decisões
do seu conselho na zona do Báltico ( 12 ). Durante muito tempo ele foi redigido
apenas devido aos cuidados das suas cidades-filhas (até Revai). Na metrópole,
em virtude do seu prestígio e certeza, a necessidade da sua redacção burocrática só se tornou abertamente sensível no ocaso da república do Báltico. Em
1547, o sindico Rüdel foi encarregado da redacção do código de direito
municipal [ Stetdtrecht]. O trabalho esteve interromprdo e foi retomado em
1582 por uma comissão de letrados. Ela publicou em 1586 os <(Estatutos e
direito municipal da imperial cidade livre de Lubeque pertencente ao Santo
Império. Corrigidos por uma nova revisão e traduzidos de língua saxónica (i.e.,
do dialecto urbano e comercial. de raiz alto-alemã, de Lubeque que apenas
desapareceu como língua burocrática local com o ocaso da Hansa da zona do
Báltico e com a traduçiio da Bíblia de Lutero) em língua alto-alemã. Impressa
em Lubeque por Johan Balhorn, no ano de Cristo de ~ 586» ('") [Der
Kayserlichen Preyen 11nd deJ H eiligen Reichs Stetdt L11béck Statuta und
Stadtrecht. 1/111/J Newe 11bersehen, corrigirei, tmd alfJ alter Sechsi1che1'
Sprache in illochdefflsche gebracht. Gedrdeht z11 Lubeck d11rch fohan Balhom,
(º) /11fr,1 p. 215; Kunkel, Ln11d1echte XXXV e nota 8.
('º) Stobbe, 312.
( 11) Stobbe, li, 293 ss.
( 12 )
Ebel, Lübecker RftlJtateile, 1/11 ( 1955/8), sobre isto: Foruh1111ge11 z.
Geuh. d. Liib Recht1 ( 1951); Bürgerliche1 Rech1.rlebe11 d. Ha11iezeit in Liib. Rat1ur1ei/e
( 19H). As anteriores redoeções de direito municipal (1263-1348) a~ora em ºKorlén,
Dar mi11e/11dd. S1ad1. 11011 Lübeck, Nrmúleutuhe Stad1,.ech1e (Lund e Kopenhagen, 19H ).
(") Se~undo Kluge, E1ymol. lf/ifrterburh" ( 1957) s.v. 'verbalhorn'. o impressor
Balhorn não leve qualquer culpa no desleixo dos redactores e recusou·se • colaborar
na impressão da segunda edição ( 1603) em virtude do des~osto tido. Em todo
o caso, a formação' da ralavra [ «verbalhornen» = aver-Balhorn-en» J com base em
Ba:lhorn denota a i;:ranJe difusão da edição. - Uma obra prima são,! em contraportida os Come111a,.;i i11 iu1 Lubic.eme (1/11, t612; lll,/IV, 1643) de Mevius; sobre
este p. 24 t.
...
210
im f ar nach Christi Geburt 1586>). O trabalho não é, senão em pequena
medida, merecedor da fama do direito de Lubeque; é conservador na forma
e na ordenação das matérias, mostrando no entanto uma romanização latente,
que mais denuncia as suas fraquezas científicas.
d) Diferentemente, as reform~s contemporâneas do direilo municipal
de Luneburgo, de 1577 a 1583 ("). Tii.mbém ele só é redigido no termo
da recepção plena - altura. em que, a partir do primeiro cócligo conhecido
de direito municipal de 1247, se tinha já processado uma evolução florescente na base do Sach1enspiegel. Mas, ao contrário do que acontece com as
re<lacções contemporâneas das 'vizinhas metrópoles hanseátirns, este é um
trabalho meditado e sopesado de juristas de alta n1ltura, letrados e com
grande informação literária.
Provavelmente por ocasiã~ da compra da ::tdministração pelo duque
(1576), o conselho encarregou o sindico da cidade Heinrich Husanus, com
a colaboração de uma junta (que ainda comrlicou mais o tlrabalho)' da
reforma do conjunto do direito municipal, incluindo o direito penal e de
policia. Husanus trabalhou··. sob a influência directa· da Reforma de Francforte de 1578, cujo autor, Fichard, ele conhecera pessoalmente; ao lado
desta, recorreu continuamente às, constituições de 15 72 do Eleitorado do
Saxe, agora particularmente influentes em todo o domínio do di.reito do
Saxe. Além disto, porém, os trabalhos prévios de Husanus mostram espantosos conhecimentos de outros direitos da época, incluindo os cordumes, os
pós-glosadores, os autores contemporâneos alemães, holandeses e franceses,
bem como os camaralistas. ·
Nesta medida, o direito desta reforma é o direito comum do tempo,
.
na versão aperfeiçoada que se tinha constituldo nos territórios <lo direito
comum do Saxe através de nma recepção muito desenvolvida do ponto de
vista cientifico. São predominantemente de direito comum o direito das obrigações e direito mobiliário, a tutela e a ordem sucessória <la Novela 118.
Pelo contrãrio, manteve-se, como em quase todos os direitos municipais mais
elaborados, o direito das associações, o direito matrimonial e familiar do
direito alemão (transferência de bens imobiliários perante o conselho; sociedade contratual de bens, o direito de troncalidade ou direito de preferência
estabelecido por lei a favor dos parentes próximos na abertura da herança).
Também os chamados Eddachartikel, fundados nas formas económicas tradicionais da cidade do sal foram respeitados. o direito processual é baseado no
do Eleitorado do Saxe - «máxima eventual», proibição de articulado, e litiscontestação «especial» («confirmação da demanda» ( Krieg1befeit;grmg J); o
direito penal segue completamente a Carolina (também aplicada no Luneburgo
já antes de 1576).
(H) Impressões: primeiro em Lünebur11;, t 727; depois, Esajas Pufendorf,
Oburwrtionn j11ri1 11ni11., IV ( 1770) 624-.842. ;Sobre o assunto: W. Reinck, Ltineburg
iilt. Stadtbuch 11. VerlixungJregi.rter (1903); Schultze-v. Lasaulx, Die KriJ~ d. Gemei11en
SachenrechtI, «festschr. Heclemann» ( t 938) 5 t ss. e sobretudo Dorotbea M. Rabe,
Die Luneb. S1111hrechlHe/ormation ( t 577-1 S3R), dissert. dactligr. de Friburgo, t 957;
ainda J. Merkel, Heinr. Hu~~u1.(1536-t587) (1898); Ebel, Bunfmtke, F.cl;1edirig.
Eddach in d. ndd. Sttv.ltrechten, i&iit. feslschr. Niedermeyern ( 1953) 68 ss.
211
I. 3. Os direitos mumopais das cidades do sul da Alemanha
são, na sua maioria, mais significativos deste ponto de vista e mais
modernos na sua versão científica. Hoje, na edição de Kunkel (1")
estão bastante acessíveis; numa selecção que acompanhamos na
exposição que se segue.
i:1) Pioneira deste tipo foi a Reforma de Nuremberga. Depois de uma
intensa legiferação nos meados do séc. XV, promovida pela cultura burguesa
florescente do sistema social plenamente organizado, Nuremberga levou a
cabo logo em 1479 uma reforma: trabalho de um autor desconhecido, certamente letrado que o elaborou «de acordo com a opinião de sábios doutores e dos direitos comuns escritos, tanto quanto é permitido pelas possibilidades, usanças e habitantes da cidade de Nuremberga», ou seja, na base
do direito romano, mas de acordo com a teoria estatutária, com respeito
pelos direitos locais. Na realidade, a reforma im.ntém a linha da anterior
ligação com a antiga linguagem jurídica e técnica legislativa de Nuremberga,
muitas vezes à custa de formulações desajeitadas ( 'º). Do ponto de vista
do conteúdo a influência romanística é grande. No entanto, mantêm-se as
regulamentações locais, vitais para esta cidade comercial, do direito de bens
matrimonial, do direito da compra e das sociedades - sinal da independência
e sentido polltico dos compiladores. Aqui, como noutros lados, o novo direito
insinua-se mais dificilmente onde as antigas instituições se tinham mantido
vivazmente em observância contínua e quotidiana.
A reforma de Nuremberga teve uma vasta influência: assim, sobre o
código de direito municipal de Tubinga de 1497 (1') e, por intermédio
deste, sobre o direito ter,ritorial de Vurtemberga de 1555; depois sobre
a reforma de Worms, a reforma do direito territorial bãvaro de 1518 e a
Ordenação territorial [Lande1ordnrmg] de Solm ( 18). Em quase todos os casos
esta influência é mais mediada por ligações eruditas de tipo literário ou pessoal
do que por um intercâmbio prático de experiências.
Mesmo nesta activa cidade, o t.rabalho de legiferação continuou. Em
1506, o Conselho pediu um parecer em Veneza, por intermédio de Willibald
Pirkheimer, acerca da legislação sobre tutela ( 19 ). Em 1564, a Reforma foi
de novo revista, com a colaboração de Claude Chansonette; ela ganhou,
então, uma elegância sistemática e foi ainda mais romanizada, de acordo
com a época (2º).
h) A Reforma de Worms foi elaborada por um jurista desconhecido
e publicada em 1499. Ela não é, na realidade, um estatuto local [Ort11tatut]
(")
("')
('õ)
( 1963).
18
)
( 19 )
20
(
)
(
Cf. nota S.
Kunkel, XVI.
V., agora, Schanz. D,11 Tii~. Stt1dtrerht ""' /493· Herk1111/1."11. Bedwt1111g
Kunkel, XXVIII s.
Stobbe, li, 302.
Sobre Chansonette,
J11p1·r1,
173 e nota '1·1.
212
de Worms, mas um manual popular de direito imperial ( 21 ) - talvez surgido
sob a influência do Reichskammergericht pouco antes (em 1495) .criado
perto de Speyer. Isto é atestado por uma informação contemporânea ('"? .e
pelo seu subtítulo que o recomenda «a todos os governos», etc.; com isto
concorda a existência de um apêndice com fórmulas processuais. à maneira
do contemporâneo Klagspiegel (p. 185 ~s.). Em virtude disto, o direito local
(franco-renano) fica muito atrás do romano, o que é excepcional e notável
numa época tão recuada. Ele apenas se mantém naqueles institutos em que
quase sempre ofereceu resistência à recepção, nomeadamente, na equiparação
de filhos legítimos e ilegítimos, no direito dos esponsais, dote e direito patrimonial da família; dele provém ainda hoje o juramento e a propriedade.
Segundo a opinião geral, uma obra pouco amadurecida para as suas finalidades práticas e locais.
e) A Reforma de Francforte, de 1509, é, no conjunto, como muitas
redacções de direito desta época, um ref!.Ímento ;11dicial com eventuais acrescentos respeitantes a matérias de direito privado (em especial, direito hereditário, direito de bens matrimonial, direito pignoratício e direito da tutela) .
.Ela pressupõe, portanto, a manutenção do direito antigo e, nesta medida, só
parcialmente constitui uma «reforma». Com isto se liga o facto de as matérias reformadas serem puramente romanas: muitas vezes remete-se pura e
simplesmente para «o direito» (ou seja, agora, o direito romano). Isto vale
mesmo, de forma significativa, para o direito de bens matrimonial que aqui
é desenhado segundo os princípios fundamentais da comunhão de adquiridos (2 3 ) que os pós-glosadores tinham desenvolvido com elevado sentido
pritico a partir do direito dotai romano. Do mesmo modo manifesta-se um
ser:itido pritico mais apurado do que na de Worms: assim, as formas de publicidade locais foram mantidas em detrimento das romanas.
Nos anos de 1571 a 1578, Fichard (p. 166), a pedido do conselho,
que achou a reforma «completamente confusa, obscura em muitos pontos e
lacunosa» - reelaborou-a de modo radical e completou-a, tendo em vista,
duma forma mais cuidadosa, o estado da ciência jurídica e outros direitos
territoriais (2').
d) O código de direito local de Friburgo de 1520 é considerado,
justificadamente, o mais perfeito do seu tempo, constituindo também a obra-prima legislativa da Zasius (2 5 ). A sua mão treinada nota-se claramente na
( 21 )
Confiram-se, por exemplo, versões como as de IV, 1, '1: «Acuc;1 dish>
há várias opinioneJ. Mas o autorizado parecer dos letrados é que ... ».
(22) Kunkel, XIX.
('") Kunkel, XXIV.
( 24 )
Fundamental é a obra de Coing, Die Fr<t11lfurter Ref. 1·011 1578 11. d.
Gemeine Recht ihrer Zei1 (1935).
25
(
)
Stobbe, II, 306 ss.; Stintzinit. U. Zmi11.r (1857) 157~s.; cf., tamb~m. "
obras de Zasiu•, p. 165, n. 16. A ouloria de Zasiu•, posta em dúvida de qu•nclo t:m ve1,
foi agora de novo certificada por indícios fundamenlais nas inve•ti/(a(Õe' ele H. Knoche.
U. Z11Jiu1 u. J. P,.eiburger ShfJ'-t'ht ''· r520 (1957), em especial 27 s., '10 ss. e oulras
(sobre isto, Wieacker, «SZRom», 77 [ 1960] 557 ss.); cf. 1u{'f11, p. 166; e nota 17.
213
ponderada _proposiç?o dos objectivos jurídico-políticos, na _clareza e rig~r
da construçao, na cuidada escolha das defin.ições, na compreens1vel manutençao
do direito pátrio que fosse útil ou preferível; sobretudo, porém, na famosíssima e original criaçiio do direito de reserva dos herdeiros legitimários.
Não apenas em virtude destas características, este código de direito
local teve larga influência, através da escola de Zasius: através de Sichard
sobre o de Vurtenberga e de Fichard sobre o de Solms (2").
II. 1. Por detrás dos direitos dos terl'ÍIÓl'Íos aplirndos enquanto
hábitos <le natureza cultural, actuavam como forças políticas os
interesses dos senhores territoriais e, na maior parte <los casos, também os <los estados (Stande) na unificação <la jurisprudência, na
remoção <le dúvidas e, 1sobretudo, da desigualdade da jurisprudência
<los tribunais de primeira instância que ofendia o sentido da justiça
<los leigos e a consciência científica dos juristas. Por isso, os tribunais da corte promovem muitas vezes um direito territorial unificado.
Assim, os estados (Stand e) queixam-se, em Jlilich-Berg, das despesas
e cassações inúteis; nas rnnstituições <lo Eleitorado do Saxe surgem
queixas <los estados de que <mas Srhoffen.rtühle das terras do anterior
príncipe eleitor em muitos casos foram proferidas sentençns iníquas
e contraditórias de que resultaram não pequenas injustiças» (").
Como factor favorável a um direito territorial comum, surgia o
facto de os costumes locais nos territórios não· serem na maior parte
dos casos utilizáveis, por serem (ao contrário <lo que acontecia nas
cidades maiores) múltiplos, muitas vezes não escritos e por isso
também incertos cio ponto de vista <lo conteúdo; constitui, porventura, uma excepção, um território de há muito tão unificado como
a Alta Bavit"ra. Assim, a reunião dos estados de Vurtemberga de 1533
convocada para a elaboração do direito territorial, acha que não
era possível «fazer um código de direito territorial razoável, útil e
adequado, em vista cio grande monte de costumes e normas postas
diante de si» (2 8 ) .
Por isso, os códigos de direito territorial são frequentemente
mais romanizados <lo (1ue as reformas dos estatutos municipais, de
acordo com a regra de que um direito local mais fortemente pulverizado e menos desenvolvido sucumbe mais depressa perante o direito
( '") V. l•mb~m. p. 21 5. Dois oul ros esl•lulos munocopa os cir•clerisl ic1men1e
rnm~fliZ•dos, por. exemplo: Alír. Schulr1.e, Die Z11úk,111er S1,1dtn·cht1n'for111.11io11 15l1·
-1569 (Leip1i~ •.1935) e, sobre islo, «SZGerm 5H» ( l'HH) 709 ss.: Friederid1sl~ch:
Wohlh•upler, «SI. llesl• li» ( 1939) 213 ss.
(") Kunkel, LmrJuchte, XI.
('") Kunkel, for. cil., XXIII.
214
erudito. Em consequência desta pulverização da sua matéria-prima
e dos necessários compromissos entre as várias regiões, os códigos de
direito territorial eram, na maior parte dos casos, empresas difíceis
e seguiam os estatutos urbanos vizinhos, muitas vezes em rigor deles
dependentes. No entanto, ocorrem também influências de sentitdo
oposto.
II. 2. Códigos importantes (2°) de direito territorial são o
Código de direito territorial de Baden [ Badische Landl'echt] de 1 511,
a Reforma [Refornrtttion] do direito territorial bávaro de 1518, a
Ordenação territorial tirolesa [Tíroler Ltmdesordn11ng] de 1526, a
Constit11tio Joachímica de Brandenburgo (1527), o Código de direito
territorial [Landt'echl] de Jülich-Berg (1555-1564), o Código de
direito territorial [ Landrecht] de Vurtenberga de 15 55, revisto
em 1610, a Ordenação judicial [ Gerfrhtsord111111g] de Solms de 1571,
.as Constituições [ Ko11stit11tio11en] do Eleitorado do Saxe de 15 72 ( gue
não constituem propriamente um código de direito territorial) e,
finalmente, os Códigos de direito territorial [ L1111drecht] de Baden-Baden (1588), Baden-Durlach (1622, 1654) e do principado da
Prússia (1620, revisto em 1721).
a) O Código de direito territorial de Baden («Ordenação do direito
hereditário e de tutela para o marquesado junto de Friburgo») [ Erh - 1md
Vormrmdschaftsordnung /rir die Freiht1rg benachbarte Ma1·kg1·afschaft] precede o estatuto municipal de Friburgo de Zasius que, niio tendo sido neste
caso o autor, nele colaborou certamente ( 80 ). Ele apresenta os mesmos méritos
que o direito de Friburgo, mas não se pôde apoiar tão fortemente numa
longa tradição e trata, por isso, o direito tradicional local de uma forma
menos favorável.
b) Um dos direitos mais conservadores do seu tempo é a Reforma do
Código de direito territorial bávaro [Reformation des bayerisrhe Landrerhts]
de 1518 (8 1 ) ; na medida em que se trate de uma <Heforma» e não a.penas
de uma nova i:edacção, pois, em toda a sua extensão, ela segue passo a passo
o antigo código bávaro dos filhos do imperador Luís (1346), que, depois
( 29 )
A seguinte escolha representativa baseia-se predominante•nente na edi~fo
desses estatutos municipais feita por Kunkel, com as suas notas explirnlivas, extremamente profundas e importantes.
(3°) P. Lenet, «ZGeschObertlm 27 ( 1912) 511 ss.; Carlebach, R11d Retht•geuhichte 1 (1906) 46 s.; Wicharcl, «ZGeschOherlh» -14 (19:;1) 350 s. (Dr. Jacoh
Kirsch como principal editor).
( 31 )
Sobre
T<unkel, XVII s_
a
«pré-h~ói,ia.
e
decurso
clesta
legislação,
com
profundidade,
215
da divisão da linhagem de Munique e de Landshut, permanceu como
direito comum e impediu a pulverização que, noutros casos, foi tão frequente.
A partir_ de 1487 os rnns~lhos dos dois governos pronunciavam-se em comum,
em Erdmg, por uma revisão do antigo direito; e aqui uma vez mais e de
forma correspondente a um forte sentido étnico, aconteceu que se defendeu
conscientemente o antigo direito como fal: em 1501, os estados (Stande)
queixaram-se expressamente da não aplicação do antigo código ("').
Só em 1516 uma nova reunião das ordens retomava o trabalho de
revisão. Nesta exerceram influência, além do projecto de Erding de 1487,
também as reformas de Nuremberga e de Worms, bem como o Regimento
do Kammergericht de 1495: de novo uma influê11cia tipicamente erudita,
dificilmente fundada na prática. O ,esultado foi um direito ainda de recorte
regional, mas já fortemente romanizado no estilo, tendo em vista o processo
erudito, e nessa medida «desnaturado» ( 83 ), examinado segundo os critérios
do ;111 commrme e da ratio; no conjunto, porém, uma obra original e apreciável do ponto de vista da política do direito.
e) O Ordenamento territorial [ Landesordnrmg J do Tirol, de 1526,
(revisto em 1532 e 1573), mesmo na sua última versão, mantém-se fiel, mais
tenazmente do que noutras regiões ao seu direito pátrio; assim, por exemplo,
no direito da tutela e na ordem de sucessfo. Nisto se manifesta a repre·
sentação autónoma., não muito frequente na Alemanha, do campesinato nos
estados (Sttinde) territoriais. Os «bons velhos costumes» mantêm expressamente vigência, como se não tivessem sido revogados e•). Esta confiança
no antigo será também aqui (vistas as cois:is do ponto de vista da ciência
jurídica) punida com a inadequação e conservadorismo do direito.
-d) A Constit11tio f oachimica («Constituição, ~rbitragem e ordenação
de casos de sucessão e outras coisas») [ Constiffffion, lf/'illkoer rmd Ordenung
der Et-bfell rmd anderer Sachen] ( 9 s) de Brandenburgo de 1527, talvez
um trabalho do chanceler Sebastian Stublinger, é. uma redacção --curta, de
todo incompleta, e passível de objecções técnicas - do direito matrimonial
e da família, bem como do direito sucessório de acordo com o direito de Mark
(saxão) da época; .romana, é. nela apenas a ordenação da sequência das leis.
No decurso do sé.e. XVI, foi também romanizado o restante direito sucessório
(e mesmo o direito de bens matrimonial).
e) O Código de direito territ01"ial de Jülich-Berg (1555/64), expressamente promovido pelos estados do território (" 8 ), responde à intensa
pulverização do direito neste território e à sua situação periférica na Alemanha de oeste. com uma forte romanização. No entanto, o direito sucessório
(")
('")
('")
('")
('")
Stohbe, li, 364.
Kunkel, X1JX.
Stobbe, 405, nota 7.
Kunkel, XX.
cr.. Jup ..a, no!~ 27.
216
é, na sua maior parte (segundo as descobertas de Kunkel)
literalmente no Código territorittl bávaro de 1518.
e•),
inspirado
f) A iniciativa do Código de diceito territorial [útndrecht] de
Vurtenberga pertenceu ao duque Christoph (1550-1'568), o primeiro que
fez submeter a urna reunião dos estados os direitos e usos das cidades e das
repartições públicas, reunião em que também tornou parte o discípulo de
Zasius, Sichard. A dieta confiou o trabalho a três conselhos ducais, cujo
projecto ainda foi apreciado por outros conselhos e, finalmente, publicado
em 1555 em obediência a um desejo pessoal do duque ( 88 ). O Código de
direito territorial foi ainda revisto em 1567 e, de novo, em 1610 (como
«Código renovado do direito territorial comum do ducado de Vurtenberga
[ Des H erwgth11mbs ;Wiirtenberg Ernewert gemein útndrecht].
Dada a grande dispersão do direito no próprio território, o trabalho
tomou também em consideração (além do estatuto municipal de Tubinga,
de 1493) outros estatutos municipais da Alemanha do Sul, como a Reformation
de Worms e, sobretudo, o Stttdtrecht de Friburgo. A romanização atingiu
aqui mesmo as bolsas usuais de resistência do direito alemão, como o direito
de bens matrimonial, a compra de bens imobiliários, os contratos sucessórias
e o direito de retracto fam1fiar para além do que, por exemplo, era costume
no direito de Friburgo (Bº); o último editor sente a falta de um claro juízo
da ponto de vista da polltica do direito. Da mesma forma, Vurternberga
influenciou Solrns, Francforte II (1578), o Eleitorado do Palatino (1572),
Baden-Baden (1588) e ainda Baden-Durlach (1622) e já também a Reforma
de Nuremberga de 1564: aqui, um caso partirular de «retro-recepção» local,
uma vez que o próprio Código de direito territorial procede, por sua vez,
da antiga Reforma de Nuremberga de 1478, através do Código [Rechtblfch]
de Tubinga ('º).
g) A ordenação judicial e territorial [Gerichts - und Landesordnrmg]
para o Condado de Solms de 1571 foi elaborado por Fichard (p. 166),
depois de um primeiro projecto (de Terhell) ( 41 ), o qual confronta cuidadosamente os estatutos recentes com o código territorial de Vurtenberga e a
(mais recente) Reforma de Nuremberga (com o que provavelmente justifica
a sua exigência de honorários) e tem sobretudo em vista a jurisprudência
da época. Mas também este humanista experimentado na prática manteve deliberadamente, tal como Zasius, os usos da região na venda de bens
imóveis, no reirado familiar e no contrato de cedência de terras para colonização (") (' 3 ). A estrutura e a exposição são claras e apreensíveis (I. Dos juí
zes e processo judicial; II. Dos direitos do território). Justificadamente, a obra
influiu, muito para além das fronteiras do condado, sobre o Eleitorado do
(")
('")
('º)
('º)
(")
Loc. cit., XX.
Kunkel, XXIII.
Kunkel, XXIV.
Cí. p. 210 (sobre Nuremberga).
Kunkel,
( 42 )
Sobre os lA'ld.<iedel/eihe de Hesse, panornma em Th.ieme, «Leipz. Feslschr.
'~··
flir Alfr. Schullrn ( 1934) 207
ss.
(") Nesle sentido, já Stohbe, 3ílR s.
xxvm.xxxv.
217
Hesse, Hessen-Darmstadt, Nassau, Mogúncia e outros senhorios mais pequenos (v.g., Katzenelnbogen, 1591).
h) Ao contrário deste código, as Constituições do Eleitorado do
Saxe (") de 1572 não constituem uma redacção do direito local - tal compilação tinha aqui surgido, desde há muito, como o Sachsenspiegel, interpretado
de acordo com a época e com as exigências científicas - mas autêo.ticas
decisões do legislador sobre controvérsias na jurisprudência das Schoffenstühle
de Wittenberg e Leipzig (p. 194 s.). Também não são, como a maior parte
dos direitos territoriais da época, originadas pelo perigo da dispersão jurídica
tocai, mas antes pela riqueza de uma jurisprudência cientificamente bem
madurn; por isso, apresentam a forma externa de acórdãos sancionados por
lei, entre colégios de julgadores - no que são porventura comparáveis às
modernas decisões plenárias dos grandes tribunais.
Suscitado por reclamações dos Estados gerais ( 40 ) ( cf. p. 213), o
príncipe eleitor Augusto 1 exigiu em 1563 das Faculdades das duas cidades
um relatório sobre as controvérsias. Os de Wittenberg apresentaram 136 questões, os de Leipzig (finalmente) 86; em reunião das duas faculdades tratou-se, por fim, de 227 pontos. O resultado foi o projecto de uma edição
de novelas, redigido pelo conselheiro do príncipe, Dr. Cracau, e promulgado
em 1527 (mesmo as Con1tit11tione1 ineditae, que atenuavam extraordinariamente a pena e que, para a manutenção da prevenção geral, deviam permanecer secretas). Digna de menção é a anterior luta da cidade mineira de
Freiberg ~ de outras cidades, por exemplo pelo seu direito familiar de bens,
e as suasr censuras, desmedidas e pouco inteligentes, a Cracau afirmando que
o novo direito era um «direito grosseiramente irracional e contra a natureza,
que mesmo os gatos não aceitariam»; «um direito grosseiramente bestial,
inumano e injusto e também contra a natureza».
As constituições testemunham o notável nível científico da prática jurídica no Saxe ('"); elas demonstram um conhecimento profundo da literatura
romanística europeia ( 4 ~) e mostram, ao mesmo tempo, a visão segura sobre
a política do di.reito de uma administração territorial bem formada tecnicamente. Em 1661 foram promulgadas as Decisiones Electorales Saxonicas
(«Decisões do Eleitorado do Saxe»), produto de novas deliberações com idêntica intençiío.
i) Na Prússia, território da Ordem Teutónica, secularizada em 1525
pelo último grão-mestre (e, a partir de ai, ducado) ( 48 ) vigorava o direito
de Culm, oriundo do Sachsenspiegel e do estatuto municipal de Magdeburgo
(Der A/te Culm}, que foi completado por um regimento territorial do
duque. Em 1566 o Alie C11lm foi revisto; no entanto, a pedido da dieta
regional, foi empreendida uma nova redacção e promulgada em 1620 como
«Código de direito territorial do ducado da Prússia» [IAndrecht de1 Herzog(")
Cdm pmfundidade, Kunkel, XLII ss.
("')
('")
(")
1 '")
Cf. nola 27.
Kunkel, XLII!.
Kunkel, XLIV.
S1obbe, 1, 3H ss.
218
thumbs Pre11ssen]. Este direito baseia-se em parte sobre o direito comum,
em parte sobre o direito de Magdeburgo, ou seja, sobre direito do Saxe.
Nestas circunstâncias, as constituições do Saxe podem influir intensamente
como produto da jurisprudência erudita sobre o direito saxão.
III. 1. Estas fontes constituem apenas uma escolha das mais
características entre um grande número de direitos territoriais e
municipais que abundam por toda a parte numa Alemanha florescente do ponto de vista material, mas em decadência cultural e.
económica, neste períotlo que antecede a guerra dos trinta anos.
A propósito não deve ser esquecido que estas leis pouco correspondem ao moderno conceito de código. Muitas pr'etendem apenas
fixar e ordenar costumes; outras não excluem em princípio a validade de outros estatutos e costumes; quase todas pressupõem a
validalde subsidiária do direito romano.
Daqui provém uma outra limitação do seu alcance. Apesar de
tais direitos se formarem .segundo modelos estranhos, muitas vezes
o contributo erudito apenas era encontrado em zonas distantes, pelo
que apreciava de forma incompleta a situação de facto, sobretudo
os daldos locais de uma ordenação social e económica de üpo estamental e autoritária. Enquanto que, por exemplo, a mais antiga
reforma de Nuremberga ou ainda a de Friburgo •se limitam despreocupadamente ao domínio da vida urbana, para o qual a· ciência
do direito privado romanista não era muito competente (como polícia
das ruas, idos caminhos; da construção e dos incêndios; direito do
trabalho braçal, do artesanato, dos preços; regimento e remunerações das profissõas livres, como os médicos, os boticários e os
notários), outros trabalhos eruditos menos autónomos, como a
Reforma de Worms ou a de Francforte 1 (1509), desembaraçaram-se
rapidamente destas matérias, porque os padrões escolares não as
continham.
111. 2. Do mesmo modo, a legislação alemã dos sécs. XVI
e XVII encarou já a ordenação da vida social e da economia como
um ofício usual e obrigatório, designadamente como um dever de
governo dos príncipes cristãos. Ela incorpora preferentemente esta
completa ordenação da vida comum ( politeia) no conceito da boa
<~polícia» (politie ). Embora' a's reformas (Reformationen) e os códigos territoriais ( Lemdrechte) se circunscrevam, na linha do direito
romano escolar, ao direito essencialmente privado, manifesta-se cada
vez mais a necessidade de «regimentos de polícia» [ Polizeiordnungen] autónomos; ~··aparecem como regimentos de polícia
imperiais, territoriajs ou municipais [ Reicher - , úmdes -, e
219
p0 /heioránungen] (ou, simplesmente, como ordenações territoriais
[út11deso1·dn1111ge11]). Na rnsta, a antiga trndição dos «íla11erm['1'ttchen» (ou seja, decisões dos burgueses <las ódades) manteve
também uma tal regulamentação da boa ordem urbana.
Relações entre estatutos municipais [Stadtrechten] e códigos ele
direito territorial [ .Lwdrechten] da recepção.
I. Redacções mais
alemão:
antigas,
predominantemente
de
direito
• Oirci10 tk Lt;Nqur
II.
Redacções mais recentes, mais romanizadas:
Suu:mhcr~a
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220
a) Os regimentos da Polícia do Império [Rehh.rpolizeiol"d111mgen] ('") (Dieta imperial de Worms de 1495, <le Friburgo de 1498,
de Augsburgo de 1530, 1548 e 1577; referências também no Jilngsten
Reic-hMbschied de 1654) são, com a Carolina, as últimas leis importantes do Império decadente sobre matérias de justiça. Elas visam
a boa ordem da vida pública (vestuário, bodas, comediantes e loucos,
mendigos e ·ciganos; prostituição, mancebias e adultério; usura e
blasfémias; tratamento dos vinhos e adulteração de alimentos) e,
com isto, o próprio ·direito económico e de trabalho (comércio,
pesos e medidas, preços, salários e outra1s remunerações). Ainda mais
directamente no domínio do direito privado recaem a regulamentação tutela - consid~rada como múnus da autoridade pública (v.g., [Reiche1polizeiordnrmg] de 1577, tit. 12); o direito de representação sucessória dos filhos dos irmãos (Friburgo, 1498, Worms,
1521 e outros) e o regimento do notariado do Império [Reichsnota·riat1ord11ung] de 1512, urna vez gue diz respeito à estrutura dos
clocumentos públicos, incluindo os testamentos, cuja regulamentação unitária e supra regional constituía uma necessidade manifesta.
b) Urna imagem ainda mais rica é fornecida pelos f_,lf1uie.r(lwlize1;ordmmgen (Códigos (de polícia) dos territóriosJ, cuja recente
publicação e estudo constitui um importante serviço de Schrnelzeisen ("º). Eles incluem, para além das tarefas públicas de promoção
do bem-estar, todo o «direito privado» ligado ou articulado com o
poder público ou comunitário. No campo do direito das obrigações,
são agui tratadas as limitações de preços, a cessão, os usos mercantis,
as remunerações do trabalho dos artesãos e dos trabalhadores braçais,
bem como o direito contratual das profissões livres (advogados e
procuradores; médicos, boticários e livreiros); no direito imobiliário,
a organização do registo e do cadastro e a intervenção pública nas
transferências de propriedade; no direito da família, a superintendência pública na tutela, a nomeação e destituição do tutor, a curatela; no direito sucessório, as formas de tf'stamento e a ordem de
sucessão hereditária (" 1 ) .
(º)
Slohhe, li, 203 s.; We~enher~. «Mem. Koschakern. 1, 189
55;
cf. Coini:,
«IRMAE•>, § 33.
(5°) Schmelzeisen, Polizeiordflurtgerr
importantes deslas fontes por Schmelzeisen
( 51 )
Cf. Schmelzeiseu.,~ cit., 21
de família), 87 ss. (direito de tutela),
fundiário).
u. p,.;,.,,11ech1 ( 1955). A edição das mais
está iminente.
ss. (direito matrimonial), 68 _ss. (direito
140 ss. (direito sucessório), "197 (direito
221
e) O mesmo acontece, no norte, com os Stadt( polizei )ordmmgen
[Regimentos (de polícia) das cidades] e, até 1754, promulgados
anualmente como Bauernsprachen ou restos dos antigos pactos
municipais [ Bürgereid] (5 2 ), bem como para as matérias de direito
económico das novas «sentenças dos povos» ( Bar~ernweistiimer]:
deveres de oferta e de entrega, preços e tabelamentos, etc.
IIL 3. Na base de todas estas fontes encontra-se uma imagem do direito, para a qual a separação entre direito público e direito
privado, tornada possível pela doutrina do direito comum mas só
ef ectiva no século XIX pela confrontação entre Estado e sociedade,
era algo de tão estranho como a abstracção científica das instituições
do direito privado. O seu conhecimento esclarece-nos, por isso, acerca
das limitações internas, muitas vezes -esquecidas, da recepção do
direito privado romano. As figuras escolásticas do direito comum,
gue não podiam nem pretendiam tomar em consideração a multiplicidade das ligações ao elemento público e corporativo de uma
economia predominantemente fechada, não eram, é certo, a expressão
de ideais económicos individualistas (o direito justinianeu e o dos
glosadores e consiliadores tinham como pressuposto uma sociedade
absolutista-burocrática ou corporativo-feudal); no entanto, em
virtude da sua generalidade escolástica, eram transferíveis para
outras condições e níveis económicos. Por isso, a imagem que se
colhe do Corpus lrtris ou da literatura erudita pode parecer essencialmente vazia e monótona, se ela não for constantemente completada através dos ordenamentos territoriais ou de polícia. Assim,
para a transferência da propriedade bastava, segundo o direito
romano ( da·s Pandectas) a simples transmissão; na realidade, porém,
os direitos locais exigiam em geral (como, de resto, já o direito
imperial tardio) o documento escrito e a intervenção pública. No
direito do trabalho, as Pandectas apenas conheciam (para o trabalho
livre) o pouco diferenciado e fracamente desenvolvido arrendamento
de trabalho (loctdio conductio operarum) ,· mas o direito local sobre
criados trata do poder doméstico e comunidade doméstica, o direito
do artesanato da organização corporativa, o direito do trabalho no·s
campos, predominantemente sobre as prestações de serviços de tipo
pessoal dos camponeses. O direito obrigacional das Pandectas prflssupõe a liberdade contratual (quando não, também, a liberdade .de
(") Stobbe, li, 229. Sobre as ori,l!ens e natureza, a,::ora (íun<lamenlaln"!'nte)
Ehel, /Jer· Biirgueid (t95R); cf. também Ebel, Die Jr'i/lkiil' (1953) 46 ss.; Bun/f,·ak•.
etc (nota 11) 68 ss.
222
constituição de tipos de contratos obrigacionais); os direitos terr.itoriais e municipais prevêem por todo o lado taxas, tarifas, tabelamentos, deveres de oferta, de entrega ou de conclusão negocial ( 03 ).
A relação da teoria letrada com a realidade jurídica da época
é, portanto, sob pressupostos muito diferentes, bastante semelhante
à do direito privado do nosso tempo. A uma ordem abstracta e geral
- e daí aparentemente individualista - como outrora o direito privado e hoje o direito civil, opõe-se uma grande multiplicidade de
condicionamentos de ordem pública e de ordem corporativa ela troca
de prestações, do trabalho, do direito da propriedade imobiliária e do
da habitação. Quem não considerar isto, não poderá também compreender por completo o processo aparentemente imenso da «recepção de um direito estrangeiro». A recepção apoderou-se da sensibilidade jurídica, do ensino, da técnica da jurisprudência e da legislação
eruditas, não das próprias condições da vida que sobrevivia nos antigos sentimentos dos leigos e na sua ligação à tradição; não diferentemente do que se passa na habitação alemã desta época, a casa «gótica»
dos burgueses da cidade, que não é senão a casa camponesa adornada ao gosto da renascença italiana. Também vista daqui, a recepção nos aparece mais como uma cientificização do funcionamento do
direito do que como uma transformação da ordem jurídica material. Certamente que a racionalização cultural criou imediatamente
condições externa:s que acabaram por transformar o sentimento do
direito e da vida. Mas, com isto, a recepção levou a cabo transformações endógenas da vida alemã, sem destruir a sua identidade: a
planificação moderna, burocrática, centralizadora e racionalizadora
da vida, cuja vitória constitui o destino da sociedade moderna
europeia.
Na verdade, o «direito romano» funcionou, noutros lugares e noutras
épocas, de forma diferente: designadamente como método e disciplina, não
como ordem jurídica privada liberal ou individualista. Já em muitas províncias
do império clássico, como mais tarde no bizantino, a realidade do direito
romano foi a de uma economia dirigista, muitas vezes de uma economia
do roubo e da exploração; o direito doutrinal romano, outrora o direito de
um grupo privilegiado muito pequeno, transbordava então p:ua um horizonte
cultural geral. Paralelamente, nunca foi, em toda a Europa, posta em causa
no templo da ciência jurídica medieval a vigência, a título de direito princi.pal,
das tradições. dos direitos locais e dos estatutos. Foi só e' precisamente no
séc. XIX que as energias culturais do direito romano ajudaram a fundar e a
(~') Cf. Schmelzeisen:""~·· cit., 286 ss. (direito económico e profissional),
314 ss. (direito ao tnbalho), 391 ,s. (direito fiscal), 161 ss. (direito de crédito) ..
223
legitimar uma ordem económico-social «individualística», a do primeiro liberalismo, quando à primeira recepção se seguiu a muitas vezes chamada «pós-recepção». Também então, os pioneiros desta nova sociedade foram significativamente não as nações continentais de direito romano, mas as anglo-saxónicas;
e mesmo no continente as suas criações mais características (sociedades de capitais, papéis de crédito, direito comercial, marítimo e mineiro, garantias reais)
não se desenvolveram, justamente, a partir do direito romano (p. 269).
TERCEIRA PARTE
O USUS MODERNUS E O TERMO DA RECEPÇÃO PRATICA
§ 12.
O usus modernus
1. Considerações preliminares.
II.
III.
1v:
V.
A derrota da recepção «teórica».
Emancipação do ensino em relação ao mos italicus.
Alargamento do domínio temático e das formas literárias.
Apreciação global da época.
I. 1. Até ao início do séc. XVI, a vida j1,1rídica alemã
tinha-se habituado a adoptar e a aplicar a ciência europeia do direito
comum, nomeadamente a italiana e a francesa; agora, havia uma
ciência jurídica própria na Alemanha, embora não fosse uma jurisprudência de nível europeu equiparada às ·suas irmãs mais velhas.
As formas de ensino, a matéria das lições, a literatura jurídica,
mesmo a jurisprudência estavam, - abstraídas algumas excepções
significativas, na maior parte de carácter humanista (') - encostadas à romanística europeia do direito comum; apenas nas obras mais
importantes da legislação, como o Estatuto Municipal de Friburgo
[Freiburger Stttdirecht], a Carolina, as Constituições do Eleitorado
do Saxe, a contribuição especificamente alemã foi dominada de forma
mais autónoma. No conjunto, exemplos como os das Landesordriunge11 e das Polizeio1'dnungen, acima aipreciaqos, mos:ram precisamente
quão grande era o fosso entre a escola e a vida.
(')
P. 165 s.; 187; 199; 211 s.; 217.
226
Todavia, a recepção, como adopção, só se conswnou com a
assimilação. Sem esta, o desenvolvimento vivo das matérias jurídicas
teria sido impossível, como o teria sido uma ciência do direito realmente «vigente» na Alemanha (e só aqui). Esta assimilação foi-se
conswnando-numa primeira fase, de forma lenta e penosa-a partir
do momento em que a experiência prática e a progressiva credibilidade e maturidade das relações com os documentos europeus do
direito comum habilitaram os juristas alemães a levarem a cabo
de forma adequada as tarefas específicas da sua terra em todos os
domínios do direito. Foram estes juristas que, pela primeira vez,
consolidaram wna ciência alemã do direito comum através de uma
tradição coerente e firme.
I. 2. Este período constituiu porventura o troço mais longo e
mais importante da história do direito romano em muitos países
europeus e, desde logo, na Alemanha. Ele deu à luz a dogmática
do direito comum, da qual vive ainda a actual ciência jurídica alemã
e dele promanaram as codificações alemãs desde a época do direito
natural até à actualidade.
Assim, a teoria dos contratos consensuais, do património de mão
comum, da cessão, da posse ou do enriquecimento sem causa - que o Código
Civil Alemão acolheu directamente da pandectística - já tinham sido anterio.rmente delineados, quanto à sua problemática e fundamentação textual,
pela antiga doutrina do direito comum. Uma importância semelhante, abstraindo de uma sucessiva modificação das suas bases espirituais e conceituais,
teve a doutrina penalista do uslfs mC!<Íernus em relação à ciência penalista
da actualidade ( 2 ) ; muitas das figuras da parte ge.ral e, em especial, dos
tipos jurídico·penais clássicos, já tinham sido formulados neste período.
Estas influências são o resultado de um secular trabalho de
pormenor da doutrina e ·da prática alemãs em relação aos problemas
dogmáticos, trabalho que tinha como principal incentivo não as
grandes questões sociais ou ideológicas, mas as necessidades imediatas do trabalho prático quotidiano. É nesta última circunstância que
se baseia o facto de esta época não poder, na nossa exposição - que
se orienta essencialmente para as modificações marcantes das concepções jurídicas, do pensamento científico e da sociedade-, obter
o lugar a que teria direito. Em contrapartida, uma história das instituições do direito privado da época moderna deve partir quase
'-~··
Panorama rápido em Eb. Schniidt, Ei11f, 117-75 (direito penal material);
176-214 (doutrina processual).
( 2)
227
sempre das formas que estas instituições assumiram na teoria do
11s11s modern11s (").
II. 1. Costuma designar-se esta época da oencia do direito
comum lª consolidada do princípio da época moderna pelo título
de uma das principais obras, embora mais tardia, desta orientação (')
- «Usus modernus pandectarum» ("), ou seja, «prática actualizada
do direito romano»; os contemporâneos falavam também de mores
hodiernae («usos de hoje») ou nova prMtica («praxe moderna»).
Em todas estas formas de caracterização exprime-se, de forma tão
constante como característica, uma nova relação com a tradição romanística: a superação da chamada «reccpção teórica» - entendendo
por isto a convicção de que o direito romano teria uma vigência geral
em virtude da translatio impàii parn o império germânico medieval.
]ia formação da «lenda de Lotárim> (p. 153), no início do séc. XVI,
denunciava um enfraquecimento desta convicção, na medida em que
punha em dúvida, do ponto de vista histórico, a trans/,1tio imperií e
a substituía por um acto legislativo concreto. A completa superação
da recepção «teórica» 1iga-se ao nome do Hermano Conring ( 1606-1681), político polifacetado, polígrafo de temas históricos, diplomata e jurista (º).
(J) De forma exacta, Kunkel, «SZRom» 71 (1951) 509 ss. e outras; cf., 111/m1,p. 5 e nota 12. Um panorama rápido mas erudito sobre as contribuições dogmáticas
do antigo direito comum em Wesenberg, 112-126; avaliação de conjunto notável já
em Stintzing, 1, 162 ss., li J ·} 1. Para a caracterização do método é agora fundamental
1.. Lombardi, Sauio mi dirillo .~i11ris/>rudrnziale (Milano, 1966) 200 e outras.
(') Sobre a obra com o mesmo nome de Samuel Stryk, p. 211.
(") «MndernuJ». nesta acepçiio, provém originariamente da crítica liteníria da
Alta Idade Média (cf. E. R. Curtius, Europ. Lit. 11. Latein MA 2 [Rcrn, 1954! 257 ss.);
aparece com este sentido ainda na fomnsa Que1·el/e deJ A11cie111 el de1 MnderneJ
ronlrovfrsia francesa sobre os estilos literários do séc. xv11. Na jurisprudência, a
palavra refere-se, de forma correspondente, inicialmente à glosa (e comi-liadores) em
oposição ao (anligo) Corf1111 TttriJ. No alto barroco do séc. xv11 exprime-se com a
ralavra «moderno» o distanciamento em relação à literatura europeia anterior (nesle
sentido, o «modernismo» da lírica italiana de então; Friedrich, E/Joche11 d. ilal. Lyrik
[ 1964] B8 s.) e em sentido idêntico também ao u1us modemu1 jurídico, a praclica
not"a, em oposição às grandes autoridades medievais. Um eco desta concepção existe
ainch no conceito ele Jlul!O e Savigny de di~eito romano <~a.ctqal» (p. § 21.l.t; s.;
.
..
..f
. .
(") Stobbe, H. Conrmg, der Bev1mder d. dt.rch. · R. Geuh. ( 1R70); Sttnt21ng,
li, 16 s. e 165 ss.; E. v. Moeller, H. Conring, der Vork(;mpjer J. d11ch. R. (1915);
Kossert, H. Conrings rech11gesch V erdiensl ( 1939); Diihring, «NDBiogr.», 3, 342 ss.;
e, sobretudo, Erik Wolf, GRD', 220 ss.' (Obras, 250; outras indicações, 250 ss.);
cf., também, Antoni, Der Kam/lf wider Ver111mí1 ( 1956) 92 ss.
..
§ 21.l.2 cc)
228
Conring, como historiador pragmático e crítico - cujos trabalhos, à maneira da história barroca, serviram a confirmação ou
refutação de títulos políticos ou jurídicos - enfraqueceu a «lenda de
Lotário», seguindo o exemplo de Calixt seu professor de Helmstedt
e tentou esboçar na sua célebre obra De originiJ juris germanici
(1643) a primeira história pragmática da recepção (7). Este pormenor é significativo. A definitiva subversão da consciência jurídica
universal pela Guerra dos Trinta Anos destruiu, juntamente com os
próprios impérios, a consciência jurídica universal a que o direito
romano devia a s~a legitimação metafísica (9). Assim, não foi por
acaso que Conring se tornou em acérrimo defensor do particularismo
protestante e da "«liberdade dos príncipes» contra a casa imperial
dos Habsburgos.
II. 2. O usus modernus constitui urna época da oencia do
' djreito também no resto da Europa. A re-fund;imentação por Conring
da validade do ius. commune é apenas 11m acontecimento padrão
de outros do mesmo sentido em outros países europeus em que
o humanismo jurídico e o mos gcrllicus não se t_~nharn conseguido
impor ao mos italicus, com excepção da França e dir Holanda, onde
a elegância humanista e sistemática se equilibrava com o pragmatismo da prática. No entanto, mesmo aqui, mas sobretudo nos
Estados territoriais da Itália, na Espanha e no sul dos Países Baixos,
a ascensão do absolutismo, com a sua actividade legiferante cada
vez mais intensa, e a constituição duma burocracia jurídica, promoveram a diferenciação territorial e nacional do direito comum
europeu e deram um cunho muito mais particular e específico às
ordens jurídicas regionais. Daqui resultou sobretudo a criação ele
universidades regionais, que limitaram a mobilidade do corpo euro~
peu dos juristas e o carácter internacional da doutrina jurídica e· da
aplicação . do direito - embora a unidade da língua latina, como
língua técnica dos juristas, e a dos géneros literários se tenha mantido
(õ) Sobre isto, em especial, E. Henh. C. Crtlixt111 11. 1ei11e Zeit (1R53/60);
Etik Wolf, 2H ss.; P. Dender, Die Rez. d. riim. R. im Urteil d. dtuh. Ru•iu.
(tese dactilograf. de Friburgo, 1955) 34 ss., onde se pode encontr•r o juízo moderado
de Conring e do 111111 moderr1u1. (Schiller, A. Stru,·c, Stryk) sobr,e a reccpção (39 s.).
Sobre a «lenda de Lot;rio», 1upra, 1H e not1 72.
(8)
lenz, «ZígesStaatsw». 61 (1926) l2R ss.; Erik Wolf, Die d1uh. RÁch11heorie, cm «Zdt. Kult. Phil.» ( 1943) 115 ss.; Antoni, 92 s. Sobre a conexão, mantida até ao séc. XIX, enlre a ideia de império e o direito romano, de forma muilo
penetrante, Koschaker, 261 s~~ e culros; sobre a sua derrocada a partir da
fundação do império em 1871, p. 330, 332.
229
até ao séc. XVIII, pelo que a própria pulverização da unidade da
ciência jurídica europeia só se consumou com o surgir dos estados
nacionais, após a Revolução Francesa. Na verdade, o absolutismo
conforiu primeiro, corno é natural, um cunho especificamente regional ou nacional aos edifícios constitucfonal e administrativo, à legisla§ão e jurisprudência criminal e, só depois, ao direito privado.
II. 3. Na Alemanha, a consequência deste acto crítico de Con.ring foi um fortalecimento da própria consciência jurídica alemã,
fortalecimento que havia de beneficiar de forma duradoura a jurisprudência deste país. A partir de então, a recepção ia poder ser
encarada corno um acontecimento histórico e por isso, devida à
vontade dos próprios alemães ou, mesmo, corno um fenómeno
reversível. Daí que se tenha tornado possível uma relação mais
livre com as fontes romanas e com as antigas autoridades do direito
comum. Se até aqui a aplicação do texto (glosado) do Corpus luris
era ·irrefutável na falta de direito estatutário em contrário e, de
qualquer modo, não carecia de fundamentação, agora a validade
de cada tex:to podia ser posta em questão ou podia ser-lhe atribuído
um conteúdo que contradissesse as autoridades. Em contrapartida,
a vigência do antigo direito pátrio ou -do direito novo podia ser
reivindicada mesmo nos casos em que ele não estivesse reduzido a
escrito e em que, portanto (de acordo com a antiga teoria estatutária) ele não devesse ser tido em conta na prática. Com esta concessão obteve-se ainda uma vantagem fundamental do ponto de
vista científico: o direito privado, de há muito vigente na Alemanha, era agora descoberto corno um conjunto de instituições jurídicas que ultrapassava a dispersão das fontes jurídicas particulares;
e, ao mesmo tempo, punha-se em marcha a criação de novas instituições sem recurso abs textos romanos. É por isso que se inicia
agora em território alemão a constituição de novos ramos da ciência
jurídica, nomeadamente a investigação da história do direito e uma
teoria constitucional moderna.
II. 4. Também a praxe se teria de confrontar com o fim
da «lenda de Lotário». Quem aprendera com· Conring que' o direito
romaho só tinha vigência na Alemanha, norma por norma, por
força de uma aplicação prática (11s11 sensim receptum) devia promover, para cada princípio, a éomprovação histórica da sua recepção
prática e devia também admitir como possível a marginalização de
princípios já recebidos por costumes que os derrogassem. Estas con-
230
sequências práticas ameaçavam, no entanto, abalar a relação entre
direito comum e territorial, cuidadosamente equilibrada na teoria
estatutária (p. 145 s.) e fundamental para a unidade da jurisprudência, sobretudo no Reich!kammergericht. A praxe ateve-se por
isso, firmemente - e também de acordo com Conring - a uma
recepção global (lege !atum in complex11 ). Entre os pontos de vista
vivamente polémicos acabou por decidir a equilibrada (do- ponto
de vista da política do direito) teoria da f rmdata intentio de Schilter:
quem invoca um texto glosado do Corp11J luriJ, deve ter a seu favor
a presunção da sua vigência enquanto o adversário não tiver demonstrado, caso por caso, a sua não recepção ou a sua derrogação (").
III. Por outro lado, as ref ormttJ do emino, dirigidas para a
emancipação em relação ao mos italicus, deram à doutrina uma maior
mobilidade e independência. Em ligação com um certo recuo na
Alemanha da influência cultural italiana perante a francesa vçrificado a partir dos inícios do séc. XVII, o mos gallic11J, mais
sistemático, e a jurisprudência elegante francesa adquiriram, sobretudo na Alemanha do sudoeste, uma influência mais intensa. O mos
italicuJ, que expunha os /oci isolados do Corp11J JuriJ. com o aparato
pesado da glosa, estava de há muito cada vez mais desacreditado
pois dominava uma parte cada vez menor do conjunto do direito.
Em relação aos esforços reformadores do humanismo nos inícios
do séc. XVI (p. 172 ss.) esta orientação distingue-se contudo pelos
seus objectivos mais caracterizadamente práticos. O ensino afasta-se
progressivamente da exegese de textos isolados ( loci); no seu lugar
aparece agora frequentemente uma exposição prático-pedagógica, muitas vezes compendiária, das pr6prias instituições (1º).
III. 1. A reforma abrangeu,' por um lado, as tradicionais lições
«ordinárias», que alguns relatos do séc. XVI mostram estar em
(9) Stobbe, II, 110 ss., em especial, 115; Stint1ing, li, 176 ss. e, em rarticular,
186 ss. (sobre a obra fundamental de Schilter e as controvérsias daí decorrentes);
Landsberg, III, 1, 58 s., 67 s. Esta fórmula não deve ser confundida com a preemi·
n~ncill dos estatutos perante o ;u1 eommune subsidiário (limitada, é certo, por uma
interpretação estrita, cf. p. 81, 144 s.); ela diz respeito não à hierarquia do ponto de
vista da vigência, mas à vig~ncia, sem mais, do direito romano. Sobre a teoria estahitária do u1u.r modemu1, por exemplo, G. Herrmann, Joh. Nik:, /111.-1
d. J1uh
S1t11u1e,,/eh.-e ( 1963); em Carpzov: Hermann. 42 ss.; Joach F. Heine, «SZRom»
82 (196') 266 ss.; Lombardt''mlio (nota 3). ('flf!im.
('º) Stobbe, II, 41'; Stintzing, 1, 655 s.
,,,,J
231
completa decadência. Ela tentou, sobretudo, evitar perdas inúteis
Je tempo através da limitação <la matéi·ia (1').
a) Depois de precursores em Heidelberga ( 1604, em grande medida
sob a influência de Godofredo, o Antigo), os novos EJtatuloJ de EJtra.Jht1rgo de 1634 determinam que o primeiro professor de Pandectas devia ler
«as matérias que dissessem respeito às questões mais úteis na prática quotidiana», especialmente ao direito mais recente e os textos «quanto possível
acomodados tJd praeuntiJ Jaemli t1Jrmm, de modo a que os ouvintes aprendam o que cada titulo particularmente contém e que nele seja, sobretudo,
de notam e se permita uma «genera/em juriJ cognitionem», etc. A lição de
Codex passou a ser esclarecida pela explicação do processo e do direito
feudal; e, por isso, a exegese passou a ser complementada pela exposição
institucional; o professor devia então «ler de forma seguida, de um livro
ao outro» os títulos que dissessem respeito ao processo; a leitura do j111 feu·
dorum devia «organizar todos os títulos num compendium e segundo um
methCNl11rm>.
b) De igual modo, segundo a reforma de lngo/Jtttdt, de 1647, as lições
deveriam ser conduzidas de forma metódica, com a finalidade de uma cognitio
11niver1aliJ et fundamenta/is, isto com expressa referência ao método do
humanista Mathias Wesenbeck. Um pouco mais tarde (1667) patenteia-se em
Giessen a mesma orientação.
III. 2. Ao lado das lectimM.r ordinrtriae, que muitas vezes
sofriam com a substituição dos professores ordinários, assoberbados
com a activídade consulent~ ( 12 ) , aparecem agora «colégios privados»
( conver.rrttoria, exrtminrttoria, di.rputationes) sem ligação à matéria
e ao método dos programas tradicionais de ensino. Eles são imediatamente atraídos pelas Faculdades e acabam por ser integrados no
plano ordinário de estudos que, desde aí, passa a distinguir (como
ainda hoje se mantém na qualificação, agora puramente tradicional
e retórica, das cadeiras) as disciplinas publica.e, p,.ivatae e pivathsimae. O incentivo para esta nova forma das aulas foi claramente,
( 11 )
Sobre o que se segue, Stintzing, 1, 656 ss.
Sobre as lições de Carpzov e de outros, por exemplo, Stintzing, II, 26
e nora 2. Sobre A ani;.,osidade do públim em relação a esta desorganiza<ão, cf. a interessante oposição de Beutler, EJJay1 um Goethe, 14 ( 1947) 86 ss.; segundo o Betrug1lexikon («Dicionário das burlas») de Honn ( 2.' ed. 1761), existente na biblioteq1 de
]oh. Caspar Goethe - que ain'da atribuía aos professores outros pecadilhos (21 ao todo)
deste género - «Üs professores e outros docentes universitários fazem batota comeÇando
a ler muito tarde e mal o relógio toca logo lermi11:1am; ou então far~m-se de sacudir
e d~r voltas ao relógio de areia que têm sobre a mesa ao pé de si, até que ele se
esvazie e. quando não dá resultado, atiram com a culpa para o relógio, que regula
mal, etc.»
( 12 )
232
o interesse por uma melhor preparação para a prática. Por outro
lado, através dela se realizava muitas vezes um trabalho preparatório de tipo monográfico sobre os institutos de direito privado
mais recentes.
III. 3. Talvez ainda mais importante tenha sido a reforma
do plano tradicional das cátedras ( 18 ) sob o impacto das novas
necessidades. A divisão tradicional das cátedras na Faculdade de
direito orientava-se, desde a Alta Idade Média, pela divisão do Corpus
luris. Havia, então, um professor de Instituições e, pelo menos, um
professot de Pandectas e de Codex; ao lado destes, havia desde há
muito, nas Faculdades protestantes, pelo menos um professor canonista.
Já os estatutos de Estrasburgo (supra, 1 a) mostram que as
.. disciplinas tradicionais tinham de há muito sido substituídas por
novas matérias; também na Universidade reformada de Heidelberga
se deixou em 1604 o direito feudal para os canonistas. Mas já então
se planeava a sua substituição pelo jus germanicum antíquum. Os
próprios estatutos de Estrasburgo substituíram, na prática, as lições
de código por lições de processo e direito feudal.
Em geral, só mais tarde ganharam, no entanto, foros de cidade cadeiras
de jus patrí11m e· stat11tarí11m (Kiel, 1712) ou de «direito pitrio» [ vatherlandísçhe Recht] (Tubinga, 1727), as primeiras das quais .de acordo com
modelos holandeses ( 14 ) ; por detris delas esti ji ·o florescimento da hist61ia
regional antiquarista do alto-barroco (1").
III. 4. Em boa verdade, estas correntes não conseguem impor-se
por todo o lado. As Faculdades de Leipzig e de Wittenberg reagem
tatnbétn agora em sentido conservador (como em relação ao primeiro
humanismo), em virtude da sua estreita ligação com a praxe das
Schoppemtühle. Leipzig, sobretudo, permaneceu como centro do
mos italicw; ainda em 1616, quando, apesar de tudo, se procedia
também aqui a um encurtamento dos estudos, excluiu-se nesta
universidade a incorporação das conversatoriae. Em Wittenberg,
ainda em 1624, os professores Reussner (ir.) e Konrad Carpzov
fdtám expressamente admoestados no sentido de «não voltar a ler
Coing, «IRMAE», §§ 19, 21; com outras indicações.
(1•) Stobbe, II, 417; cf. Landsberg, Ill, 1, 54 s.; 2-iO ss. Sobre os primórdios,
no sk XVI, Stintzing, !, 662 ~-··
( 15 )
Sobre os primeiros tubalhos acerca do direito pátrio, Stobbe, II, t43 ss.
( 13 )
233
por um synoptim.r ll"actatun>, mas de «explicar o textm»: um eco
<lo testamento de Osse (p. 177).
IV. Também nas obras literárias a superação da recepção
teórica e a abertura e alargamento das formas de ensino desem·
bocou em novos géneros literários e na inclusão de novos domínios
de matéria.
IV. 1. a) Até ao séc. XVI, a literatura propriamente científica tinha-se circunscrito essencialmente- ao lado de uma rica
literatura de tipo popul!].r - às colecções de consi!ia e à literatura
«camaralística» (p. 187 s.). Só no séc. XVII apareceram em maior
número exposições científicas de carácter geral que, em certa
medida, reproduziam as obras dos grandes praxistas italianos
adaptadas às condições específicas da Alemanha. Os compêndios
introduziam os estudantes e a praxe, através de exposições coerentes
e orientadas para objectivos prático-sistemáticos, num domínio jurídico sistematizado da actualidade; assim, por exemplo, o Compendium juris saxonici de Lagus (1"). Sob os títulos de Tractatm e
Sy11tagma compendiavam-se monografia5 a partir · cb massa dos
direitos romano e locais, eventualmente acornpanhaclos dos pareceres e decisões judiciais com interesse actual para a aplicação moderna
de um certo instituto ou domínio do direito; estas obras são, assim,
os precursores das modernas monografias jurídicas especializadas ou
dos manuais.
b) O mérito duradouro destas novas espécies literárias foi
constituído por uma combinação mais íntima da ciência jurídica e da
aplicação erudita do direito com as realidades da vida social e
económica do tempo. Estas obras não se orientam já para os loci
tradicionais .das Pandectas, mas para os fenómenos práticos; corres·
pondenclo à sua intenção prática, a sua ordem interna permanece,
é certo, éasuística. Pois, apesar da inclinação do 1w1.r modernus para
exposições coerentes e para uma ordenação prática e compendiária
das matérias, os mais importantes dos escritores. da época devem ser
designados como sintéticos ou -sinópticos, 1nais do que como siste;
máticos. Eles eram práticos - e 'portanto ca.suístas - demasiado apaixonados e demasiado ciosos das matérias d e novo descobertas para
0
( '")
Stinlzing, 1, 304.
234
serem atraídos pela tentação sistemática. Por isso, os esforços do
primeiro humanismo alemão no sentido de uma sistematização
interna do direito no espírito de uma teoria idealista do conhecimento (p. 175 s.) não voltaram a ser, por agora, adoptados na
Alemanha. É antes à jurisprudência elegante francesa que nós devemos as sistematizações mais claras e mais transparentes do direito
comum positivo, que, todavia, está longe dos projectos sistemáticos, abstractos e especulativos do séc. XVI alemão como das grandes obras sistemáticas de tipo matemático do jus-racionalismo. Esta
tradição francesa começou com Donellus (1 1 ) , a<loptou através de
Domat, nos finais do séc. XVII, as aquisições sistemáticas do jus-racionalismo teórico ('ª) e conduziu, com o sistema de Pothier ('º),
à pré-história do Code Civil francês. Estes autores sistemáticos só
muito tarde começaram a ter influência na Alemanha, predominantemente através da ciência jurídica. holandesa.
IV. 2. À intenção prática e à dissolução dos antigos programas das cadeiras seguiu-se a inclusão e o tratamento de novas matérias jurídicas, muito para além do âmbito das disciplinas recebidas
do direito romano ..
a) Por wn lado, o espírito crítico-pragmático, já presente nas
descobertas de Conring, favoreceu um estudo antiquarista da história
jurídica alemã e das instituições do direito privado alemão. Não é
em vão que estamos agora na época da história jurídica e regional
barroca, da reconstrução de faustosas árvores genealógicas e das
reivindicações de territórios «históricos» que são documentalmente
comprovadas pelos historiadores cortesãos. A história do direito
(1 7 ) Sobre a sua obra sistemática em ligação com o sistema dos instituições,
Eyssel, Done11u, 1a vie et JeJ oeuvreJ (Dijon, 1860) 245 s.; Gierke, /oh. Althu11i111,
40 s.; A. D. Schwarz, «SZRom» 42 (1921) 583.
( 18 )
Loix áviles dan1 leur ordre nttturel (16R9/97: Hugo, Beylr. z. civili.rt.
Bürherkenntnis, 1, 198 s.; Viollet, Hi.rt. du droit civil frr1nç.s (Paris, 1905) 242 s.,
261; Schwarz, lor. rit., 583, 606. Sobre Domat, em geral, Voellzel, /enn Domai (Paris,
1936); Baudelot, Un grand iuriuomulte du XVII• Jiede: Jean Domai (Paris, 1928).
( 19 )
Sobre estes: Viollet, 224 ss.; famein-Géneslal, Cours élementaire J'hifl.
du droit françaiflS (Paris, 19n) 721 ss.; 734; de Curzon, «NouvRevHisl» 43 (1919)
265 s.; H. Milleis, «SZGerm» 63 (1942) 176; Sherman, Romt7n úrw in the modem
JIV orld 12 ( 1924) 23 7 s. - Sobt,ç,J1.,Droi1 ((>mm11n de la Frttnre el la ro111ume de Pa1i1
rolui1e1 en prinápes de Bourion (Paris, 1747): Viollet, 250 s.; Schwarz, 585.
235
serviu tanto esta história pragmática como a historiografia geral;
o interesse antiquarista do primeiro humanismo reviveu, agora orientado especificamente para matérias «pátrias».
Embora Sichard já tivesse editado o B,.eviário visigótico (redigido, é
certo, por romanos), para além de fontes romanas não justinianeias (2º), são
precisamente os juristas que, a pa,rtir do séc. XVII, têm o mérito da descoberta das fontes históricas nacionais e dos monumentos históricos. Devemos a Lindenbrog a primeira edição, durante muito tempo modelar,. dos
direitos populares e tribais [Volk1- e Stammes,.echte} germânicos da Alta
Idade Média (n). De acordo com o carácter polígrafo do historicismo barroco,
as fronteiras das Faculdades caem agora frequentemente. Assim como Conring, originariamente não jurista, introduzirn uma nova orientação da ciência
jurídica, do mesmo modo a descoberta do manuscrito de Manesse da poesia
trovadoresca alemã (Hohensax, Heidelberga, Biblioteca Palatina do Vaticano,
Paris, Heidelberga) pelos juristas Goldast e Freher contribuiu também para
uma compreensão da cultura em geral ( 22 ). O dima provocado por estas
descobertas foi o de um sentimento patriótico por parte das pessoas cultas,
surgido a partir do patriotismo humanista e aprofundado na angústia das
grandes guerras e no desanuviamento das lutas religiosas.
b) Mais importante para a história do direito priva.do foi o
facto de estes interesses terem sido úteis também para o presente,
nomeadamente para a exploração do direito privado alemão. É só
aos praxistas do séc. XVII e XVIII que devemos a primeira ordenação efectiva nas formas intelectuais da dogmática cio direito
comum de muitas instituições da vida jurídica alemã, estranhas a
este direito, tais como o património de mão comum (2'), a comunhão
de bens do casamento, as comunhões sucessórias, o ganerbinato
[Ganerbschaften], as sociedades comerciais, as sociedades mineiras
[ Berggewerkschaften], as associações de transportes marítimos [ Reedereien], os pactos sucessórias, o penhor solidário [Ge1amtbeleh111mg], o contrato de exploração rural [Meíerrecht] e as formas
alemãs do crédito fundiário, dos ónus reais e das servidões [Serví-
t11ten].
Esta forma eficaz de trabalho aplicou-se também ao próprio
direito comum. Muitas das teorias fundamentais do direito comum
( 20 )
P. 165.
Codex le.~11m t1111iq"'r111m ( Fr •ncof. t 6i·~); sobre isto.
Sohre a pesquisa alemã de antiguidades pelo 11w.r moder 1111.r tardi.o,
210 a 271.
( 21 )
( 22 )
Srint1i~.Q,
1, 7
L•n~sherg, JJI.
3~
1,
Stintzini;. 1, 736.
(") Fund•ment•I, Buchda. Geuh.
30-Vi2; cf. p. 136, nota 20.
11.
Krúik d. d1rrh. GeMmthrmdlehre ( 1936)
236
apresentavam já no usus modernus a forma dogmática acabada na
qual foram criticadas e sistematizadas pelo jusracíonalismo, codificadas nos primeiros códigos do período raciona.lista e renovadas pela
pandectística. Isto verifica-se, por· exemplo, na teoria da transmissão
antes de Savigny (2~), bem como na tipologia dos contratos obrigacionais (2 5 ) e na construção dos contratos consensuais gerais (2 8 ) ; na
teoria do mandato, assim como na teoria dos contratos a favor de
terceiro; na teoria da sucessão universal, como na das pessoas morais
(ou jurídicas) até às vésperas da Escola Histórica.
e) O mesmo se diga para a ciência penalista e processualista,
que não constituem, no entanto, objecto da nossa exposição ( 21 ) .
Talvez ainda mais significativa Ja autonomia e coerência desta ~poca
seja, no entanto, a criação de uma ciência jurídico-constitucional
comum a toda a Alemanha, para a qual não havia naturalmente
grandes pontos de apoio no direito comum europeu. A ligação política deste período com a decadência definitiva .das antigas potências
universais, a partir da reforma, da contra-reforma e do absolutismo
dos príncipes, deu claramente origem à ascensão do jus p11blfr111n
regfonal como disciplina autónoma da ciência jurídica e do ensino
do direito. Em ligação com as controvérsias constitucionais e políticas entre o imperador e os estaidos imperiais, entre os príncipes
e os estados territoriais, entre o império e as potências estrangeiras,
neste século de intensa vida política, o tratamento jurídico-científico
do direito público registou notáveis progresso's (2A), sem comparação
no século da recepção. Na história constitucional, a obra crítica de
Bogislav v. Chemnitz ( Hippolithus a Lapide) e de Pufendorf sobre
o direito público do império trouxeram contributos importantes
( 24 )
l'elgentraeger (p. 26~, nota 42); sobre a anterior doutrina acerca do
1i111/111 e mod11.r, Brandt, Eigew111mJe•U'trb 11. A11J1t111uh11nch. ( 1940) 43 ss.; cf. 66 s.
( 28 )
'Dubischar, Ober d. Gru,,JI. d. uhul.ryJtmtll. Zwei1ei/11ng J. Rechie (1961 ).
( 2 ª)
Cf. p. 270 e nota %.
( 27 )
Cf., .sobre isto Schaffstein, Die ,J/gem. Lehren 11. Verbr. in ihrer Entw.
d11rch d. WiJJ. d. gem. Strafr. ( 19 30); Beilr. z. St•<tfrechllentw. 11on d. Carolina biJ
Carpzo11, GerichtJual, 101, 1' ss.; Boldt, Joh. St1n1. Fr. 11. Boehmer 11. d. gemeinrechN.
Strafrech11wiJJ. (1936); A. Hall, Corp111 iuri1 delicti (1939); panorama em Eb.
Schmidt, Einf.3 147 ss.
(2 8 ) Com profundidade, Stintzing, li, 2, 32 ss.; 189 ss.; Landsberg, Ili, 1,
39 ss.; 117 ss.; Erik Wolf, GRD•, 236 ss. Conring), 3211 ss. (Pufen.dorf); abun·
dantes indicações bibliogrilf~16 ss. (sobre Althusius), 250 ss (sobre Conring),
367 ss. (sobre Pufendorf).
237
para a constituição do império a.pós a Paz de Vestefália (2 9 ) ; no
domínio da formação <lo direito administrativo, destacam-se, em
polémicas, collegia e monografias isoladas, entre outros, Freher,
Arwnaus, Limnaus e os juristas de Tubinga Harpprecht e Besold (8°).
Nestas duas disciplinas foram estabeleci.das as bases para uma ciência
alemã do Estado, instruída no pensamento político europeu de
Maquiavel, Bodin, Grócio, Hobbes e Espinosa e nos seus prindpios
políticos e morais (8 1 ) . Os mais importantes destes teorizadores
alemães do Estado e <la sociedade, como Althusius e Samuel Pufendorf, pertencem já à próxima época do jusracionalisrno (p. 321,
346 ss.).
V. O Usus modernus constitui a longa e multifacetada época
entre, por um lado, a jurisprudência <la Baixa Idade Média e a sua
recepção na Alemanha e, por outro, a revolução cultural do jusracionalisrno. Urna época destas não pode ser reduzida sem violência a um
denominador comum. Ela encerra formas mentais e estilos tão multifacetados como a filologia histórico-jurídica e a sistemática da jurisprudência elegante; o poligrafisrno histórico e a pesquisa de antiguidades de um Conring e dos seus discípulos juristas; a construção
autónoma do direito <lo Estado e das igrejas estaduais e as grandes
swnas e compêndios da incansável praxe da Alemanha central.
Deve-se evitar, ainda mais, deduzir da natureza multifacetada deste
período a sua caracterização como uma época de transição desprovi.da de fisionomia própria ou estagnada. Sobretudo na Alemanha,
abandonada pelo espírito do humanismo, competiu ao 11su.r modern11s
uma tarefa especial. Em lugar do jus co111m1me da Europa recebido
sem mais nas fontes, literatura e princípios, construiu uma dogmática
jurídica positiva adequada ao conjunto do direito vigente na Alemanha. O seu objecto não foi já o Corpus luris na elaboração científica que dele fora feita pela glosa de Acúrsio e pelos consiliadores,
mas os componentes romanístico e alemão dos direitos territoriais
e dos direitos privado, processual, penal, constitucional e eclesiástico
gerais e comuns a toda a Alemanha tal como eram aplicados na
praxe contemporânea dos tribunais superiores. Proveniente de uma
jurisprudência e prática consulente especificamente alemã, apresen-
a:nte~ipr"
( 20 )
Sobre a juspublicística do império desta época, v'. p. 345; cf. ain'a a
nnta 28; Erik Wolf, Jdee u. lfl'frklichleeit d. ReichJ im Jtuh. ~chtrdenkerr'd. 16. u. 17.
fhr (19~4) 133 ss. Sohre a importância da história jurídica para a preparação do historicismo, com muitos esclarecimentos, Antoni, loc. it., 90 ss.
C'") Sohre todos eks. Stint7.ing e Landsherg (nota 2R).
(") P'undamental, Meinecke, Die Jdee der Stdtt/JraiJorr3 ( J 929).
238
tado por uma literatura ao mesmo tempo erudita e interessada na
prática, construída a partir da inclusão de todas as matérias jurídicas
na disciplina cieritífica <lo direito comum, só esta ciência <lo direito
estabeleceu as actuais disciplinas especiais da doutrina jurídica e a
sua literatura especializada. O 11J11s modemus é o início autêntico
da doutrina ainda hoje viva, embora o seu contributo humilde possa
ter sido obscurecido pelo brilho de épocas posteriores.
Não menor é a importância que cabe ao 11sus modem11s nos
outros países europeus a que o direito romano também só chegou
através de processos de recepçiío: assim, nos Países Baixos, na Espanha, mesmo na Escandinávia e nos países <lo centro europeu. Mesmo
em França, apesar da fama do humanismo, só este período <leu à luz
urna dogmática jurídica indiscutida, a partir da qual surgiram os
códigos da época napoleónica (3 2 ) . Se se procurar uma fórmula
sucinta para descrever o estilo de uma época que manifestou tantas
orientações e resultados e que preparou outros ainda mais importàntes, ela pode ser encontrada clas~ificando-a - em vista <la sua
amplitude, na sua sede de elementos materiais e na sua desenvolta
vitalidade - corno a expressão do alto-barroco europeu (3ª) - sem
que, com isto, nos queiramos comprometer com a dedução de ulteriores consequências desta difícil transposição de um conceito bem delirleado da história artística para um estilo cultural geral. Apenas se
quet cc:im isto significar que neste troço <la história do direito privado, na Alemanha pobre em nomes e obras de primeiro plano, se
manteve visível a ligação da vida jurídica com o estilo da cultura
geral.
§ 13.
I.
II.
III.
Juristas do usus modernus
Observações gerais previas.
Os praxistas do séc. XVII e XVIII.
A orientação antiquarista na Alemanha_
· 1. l. A tendência deste período para a elaboração prática da
matéria-prima das situações jurídicas expli.ca o facto de não aparecerem entre os juristas alemães deste século nomes tão sonantes
(ª 2 ) Koschaker, 122, 253 e outras; Thierne, Nnt1m. 11. c11rofl. Privd/rech/Jgeschichte2 (Base!, 19,4); sobre as contribuições, parn islo fundamenlais, da sistem:ítica,
cf., 1uprn. notas Ili e 19.
(") Neste sentido, íl~lt,u.,· «Zí~esStrafrwiss» 60 (1910) 155; ele .~cordo com
esta fórmula H. v. Weber, «Festschr. Roseníeld,, (1949) 29.
239
como os dos franceses do séc. XVI (e talvez também dos holandeses
da rnesma época). Mesmo nas universidades alemãs, estes estrangeiros são por vezes preferidos aos va !ores nacionais, embora certos
eruditos alemães tenham também adquirido fama na Holanda (1).
Esta inferioridade não é senão o sinai de uma estagnação cultural da vida alemã. Uma ascensão mais dpida <lep0is do fim do
séc. XVII atesta, em contrapartida, que a cultura alemã estava mais
segura de si e mais promissora depois <la Guerra dos Trinta Anos
<lo gue nos meados do séc. XVI; então, no meio <las catástrofes
materiais, a rigidez paralisante dos confrontos desfez-se e preparou
o advento de novas forças culturais e políticas. Um trabalho calmo
nas tarefas quotidianas e uma orientação nova e autónoma para estas
experiências da vida do <lia a dia constituem o mérito <los praxistas
<lesta época. A luminosidade das criações originais não era, nestas
circunstâncias, de esperar, tendo sido ademais preju<lirnda por perseguições religiosas, por carências motivadas pela guerra e pelo fechamento <los vários territórios. Esta tarefa pr<itica não é de menor
alcance do gue a <la reconstrução material depois da Grande
Guerra ( 2 ) , embora seja mais <li fícil atribuir um perfil aos incansáveis contributos individuais de carácter dogmático <lo que às obras-primas de outras épocas.
1. 2. ~ característirn da orientação prática <lesta época o facto
de os seus juristas mais importantes terem desenvolvido actividade
ao mesmo tempo em vários domínios cio direito. Como presidentes
de tribunais ou como seus membros, como juristas da coroa ou como
consultores, eles trataram e expu5ernm em conjunto o direito privado
e o direito feudal, o direito processual e o penal, o direito constitucional e o eclesiástico. A sua biografia pessoal caracteriza-se, muitas vezes, ela seguinte forma: tradição familiar nas profissões jurídicas, estudos nas universidades da região, a que se tratava ele juntar,
nos casos de maior desafogo, urna fm·egrínatío academíca mesmo
para além das fronteiras do império, o que os familiarizava com
as situações holandesa e francesa; a isso se seguia, na maior parte
<los casos, uma primeira profissionalizarião num lugar de professor,
sempre ligada com activi<lade consulente nos conselhos de Faculdade
e, freguentemente, com a presidência ou assessoria num tribunal
palatino. Não poucas vezes, esta carreira terminava no Geheimer Rat
Cf. p. 181; 246 s.
J
Ainda aqui se deve concordar com o elevado conceito do 11rt1.1 111nJer11111
de Wesenberg, 11 ss. (que se queixa de uma espécie de posterior J,111111<1/io 111e111orine)
e Kunkel, «SZRom» 71 (19H) 'IA
{')
(
2
)
240
[Conselho Privado) de um príncipe territorial, a partir do qual se
podia verificar um regresso à Universidade da regiao, nos casos
de diminuição de capacidades, de perda .cJe confiança ou de substituição do amo.
Em quase .todos os nomes mais importantes (ª) encontramos
manifestações literárias da jurisprudência «forense» nos diversos
domínios do direito. Nos últimos (por exemplo, ent Stryk, Struve
e Leyser) mostra-se uma inclinação para a jurisprudentia nat11rali1
que, contudo, é mais dirigida pela necessidade de uma norma para a
razão jurídica prática do que pelas grandes descobertas do direito
racionali!1ta do séc. XVIII. Contribuições especialmente importantes
encontramo-las nas disciplinas só completamente acabadas pelo 11.r11s
modernus: no direito processual e na criminalística, no direito constitucional e no direito eclesiástico de carácter nacional das igrejas
prote9tantes. Também o surgir de talentos enciclopédicos corresponde
inteiramente ao estilo barroco (4).
li. 1. a) Foi ainda cedo, que a c1encia jurídica do Saxe,
como centro de uma ciência jurídica ao mesmo tempo teórica e prática nos domínios dos direitos civil, pemtl e processual, depois de
alguns precursores importantes como Derlich (5) e o primeiro dos
Carpzov produziu, com Benedikt Carpzov (1595-1666) ("), um praxi!lta de renome europeu.
(3) As biografias de juristas que se seguem são, a bem dizer, as indispen!ul.veis, ainda que necessitem, para as que~tõcs de pormenor, de ser psecisadas e com·
J?letadas pela útil exposição de Stintzing e Landsberg nos dois volumes da Gnchirhte
der de11tJChen Ruh11wiJJen1ch11f1 ( 1R98). Resumos felizes, com informações biogrAficas são fornecidos, também para este período; pelas preciosas informacõcs biográficas de Dêihring, GeJChichle der deutJCheu Ruhts/1//eJ!.e sei/ 1500, 369-463.
( 4) Por todos, Landsberg, li, 2, 736 s.; neste sentido, também, Eri k Wolf,
GRD, 248 s. (sobre Conring).
(6) Sobre Berlich, Stintzing, J, 737 s.; Dühring, Net1e Dt.rch. Bio.~r.; sobre
o conhecido mas pouco espirituoso ~racejo trocista Niri Ber/ichiur bedichiz111u1,
Carpzoviur non carpzovizauet, por último Heine (nota 6) 297. Sobre Carpzov, o
Antigo, Stintzing, 1, 723 s.
(º) Stintzing, li, 55-110; Boehm (p. 194, nota 26); H. v. Weber, Femchr.
Rorenfeld ( 1949) 29 ss.; Eb. Schrnidt, Einf., 149 $S. A sua obra de penalista e de
processualista foi até hoje estudada com mais pormenor: cf., para além das indicações
da página 236, nota 27 e dos autores antes citados, ainda A. Lobe, Die nJ/g. 11r11fr.
Begriffe n11ch C11rpzov (1894); Klee, «ZVglRWiss» D (1902) 230 ss.; v. d. Linden,
Die Slr11frechtumalogie ;,, B. C11rf>zo11s Praílica noM ( 1947) ..Sobre a contribuição de
Carpzov para o direito de conflitos, cf. Hemnann ( 1963) 3 s~. Uma penetrante apreciação da jurisprudência civil~.slc;.,,Ç.arpzov, a.i;ora em Heine, 7-ur Methode in R. C.r
Zivi/rechtl. W e.-ken, em uSZRorn» 82 ( 1965) 227-301.
241
Carpzov, de antiga família de juristas, formou-se em 1618 em Wittenberg e, depois de urna viagem de formação pela Itália, França e Inglaterra,
tornou-se em 1620 adjunto e em 1623 membro ordinário da Schoffemtithl de
Leipzig, a que pertenceu durante quase toda a sua vida; mais tarde acumulou_
muitos outros empregos e funções, sobretudo os de professor ordinário em
Leipzig (1645) e de membro do Conselho do príncipe eleitor em Dresden
(1653-61); em 1661 volta a Leipzig. Uma lenda da época do iluminismo
deturpou o seu perfil humano. Segundo Boehm C) - e em oposição às
20 000 sentenças capitais que lhe são atribuídas pela lenda - durante os
trinta anos em que Carpzov a ela pertenceu, a Scb0ppen!l11hl de Leipzig apenas
terá pronunciado ao todo 300 a 400, sendo todavia de destacar a vastidão
do seu domínio de competência; no mesmo período não foi aí queimada
nenhuma bruxa, sendo antes certo que várias mulheres aí foram absolvidas
de crimen magiae.
A obra de Carpzov, composta de trabalhos isolados, muitas vezes
também importantes, é constituída sobretudo por compilações e
exposições de conjunto de natureza prática acerca dos direitos penal,
privado, eclesiástico e do direito público. Entre elas, são em partirular dignas de relevo: f 111-isprudentia forensis roman'o-.raxonica
(Francforte, 1638 ss.); Respoma jurh electoralis (Lipsiae, 1642,
obra que, segundo a opinião de Landsberg, é primorosa na elaboração do material forense em princípios concisos e claros; fmúprudentía ecdesia.rtica (16'19), um sistema do direito eclesiástico luterano; e, com difusão europeia, a sua última obra, Pratica nova
imperiali.r saxonira («A actual praxe jurisprudencial do direito
comum saxónico», Viternb., 1658). A extensão desta obra de toda
uma vida só pode ser apreciada numa avaliação monográfica dos
trabalhos isolados, não podendo ser resumida num panorama sumário. A importância de Carpzov reside, portanto, no carácter representativo do seu infatigável trabalho em relação ao estilo científico
da época, na sua extraordinária experiência e no seu apurado critério: Carpzov é o mestre das sumas e das sínteses, semelhante aos
que se encontrám nos finais dos períodos mais importantes (Ulpianus, Acursio, Windscheid). Não pertence à história_ cultural da
sua época como pensador, como jurista, como sistemático ou como
historiador, mas como personagem característica de um tipo de
trabalho.
b) Joh. Brunnemann (1608-1672) ( 8 ) oriund~ de Cõlln :ª· d. Spree,
era, já em 1630, professor de lógica e, em 1640, professor de Instituições
(')
(
8
)
«Sachum> («ZdHeimatw. Sachsem>) 15 (1941) 18 ss.; cf. Eb. Schmídt, 06.
Stinlzing 11, 101-112; Schaffstein (p. 2%, nota 27) 12 e outras.
242
em Francforte a. d. Oder; a partir de 1664 foi também membro do Conselho
do principado de Brandenburgo. Escreveu, além de obras de direito processual, uma Repetitio (1665), dirigida expressamente a finalidades forenses,
da célebre J>aratitla do holandês Wesenbeck, bem como um comentário ao
Código justinianeu (1663) e às Pandectas (1670); as duas segundo o já
antiquado «método legal», mas mais interessadas do ponto de vista prático
nas lege1 praecip11e u111m habit11rae: (") do que do ponto de vista histórico.
filológico; algo que pode ser descrito como uma forma de transiçiio entre
as descrições globais das matérias de tipo exegético para as de tipo sintético-prático.
II. 2. a) David Mevius ('º) (1609-1670), de Greifswald, onde foi
professor ( 1636), depois de uma viagem de estudo pelos Países Baixos,
Inglaterra e França, sindico municipal em Stralsund (1638); a partir de 1653
foi também vice-presidente (e, na prática, presidente) do «Obertribunal»
de Wismar ( 11 ) para os territórios imperiais entregues à coroa da Suécia
pela paz de Osnabrück.
Nestas funções, Mevius atingiu enorme fama, já como juiz, já
como político. As suas famosas Decísiones (mais exactamente:
f urisdictio summi tribuna/is regii quod est Vismarii) em nove volumes (1664-69; 1672 a 1675) provêm da praxe deste tribunal, reduzida (como em Carpzov) a uma exposição de conjunto. Esta influente
obra foi editada pela décima vez ainda em 1791-1794 C2 ).
A experiência adquirida ainda antes disto nas cidades do Báltico, torna-se patente nos Commentarii in jus LubicenJe ( J 642/3);
célebre como primeiro tratamento científicio de um domínio jurídico
alemão de carácter supra-territorial, correspondente neste aspecto
ao tratamento do Sachsenspiegel pela doutrina do Saxe, e inteiramente baseado nos usos do foro ( 13 ).
Um ProdromtAf juriJpmdentiae ge11ti11m communis (Stralsund,
1671) reclama-se já expressamente de Grotius com o objectivo de
constituir uma juri.rprudentia 1miversali.r1 concebendo, no entanto
- segundo a observação exacta de Stintzing (") - , qualquer princípio vigente em geral como «uma norma última e superior para o
(9)
Stintzing, 109.
Stintzing, II, 112-139; Ebel, Fonrh. z. Geuh. d. Uibecker R. (1951) 155
ss.; Di>hring, 298, 302 ss.; 207, 316; nulros escritos, ibid., 423; Molitor, D. MeviuJ
u. Jein Entwurf einer Meck/e,,b. L!111dr., «SZRbm» 61 ( 1941) 208 st
(1 1 ) Sobre a importância destes tribunais dos estados inclependenles ria coroa,
Dohring, 26 (com ulteriór bihlioi:rafia, nota 5R).
(12) Stintzinp:, 1 IR; 120-~.
( 1 º)
('3)
(14)
Stintzing, 127.
Loc. cit., 139
, ..........
243
prático» ('"). Com tudo isto, Mevius conta-se entre um <los mais
impactantes juristas alemães, e não apenas da sua época.
b) Georg Adam Struve (1") (1619-1692), de Magdeburgo, foi,
depois de estudos em Jena e Helmstedt, professor (1646) e também membro
da Schaffenst11hl de Jena (1647). Membro do Conselho Palatino [Hofrat] de
Saxe-Weimar (1667) voltou, durante o período de 1674-80 e de novo nos
últimos anos da sua vida, ao seu lugar de professor, sendo, depois, presidente do conselho de tutela do príncipe herdeiro Johann Wilhelm.
São importantes, juntamente com as obras sobre direito feudal
(Sy11.1agma juris f eudalis, anterior a 1653), sobretudo o Syntagma
jttris civílis rmíversalis (mais tarde, Jnríspr11dentía sec1111d11m ordinem
pandectarum) (1 1 ) - ou seja, portanto, segundo a ordem das Pandectas, embora eventualmente também segundo a ordem das matérias - em cinquenta a11notc1fio11e.r, estas por sua vez reordenadas em
theses. O Syntagma, apesar da sua forma externa de tipo escolástico
de tratamento das matérias ( definitio, divisio, suhjectum, causa,
effect11s ), constitui um modelo de «exposição fácil e clara» ( 18 ) ,
sobretudo nas introduçties gerais, nas quais, como em muitas obras
da época, as novidades se manifestam mais claramente do que no
detalhe da exposição.
A um êxito especial estava destinada a sua J111·isprudentia
roma110-ge1~manict1 forenús ( 1670). Este singelo compêndio, interessante pela nova interpretação do sistema das Instituições (j11s in re
e ju.r ad rem) que lhe subjaz, permaneceu popular durante muito
tempo e continuou a ser editado até 177 J (Francforte a. M.),
conhecido pela designação de «o pequeno Struvio» [der Kleiner
Struv] (1A).
(") O mesmo se aplica, segundo Heine, «SZRom» (1965), R2. 270 s. à relação
com • tteq11itt1J tal como é concebida por Corp1.ov: também aqui " posição é
característica da ~ituação do 11.u11 moden1111 nas vésrctí1S do jusracioníllismo, em que,
ao lado d~ uma grande liberdade interna, ainda é mantida a aparência de uma «ligação
positiv2 às fontes». No mesmo sentido, quanto à desenvoltura na ponderação de
interesses e no utilização da froentt infitittndi, Horst Faufrnann, Rez. 11. 11.r111 modern/JJ
der ttcti9 leJ!,iJ Aquilitte ( 1958) 87 ss. Sobre a EmhercimflI Jine le.~e loq11i de Carpzov,
Heine, 269; sobre a compatibilização (mais fácil) através do princípio ceJJttnte rttJione
legiJ ceJJttl /ex ifrJtt, .Krause, «SZKan» 46 (1960) 100, Heine, 268 s.
('•) Stintzing, IIJ, 146-64.
11
(
)
1658; outras reimpressões e reelaborações em Stintzing, J~ 155 ss.
18
(
)
Stintzing, 155.
('") «Muito advo.~ado .não precisava 1'"'" a sua prática senão cio «pequeno
Struv», Stintzing, J 59.
244
II. 3. Na geração seguinte aparecem já as primeiras influências do jusracionalismo: desde logo, na moral prática do primeiro
iluminismo, depois também nas suas tendências racinnal istas e sistemáticas. Uma modificação geral de ambiente anuncia-se no facto
de (como noutros países europeus) as decisões serem cada vez menos
legitimadas pela autoridade do texto romano ou da literatura do
direito comum; pelo contrário, os princípios tradicionais passam a
ser preferentemente justificados a partir da 11aturalis ratio (2°). Representantes característicos desta geração de juristas são Samuel Stryk,
Jusius Henning Bóhmer e Augustin Lcyser.
a) Samuel Stryk ( 21 ) (1640-1710), genro de Drunnemann, foi professor em Francforte a.O. a partir de 1667,18, e aí também professor de
Thomasius; foi convidado em 1692 para reitor e .ienior da nova universidade
de Halle, de que foi um dos mais importantes esteios. sob o ronto de vistá
organizativo e de beneficiência e também em virtude das suas lições impressivas e claras.
Foi autor de obras inteiramente orientadas para a prática.
Na jurisprudência do direito comum das vésperas elas primeiras
lnfluências do jusracionalismo, Stryk foi um pi_oneiro com a sua
Ustts modern11s pandectttrum (1690-1712), cuja publicação fez dele
o coryphaeus iurhpmdentia foren.ri.r. No entanto, a par disto, começou
já a influir nele o pré-ilumini~mo prático de cunho tomasiano: na
verdade, ele duvidava, é certo que cautelosamente, não do car:íl'ter
teal dos crimina magitte, mas da possibilidade de os provnr, hem
como da força probatória das confissões obtidas pela tortur;i. Também na sua praxe dos divórcios, a utilização desembnra\·acla <lo
abandono fictício de má fé ( q11a.ri de.rertio) mostra já a influência
do jusracionalista. Stryk valorizou e aplicou na pdtica o direito privado alemão de forma muito mai' ousada do que o seu influenre
precursor Thomasius ( 21 ").
b) Justus Henning Bõhmer ( 22 ) ( 167'1- l 749), nasódo em Hannover,
mestre na Universidade de Halle a partir de 1701, professor catedráiico desde
1721; ao mesmo tempo, ao serviço da Prússia como chanceler do ducado
('º) Devo este ponto de visl• a 111110 rnnferênci• ain.tb não publioda de Coin~
(19.11.1965).
( 21 )
Landsberg, Ili, 1, 6.J-70; Diihring, U6, 297 s., :103, .~16 e ~19.
· ( 21 ")
G. Schubart-Pik;ntscher. 11.tlfr.rche Spruch/m1xi.r, Cnn.ri/ien.r 1111ml. /ln//.
Geleh,ter, ele. (1960),
( 22 )
Land•berg, III, I, 145 <<: v. Schulte, Ge.rch. d. Qu. 11. Lit. cn1in11. R., 111,
2 (l8RO) 92 ss.; Schrader, G.,e,uj;..d. u,,;,,_ t•. llnlle, J (1894) 147 ss; Diihrin~. 66,
204: 296, 310, 31 ~ S,
245
de Magdeburg. Os p1imeiros trabalhos deste prático polifacetado e influente
dizem respeito ao direito eclesiástico: ao lado do f11s parochiale (1701, com
prefkio .de Samu:I. ~ryk) e do fus e.ccleJiasticum pn'l~stantimn, Usus modernuJ, ;urrs ca11omn 111xta... decreta/tum oste11dens (cmco volumes, 1717 a
173 7) e de um resumo destas obras, as Institutiones ;11ris ca11onici ( 1738),
encontram-se já trabalhos de história da igreja, sobre o direito da igreja
primitiva e sobre o C!Jf'p11s /11ris Canonici que, todos eles, visavam certificar
a compatibilidade da tradição da igreja primitiva com as confissões protestantes; além disto, ainda uma /ntroductio in im p11blicr1111 ( 1710).
Entre os trabalhos pandectísticos de J. H. Bühmer é de citar,
além de uma edição crítica das ln.rtit11irões e da multiplicidade de
dissertações, muitas vezes editadas em conjunto, . a difundi<líssima
e influente lntroductio in jus digestomm ( 1734, 14 edições até 1791),
que Landsberg (23 ) elogiou como «o melhor manual do 11.rus modern11J» no séc. XVIII: uma apreciação correcta, guando -- corno ele se encara esta obra do ponto de vista da sua «fecundidade e segura
unidade sistemática» das opiniões por ele transmitidas (2~). Finalmente, manuais de carácter técnico, como a Succinta mttnuductio
(«manual») ad methodum dísputandí et comcribendi disp11tationes
jurídicas (Halle, 1703) e a reflectida K11rze Einleit11ng z11m geschickten Gebrauch der Acten (Halle, 1732) testemunham' do interesse
permanente do ruus modernus pela influência directa sobre a prática.
As Constit11tiones et decisíones, em seis volumes, constituem a suma
dos seus trabalhos forenses.
Justus Henning Bõhmer encarna as melhores qualidades de
uma jurisprudência que agora se realiza como especificamente prática, na serenidade do seu trabalho e na entrega abnegada às tarefas
quotidianas (2').
e) À vigorosa geração seguinte pertence Augustin Leyser (2")
(1683-1752)-professor (em 1707) em Wi~tenberg e aí ocupado
até à sua morte também no Hof gericht [Tribunal Palatino e na
Schóf femt11hl - já inteiramente incluído no pré-iluminismo. A sua
fama literária é baseada numa série de trabalhos isolados (Disserta-
J
( 23 )
( 24 )
Loc. rit.
Loc. rit., 148.
( 25 ) Sobre o contributo de J. H. B()('hmer pH• o ramo his1órico·orpnicislo cio
iusracionalismo, v. agora Tessitore, 1. frmd,1me111i: de/111 filmoJi4 j1olitica ái H umbolát
(1965) 24 s.
28
(
)
Sobre o que .~e segue, Landsberg, Ili, l, 206 e ss.; Dühring, 296, 213, 336
e 416 (ai. brnbém, ullerior lileratura). Sobre o 11r11r moáern11r do séc. xvm lardio.
de formo primorosa, Dõhring, 312·28.
246
tiones, Disp1dttJÍ011es, programas, etc.) que ele publicou segun<lo a
«ordem legal», portanto de forma não sistemática, nos Meditatio1111111
ad Pandectas /ibri XI ( 1717 a 1748), de há muito justificadamente
célebres. Ao mesmo tempo, Leyser é já atingido pelo jusracionalismo; segue Pufendorf e fundamenta as decisões positivas por vezes
directamente no direito natural, e uma vez por outra precisamente
em Pufendorf. A tradição casuística e a nova ética racionali9ta combinam-se com uma decidida «jurisprudência da equidade» [ !Je//igkeitsjurisprndenz] que, por vezes, toca as raias do «reino do juiz»
ou da «jurisprudência do cadi». Se bem que romanista, Lesyer elogia
o direito alemão por não estar preso às «subtilezas» romanas, confia-se, ao decidir contra as autoridades, à justiça e à analogia jurídica,
atribui ao juiz capacidade criadora, por exemplo para o adiamento
da prestação, para a consideiação da cla11mla rebus sic 1tttntib11.r,
para a elevação do preço contratual ou mesmo para a alteração para
mais ex officio da pretensão do autor ou, ainda, para a validação
aos testamentos em que só tenh;im participa<lo mulheres como testemunhas. Em tudo isto, manifesta-se não apenas uma personalidade
vigorosa e original, mas também a progressiva combinação da sen·
sibilidade técnico-jurídica com a ética do jusraciona_lismo.
III. 1. Nos Países Baixos, a jurisprudência humanista, tal como
foi cultivada sobretudo por Noodt, propôs-se uma orientação pr:ítica
que combinava os objectivos do ums modem11.r alemão com a erudição dos humanistas. Nomes como os de Johann Voet, mais tar<le
Cornel van Eck (1664-1732), Brenkrnann (16HO-l 736), J\ntonis
Schulting (1659-1734) e Cornelius van ílynkershoek (1672-17'15) (")
contam-se entre os mais importantes e influentes do mundo reformado do noroeste da Europa; nomes cuja influência sobre as colónias
holandesas de então (2ª), sobre a Escócia ( 2 ") - onde desde a época
da reforma, os juristas procuravam regularmente a universi<lade de
Leiden - e sobre a Suíça reformada, ainda hoje se mantém sensível.
(27) Bibliografia sobre a jurisprudência holandesa mais anti.~a • .111/•r.t n. 1R1.
nota 7R; sobre os juristas c<elei::antes» holandeses van Eck ( 1664-1732). l11e:lkman
( 1680-1736), Schulting ( 16~9-1731) e Tlynkershock ( 1673-1 7H); ta111hrm l.and<her~.
III, 1, 162 s.
( 2 ~)
Incluindo as lerr2s do Gtho (britâ"nicas desc{e rno6), o Ccilõo e a Guiana
britânica (até 1917): Kl'lschaker, 66 s.; com maior desenvolvimentn, infrtt §26, n. 19.
(2 9 ) Incluindo a província do Cabo. ini::le<a a putir de J R06, n Ceilão e a
Guiana Britânica (até 1917): Kos~haker, 126, nota 3, 217; Stein, StudDoc." B
( 19n) 149; mais pormenori,,.~··«Juridical Review», 196~. 205 ss. (com ulleriorcs
indicações).
247
Também já foi referida a grande influência da intelectualidade
jurídica holandesa sobre a ciência jurídica alemã em desenvolvimento; ela vai de mão dada com a influência cultural geral deste
país - que atingiu o máximo do seu florescimento durante a sua
guerra de libertação e que saiu favorecido da Guerra dos Trinta
Anos__,_ sobre o novo ascenso cultural do norte da Alemanha.
III. 2.
Aquilo que os Países Baixos podiam sobretudo prestar
à ciência jurídica alemã era um cultivo geral do direito romano, cujo
domínio sobre a cultura europeia se baseia, a partir do séc. XVI,
no humanismo, ou seja, nos ideais culturais da filologia clássica. Tal
como o aguçar do sentido pragmático-histórico era favorável à exploração do direito privado alemão, a cultura filológica em escensão
promoveu então as pesquisas antiquaristas no domínio do direito
romano.
Foi sobretudo na zona centro-alemã que este interesse, inicialmente «Sem conexão com a escola», se tornou de novo actuante;
em Jena, L. A. Hainberg ('°), em Helmstedt, Polykarp Leyser (IV),
em Dresden, Wachter, em Leipzig, G. Kortte, J. H. Mylius e Joh. Fr.
Hombergk. Mas apenas o interesse histórico despertado por Thomasius na recém fundada Universidade de Halle conduziu, nas
gerações seguintes, a obras histórico-jurídicas autónomas, com as
quais construíram a sua fama Chr. H. Hoff, depois Eberhard Otto,
este influente na Holanda (Thesaurus juris romani, uma colectânea
de dissertações da escola histórico-antiquarista; Papi11ian11s), e
Joh. Salomon Brunquell, este com trabalhos de história literária e
com a enciclopédica Historia Juris Romano-Germanico a primls rei
p11blicae Romana atq11e Germanicae ( ! ) ínítiis ad nostra 11sq11e tempora (Jena, 1727). Fama europeia adquiriu, ne9ta orientação, Johann
Gottlieb Heineccius (8 1 ).
Heineccius (1681-1741 ), discípulo de Thomasius, mestre em Halle
desde 1708, foi chamado a Franecker (Frísia ocidental), de onde voltou a
H~lle, passando por Francforte s. o Oder; homem operoso, prático, culto
e infatigável.
Tiveram grande Impacto europeu as
história jurídica romana. Ao lado da sua
tr~m Roma~arum Syntagma ( 1719; 20.•
ainda em 1841) - uma história do direito
( '")
("')
suas investigações sobre a
obra principal, Antíquitaed. de F~ancforte a.M.,
no estilo da jurisprudência
Landsberg, Ili. I, I 66 ss.; também sobre o que ~e segue no texto.
Landsberg, Ili, 1, 179 ss.; cf. Dühring, 312, 320 s.; 32' e 337.
248
elegante - encontram-se, entre outras, a lição inaugural em Franecker ( 172 5), De j11rispmdenliáe romanae form11lis ritib11.sque anúqllis, que, sob a influência de Thomasius, coloca o problema do
formalismo jurídico romano, os Commentarii ad legem Jtdiam et
Papiam Poppt1em (Amstelod. 1726), de carácter tipicamente «elegante», e os escritos sobre Juventius Celsus e outros juristas clássicos. A influência do primeiro jusracionalismo, de intenção prática,
de Thomasius é patenteado de forma mais nítida nos seus trabalhos
sobre o direito privado alemão e sobre a história jurídica alemã: o
texto programático De ;11re antiquo Gemranici diligentius excolendo
e os E/ementa j11ris Germanici; estes fortemente antiquaristas, mas,
apesar de tudo, porventura a primeira exposição de conjunto do
«direito privado alemão» como tal.
Por fim, Heineccius mostra-se discípulo direct:o de Thomasius
através de um manual de direito natural (pouco original), E/ementa
juris nat11rae et gentium (Hal. 1737).
III. 3. Estas orientações desenvolvem-se a partir dos meados
do séc. XVIII. Na economia da ciência alemã do direito romano,
elas con91:ituíram o elemento de ligação entre a jurisprudência elegante europeia e a escola histórica alemã, cujos fundadores, Savigny
e Hugo, são, de diversos pontos de vista, discípulos destes antiquaristas. A apreciação posterior desta orientação foi também obscurecida
pela auto-suficiência da Escola Histórica, a cujos nomes mais importantes esta orientação não podia, com efeito, opor ninguém de igual
merecimento.
A escola de Gotinga foi, em geral, a representante desta orientação.
A fundação deste. universidade do alto barroco, imediatamente tão rica em
consequências, preparou com o seu pragmatismo crítico, o terreno para a
Escola Histórica (3 2 ). O facto de a carreira de Conradi ( 89 ) e de Mascov
ter começado em Gotinga não constitui um acaso nem, tão-pouco, o de
Georg Christian Gebauer aqui ter ensinado durante muito tempo. Com
base nos anteriores trabalhos críticos de Brenkmann (cujo espólio ele
deixou, em 1743, a Gotinga), Gebauer e, depois da sua morte, Spangenberg,
elaboraram a célebre edição do C(jrp111 ;11rh civiliJ (1776), que constitui o
(ª 2 ) Droysen, Hi1torik (ed. de Rothaker, 1925), Beilage, 79; d. § 20.11.l s.; Meinecke, Die En/Jleh11ng. d. Hi1tori1m1112 (1946) 308 s.; Antoni (p. § 20.11.t, not" 18)
199 ss.; Thieme, «SZGerm.», % (1936) 202 ss. e 6-11; «SZGerm.», 57, 100 e nota 1;
v. Srbik, Geisl. 11. Ge.rch. v . .!}!cl;, H11m11ni1mu1 hi1 zur Gege11warl 1 (1950) 121 s.;
Tessitore (nota 25) 13 ss.
(9 3 ) Landsberg, Ili, 1, 231.
249
contributo mais importante da antiga escola de Gotinga para a romanística
do seu tempo ( 84 ).
Já nas vésperas da Escola Histórica aparecem, em Giessen,
]. Fr. Hõpfner (1743-1797) (8") e, em Erlangen, Chr. Fr. Glück
(1755-1831) (3"). Ambos exerceram urna larga e duradoura influência sobre a civilística da época: Hõpfner, através do seu Theoretischprak.tischen Commentar über de Heineccischen lnstit11ti0nen
(Francforte a.M., 1773) (8 1 ) ; Glück, ainda em maior medida, através
da famosa AusfiMiche Erlii11terung d~r Pandekten (Erlangen; de
1790 a 1831, 34 vols., até metade do livro 28.º do Digesto)- Ambos
levaram a cabo, além disto, pesquisas de tipo antiquarista.
Estas magras notas não podem substituir uma imagem real da
época. Uma imagem acabada não seria talvez sequer possível. Apesar de -todo o valor das obras destes juristas no dia-a-dia da vida
jurídica, destes juristas que estabeleceram de forma modesta e despretensiosa muitos dos fundamentos da cultura civi!ística do nosso
tempo, nenhum deles adquiriu uma fama europeia - com excepção,
talvez, de Benedikt Carpzov e, mais tarde, de Mevius e Heineccius.
E, na realidade, os estímulos no sentido de uma nova configuração
do pensamento do direito e do Estado não provieram, em primeiro
lugar, do trabalho quotidiano, paciente e aplicado, do usus modernus
- sem o qual, no entanto, teria sido impensável a posterior renovação da ciência civilística depois de 1800. O futuro pertenceu,
antes de tudo, a forçãs que estavam ligadas de forma mais íntima
e mais geral com a história da cultura e da soc\edade política: a
evolução da tradição do direito natural no sentido de uma filosofia
jurídica e social e a renovação do direito romano a partir do espírito
do historicismo e do segundo humanismo. Só da ligação destas
correntes surgiu directamente a ciência jurídica moderna.
Sobre isto, L"'~dsberg, loc. cit., 238 s.
De 1771 " 1781 professor em Giessen (cf. Dichtu'1g u. Wahrheit de
Goethe, 3." Parte, 12." Livro. ed. separada; p. 558 ss.), posteriormente membro do
Obernppel1111iom gericht !Tribunal Superior de ApelaçãoJ em Varmstadt: Landsberg,
Ili, 442 ss.
(")
( 3 ")
J,andsberg, Ili, 1, 444 ss.
(") A importância deste comentário reside ainda hoje no facto de ele servir
de ponte para a anterior literatura do direito comum europeu e para ª'antiquarista,
especialmente dos juristas elegantes franceses e holandeses e dos seus seguidores
alemães do séc. XVID. Como muitas obras-primas do u1u1 modernu1 esta ainda sobreviveu durante muitas décadas à grande ruptura da Escola Histórica. A necessidade da
referida mediação originou ainda quer a sua continuação após a morte de GHick, quer
a sua reelaboração italiana por Cugia.
(' 6 )
250
§ 14.
I.
II.
III.
IV.
V.
Balanço da recepção e do usus modernus
A relação do conteúdo do direito com o método.
A difusão local do direito comum na Alemanha.
Ma:térias recebidas.
Novas construções dogmáticas da ciência jurídica moderna.
Tentativa de uma apreciação global.
1. A nossa apreciação da recepção e <la anterior crencia jurídica alemã do direito comum tem a ver com o conceito de recepção
que subjaz a esta exposição (1). Entendida mais como uma «cientificização» da vida jurídica do que como adopção Je princípios
jurídicos novos e estranhos do ponto de vista do seu conteúdo (2),
a sua maior influência não consistirá tanto na modificação <las
normas jurídicas quanto na modificação das próprias concepções
acerca do direito, modificação que se consumou pela transmissão
das tarefas da jurisprudência e da legislação para um corpo Je
juristas. Se a importância da recepção do ponto de vista do conteúdo foi porventura sobrevalorizada, desde o início do séc. XIX,
isto corresponde a um legítimo interesse histórico dos historiadores do direito privado e <la sua dogmática pela história das
normas jurídicas e das instituições ('), mas também à convicção
positivista de que a plena realidade do direito se manifestava nas
normas legais ou nos princípios científicos. Porém, mais fundamental
do que a questão de saber se e em que medida se mantém, por
exemplo, o princípio germânico da responsabilidade do vendedor
pelos vícios redibitórios em oposição ao princípio de direito comum
da responsabilidade geral pelos vícios da coisa ( cf., ainda §§ 482 ss.
do BGB, contra os 4 59 ss.), parece-nos ser o facto de gue, depois da
recepção, em qualquer dos casos, é aceite pelo juiz uma autoridade
escrita, autoridade essa que, depois, é aplicada a um dado caso controvertido através de uma operação lógica ('). É, por isso, correcto identificar corno cerne da recepção a transição <lo direito tradicional para
o direito escrito, de um achamento da solução jurídica impressionista
(1)
P. 130 ss., em especial 136.
Sobre as reservas em relação a este ponto de vista, p. 137 e nota 19 s.
( 3)
Sobre a divergência entre o interesse hermenêutico do historiador do
direilo e o do dogmático ~~!ação :h mesmas descoherlas hislóricns, supra p. (,
e nota 14; infrtt, § 22.111.2 ss.
( 4)
P. 199 ss.
( 2)
251
para um outro de tipo lógico-conceituai ('): o que constitui a expressão histórico-jurídica da evolução <la sociedade de um viver a partir de
uma relação não reflexiva com a realidade para um actuar na base de
uma consciência lógico-racional. A recepção constituiu um processo
de modernização que não se restringiu à Alemanha e que não teria
necessitado forçosamente da mediação do direito romano - de forma
semelhante, de resto, ao que acontece com o advento do jusracionalismo, no séc. XVIII tal como se torna patente através de um
relance sobre a evolução do direito anglo-saxónico.
Só que um processo geral e secular deste tipo não pode ser
exposto de forma directa, apenas pod~ndo ser mediatamente lido
através das fontes e dos dados externos da história do direito. A historiografia da cultura está, como a própria cultura, . ligada às suas
manifestações visíveis. Por isso, o conjunto da história da recepção
do direito romano na Alemanha nãü pode, de todo em todo, ser
tornada visível sem a história <las instituições jurídicas isoladas (º).
Não se trata apenas de que o estilo global da recepção só se deixa
colher na forma de adopção e modificação de institutos e princípios
isolados, mas de que ele modificou mesmo a aplicação de novos
princípios jurídicos à realidade soei.ai e económica, numa constante
inter-ação entre pensamento e vida. Nesta medida, a perspectiva de
exposição aqui adoptada torna disponível apenas um fragmento da
verdade total, o que deverá ser necessariamente completado de
seguida por um balanço da difusão externa do jm commrme a partir
<la situação do 11J11s 111odern11s.
II. 1. A difusão local do direito comum na Alemanha (') até
à consolidação do 11s11s modernr1s é difícil de descrever de forma
resumida, dada a grande dispersão das províncias jurídicas - que,
na maior parte dos casos, não coincidiam com os limites dos domínios estaduais dos senhores territoriais. Em todo o antigo império
o direito romano teve vigência pelo menos como direito subsidiário;
isso já não acontecia, em contrapartida, nas zonas de língua e etnia
(') De forma correcta, Dahm, DR, 101 s. (com apoio em A. Heusler, /mi. d.
dtuh. Pri!•ttl•echtJ 1/11 [1885] 6; cf. tamhém Schw~rin-Thieme, 257. Sobre a inauguração deste processo de racionalização aiC1da antes da recepção prática, p. 115.
(") Nesta meJlida, a revisão metodológica do conceito de recepçãci das últimas
dfradas não subverteu de modo algum, como se compreende, o importante contributo
em dados empíricos da anterior investig.1ção sobre a recepção (e mesmo o anterior
debate sobre a recepção, embora colocado em posições erradas).
(') Panorama r~pido em Wesenberg 89-lo<f. Sobre a recepção nó! outros
países europeus, d. 129, nota 1.
252
alemã exteriores ao Império de 1648, como o ducado de Schleswig
e muitas zonas da Suíça alemã (em contrapartida, ele fora recebido
em Basileia, ainda antes da sua separação da união imperial, e
também noutras cidades da confederação (8)). No entanto, a medida
em que esta vigência potencial geral se tornou realidade nos casos
par~iculares, dependeu essencialmente - excepto nos casos de mudanças históricas ou políticas - de o direito pátrio estar ou não compilado ou da estabilidade e nitidez territorial da sua vigência. Assim,
são os territórios mais pequenos, sem uma compilação do seu dii:eito
próprio, sobretudo as pequenas cidades imperiais, as vilas imperiais
e os pequenos senhorios directos do império os que são romanizados
de forma mais completa e uniforme. Se, em contrapartida, existem
compilações de direito escrito claras e com um largo domínio de
aplicação, ainda importa distinguir em que medida estas decorrem
ainda do antigo direito pátrio ou, pelo contrário, já do direito erudito. Vimos (p. 208 ss.) que isto estava dependente de circunstâncias várias: da persistência ou dissolução do modo de vida do
grupo étnico (Bávaros, Tiroleses, cidades h:mseáticas - francos,
turíngios e alto-saxões); dos contactos culturais e comerciais de
uma região (Francforte, Jülich - Bremen, Lubeque) e, finalmente,
do carácter fechado ou da abertura cultural do legislador (Worms-Friburgo i. Br.).
II. 2.
Em particular podem distinguir-se:
a) Por um lado, algumas grandes bolsas de intensa afirmação
do antigo direito alemão: Alta Baviera, Tirol e outras regiões austríacas, cidades da Hansa e zonas costeiras (induindo as não pertencentes ao Império, mas ocupadas desde a Alta Idade Média por
a1emães, como o Schleswig do sul e médio, excluindo, no entanto,
á planície da Frísia, do Mecklenburgo e da Pomerânia). Posição
especial ocupam, depois, as terras de Wettin, em particular o Eleitorado do Sa.xe, onde o Sachsenspiegel pátrio experimentou uma
cientificização particularmente penetrante através da jurisprudência
letrada (°).
b) Por outro lado, constituem territórios de romanização partirularmente intensa as cidades alemãs do sudoeste e do ocidente
(8) Thieme, «Mem. ~aken>.
(19H) ~31.
(9) Sobre isto, p. 109, 1'8.
J,
129
ss.;
Genzmer,
«Festsch.
Laun»
253
(incluindo Basileia e Estrasburgo), a maior parte dos territórios e
senhorios do Reno e de Mainfranken, nas zonas dos actuais estados
de Baden-Vurtemberga e Renânia-Palatinado; mas também os vastos
territórios das planícies do norte da Alemanha, com as suas menores
densidade populacional e (a leste do Elba) capacidade de oposição
dos camponeses e burgueses e a sua administra~·ão territorial mais
dada à planificação. Contam-se entre estes territórios grande parte
dos actuais estados da Baixa Saxónia, tal como o Holsácia oriental,
o Mecklenburgo, a Pomerânia e o Brandeburgo.
e) Independentemente desta difusão, os juristas letrados
impuseram em geral a sua forma de pensar, a sua rotina negocial
e o seu processo, em primeiro lugar nos tribunais superiores e depois
nos tribunais das instâncias intermédias dos territórios e das cidades.
III. A extensão material da recepção é aqui encarada de acordo
com a situação do 11s11s modernus tardio, que encerrou e consolidou
a apropriação do direito romano na Alemanha ('º). A recepção
tinha compreendido o conjunto do direito judiciário [!mthrecht];
portanto, também o direito penal geral e o processo civil e criminal.
Aqui, contudo, não se tratará senão do direito privado. O resultado
da recepção consistiu numa ordem jurídica unificada e cientificamente fundada, na qual as normas e instituições de origem românica, germânica e canónica constituíram uma doutrina concatenada,
doutrina que nunca mais· pôde ser desfeita. As fronteiras internas
entre os componentes originais ainda se manifestam, com pequenas
oscilações, no actual direito civil. De facto, a chamada pós-recepção
do séc. XIX (p. § 23. II. 2) abrange antes os conceitos e o sistema do
(1°) Não existe uma eJCpos1çao de conjunto das teorias civilísticas· do u1u1
mndern11r alemão (e europeu); ela deveria ser elaborada a partir das numerosas monografias do século passado. Um importante depósito de dados continua a ser O. v. Gierkes. Ge110JJenuhaftsrech1 ( 1868, ss.) Wesenherg, 112-126, fornece um panorama.
Para os pormenores, v. g., Stampe, Dnr d1.1ch. Schulde111i/g11nguecht de1 17. Jh1.
( 1925); Buchda, Geuh. u. Kritik d. dt1ch. Ge.ramtha11d.lehre ( 1936); Charmatz, Zur
Gnchichte u. Kof1Jlr11k1io11 d. Verlrttl(Jlyf>e11 im Schuldreeht ( 193 7); K. Wagner, Dttr
J!.eleilte Ei11e11111.m i11 N"'""·· u. P0Jiti1·i.r11111r ( 1938); H. Brandt, EiJ!,ent11mJerwerb 11.
Au11,,u.rch11eJChiift (19-10); P. Haupt, Die Entwick. d. Lehre v. frrtum beim Rechtrgnchlift .ieit d. Rezef>tio11 ( 1941); Wesenberg, Vertralie zug. ,Drillen ( 1949); Fecnslra,
Ru/,,me e11 Revindicdtie (Den Haa,I!, 1949); Herm. tange, Sch"'1e11er1'1IZ 11. Pri11at1lr<tfe in d. mi11elalter/. RechlJ/heorie ( 195'); Gamillscheg. Der Einflusr Dumouli111
n11f. d. E111w. d. Kollirionrrecht ( 1955); Sei ler, Die SyJ/em'1tik d. einz. Schuldverh, in
d. ne11eren Pr. RGeJCh (Münst. Dis~. 1957); H. Kaufmann, Rezeption u. Urur moJernu.r
d~, ttclio leJ!,i.r Aq11i/i,,e (Kõln-Grai, 195R); H. Dilcher, Die Thenrie d. l,ei1tungrrtõr-
LH
direito privado; do ponto de vista do conteúdo, o seu purismo
romanístico foi compensado pelas exigências dogmáticas e pelas descobertas da germanística e da ciência do direito comercial.
III. 1. Teorias gerais. Os conceitos fundamentais de carácter
geral e uma teoria do direito privado _apenas se tornaram como tais,
plenamente possíveis por meio da cientificização e provieram portanto (embora já fossem possíveis numa ciência jurídica exegética,
como o primeiro direito comwn) da glosa e dos consiliadores. Para
a elaboração de muitas das figuras (protecção da poss~ e usucapião,
pessoas jurídicas, fundações, capacidade de exercí~io de direitos, ética
contratual e factualidade psicológica do negócio jurídico) foram
particularmente úteis a canonística e a teologia moral ( 11 ). Ao direito
romano da antiguidade tinham sido completamente estranhos certos
conceitos fundamentais da actual teoria do direito privado, encarado
como tal (o direito subjectivo, o negócio jurídico, a capacidade jurídica e negocial, a pessoa jurídica). Mesmo a glosa e os seus seguidores no 11s11s modernr1.r os desenvolveram, na maior parte dos
casos, apenas sob a forma de aplicações isoladas.
Decorre daqui wn paradoxo para a complicada estrutura da história
dogmática. Uma. ciência jurídica essencialmente exegético-casuística, avessa à
generaliznção e axiom:itização, constituiu a preparação prévia própria dos
conceitos axiomáticos do jusracion:ilismo, da pwdectística e da aclual teoria
do direito civil, enqu:into estabeleceu, a pouco e pouco, através das suas
figuras escolásticas e da sua contínua harmonização dos textos antigos; os
tipos conceituais de carácter mais geral. Esta situação torna particularmente
difícil um juízo seguro acerca da pré-história dos conceitos gerais.
A maior parte destes conceitos, bem como o moderno sistema
do direito privado (1 2 ) só foi pela primeira vez formulado pelo jus11ngen bei GloH<1tore11, etc. ( 1960); Fucl1s, /u.r/<1 ,,,,,..,, 11',rditimúr ;,, d. mma11. R. IViu
(Basel, 1952); Sollner, Die caNM in K011diktio1u11- u. Vertr<1J!.rrerh1 d. Mi11. (195R);
Grosskopf, Die GeJChiedeniJ v11n die JeI.iie l'dll 11ordering.r.-ef!,le ( Leiden, 1960); Luig,
Zur Geuhichte der Zeuionrlehre ( 1966); Huberto Bauer, Die F.n1wickl11ng d. Recht.rimt.
der freie gewillkiirlen S1ellvertre/u11g uit der Rezeption, etc. (Erlangen Diss. 1963);
Keppmann, Die ne11ere dogmengelíh. Entw. d. obj. 7'<1the.rtiinde der §§ 823, 826
(Münst. Diss. 1958); Brenne, f!rben/<11/1- u. T:rbm11rillrf1•·inzip rn d. neuer. dtJCh.
PrGeuh (ebd. 1959).
(11) Cf. p. 74 s.; sobre a prescri,lio aquisiti\'a, p. ~32 e nota ~5.
(12) Cf. p. § 20.IV.3. Sobre o conceito ele contraio, é de atender~ liherdade tipológica dos contratos obrigacionais já introdu1.ida antes do jusrarionalismo. facto que
tornou visível o <nnceito ger;J're.contrato obrigacional: We~enberg, 121 s.; Charmatz
(nota 10), Brandt (ibid.) 38 ss.
255
racionalismo (1 3 ) (p. 310). Porém, o jusracionalismo reportou-se, por
sua vez, em grande parte à alta-escolástica e à teologia moral, bem
como, em menor medida, à própria ciência do direito comum.
III. 2. Os direitos pessoais e da família constumam ser muito
pouco tratados pelas recepções. A estrutura social e a constituição
da família não se deixam em geral modificar de forma duradoura
por processos reflexivos de carácter intelectual, como a adopção
de uma doutrina jurídica cios letrados - desde logo, porque a sensibilidade jurídjca vivida e transmitida pela tradição se comporta
nestes casos como uma pmtec~·ão directa e eficaz, intuitiva e visível
por toda a gente .. Esta experiência é, em geral, comprovada pela
persistência de muitas institui~·ões do «direito popular» helenístico e
oriental no direito romano imperial tardio posterior à Constitutio
Antoniana (212 d.C.), que concedeu em geral a cidadania a todos
os habitantes do Império ou, actualmente, no caso da recepção das
codificações europeias pelas nações do Próximo e Extremo
Oriente ( 14 ). Nestes domínios apenas a terminologia e as formas
de pensamento técnico-jurídico foram muitas vezes recebidas.
a) Não foi recebido, desde logo, o direito romano do status,
em especial a distinção entre cives e t1ereg1·i11i e, acima de tudo, o
direito da escravatura. Quase nunca se ousou aplicar o direito romano
da escravatura às rela~·ões da servidão camponesa ("). Pelo contrário, o colonato tardo-romano teve uma influência perniciosa sobre
a situação jurídica pessoal dos foreiros, sobretudo onde existiam
relações agrárias miseráveis, como principalmente no Leste alemão.
b) Foi, pelo contrário, recebida a plena incapacidade negocial
do menor (do infttns minor VI annh), os rígidos limites de idade
do direito justinianeu (uma forma de racionalização da vida social
necessária e possível desde o momento em que o registo eclesiástico
possibilitou um conhecimento de natureza pública acerca da idade
de uma pessoa) e a elevada maioridade de 25 anos, na qual con( ") Cf. também p. 330 s. (Grotius e os precurs!'res do direito natural);
P- 319 (Pufendorf).
14
_(
)
Sobre isto, J· B. Schwarz, Rezep1io11 u. AHimi/111io11, agora em: RerhtJ-:
gerchuhte 11. GegenwJ,1 ( 1960) 149 ss.; outras indicações biblio,e;ráficas .r11firr1 p. 1 B'
nor" 6, ;,,/ra p. § 26fl.3.
'
( '") De qualquer modo, Mevius leve de se opor expressamente. nos seus
«Kurlien !ledenken» à aplicação da reitirtdicr1tio aos servos e da rei1•irtdic111io ;,,
(Srintzin,e; li. 13~; Wesenber_g, 114; Stammler, Dt.rch. Rechl!lehen, II,
u,-,.;,,,,,m
256
vieram o direito justinianeu e o direito comum, de acordo com um
sentimento da vida correspondente a formas de hierarquização inter-pessoal de tipo autoritário (1").
e) Não foi recebido, em ·contrapartida, a patría potesta.r
romana sobre os filhos-família adultos, a qual não era compatível
com a organização da família alemã; isto, pelo menos, em relação
aos filhos já desligados da sociedade parental. Antes se mantiveram
aqui as primitivas gradações germânicas do poder paternal actual,
com a sua forte vinculação j11rídica a certos deveres e com o carácter
subsidiário do poder maternal. Contudo, a emancipação romana no
termo da menoridade foi c9nvertida na autonomia económica do
filho-família (emancipatío saxoníca), como ainda hoje se mantém
na especial posição jurídica dos filhos-família adultos que perma_necem na sociedade parental (§§ 1617-1619 do BGB). Contraria
também o direito romano (clássico) a prática contínua da «distribuiçãO>> [de bens parentais] aos membros saídos da sociedade parental
e da «antecipação», ou seja, da atribuição antecipada da quota
da herança paterna.
d) A organização lécníca da tutela foi, na maior parte dos
casos, decalcada do direito justinianeu, embora, na verdade, ela
dificilmente se pudesse ter desenvolvido de outra forma na cidade
e no <<iEstado providência» de tipo autoritário da época moderna.
Na verdade, a tiltela constitui uma das matérias do direito privado
romano recebidas mais cedo e mais frequentemente (i1). A tutela
e sobre-tutela pública do direito comum orientou-se, no entanto, não
apenas pelo padrão da tutela pretória romana, mas também pela
antiga tutela real, de raiz cristã e germânica, sobre as viúvas e
órfãos, tutela que fora transmitida aos senhores territoriais e aos
governos das cidades.
265 ss.); rnbre uma verdadeira cxcepçfo num formulário de acções [ Klag.rpiegelf
pub~icado em 1516 por Seb. Brant (r. 11'!5), cf. Koschaker, }54 (nota). Sobre
a influência da recepção dos direitos sobre o corpo, BOhlau, «ZRGn 10 ( 1872)
}57 ss. (Mecklenburg); Korn, «ZRG» 11 (187}) 1 ss. (Brandenburgo); V. Brünneck,
«SZGerm» 9 (1888) 129 ss. (Pomeclnia); sobre a protecção da liberdade pessoal dos
camponeses pelo Reich1kammergerich1 com recurso ao direito romano, Grossmann, Ober
J. g11therrlich-b1111erlichen Rech/Jverh. in J. Mark Brandenburg v~m 16.-18. Jh. ( 1890).
( 16 )
Sobre a equipa~,Pos servos agrários aos atluripti do baixo impfrio em
Bracton, Koschaker, loc. cit.; aind~ contra, Mevius (nota 15).
( 17 )
·P. 124, 208 (Pré-recepção em Colónia); 210 s. (Nurember~a).
257
Na cura minorí1, já tornada mais forte por Justiniano, penetraram
elementos do m11nd;,rm ·germânico que tiveram também influência na transformaçiio da Ctfl"d 111ínorÍJ numa lutei a legítim;i para órfãos menores ( mínorcJ
XXV dn11i1).
III. 3. a) Desde a Alta Idade Média (partirnlarrnente depois
do segundo concílio de Latrão, de 121 5), que as relações pessoais
do direito da família deixaram de se basear no direito alemão profano do poder marital [Muntehe] ou da sociedade conjugal [fhe.r;e11osse111chaft], mas no direito matrimonial canónico (mais tarde também no direito eclesiástico das confissües reformadas) ('"). Este, por
sua vez, inspirava-se no direito romano-oriental da celehrnção do
casamento, influenciado pelas fontes escriturais e pela ética cristã
( conse11111.r faát nttptict.r) e no direito de divúrcio e interdi<;·ões
matrimoniais judaico-cristãs. A influência germ;inica mantém-se na
situação pessoal da mulher casada (sobre a qual, no entanto, influíram as concepções cristãs ;1cerca d<t emancipa<;ão da mulher, muito
difundidas pelas ordens mendicantes urharrns) ('") e nos poderes
negociais autónomos da mulher [ Schlii.r.re/gewrilt]. Mais tarde, o
direito matrimonial desenvolveu-se de forma distinta, com o Concílio
de Trento da Igreja Católica, com as confissões luteranas e reformadas, com a secularização do iluminismo e com a questão religiosa dos
fins do séc. XIX, mas de forma independente dC? conjunt<'l da tradição
da história do direito privado profana. No conjunto, a influência
<lirecta, do ponto de vista do cont~údo, do Cor/1w luri.r sobre as
relações pessoais do direito matrimonial é por isso ainda menor do
que nos restantes domínios do direito das pessoas. Ela não está,
também, muito presente nas figuras jurídicas da nulidade e da anulabilidade, elaboradas pela Igreja jurisdicista da Alta Idade Média
(sob a influência, é certo, das fontes romanas e do jm ci11ile), no
registo, a partir daí desenvolvido, da celebração matrimonial e na
separação judicial, figuras que a ilimitada racionalização da vida
empreendida pelo Estado moderno adoptou voluntmiamente do direito
da Igreja.
li) . O direito patrimo11ir1l da família da Daixa Idade Média
alemã 1+.tseia-se, com toda a sua diversidade, fundamentalmente
na concepção intuitiva da comunhão conjugal, que 'pouco foi tocada
( '")
Panorâmica excelente em Reicke, Geuhichtl. Gruudl. d. Eherrrch11, em:
11. kirchl. F.lwrchlie.<.<111111 (l9~2)
27-62.
Dornboi~·Schumann (ecl.) lr''elt
('º) P. 75.
258
pela cientificização do direito. Eles mantiveram-se portanto mesmo
onde excepcionalmente o direito foi, na realidade, contaminado de
forma mecânica por elementos estranhos (como, por exemplo, na
Reformatio11 de Worms ( 2 º)). Uma vez c1ue, deste modo, estes direitos
se subtraíram também à unificação através da ciência jurídica do
direito comum, a sua grande dispersão manteve-se até 1900 ou
mesmo até aos inícios da actualidade ( 21 ) . Onde o sistema dotai
romano (propriedade do homem sobre os bens dotais com reversão
obrigatória no caso de dissolução do casamento; nos restantes, separação de bens) se impôs (antes de 1900 calculava-se que apenas três
milhões de habitantes elo império viviam sob esse regime) ( 22 ) ,
isso aconteceu sob uma forma próxima da comunhão de adquiridos
que os consiliadores tinham concebido sob a influência das concepções da comunhão de bens (2ª). De qualquer modo, a jurisprudência
alemã de direito commn, pelo menos nos seus princípios, tratou a
~omunhão conjugal de bens do direito alemão de forma insuficiente
pois o património de mão comum era estranho às fontes do Corpus
luris e foi, portanto, interpretado como uma simples indivisão (2').
e) O direito rncessório co11j11gal - que, sendo em princípio
baseado na comunhão patrimonial dos cônjuges, estava completamente num segundo plano no direito clássico e, mesmo no direito
justinianeu, não se tinha formado completamente - também se manteve quase por toda a parte na Alemanha depois da recepção; o
mesmo se deu com a equiparação dos filhos [ Einkindschaft] (2'),
ou seja, a equiparação dos filhos de vários matrimónios no seio da
mesma família para fins de poder paternal e sucessórios, equiparação
incompatível com a lógica do direito romano, mas que, no caso de
novo casamento do viúvo (o que era muito frequente dada a elevada
mortalidade por parto), evitava complicadas partilhas patrimoniais.
( 2 º)
P. 211.
( 21) Na medida em que, nomeadamente antes de 1900, os regimes matrimoniais
baseados em contrato foram <dransmítiJ0s» e assim 09 regimes legais de bens do BGB
adoptaram e continuaram os do direito histórico alemão.
( 22 )
Panoramas sobre a natureza e expansão dos regimes matrimoniais no início
dos trabalhos preparatórios do BGB: Motive IV (1888) 114 ss.; cf. agora Staudinger 10 /tt (1965), introdução aos §§ 1363 ss., nota 6.
( 23 )
P. 82.
( 24 )
Buchda (nota 10), l O ss.
(25) Esta também nq;,,s,li_tutos mun1c1pa1s de Worms, profundamente romanizados (p. 211) e de Francforte ele 1509 ( p. 211): em geral, H. Meyer, Die
EinkirzdJChaft (Bresl. Diss. 1900).
259
III. 4.
Do direito sucessório romano foram recebidos:
a) Logo a partir da pré-recepção e em ligação com a actividade
notarial dos clérigos, do of icialato episcopal e dos notários profanos,
as fon1Ms de testamento justinianeias e, a partir da recepção prática, a estrutura no seu conjunto altamente complicada e quase especiosa dq direito sucessório romano. Pelo contrário a antiga heredis
ínstitutio romana, com a .deserdação dos co-herdeiros (que tinha, do
ponto de vista social, a função de uma ordem de sucessão vincular.
[ Anerhenfolge] ( 2 " ) ) não se impôs como condição necessária do
testamento ( 27 ) por contradizer as concepções comunitaristas do
património familiar e por, nas relações agrárias, a ordem de sucessão
ser assegurada por outras formas, como por exemplo pelo direito
<lo rendeiro [Meie1wcht]: um exemplo esclarecedor do facto de
institutos jurídicos idênticos muitas vezes darem origem a realidades jurídicas muito distintas e de institutos distintos servirem muitas
vezes as mesmas necessidades ( .. ). Ao lado do testamento, manteve-se o pacto sucessório (2") como meio usual da política das
famílias (e não só das casas dinásticas ou grnndes casas) no sentido
de evitar a pulverização <la herança.
b) Foi ainda recebida a ordem de .rrtceJiáo legítima justinianeia da Novella J 18, ou seja, a ordem sucessória por classes correspondentes ao gra11 ele parentesco, em lugar ela ordem sucessória de
direito alemão segundo ordens («parentelas»; neste sentido, §§ 1924
do BGJ3) C"). Uma vez que ambos os sistemas são paritários e cogna-
( 2 º)
Max Weber, Rom. Agrar,~euhichle ( 1891); ~inda, Kunkel, RõmPrP 2 ( 1949)
194, 4 e n. 7 e Wieacker, llau.rgenoIJen.rcha/1 11. Erlbei11Jelzung (1940) 3 ss.; 22 ss.;
Kn<cl10kl'r, «SZRom» 63 (19,H) ~55 <.; K"'er, RomPrR 1 (1955) § 23.
(2 7 )
Um dos muitos ex<'mplos característicos da longa resistência do direito
de Braunschweig: sobre isto, por último, Piper, Te11amen1 11. Vergabung von 1Todei
wegen im bra11nuhwúg. S1ad1rech1 d 13.-17. Jh.r.
(Gõtt Diss. 1959) 158 ss. Um
exemplo instrutivo da garantia da sucessão forçosa através do testamento de instituição
de herdeiro romano
ulteriores indicações.
existe
também
no
sul
da
França:
Koschaker,
160
s.
com
Sobre esta interde~ndência, p. B7 e nota 20; cf., tamSém, nota 51.
Geori; Beseler, Die l..ehre von d. F.rhr,ertriigerl 1/11 (1835/40; cf. § 21.11.3 e);
por último, Hiisemeyer, Die Abhãnxigkeit eibrrrhtlicher Verlrtige t•on Verkehr1gnchiiftm
( Gott. Diss. 1966) 3 ss.
(28)
( 2 º)
('º)
Cf., por todos, Conrad, DRG, 12
(
1962) 4 20 s.; com provas, 421.
260
tidos, ou seja, chamam concomitantemente os parentes com a
mesma proximidade e atribuem os mesmos direitos sucessórias
à linha feminina e à linha masculina (os agnttdos ), esta recepção não
provocou qualquer modificação dos antigos usos, do género da que
teria sido ocasionada pela exclusão dos direitos sucessórias do cônjuge ou da equiparação dos filhos (ver, acima 3 c).
e) A /ibf!IYlttde de testar não se impôs também, depois da
recepção, às limitações de direito feudal em relação ao de11tino do
feudo e aos direitos dos parentes próximos (jura retractus: direitos
de regresso no caso de falta de consentimento prévio do parente
preterido com expectativas sucessórias). Fora disto, ela já se tinha
estabelecido, ainda antes da recepção prática, por influência da
Igreja e da economia urbana medieval (" 1 ). Com a liberdade de testar,
tornou-se também necessária a recepção da quota legitimária justi'nianeia («direito de reserva material»).
d) Em opos1çao ao estrito conceito romano da suces.rão universal, manteve-se o conceito alemão de sucessão particular, correspondente à natureza dos bens, nomeadamente nas sucessões
vinculadas de bens feudais, bens de raiz e de bens rústicos aforados
[ Meiergüter]. Em contrapartida, no direito sucessório geral, a
sucessão universal romana veio ao encontro da tendência para a
racionalização das situações patrimoniais (como também hoje é
visível no direito sucessório inglês a partir da reforma de 192 5) e
fot aceite de boamente. Para as zonas limites, o princípio da sucessão
universal for~ou contudo a teoria de direito comum a frequentes
construções artificiosas, como por exemplo a interpretação da sucessão
vincular como um «pré-legado vindicatório». A isto conduziu eventualmente a. pressão nesse sentido de costumes muito radicados, como
o do censo alimentar [ Alten.tei/s] e do arrendamento por ai imentos
[ Auszugverlrag e übergabevertrag].
No fundo, o direito de bens da família e o direito sucessório
foram, portanto, menos alterados do que possam deixar supor as
roupagens da jurisprudência erudita com que se passam a vestir.
Também isto constitui uma lei geral das recepções jurídicas que já
ficara documentada tanto aquando da ex:terisão do direito romano
às populações provinciais a seguir à Constitutio Antoniana, como,
mais recentemente,. aquando da adopção dos códigos europeus pelas
(>t)
Cf. lambém, p. 68, l 13.
261
nações do Próximo e Extremo Oriente ("'). Os povos não podem
abandonar os fundamentos jurídicos das suas formas elementares
de vida sem se perderem a si próprios por completo e oferecem, neste
ponto, uma resistência tenaz, consciente ou inconscientemente, aberta
ou dissimulada, aos direitos estranhos ou novos.
III. 5. O direito imobiliário pertence também às camadas
menos diícteis do direito privado, pois a propriedade fundiária está,
em todas as sociedades pré-industriais e agrárias, ligada, como principal base da riqueza e meio de produção, às relações de poder
social e político mais estacionárias.
Deve notar-se, neste ponto, que já no Corpus ltlris o modelo individualista da propriedade das ln1tit11irõe1 e das Pnndecta.J (que correspondia
ao seu modo de ser clássico) se equilibrava com a constituição da propriedade,
autoritária e limitada, do Codex justinianeu, constituição esta que permaneceu
mais próxima da rígida constituição agrária da Idade Média e do princípio
da época moderna do que a antiga propriedade quiritária dos grandes juristas.
a) Muitos germanistas e teóricos da sociedade do séc. XIX
atribuíram continuamente ao conceito romano de propriedade (na
prática, sobretudo ao de propriedade fundiária) uma influência profunda e, a bem dizer, perniciosa sobre a criação <la moderna sociedade de classes da época industrial ("~). Estas acusações nasceram
em parte de uma crítica justificada das consequências do primeiro liberalismo e da sua justificação pela panclectística (p. § 23. II. 2 s.). Em
relação ao antigo direito comum ela não é, no entanto, justificada
senão muito limitadamente; pois ela não tem suficientemente em
conta nem a reelaboração do conceito romano de ·propriedade pela
glosa, pelos consiliadores e pelo usus modern11s nem as tendências
autónomas do desenvolvimento económico europeu.
aa) A teoria cio direito comum aceitou na verdade o conceito
de propriedade rigorosamente absoluto das fontes romanas. Ela
interpretou, por exemplo, as limitações de vizinhança como servidões
legais e as relações patrimoniais de mão comum como comproprie('") São ainda fundamentais os pontos de vista de L. Mitteis, Reichrrechl u.
Volk.riwhl in d. oJll. Pr01,inzen d. rQ.m. Kai.ierrecbl! (1891, nova impressão eml/950)
t ss. e especialmente R5 ss. (Die Rece{'tion d. rom. Rerht.r ;,, J. orient. Reich.rhtilfte).
C"l Os pontos de partida residem, por um lado, na concepção anti-individualista e social da propriedade sobretudo em Otto v. Gierke (sobre o qual, com uma
prudente rondereção, S<hwerin-Thieme, 250 ss.); por outro lado, na crítica socialista
à propriedade privada cios meios de produção ( p. 473; 456 ss.).
262
dade de quotas ideais (8'). No entanto, este conceito permaneceu
sem grande influência sobre a partilha social e económica de poder
entre proprietário e titular de direito de gozo, uma vez que a divisão
da propriedade e~). adoptada pelos consiliadores, em domini11m directum e dominíum 11tíle permitiu francamente um tratamento favorável
das situações de posse da terra pelos camponenses (quando não as
favoreceu).
bb) De forma já menos favorável influiu a aplicação das
formas jurídicas romanas tardias da fruição dependente da terra
quando ela coincidiu com a deterioração das condições sociais dos
camponeses. Uma tal deterioração verificou-se desde os fins da Idade
Média nos territórios de antigo assentamento alemão em virtude da
crise económica dos proprietários de terras com a sua progressiva
pressão sobre os camponeses dependentes, e através de novas ocupações de terras depois da desertificação de mais extensões territoriais
na Guerra dos Trinta Anos- isto sempre que, como desde cedo no
Eleitorado do Saxe, não foram tomadas pelo senhor territorial medidas
de protecção dos camponeses. Em tais casos, os direitos do possuidor
e a situação jurídica pessoal dos camponeses foram seguramente ainda
agravadas pela disciplina do direito romano: nomeadamente, a situação extremamente desfavorável do possuidor aquando da aplicação do
regime do colonato tardo-romano acompanhado de dependência
pessoal; a devolução hereditária através da aplicação do ius emphyteutic11m ou <la locatío conductío in perpet11um; os direitos de
posse intransmissíveis (lassitisch ), sobretudo no leste da Alemanha,
também através do arrendamento temporário do direito romano
( locatio conductio rei) muito desfavorável ao inquilino do ponto
de vista social e económico (3").
cc) Mas, em contrapartida, o conceito romano de propriedade
deu também aos campónenses e aos poderes públicos armas contra
os senhores da terra naquelas zonas em que a propriedade era
reconhecida aos camponeses. Foram os juristas que garantiram juridicamente e impuseram nos tribunais a protecção dos camponeses
por parte do governo. No conjunto, o direito comum não pôde, portanto, impedir uma evolução desfavorável e já iniciada da situação
(H)
(3e)
Buchda (nota 10).
K. Wagner, Da!..,~!lte Eigentum (nota 10) 27 ss.; 35 ss.
( 36 )
Por todos, Aubin, «JbFNatêikuStah> 44 (1912) 726 ss.; Rintelen, Z11r
õ1terr. Agrarverf. im Zeitalter d. Rez., <<VierteljSchrzur Prager JurZ», 1925, 67 ss.
263
<los simples possuidores, mas também não a. estimulou de forma
essencial, nem pôs decerto em risco ou impediu uma evolução favorável. Mais do que o conceito de propriedade do direito comum,
foi o do jusracionalismo -- na ver~o que assumiu nos fisiocratas
franceses, em Adam Smith e, mais tarde, na pandectística - que
teve parte na «libertação dos camponeses» e na ruína ou endividamento do campesina.to, ruína ou endividamento predominantemente possibilitados por aquela «libertação» nas zonas da Gutherrsc!Jftft [sistema leste-alemão <le grandes domínios fundiários em que os
cultivadores estavam adstritos a corveias]. Nos séculos <la recepção
e <lo 11J11.r modemm o conceito romano de propriedade permaneceu
superficial porque as limitações de direito feudal, senhoriais e de
<lireito da família da propriedade fundiária obstavam à sua aplicação.
h) Apenas na aparência foram recebidas as formas romanas
da aquisição <la propriedade. As Pandecta.r permitiam a transmissão
da propriedade por mera traditio e o estabelecimento e transferência
de hipotecas por mero contrato. Em contrapartida, o direito imperial
bizantino e, com ele, o direito vulgar visigótico exigiam para a
aquisição da propriedade uma actividade documental ( acta, gesta)
perante o conselho ( wria) ou outros funcionários; para isto, exigia-se uma minuta <lo documento de aquisição apresentada pelo
alienante e o pagamento da sisa comprovado através de certificado.
Estas formas constituíam as bases da prática notarial da Alta Idade
Média (documentos reais, redacção documental pelos clérigos, sobrevivência dos formulários documentais) que evoluíram conjuntamente
com os símbolos germânicos da investidura corpórea e com a transferência judicial no sentido de formas próprias de tipo misto. Ao
lado disto, apareceram os actos de investidura do direito feudal
europeu.
•
e) Foi, pelo contrário, num sentido largamente destrutivo que
actuou a recepção do direito pignoratício e hipotecário romano, por
razões históricas particulares (") que, apesar ele uma evoluída técnica
agrimensura! e de um verdadeiro cadastro, não conheceu no solo
itálico e, deste modo, também no sistema clássico, um sistema de
(") A aversão dos possuidores •vários romanos pela publicidade das relações
de posse, sohreludo desde as leis agrárias do fim da república e as expropriações
das i::nerras civis; forte mobifüação e corncrcialí,.ção Ja posse fundiária, especial·
men1e no fim da república; insuficiências do aparelho burocrático e incompatibilidade
do imposto fundiário com o conceito quiritário de propriedade.
264
publicidade e, com isto, uma crédito re.11 organizado. A recepção,
portanto, destruiu ou pôs obstáculos ao crédito real urbano ou rural
sempre que a preocupação dos estatutos municipais com o funcionamento do crédito imobiliário não criou registos de heranças e de
hipotecas [ Erbe- e Pfandb;iche,·] ou onde as limitações do direito
popular ao empenhamento à responsabilização da terra não actuaram
em sentido contrário. Assim, as grandes cidades comerciais, tanto
no norte como no sul do império, não receberam praticamente a
hipoteca, mantendo antes os antigos tipos e formas de direito pátrio
(altere e jüngere Satumg, carta de renda [ Giilt], obrigação de renda
[ Rentenschuld], etc.).
Uma vez que a função mais importante de um cadastro é a
garantia de publicidade das hipotecas, o contrato romano de hipoteca impediu o desenvolvimento dos cadastros pre<liais (tombos
[Schreínskarten e Erbebiicher]) (""), talvez uma das consequências
mais prejudiciais da recepção prática. Só as necessidades financeiras
e a administração financeira dos grandes estados <la Europa central
moderna fizeram surgir, com a avaliação geral <la propriedade
visando a elaboração de lUTI cadastro f iscai, as condições técnicas
dos modernos cadastros e o interesse deste Estado na regulamentação
do crédito imobiliário rural (3°) (bem como o interess,e da moderna
sociedade «mercantil» [ lf'" írt schaf tsge sei/ schaft] na mobilização da
propriedade fundiária, p. 504), que hoje se desenvolve cada vez
mais na Europa (<º).
d) O âmbito particular do direito das minas - apesar de ser
sempre tocado nas exposições dos juristas letrados -- permanece
quase intócado pela teoria e prática do direito comum. O monopólio
real das minas, sobretudo, não era compatível com a concepção
romana dos minerais como víscera f flndi e, portanto, propriedade
do dono do prédio (º).
("q Furidamenlal, Plnnitz, «Feslsch. Alf r. Schullze» ( 1938) 175 ss (K<ilner
Schreinsurkunden); Conrad, Liege11.rch'1/lriibereig111111x rmd Grrmdburhei1111·,,,,,111ge11 i11
Kii/11 W. d. MA (1935); Rehme, Das Uihecker Oben1.1J1b11Ch (1R95); Vbe1· dm ii/1.
bremiuhe Gmndbuch ( 1438· 155R) ( l 90fi); uherinres informações hihlioi:r.ificas em
Conrad, DRG J2 433.
( 99 )
Dii;no de nota Wulf Eb. Müller, F.nlU'. d. H;·po1heke11/er,di1J in [u.-opt1.
in «III Congrcs l111!ernat. du Cr~dit Avicole» (Poris, 1957\. ~ 55.
(4°) Com profundidade, Hedemann, Die For1uh.-i11e d. Zir•ilruhrr im XIX.
/h. li 2: Forrnel/eJ Bode11rech1 (1935); Wesenberg IRR.
( 41 )
Pelo contrário, as suas raízes na antiguidade mergulham precisamente na
propriedade pública (populK_._ imperial) sohre o solo provincial; cf., por exemplo, Schõnbauer, Beilr. z. Geuh. d. Ber-gb'1urechll ( 1929).
265
III. 6. A tnáxima influência foi exercida pelo direito romano
sobre o mutável direito da.r abrigaçõe.r e dos bens mobiliários, especialmente necessário à racionalização da sociedade, direito que já
a doutrina clássica tinha apurado com uma elevadíssima sensibilidade
e refinamento das questões. É certo que, também aqui - como já foi
notado (") - a organização corporativa, a regulamentação das profissões, as limitações impostas ao comércio e aos preços e a administração económica de tipo autoritário limitaram o impacto sobre a economia do direito contratual racional e dinâmico da teoria do direito
comum. Por outro lado, nestas matérias tão independentes dos condicionamentos históricos, o direito romano representava de tal modo o
«racional» ou, pura e simplesmente, o «prático» que mesmo um
desenvolvimento autónomo da ciência jurídica europeia também teria
certamente conduzido aos mesmos resultados. É que precisamente as
mais abstractas das formas jurídicas características da economia
moderna são tanto romanas como Je direito comum.
Foram em particular recebidos:
a) O esquema de distinção entre co11tract11s e q11-'1.re conlrttctm,
delict11.S e quasi delictus, como a tipologia dos contratos obrigacionais na literatura escolar da antiguidade - embora sem referência
à sua correspondência e aplicabilidade efectiva nas condições económicas do princípio <la época moderna.
b) O conjunto da teoria da aqúrição da pmpiiedade dos bens
mobiliários, a prescrição aquisitiva e outros actos de aquisição originária e derivada. A força desta tradição escolar patenteia-se ainda
hoje na ordenação dos §§ 929-981 do ílGl3, que se apoiam exacta111ente (mesmo na questão dos achados) nas In.rtituições de Justiniano.
A teoria da tradição foi aplicada na versão da teoria do primeiro direito comum (só abandonada na Alemanha por Savigny ('"))
acerca do modus e titff!flJ, tal corno a Glosa (") a tinha formula~o.
Segundo esta, é necessário um mod11s para a tradição, ou seja, uma
relação jurídica, a que hoje chamamos causa da tradição. A tradição
(")
Sohre as nrdena\<ies de polícia [Polizeinrd1111~Rr11] e os" direitos territoriais
\l.a11drMd111111gen]. p. 221
('·') Snhre isto. fundamental. Fel_genlrne_gtr, 5a1·ixn_rr Fi11&11r.1 auf d. Obereigtllmg</elne (1927): sohre a.< r~Í>es jurídico-filosóficas no conceito de direito de Kant,
Wieocker, "SZRom» 72 (19~3) 31.
(") LanJsherg, Die Glor.re d. Arrnni11.r 11. ihre Lef,,.e 11. Fixe111hume (tRB3).
266
de direito comum era «causal», no sentido actual da expressão ( 40 ) ;
ela não conhecia de todo em todo um contrato autónomo de transmissão de coisas. O sucedâneo da tradição, mantido discretamente no
direito clássico e algo alargado no qireito justinianeu, foi tão revolvido
e espiritualizado pelo usus modern11s que, sobretudo a teoria jurídica
francesa, chegou a partir daí ao princípio da consensualidade ( 48 ) .
Foi também naturalmente recebido o direito pignoratlcio romano quer
como penhor (pignus) quer como garantia real sem posse (mesmo no caso de
bens móveis, em geral, hypotheca).
e) Recebido foi ainda, sem excepção, o conjunto do direito
das obrigações das fontes romanas e, assim, a apuradíssima casuística obrigacional da jurisprudência clássica com o tesouro imenso de
uma razão jurídica intemporal. No entanto, uma vez que, de acordo
com o particular modo de ser da jurisprudência clássica e dos seus
modelos literários, não tinha existido qualquer espaço para uma
generalização sistemática e conceituai da teoria do direito das obrigações, tanto o direito comum como os seus precursores medievais
não conheceram uma teoria get·aJ da obligatio nem um sistema do
direito obrigacional em geral, em aberta oposição à actual dogmática
do direito das obrigações. Também aqui só o jusracionalismo (na
base da escolástica e da teologia moral (4 1 ) iniciou a formação de
uma teoria geral cujo termo final só foi alcançado pela pandectística.
d) Permaneceram, neste domínio, como ilhas de dir!!ito alemão o
direito de garantia no caso de compra, decorrente dos usos e costumes,
sobretudo o princípio da relevância do vício redibit6rio na compra de gado, a
garantia de renda [ Mietergewere] («rompe-se a compra, não a renda»
[ Kauf brich, nicht Miete] ), o princípio da produção [ Prod11ktion1prinzip}
no caso de aquisição de frutos («Quem semeia, colhe» [Wer sat, der
maht}) e a especificação.
O observador contemporâneo não se deve deixar iludir por esta
intensa romanização do direito obrigacional· e mobiliário: a vida
jurídica do dia-a-dia nos inícios da época moderna, na evolução da
terminologia, das formas discursivas e dos símbolos, dos tipos contratuais tradicionais, permaneceu mais ligada ao passado, conservadora, colorida e impressiva, do que as abstractas teorias do direito
(<3) Brandt (nota 10) 43 ss.; 49 ss.; Dubishar (ibid.).
('8) Sobre as influl!ncias do jusracionalismo, desde Grotius, na mesma direcção,
p. 330 (Grotius).
, , _ •.
(") P. 310, 425 ss.
267
erudito possam deixar supor ('"). É necessário manusear as fontes jurídicas e os documentos práticos para não eS<Juecer tudo quanto a
cultura jurídica europeia manteve, até ao séc. XVIII, do estilo imagético, alegórico e plástico da cultura geral medieval e ainda da
barroca. Na França, este niundo só foi subvertido pela Revolução;
na Alemanha (depois dos prenúncios do absolutismo fredericiano
e josef ino), com o domínio napoleónico e com os seus discípulos
prussianos e sul-alemães, ou mesmo, em muitos casos, apenas depois
de 1818. Só a Inglaterra manteve até hoje, para o bem e para o mal,
uma semelhante tradição.
III. 7. Se se observar ainda uma vez a linha de demarcação
do direito romano depois do termo da recepção, não existem, afinal,
tantos casos como os que geralmente são admitidos nos quais se
possa atribuir aos princípios romanos uma influência que não teria
sido pensável como mera consequência das tendências gerais da época
moderna, mesmo sem a recepção. Com isto se não nega com certeza
lJUe a ordem jurídica da recepção era diferente da ordem jurídica
pátria e que esta «diferença», como já o revela a literatura de «diferenças» [ Differentienbiicher], era familiar à sensibilidade .geral.
Mesmo a mudança das normas não era apenas a expressão inconsciente de concepções já em mudança, mas antes também um acto
de vontade <los poderes político, legislativo e jurispru<lencial ('").
Tudo isto assente, a relação de uma norma com a realidade ;\ qual
ela é aplicada torna-se mais complicada do que deixa supor a antiga
questão «política» acerca do direito «estrangeiro» ou «alemão»,
uma vez que apenas se pode decidir da influência da norma sobre
a vida jurídica a par,tir da consideração do conjunto da ordem jurídica. Tal rnmo já foi notado (p. 136), as perspectivas dogmática e
histórica dizem respeito a diferentes faces do processo da recepção:
aquela, às normas jurídicas escritas e à sua aplicação no ensino e
na jurisprudência erudita; esta, ao conjunto da ordem jurídica que
constitui sempre uma estrutura coerente na qual se verifica conti-
('") Ve forma correcta, Jfoehm, «ZStrafr'wiss», 60 ( 1940) \) 55 ss.; e eJpecÍalmente Doh~ DR, j04 ss. Uma ·perspectiva rica e u_ma imagem colorida são dal!las
por Sta mm ler, Dn1trhe1 Ruhnlebor i11 .r(>ater 11. 11euer Zeit ( 1929) e Diihring,
Gerchichte der deutuhen Rechnpflege .reit r 500 (início da época moderna).
( 4 º)
N• anterior edição talvez não suficientemente realçado: de forma exacta,
Kunkel, <cSZ» 71 (1951) 529 e nota 41.
268
nuamente uma total interdependência das funções das partes ("º). Esta
interdependência permite que as modificações de uma norma através
de processos de recepção desprovidos de uma necessidade ou obrigatoriedade funcionais sejam reabsorvidas pela consciência social, na
maior parte dos casos através de correcções correspondentes de outras
normas (' 1 ) . As influências de uma recepção só são, portanto, legíveis no conjunto da ordem jurídica formada de novo.
Assim se explica que, apesar das relações de miscigenação, o
actud direito civil seja «mais romanístico», i.e., mais correspondente
à ideia convencional da ,influência do direito romano, do que o
direi.to privado do 11s11s modern11s. É que ele recebeu, entretanto, as
influências do jusracionalismo e do iluminismo, da Escola Histórica
e da pandectística, da revolução industrial e do positivismo legal:
i.e., quase sempre de correntes nas quais se continuaram as tendências para a nivelação, racionalização e abstracção da ordem jurídica,
tendências que não surgem tanto das fontes do direito romano quanto
das próprias tendências espirituais e sociais da época moderna.
IV. A partir daqui compreende-se também aquilo que facilmente é perdido de vista acerca do conflito entre o direito romano
e os direitos anteriores: que a viela jurídica alemã se encontra, ao
mesmo tempo, submetida a uma lei interna de desenvolvimento. Não
foi apenas recebido um direito «alheio» e mantido um direito
«próprio» - em qualquer dos casos não existiria nenhum «desenvolvimento»; o que aconteceu é que foram constantemente criadas
ou formuladas novas normas jurídicas ou instituições baseadas no
progresso da própria vida social e política, não sendo, nesta medida,
('º) Sobre os varios problemas de um ~énero de tratamento em geral histórico-jurídico e, de forma específica, hist6rico-dngmático e sobre a interdepend~ncia
das normas isoladas na estrutura de uma ordem jurídica glohal j:í f>. ' e nota 12
136 s_
(º') Assim, já Wieacker, Der gegmw~rl. Slt1fttÍ. d. Diniplin J_ 11eueren
Prif!a/rerhngeuh., Eranion Maridakis (Atenas, 1963) 349, nota 40_ Uma disfunção
deste tipo pode também ser hoje obs.,rvada quando em vários dos países estreitamente
aparentados do continente se tenta levar a cabo objectivos socia_is e económicos idênticos ·com recurso a diferentes meios tfrnico-juridicos: assim, quando os direitos românicos
tornam dependente a transferência de crédito de uma comunicação ao terceiro devedor,
enquanto que o § 407 do BGB libera este no caso de pagamento de boa fé ao antigo
credor; ou quando uma ordem jurídica admite a transmissão ip.ro im·e da hernnça,
t'mbora com a faculdade de renúncia, enquanto que outra a torna dependente de aceitação privada ou de devolução judicial. São, em especial; os problemas da qualificação
em direito internacional priv~ educam a sensibilidade para estas substituições dos
elt'mentos funcionais; d. Esser, Grur11lra1z u. Norm (1956) 17 s., 341 ss.
269
nem «romanas)) nem «alto-alemãs», mas constituindo um novo
direito, c1uer de âmbi.to europeu, quer de âmbito alemão. Muitas
destas novas formas são tidas desde a Escola Histórica como «de
direito alemão» apenas porque não foram criadas dentro dos padrões
romanos, ou seja, apenas por não terem sido criadas já pela Glo.ra
ou pelos rnnsilia<lores ("). Na verdade, nestas criações manifestam-se muitas vezes de forma mais característica e original as tendências <la época moderna do c1ue aquelas crises de assimila~;io e resistência à rccepção que tantas vezes atraíram sobre si, de forma
Jemasia<lo unilateral, a ate111,ão <los investigadores.
IV. J. As novas criações dizem respeito, em parte, a matérias
jurídicas no seu conjunto, como o direito comercial, e*1 especial o
direito das sociedades e dos papéis de crédito, e grande parte do
direito marítimo e mineiro. As raízes alto-medievais <leste direito
residem: para o direito dos papéis de crédito, no tráfico monetário
das cidades Jomhardas; para o direito comercial, no comércio a longa
distância ela Flandres, da Champanha e da Alemanha central e de
outras grandes feiras; para o direito das sociedades, nas grandes
companhias comerciais [ Ri11ggese!!.rchafte11] do séc: .XVI; para o
direito das sociedades por acções, no pré-rnpi'talismo da Europa ocidental; no direito mineiro, coube ;l Alemanha uma parte impnrt<l.nte,
em virtude da sua activiclade mineira, precoce e bem sucedida. Sobre
estes fundamentos comuns a toda a Europa criaram-se instituições
muito diferenciadas; mas estas cl iferenciações não eram tanto nacionais ou regionais quanto fundadas em conexões comerciais inter-regionais. Assim, coexistiam já no direito marítimo baixo-medieval, para o tráfico rnediterdnico, o Co11solat de! Alar catalão,
para o tráfico báltico, o direito de Lubeque, para o comércio ele
transbordo <la costa ocidental atUntica entre os mares do norte
e cio sul, os Estat11to.r do Rôle elas Iles cl'Oléron ( 03 ).
(:;:!) A(ôsim, na contínua lradlc)o cio ramo germanísLito <la história do- direi lo:
ainda Schwerin-Thiemr, e ele forma não inconsciente. 257· «Ao b,lo dc!c (i.e., do
direilo camponês). o direito comercial não perdeu aind;1, m1m:l l'xlcnsão cnnsiJcdvcl,
a nalurcza alemj))_ Sobre as caus~s disto, li~::idfls à divisão (bs c;\tc'-lr:is uni\'~rsitárias
e das <liscirlinas. a partir\ ~a Escola Histórica. cf .. i11frrr, p: ~59. Em conlr.aparlic\1:. já
Stobbe tinha ::centua<lo correclamenle que a cvolu<.ão ."e cacla~tro moderno não. r_epr t·
sentava rrorriamenle um reizresso aos anlC'riores rnn•r•os •alemães rla ruhlindacle
("·:~;indo We.senherg, IR9). De fornrn corrccta, agora. Thiemc' (p. I'. nota 2). J
( ") Sobre is lo, Golclschmidt, U1ú: ."r.r,i/geirl1ichte des lla11delrre1 ht, em «Hdb.
d llandclsrrchts», 1, I' (1891); Rehmr. em F.h1n1bergs lldh. d . .~e.<. /la11dl?,
0
270
IV. 2. Também a organização moderna do Estado trouxe
consigo novas instituições de direito privado. Assim, a racionalização
da organização fiscal fundiária pela administração financeira dos
grandes Estados da Europa central deu origem a um cadastro estadual a partir do qual, apenas, se tornou possível o cadastro fundiário
moderno; isto constitui urna das criações mais importantes da administração judiciária e da legislação modernas, aqui em particular
das prussianas e austríacas ("). Foi do mesmo modo que surgiram,
na Europa no séc. XIX, posterior à Revolução Francesa, os registos
civis estaduais a substituir os registos paroquiais, em virtude da secularização do direito matrimonial. O desenvolvimento da sociedade
económica liberal [libera/e U'/irtschttftsge.rell.rchaft] trouxe consigo
uma organização do registo muito extensa e ramificada; antes de
tudo o registo comercial, o registo das sociedades, o registo das marcas e outros registos de protecção do estabelecimento como as pa·ten' tes, os modelos de uso e os modelos artísticos.
IV. 3. Mas também nos domínios usuais do direito civil se
formaram, como já foi notado a propósito do 11s1is modemm (""),
muitos novos princípios e instituições jurídicos.
a) Urna das criações mais importantes neste c,lomínio é a teoria
da pessoa jurídica (per sona mora/is), ap~nas sugerida no direito
justinianeu e construída de forma reflectida pela canonística e pelos
consiliadores. Na sua actual forma, ela constitui um monumento do
trabalho sistemático e conceituai moderno, trabalho cujos factores
propulsores foram: por um lado, a constituição e organização, desde
logo, da igreja e, mais tarde e principalmente, do Estado moderno
e dos seus organismos territoriais; e, por outro lado, a moderna
sociedade «mercantil». As formas do pensamento jurídico, .trabalhadas por todos os séculos a partir da Baixa Idade Média, ,~nas mais
abnegadamente pelo séc. XIX, constituem um exemplo flagrante da
paixão teórica da jurisprudência europeia, profundamente estranha
ao antigo direito romano, no qual apenas foram esboçadas algumas
formas de pôr os problemas e alguns modelos mentais impressivos.
1 (1913) 28·269; J. v. Gierke, lfttnde/r- 11. Srhif.ftthrt1iwh1". ( 1958) 2-47; por último
Raisch, Geuhichte, Vora11Julz., dogma/. Grundlngen u_ Si11nu'tt11d/11ng d: H1111deljr.
(1965). -'Da literatura francesa, Huvelin, f:.1. hÍJJ. d11 dmit commerc. (Pari5, 1929);
Escarra, p,.;,,cipcJ de droiJ comm. 1 (Paris, 1934); Maria~e (cf. ~89, nota 66).
(")
Nota 40-
( 5 ")
p_ 235-
'-~•·
271
b) Foi no direito obrigacional do tl.fflS moderntts que se ultrapassou a tipologia do direito justinianeu, bem como o formalismo
negocial do antigo direito alemão através da descoberta dos contratos
co11semuais gerais ('"); os actos necessariamente escritos mantiveram-s~ apenas no direito dos títulos de crédito. Os pontos de partida
romanísticos foram o contrato real inominado pós-clássico do
esquema do 111 des, o pacto pós-clássico e a stipfilntio q11ib11sdam
verbis justinianeia. Mais intensamente influiu agui, porém, a tendência geral da época moderna para a racionalização, que logo
haveria de encontrar a sua justificação, do ponto de vista teórico
e da filosofia moral, no jusracionalismo ( 07 ) .
e) lfm exemplo isolado da confus~o entre prmc1p10s romanos e
alemães numa nova figura mista é constituído pela r1111iJição de hoa fé de
hens móveis (cf. §§ 932 ss. do BGB) ("ª). Aqui, a limitação da persecução
ele móveis na posse de terceiro (sem referência às condições subjectivas da
aquisição), própria do direito alemão, e a protecção ela aquisição de boa fé
ela posse em nome próprio através da actio P11hlicia11a romana (que não se
impunha ao proprietário) combinaram-se pela primeira vez no Estatuto de
Lube<jue de 1586 ("º), no sentido de possibilitarem a aquisição da propriedade
por parte do que adquirira a posse de boa fé a partir de rnn carente de
direitos; trata-se de um autêntico cruzamento de uma ideia jurídica muito
primitiva e de outra muito apurada, ao serviço da facilitação ela circulação
de bens.
Estas novas figuras . mostram como factores autónomos e de
novo tipo começaram a ter influência, ao lado da tradição da ciência
jurídica anterior ou da tradição da vida da Idade Média. Elas preparam já o caminho para as novas realizações e~pirituais da ciência
jurídica da próxima época do jusracionalismo na qual se ousou, pela
primeira vez de forma consciente, uma emancipação radical em
relação às fontes romanísticas.
V. Uma tentativa de va!orÍZafáO global deve, desde logo,
partir da ideia de que a recepção não modificou por toda a parte
e desde a raiz o direito vigente na Alemanha; pois os condicionantes materiais do direito não permitem que a sociedade, sem
incorrer na sua própria destruição física, mude de ordem jurídica
('")
Stintzing, li, 15 s.; (nota 10); Brandt (nota 10) .B ss.; Wesenber.e: •. 121 s•
7
(" )
P. 310 s.
("") Com pormenor, agora, Hübner. Der Rech1Jverlu1t im MobilittrJacher1'"echt
(1955), em especial p. 16 s. (rom ulterior~s informações bibliográficas).
("") Hübner, 20; cf. w{'rtt p. 209.
i72
como se muda de camisa. O pretender-se que o mero acto de
vohtade do legislador ou da ciência especializada possa por si só
fabricar uma nova ordem jurídica constitui um preconceito (ainda
hoje infelizmente não ultrapassado). Por este facto se tornaram
antiquadas muitas das apreciações correntes da recepção, apreciações que os historiadores do direito já têm criticado na medida
em que elas conservam ainda um largo curso na sensibilidade
cpmum ("º). Em relação a isto, devemos recordar, desde logo, os
limites inerentes a todos os juízos acerca de sucessos históricos: uma
vez que não podemos sentar os nossos antepassados no . banco
dos réus, «apreciar» não pode significar senão orientar-se no passado a fim de melhor os compreender; a fim de, eventualmente,
melhor actuar, mesmo no futuro.
V. 1. Para nós, a recepção foi essencialmente a expressão de
uma evolução de um agir segundo costumes irreflectidos de vida
para um agir de acordo com a teoria: trata-se de um processo de
racionalização tanto espiritual como técnica, semelhante ao que se
verificou nos elementos condicionantes do Estado moderno, sobretudo nos monopólios da criação do direito e da administração da
justiça. Este processo não estava forçosamente ligado ao direito
romano; a Alemanha teria atingido plenamente um direito tecnicamente especializado mesmo sem o Corpus Imis, ainda que tal direito
se revelasse antes sob a forma de um direito judicial ou estatutário.
A especificidade consistiu no facto de a evolução no sentido de
uma sensibilidade jurídica técnico-racional se ter consumado mais
tarde do que na Europa do sul e ocidental e se ter ligado a uma
substituição quase revolucionária dos detentores da jurisdição ("');
dos cavaleiros, prelados, patrícios sem formação erudita da antiga
organização estamental, a jurisdição transitou para o funcionalismo
dos príncipes e das cidades. Isto não constituiu senão um caso
particular da cisão entre letrados e leigos que causou tensões
tão profundas na moderna civilização especializadora. Ainda
que o funcionalismo letrado, apesar das novas oportunidades de
promoção a partir de camadas sociais mais vastas, se recrutasse,
na maior parte dos casos, na nobreza e no patrícia.do, os servidores
("º) Sobre o que se segue, já Wieacker, R111io urip1a, em Vom 1·iim. R.ech/ 1
(194') 246 ss. e em especial Dm rõm. R. u. d. dllch. RechllbewuHlrein (agora:
Gründá u. Bewahrer ( 1959]) 9 ss.; 37 ss.; cf. também, «250 Jahre Celler Obergerichh> ( 1961) 23 s.
,,,_...
(•t) P. 117, !SR s. e outras.
273
do Estado tornaram-se contu<lo em «honoratioreJ [notáveis] do
direito» (Max Weber).
Esta evolução levou a desarmonias sociais e culturais muito
duradouras. Abstraindo completamente da presunção livresca dos
medíocres (" 2 ) , mesmo os mais sensatos eram demasiado orgulhosos
da sua cultura para compreenderem que o seu novo saber não devia
servir nada mais do que o curso da vida da sociedade em que
viviam. No decorrer do séc. XVI estas doenças do crescimento
foram, no entanto, sarando e, com o uJtts modern11s, foi Jª uma
jurisprudência mais rodada quem interpretou com grande tacto e
ponderação as relações da vida do seu tempo.
V. 2. Não é, portanto, a partir da ideia de uma alienação
ou mesmo de uma «transmutação» que podem ser postas objecções
em relação à recepção, mas a partir da ideia de uma cientificização
da própria vida jurídica alemã: isto é, a partir da transição de um
achamento do direito de tipo tradicional-estamental para um outro
de tipo racional-estadual. Que significava esta cientificização para a
moral social da sentença judicial?
a) Na organização judiciária baseada nas Schoffenstühle
[Schoffenverfassrmg], a sentença do julgador devia fundar-se num
saber jurídico que er_a ainda, pelo menos teoricamente, corrente no
grémio jurisdicional (""). Portanto, o saber jurídico do Schoffen
não se baseava numa tradição escolar de tipo i.ntelectuat; mas na
autoridade social e na experiência particular do julgador; em geral,
ele encarava a questão sob o prisma da «concepção natural do direito»
de todos os concidadãos [ Rechtsgenossen]. A oposição sempre iminente entre o saber jurídico de cada um e o. direito objectivo não
residia, portanto, nesta concepção jurídica, no plano das ideias, mas
no plano da sua realização. No entanto, a progressiva diferenciação
da vida da Baixa Idade Média subverteu a coincidência das concepções jurídicas do julgador e dos seus concidadãos e provocou uma
crise do sistema das Schoffenstühle.
b) Em contrapartida, o juiz letrado apela para princ1p1os que
não são em regra acessíveis, nem na formulação linguística nem
na forma mental, aos não letrados, ou seja, aos não iniciados do
panto de vista tjentíf ico. Se se entendia que estes princípios deviam
(ª')
(83)
P. 170.
P. 115.
274
ser aceites como justos também pelos leigos, isto baseava-se na esperança de que uma aplicação do direito logicamente correcta conduziria, em todo o caso, a uma decisão mais igual e, talvez, mais
ajustada do ponto de vista do conteúdo. Esta esperança fundava-se,
em prinâpio, no prestígio do direito «imperial» e da formação
erudita dos juristas e na confianÇa no seu saber especializado. Na
prática, a autoridade dos juristas e o reconhecimento do seu monopólio decorria da autoridade moral ou do poder material do senhor
territorial. A última fonte da obrigatoriedade moral do direito tornou-se, assim, nos países do direito romano - nomeadamente, nos
Estados alemães - a tt11torídade; uma autoridade certamente limitada pela moral cristã e pelo bem comum, segundo as concepções
reinantes, mas, de qualquer modo, uma autoridade. Até ao nossos dias,
toda a problemática da consciência social do direito na Alemanha
foi determinada - para nosso mal, diga-se de passagem - por esta
·vi~agem.
A ligação entre autoridade e direito romano é típica, mas não nece~­
sária. O direito romano também vigorou onde o principado absoluto se não
impôs, como nas cidades hanseáticas, nas cidades suíças, nos Países Baixos e na
Escócia. Aqui, a autoridade dos juristas decorreu da sua autoridade corporativa e foi amparada pelo prestígio cultural da formação erudita. Em contrapartida, os estados absolutos não se serviram apenas do direito romano para
a centralização e racionalização do poder estadual; por exemplo na França
e em grande parte do norte da Europa. Onde, por fim, o próprio absolutismo em virtude da auto-limitação, deixou espaço livre para a independência
corporativa dos tribunais, como em Espanha (sobretudo em Ara.gão, Castela
e Navarra), na França ou mesmo na Alemanha, este espaço. foi preenchido
quer pelos costumes locais ou pelos antigos privilégios, quer de novo pelo
direito romano.
De qualquer modo, a ligação do direito romano à autoridade
dos príncipes modelou a sensibilidade jurídica dos povos nos Estados
territoriais alemães, como na maior parte dos estados autoritários
europeus. A autoridade do direito escrito ou oral fundou-se também
na credibilidade social geral do senhor territorial, que com êxito
se tinha oposto à confusão, 'aos interesses caducos, ao arbítrio e ao
egoísmo dos poderes das antigas ordens. Mas, infelizmente, foi
também .por este processo que capitulou perante o monopólio ju.ríd.i~o
e jurisdicional da autoridade a força viva do povo, quer fosse a·da
nobreza, a dos burgueses ou a dos camponeses, força que se esgotara nos levantamentos e lutas da época da reforma e que, a partir
dos finais do séc. XVI, el'rtt:'lMl em ocaso económico e político. A vitó-
275
ria definitiva da j11rispru<lê1a ia crudit;i est;Í. porta11tn. i11dissoluvel·
ml"nte ligach. pelo 111e1ms "ª Ale111;111h;1. ;'\ \'it('nia do prrraipado.
V '· Por istn. n juízo .solnc ;1 rccTp·\fin niin dc"e .ser scp;iradn
ela aprec i;i~iío do 11;1sc i111entn e de<ti110 dn Estado ;ihsol11to e hurocdtico 11;i Ale1n;111h:1 Niío se deve co11siderar este juízo dc11rnsiado
f~c il.
11) A jurisprmlê11ci:i do ht;ido ;1hsoluto s11pl;i11tava, pcl;i su;i
maior energia e m;iis intcm:i 1espo11s;ihiliza~ãn soci;il. a ineficácia
e solipsismo <lo jui?. uirpnr;it ivn: - d:i 111cs111;i ío1111a cp1e. ai11da hoje,
a jurisdiçiio mais :ihstr:ict;i e mais r;i( 1rn1:ili7.:id;1 cio est;ido continental
protege os ci<ladiins de for111:1 m:iis r;ípid;1, m:iis eco111'Jrnica e mais
igual do que :i nr.1~;iniz;ic;iio jurí<lic1 tr;iclirinn:il da lngl:iterra. No
entanto, o exemplo inglês most rn ta111hérn o elevado preço destes
ideais jurídicos cnntincnt;iis: d('signad;i111ente, a destruiçiio da rarticipaçiío dos cidadiíos 110 clirf'ilo e rrn jmisdic;iio; direito e jurisdição
que, se :iparccern ;io cid;idiio i11µ,lês como p;itrimúnio e omum, a.parecem, pelo contr;írio, ao cid;idiío cnntinent::il, como algo de estranho
;:i gue se suhrnete de ho;i vont;ide ;iquelc ciue uê 110 Fstado e ;'\ força
::iguele <fUC nele descrê. Assim, existir;irn sempre no continente e
tamhém n;i A lern;1nha contínu;is contrndic;ões de princípio cnt re a
consciênci;i jurídirn suhjectiv;i dos indivíduos e cl;isses e a nplicaçiio
do direito pelo Est;ido, tendo-.s(' tnrn;ido deste modo possíveis ns
crises jurídicas n;iciorrnis. Fsl;is rrnc1111;is ;ip;irecer;1111 ;ts esdncarns
m::il o Est;icln deixou suhsis1ir ;i injusti~a social. F niio forn111 rechndas
pelas tent;itivas d:1s democrntias liberais do sérnlo X IX de renovar
o processo e ele atrair os leigos n t1111;i rn-respons;ibilirnçiio rfectiva nos
tribunais de juraclm. nos trihun;iis romerci;iis e nos de trnh;ilho ("')Hoje, onde a ;iuloricbde e a credihilidnde mornl d;i mngistratura
de funcion~rios se vê expostn --- e 0111 rniio 011 sem cl;i -·--a uma
crítica de princípio, foi a jurisprudência letrndn do Est;ido autoritário alemão dos inícios d::i época modernn ciue criou as hases dessa
situação.
h) Os :ideptns do direilo rornnno já niio podem, portanto,
<lesv;ilorirnr a crítirn da recepçiío mm a afinnnc;iio de <]lle o direito
romano pertence ;im prúprim. fundamentos do ocidente, na med,ida
em ciue ele teri;i instruído pel;i primeir;:i ver os europem nu-ma
cornpreemiin da jusl;jc;n de 11;i.ture1.;i 111;1teri;i1 e 111rtnclolr'1girn. Por
("')
fJ
p. ~r.~. ~7n r ""'" lfl<J.
276
muito verdade que isto seja, o oúdrn legítimo cfa crítica não Jiz
respeito a esta função peda~ógica do direito romano, mas :lc1uela
jurisprudência racional e autoritári:i que serviu de forma espiritual
ao direito comum. Não se pode negar que esta jurisprudência, com
todas as vantagens que teve para a segurança jurídica e a i,~ualdade
do direito, socavou e destruiu a consciência de si <las antigas liberdades dos compartícipes do direito [IfrrhtsgenoJJe11] e das corpora\Ões.
Não constitui qualquer acaso que nos países e regiões europeus em
que se estabeleceu de forma menos intema ou mais tardia urna jurisdição estadual centralizada (Inglaterra, nos Estados UniJos, nos Países
Baixos e Suíça, nas cidades hanseátirns da Alemrinha e algumas regiões
tradicionalmente camponesas do norte e do sul da Alemanha) ainJa
hoje o sentido da liberdade e a atenção pelos direitos dos indivíduos se
mantenha mais vivo do que nas zonas centrais do ahsolutismo. Se
se quiser, portanto, ilibar o direito romano desta responsabilidade,
isso não pode ser feito senão através e.la consideração de gue não
foi o direito científico como tal, mas o monopólio do direito pelo
Estado, que enfraqueceu ou secou a fonte da consciência jurídica
social. Ao passo que - neste sentido - o protesto romântico, nacionalista ou apenas demagógico contra o «direito estrangeiro», contra
a «italianizàção» ou contra o carácter não popular ou não vital do
direito cai totalmente no vazio, pois desmente a história e a dinâmica da nossa própria cultura, já que a luta do movimento democrático
no séc. XIX contra o monopólio do direito pelo Estado e contra
o processo burocrático autoritário e a favor da independência <los
juízes e da participação dos leigos na jurisdi~ão constituiu uma
tentativa profundamente justificada de fazer renascer a responsabilização do cidadão pelo seu próprio direito. Para quem tenha olhos
para ver, a Alemanha tem ainda um longo caminho a percorrer até
que esta responsabilização se torne realmente viva.
V. 4. É portanto - e por fim - a antiga e sempre nova c1uestão
acerca do fim do Estado e das relações Jos particulares e da sua
sociedade para com o Estado que decidirá acerca do juízo a fazer
sobre o monopólio do direito erudito, que se tornou, ao mesmo
tempo, um monopólio do Estado sobre o direito. Para uma apreciação
mais exacta as frentes ideológicas desenham-se ~9ui de forma menos
nítida ou mesmo mais enganadora do que pretendiam os antigos
advogados nesta contenda ou os seus epígonos até à actualidade.
São muito variadas as ideologias - tais como o individualismo, o liberalismo, o personalismQ..,,g..conservadorismo orgânico e histórico, o
federalismo, o colectivismo dos grupos e o sindicalismo - que tive-
277
ram que se declarar de forma consequente contra o estilo do direito
romano; em contrapartida, são as teorias absolutas e hierárquicas
sobre os fins do Estado - tais como o centralismo, o racionalismo,
o socialismo de Estado e o totalitarismo -que, mui.tas vezes sem o
saberem, constituem os seus discípulos espirituais. Pois aquelas tiveram
que ver no direito racionalista de carácter geral e abstracto um caminho errado que levaria à paralisia racional das profundas e ricas
tensões pessoais, orgânicas e históricas; estas eram obrigadas a
exaltar nele a consumação do domínio do espírito absoluto ou da
vontade absoluta ou da técnica total sobre a vida informe e inconsciente.
Tem sido bem pequena, porém, a aptidão destas ideologias
para se conhecerem a si mesmas. Nesta confusão toda, fica apenas
a ideia de que uma opinião desfavorável à cientif icização e efectivação do direito pelo Estado condenaria o próprio Estado da época
moderna como forma de vida social. Uma vez que a racionalização
do direito a partir da recepção não foi senão uma expressão (e
também um resultado) da racionalização da sociedade no Estado
moderno; e, no entanto, a sua expressão mais importante, já que
a sociedade se racionalizou no Estado moderno essencialmente com
os próprios meios do direito técnico. Em todo este processo, a
jurisprudência procurou precisamente garantir os valores morais que
podem legitimar e justificar qualquer fenómeno de racionalização.
De facto, sem ela, o Estado da época moderna não teria podido pôr
em acção nem a jurisdição igual e neutral, nem as tarefas gerais
rvisando o bem-estar público, nem a justiça social, objectivos que a
consciência social de hoje encara como os mais elevados fins do
Estado.
No entanto,. a Alemanha e a maior parte dos outros países
pagaram por isto um preço elevado que fez passar o caminho para
esta sociedade moderna pelo Estado autoritário ou Estado de súbditos (Untert1111emt11at]. É com boas razões que o saber jurídico duvida
da ilimitada racionalizaçiio do direito: pois um direito racional que
não se renove quotidianamente a partir das forças individuais de
amor à justiça constitui um perigo não mui.to menor para a justiça
do que a pura violação do direito ou o arbítrio caótico; ele constitui
muitas vezes precisamente o caldo de cultura de uma degeneração
do direito desse tipo. A ciência romanística tocou o ten1a fundaniental de todos os pedodos mais recentes da história do <lirei10
da época moderna: o dos ..paradoxos fundados no domínio da cons~iênc.ia sobre a existência vital, que não devem atrofiar o sentimento
uraoonal da existência em coinum dos homens, mas fortalecê-lo;
278
o de um direito erudi.to que não deve servir o conhecimento, mas urna
vida em comum dos homens que seja justa. O Estado de ordens
dos inícios da época moderna, o absolutismo patriarcal e iluminado,
e, por fim, o Estado de direito constitucional lutaram, com sucesso
desigual, pela solução destas antinomias naquela polh sonhada nos
momentos supremos das naçõ~s, polis em que o homem se tornaria
plenamente cidadão e o Estado, portanto, em algo de humano.
Na sociedade do presente esta' polis parece, no enta1fto, continuar
tão longínqua como então .
...... ~···
QUARTA PARTE
A ÉPOCA DO JUSRACIONALISMO
§ 15.
J.
II.
III.
IV.
V.
Os fundamentos
Pressupostos culturais.
Formas de manifestação histórica do jusnaturalismo.
Fundamentos da teoria do direito natural.
Épocas do jusnaturalismo moderno.
O contributo <lo jusnaturalismo para a cultura jurídica
moderna.
I. Pode designar-se por época do jusnaturalismo os dois séculos (1600-1800) nos quais a antiga filosofia jurídica e social do
ocidente («jusnaturalismo»), na forma que lhe foi dada pelo primeiro iluminismo, adquiriu uma influência directa sobre a ciência
jurídica, a legislação e a jurisprudência da maior parte dos povos
da Europa. É certo que quase todas as grandes épocas da jurisprudência técnica têm como pano de fundo teorias ético-sociais aceites em
geral: ·assim, a jurisprudência romana clássica tem o seu pano de
fundo na filosofia da Academia e, sobretudo, da Stoa ('); a dos
(') V. em geral, Kunkel, RO.mP1R 2 (1949) § 14, 3 e nota 8; Fritz Schulz,
GeJCh. d. Rom Rech11wiu. (1961) 84 ss., 161 s.; 100, 374; Kaser, RõmPrR 1
(1955), J 50 e nota 23; § 51 e nota 19. Em pormenor, por exemplo: Sokolowski,
Die Philm. im rom. P.-i1•ttlrec'hi (no entanto, muito ultrapassado); Kamphuil-n,«NouvRévWist»4 11 ( 1932) ·3119 ss.; Senn, «Atti Con.i:r. Jnternaz. Diritto Romano>~, I
(Pavia, 1934) 99 ss.; Kübler, ibid., RI ss.; Stroux, ibid., 113 ss.; Summum iu1 JUmma
iniuritt (19H; também em Ram R. u. Re1horik (19~9] 1 ss.); Himmelschein, «Symb.
Frib., in honorem O. Lenel» (s. d., mas publicado em 1935) 373 ss.; Maschi,
280
glosadores, canonistas e consiliadores, na filosofia moral e nas teorias
sociais da igreja medieval (2); a pandectística do séc. XIX na ética
da liberdade e do dever de Kant ('). Um traço característico da
época do direito racionalista reside, todavia, tanto no facto de que
durante toda uma época a própria f ílosof ia social, sem a mediação
ou a elaboração da jurisprudência especializada estabelecida, teve a
pretensão de se tornar em teoria do direito como neste outro facto de
que ela levou além disso a cabo este programa num período em gue ela
própria, por seu lado, se emancipou da teologia moral. Daqui resulta
a situação confusa de que primeiro a filosofia moral tardia e,
depois, uma filosofia social secularizada se tornaram nos porta•vozes das exigências directamente morais ou sociais em relação à
jurisprudência positiva.
I. 1. O jusracionalismo não constitui senão um curto capítulo
histórico das muito mais vastas manifestações do jusnaturalismo (').
O próprio direito natural é, por um lado, uma questão permanente
do homem teórico acerca do seu lugar na sociedade e, como tal, uma
filosofia social; mas, por outro lado, é uma tradição cultural que
se mantém desde os inícios da filosofia helenística até à actualidade C). Uma exposição como a nossa só tem a ver com as manifestações hiJtórica.r dessa tradição que, desde o início, procurou
as leis imutáveis e válidas em geral da vida em comum dos homens,
dfr. rom., ele. (Milnno, 1937), em especial, 157 ss.;
v. Liibtow, «Festschr. Wengern, 1 ( 19·15) 224 ss.: G. Lomhardi, 111.r R,el!li11m «Pubbl.
Ist. dir. Rom.», 20 (Roma, 1940) e 21 (1946); Steinwenter, «SZRom» 65 (19-17)
69 ss.; E. Levy, «StDorn O (1949) 1 ss.; Gandemct, «RIDA» 2 1 (1952) n ss.;
39 ss.; por último, com pro.~ressos fundamentais, Strasshurger, Der 'Sápio11ettk,.eiJ',
«Hermes», 94 ( 1966) 60· 72.
( 2)
lnfra, p. 291 s•.
( 3)
P. 401, 427 s., 452 s.
(') Um panorama resumido dos poss1vc1s conceitos de direito natural, tendo
em vista as concepções da nature7.a subjacentes, em Erik Wolf, Da.r p,.oblem tl.
Nt11u1·erh1J/ehre. Venurh einer Orientier1111g' ( 1964); sobre a inabamível bihliografia
da actual discussão sobre o direito nntural, v. ir .. W'. Maihofer (ed.), Nr1111,.rerh1 o.der
Rerh1Jpo1itiviJm111? ( 1962) 580-622 (bibliol!rafia sobre a questão do direito natural,
1945-1960). - Para o perfil ,11lohal das concepções hist6riras do jnsnatnl':llismo, além
das obras referidas na nota 34 e 36, Leo Strauss, N11111rrerh1 u. GeJChichte (trad. ai.
1956 [ed. francesa, 1952)); KI. Ritter, Ztt'iJChen N11/1trr. 11. Po1iti1•iJm11! (1956).
(") Sobre os . seus ..g_roblemas centrais informa, de forma muito concentrada,
Welzel, Nat11rrerh1 11. mnter'l':fe · Gererhtigkeit' ( 1962); re<cnsão em Wieacker, «JZ»
64, 63 2-640.
ÚI ronrezione na1111-.1li11ic11 dei
281
sobretudo dos direitos e deveres dos indivíduos na sociedade. Na
verdade, esta tradição educou continuadamente, tanto na antiguidade
como na Idade Média, os homens que determinaram a vida pública
e a vida do direito e, através disto, teve influência sobre a realidade
do Estado e do direito; no entanto, ela foi, na maior parte dos casos,
mantida e prosseguida, para além das realidades vividas da organização do Estado ou do direito, pela teologia e p~la filosofia. Se as
épocas de ouro de urna cultura jurídica prática na plenitude das
suas tarefas espirituais e práticas (como a romano-clássica, a da
Baixa Idade Média e ainda a da civilística alemã do séc. XIX)
julgaram sempre poder acreditar que a razão jurídica por elas realizada não necessitaria da orientação ou mesmo da correcção proveniente de uma ideia geral do direito, já a tradição do direito
natural, por muito longe l]Ue esteja do dia-a-dia do direito (e também da ciência jurídica, em consequência das antigas fronteiras entre
a jurisprudência técnica e as faculdades de direito) é sempre chamada a terreiro quando urna ordem jurídica histórico-concreta p~rd.e
a sua persuasão, no plano do saber jurídico difuso na sociedade, e
a sua plausibilidade espiritual em relação às elites cio seu tempo,
corno aconteceu nas lutas religiosas do início da Idade Moderna
ou nas crises do recente passado alemão. Justifica-se, portanto, falar
de uma «época do jusracionalismo» numa história dedicada, corno
esta, ao direito privado positit:o, a propósito 'do particular apoderamento da teoria do direito positivo pela filosofia moral, apoderamento que também foi característica do jusracionalismo, por cuja
teoria foi tornado possível.
1. 2. Este papel do direito natural moderno arranca de uma
situação de carência metodológica da ciência positiva do direito no
mundo espiritual, do início da Idade Moderna; nomeadamente, do
seu atraso em relação à nova imagem do mundo, surgida depois
do início do séc. XVII, no seio de urna crise geral da sensibilidade
religiosa e política, a partir de uma revolução dos métodos da filosofia e das ciências naturais. Auctorita.r e ratio, as duas coordenadas
da filos?fia escolástica, dominaram também a ciência jurídica da
Idade Média: então, a missão da razão era, não a crítica das autoridades pr~-estabelecidas, mas a sua incansável defesa através <la interpretação dos textos. Esta ligação aos textos não foi perdida, mas
antes, pelo contrário, sentida de forma ainda mais impressiva à me<lida
que a interpretação jurídica se foi tornando ca<la vez mais artificiosa e
imponente, a fim de poder dar resposta às necessidades práticas sem
282
a quebra Ja autoridade do C01p11s !1t1'is ('). Toda a capacidade
prática dos praxistas da Baixa Idade Média não conseguiu alterar
em nada estes fundamentos metodológicos; apenas com o 11rn.r
modern11s os práticos rompem com a fundamentação até aí vigente da
validade do Corpus lflris. No entanto, no momento em que o pensamento europeu abandonava estes ponto~ de partida, a ciência jurídica
perdeu a sua ligação metodológica com a imagem global Jo mundo
sua contemporânea e).
f! certo que, neste momento, a jurisprudência humanista parece
recuperar a ligação com uma nova forma do pensamento europeu.
Foram, na verdade, o humanismo e o próprio renascimento quem
preparou o nascimento desta nova ideia. No entanto, já vimos que
o humanismo jurídico, tendo - é certo - modificado a legitimação
do direito romano, purificado e refinado os métodos Je interpretação textual e dado ao -ensino do direito, com a teoria platónica
.das ideias, um novo fundamento, não pôs em acção uma renovação
das concepções jurídicas da Baixa Idade Média e dos seus métodos
jurídicos, sobretudo nos países da recepção (ª). Isto não aconteceu
por acaso. O humanismo - a quem se deve o regresso às antigas
fontes, a crítica textual e a reforma do ensino - era, ele mesmo,
apenas um capítulo circunscrito de uma renovação geral da vida
nos inícios da época moderna: ou seja, o regresso à exemplaridade
dos antigos, que tinha tido a sua pátria na Itália (") - onde o
progresso de formas próprias de vida pôde ser ingenuamente
expresso com o recurso a uma palavra da esfera da religião, ou
seja, como um «renascimento» (riwTiâme11to ), da mesma forma que
o homem espiritual renascera em Cristo ('º). No resto da Europa,
apenas se substituíram as autoridades medievais pelas da antiguidade,
não se deixando ainda ao pensamento o livre curso para a completa
autonomia.
(") P. 52, nota 56; p. RO.
(1) Muito significativo deste facto foi a transi(ão do 111ui ,,,,,JeniUJ, desde
Conring, de uma fundamentação da vigência do direito romano baseada no ideia metafisica do Império para uma outr~ de tipo histórico-pragmático (p. 227); cf. também
Wieacker, «Eranion Maridakis», 1 (Atenas, 1963) 340 s.
(8) P. 92, 176.
( 9)
Engelmann fala, consequentemente, no titulo de uma sua ohra fundamental de um «Renascimento da culturn jurídica em It.ila». Também Gen!mer
(«SZRom», 67 l 1950) ~98) defende que em Itália não se deve falar de uma recepção,
mas de um renascimento do direito romano.
('º) Por último, W~:i'tft.;'t, Fo1tu·hkunl!.e11 d. m1tike11 Recht1k11/111r, in: «La
storia dei diritto nel quadro deli~ scieme •loriche» (fireme, 191> ') ~A3 ss.
283
Só que o humanismo apenas constitui o ramo sul-europeu de
um movimento geral, cuja outra raiz, sobretudo no norte da Europa,
foi constituída por uma renovação espiritual do sentitlo da vida,
renovação essa que, essencialmente, recusava o recurso aos antigos ( 11 ) . Esta renovação exprimiu-se, pela primeira vez, no nominalismo da Baixa Idade Média que, em polémica com o idealismo
intelec~ual dos realistas, rompeu no sentido de um conceito irracional de Deus, da superação da analogia entis e, finalmente, da
imanência do mundo proveniente da vontade insondável de Deus ( 12 ) .
A partir desta erupção surgiram modificações tão multifacetadas
como a mística pré-reformista, de Mestre Eckhart a Ruysbroek, o
movimento da reforma na Igreja, as formas de vida e de educação
da devotio moderna dos Brüder von Gemeinsamen Leben, e ainda o
naturalismo e o personalismo da pintura borgonha-holandesa do
séc. XV ( 13 ) . Por fim, mas não com menor relevo, foi aqui que
nasceram os pressupostos das modernas ciências da natureza, permitidas agora pela convicção da imanência do mundo criado por um acto
livre de Deus ("). Foram os discípulos de Occam, Nicolau de Autrecourt, Nicolau de Oresme e Buridan que estabeleceram estes pri-
('1)' Sohre o que se seRue, ainda muito importante, Burdach, Vom Ali11elt1ller
zur Reformatirm, 1/11 ( 1R93 ), Ober die Ur1f>riinJ!.e de1 H 111nt1ni.r11111J em «Dtsch.
Rdsch.» 159 (1914) 191 ss.; 369 ss. e 160 (1914) 66 ss.
( 1 2)
Wclzel, Nt1tu1r. 66 ss. (Duns Scot!us); RI ss. (Guilherme de Ocrnm);
89 ss. ( escol.ist ica tardia e transição rara a éporn moderna).
(º)
Exposi~ão
clássica destas
correntes
e
da
sensibilidade cultural
a
elas
subjacente em HuizinRa, Herb.rt de.r J\li11elt1lten' (1931) [N. T.: Trad. port., Lisbo•·
-Rio de Janeiro, s/d.J.
(1•) Sobre isto as informações de \'(feizel, com ligação ao problema do direito
natural, 66 s<., em especial 106; análise penetrante sobre a polémica entre este
voluntarismo e a tradição do objectivismo axiol6Rico aristotélico-tomista. - Sohre
o pensamentn matemático, v. R·, Cantor, Vorle.ffmJ!.en über Ge.rrh. d. /l.l11themt1tik P
(1907); sobre os precursores da teoria do conhecimento cartesiana desde o séc. x1v:
Etienne Gilson, index .rrholm1ico-{(tr/éJie11: Di.rrM1rs .rur /,, mhhode ( 1912). Sobre
a irnaRem fisicalista do mundo, cf. C. F. v. Weizs.'icker, Die Trnp,weite d. lr'iJJe11JChaf1, 1 ( 1964) 204 ss. Os pressupostos teológicos desta ima,gem «aherta» do mundo
são· expressivammte resumidos por Jasper, Nietz.rche u. J. Chriue11111m (s. d., mas
publicado em 1947) 59: «Esta bondade do mundo ... está sempre presente no amor
ª todos os entes como criaturas de Deus e, em consequência, na crença no sentido
da iinvesti~ação: o conhecimento de que é «criatura» tudo quanto existe. no mundo
sosseRa perante os abismos da realidade, na inquietação de um investiRar ilimitadamente em questão e, por isso, sempre em progresso». lhid. 60 s. sobre a origem do
desejo de verdade, da luta do investigador contra as suas próprias ilusões. dos anseios
e esperanças na «Seriedade fecunda da teodiceia, na responsabilização de Deus em
relação à criação».
284
rneiros fundamentos. Através da teoria do ímpeto (1') foi pela
primeira vez libertado o campo de aplicação da explicação do mundo
através de leis naturais (e, assim, também o da ex.plicação jusracionalista <la sociedade) o que talvez tenha constituído o pressuposto
mais prenhe em conseguências para a formação da moderna ciência
sistemática do direito.
Este movimento norte-europeu surgiu nas antigas regtoes culturais do
norte de França e da Inglaterra; culminou, pelos meados do séc. XV, na
Borgonha e nos Países Baixos. Ligou-se pouco com o renascimento sul-eutopeu;
mas, em contrapartida, relacionou-se com o humani9mo italiano na busca de
uma nova ideia do homem, na qual se encontrou com o platonismo da Academia Florentina ( 18 ). Este platonismo, sobretudo, influenciou cedo o norte
da Europa (1 1 ) . Mas s6 com a plena recepção do humanismo italiano da alta-renascença na Europa central e ocidental se uniram finalmente, por volta
de 1500, os dois pontos de partida da modernidade europeia.
I. 3. Torna-se agora claro porque é que o humanismo, isoladamente, só pôde exprímir em limitada medida a nova interpretação do mundo, nomeadamente, apenas pelo regresso ao
carácter exemplar da antiguidade, à teoria platónica <lo conhecimento e aos ideais de ensino daí decorrentes. Já a questão sempre
candente da possibilidade de um conhecimento livre de pressupostos
a.cerca das leis morais da sociedade ficou sem resposta ('"). Assim,
ele foi ultrapassado, a partir do início do séc. XVII, pelas novas
vanguardas do pensamento europeu. Só então os movimentos de
renovação da Baixa Idade Média - a descoberta pelo nominalismo
da irracionalidade do mundo criado, a descoberta da alma individual do homem espiritual através da devot;o moderna e a intuição
eidética do platonismo - se uniram na exigência de um «Sistema
natural» (Dilth~y), isto é, de um modelo imanente da natureza e da
sociedade que se pudesse exprimir num sistema científico coerente
e autónomo.
( 15)
Welzel, 106. O seu pressuposto é a definição de Occam do movimento dos
corpos como «arbitrário'>, ou seja, 1ivre de quolquer 1dm ou de rn11.rn: um passo
ulterior é constituído pelo teorema da infinidade de Cus~nus.
( 16) Sobre este platónico amor intellectu11/iJ p. 90 e nota .f7.
( 17 )
Esta influência foi preparada pela li~ação de Petrarca com o pré-humanismo
boémio dos fins do sfr. XIV·: BurJach, Ul'IfJrünge (nota 11 ). Seguidamenle, ela foi
sobretudo mediada por Nicolãn~ Cusa.
('")
P. 176.
285
Estas exigências surgiram em primeiro lugar das ciências exactas e natu·
rais, nas quais se executava agora o plano de trabalho da escolástica tardia,
do séc. XIV, durante muito tempo paralisado pelas convulsões políticas e
metodológicas. O fundador da nova imagem fisicalista do mundo é Galileu
Galilei (Disrorú, 1638); quanto ao conhecimento global do mundo externo
(do «mundo extenso») formulou-o na mesma época Descartes (Disro11rs
de la méthude de raisonner, 1637). Sem estes dois vultos, a fase lógico-sistemática do jusracionalismo não se teria tornado possível. Descartes, em espe·
eia!, consumou a matematização da natureza iniciada pela escolástica tardia,
ao tornar sistematizável, através da redução à dimensão sujeito-objecto do Eu
pensante e do mundo objectivo extenso, a descrição da imagem elo mundo.
Do ponto de vista metodológico, a construção sistemática da experiência científica apenas se consumou através do estrito raciocínio dedutivo que, progredindo a partir dos axiomas, se justificou e orientou constantemente pela
observação empírica (da natureza externa, da sociedade humana, da alma
humana) ( 19 ). Mostrar-se-á como o dualismo entre axioma e experiência
( uhservatil7 }, entre o método analítico e «sistemático» de Descartes e o
«compositório» e «resolutivo» de Galileu, dominou também o sistema do jusracionalismo (2°). Este dualismo surgiu do facto de que o material da obser."
vação nas ciências naturais não continua a ser constituído pela realidade total
da natureza, mas pela natureza criada pela experimentação e por ela tornada
mensurável e quantitativa ( 21 ).
De facto, a redução a relações que podem ser expressas em números constitui a condição de formulação de leis válidas em geral, uma
(10) G. Krüger, Die He1·ku11ft d. ph;/rnoph. SelbJ1bewuJJl1eirr1, «Logos» ( 1933)
225 s.~.; K. Jaspers, Derrrtrte.r 11. d. T'hiln1ophie (1937). Sobre esta constante contraposição do pensamento com-o seu objecto, com o «extenso», a re1 extensa de Descartes,
rico em esclarecimentos, Jaspers (nota 14) 5R: «A partir destes estímulos modernos
de um~ ciência universal, o conhecer é precisamente atrnídq por aquele reg( que
não está de acordo com a ordenação até aí encontrada ... Esta ciência corresponde. ao
logo1, que não se encerra em si mesmo, mas que se abre também no rtlo[!.ort aberto
e penetra neste próprio, submetendo-se-lhe. A permanente influência recíproca entre
tentativa de construção teórica e processo experimental constitui o exemplo e símbolo
deste processo universal que surge da igni(ão entre o lo!!,OJ e o alor.1111 (sublinha.dos
de Jaspers). - Sobre a pré-história destas ideias metodológicas em Descartes e Hobbes,
Welzel (66 ss.; 73 ss.) informa que o volunta.rismo de 'Duns Scottus (1266-BOR)
fez do individual a forma mais elevada do ser e, com isto, possibilitou também o
conhecimento aberto do mundo, próprio da ciência moderna, ao cortar com a preeminência do intelecto - que desde Platão e Aristóteles até S. Tomás de Aquino transferia
o verdadeiro ser para fórmulu gerais - e ao reconhecer o amor como um voltar-se
autónomo P.ªra o mundo que não se esgota num património conceituai. A última
consequência deste movimento sobre o conhecimento do murido histórico haveria de
ser constituida pela preparação da sensibilidade histórica desde Vico e f.lontesquieu
até à Escola Histórica, através de Miiser e Herder ( p. 404).
20
(
)
Cf. p. 347.
21
(
)
Sobre a possibilidade de uma percepção quantitativa dos aco;tecimentos
do mundo fisico desde o ocanismo, Welzel, 106.
286
vez que só a medida permite a comparação de acontecimentos c1ue
se repetem inalteradamente (o que não é possível, segundo a célebre
observação ele Leibniz, nos acontecimentos históricos e biológicos) ( 22 ) .
A experimentação sobre esta natureza visa a averiguação de leis
naturais de tipo particular ( 23 ) , a partir das quais se possam deduzir
leis mais gerais e, finalmente, axiomas. É através deste progredir
em direcção a formulações cada vez mais gerais que se formam os
sistemas fechados desta época -- :1 imagem fisicalista da natureza
de Newton ( Phi/osophia 1111/tmt!is principia mathematica, 1687), a
( 22 )
A experimentação, de que é pioneira • experimentação de Galileu ( v. Weizsacker, Trngu•eite, 107 ss.; sobre a preparação deste evento historicamente decisivo pela
teoria nominalista do imf1et111, Anneliese Maier, Die l111{1et11slehre der Srhn/'1.rtik [ 19401;
cf. Welzel, 106), não constitui uma simples observação individuali>.ante da natureza,
mas uma medição, li~ada portanto a um padrão temporal fixo - «Galileu deu o seu
.grande passo ao ousar descrever o mundo de 11ma forma sob a q11al nós não lemos
dele uma experiência directa. Ele instituiu leis que, na forma como foram por ele formuladas, nunca se efectivam na experiência real e que nunca pod«>rão ser confirmadas
por qualquer observação isolada; mas que, em cootrapartida, são evidentes do ponto
de vista matemático. Assim, ele abriu o caminho para uma análise matemática que
divide a complexidade da aparência real nos seus elementos isolados. A experimentação
científica disting11e-se da anti~a experimentação pelo facto de ser diri1:ida por uma
teoria matemática que coloca urna questão e é capa>. de exprimir a resposta p;1ra ela.
Assim se transmuta a «natureza» dada numl realidade manipulável ( v. Weiz~icker,
107 s.). Os traços essenciais das novidades do jusracionalismo dedutivn a partir ele
Hobbes podem ser descritns de forma semelhante.
(2 3) Isto é ainda totalmente estranho ~ anti~uidade e à alta Idade Média,
aJiesar das observações da nature>.a já então levadas a cabo de forma muitas vezes
exacta e simples (como por exemplo no p,,/fr•1h1uh do Imperador fr<'dcrirn li. frequentemente citado neste contexto). De forma muito perspicaz, nega-lhes. no entanto,
JaspE'rs (nota 14) 56 s. «a metnclolo~ia se~ura. do ponto de vista ele princípios
(<<priocipiell»), da investigação europeia»; que se estende a tudo «o que é experimentável»; ebs , «apenas atingem panorâmicas, formas unificadas sistematicamente
ordenadoras e, assim, mais definitivas elo que abertas ao progresso, reflexões dubilativas, uma representação estática dum conhecimento de coisas isoladas». V. Weiz-
sacker ( J 07) caracteriza da mesma forma Aristóteles em relação a Galileu. Esta
caracterização adequa-se, é certo, mais exactamente ao conhecimento da natureza
greco-eSIColástica, a filologia e a jurisprudência, do que as tentativas metafísicas,
desde os eleatas até ao nen-platonismo e a Santo Agostinho; Jaspers exceptua expressamente disto a matemática (loc. cit. 5 7). Apesar disto, o seu esboço contribui para a
compreensão das novidades da im·esti~ação metódica da natureza e do progresso do
jusnaturalismo, desde Althussius e Gr6cio até ao jusraôonalismo sistemático de Hobbes
e Pufendorf. Num espírito completamente diferente escreve Galileu a Kepler, em
19.8.1610; «V. procurou a natureza não no mundo e na natureza, mas na comparação
dos textos (tal como eles pr6'l!_~;e exprimiam)».
ll certo que esta lei natural e social da época matemática não inclui ainda a
afirmação de uma causalidade geral ele .,atureza lisicalista, ou seja, da acção inclivi-
287
Ethica
more geome(rico demo11slrttla de Espinosa e, com uma importância não menor, os sistemas jusracionalistas (2 1 ) .
É também de interesse para a pré-história do moderno jusnaturalismo
que estas exigências metodológicas se tenham imposto completamente aos
clássicos das ciências da natureza, desde Newton a Lagrange ("'). Em relaçfo
aos precursores da moderna imagem do mundo, elas eram ainda estranhas.
Copérnico (De re1·()fttfio11ilms, 15,13) e mesmo Trcho Brahe e Kepler (Mys·
teri11111 com10!!.raphim111 (2") e 1-lar111011ice Jlfondi, 1<109) nfo parti1rn de uma
consideração da natureza baseada na medi~·;ío_ mas ele uma concepção impressionista que via nos movimentos perfeitos dos corpos celestes a ideia pura do
criador ou da criação (2'). A explica<;:io renas(entisla da natureza baseava-se
ainda na harmonia medieval do mundo, guc remontava ao pitagoris.mo, ao
duolmemte determinante cios comos sohrt o> corpos. wmo na ulluiN física a partir de
Laplace (sobre i'to, p. 652); tia antes l.'.~nt·r;ili>a. rtconclu, os acon!ccimentos individuais
e espontâneos a uma 'le~alidade", como plano pr(-tstabtltci<lo do ser: Rickert, Die
d. 1u111ru·i.rr. Beg1i/f.1l;i/d1111.~' ( 1929) 375. Esta ohserva<ão é também ele
interesse paro a compreensão da influência <ln jusnaturnlismo sobre n explicação cio
direito: também o primeiro jusnaturalismo (em oposi.;ão ao jusnaturalismo 'histórico'
e, nrnis ahertamente, ao n:lluralisrno do séc. x1x) «reconhece» a validade cm ~cral
Gren=en
das leis da vida em comum cios homens, mas não «explica» o surgir cio direito a partir
Jr musas empíricas, à m~'neira da cfidceia <lestas causas no mundo físico (cf. p. 653).
(") O próprio Galileu já tinha referido nos seus Di.rroni a possibilidade
de uma conexão l(igica de to,lo o cognosCÍ\'el (não apenas do mundo físico externo):
H. Prcyer, IJ'"cl1.~errhi<h1e T'.11f()f>.1•, li' ( 191R) ~06 (sobre a pré-história da ciência
.
da épnca moderna).
( 2 ")
Se não erramos, das iamhém não são abanclonaclas pela r~lativi7:t\50 da
física cl:lssica na moderna física fundada por Planck e Einstein, srndo antes, por exemplo na teoria gemi da relatividade, de novo aplicadas e reformuladas de modo ainda
mais gemi.
( 2 º)
"-f:-t~!f; e:rnclamentc: P1ndr1J111f1f d;ne1tntionum rrJ1mr1grfl/,hicmum f(l;1ti11en_,
mi 1/eri11m cn.rmogrttphimm (Tub. 1596).
( 27 )
Tycho Brnhe, através da observ;1~õ.o metodicamente apniada na mensuração,
e Kepler. pela recondução desta~ experiências a 11111 mínimo de leis simples, pertencem
aos grandes precursores da moderna imagem do mundo. Mas o sistema do mundo de
Tycho e os escritos de Kepler referidos no texto procuram ainda um esquema geométrico do movimento dos corpos no sentido das concepções gregas (sobre isto, v. Weiz.
slicker,
101, 105:
complicado sistema kepleriano da harmonia das
esferas é uma obra de matemática Htística, talve7. compar:ível à arte da fu~a de Bach,
mas não lem as características das constru~õ~s das ciências da na111re1a, no sentido
moderno»). Copérnico mant~ve integralmente o postulado ari~lotélico-tomista do movimento uniforme dos círculos e, assim, a rota excêntrica dos círculos de Hiparco; ele
estabeleceu, por isso mesmo, novos epiciclos, apenas porque para ele (como para os
antigos) só o circulo constituía uma figura perfeita (cf. v. Weizsacker, 102: «No
entanto, para a antiga astronomia e precisamente pora Copérnico, constituía uma verdade
sa,1trada que os corpos celestes se moviam segundo círculos exactos. O circulo era a
mais perfeita das curvas»).
r,.,,,,,.·eile,
"º
288
T;meu de Platão e ao neo-platónico ProkJos - a metafísica de Giordano
Bruno, o conhecimento do espírito de Montaigne e de Francis Bacon e a teoria
estética da alta renascença italiana são idealistas-intelectualistas em sentido
estrito ( 28 ). Entre os fundadores do novo jusracionalismo ainda pertencentes
ao renascimento (Althussius, os espanhóis, Grotius) e os sistemáticos da geração seguinte (Hobbes, Espinosa, Pufendorf) manifesta-se uma relação semelhante que niio seria compreensível sem estas complicadas origens da imagem
moderna da natureza.
L 4. No jusracionalismo médio, os métodos <las novas ctencias da natureza estendem-se à ética social. Eles transformaram
também o homem, como ser social, em objecto de observação
e de conhecimento liberto de pressupostos. procurando, assim, as
leis naturais da sociedade. O jusracionalismo ba5eia-se, portanto,
numa nova antropologia. O homem aparece, não mais como uma
obra divina, eterna e <lesenha<la à semelhança do próprio Deus,
mas como um ser natural; a h_umanidade, não mais (na primeira
versão) como participante de um plano divino <le salvação ou (na
última) como participante do mundo histórico ('"), mas corno elemento de um mundo apreensível através de leis naturais. A pretensão moderna de conhecimento das leis n.1turais é agora estendida
à natureza da sociedade, ou seja, ao direito e aq_ Estado; também
para estes devem ser formuladas leis com a imutabitidade das deduções matemáticas. E, tal como a conexão· lógica das leis naturais
produz o sistema do mundo físico, que atinge o seu auge nos Principia mathe111t1tica de Newton, também as leis naturais <lo mundo
social produzem um sistema fechado da sociedade, um «direito
natural». Eis aqui a origem remota deste novo reflexo do direito
natural da antiguidade ocidental a que chamamos jusracionalismo.
Esta origem é, decerto, abafada e muito obscurecida pelas ligações constantes do jusracionalismo moderno ao jusnaturalismo greco-helenístico e à
tradição da teologia moral, da metafísica do direito e da filosofia social da
Idade Média; depois, pelo seu envolvimenlo nas lutas polítirns e confessionais
da época; finalmente, também pelo facto de o método matemático-sistemático
típico não ter chegado a ser c.riado pelos pensadores que são considerados
fundadores do jusracionalismo (Althussius e Grotius), mas apenas pela geração
seguinte de Hobbes, Espinosa e Pufendorf.
(28)
No sentido em que J~spers (/oc. rit.) caracteriza a ciência «grega» como
«Conhecimento do cosmos, como algo de rcrfeilo e ordenado pernnte a amplitude da
experiência possível e da transparência 16.~ica do lnclo pensado».
(29) Cv. Lõwith, G~'.""Xfenrch u. N1111,,-, «Sitzun~sber. d. lleiclclb .. Ak. d.
Wiss.», Phi/-1/iJt. KI. 1964/2.
289
11. 1. No entanto, o direito natural, na sua compreensão
mais geral, constitui não apenas uma questão histórica concreta do
mundo antigo-ocidental, mas também um problema filosófico- a
permanente questão do homem teórico acerca do carácter real da
sociedade e do direito, desde que ele os confronte, justifique ou
condene em face <le um projecto espiritual. Ele encontra-se em
quase todas as grandes culturas conhecidas como padrão da crítica
do direito; assim, por exemplo, também nos clássicos chineses da
moral social. Do mesmo modo que o direito positivo se encontra
sempre ligado a condições materiais de existência, tais como a
história, o poder, o costume, os interesses, os usos e os padrões sociais,
também o poder de atracção do direito natural representa uma
exigência em relação à realidade. Para o homem filosofante, esta
necessidade representa pura e simplesmente um dado. No entanto,
ela só adquire inHuência social quando se liga com uma sensibilidade
jurídica desperta por parte de grupos sociais que se ergam contra a
imposição ou o costume injusto (sob a forma de direito positivo) ou
que procurem num abalo geral do corpo tradicional <lo direito uma
nova legitimação do direito recebido por tradição. O jusnaturalismo
assume, portanto, frequentemente o carácter de um movimento de
resistência, carácter que, no entanto, não lhe compete por natureza, na
medida em que ele representa apenas um método do conhecimento do
direito (9°). Este problema fundamental não pode, no entanto, ser
aqui focado.
No entanto, também a história do jusnaturalismo europeu como
um todo, ou seja, a imponente massa tradicional da filosofia social
antiga, medieval e moderna normalmente referida sob esta designação, não pode constituir objecto de uma história do direito privado; ela constitui antes um grande ramo da própria história da
filosofia ("'). Mesmo o jusracionalismo dos séculos XVII e XVIII
é ainda demasiado compreensivo para que dele aqui seja traçado
um panorama completo. Nem sequer pode ser aqui pormenorizadamente apreciada a sua influência sobre o direito internacional ("')
0
Sohre a polaridade política da ideia do direito natural entre a le,gitimação
)
conservadora e institucional do existente e º' projectos revolucionário-pro,gramáticos,
H. Millei•, Ober d<1.r Nttlurrecht (Berlin, 191R. «Schr. d. Dtsch. Ak.»)' 13,ss.
(") Sobre a articulação das concep~ões naturalísticas da traditão antigo-europeia. rf. Troeltsch (nota 34), Erik Wolf. D"J p,.,,bfem d. Nttt1merh1.rlehre' ( 19(,1);
Wel1el, N,,,,,,._ u. mttl. Ge1·. 11 (cf. também p. 302, notn RI).
(") V., por exemplo, W. Grewe, «ZfGes Staatsw.», !O~ (1942) 51 ''·; Die
Ep,,che11 d. mod. Volke,.,-ech11gluh. (1943) 260 ss.; Reibstein, Die A11fa11ge d. 11euere11
11. Volknucht.r (Bern, 1949); Volke,,.erht. Ei11e GeJrh. u;,1er ldee11 ;,, Leh1·e
('
N,,,,,,..
290
(o filho primogénito do jusracionalismo), a teoria constitucional
e a jurisprudência penal (3ª). Antes se tratará aqui apenas da sua
especial influência sobre a história do direito privado europeu. No
entanto, também isto não é, evidentemente possível sem uma explicação exacta dos seus fundamentos gerais.
II. 2. O jusracionalismo europeu constituiu, na verdade, uma
tevolução cultural, mas traçada passo a passo por uma tradição coesa
que; através das teorias sociais da Idade Média, remonta à filosofia
grecb-helenístico-romana. A unidade desta tradição é garantida não
apenas pela continuidade histórica, mas também pela unidade dos
problemas; já a execução deste projecto se processou por formas
tnuitíssimo diversas. Esboçaremos, em primeiro lugar e de form.i
êsqtiemática, as soluções principais, no que seguiremos frequentemente um conhecido panorama de Ernst Troeltsch (8•); nos pormeàores da história desta questãb, seguiremos Hans Welzel (3').
a) A partir do momento em que o direito se desvinculou das
suas ligações ao sagrado e às divindades jurídicas (ªª), o direito
natrnal da antiguidade (8') encontrou o modelo das leis gerais da
sociedade humana na cidade estado, em que a concepção dos prir,neiros pensadores descobriu a ideia da própria comunidade jurí-
);, Pr•xis 1. Von der An1i/11 bis zur Aufli/Jrun11 ( 1958); Scheuner, «ZfauslüffR» 13
(1950) 556 ss.; W. Preiser, Die Vollwurh11geuhith1e, ihfe Aufgaben u. ihre Me1hode
(1964). Cf. também 307 s. e notas 87·92.
(ªª) Elas relacionam-se neste ponto quase e:o:clusivamente com o iluminismo
1
em sentido estrito. Abstraindo da critica, cedo iniciada, do erimen tnd/IÍtu e do crime
de heresia tiveram influência (cf. p. 357), por um lado, o seguinte estádio humanitário
do jusracionalismo iluminista e, por outro, a ~ica racionalista de Kant e os pontos
de apoio, alnda jusnaturalistas, de Anselm Feuerbach. Panoraina em Eb. Schmidt,
Eihf.i 215 59. (iluminismo penalista); 228 ss. (a evolução do direito pennl no sentido
do Estado de direito); 232 ss. (Feuerbach); 269 ss. (reforma iluminista do processo
penal).
(114) Ges. Srhriflen, IV (Tübin~en, 1925) 166 ss.; cf., ainda, Rommen, Dit
eluige Wiederkehr ti. Ntt1u"erh12 (1947) 9 ss.; Friedmann. Legal Th1o•y2 (1949) 1~·68
.i · (H)
Nota 5.
(89) Erik Wolf (nota seguinte) !, 19 ss., com ulteriores indicações.
"
(BT) Sobre isto, antes de mais, A. Ehrhardt, PolitiSíhe Melaf'hysik v. Solon
bis A.ugullin 1. Die GolleJSlatll d. Griechen "· Rõmer (1959); com especial consid~raçilo da problemática da ~ica-social, Welzel, 9-47; Flückiger, GeSíh. a. Nalurrerhtr,
t, 1; Alter/um u. Frlihmillelalter (Zürich, 1954). Uma interpretação do ponto de vista
da filosoíia actual é forneci~!' exposição de sinte~e de Erik Wolf, Grierhiuhes
Recimtlenken, 1 (1950), li (1952), Ili 1(1954), III 2(1956).
291
dica. Quer o modelo do cosmos extra-humano como uma construção
regida por leis, preparado pelos antigm pensadores jónicos e eleatas
(Heráclito, Anaximandro), quer o da antropologia da mais antiga
medicina grega C") cedo foram abandonados; por sua vez, a imagem
do modo de vida gregário dos animais constituiu apenas uma
tradição órfico-pitagórica de carácter secundário.
A convicção de que a sociedade humana era ordenada por leis
foi fundamentada pelos sofistas (Gorgias, Calides, Trasímaco) de uma
forma naturalista ou (Protágoras, Lícofron) relativista; deste modo,
eles converteram-se nos autênticos descobridores do direito natural
como /Jrohlema ('"). Em contrapartida, no conceito anti-sofista e socrático de verdade, a justiça torna-se, pela primeira vez, objecto de um
saber válido em geral, incondicionado e transcendente (4º) na teoria
<las ideias de Platão; e, com Aristóteles, é organizado numa disciplina científica e ao mesmo tempo preenchido com determinações
de carácter material ("). A Stoa antiga e média (Zenão, Crísipo)
transferiu estas ideias da decadente cidade-estado para as comunidades dos cidadãos do mundo e, deste modo, cosmopolitizou-a,
tomada a palavra no seu sentido 1iterai (4 2 ) . Descobriu assim a ideia
de um direito mundial universal e t•álido para todos o.r homens.
Foi nesta última versão que o direito natural grego atingiu, a partir do
séc. li, as camadas cultas de Roma. Cícero, que foi buscar a Poseidonios (º)
e Panaitios a comociatio !lniversal dos homens e o /11111en commune 0111ni111n,
preencheu a ideia de direito natural com a ética concreta da concepção .romana
do Estado. Os juristas romanos partilharam estas concepções filosóficas dos
romanos cultos; mas a sua influência directa na jurisprudência, firmemente
('•)
("º)
Welzel, 9 ss.
Welzel, 12 ss.; Erik Wolf, li ( 1952) 9-171.
( 4 º)
Welzel, 18 ss. Sobre os peri,gos da conversão, tomada possível por Platão,
dn met•física do direito num• ideolo,gin doutrimírio de tipo nutoritário, é notável
Welzel,
ss.
(•l) Conceito de igualdade e tenria da responsabilidade: Welzel, 25 ss.
('2) Através da evolução do .. nomm da poli.r para lei universal e, finolmente,
para lei da natureza (Welzel, 37 ss.; aí também sobre a teoria, tão influente na
tradição moro! europeia, dos «deveres mtermédios» [ 1e1&~1ov~ .. ), i. é., dos deveres
positivos de conduta no decurso concreto da vida).
(•') Foi com Pnseidonios que a fundamentação teísta do direito do Platão
tardio e do primeiro estoicismo foi substituída por uma fundamentação panteística
(K. Reinbardt, Pouidnniu1 von Apttmeia [ 192•!)); isto está ainda na base-. ao lado
da <listi·nção oito-romana entre a disriplina jurídica sacra( e profana - da célebre f6r·
mula de Ulpiano: l11ri< prridentia e.ri ái1·inar11m tttq11e h11mtt11amm rerum notititi
(D 1, l, 10 § 2, Ulp. re,gulamm).
n
292
radicada na tradição romana, é dificilmente apreensível e delimitável. Só os
clássicos tardios chegaram à conclusão de que as relações jur!dicas fundamentais, corno a troca, a compra, a posse e a aquisição da propriedade pertencem
a um i111 comm1111e omnium, válido para todos os homens (e, neste sentido,
ao itis gentium ( 44 ) ), e mesmo isto sobretudo nas obras de introdução (instit11tione1). Já a questão de saber em que extensão apresentou a ciência jur!dica
e legislação bizantinas novos contributos para a teoria do direito natural
(teoria da origem do direito, direito da guerra, direito da escravatura, matrimóiúo e filiação, direito natural de todos os seres vivos) depende da extensão,
muito controvertida, das interpolações nos textos do Digesto em que esta
teoria aparece. Hoje manifesta-se a inclinação para uma critica textual mais
reservada.
b) O direito natural cristão (H), dominante e sempre renovado desde Santo Agostinho até hoje, passando por cima das grandes
cisões religiosas, adoptou a ideia da comunidade ecuménica, comum
a todos os homens, da Stoa e, ao mesmo tempo, as teorias platónica
e· aristotélica da justiça ee). No entanto, ela distingue-se desta, a
partir da teoria da justificação do direito de S. Paulo, através da
experiência religiosa da injustiça dos homens perante revelação da
justiça insondável de ·Deus levada a cabo pelos profetas judaicos,
contemporâneos dos pré-socráticos gregos. Na medida em que a
separação do bem e do mal por Deus constitui um acto do seu livre
arbítrio e, portanto, uma opção histórica e não o resultado de
ivalores gerais, tornou-se característica de todo o pensamento jurídico cristão a relativização do direito -natural perante a revela(••)
A
influ~ncia
da filosofia social estóica sobre este conceito é controversa;
cf. Perozzi, l1tituzior1i Ji Jir. rom2 1 (1928) 91 ss.; G. Lombardi (nota !); Grosso,
«RIDA»t 2(1949) 39~ ss.; F. Schultz, Geuh. J. rõm. R.ech/Jwiu. (cf. nota 1: influências
gregas mas céptico qu3!nto à sua amplitude no do;,,ínio especializado do .direito); v.,
depois, nota 1 ( Stroux, Coing). Os conceitos ciceronianos de coiuoci4tio hum4rt4 e de
ius ger11ium são estóicos; nos juristas especializados parece que eles só tiveram influência
nos clássicos tardios (UI piano e Marciano) e, mesmo nestes, tam~m apenas nas obras
do tipo das instituições. Pelo contrário, Strassburger, ccJournal of Roman Studies», ' '
( 196') 40 ss, considera ter havido influências romanas na teoria político-constitucional
de Poseidonios.
(•&) De entre as obras mais import:mtes: Troeltsch, Die Soziallehre der chrhtl.
Ki~chert ur1J Grupper13 ( 1923); Lotin, Le Jroit rt41urel chez St. Thom4! il' Aquirt e/
ses prMuesuurJ3 (1931) 11 ss.; Sauter, Die philn1. Grurtdl. J. N41Urrechl! (1932)
6:! u.; Arquili~re, L'1Jugu11it1isme politique2 (Paris, 19~'); Flückiger (nota 36); de
formd mais sumária, Rommm (nota 2-f) 62 ss.; Reibstein (nota 32). Bom panorama
ein Scheuner, Zum Problem d. NtJturruhl! r1<1rh evg. Auff4JJUftg, em «Kirche und
R~cht& (19,0) 39 ss. Funda!T1'i.~.Para o campo da nossa exposição, Welzel, 48-107.
(•e) Sobre a reinterpretação he'lenizante do logo1 de S. João no smtido de uma
ordem cósmica racional imposta por Deus, Welzel, '1.
293
ção divina e, portanto, a problematização das relações entre o
direito natural humano e a justiça divina.
Quando se frustrou a originária esperança cristã no advento
directo do império de Deus (º), as perseguições da . Igreja pelo
império pagão produziram um profundo pessimismo jurídico e político (Tertuliano, Lactâncio) que mesmo a igreja vitoriosa só abandonou relutantemente. O mais vigoroso pensador da baixa antiguidade
ocidental, Santo Ago.rtinho ('ª), definiu as relações entre o Imper;um
e a comunidade cristã, entre o direito humano e o divino numa concepção que iria ter profundas consequências. À civita.r dei (na qual
se vazou a visão estóica de uma 11rb.r beata), opõe ele o contra-poder,
originariamente diabólico, da civita..r teri·ena, que só perde a sua
natureza anti-divina quando impregnada pela civita.r Dei: daí que
«sem a justiça, os impérios do mundo não são mais do que bandos
de ladrões». Com esta visão, era de novo oferecida à justiça humana,
como instituição divina de recurso no plano da historicidade, uma
legitimação metafísica limitada ('").
Esta concepção dominou por muito tempo, juntamente com a
tradição do direito natural da antiguidade, os escritores antigos e
as fontes de direito e as concepções teológicas, morais e jurídicas
do clero, formado nesta tradição. Mas só com o âparecimento de
um sistema filosófico na alta-escolástica o direito natural se tornou
numa autêntica metafísica do direito. Quando S. Tomás de Aquino
recorria, com a tN1alogia enti.r, à teoria aristotélica das ideias, a qual
concebe a existência contrária aos valores como um modo incompleto
ele existência (8º), estava a determinar o ser pelo valor e a decirdir-se pela preeminência da razão em relação à vontade do criador (º). Foi contra este idealismo renovado que se ergueu imediatamente o protesto nominalista ("). Se já Duns Scotus fundara a
boa acção na vontade e a justiça de Deus num seu acto 1ivre de
vontade, Occam consuma esta relacionação do juízo do beni e do
mal, do justo e do injusto, não já com relações axiológicas eternas,
( 47 )
Ehrhardt, Politiuhe Mettt(>hyiié. li: Die chri11/. Rel'Olu1io11 ( 1959). especialmente 15 ss.; 65 ss.; 88 ss.; 110 ss. e outros loc.
(º) Arquili~re (nota 45); Welzel, ~2 ss.; v. C~nrenhausen. l.nte;,r Kirche111·titer2 (1960) 151-232.
.
•
( 49 )
Sobre a impre~naçiio recíproca de ,.;,,. teoria idealista das id~ias com a
livre distrib1;içiio voluntarista da i:raça pela vontade de Deus em~S. Ai:ostinho, e-lucidativo, Wel;el, 53.
( 50 )
( 51
)°
( 52 )
S11mmtt theol. li, 1 qu. 9~. 6.
Su,mma theol. li, 1 qu. 21, 1 ad 2.
Welzel, 67 ss.
294
mas com uma decisão infundamentada de Deus sobre os .deveres
do homem quanto à acção e à omissão ("). Com isto, foi colocada
à evolução ulterior do jusnaturalismo a questão da preeminência
da historicidade em relação às verdades eternas da razão, do individual em relação ao geral, da preeminência do saber jurídico em
relação às ordens objectivas do ser e do valor.
Já a subordinação do direito natural /Jl(mttno ao iw divinmn
revelado permaneceu, no entanto, comum a estas concepções conflituais do direito natural escolástico. O último fundamento ontológico
do direito humano é o criador supra-terreno, quer a sua justiça se
funde nas verdades eternas da razão, quer num acto de vontade supra-racional. Em todos os jusnaturalismos cristãos, o antigo dualismo
entre direito «natural)) e «legislado)) ( <f>U11!l aíXa!OV e ÔÉaE! ~!)(IJ!OV ( " ) ;
ius natura/e e ius civile) converte-se, portanto, numa tricotomia: i11.r
p<nitiv111n 1 i11s naturale h11ma1111m e i11s divinum vo/rmtariffm, o inalienável património jurídico da revelação (' 5 ). Esta tríade (na qual as três
fontes históricas da tradição da igreja, o direito romano, as ideias
1urídicas helenísticas e as escrituras reveladas, se manifestam como
degraus de uma hierarquia metafísica) teve influência até à actualidade. Em todas as espécies do jusnaturalismo medieval, renovado
ainda duas vezes pela igreja cató}ica após a reforma, subjaz esta
conversão da antropologia da antiguidade numa teologia, que resultou
necessariamente do acontecimento histórico fundamental do advento
do cristianismo no seio da ec11mene da antiguidade tardia.
Foi também a metafísica do direito da Igreja quem determinou a convicção dos leigos da Idade Média na existênciR de um direito supra-legal.
Ela pode ter sido apoiada pela concepção originariamente germânica e alemã
de que o direito era, antes de mais, uma forma espontânea e inviolável da
~rópria vida, que, portanto, nJo podia ser feito, mas apenas encontri:tdo
(p. 21, 115). Assim, ele já era evidentemente, na época pré-cristã, uma
ordem sa.grada, uma ordem que estava acima dos deuses: as divindades não
eram os criadores e senhores do direito, mas os protectores judiciais e os
vigilantes do carácter sagrado dos juramentos ('º). Não é ppssível determinar
(S 3 ) Welzel, 83 e outros . Joc.; limitações deste positivismo moral extremo
também em Occam, 85, 87.
(H) Sobre as raízes do conceito medieval-canonístico («positivista») de lei,
Gagn~r, Stud. z. ldee11ge1ch. d. G•utzgeb. ( 1960) 179 ss. Ele era ainda estranho a
Graciano (sobre o seu iuJ natu1·ale, Composta, li dir. nat11rale :'ln Graúa110, «Studia
Gratiana» H [Bofogna, 19541 151 ss.).
( 55 )
Welzel, 54 ss. (A /ex t1elern.1 de S. Agostinho como reformulação da lei
cósmica ou /atum dos est6icoll_;.,,U. s. (/ex dir•in,r em S. Tomás).
(~•)
Por último, Conrad, Dt. RG, I (1954) 42; Ebel, GeJCh. d. Geielz!!,eh.'
(19,8) 12 e nota 3; d. p. 21, nota ti.
295
com se~ur~ça em que medida tais concepções influíram ainda no. per_isame?tº. Jtmd1~0 da Idade Média ou mesmo no jusnaturalismo (da 1gre1a).
A 1~e~a d,e Etke v~ Repgow de que «o próprio Deus é direito e, portanto,
o d1~e1to e-lhe querido)> (prólogo do Sac~senspiegel) ("'),provém da Sagrada
Escritura (De11t., 32.4); o seu reconhecimento de que originariamente todos
os homens deviam ser livres, utiliza, tal como a frase de Walther voo der
Vogel~eide «lch sâz uf einem steim> [«estava sentado numa ped.ra»], tópicos
colhidos da ordem natural do reino animal, comuns a toda a Europa e com
raízes na antiguidade. No conjunto, a participação destas concepções na evolução do jusnaturalismo da época moderna foge a qualquer tentativa de precisão mais concreta (' 8 ).
e) A reforma afastou-se inicialmente da analogia entis e do
idealismo tomista, deixando brotar de novo na esteira do voluntarismo
nominalista, a antinomia do cristianismo primitivo entre a justiça
de Deus e a injustiça do homem. Isto acontece sobretudo na teoria
da justificação de Lutero ("ª). Discípulo do conceito de Deus
(57)
Ebel
12;
informações
no apauto crítico da
edição de Eckhardt do
S.rp. úmdrecht (Germfl11e11rechtc Neue Folge, 1955).
("8) Em contrapartida, a contribuição do jusracionalismo para a manutenção
ou reanimação das concepções e instituições de direito germânico tem sido frequentemente salientada e enaltecida pelos germanistas desde Otto v. Gierke; cf., por exemplo,
Thieme, «SZGerm» 56 (1936) 202 ss.; Erik Wolf, GRD2 (1944) 196 s. (Althu·
sius), 274 s. (Grócio) e ainda v. Schwerin-J:hime, 2Ht s. "ª poderosa ajuda do
jusnaturalismo para a auto-consiência do direito alemão» (d. também nota 96). Tem,
no entanto, que se atender aqui ao facto de esta influência ter sido antes indirecta: e'la
não provém da revolução espiritual, comum a toda a Europa, do jusnaturalismo, mas
do jusracionalismo pragmático-historicista do iluminismo e res.ulla assim de uma consideração mais aberta da realidade emancipada em relação à tradição do iu.r commune.
Uma vez que o pensamento jurídico rncionalista provinha igualmente da trodição antiga
e escolástica, encontrou também o caminho para voltar aos conteúdos e necessidades
concretos da vida. Pode, em contrapartida, dizer-se mais correctamente que o funcionamento do primeiro jusracionalismo (Althussius, Grócio), ainda corporativo e baseado
na consciência comum do direito, é ainda de algum modo determinado pelas experiências estamentais e corporativas do direito e das liberdades, as quais eram compartilhadas
pela aintiga ideia germânica do direito e pelas concepções jurídicas europeias anteriores
à vitória do absolutismo. - A tentativa de Erik Wolf de reconduzir a história do
pensamento jurídico alemão a uma concepção alemã da natureza permanentemente
conservada constituía, na verdade, uma pura e simples exortação - consciente e lou·
vável numa época de degeneração do pensamento jurídico na Alemanha - para uma
moralização da tradição jurídica alemã e europeia.
( 09 )
Sobre isto, em geral, J. Maritain, TroiJ réformateur1 ( 1925); Cundamental,
]. Heckel, Lex charitati1. Eh1e ;uriJI. U111er1uch1111! iiber d. Recht ;,, d. Theologie
Martin Luthen (!953); ainda F. X. Arnold, Zu{ Friige di Naturrecht1 bei M. Luther
( 193 7); G. Tór1wall, Gei11/iche1 u. U"eltl. RPgrment !#i Luther ( ed. ai. 1947);
W. SchOnfeld, G}unál. d. Recht1wi11. (19~1) 288-210; Welzel, too s.; Heckel, Mar1iliu.r v. p,,J11a u. M. Luther, «SZKan>> 44 (1958) 268 ss.; Bidinger, «ARSP» 48
(1962) 199 ss.
296
irracional e voluntarista da teologia de Occam ("º) e fortalecido pela sua experiência pessoal da cólera e da misericórdia de
um Deus que se furta à razão, Lutero tinha, num primeiro momento,
negado ao homem natural a capacidade para conhecer o próprio
direito da natureza, conhecimento sobre que se baseava o jusnaturalismo tomista: o homem que n~o está salvo é súbdito do senhor
deste mundo. No pensamento ulterior de Lutero sobre o direito e a
autoridade - pensamento não sistematizado, mas profundo e realista - fica-se pela tensão, só resolúvel pela fé, entre a vontade de
Deus e os direitos e regimentos terrenos ("'). Mas, então, Lutero
acentua cada vez mais o ~ignif icado dos regimentos terrenos como
instituições de recurso e do direito natural, que Deus inscreveu no
coração de todos os homens, como ordem provisória· de conservação
•destinada a evitar a ruína total: ele funda-se na /ex charítdtis, por
sua vez justificada pela graça, ou, pelo contrário, na !ex írae, nos
casos em que Deus não conserva a graça ("2). A partir destes pontos
de partida postos por Lutero, a questão do direito natural é, para
toda a teologia protestante que siga a sua teoria da justificação, bastante precária nos seus próprios alicerces ("ª).
O ulterior regresso da teologia luterana ao direito natural relacionà-se por isso de novo com o aristotelismo tomista ( 64 ). No entanto, o
humanismo de Mela.nchton manifesta-se no relevo dado ao raciocínio filosófico
de Cícero e a passagem pela Reforma na maior saliência conferida ao Decálogo.
Na continuação, a teologia inoral luterana aplica-se ainda mais decididamente
à metafísica escolar da escolástica tardia; será com esta teologia moral que
terá que se bater Pufendorf no seu combate emancipador (p. 347 ).
Sobre o occanista tardio Peter d'Ailly (falecido em 1420), Joh. Gerson
(falecido em 142~), Gabriel Biel (falecido em H95), Welzel, 99 ss.
(•1) Web;el, 101.
(• 2 )
Heckel, 71 ss., R3 .~s., 90, 92, 94, 117, 133 e outros Ices.
(• 3 )
Caracterlstica, neste ponto, n crítica protestante do direito natural da
actualidade: Karl Barth, Nein ! Antwort "" Emi/ Bru11ner, em «Theologische Existenz
heute» ( 19H); Chrirte11gemeiffde u. Bürgergemeinde ( 1946); Ernst Wolí, Naturrecht
IÍ. Gerechtig/ieit, em «Evg. Theologie» ( 1947/8) 233; Recht/ertigurig u. Recht, em
«Kirche u. Recht» (1950) 5 ss. e, por outro lado, Jacques Ellul, Die theologiuhe
Begriináu11g d. Recht.r (trad. ai. 1948). Cf., com maior desenvolvimento, p. 695 ss.
(~) Sobre o que se segue, Trillhaas, Meldl1chlon, áer Ethilier d. Re/ormtttion,
«Evg. Theol.J> ( 1947 /B) 397 ss.; Clem. Bauer, Die Naturrechtvorstellungen J. jungeu
Melanchlon, « Fests. G. Rittern ( 1950) 244 ss.; ainda «ArchReformGesch» 42 ( 1951)
64 ss.; Hochland 44 (1951.hM'f3 ss.; Welzel 104 (Melanchtoo), 109 e nota 1-4
(a metaflsica «escolar» da escol~stica, mesmo da protestante, do séc. xvu).
( 60 )
297
Com Calvino (6"), a tradição católica do direito natural não
foi t~nto destruída quanto enformada do ponto de vista jurídico
e act1vada do ponto de vista político. O jurista Calvino via o pader
absoluto de Deus ( potentia ábsoluta) çomo faculdade soberana de
criação do direito: o seu conceito de comunidade torna os poderes
temporais em compartícipes no combate que se trava neste mundo
pelo império de Deus. A partir destes pressupostos, o direito natural
podia tornar-se tanto no grito de guerra do combate universal do
calvinismo com a contra-reforma e com os principados absolutos
como no núcleo conceitua! das antigas democracias corporativas da
Europa ocidental (p. 276). Assim se explica que os primeiros
documentos do novo jusnaturalismo tenham surgido em solo protestante e que este aqui tenha sempre tido o maior êxito.
O papel da tradição tomista é, pelo contrário, mantido pela generalidade
da escolástica tardia espanhola (""). Sobretudo Gabriel Vasquez ( 87 ) representa
um decidido objectivismo axiológico, que antepõe a natureza das coisas à vontade de Deus: o pecado não é .pecado porque Deus o determinou, mas antes é
reconhecido e proibido por Deus como pecado porque ele o é per se e ante
omnem prohibitionem divinam (" 8 ). Nesta validade incondicionada Francisco
Suarez inclui também os «princípios médios» e, com isto, as «conclusões»
(i.e., as consequências no plano da moral pr~tica) como, por exemplo, a
p.roibição do roubo, da usura, o adultério. Foi precisamente isto que se revelou
útil para a aplicação do direito natural às questões jurídicas positivas. Estas
doutrinas influíram, pois, tanto sobre os juristas e cultores do direito intetnacional espanhóis, como VitQria e Covarruvias, como sobre o jusracionalismo dos pensadores protest:mtes, sobretudo Grócio.
d) O jusracionalismo profano da época moderna - que constitui, decerto, a força mais poderosa no desenvolvimento moderno do
direito depois do Corpus luris - traz em si, desde logo, toda a
.herança do jusnaturalismo da antiguidade e do agostiniano-tomista;
(M) G. Beyerhaus, 51111/. z. St11t11Jttn.rchaung Ca/11in1 ( 1910); Bohatec, Cah-in
u. J. Recht (1934); Calvin1 Lebre v. SttUtl u. Kirche (1937); Imbart de la Tour,
Calvin el /'imti1111ion chrélienne (.Paris, t9n); R. Seeberg. Dogmenge1chich1e, IV 2,
57 ss.; Erik Wolf, GRI[) 182 e outros loc.; Schõnfeld, 304 ss.; Welzel, 104 s. Out'ra
bibliografia especializada em Erik Wolf, 216 ss. - Sobre Zwingli, Erik Wolf,
«Festschr. G. Kisch.» ( 1955) 167 ss.
(" 8 )
Welzet, 95 ss.; sobre o lugar especial de· Fernando Vasquez; 91 ss.
6
Acerca ela sua influência sobre o jusracionalismo, p. 319 ss.
(º')
Welzcl, 95 ss.
O tópico chave desta posição ~ constituído pela tradicional hipótese 16gita:
«0 direito natural teria validade, ainda que Deus não existisse»; sobre isto, v., infr11,
p. 327 e nota 34.
( 88 )
298
o modo como põe as questões não pode ser compreendido senão a
partir desta tradição. Com estes precursores, partilha ele a pretensão de validade universal e intemporal, a antropologia geral e
abstracta (o homem como ser dotado de razão, social e carente de
auxílio: an;mafe rat;onale, sociale, ;mbecillum) e o racioualismo
formal dos seus processos de prova ("º). Uma vez que remete (ou
abandona) a revelação (;,u divinum) para a teologia moral, ele
regressa ao dualismo da antiguidade entre ;,IJ natrN'tÚe e íus cívile
{ positiv11m).
Nas questões de pormenor, os fundadores do jusracionalismo ligaram-se
às várias versões da tradição baixo medieval. Enquanto que Grotius se reporta
mais aos teólogos morais e juristas espanhóis e, através deles, ao idealismo
tomista (7º), Hobbes - e através dele, Pufendorf-· eram herdeiros de um
nominalismo voluntarista, que lhes fora transmitido pela tradição inglesa e
por Descartes ( 71 ).
Em toda esta evolução da Baixa Idade Média, o jusracionalismo
é, no entanto, justamente considerado como tendo preparado o racionalismo das modernas te,oria e ciência do direito. É certo que não se
pode encontrar este racionalismo apenas na «secularização» ( 12 ) , isto é,
(ºD) O que acaba de se dizer- não se aplica, na verdade, aos primeiros jusracionalislas, Oldendorp a Gr6cio, e vale apenas condicionadamoote para Puíendorf.
('º) P. 325.
( 71 )
Welzel, 109; cí. p. 342.
( 72 )
Este conceito, muitas vezes gasto ou mesmo transformado em chavão,
s6 se torna útil para a compreensão do jusracionalismo no preciso sentido de que a
ciência dos modernos (caracterizada nas p. 285 ss. e notas 14 e 19, 22-24, 27) s6
tinha tornado possível, por um lado, pelo incontestável carácter cristão do
pensamento europeu, mas, de qualquer modo, apenas pela sua prossecução fora do
âmbito da teologia moral; não, contudo, no sentido de que a absorção da transcendência na imanência ou no positivismo nominalista daquilo que já é individualizado
constituísse já uma secularização»: ambos os traços constituem já fases específicas de
desmvolvimento no seio da escolástica pós-tomista. Com certas reservas em relação
âo conceito e, portanto, com razão, Erik Wolf, GRD, pa1.1im; Dahm, DR' (1963) 110;
Welzel 107; exacto também, p. 144, nota 56, contra a «concepção hoje largamente
difundida de que a ideia de humanidade do direito natural moderno, juntamente com
os direitos do homem e a g11rantia da liberdade, são apenas a secularizaçõo da imagem
cristã do homem»; aí também observações contra a duvidosa conclusão de G. Ritter
acerca da modernidade dos direitos do homem a partir de uma, precisamente não
cristã, «filosofia da pura necessidade e de um absoluto egoísmo» ( 1). A _neste
rnntexto tão referida tietiurlio ah ab1urt111m de Gr6cio - «direito natural mesmo que
Deus não existisse - o que ~e ser afirmado sem a mais grosseira perversidade»
- (De iure belli ar p. Prol. § 11) é justamente um paradoxo da escolástica idealista-
se
299
no alijar da vontade do criador sobrenatural pela autonomia da razão
humana. Nós sabemos hoje gue foi precisamente através da ideia
da espontaneidade supra-racional da vontade de Deus que a orientação voluntarista do jusracionalismo (Hobbes, Thornasius) chegou
a um irracionalismo histórico-positivista e que a variante idealística-naturalista (Leibniz, Chr. Wolff) remonta, através das verdades
racionais eternas de S. Tomás de A(1uino, ao idealismo da antigui·dade (Platão,· Aristóteles). De facto, a maior parte dos pensadores
jusracionalistas foram cristãos que acreditavam na revelação (os
espanhóis, Grócio, Pufendorf, Leibniz, o próprio Thornasius).
A especificidade do jusracionalismo moderno não reside tanto
na secularização como na emancipação metodológica em relação :1
teologia moral e à sua promoção a uma ética social profana e autónoma. O pressuposto desta emancipa~·ão era certamente a desconfessionalização, forçosa em virtude das wandes lutas religiosas, de
um direito natural que, nas guerras rei igiosas, políticas e coloniais
da época, teve de funcionar como a linguagem comum de urna confrontação c1ue era também prosseguida com recurso a armas espirituais ("); uma linguagem na qual teístas (como os espanhóis,
Althusius, Grócío e Leibniz), adeptos das religiões naturais (corno
Pufendorf, Thomasius e, em espec.ial, Christian Wolíf), panteístas
como Espinosa e ateus como talvez Hobbes se puderam confrontar
e compreender. Nos gritos de guerra e no troar das armas dessa
guerra dos cem anos entre Roma e Genebra, entre a igreja católica
de novo unida e o calvinismo - guerra que as potências navais
tinham transportado para os mundos agora descobertos para lá do
mar - neste combate, dizia, todos eles, numa aliança <lestemida em
prol da justiça, fundaram de novo o direito das gentes, a teoria do
Estado e o direito privado, ao reorganizar, segundo um novo padrão,
o colorido mosaico do direito natural antigo-medieval e ao preencher
a velha tradição com aquela confiança segura no direito que havia
-tomista transmitido por Francisco Suarez, paradoxo que parece ser dirigido contra
o conceito voluntarista de 'Deus dos nomioalistas, do qual surge pre.:isarnente a ciência
«secularizada» (esclarecimento cieonti(icarnente pormenorizado, We'1el, 94 s.; 97; d.
irrfra p. ~27•.e nota 34). A partir deste contexto, as teses de C.F.v. Weizsacker, Die
Trttgu·eite d. !Viu., 1 (1964) 7~ ss. e, especialmente, 173 (<<O que (: a seculari·
zação ?>>) necessitam de ser completadas. - Sobre a sernlarização em geral: Schreiner,
Die s;;k. nlr Gr1111dprohlem d. d1uh. K11/111r (1930); Go,~arten, Verhii11~11i.r u. Hoff1111rrf.
J. Net1zeit• (195R); Delekat, Vher d. Be.~riff d. S. (195A); Stallmann. Jr',rr isl
~s;;J,,,lttt·irier1111v>? ( 1960).
73
(
)
Com razão, Welzel, 111 s.
300
de transformar, de cima abaixo, nos séculos seguintes, a sociedade
europeia e as suas colóqias atlânticas (").
Na hora do nascimento do jusracionalismo tiveram, portanto,
influência factores, quer de ordem prática, quer de ordem teórica.
Por um lado, a tradição antiga foi utilizada directamente na construção de uma nova ordem jurídica da guerra e do Estado, das
gentes e dos poderes públicos; ao mesmo tempo, o direito natural
libertou-se da teologia moral e desenvolveu, como uma ética social
mundana e autónoma, os seus princípios a partir de premissas próprias (assim, em Hobbes, Pufendorf e Ou. Wolff).
III. 1. O jusracionalismo recebeu da tradição, quase sem alterações, o método de argumentação. Ele recebeu sobretudo as construções auxiliares características que de há muito tinham que
dominar, do ponto de vista lógico, o seu problema fundamental, ou
seja, a relação do direito natural com os direitos positivos existentes.
O conhecimento destas construções é indispensável para a compreensão da influência do jusracionalismo sobre o sistema e teoria do
direito privado. Como teoria que quer fundamentar a validade de
todo o direito, o jusnaturalismo não se pode bastar com os protestos
de uma consciência jurídica ferida ou com o acordo de uma outra já
saturada; deve antes tornar inteligível, através de meios lógicos, a
vigêhcia do direito positivo ou a sua crítica. Em especial, sempre que
ele abandona a fase de crítica permanente ou de recusa revolucionária
do existente e se compreende como filosofia de uma ordem determinadá, ele deve compatibilizar a validade da situação constitucional
ou jurídica positiva com postulados supra-positivos. Foi esta tarefa
t}ue o pensamento ocidental tentou realizar através do modelo ou
símbolo de um cvntrato social (1").
A moderna focagem realista dos problemas atrai o observador actual
para o ~ívoco de que com a conclusão do pacto social se quer significar
um acontecimento histórico da humanidade primitiva, porventura uma fundação do Estado. Esta não foi, no entanto, a opinião dos pensadores jusnaturalistas. Para eles trata-se, no caso da descrição do Estado e do di.reito positivo a partir do pacto social, da fábula didáctica ( fabula _docet) de uma fun-
Cf. p. 3l:J ss.; 31,.
Os mais important~ ·documentos dos grarid~ teóricos do jusnaturalismo
sobre o pacto social estão agora publicados em Der Htrruhaf1111trlrttf1, tradução de
Padura e. H. Hofmann, em «Politica. Abh. u. Texte z. polit. Wiss.» 16, 196~
(aí Franc. de Vitoria, Dom. Soto~ Fr. Suarez, Althussius, Hobbes, Milton, Spinoza,
Locke, Pufendorf, Rousseau ~t}.
(")
(
7
&)
301
damentação coerente do direito fábula que (como o mito) se refere a uma
verdade intemporal e supra-histÓrica e não a uma verdade histórica. Tal como
o mito ou a fábula, para os pensadores jusnaturalistas o contrato social ocorre
de forma sempre renovada e idêntica. «Aquilo que nunca nem em nenhum
lado se realizou, também nunca passa de moda» (Schiller, «An die Freunde»).
III. 2. Já o direito natural da' antiguidade se reportara ao
contrato social a partir do momento em que a reconciliação entre
o conceito de direito e o direito positivo tinha naufragado no pessimismo jurídico dos primeiros sofistas ou na absolutização idealtsta
de Platão (7"). Só Aristóteles chegou a uma rnmpatibilização da
ordem existente do dever ser com o direito positivo através do seu
conceito teológico do ente ( 11 ) ; ao mesmo tempo, a sua definição
do homem como um ser instalado na polú preparou a fundamentação
antropológica de contrato social. A partir daí, a ideia de contrato
social, estendida pela Stoa à comociat;o hu111'a11a, nunca mais desapareceu da tradição europeia, sobretudo através da sua influência
sobre Cícero.
A jurisprudência romana não experimentou, em virtude do seu forte
sentido da tradição, qualquer tensão de desafio entre o direito natural Niginal
e a sua própria ordem jurídica histórica ( i111 propri11m Romamrmm) e prescindiu, em geral, desta ideia.
III. 3. O direito natural cristão conservou a comunidade Wliversal de direito dos estóicos e, portanto, também o contrato social,
No entanto, na Idade Média, o contrato social não constituía um
modelo abstracto, mas uma realidade política e jurídica do qual
resultava, nas situações de confronto, um direito de resistência contra
o soberano (1 8 ) . Não constituiu nenhuma inovação revolucionária
o facto de o Defensor Paci.r de Marsílio de Pádua ter, no séc. XIV,
deduzido do contrato social a soberania popular.
III. 4. É precisamente esta ideia que virá a tornar-se fecWlda
no jusracionalismo moderno, no plano explicativo-etiológico, para
a teoria geral da soberania e, no plano construtivo, para a do negócio
('") Welzel, 16 ss., 23 ss.
(") Mais precisamente atra\'éS da sua dH0nição da matéria como suhstâ~cia da·
possihilidade (potencialidade, 3úvap.1q e da formá como substância da realidade (actualidade, ..,P1•uJ); cf. Werzel, 29. ·
('") Sobre isto, Kern, Got1eI!!,11<1de11/u111 11. l~'iderJJ.mdl'echt im Fl'iihtr1 MA
(t914); Kienast, ~szGerm» 66 (1949) 135 s.; H. MitteÍ$, ibid. 67 (19~0), espe·
cialmente, 81 ss., 112 ss.; cf., la1nhém, r. 21 e nota 12.
302
jurídico. O se~1 estrito racionalismo dedicou ;io tontrato social um
especial cuidado. Ao mesmo tempo, cornpli(ou-se, no enl;mtn. o
esquema tradicional, ao partir-se do indivíduo no seu estado origi·
nário. Sob a pressão tradiciona 1 da Jorúr/;1" r ou cm virtucl<' da
imbeâf/;taJ, este indivíduo mjeita-se, através da socialinr.;ão, :i uma
limitação pela sociedade da sua_ liberdade :ihsoluta. Só 1111e m devr•es
que daqui resultam, bem corno os direitos tfue após isto se mrntt:rn.
são entendidos como direitos natura is (ou seja. não a inda históricos).
Uma vez que o objecto das posições jusnatur:ilistas é constituído
apenas por este direito natural, a situa<;fü' nrigin~ria pn:mte :i sot iedade fica reduzida a um hipotét irn :oc io111a. Niio é, port:into. aincla
através elo contrato social, que a oposi<;iiP entre direito natur:il e
direito positivo fica resolvida. Para a fundarnenta~ão da soberania
histórica e da criação do direito pelo soberano necessita-se, :mies,
da admissão de um segundo pa(to, o pncto ele suhrnissão a t]Uern
rege.
Apenas Hobbes cfosolve desde fogo o contrnto sminl no p~do ele
submissão, pelo qual a sociedade ab:rndona imediatamente os seus direitm
haturais a favor do soberano, de tal modo que, rnmo resul!ado só restam
um estado de natureza desprovido de direito e um direito positivo ahsolulo (''').
Com esta construção, o jusrncinnalismo die~:i n uma justifica~iio
tta.ttspositiva do direito existente, nas situaçõ!'s de rin. No !'ntantn,
lbgd que se ponha a ciuestão dn revoga<;ão 1111ilater:1I do p:ic!o de
subn1issão pelos súbditos, fim iminente urna permanente revolmio11:tção da ideologia do direito natural. Isto, sobretudo, levou Hobbes
a construir, pôr necessidade intelectual, o pacto social corno irrevogável. Uma solução oposta de tipo monístico favodvel à soherl'!nia
popular foi :lpresentada pela ideia de rn/0111 P gh1erf1fe de Rons·
seau (""), que funciona corno uina renovaçiío, a todo o 111om!'nto,
do contrato social: um pfphi.rátc de fo!IJ /,.,, ;om r, rnrno Ren;in, já
no século XIX, descreve a comunid;1de ele vontade das na<;ões democráticas. Ambos os pensadores per111itiram com isto a tfosolução do
direito natural no direito positivo. Todas :is outras teorias políticas
jusnaturalistas mantiveram-se, rnntudo. entre estes dois extremos.
( 79 )
cr.,
~nhre
i•lo . • inleqnel•çfo de \1(1el1tl.
l
I (, " . rico .,., ""'
º'
rº"'"'
de vbl•.
(8º)
~ssim
5ohre • cnrrr•pnndêncio inle•n• ''"' rn<içiie< de 1 lnhhe• ,. Rn""'°'" 'l"e ~
amhn, ns cnnlornot; (lo iusurion:tli~mo d~'t:ico. l:unh~m w~ln·1.
ulhaf'~55am
! ,7, Cnrr~r(Õf'S a t"51::t irn::t~e'll\.:~..R.nt1~!if":1\I. :11!nt::t rm
lrh" ( 19(,2).
o
Vo,~ler, "'"""""'"' r,ti/,tilf·
303
através de formas intermédias no que respeita à competência para
a resolução do pacto de submissão.
IV. Na complicada pré-história do moderno jusracionalismo
é conveniente distinguir os seus graus de evolução de forma mais
nítida do que até aqui era costume (8').
IV. t. O primeiro período dos pensadores jusnaturalistas da
época moderna (os teólogos morais e cultores de direito das gentes
espanhóis, Althussius e Grócio) está ainda directamente subordinado
à tradição escolástica e teológica. Nele não se tenta nem a ruptura
polémica a partir <le uma metafísica teocêntrica do direito, nem se
constituem os pressupostos metodológicos para um sistema jurídico
autónomo.
O sistema de Althussius remonta directamente à escolástica através de
Pierre de la Ramée; e Grócio elabora os seus princípios jurídicos não através
de dedução estrita a partir dos axiomas, mas através da invocação das autoridades teológicas e humanísticas que tinham um carácter modelar para a ética
do seu tempo.
("') f, soh o pon!o de visla do prohlema das gerações (que Pinder lenlou !ornar
úlil pela rrimeira vez rua a hisrôria da arte) qur Thieme, NtTllllT u. euro/>. Prir•a·
frerhlJf!.euh. 2 (Basel, 19H) 1} ss. e onlros for., agrupa os leóricos do jusracionalismo
nas gerações dos sisremáticos, dos analíticos e dos sintéticos. Não se pode no entanto
seguir esta impressiva proposta (neste sentido, já em «SüddjZ», 1949, 297 s.).
Abstraindo do facto de que a sequência hiogdfica das gerações (apesar de ser aqui
referida) não se encaixa no esquenu (de Althussius a!é Rousseau contam-se cerca
de sete gerações), este também não satisfal, pois não penetra no método destes pen·
sadores (o qual é .decisivo para 3 história do direito privado). Dúvidas surgem ainda
quanto o caracterilação das gerações do ponto de visra material. Ao sintético Alrhussius
não foliam certamente «traços revolucionários» ( cf. p. 3); ao analítico Hobbes, pelo
rnntrário. falta de todo o perfil da «Oposição aos poderes dominantes» (p. 4), e na
categoria dos «Sintéticos» não é incluída a transição do jusracionalismo apriorístico
( «ahsolutn>>) para o histórico ( «rcla!ivo»), transição essa ela mesma exemplarmente
elabarada ror Thieme («SZGernrn 56 [1936] 20 ss.). De acordo com este método
seriam antes ele distin1:uir os humanistas «ramislas» de Petrus Ramus (Althusius),
«cartesianos» (Hobbes e Pufendorf) e «Sensualistas» (Thomasius); mas também neste
modelo não encontramos lugar adequado para Grócio e Christian Wolff.
Mais justificada, de acordo com o ritmo do pensamento jusracionalista precisamente no direito privado, é a distinção de Dahm (DR3 110 f.) entre racionalistas
e empiristas. Ela foi confirmada e aprofundada pela ordenação feit~ P<>r Welzel (lOR.
ss. e outros locs.) dos problemas da história da época: ·moderna de acordo com a
antiga polarizaçiio do jusna!uralismo an!igo-ociclental enlre intelectualismo e voluntarismo, ordenaçiio que ,1:ar"'1te a conexiio dos períodos do jusnaturalismo com os temas
éticos permanenles e ·fundamentais da nossa culrura. - Sohre o ritmo histórico do
jusnaturalismo, lambém H. Mirreis, üher d. Nnturi·echt ( l 94A); cf. nota 30.
304
Estes pensadores são fundadores <lo moderno direito natural
antes através da sua vontade prática de impor o direito nos conflitos
do seu tempo. Assim, os teólogos e juristas espanhóis fundamentaram, do ponto de vista da teologia moral, o direito da guerra e o
direito internacional do seu tempo ( 82 ) , Althussius apoiou a soberania popular contra o principado, Grócio procurou um direito
internacional praticável e cogente em geral no meio do caos das
guerras religiosas e coloniais. Este estabelecimento de novos fins
a partir dos meios tradicionais ficou sendo característico dos pensadores desta fase de transição para o «sistema natural».
l.V. 2. Só uma segunda geração (Hobbes, Espinosa, Pufendorf) elaborou as bases metodológicas de um sistema jusracionalista
autónomo e combateu a dependência metodológica da ética social
profana em relação à teologia moral. O seu método foi estabelecido
por Hobbes sob a directa influência de Descartes e de Galileu;
Ptifendorf tentou utilizar a racionalização e matematização tornada
com ela possível para a tentativa de criar um sistema jusnaturalista
gera/1 enquanto que, ao mesmo tempo, completava a emancipação em
relação à teologia moral da ortodoxia luterana. Com isto se libertava
finalmente o espaço para um sistema jusracionalista no qual os princípios do direito natural aparecessem como leis naturais da sociedade. Um epígono deste estádio, Christian Wolff, desd~rou e
pottnenorizou tanto o sistema que, a partir de então, este ficou em
condições de ser adoptado pela ciência jurídica posi.tiva.
IV. 3. Esta racionalização começou, no ·entanto, a socavar o
núcleo do direito natural desde que Thomasius iniciou a transformação das q11aiidades gerais da antropologia jusnaturalista ( soâalitas,
imbecillitas) em «impulsos [ Aff ekten] individuais» e ~s em
confronto radical a moralidadê e a positividade, os deveres morais
e os «deveres coactivos» do direito ( 8 "). No entanto, também a
geração de Thomasius e seus discípulos, fez valer com a mesma
veemência dos anteriores as exigências do direito natural em relação
à realidade da legislação e da jurisdição do seu tempo.
Decisiva neste sentido foi a sua ligação, na Europa central, ao
absolutismo iluminista. Enquanto que os primeiros fundadores se
tinham dedicado totalmente à decisão ética das lutas do dia-a-dia,
mas tinham permanecido isolados enquanto pensadores, não tendo
(82)
( 83 )
Infra p. 319 5.
P. 357.
305
influenciado senão uma p..:-quena elite, esta geração adquiriu acesso
às cortes e aos governantes. Como conselheiros das coroas e da gente
da corte, tornaram-se nos educadores morais dos príncipes, dos funcionários e, finalmente, dos povos. Através da sua intervenção
directa extinguiram-se lentamente, a partir do princípio do
séc. XVIII, as fogueiras, calaram-se os estertores dos torturados e
dos réus martirizados, desapareceram as antigas penas corparais e
de honra, cederam a servidão pessoal e os caducos privilégios,
impôs-se uma grande atençfo aos direitos individuais, mesmo por
parte dos soberanos; até entre os t]Ue se guerreavam, o direito teve
então um prestígio como antes ou depois jamais tivera ou haveria de
ter. Foi precisamente aquilo que excitou e continua ainda a excitar
toda a sanha ideológica contra os pressupostos teológico-metafísicos
e gnoseológico-teoréticos deste jusracionalismo prático que · permanece hoje como sua glória inelidível - o ter iniciado uma época
de ouro da cultura europeia (ª'). E. seja qual for o pensamento que
se sinta vinculado à razão, vê-se ao mesmo tempo perante
a questão de saber que cJminho melhor do que este ·haveria para
evitar a barbárie, a intolerância e o desprezo pelo homem.
V. 1. Com isto entra-se ji na apreciação do contributo do
jusracionalismo para a história do direito europeu. Este contributo
foi, antes de mais, uma ideologização total e Impregnante da vida
pública. Se o Cotpus luris ensinou os juristas europeus a descobrir
a problemática material específica do caso jurídico, o jusracionalismo
ordena agora toda a actividade social ele acordo com um logos
apreensível pela razão e, portanto, comum a todos os homens, isto,
riuer tal actividade dissesse respeito às finalidades dos soberanos e
das nações, das comunidades religiosas, das ordens e corporações
ou dos indivíduos. Esta mutação não trouxe apenas benefícios. Ela
aprofundou, é certo, a perspecti;;a cos juristas medievais de que a
norma jurídica logicarnerte fundada tornava os conflitos humanos em
al.go de objectivo e, com isso, libertá-los do arbítrio ela força e dos interesses dos homens; mas ela fez também surgir o perigo de endoutrinar e fanatizar os conflitos quer na ordem internacional, quer na
ordem interna-constitucional e foi mesmo ela quem pela primeira
vez abriu o caminho para as utopias políticas e sociais. Assim,
estas novas potencialidades trouxeram à vida europeia tanto o brilho
como a miséria do antor intellectualis a um tempo criado.r. e destruidor - ou stja, o carácter assustadoramente absoluto, m;\.c; também
(~•)
Concordando agrra mm esta opinifo, Welzel, 237 s.
306
a singular nobreza moral das opções últimas da consciência. Com
isto, o direito natural introduziu no rosto da Europa um traço tão
maravilhoso quanto assustador.
A primeira influência directa desta ideia foi a justificação racional de todas as posições político-constitucionais da época moderna.
Soberania monárquica e soberania popular, direito do soberano e
libecdades das ordens (Stãnde) e das comunidades religiosas, a
pretensão de· totalidade das modernas nações e a reivindicação de
liberdade do indivíduo moderno - tudo isto pôde obter um ponto
de partida na argumentação jusnaturalista e fundar nela a sua pretensão de validade. Este impacto não terminou com a destmição
por Kant do antigo direito natural pré-crítico. Ainda na metafísica
do Estado de Hegel e na sua inversão por Karl Marx sobrevive
inteira a compreensão jusnaturalista da sociedade como um logos racional. Dificilmente existiria uma outra cultura da terra que estivesse
disposta a fundar as suas opções últimas de uma forma de tal modo
absoluta nas imposições de uma razão vasada em leis (8").
V. 2. Se voltarmos à influência particular sobre a hi.rtórit1 do
direito, são os traços metodológico-sistemáticos do jusracionalismo
e a sua emancipação em relação à teologia moral que caracterizam
ci jusnaturalismo moderno do continente europeu. Como teoria, ele
liberta finalmente a jurisprudência técnica das autoridades da Idade
Média e dá-lhe um sistema interno e um método dogmático específkos - a construção a partir de conceitos gerais; como exigência
prática fornece desde logo à crítica do direito, e depois à própria
legislação um novo padrão moral. No pormenor, as influências do
;iisraciohalismo sobre os domínios jurídicos particulares foram, na
vetdâ.de, muito variadas:
a) Uma vez que as ligações entre os povos não estão em regra
sujeitas a uma coacção jurídica positiva, o direito natural mostrou
a partir deste facto a sua força ("") para, no domínio do direito
(ª") Cf. For1wirkunge11 d. :1111iken Recht1kultur (nota 10) 383 ss. O racionalismo
da arte política clássica chinesa (cf., por exemplo, A. Waley, Three IJVay1 o{ Thought in
Andenl China; trad. ai. úbemweiheiteii im Allen China ( 19471 esp. 32 s.: os reinos
antigos; 79 ss.: a base naturalística da época de esplendor; 132 ss.: as escolas rivais)
- a que são estranhos tanto a teoria platónica das ideias, como o· le!!alismo das
concepções juridicas romano-europeias - rrovém de uma compreensão completamente
divergente da 'legalidade" nat~.!,j:. vida comum dos homens.
(B•) Cf. nota 32.
307
internacional, poder fundamentar um regra racional. Os argumentos
de direito natural vinham normalmente ao de cima aquando da desintegração de comunidades internacionais historicamente fundadas (8 1 ) .
Do mesmo modo, foi também sob a impressão da divisão do corpus
christianum pelas guerras religiosas (""), pelos conflitos com as
culturas c9loniais exóticas ("") e pelas novas constelações do poder
palítico e económico ("º), que o jusracionalismo apareceu como
vocacionado para a reconstrução de um direito internacional
cogente ( 01 ) . É característico desta nova função o facto de os dois
grupos de potências que disputavam um ao outro o domínio do
mundo, a contra-reforma espanhola e o calvinismo atlântico (guerras
de libertação dos Países Baixos a partir de 15 71 ; derrota da Invencível
Armada em 1588; o Test Act inglês de 1651; a Glorious Revol11tio11
de 1688; a paz de Utreque em 17H) se tenham combatido também
com as armas culturais (° 2 ) . O direito internacional de Grócio não
é, porventura, pensável sem os teólogos morais e internacionalistas
espanhóis do séc. XVI. Assim, foi no domínio do direito internacional que o direito racionalista mais cedo e mais directamente se
converteu num direito vigente.
Uma vez que entre as questões fundamentais do direito internacional
figuravam também a da propriedade sobre as riquezas naturais e a dos tratados entre Estados como parceiros comerciais, o direito internacional acabou
também por dar forma a certos modelos fundamentais de direito privado.
("') Caracleristico deste facto é já a entrada em cena do jusnaturalismo sofista
no momento da dissolução cios antigos fundamentos religiosos do pensamento jurídico
da alta-antiguidade, tal como se torna visível, por exemplo no conhecido ])idlof.o do.r
de AtenaJ e de .Melo.r (V R1) de Tucídide;
( 8")
Welzel.
111.
Característica (:
ainda
Valentin Alberli ( Com{>endi11m irni.r nttt11M/i.r, J
a confronlação de
Pufendorf com
§§ 11 -19), teólogo em Leipzig e
escolástico tardio, sohre o canícter vinculativo. inckpendente ele fundamentos confessionais e teológicos, da ética jurídica e social dn jusnaturalismo (l!ri.r Srandir,1)
288: Welzel, B4 s. e i11fra p. 317.
[17411
("") Cf., por exemplo, Hiifftner, Ch•irtent11m u. Men.rrhenwüi·de (1947), esp.
p. 225 ss.; 229 ss., 299 ss.; 304.
("º)
91
Ern sentido exacto Dahm, DR, 111 (sobre Grotius); cf. p. 321 s.; 329.
Reibstein, Die Anf. d. m(}d. V olkerrerht, J49 ss., 177 ss., e outros locs.:
as diferenças religiosas, confessionais e nacionais devem ter tanta importância para os
(
)
teóricos do direito natural como o usar harha para os músicos (Pufendorf. Eri1 Scan·
dicd, 203 ss.).
92
(
)
Welzel, 110 (a legitimação jusnaturalista da supremacia dos poderes espirituais sobre os temporais).
308
b) No plano da teoria constit11cional, da questão <las relações
dos particulares e dos corpos políticos (ordens, igreja, corporações)
com o Estado (i.e., com o soberano) o jusracionalismo tomou a seu
cargo realizar, a partir destas questões, a crítica transpositiva de uma
dada situação político-constitucional. Tal como no direito das gentes,
~sta tarefa foi colocada no primeiro plano com a desintegração de
estruturas políticas ou constitucionais históricas (a polis grega, a
1'es. publica romana, o império medieval). Também na teoria constitucional jusracionalista cobra expressão a ideia de que o direito
natural não é uma «COncepção do mundm> - embora também não um
postulado material - , mas um método de fundamentação do direito
que vincula os adversários através de estilo comum de argumentação. Assim -pro um lado - ele pôde fundamentar, de um modo
idêntico, não só a resistência das antigas ordens e corporações contra
o principado absoluto, como também a luta dos Estados Gerais contra a coroa espanhola, dos huguenotes e dos católicos contra a francesa (9 8 ), dos commoners ingleses e dos treze estados americanos
contra a inglesa. Porém, se o jusracionalismo patenteou nestas lutas
todo o seu brilho e acabou por sair vitorioso, o certo é que ele
legitimou em grau não menor o adversário comum, o absolutismo
teal, através da argumentação jusnaturalista de Maquiavel, de Boclin
e de Hobbes (u). E, por fim, quer a soberania popular da revolução
francesa, quer federalismo americano (Jefferson) foram ainda fundados no direito natural: a vo/onté généraü, a vontade espontânea
e permanente da maioria, consome neste caso, como razão geral,
os direitos dos indivíduos, dos corpos, das minorias (9'). Mesmo nos
dias de hoje, a força expansiva da legitimação jusnaturalista sobrevive implícita nas tensões inultrapassadas entre liberalismo e democracia material, entre estado de direito burguês e estado sotial, entre
individualismo económico e socialismo, entre federalismo e unitansmo.
( 9')
Nürnberger, DÍe Politi.rierung d. frf111z. Prote1tanti11n111 ( 19·18) 16 s.:
Roman Srhnur (p. 95, nota 58). Sobre os «monarcómacos» escoceses, por exemplo,
Treumann, Die manarrhomarhen. Eine Dar1tellung d. veruholl. Staa/Jlehre'll d. r6 fh.r.
(1'73·1593) (1895); Erik Wolf, 194 et ai. lor.
(IM) 'Dahm, 112.
(9 5) Acerca da acção destruidora de Rousseau sobre as antigas liberdades
estamentais, O. v. Gireke, A/1hu!Íu1, 16 s.; cf. em Haymann, Noite, «SZRom1>, 67,
621 s. Agoca, porém, em sen~trário, O. Vossler, RouJJeauJ Freiheiu/ehre ( 1962)
208 ss., 320 et alii loo.
309
e) No direito privado, finalmente, o j_usracionalismo ergue-se
contra as realidades do direito positivo que ele não considera em
consonância com a razão jurídica geral: contra a violência, o costume e as autoridades sociais e científicas. Também aqui a sua
missão vem ao de cima no momento ein que na organização jurídica
tradicional foram sacudidos os padrões jurídicos transpositivos. Foi
nesse momento que o jusracionalismo libertou a ciência jurídica
:privatística <l~ sua submissão de princípio à_s font~s romanas e às
antigas autondades e, ao mesmo tempo, abrm cammho, com a sua
visão de conjunto, para a construção sistemática autónoma ("")aa) O jusracionalismo realizou, em primeiro lugar, o primeiro pressuposto para urna compatibilização da ciência jurídica com
a nova filosofia europeia: a libertação da política <lo direito em
relação ao direito romano. Com isto, fortaleceu, por um lado, o
próprio conteúdo jusnaturalístico latente do direito romano, conteúdo
que este sempre tinha conservado, na jurisprudência clássica, na
doutrina bizantina, nos glosa<lores e sob a influência do direito
canónico; ao mesmo tempo, libertou também as concepções jurídicas
não romanas. Na sua fase teórico-sistemática, o jusracionalismo
não atendeu suficientemente às condições sociais e históricas do
direito; mas, ainda assim, encorajou o recurso a normas e instituições
jurídicas não romanas. Embora frequentemente apareça sob a veste
de um espírito aparentemente a-histórico, o certo é que o jusracionalismo exprime, na verdade, a ética histórico-vital do seu tempo (" 1 ).
bh) O mais importante contributo cio jusraéionalismo para .o
direito privado europeu é, contudo, o seu sistema. A jurisprudêÓcia
europeia fora, até aqui, wna ciência da exegese e do comentário de
te~tos isolados, tendo permanecido assim depois cio fracasso do projecto sistemático do humanismo (""). Para o jusracionalismo, desde
Hobbes e Pufendorf, a demonstração lógica de um sistema fechado
9
( •)
Um importante efeito lateral foi o de o jusracionalismo ter valorizado na
Alemanha de forma ainda mais ousada do que o uJtJJ modernru aquelas i1nstituições
de direito alemão que lhe pareciam superar as romanas diante do tribunal da razão:
H. Fehr, Die AuJJtrahlungen d. NaturrechtJ d. A11fk/. etc (193R); Thieme, «SZGerrn»,
·'6 (1936) 229 ss. & esp. 57, 305 ss. (acerca do ALR); H. Mitteis, ibid., 63 (1943.)
137 ss. et a/ii lorJ. Reservas relativame.'\~e a urna incorrecta fundamentação destas
influências, .rupra ~- 58.
97
( ) Em se?tido exacto, F. Beyerle, Der andere Zugan!i zum Natu.-recht, «Dt.
Rechtswiss.», 1 ( 1939) 3 ss.
98
(
)
P. 176 s.
tornou-se, em contrapartida, na pedra
seus axiomas metodológicos. Quando,
também a ordenar as exposições do
o sistema; aquele sistema que ainda
manuais (9 9 ).
de toque da plausibilidade dos
no século XVIII, ele começou
direito positivo, facultou-lhes
hoje domina os códigos e os
Com o sistema do jusracionalismo, a CJencia jurídica positiva adoptou
também a sua con.rlrt1ção conceil11al. Numa teoria que tinha de se comprovar
perante o forwn da razão através da exactidão matemática das suas premissas,
o conceito geral adquiriu uma nova dignidade metodológica. Agora, ele não
era já apenas um apoio tópico, um artifício na exegese e harmonização dos
textos, mas o símbolo central que exprimia 3 pretensão de ordenação lógica
da ciência jurídica. As últimas fases do jusracionalismo, sobretudo, consideravam que a sua missão consistia numa demonstração das normas jurídicas
que aspirasse à evidência lógica da prova matemática, e que consistisse, portanto, numa ininterrupta progressão dos conceitos mais gerais para os mais
, especiais: uma demon.rtraHo more geometrico, a que corresponde, como pred.samente se exprime no título e na forma expositiva da sua Ethica more geometrico demomtrata, a metafísica de Espinosa (1ºº). Através dos discípulos
juristas de Christian Wolff estas exigências entraram a fazer parte para sempre
do programa da ciência jurídica privatística. A jurisprudência dos conceitos
do séc. XIX é essencialmente a herdeira deste processo cognitivo galilaico-cartesiano.
cc) O ponto de partida deste sistema foi constituído pelas
antigas figuras da antropologia moral, com as quais o jusnaturalismo
fundamentou a partir de então a possibilidade lógica da obrigação
contratual, da validade do direito e do dever de prestação. Estas
figuras favoreceram também as doutr"inas privatísticas do sujeito
de direito, da tleclaração da vontade e do negócio jurídico, doutrinas
que o antigo direito comum não tinha construído ainda de forma
expressa como teorias gerais (1º 1 ) . Estas pe~·as fundamentais da
dogmática privatística, ainda hoje válidas (cf. §§ 1 ss; 104 ss., 305
do BGB), não são outra coisa senão princípios jusnaturalistas
("º) Fundamentais para a Alemanha, por exemplo: A. B. Schwarz, «SZ» 12
(1921) 578 ss.; mais genérico, Coing, Gnch. u. Bedeutung d. Sy1temged. in. d.
Recht1wiu., Fr1111kf111ur Rektorn/Jrede 1956; Z11r Gnch. d. Privnlrecht11y1/f'r:tJ (Frankfurt, 1962; 2 secções sobre o conceito de ressoa e de direito subjectivo); ainda, Char·
matz, Z11r Geuh. u. Ko111tmktion d. Vertrngrtypen im Schuldrechl ( 1937); Jentsch,
bie Entwicklung 1•nn Ei11zeltntbe1tii11de11 d. Deliktuech/J zu•· Gene•·nlnorm ( 1939);
H. Brandt, Eige11t11murwerb 11. A1nt11uhgeuhiif1 ( 1940) 53 ss.; Dubischar, Ober d.
Gru11dl. d. schu/Jy.rl. Z:rt"ei1eil1mg r1961 f 24 ss., 48 ss., 58 ss.; cf. também P· 327,
330 s. (Grócio). 349 (Pufendorf) e 363 (Nettelhladt).
('ºº) V. p. 344.
...,_._ •.
( 101 )
P. nJ.
311
transformados em princ1p1os de carácter técnico-jurídico (sem prejuízo do incomensurável trabalho prévio da jurisprudência ronianística e canonística da Idade Média e do lf.f!fJ modem!fs).
V. ). Ainda mais importante é a i11f/11ênâa global do jusracionalismo sobre a cultura jurídica moderna. Depois da redescoberta
do Corp11s Iuri.r, as alterações da consciência jurídica e política
modernas pelo· jusracionalismo e as reformas e revolu~·ões que daí
resultaram constituem ·talvez o maior exemplo histórico da força
revolucionária de uma teoria metodológica. Também a crença na
razão moveu montanhas. Nos pormenores foram vários, na verdade,
os processos, os pontos quentes e as tensões políticas <leste movimento nos vários países <la Europa.
a) Na Alemanha (e, de forma semelhante, na Europa setentrional e oriental) o jusracionalismo teve influência sobretudo através das reformas autoritárias do direito positivo; ele tornou-se, em
virtude <las relações das cortes com os pensadores jusracionalistas
e através dos funcionários de Estado educados pelo iluminismo,
numa ética política e num programa de governo do absolutismo esclarecido. A descoberta, à primeira vista surpreendente, de qu_e não
foi a Europa ocidental - pátria do cartesianismo e do pré-iluminismo - que sofreu as primeiras influências políticas do jusnaturalismo, mas a Alemanha - e, aqui, em primeiro lugar, as terras
de colonização leste-alemãs da Prússia e da Austria -- pode explicar-se pelo facto de tanto as formas históricas da organização de
vida do povo como os antigos e orgulhosos corpos políticos serem aqui
mais fracos ou (como no caso da Austria) depararem com um abrnlutismo mais decidido e mais progressivo do que na Europa ocidental
e na Alemanha.
.
Isto aplica-se também à Rússia de Pedro, o Grande, que ingressou quase
directamente da Idade Média tardia bizant111a no iluminism-0 da Europa ocident~I; e aplica-se em medida menor à Escandinávia e aos países ibéricos., na
medida em que, no século XVIIJ, se chegou aí a uma reacçfo di.recta contra
•
a dominação da igreja.
Quanto à Europa central, no Brandenburgo-Prússia a activa
«éti~a. da responsabilidade» [Verantwortrmgsethik J do so1*rano
calvmtsta combinou-se com a passiva «ética da submissão» própria
312
de uma reg1ao luterana (' 02 ) . Aqui se consumou pela primeira
vez a ligação da monarquia com o iluminismo, prosseguida por Frederico, o Grande, e pelos seus estadistas sob a influência do iluminismo francês e da filosofia de Christian Wolff. Daí as reformas
iluministas expandiram-se para outros estados da Alemanha central,
para os territórios culturais do sudoeste e, por fim, para a Baviera.
Na Áustria consumaram-se com o iluminismo josef ino. Sob influência
alemã, as reformas atingiram a Dinamarca e, sob influência francesa, a Suécia. É certo que, nos dois países, os seus promotores
acabaram por sucumbir frente a poderosas revoltas da nobreza: em
1772, foi executado Struensee e, em 1792, assassinado Gustavo III.
A debilidade permanente do iluminismo centro-europeu residiu
no facto de ele querer impor a razão e a hwnanidade coercivamente,
como ordem e plano da autoridade política, não concitando, por isso
- ao contrário do que aconteceu na Europa ocidental - um desejo
.moral e político de liberdade nas camadas mais vastas dos cidadãos.
Isto vale, ainda em maior medida, para o iluminismo russo ( 1 ºª), que,
apesar de muitos recuos, prosseguiu no séc. XIX e que tentou em vão acompanhat os grandes movimentos revolucioni\rios desse século.
b) Também em França o jusracionalismo fundamentou o
Estado moderno e a sua ordem jurídica. Mas esta influência não se
ligou a uma iniciativa da monarquia absoluta. Neste país :----- que fora,
ao mesmo tempo, uma das duas zonas de origetn do iluminismo e
o palco do absolutismo mais acabado- a filosofia jurídica e política
da razão não constituía apenas uma arte de gov,erno de um pequeno
número de funcionários, mas o modo de pensar das camadas-· liberais, céptícas e desiludidas em relação à monarquia - da nobreza
de sangue e de toga e da grande burguesia, as quais tentavam precisamente levar a cabo a destruição de um absolutismo demasiado
tarde «iluminado» (' 04 ). A ideologia do jusnaturalismo originou
(1!72) Sobre isto, O. Hintze, Kafri>1i1mu1 11. Stttttl1rai10n ín Brttndenburg zu Beg.
d. I7 Jh1., em Ge1. Abb., Ilf2 (1967) 255 ss.; ôstreich, Cttlvíni11nu1, Neu1toiziJmu1
u. Preuuentum, «JbGescltMitteluOstd» (1956) 157 ss.; d. também Õstreich, Neu1toiziJmus, etc. (cf. p. 337, nota 65) 56 ss.
(1°3) Acerca da influ~ncia do alto.iluminismo da Europa ocidental (Montesquieu, Voltaire, Diderot e Beccaria) sobre os planos reformadores de Catarina, a
Grande, por exemplo Thieme, Naturr. u. europ. p,R., 29.
(10 4 )
Sobre isto, por exemplo, Mornet, Les origine! intellertue/leJ de la révo·
lution franraiu (Paris, 193,,."'t"r'ss., 47, 73 .. 112 ss.; P. Hazard II (p. 313, nota 10);
M. Gõhring, Weg u. Sieg d. mod. StaatJidee in Frankreirh (19'16), esp. 143 ss.
313
aqui, des<le cedo, uma paixão burguesa pela 1iberdade; já, pelo
contrario, se atrasou até às vésperas da revolução a influência política sobre o direito e sobre a estrutura constitucional de uma monarquia dominada pelos juristas conservadores, pela grande nobreza e
pelo alto clero. Importante foi aqui também a sua influência, já
no séc. XVIII, sobre a ciência jurídica privatística (1º"). Mas, em
opüsição à situação alemã, a vitória da razão nas primeiras constituições a partir de 1790 e nos projectos legislativos da revolução
finalizados por Napoleão l foi obtida pela luta dos cidadãos e não
imposta pelo soberano, tornando-se por is~o, até hoje, nuni. dos
factores principais da integração nacional. A «paixão da ordem»
do Estado centro-europeu e a «paixão da liberdade» desta nação
da Europa ocidental constituem, a partir deste momento, os dois
pó los da moral política e jurídica europeia·- por muito pouco que
a consciência política francesa negue a sua origem no absolutismo
centralizado ('º").
e) O carácter ao mesmo tempo racionalista e revolucionário
do jusracionalismo nos países do continente europeu aparece claramente Jogo que estes são postos em confronto com a lnglaterrd.
A face política da ideia jusnaturalista de liberdade impõe-se aqui
mais cedo e mais profundamente à sensibilidade pública cio que no
continente absolutista ('º'). Foram ideias inglesas que - desde Montesquieu em França até St~in e Gneist na Prússia - primeiro forjaram o liberalismo (não a democracia) europeu. No entanto, na
própria Inglaterra o direito natural não foi secularizado e racionalizado - ou foi-o em pequena medida - , tendo antes ficado muito
('º') Koschahr 121, 253; Thiemc (nota 103) 25 ss.; cf. p. 233 (sobre
Domai e Pothier) ~ p. 3R6 s. (sohrc o Code Ci1·i/).
('ºº) Cf., por todos. Giihring, 216 ss.
( in') Sobre os f unclamentos mais anl igos: Figgis, S111dier of Pnliticnl rf hought
from G'eno11 ln Groti11r (Camhriclge. 1923); F. W. Jacoh, Sir Jnh11 l'nturrne and the
Lnw o/ En.~land (Manchester, 19.H) }59 ss.; E. Heymann, «SZGerm», 68 (1938)
615 ss.; Frieclmann, Legal Themf (1919) 50 ss.; Thieme, 32 ss. Sobre Hooker e
Hobbes, esp. Passerin cl'Entreve~, «Mcm. ist. giur. Univers. Torino», li 1( 1929) 17 ss.;
Ricardo Hooker (Torino, 1932); Scheurner1"<ZausloffR» 1} (1950) 575 s.; O. Vossler,
Sttv.J. z. Erklar. d. Memche11- u. Biirge,.,.echte, 1-lZ 112 ( 1,9~0); Leihholz, Stnat 11.
Geulluh. ;,, F.11gla11d, agora: S1111k1111/>r9h/eme d. mod. De'mnkratie ( 1958) 268 ss.;
Bohatec, E11.~lrmd u. d. Ge.r(h. d. Me11uhen- 11. Biirger~echte ( 1956). Sobre a Escócia,
P. Stein, Legal Tho11fihl ;,, Ei.~htee111h Ce11/11ry Scotland. em «The Juri<l. Rev.».
(Edinburgh, 1957) 1 ss.
314
ligado à tradição e muito vinculado à religiã~ e à moral. Foi precisamente por influência do antigo direito natural, concebido como
direito de resistência, que em Inglaterra se não pôde formar a
imagem mecanicista do Estado do absolutismo e da revolução francesa
ou, melhor, foi por isso que ela se desagregou de novo depois da queda
dos Stuarts (1688) - e só esta imagem do Estado pôde desencadear,
no continente, o grande ímpeto revolucionário da ideologia autónoma
da razão.
Assim, a influência teórica do jusracionalismo sobre a jurisprudência permaneceu diminuta dada a enraizada negação do espírito
do direito inglês 'em relação ao sistema e aos conceitos gerais ( 10 ·').
O combate de Jererny Bentham (17 í8-1832) contra a casuística
histórica e tradicional do «invisível» rommon !ffu· e a favor de urna
codificação racional (' 09 ) ajudou, é certo, a promover a codificas·ão
continental; na sua terra, porém, não encontrou qualquer eco significativo. Pelo contrário, a cquity, na jurisprudência, originariamente
eclesiástica, dos tribunais reais ( Chance,.y, Ki11gs Bench }, tinha desde
há muito dado uma realização mais plena às exigências éticas do
direito natural medieval do que a do direito comum do continente europeu (11 º). A força moralizadora e conservadora do primeiro direito
natural dominou mais fortemente a tradição inglesa do que o
racionalismo secularizado do jusracionalismo.
d) A fundação dos Estados Unidos pode ser quase considerada uma realização espiritual deste antigo direito natural. É comum
aos Estados Unidos e à Inglaterra um jusracionalismo mais religioso-moralizante do que escolástico-racional. Mas o forte impulso de
resistência dos dissidentes religiosos fortaleceu-se, numa sociedade
de pioneiros cujos líderes, muitas vezes, tinham tido c1ue deixar
a sua pátria em virtude das suas crenças religiosas, no sentido de
uma paixão pelo direito e pela liberdade que não tem igual no
mundo antigo. Em virtude de tal estado de espírito, os manuais
(108) Sobre estes, ainda, Benser, Die Sy.rtemntik d. Prit•ntrecht.r ;,, /llack1to>1eJ
«Comme11tt1rieJ» (1938) 68 ss.; Thieme 33 s. (a sistematização de llbckstone seria
mais um estilo da época do que uma influência objcctiva dos sistemas continentais)
e sobretudo H. J. Rinck, D111 N111111-recht bei HlnckJ/mie ( 1952)'.
( 1º9) A general view of a complete Code of Lnw (1802); sobre isto, Hatschek,
«ArchõffR>1 26 (1910) 57 ss. (aqui também acerca da influência sobre a codificat:ão
austríaca de 1811); Wesenberg, 113 s. e ainda, antes de todos, J. Vanderlinden, Code
et codification dan.r la pem"ef""'l!é•Jeremy Be11tht1m, «Tijdschn>. 32 ( 1964) 15 ss.
("º) Cf., JU{>ra p. 106, nota 22; 570 e nota 25.
315
jusracionalistas de Grócio e Pufen<lorf, de Vatel e de Barbeyrac
foram adaptados avidamente (" 1 ) . Foi sob a sua influência - ao
lado da de Mably e John Locke - gue Washington e Hamilton
levaram a cabo o levantamento dos treze estados atlânticos contra
a coroa britânica. Só com Franklin e Thomas Payne se introduziu,
vinda de França, a mais recente democracia nacional que, com
Jefferson, adquiriu a supremacia e que emprestou à antiga confederação <los treze estados o pathos unitário <las nações modernas (1 12 ) .
No entanto, a fundamentação religiosa da consciência jurídica continuou ainda eficaz e contribuiu para determinar as grandes decisões
palíticas da nação at~ à actualida<le. E, significativamente, a jurisipru<lência deste país- na qual a influência moral (e moralizante)
do direito natural manifestou a sua maior força - assimilou porventura melhor o vigor racionalizante e sistematizante <lo jusracionalisrno do que o <la sua mãe pátria ing"iesa.
§ 16.
1.
II.
Ili.
Precursores e fundadores do jusracionalismo
Orientações gerais.
Olden<lorp, escolástica tardia espanhola e Althusius.
Hugo Grotius.
a
1. l. Ao contrário de quase todos os outros pioneiros e realizadores da ciência jurídica europeia de todas as épocas, os precursores do jusracionalisrno (como os <lo espírito moderno em geral)
não saíram predominantemente das universidades.
A antiga universidade europeia tinha nesta altura perdido a sua unidade
espirit1rnl em virtude da divisão religiosa. Assim, as escolas superiores da
contra-reforma, na maior parle dos casos sob orientação jesuítiui, ernm sobre-
( 111 ) Sobre a i:;rnn<le influênci1 Je l'ufendorf nos Estados Unidos, desde John
Wise (1652-1725) até à mais recente época, Welzel 142, ss.; «Í'cstsd1r. Smood» (1952)
387 ss. e Die N11tm-recht!lehre bei 5. P11/e11dorf (195R) 2 s. (aí tamhém sobre a sua
influência europeia, sobretudo em França); sobre Gr6cio, Erik Wolf, 2R9 s. e 303;
sobre a influênci<l de Christian Wolf, Vattel e Aurlamatqui, também Thierne, ~O (que
aqui se refeie, na verdade, mais ans tradutores do que aos autores traduzidos, ou seja,
Pufendorf, Cumberland e Gr6cio).
)
O Vos~ler, Die 111ner;ka11 Re1•olution.rideale in ihrem Ve1·b. zu de11 e11ropiHuhe11 ( 1929); Sagnac, /.A fi11 de /'muien régime et /,1 rfrolution 11merirnine (Paris,
l941); R. Perry, P11rit1111i.rm 1111d demomtcy (trad. ai.: Amerik11niuhe /dettle) 1 (1947)
111 ss.; 11 58 ss.; Friedmann, Legal Theory, 53 ss.; Scheuner (nota 107) 575 e nota 46.
(
112
316
tudo estabelecimentos de ensino discipÚnados com tarefas ele investigaçfo
muitas vezes importantes; as luteranas, cujo tipo característico foi fundado
por Melanchton, eram estabelecimentos de formação dos funcionários civis e
religiosos dos estados territoriais luterancs. Só as universidades reformadas
dos Países Baixos, da Suíça, da França e ela Alemanha do oeste ( Heidelherga
e Marburgo) tinham eventualmente continuado a constituir um asilo para um
pensamento sem preconceitos; delas se separam as universidades francesas com
o ocaso dos huguenotes e Heidelberga cem a sucessiio cios Wittelsbacher.
Tal como· os próprios fundadores da época matemática - como
Galileu, Descartes, Espinosa e Leibniz - também os precursores do
jusracionalismo são homens de origem burguesa ou patrícia, muitas
vezes originários de comunidades republicanas ou mesmo seus dirigentes políticos e que tinham encontrado e manifestado o suporte
teórico das suas experiências político-sociais como pensadores
autónomos fora das universidades.
1. 2. Estes pioneiros têm o seu l11g11r polítfro nas lutas políticas
e ideológicas comuns a toda a Europa, começadas com a reforma e
só encerradas com a guerra entre Luís XIV e a coligação europeia.
Encarados estes confrontos como lutas reli~iosas, as fronteiras traçavam-se entre a Espanha, a Áustria e a Liga Católica Alemã, por um
lado, e, por outro, os Países Baixos, os Estados Reformados alemães,
a Suécia e a Inglaterra. A França não estava inicialmente tão dividida como o império; com excepção das guerras religiosas após a
reconversão de Henrique IV à Igreja Católica, ela aderiu à política
externa dos adversários dos Habsburgos.
A última fase, na qual a coligaçiio anglo·habsburgo-holandesa se op6s
à hegemonia francesa ( 1672-1713) já não é determinada por esta ideia, mas
pela de equilíbrio de poder entre as grandes potências e já não determinou o
espaço político dos jusnaturalistas.
Originariamente, porém, estas lutas políticas eram, ao mesmo
tempo, lutas pela ideia de direito e de Estado; tra"tava-se da opção
entre a liberdade de religiãü - de recorte ainda corporativo - das
cidades livres, dos Estados Gerais, dos commoner.r ingleses, da Fronda
francesa e o centralismo absoluto da Espanha, da coroa francesa,
da austríaca e dos Estados territoriais alemães. A Alemanha era
a principal cena, mas não o centro espiritual destas lutas. Combatendo de um lado e de outro, tirou daqui o pior bocado: nem atingiu
uma confederação liVl'~ern um Estado unitário absoluto, tendo-se
antes dividido em estados absolutos de média ou pequena grandeza.
317
O papel dos precursores do jusracionalismo nestas lutas não é
todo ele idêntico. Pela sua importância para a fundamentação espiritual das antigas e das novas liberdades, presumir-se-ia antes de tudo
que o seu lugar seria do lado das liberdades; e, na realidade, vemos
deste lado um Pierre de la Ramée e um Althussius, um Vattel e um
IBarbeyrac e, em certa medida, também um Grócio. Mas já em
Bodin e Hobbes encontramos adeptos do absolutismo; na escolástica
espanhola, sequazes da Igreja Católica; nos luteranos, seguidores do
tomismo aristotélico; em Grócio. um obreiro da democracia radical
na Holanda. Isto explica-se, tal como foi dito antes, pelo facto de
que também o jusracionalismo vivia tanto da antiga tradição como
das in:fluências sobre as mentalidades da Reforma e das lutas corporativas [stiindisch] pela liberdade e do facto de tanto ter fundamentado jusnaturalisticamente o absolutismo europeu como a soberania popular e nacional.
Com estas restrições pode de qualquer modo dizer-se que a luta
pela liberdade religiosa e política se dirigiu essencialmente contra a
contra-reforma e o absolutismo e que foi prosseguida rnrn as armas
espirituais que lhe eram fornecidas pela moral política luterana.
Os pioneiros do jusracíonalismo baseiam-se originaci_amente no calvinismo político (') (Althussius, o prúprio Gróci0, mais tarde Milton e John Locke, os americanos e Rousseau); o seu solo político
é Genebra, os Países Baixos, a Inglaterra e os Estados Unidos; o
seu clima, o vento salgado do mar aberto, no qual era defendida
a liberdade contra os lacaios dos príncipes (2); os seus lugares de
formação, os Países Baixos, a Suí~a ('),e, na Alemanha. Heidelberga
( 1)
Nürnber_ger, Die Pnfi1i1iem11.~ d.
f1,mzor. T'mte.11.mti111111• ( 1918) 16 s.;
Scheuner. «ZauslõffR» 1~ ( 19~0) q, Esia relacionação não deve. ·na vcrdodc. ser csgo·
lada do ponto de vista da hisl6ria reli_gios;1. Urna li_gação rrligiosa e rsiroló_gica entre
a teoria calvinista da graça e a matematinção d'" cit'ncia~ da naturcn ou entre a
<(asc~e interior» e o r:.cionalismo das ciô:icias n:'llutais (ncsle senlidn. Ren~c. Kn11tu1·e11
ei11er Geir1er,~e«h. d. Mathemt1tik [ 1946) 116 ~s.; aberramenrc na sequência da conhecida posição de Max Weber [Die prorestant. Ethik 11. d. Geist d Kapita.lismus.
191'1; nova impressão, Tübingen, 1954) sobre a preferência da.Ia iis disciplinas mate·
m•ti1áveis rela cristandade protest:l!flfe e reios grupos crisrãos ap;nentados) escapa
a nma comprovação segura; t•mbém se lhe opiiem as ori_gcns rlatónico-idealistas do
racionalismo científico. l.i,~açiies reli,ciosas mais se_guramenle. fnndada~ mi Jaspers
( Illf'l"a, r 2R2, nota 14).
(') Sobre os rressuposrns «_geo rolítiros» deste sentimento atl:inlico, C
mitt, 11'nd u. MJer ( 1942; «Red. llnivAibl.», Nr. 7536) 26 ss.
Sch·
3
( )
Sobre a importância das 1J111iversidades rrotesl•ntes ri<" Genebra e Lausana
e dos jusnaturalistas aí nascidos ou actuantes l\arbeyrac, Burlam<l<"qui e Vattd sobre
expansão do· anterior jusracionalismo holandê~. in_glês e alemão na Europa e nos
Estados Unidos, Thieme, Nt1/urr. 11. e11r. P.-RG, 30 ss.
ª
318
e as escolas reformadas já referidas, como Herborn, Duisburg, Uurgsteinfurt. A sua forma jurídica é a soberania das comunidades calvinistas dirigidas pelos mais velhos, à qual se haveria de subrepor
mais tarde o triunfo da soberania popular nos Estados Unidos e (se
quisermos atribuir a Roussseau uma tal influência) em França.
II. 1. Os precursores do jusracionalismo na Alemanha têm as
suas raízes no humanismo e na reforma. O humanismo jurídico não
só levara a cabo a reforma do ensino através de uma ordenação
do corpo do direito, mas também tinha posto à prova, em conexão
cotn a sua teoria do conhecimento, a relação entre direito e justiça
( aequitas, epicikia) ('). Ao mesmo tempo, Lutero tinha pos.to sob
uma nova forma a questão da justificação do poder e do direito
positivo, substituindo-a pela questão religiosa da justificação perante
J?eus ("). As duas influências actuaram conjuntamente no jurista,
teórico clo direito e político, Johann Olclendorp ( 1486 ( ?)-1567) (").
Nascido em Hamburgo, depois de estudos jurídicos em Rostock, Colónia
e Bolonha ( 1508-151 S) e de ser professor ordinário em Greifswald, comprometeu-se nas disputas do inicio da Reforma. Entrou, a partir de 1526, para
a vida pública como advogado e político da Reforma. Nos anos conturbados
de 1534/6 vemo-lo em Lubeque ao lado dos tribunos populares Jürgen
Wullenweber, cuja queda o leva a retirar-se para Francforte e, em 15:'>9,
de novo para Colónia, cidade que ele abandona quatro anos mais tarde, depois
do fracasso da Reforma. Um fim de vida serer'lo na cidade reformada de
Marburgo permite-lhe acabar em paz esta vida agitada.
Nestas experiências se formaram as suas ideias próprias sobre
a origem e natureza do direito nas quais se combinaram de forma
particular antigas concepções jurídicas hanseáticas, formas de sentir
próprias da Reforma e a formação histórico-romanística (7).
(<)
Sobre o problema da ncqtÚlttr no hunrnnismo europeu, r....,damental, agora,
G. Kisch, Erasm11J 11. d. J11rÍ!prude11z Jei11u Zeit (Dasel, 1960).
( 5)
P. 174 s.
(ª) Stintzing, I, 311 ss.; C'Xposição viva e profunda em Erik Wolf, GRD, 13/l
ss. (bibliogr. principal, 173 s.; moira hihliografia. 174 ss.); sohre isto, recenlemente,
ainda Thieme, Die B11.1/e1· Doktorthemm d. /oh. Althll!iu.r, «fcstschr. Liermall~» (Erlangen, 1964) 297 s~. Para a sua teoria da justiça, em esp. Ki~ch. 227-259.
(') Justifica-se, portanto, qt!C' Erik Wolf (nota 6) o anteprinha. como representante do pensamento jusnaturalista protesta11te. aos jusrncionalistas propriamente
ditos, a Althusius, Gr6cio e '"*~dorf. Já Kisch (nota 4). esp ..
atribui uma menor autonomia.
no
ss. e 242, lhe
319
a) A lsagoge ;11,.iJ 11aJttrttlis (Colónia, 1539) - que constitui
talvez a primeira exposição do direito natural da Reforma autónoma
em relação a escolástica - investiga o ;11s 11at11rale como origem do
direito, pois a ciência jurídica seria «particularmente obscura (i.e.,
não m~tódica) no conjunto de todas as outras ciências», e, por
isso, deveria conhecer a fonte antes do curso <las águas. Se a obra
pertence à tradição pela definição <lo direito natural como rnúo ...
insita in natura e na tripartição jus dit'Í11um, 11al11rale e civile, decorre
já da influência de Lutero a compreensão do j11s divi11u111 como
«direito do amorn (8), ~o j11.r 11tTtura!e como direito da razão natural
e, finalmente, a definição do j11J civile como ordem provisória de
recurso. A construção, ~opiada de Melanchton, ele que a revelação,
no plano divino, e a ra~ão, no plano mundano, dominam a realidade
anuncia a futura autonomia do direito da razão.
b) A obra, em baixo-alemão, IV ai hillich tm recht ys, eyne
korte erklrrâng, a!!e11 stmden den.rtlick (") [ «Ü que é permitido e
legal. Uma breve explicação útil a todos os estados»] exprime de
forma mais impressiva-. a relação entre a justeza e a justiça, em
estreita ligação, de restó, com a retórica de Aristóteles: «os direitos
divino e humano mantêm-se, embora que as leis humanas e os
regimentos mundanos são mutáveis». Este direito mundano é, para
ele, «dat .1charpe 1·erht» [«o direito rigoroso»] (o jrtJs .rtrht11m);
já ac1uele direito permane11te constitui a justiça. Ela é, em parte, o
que é conforme à palavra e à vontade <le Deus (portanto, o jus divi1111111); em parte, o que serve o bem comum; mas, por fim, também
a execução da lei própria, sempre que não possa ser feita uma lei
especial para um caso individual: «de a/der 11omemlykeste grad der
gemei11e11 nutticheit» [«o principal grau <le utilidade comum»), à
semelhança da actual «justiça <la positividade». Parece aqui insinuar-se
na roupagem externa da teoria da justiça de Aristóteles (1º) uma
visão combinada do direito natural e dos direitos histórico-concretos,
talvez correspondente às concepções jurídicas alemãs mais antigas (").
8
Wolf 144 s.
Jiostock, 1529. O ori~inol em baixo alemJo esl~ publicado em Freybe,
«Zf~eschRw» 14 (lR7~) 100 ss.; em alto alcrniio, por Erik Wolf. Q11elle11 1,11ch z.
Geuh. d. dt. Rech1r11,h1. ( 1950) 5l ss.
('º) Wolf, 159, 162.
11
(
)
Neste sentido também Kisch, 257 ss.
(
(
9
)
)
320
e) Nos RatJChliif.e zt1 eine1· f.Ulen Politie [«conselhos para um bom
governo»] (' 2 ), Oldendorp ensaia uma ética política prátirn, que, por um
lado, prossegue a tradição das recolhas de conselhos dos antigos estadistas
e conselheiros e, por outro, prenuncia já os «e-;pelhos de príncipes» e as obras
sobre a razão de Estado da época barroca.
II. 2. No espaço da contr;1-reforma, foram os teólogos morais
e os juristas espanhóis ('") quem, por seu la<lo, preparou o caminho
ao jusracionalismo, ao aplicar a tradição (predominantemente tomista)
da escolástica anterior ao conjunto das questões jurídicas do seu
tempo, sobretudo ao direito da guerra e ao direito internacional das
guerras coloniais e religiosas ("). Também os teólogos morais não
são simples mantenedores da teologia anterior ;l reforma, mas, ao
mesmo tempo, pensadores jurídicos, pois na época de florescimento
do Sigla d'Oro espanhol os representantes da cultura geral não pertenciam em geral ao estado eclesiástico ou só ingressavam nele em
idade avançada. Por isso, neste contexto, a permanência das diversas
concepções da teoria social baixo-medieval não é tão importante ('")
( 12)
V<1u ud1.r/<1,~eude, 11'1) mei: g11de Poli1ie 1111d Ordei111u11.~e D1111 Steden 1111d
/,mdeu erho/1e11 moghle (Rostock, 1530): em alto alemão, Erik Wolf, Quelle11h, 113 ss.
(") Sohre o seu lu,:ar na trn<licão jusnaturatista tomista, rn{>rn p. 297. A literatura mais recente valoriza a sua influ~ncia sohre o jusracionalismo, em especial
sobre Grócio.
(H) Acerca da sua influência sobre Grócio se pronunciou pela primeira vei
na Alemanha, Kaltenborn v. Stechau, Die Vorlii11/er d. llugo GmtiuJ ( 18·18); depois,
J.
Kohlet, «ARSP» 10, 235 ss. e «ZfHandR» 50, 371. Em fpoca mais recente: C. Barcia
Trelles, FmnceJCo de Vitrnia, Fundador dei Derecho [11/en1<1cio11al (Valladolicl, 1928);
E. de Hinojosa, LoJ /Jrernuore.r e1f>t1íioleI de Grocio, <'A•nHist'Derecho» 6(1929) 220 ,s.;
E. W. Allen, Pnlitical Thou,~ht i11 the 1i."<lee11th w1l111J (1928); J. Brown &:011, Thc
Spanhh O..i11i11 o/ lnler11t1/io11al Law ( 1934); do mesmo, Vifl)IÚ e/ Suarez. Co11/ribu1io11
des 1héolo.vie11.1 «li droil internalio11<1/ 111oder11e (Paris, 1939); J. HiiHner, ChriJte.1111111
u. Menuhmwiii'de ( 1947); F. Puig Pena, La i11/lue11Cia de F. de Vi1mit1. err la ob,.d
de Íiitgo Grocio (Madrid, 1947); Reibstein, Die A11/ãn11e d. 11e11ern1 Volkerrecht.r
(Bern, 1949) 1 ss.; do mesmo, Joh .•1/thu.rJiuJ nl.r Fm·t.retzer d. Schule 11011 s.~lamanca
(1955) 17 ss.; reservas em Erik Wolf, 190; Thieme, «SZGerm» 70 (1953) 230 s.
Cootra uma sobrevalorização desta influ~ncia (por exemplo de Sauter, Die philo.roph
Gr1111d/. d. Nttt111-rech1 [ 1930 J e Rommen, Die eu·i11e IY-'iede1·kehr d. N. 2 [1947) 71)
opõem-se com boas razões Thieme. N<1tu1·r. 11. eump. Pr. RG., .19 s. e, sgbretudo,
Welzel 123 s. e nota 1; cf. tambfm Reibstein, Al1hu.1Jiu.r, etc., 26. - Cf., ainda,
i11/1·a p. 326 e 'nota 33.
('") Sobre este (além das notas I~. 17·19 :i) sobreluJo w~lzel 95 ss., para
o qual Fr?ncisco Vitoria ;"''trah~iel Vasquez representam um estrito objedivismo
axiológico, atribuindo Welzel a Fernan,io Vasquez um fenornenalisrno específico.
321
quanto a aplicação da experiência directa, muitas vezes pessoal, da
guerra, do comércio e da economia do seu tempo (como em Ayala,
auditor geral dos Países Baixos, Fernando Vasquez e Covarruvias).
O pressuposto filosófico desta aplicação à própria época
na maior parte dos casos a tentativa, metodologicamente dtfícil
tava até ao estoicismo, de, a partir de princípios gerais, chegar
médios» ou conclusões, isto é, a normas detalhadas de direito
era, é certo,
(que. remona «princípios
natural (16 ).
A sua contribuição prática para a cultura jurídica europeia não
é, com isto, diminuída; foi precisamente através deste feito que eles
se tornaram em poderosos promotores do jusracionalismo da Europa
ocidental.
Os mais famosos destes teólogos, canonistas e juristas são:
Francisco Vitória (t1546) (1 1 ) , Domenico de Soto (f1560); os
juristas Fernando de Vasquez (tl568) ( 1 ª), Covarruvias (1512-1577) e Ayala (mais tarde no estado eclesiástico); por fim, os
teólogos morais Gabriel Vasquez (f1604) e Francisco Suarez
(f1617) (1 9 ).
II. 3. Divisões mais fortes provocou no jusracionalismo que
se seguma a Reforma nos Países Baixos, França, Genebra e nas
regiões calvinistas da Alemanha de Oeste onde, na luta entre a
Reforma e a Contra--reforma (.para Dilthey a «época heróica do
cal vinismo»), se confrontaram também as fundamentações jusnaturalistas da soberania real e da soberania popufar. Como o mais
importante fundador da moderna teoria da soberania popular, e não
apenas no território alemão, aparece, depois da sua redescoberta
(1 8 ) Em contrapartida, as restrições filosóficas de princípio em Welzel, 97 s.
et a/ii /oc.
( 11 )
O célebre fundador da Escola de Salamanca. Sobre ele, além da lit. da
nota 14 (Scott, Pena), C. Schmitt, Der Nomo! d. Erde (1950) 61 s~.; Reibstein, ]oh.
A/1huJJiu1, etc., 25 ss.; ror último, Otte, Dtt! Pri11alrech1 bei Fraru. de Vitoria (Kõln·Graz, 1964); sobre este, com outros elementos, Troje, «Tijschr.,, 24 ( 1966) 296 ss.
·(1 8 ) Sobre a sua eventual ,confusão com o teólogo Gabriel Vasquez, com
hoas razões, Welzel 91, nota 9: ela seria grave porque o jurista V. reporta-se a Occam,
enquanto o teólogo V. se encosta a um objectivis.mo axiológico radical de cunho
tomista.
( 18 )
R. de Scoraille, Prttnc. Suarez de la Compagnie àe Je.1111, etc. (Paris,
1912); G. Barcia Trelles, Frttnci1co Suarez (Paris, 1933);]. B. Scott, Sut1rez t1rrd the
i111erna1ional com.munily (1933); cf. também nota t4. -Sobre Covarruvias, Reibstein,
Alth11.r.riu1, etc., 36 ss.; sobre Domenico de Soro, 34 s. el alii loc.
322
por Otto v. Gierke (2°) e da sua pro~ressiva valorização na Europa
ocidental, Johannes Althussius (t 5'57-160,8) (2').
Althussius, nascido em Sayn, de famílrn. camponesa, estudou desde 1581
em Basileia, visitou em 1587 Genebra, a nova Roma do calvinismo, e foi
logo chamado para a Universidade protestante calvinista de Herborn. A partir
de 1604 ocupou-se até ao fim da sua vida como sindico em Emden: defensor
da cidade calvinista na sua disputa com o senhor luterano, que a 'considerava
ligada aos Estados Gerais já vencedores na guerra de libertaçiio.
A obra-prima de Althussius é o seu sistema da política (Política methodice digestrr: Herborn. 1603; em 1614 vai já etn terceira
edição) (2 2 ) . Com ela fundamentou ele, em 1igação com o Defensor
Pacis de Marsílio de Pádua, mas directamente inspirado pelo conceito
calvinista de comunidade, a sua teoria da vontade popular. Esta
obra bem sucedida parece ter sido propícia ao seu convite para a
cidade de Emden para desempenhar tarefas nas quais poderia tirar
directamente partido da sua teoria. Muito conhecido na sua época,
e combatido por católicos e luteranos como «monarcómaco», influenciou de forma mais ou menos directa Hobbes e Rousseau.
a)
b) Próximo da teoria política dos «rnonarcómacos» huguenotes,
ele encontra-se dominado nos seus esforços metodológicos pelo seu
racionalismo anti-escolástico. O «método dicotómicm> do humanista
protestante Pierre de la Ramée (15 l 5-15 72; uma das vítimas da
noite de S. Bartolomeu) influiu na sua obra de juventude De mie
jurispr11dentirre ( l 586), com os seus panoramas sinópticos e as suas
divisões contínuas em membra e speries, bem corno na sua, mais
madura más menos original, Dhaeologia /uris (1617), com a sua
sistemática exaustiva. Já aqui se inicia a redução lógica da ética
social a meros axiomas, redução característica do posterior jusracio( 20 )
]oh. A/Jhuui".r u. d. E111wicklurzf{ d. 1urluff. Slttnl.rtheorien< ( 1929);
reservas em relação a esta ligação em Honigsheim, La dMtrirze t11lem1111de du droit
naturel a11x XVll' et XVIII• .riecles, em «Archives de la Philosophie et Sociologie
Juridique» (Paris, 1939) 216 ss.
(2 1)
C. ]. Friedrich, 111tmduclio11 to the Politica methodice dil!,eJla o/ A/1hu.rri11.r
(Cambridge/Mnss. 1932); Reibstein, ]oh. A/1h11r.ri11.r, etc. (n<tta 14); Re.rpuhlica He/.
vetiorum: Die Pri11zipierz d. ei.d!(e>tosr. StMlrleh;e hei ]tJJia.r Simler 11. ihr Einfltm t111f
Al1h11J.riu.r (Bern, 1949); Erik Wolf. GRD. 177 ss. (ohrns. 216; ourrn hibliogrofia,
216 ss.).
( 22 )
Sobre isto, agora';'-,...'J Wintus, Die «Politik» d. ]oh. Al1h1mi11s 11. ihre
zeilgerzoIJ. Qudle11 (1963).
323
nalismo matemático. Recorrendo a uma imagem já corrente no primeiro barroco espanhol ( 23 ) , Althussius designa o mundo como um
mecanismo universal (lota m1111di machina): isto é já o Deus do
deísmo, «dirigido por um Deus invisível, actuando segundo leis
lógicas, cujos impulsos de vontade deveriam ser identif ica<los nas
leis naturais e a partir daí deduzida a teleologia do seu plano do
mundo (a «máqu_ina do mundo»)» ("'). Nisto reside já a pretensão
do homem, como imagem de Deus, «a dominar a vida através do
conhecimento das suas leis naturais» ("'), pretensão em que se
haveria de fundar a enorme força expansiva do jusracionalismo
sobre a sociedade moderna. É certo que o formalismo árido' deste
sistema (nesta medida, não se afastando do projecto humanista)
mostra já que o posterior_ formalismo interno do jusracionalismo
s(> podia ser obtido a partir do pensamento naturalista de Galileu
e Descartes. Tendo sido, pela sua sensibilidade jurídica e pelas suas
pretensões metodológicas, pioneiro do futuro jusracionalismo e
sobretudo fecundo para as primeiras ideologias da liberdade da
teoria constitucional alemã, Althussius mantém-se ainda ligado à
perspectiva teórica idealista e acrítica da renascença tardia.
III. 1. Como verdadeiro fundador <lo moderno jusnaturalismo
é considerado, desde há muito, com razão ou sem ela, Hugo Grócic.
(Huigh de Groot, 1583-1645) (2").
( 23) Na poesia do tempo, por exemplo: Sor Jnes de la Cruz (México, por
vol!a de 1609), Primero Sueiío v_ 164: con que gnbierntt (i. e. /,r 11tt/11rttleza) la nparnloJ,1 mJquina dei mundo; sobre os pressupostos no plano da filosofia e das ciências
da natureza, Karl Vossler, Die lf''e/t im Tra11m ( 1946) 12 ss.
( 24 )
Erik Wolff, 196; sobre os pressupostos baixo·medievais desta imagem
mernnicista do mundo, rnprtt, P- 2A5 e nota 19 ss.
( 2 ")
Wolf, 196; cf., .rupra, p. 287 ss.
( 2 ")
De entre a inabarcável bibliografia sobre Grócio (pormenorizada lista em
Erik Wolf, GRD, 305-310) destaquem-se, para os propósitos deste livro, para al~m
da visão de conjunto, amorosamente ponderada e inovadora do ponto de vista da aná-
II!·-
Hur
lise das ideias, de Wolf (/oc. cit. 253-30~): J:ansd.sbe;g,
1, 1 ss.; Lee,
G rot1ur (London, 1930); Meylan, GrotiuJ e/ /'-Scole d11 d.-oit 11aturef' ( Lausanne, 1946);
W_ ]. van Eysin,l!a, Hup,o G.-01iu1 (trad_ ai., Base!, j9~2); Ottenwaider, Zu Nat11rrecht1lehre d. lf. Groti111 (195:!); G. Boehmer. Grdl. d. b1irp,,.R-, li, 1 (1951) 155 ss.;
H_ Wehferg, H. Grotiu1 ( 1956); Reibsrein, Die Ánfiinge, etc., 9 ss.; Schonfeld,
Grundlegunp, d_ Rech1Jwine11Jchaft, 313 ss.; dei Vec~hio, Groli11.< 11. d. Griind11ng d.
i 11 tern. R., «OstZõffR~ 12 (1965) 352 ss.; Welzel, 123-9; cf., ainda, nota 14, 29-21.
lnstrulivo o catálogo da exposição: La Vie e/ l'Oeu1.,e de Grotiur. ExpoJitioli de
l''ITiJtitut 11ée,J,,,,J,,;_, (Paris, 1965)-
324
Nascido em Delft nos meios do patriciado borgundo-neerlandt:s, recebeu
seu barrete doutoral em Orléans das mãos de Henrique IV na precoce
idade de dezassete anos, para grande admir~çiio do mundo cultural do seu
tempo, e entrou imediatamente no serviço público da sua terra natal, os
Estados da Holanda, a mais poderosa das sete províncias dos Países Baixos
setentrionais, que em união com Utreque se tinham desligado da coroa espanhola. Em 1613 é RaadJpensionarú («secretário de Estado») dos Estados da
Holanda; aconselhou, como adepto, a orientaçiio politicamente conservadora
e moderada do ponto de vista religioso dos «arminianos», em conflito com
o partido democrático protestante favorecido pelos «oranianos» [partidários
de Orange], foi comprometido na queda san,~renta do seu chefe de partido,
Oldenbarnevelt ("), e condenado à prisão perpétua em 1619, prisão a que
escapou em 1621 numa fuga aventurosa, escondido pela sua mulher num
caixote de livros. Acolhido com honras em França, mas desmedidamente
ocupado, entrou em 1634 ao serviço da Suécia; permaneceu---- sem .llrande
influência, é certo - como enviado da rnrte sueca em Paris. Perdeu esse
emprego em 1645 e morreu de esgotnmento em Rostock, na viagem para
Lubeque depois de um naufrágio; n Marienkirche de Rostock conservou
ainda durante muito tempo os seus restos mortais. A vida trágica deste
pensador da justiça, não fadado para o êxito como estadista, contribuiu ainda
para aumentar a sua fama para a posteridade. Grócio bem poderia ler pronunciado as palavras de Gregório VII no seu leito de mor~e: dilexi i111titit1111;
0
p1·opterett 111orio1• in exílio.
III. 2. Grócio foi um dos primeiros teúlot~ns. humanistns (2")
e juristns do seu tempo. A ,t\rnndeza do seu nome como pensndor
político e jurídico baseia-sr non1eaclarnente em três obras:
a) A Inleiding tot in de hollr111d.rrhe Recht.r-G'clee1tlheid [Introdução à ciêncin jurídica holandesa J (16) 1 ; rsbo~·os desde 1619) (2º),
uma das primeiras e mais felizes exposir,ões de uma ordem jurídica
nacional com recurso :\ estrutura global do direito con111rn; relaciona
de um modo particular a liberdaJc, carnctcrística ela perspcctiva
("')
Sohre o wnlexlo polítirn-<•rlesi:ísliro e 1·olí1in>-rons1i111cionat desta qut'da.
269 ss.: sohre n sua prisão e fu,ea. 2<6, 27~: rf .. lninhim. 11. (;erlach,
Hei /11·ocer '""-"' Oldr11b11mer·elt, etc. (llnorlem. 1965).
P.
VerJom,
(OS) Tomhém
como
jurisla-ontiq11oriS10:
d..
"-~"'''·
F.ee11 CO'm111e11t.1r 1·an 1111.f!.o de Grnnt nf' tlt• f,eY Rnm.111,1 B111·.r,,nJinrf!m (AmslerJam, 1963)
(2") EJições: focke1110-AnJre:1r. 111/cdinR 101 .lc hulln11d.re 1ul•tsgel.-rrdheid ''""
1111.~o Gmtiur. mede M11teeke11i11.~e11' (19.\9): Doverin_c-Físcher-1\feijcrs (Leiden, f952);
sobre isto, K. Wellschmíed, «SZGernm 69 ( 19~2) 1 ~~ ss. t'. n1"Ís vut,i:ar, «Tijdschrn.
20 (19n) 389 ss.: Wcsenber,~. 130, 2\ 2 ( «ronsen·:idor <: 11"'1 1dor111nJorn); von Ovrn.
«Me1n. Koschakern, 1, 269"''J!''t·H. W. 1'. D. Fisclier, <~Themis» ( 19•.2) 59R ss.
Wolf,
<sohre o direi lo comercial).
325
histórico-jurídica da jurisprudência elegante, a sensibilidade jurídica
·tradicional e a ética pessoal do seu criador. A obra é ainda indispensável para a interpretação da sua concepção de direito natural e
das gentes e para a compreensão dos seus fundamentos no direito
comum.
b) A obra polémica de direito internacional M1ffÍ liberum
(1609) foi provocada pelas pretensões hispano-portuguesas a um
monopólio do comércio colonial (3°) e representa os interesses dos
jovens e ainda pouco poderosos estados holandeses, orientados para
o comércio marítimo e comercial. Esta obra revela já no jovem
Grócio uma particular aptidão para colocar a construção jusnaturalista ao serviço de uma convicção jurídica politicamente útil. Apesar
ele posteriores réplicas (entre as quais a de John Sel<len, Mare
cla11ws: 1653, pouco depois da promulgação do Test Act por
Cromwell) a «Liberdade elos Mares» manteve-se até à Europa da
actualidade como uma fórmula aliciante e eficaz do corpo de ideias
<lo direito internacional (3 1 ).
e) A fama de Grócio corno herói fundador do novo direito
natural e elas gentes C2) fundamenta-se nos seus De jure belli ac
pacis libri tres (terminados em 1623, dois anos depois da fuga da
cadeia). O interesse directo desta obra-prima consiste na construção
de um direito das gentes supra-nacional e supra-confessional deduzido da tradição da teologia moral. Na falta de autoridades espirituais
ou positivas vinculativas na esfera do direito das gentes, esfera essa
não submetida à disciplina do direito, o direito internacional público
só podia ser obtido através do estabelecimento das condições de
existência e de conhecimento de um direito natural vinculativo para
todos os homens. Este direito natural não o baseava todavia Grócio,
como os jusracionalistas posteriores, em axiomas, mas no testemunho
(" 0 )
Foram representados pela coroa espanhola durante a anexação de Portugal
pela füpmnha (DB0-1640). Sohre as circunstâncias e motivos deste monopólio,
Wolf. 267.
'
( 31 )
Sobre isto, Boschan, Der Streit um d. Freiheit d. Meere im Zeitallet
d. li. G. (Leipzig, 1919); H. Klee, H. G. und /"hn Sefden (Bem, 19~6); P. Merêa,
01 juriuonr11/1m po,-1t1g11ne1 e " doutri11n do m11'e cln11rnm (B3rcelos, 1937) 19 ss.;
W. Vogel, H. G. 11. d. Unpr. J. Schlagu'Ol''ft, ,-011 d. Freiheit d. Meere (1918);
cf. também nota 14.
(") Sobre os pressupostos desta imagem convencional, '\X'olf, 256 s.; Reibstein,
Al1h11Ji11.r, etc, 20 s.
326
da experiência jurídica comum a toda a humanidade que se oferecia
a estes eruditos universais na massa <la tradição teológica, humanista
e romanística
Uma força comprobatória deste género tiveram-na para o teólogo Gr6cio
antes de mais a Sagrada Escritura e os antigos Padres da Igreja_ Mas também
a tradição da teologia moral da Igreja Católica- da qual, como arminista,
Gr6cio se aproximava mais do que do estrito calvinismo - exerceu sobre ele
·uma influência directa. Autoridades importantes siio ainda, segundo o seu
próprio testemunho (Prólogo, 40 ss.; 55), os escolásticos e os juristas espanhóis mais modernos ou seus contemporâneos, entre os quais ele aconselha
continuamente Vitoria, Covarruvias, Ayala e Fernando Vasquez ("'). A q1a
influência foi também favorecida pelas ligações culturais ent_re os Países
Baixos e a Espanha, ligações que a própria guerra de libertaçiio não interrompera.
Peso importante tiveram também para o humanista Grócio os
:clássicos da antiguidade, e não apenas as suas opiniões doutrinais
(nas quais se incluem, em particular, os estóicos e Cícero), mas
também o conjunto dos seus topoi morais e exempl,a.
Já o jurista Grócio valorizou em sentido humanista o direito
romano, que ele dominava plenamente do ponto de vista técnico.
Direito ruja autoridade se funda, quanto a ele, não na ideia medieval
do império, mas no carácter modelar elos antigos. Por isso, os juristas
romanos e as fontes 1iterárias da antiguidade têm para ele o mesmo
peso: tal como a tradição cristã e teológica,. constituem para ele
da mesma forma um material de observação e um testemunho exemplar do direito, segundo ele comum e natural. Eles podem tornar-se,
num modelo deste tipo, mesmo sem lhe fornecerem uma antropologia metódica, uma vez que o objectivo do seu projecto jusnaturalista era um objectivo prático-ético - a constituição de uma norma
vinculativa para todos os povos.
Uma vez que Grócio fundou o seu direito das gentes no direito
natural e, por isso, formulou uma teoria jurídica geral, ele tornou-se
num modelo mesmo para o direito privado jusnaturalista. Através
da mediação de Pufendorf, Christian Wolf e Thomasius, Grócio
influenciou até ao pormenor as codificações jusnaturalistas alemãs
e estrangeiras até à pandectística e mesmo até ao direito privado da
actualidade. A parte ainda jusnaturalista da actual civilística pode
( 3 '')
V. nora 1-1. f,,formaçües direcras siío fornecidas reios citações e noras das
edições cuidadas pelo próP?l~rócio- 16~~. 1631, 16}2. 1642 e 16·16 (última
revisão).
327
ser melhor compreendida a partir destas fontes, que são, afinal, as
suas fontes principais (quando não as únicas ou as originais). E uma
vez que o próprio Grócio não apresentou nenhum sistema fechado
do direito internacional público, estes elementos podem ser destacados
do enquadramento que têm nessa sede. Isto tudo justifica a decisão
de, numa história do direito privado positivo, atribuir mais destaque
ao projecto de Grócio.
III. 3. Tornaram-se muitíssimo importantes para o direito
privado jusnaturalista as teorias da origem e conhecimento do próprio
direito natural (a), da origem, conteúdo e transmissão da propriedade (b), da declaração da vontade (c), da justiça contratual (d) e
do casamento (e).
ai) Acerca da oi<igem do direito natural, Grócio ensina
(Pm/. 11 ss.) que este, uma vez que é racionalmente necessário, tem
vigência mesmo contra o j11s divin11m, mesmo que Deus não existisse (8') ( quod sine summa neq11;1ia dici non porest) e que, ao contrário do jus civile (inter arma silent leges ), também tem vigência
na guerra. Para levar a cabo esta construção, indispensável a um
direito da guerra, reclama-se ele de uma arcaica fórmula romana
do colégio sacerdotal <los fetiales gue se referia ao i11.N11m bell11m.
Assim, o direito das gentes mantém-se também na guerra e tanto
em virtude da sua admissão quase pactícia como jus gentium, quer
por força do reconhecimento humano do jus nttJurale. Como motivo
para a proposta <leste direito Grócio refere a sanha selvagem e ajurídica dos contendores (28), bem como o seu próprio injusto exílio,
que limitara de forma infeliz a sua acção pública à actividade das
letras (30). E, de facto, ficam com isto caracterizadas de forma correcta
íJ~ principais linhas de força do pensamento de Grócio: a humanidade, a crença no direito e o orgulho intelectual do exilado político.
(3') C., HIPrtt, p. 298 e nota 72. Sobre a genealogia deste paradoxo (já como
tal designado) que vem de Gregório de Rimini (falecido em 1358), através de uma
citação de Gabriel Biel (falecido em 1495): Coll. uni. II di11inctio J.5 quaeJI. L arl. 1,
até Francisco de Vitoria (Refec1ione1 m0Mle1 -li de homicídio Nr. J JJq.), Welzel, 94
e nota 16, 17; com a rejeição de ['1al-entencMdos tradicimais em O. v. Gierke, Dilthey
e Sauter (Occarn, Opu1 Oxon, I di11inr1. 44 qu. e n. 4; sobre isto, Welzel, .76, s~dó
o qual também a vontade de Deus está limitada pela possibilidade lógira: ele poderia
fazer de Judas um pecador, mas não de uma pedra). Sem razão em vista disto, Oltenwãlder (nota 26) 119 e nota 113; (sobre a interpretação da írase no próprio Grócio,
ibid. 120). Os pontos de partida estão na lei uni~rsal do ~!oicismo.
328
Em virtude do seu carácter necessário, o direito natural deixa-se
ordenar facilmente do ponto de vista metodológico (ao contrário
do que acontece com o direito civil) (30). A sua comprovaç·ão dedu-la
Grócio de «conceitos tão certos que ninguém possa negá-los sem se
violentar a si mesmo» (39) - «da mesma forma que não enganar os
sentidos não é outra coisa senão estar ele acordo com os órgãos dos
sentidos» - ou seja, baseia-a numa evidência moral, cuja certeza é
comparável à percepção dos sentidos. Isto constitui --- apesar ele wmponentes mais voluntaristas -- urna concep~ão pré-cartesiana e acrítica
da teoria gnoseológica do jusracionalismn <]UC ainJa se funda no
idealismo platónico-tomista.
b) Grócio trata ela pmp,.;edade ('") a propósito das causas
da guerra cio ponto de vista do direito natural. «A guerra é um
pretexto para a violação do direito, sobretudo de uma violação dos
direitos sobre aquilo que nos pertence» (II, 2 ~ 1; cf. Prol. 34). Isto
é extraído da antiga interpretação romana ela i111t11111 hl"J/11111 como
vindicatio e é comprovado, para além cio recurso a Platão, Salústio
e Séneca, a partir da fórmula dos fetia/e.r. Muitos dos princípios de
Grócio que passaram para o direito privado só podem compreender-se
a partir deste contexto.
aa) De acordo com uma tracliçiío :rnterior, t}UC se desenvolve
a partir dos juristas clássicos tardios, Grócio distingue a propriedade
com11m e a propriedc.de indi11id11al. Nesta inclui também, tal como
as Institráçõe.r de Justiniano, o «domínio sobre as acções de outrem».
Isto é omitido na maior parte cios sistema~ e códigos jusracionalistas
posteriores (""), na medida em que definem a propriedade como património e resumem, portanto, o direito das obrigações e das coisas
a um direito patrimonial (im quod ad re.r fw·tinet) (3'); no entanto,
ainda condicionou o conceito de direito de crédito de Savigny.
Originariamente existiria a prnpriedade co11111111 (II, 2, ~§2 ss.)
com possibilidade ele apropriação pelos particulares ('~). Apenas os
contratos dos homens sobre a limitação e exercício dos direitos ori(3 5 )
V., em esp., Ottenwalder, 38 ss.
(ª")
V. p. 376, 3R2 e 389
.·
( 37 )
Por todos, Wie•cker, DI. Rechtrnú.r. 5 (1941) 49 ss.; 711111 Sy.rtcm d.
d11ch. Ve1·mor.emrech1 ( 1941) 10 ss.
(' 8 )
Importante, sob~'W•âireitos de ca<;n e de pesca, também no plano do
direito inlernacional, li, 2 § ·3.
.129
ginariamente comuns levaram à· propriedade individual, predominante na história. A partir desta lenda da origem da propriedade
individual, que remonta aos estóicos e aos juristas clássicos tardios
por eles influenciados (3°), decorre de imediato uma 1imitação natural
<la propriedade individual bem como da propriedade dos povos,
limitação que Grócio logo tornou útil para as construções do direito
internacional. Ele levou isto a cabo com a constante preocupação
<le tornar de novo vigente a originária propriedade comum no domínio do comércio marítimo internacional (loc. cit. § 6.2), o que
constituía um objectivo fundamental na aposta comercial <las nações
atlânticas na época das descobertas para que já aponta o De 111r11i
libero.
A propriedade individual, nomeadamente, po<le ser ofrndida
(como ensina Grócio reportando-se aos autores <la antigui<la<le e à
teologia moral, sobretudo dos padres <la igreja, <le S. Tomás e Covarruvias) no estado <le necessidade; c1uando a usurpação é inevitável (§ 7), o próprio proprietário não está, ele mesmo, em estado <le
necessidade (§ 8) e sob a condição <le imediata restituição após o
termo do estado de necessidade. Já a co-utilização por estranhos <leve
ser, no entanto, tolerada quando ela não é prejudicial. em si mesma
(provas tiradas <le Plutarco). Daí <le<luz Gró~io o uso' comum das
correntes de água, o direito de livre passagem sobrq a terra e o
direito <le asilo <los in<liví<luos expulsos, a favor de t]UClll ele intervém, baseado na sua própria experiência. É ainda livre, por esta
razão, o comércio (excepto de bens em excesso ou de luxo: § 18)
e, em consequência, inadmissíveis os monopólios comerciais o.acionais
como, por exemplo, o hispano-português. Ao lado do comércio livre
( commerci1m1 ), coloca Grócio, <lc acordo mm o modelo romano, o
co111111him11, o casamento cm terra estrangeira. No seu conjunto, a
teoria jusnaturalista <la propriedade fundamenta aqui um direito
internacional da liberdade <le comércio (<la navega~ão marítima
e interior, dó trânsito e <la importar;ão), correspondente, portanto,
a um interesse específico <le um poder comercial como o holandês, o
c1ual não podia c<encerrarn os mares e, por outro lado, tinha gue
temer as proibições de trânsito das grandes potência.S\·.~ impacto
desta tese foi favorecido pelo facto de que, aqtii, ~j:io falava,
é certo, como um h11lan<lês patriota, mas j;í não como. úrgão dos
interesses dir.ectos da sua anterior pátria.
('")
Cf. p. 291 e nota 44.
330
bb) Na aqu1s1çao da propriedade (II, 3 ss), Grócio distingue
desde logo - com as Instituições de Justiniano - aquisição originária e derivada, o que constitui um exemplo da escolha dos pontos
de vista sistematizantes tirados do direito romano. Entre as causas
originárias de aquisição da propriedade, a apropriação é, para Grócio, particularmente importante - tendo sobretudo em vista a liberdade dos mares, as migrações populacionais e a colonização
(§§ 8-19) - , por se contrapor à concepção jurídica hispano.-portuguesa-curialista ( 40 ) que se fundava na ideia de privilégio - e, nessa
medida, em títulos jurídicos derivados (de carácter ideal).
A aquisição derivada da propriedade é mais esclarecedora e mais
rica em consequências para a relação de Grócio com o direito romano
e para a ulterior sistemática (II, 6 ss.). Nela inclui ele também o
direito das sucessões (II, 7) e, seguidamente, (como ius ge12ti11111
voluntarif.lm} o contrato («real» e obrigacional) (II, 6, § 1,
z e ss.); os códigos jusnaturalistas seguem em geral esta orientação.
Aqui, a entrega, «tal como os juristas já por vezes admitiam», nem
sempre era necessária, como acontece, por exemplo, na sucessão
universal e no constitutum possessorium (inúmeros textos do Digesto).
Ele nota que, com isto, «já ninguém tem o «itt.r gentitm1» romano
(precisamente o promovido pela tradição) como direito natural imutável (II, 8, § 26). Antes se deveria distinguir o direito natural, a
partir do modo de ser da sua natureza e validade, deste que era
natural apenas numa determinada situação histórica.
O princípio da consensualidade (a apropriação através de mero contrato
[obrigacional]) admitido a partir daqui influenciou particularmente a dogmática civilística francesa. Nos códigos alemães, que se mantêm fiéis à transmissão como m1Jd11s arq11irendi dominii, as formas substitutivas da transmissão
foram menos favorecidas, sobretudo no ABGB austríaco.
e) Em correspondência com a tradição da teologia moral, Grócio toma a questão da força vinculativa da promessa como oportunidade para uma discussão geral da dec!araçito de vontade e da perfeição negocial (II, 11 ss.) ( 41 ) que, através da pandectística, continuou a ter influência até aos dias de hoje.
('º) Grewe, «ZStWiss.» 103 ( 1913) 38 ss:; Reibstei~, Die A11fan<~e d. 11.
Võlkerr, 226 ss.; cf. tambérq, antes, :nota 31 (em especial Merêa).
(4 1 ) V. agora, como investigaçõl"S mais exactas acerca da pré-história imediata
Venprechen
(sobretudo em Lessius), M. Diesselhorst, Die Lebre d.· Grotiu.r
(Kõln-Graz, 19~9). Sobre a ~ça tardo-escolástica e pós-escolástica da teoria cio
negócio jurídico de Grócio, ib;J., 4-30; ainda Osti, «Rivista di diritto civile» ( 1912)
''"Ili
331
da) Desde logo, acerca das relações entre vontade e declaração. Na sequência dos estóicos e da teologia moral, Grócio liga a
eficácia jurídica da declaração à vontade das pessoas moralmente
auto-responsáveis. No entanto, os efeitos de direito não podem tão-pouco decorrer de um mem animi motu.r quando este se não manifeste através de sinais externos: pois não estaria de acordo com a
natureza humana medir os efeitos sociais a partir de actos de von-·
tade internos, os quais, pelo contrário, apenas provêm de decisões
exteriorizadas (ainda que da palavra e dos escritos não resulte uma
certeza absoluta, mas apenas uma probabilidade quanto ao conteúdo
da vontade). Assim é tratado como verdadeiro aquilo que foi exteriorizado através de palavras, mesmo contra a vontade do declarante.
É deste modo que a teoria da declaração de Grócio consegue unificar
o princípio da vontade e o princípio da confiança.
Esta fundamentação do negócio jurídico baseia-se também na natureza
da compreensão inter-humana e na tradição da antiguidade (nomeadamente
na filosofia est6ica da linguagem e da significação (4 2 )), tradição que já a
teologia moral tinha, no séc. XIII, adaptado para o formn eccleJiae ( 43 ). Ela
leva Grócio a resultados que só se vi.rão a impor na teoria da confiança da
civilística mais moderna em relação à altern11.tiva pandectística das teorias da
vontade e da declaração ( 4 ~).
Pode, por via disto, ser atribuído valor de declaração a uma
mera acção (hoje designada por concludente), ou mesmo a uma
não acção, ou seja, ao silêncio, desde que este tenha lugar por livre
vontade, no pleno conheciniento da sua valorização pela contra-parte,
e seja objectivamente caracterizante, tal como nota Grócio na sua
análise fenomenológica e ético-jurídica, que ainda hoje é útil para
120 ss.; de Ghellinck, «Gratien», Dic1io111Mi1e de Théologie rntho/iq11e, VI (1920)
l 7'27 ss.; Kuttner, Km1oniJtiche Sch11/dlehre 1•n11 Gratian biJ auf d. Dekretalie11 Gregnn IX (Città dei Vaticano, 1935) 314 ss.; Vaccari, Tenlngi,1 e dirillo Cflrtonicn.
«Siudi Ferrini» I (Milano, 1947) 41R ss.
( 42 )
Sem prejuízo do princípio da vontade, tomado como base por Grócio:
Diesselhorst, loc. cit., 34 (aulonom~a estóico-cristã da pessoa), 36, 41 e/ nlii lnc.
('') S. Boaventura, Opmr T~eolnf!,irn ( Florentiae, 1911) III. di.rt. XXXIX
""'· 3. q11. 1 (sobre a validade do juramento forçado): «Sec1md11m fo,.um eccleríae
iuramentum trrle e!/ oblig11tori1nn. EctleJia Frrim iudict1t de hiJ q11ae exteri11r obligm·e
frnr11111t. Unde rnm verb" ilia obligatirmem ex/11Ú11t111I, iudict1t j11mme11111m t1d id tfuod
in.rinuflt 1•erho obligmi. ln foro 11ute111 Dei qui judical recu11d11m recreln co11.rrie111i.•e et
recu•1tl11m 1·e,.;1atem, irte quid'em nnfl oblig11/ur, quifl 110/uil obli,.are re i{lflJ'm».
(")
Cf. p. 594.
a resoluc;·ão de problemas prat1rns de interprcta<;ão. Plenamente concludente quanto à vontade ele renúncia é o silêncio d111'<1doltl'o (o
silêncio, a usucapião e a prescriç·ão extintiva) ('º) c1ue, portanto,
não são aqui fundamentados pela ideia positiva da segurança jurídica. Esta fundamentação ética mostrou ainda a sua fccun<l idade na
moderna teoria da caducidade.
bb) Com -a fundamentação jusnalural is ta <la for~a vinculativa
dos contratos, Grócio aborda um antigo e fundamental problema
da teologia moral: a força vimulativa da prnrnessn de cada urna
das partes (II, 11) ('º).Que ela 11</o obrigue 1Mf11raliter (corno ensinavam Franc. Connannus e outros) refuta ele, com base em Cícero
(De off. 1), no princípio pretório pr1cfc1 .r:111.t .re1w111clt1 (D, 2, 1-Í, l e ss.,
em especial 7, § 7) e, sobretudo, na confiarn;·a na promessa de Deus
na Antiga e Nova Aliança, confiança rnm a qual o carácter verídico
~o homem, como imagem de Deus, se tem de rnnformar. Os fundamentos religiosos <la crença no direito do antigo jusnaturismo
tornam-se particularmente visíveis neste ponto <las concep~·ões jurídicas de Grócio (").
Grócio chega ao caráder não accionável dos n!ldc1 pacta com os mesmos
argumentos de princípio que no caso da lrttd;1;0 romana (p. 330, supra).
A capacidade de juízo (11Jm ratio11is. II, 11, § 5) constitui, consequentemente, um pressuposto do carácter vinculativo da promessa,
Em seguida, o determinar-se em que medida é que o effo é relevante
apenas se torna possível a partir do <li rei to natural (em contraposição
ao direito romano). Segundo as concepções de Grócio, o erro <leve
invalidar, por princípio, a promessa: JÍ promiJJio f 1mdata sit i11
praes'rlmptione q11.'1dam ff/cti q11od 11011 ita .re haheat, naturaliter
11ull1m1 esse eius 1'im ('"). No entanto, a responsabilização de direito
('") Prohlemas e argumentos já na canonística (par. " qual eles j:í eram eminentemente pr.íticos, em virtude da prescrição dos IÍtulos profanos e eclesiásticos a favor
e contra a Igreja): cf. Summa deael., de ílernardo de Pavia 11, 18, § 8; sohre isto,
por exemplo, Ruffi,ni, La b11r111a fede i11 mate.ia di prern11zio11i (Torinn, IA?2);
Vaccari (nota 41) 421 ss.
(4 6 )
Com profundidade, agora, Diessellhorst, ~ s.s., ~4 ss.
( 47 )
Cf. nota 43: ln /01·0 autem Dei q1ú i11dical semndum .<eaelrt C'}}Jrcimti.1
et .rec1111d11m veriltttem.
(•B) Isto baseia-se em S. Tomás de Aquino (S11mmd theolo.~ica, li, 2 q11ae.rlio
110, "''· 3), que, pelo seu ladg~o..reporta à anterior tradição da teologia nioral e da
canonística; Osti, L<t coside11a cla11sulr1 l'ebur sic sta11tib11s 11el Juo Jriluppo· JIOl'Íco
333
natural origina nestes casos a respansabilidade pela confiança: q11odsi
pmmiJJor neglegens fuit ... ;n semu suo exf»·imendo et damnum inde
al11h frai'.rus sit, tenebd111· id resarcire promissor (§ 6.3).
Em contrapartida, a coacçiio ( met11S) não desobriga o promissor que qrús
mesmo a declaração; obriga, no entanto, os destinatários à dissolução da promessa sempre que esta lhes levante fundadas dúvidas: quia consenJta hic
tUif11it, nec condiciona/is rrt modo in errante diceba111111, sed ab10/11t111 (§ 7).
Isto foi porventura influenciado pela fórmub estóica coact111 voluit attamen
po/11it.
cc) Para que o «direito se transnútm> (diríamos: para que a
contraparte adquira uin direito à prestação), a promessa deve no
entanto ser aceite (4 9 ) : Resulta deste princípio a teoria da conclusão
contratual através da oferta e da aceitação (II, 11 §§ 14-17), teoria
gue depois se tornaria na dos códigos modernos (por todos, §§ 145
do BGB). Na verdade para Grócio a promessa continua a ser revogável antes da aceitação, desde gue ela apenas deva valer a partir
deste momento (IJ, 11, § 16). No entanto, Grócio vincula o promhsor, nos termos da sua ética da confiança à anterior rogatio: ita
tamen rtt hic q11oque praecedens rogatio durare ínteligatur (§ 14;
cf. ainda §§ 145 e 147, II do BGB). A revogação da promessa é
então possível até à acceptatio (§ 16; em sentido diferente, § 145
do BGB; cf., no entanto, § 130, I, p. 2). Saber se a aceitação deve
ser comunicada ao promís.ror, depende da vontade daguele c1ue faz
a proposta(§ 15; d. ainda§ 151, p. 1, n."'2' DGB).
d) A teoria de Grócio acerca da justiça contratual (II, 12. ss.)
baseia-se na tradição aristotélico-tomista {5º) que já tinha tido
influência nos consiliadores. Esta tradição exige, como critério da
justiça contratual interna, uma equivalência de prestações (aequalita.r) (5 1 ) e, por isso, uma contra-prestação equivalente: ne plus exiga(nota 41); cf. Diesselhorst, 82 ss., 91 ss.; sobre as restantes iníluências até à actualidade, cr. 351 (Pufendorf) e p. 599 (jurisprudê<icia moderna).
(<•) Diesselhorst, p. -39 s.
('º) Cf., em especial, S. Tomás de Aquino, Summa Theologica, 11, J, qfl. 77,
,,,.,_ 1 : Vaccari (nota 41) 424 ss.
61
(
)
Fundamental, Endemarin, Stud. z. romaniJti1ch-ka11oni11iuhe11 W'irtuha/11lehre (1879; nova ed. 1964);. Stampe, Zahfk,.aft,.echt d. Po1t11.lnJJatom1zeit (1928);
por último, Grossi, Ricerche 1u//e obbligazioni pecuniarie nel dfritto commune (Milano,
1960) 43 ss., 30-463. -Sobre o u1u1 modernflJ, Stampe, Da1 d1uh. Schuldentilgflng1rech1 de1 r7. Jh1. (1925).
334
tur quam pai· est ( 02 ) . Esta exigência domina tanto o antigo direito
comum, como o jusracionalismo até ao fim do séc. XVIII; em decidida oposição ao direito romano clássico, à pandectística e ainda
ao Código Civil [Alemão] (") (este último significativo do livre jogo
liber~l das forças económica~ e da livre formação do preço, tendo
como pressuposto condições monetárias e económicas estáveis).
A readopção da tradição anterior pela jurisprudência depois da primeira e novamente depois da segunda Guerras Mundiais tornou-se
o sintoma mais importante da invasão de uma ética contratual
material no moderno direito privado ('').
A definição da aequalitas pressupõe uma teoria do valor (§§ 14
e ss.), ponto em que Grócio se encosta simultaneamente à contínua
tradição da ética económica da antiguidade e à teologia moral. Ele
examina, em primeiro lugar, os factores subjectivos da formação do
valor da tradição da antiguidade: indigentia (Aristóteles), l11xttrit1
e cupiditas (Cícero e Séneca), mas decide-se com o jurista Paulus
(b. 35, 2, 63, pr. e 9, 2, 23 pr.) pelo valor comum (quanti omnib11s
vcderet): de acordo com a ética social do jusnaturalismo, só um
critério objectivo garante a justiça distributiva.
Não repudia, porém, sem mais os monopólios como contrários ao direito
natural, nomeadamente quando eles se fundem numa justa causa e o preço
dos monopolistas não seja, em si, injusto. Grócio remete, a este propósito e
de forma característica do seu sincretismo metodológico, para o episódio
do patriarca José e dos sete anos de vac~s gordas e de vacas magras
(Gen. 41, 56).
Da justiça contratual jusnaturalista decorrem também deveres das
partes quanto ao dever de respeito e de esclarecimento mútuos, por
exemplo, acerca de vícios ocultos; também isto em contraposição
ao jus vigílantibus scriptum; i11 emptionibm vendiúo11ib11s !icet se
ârcunscribere ("') do direito (clássico) romano.
1
("')
«Contratos» chama por isso Grócio apenas aos actm aliir 11tile.r extril
111e1e
beneficos ( 12, § 7), i.e., aos contratos hoje drnrnados recíprocos ou inconipletamcnte
bilaterais. Apenas Pufen<lorf inclui tamhém os contratos de liberalidade e possihilita
com isto uma sistemática completa da pHte especial das relações obrigacionais (p. 350)
(53) § 305 e a recusa <la lae.rio enorrni.r do direito romano (pós-clássico) e do
direito comum, implícita no § 138 II.
("') Ern especial pela consideração da inexistência da «hase negocial» no caso
de prejuízo grave da equivalência ( p. 599).
p5) Ou seja, não de certo «prejudicar fraudulentamente», mas «defender os
seus interesses de forma imparcial, de acordo com a lógica Jo con.trnto e as relações
económicas de podem. Sobre --rção dos deveres de esclarecimento na jurisprudência
moderna, cf. p. 597.
335
Foi particularmente importante para a posteridade a teoria Je Gró~i.o
da d11pla z1enda (II, 12, § 15, 2): uma das raízes do j11J ad re111 <las cod1f1cações jusracionalistas (""). Uma vez que a conclus:io contratual se per~az
sem a entrega (p. 332), Grócio dá preferência, contrariamente ao d1re~to
romano e ao actual direito civil (§§ 433. 929, 985 do BGíl), ao prnne!"º
comprador. O primeiro comprador teria ;,, Je contin110 praeJJentem do111m11
traditionem. Per hanc enim famlta.I mora/is (a capacidade de disposiç.io jus·
naturalista) in l'em abiit a z•enditore ("').
e) O direito jusracionalista do casamento ("") tornou-se, em
rela1,·ão aos fundamentos cristãos - e, desde a Alta Idade Média
também canonistas do direito matrimonial positivo dos povos
europeus, numa das mais melindrosas pedrns de toque da pnrticular
natureza da vigência do jus 11at11rafe em face tanto do jlfs diví1111111
como do jttl.r civíle.
Grócio trata deste assunto, (II, 5, §§ 8 ss.) - - também aqui com um
desenvolvimento qúe excede em muito o seu interesse directo do ponto de
vista do direito das gentes, ensaiando uma teoria geral -- a propósito dos jura
in persona, que ele faz surgir ou da submissão ( mbjectio) ou da associação
( consociatÍfJ ). Na associação, inclui ele - aqui talvez por influência da tradição ainda não destruída da comunhão conjugal - entre as formas mais
antigas, o casamento; este não é, para ele, nem uma corporação [ K orporatio11] (como ainda no Allgemeinú 1~111drecht), nem um contrato (como
no direito romano, no ABGB e em Kan~)
aa) Apesar de ser urna sociedade de tipo cooperativo, o casamento não é, na verdade, paritário (como, por exemplo, as sociedades). Pelo contrári0, o homem é o chefe natural tanto da mulher
como da família e, portanto, o casamento constitui a ligação que
subordina a mulher ao homem - do mesmo modo que na maior
parte dos seres vivos, embora neste caso a situação seja eticamente
fundada no dever de fidelidade da mulher como ser dotado de
razão. A partir daqui, o direito natural exclui naturalmente a poliandria, mas não a poligamia (testemunho dos profetas 'e dos reis do
('0 )
Sobre isto, H. Brandt, EigentumJer!l'erb u. Au1tr1111chl',eJchiift ( 1940) 84 ss.;
Dubischar, Die Grundl. d. uhu/Jy1temat. Zweiteilu11x ( 1963).
("') Como no caso dos deveres de informação, também a moderna jurispru·
dência, ao voltar em certa medida à ética social dos contratos do período jusracionalista, e ao forçar o segundo comprador, que adquira a coisa conhecendo a primeira
venda. à entrega da coisa ao primeiro comprndor, no caso dt- .Conduta censurável
(§§ 826, H9); infra, 600.
.
<'1 8 )
Sobre isto, M. Erle, Die Ehe im N,1111n·uht d. 17 /bJ. (1952) 25-54:
instrutivo em geral, em virtude da valorização dos mais importantes autores jusnaturalistas europeus sobre cada problema específico.
336
antigo Testamento), o d 1 vórcio ou o novo matrimónio <los divorciados (§ 9, 1 e 2); no entanto, também a /11rhatio .ra11f!,11i1TiJ deve
ser, segundo o direito natural, evitada
lllll praw de espera da
viúva ou da mulher separada (testemunhos em T:Ílito, A1111. I, 9
e no período de espera das viúvas judias). O 1110110,r?,11111i.r1110 cristão
não é, portanto, de direito natural, mas ulll aperfei:;oamento do im
11aJ1m1ie pela !ex Christi, como refere Grócio, de urna forma totalmente integrada na tradição da teologia moral ("''). Sobre os povos
pagãos esta sabia apenas alguma coisa dos gregos, gerrnnnos, persas
e indianos (aqui, sobretudo, as referências, com que a trndição de
há muito se admirava, do sacrifício das viúYas). Também ac1ui, portanto, Grócio derivou um presumível direito natural daquelas situações da vida humana hi.rtórica de ciue a sua grande cruel ição lhe
oferecia um panorama.
ror
bb) A mesma importância metodolúgica para a dei imita~ão do
direito natural em relação ao im dit-i1111m e iu.r civi/e cabe aos impedimentos matrimoniais (II, 5, §§ JO ss.). A maior parte deles são
estranhos ao direito natural, como (em vista da poligamia permitida
pelo direito natural) o casamento j:í existente, par"à .o ho111e111 1 e o
consentimento paternal. No entanto, ta1J1bé1J1' o direito natura: exi,~e
a capacidade racion;i 1 dos esposos e a emancip;ição ela mulher em
relação ao poder paterna 1 ( c1ue niío poderia rnmpatihil izar-se com
o marital) e condena, ainda. a bi,~;imia da mulher, c1uc não pode
estar sob o poder marital de dois homen~.
Especial rnen te no que respeita aos illl /}('d imf 11/0.r /ior /'ttre111 errn
tornava-se na verdade difícil delimitar com scgurnnça as cxi~ên­
cias de uma moral natural em relação às exigênci:is cristãs e tradicionais: eles constituíram sempre uma contraprova da seriedade
intelectual da ideia de direito natural. Aperrns o casamento entre
ascendentes e descendentes é considerado por Gr(Kio j;í excluído
pelo direito natural: «a confiança entre os esposos niío seria compatível com o matrimónio, 11a1m·rrlill'r rn11denado, com os filhos»
(com invocação de Pau lus: i'o11lrt1 p11dorc111 e.r.re f ili11111 .1trt1111 11xorf m
d11cere). Ele pode, por isso. repelir rnrn forilidade as antigas especulações sofisticas, cínic1s ou cstíiitas sohre a legitimidade natural
do casamento do Édipo (§ 12.2) sem ter realmente que dar solução
-
.
(~· 11 )
"L1rnhé111 l'~!:l lradi1..;in, h:1~ttllb n;1 rcLH)o lle l1;Í muito ('~lo1h~lc:(iJa enlrc
e iur 11.11111.de (p. 19·1), pu·nPlllÍ.1 porvenl11LI. fl;lS fpnnuLH_Ü<:S ou~.LLts de
Grócio ou <le outros jusnalurnl1slas sohre os requisilos 111atri111011i:iis cio jusnaturoilismo,
sintomas Je um:t emancir:u~·ã~~:.J;1ri,.;111k d1) josr.1cioilalismo (sohrc P- 298. nol:t 72)
i11r r/iti1111111
337
metodológica às debilidades de uma moral racionalista. Se as interdições matrimoniais originárias não deviam excluir, por exemplo, a
possibilidade de casamento dos irmão.r (§ 13. 5 ss.), não se torna
visível porque é que à conrmixtio impma dos cdsh111e11tos de ascendentes se tem de opor a 11atur11/is rCFerentia, verernndia e jmdor.
Aqui manifesta-se claramente uma limitação do dogmatismo jusnaturalista: é precisamente onde ele ti1ais autenticamente se defronta
com opções fundamentais da ética prática, radicadas na observação
da vida animal, nas convicções religiosas ou nos dados históricos? que
ele oscila constantemente entre o radicalismo doutrinal e o oportunismo convencional ("º).
cc) Um funcionamento mais fácil tem-no o direito natural no caso
do concubinato: este é (tal como o casamento proibido pelo direito positivo),
<rnma união verdadeira e válida, ainda que despida dos efeitos jurídicos positivos e naturais em virtude da postura contrária do di.reito positivo» (II, 5,
§ 15) ( 01 ).
III. 4. Uma apreciação gloúctl não <leve, como <le há muito é
reconhecido, ver em Grócio o herói fundador que dele fez o iluminismo, mas deve antes compreendê-lo de acordo com os seus próprios pressupostos.
a)
Grócio não secularizou a ética social. Ele era, nao apenas
um cristão protestante (o que tão-pouco teria excluído uma perspectiva profana do direito, como mais tarde nos casos de Pufendorf
e Thomasius), como permaneceu ainda tão ligado à tradição medieval da teologia moral da escolástica tardia que ficou muito longe
de uma tal emancipação. A sua ligação à antiga teologia moral foi
reconhecida por si próprio e só caiu no esquecimento quando o
calvinismo anglo-saxónico e o iluminismo d~ísta granjearam o seu
moderno prestígio. Grócio não é tão pouco o fundador de um sis(r. 0 )
Sobre a tensão desequilihracb, também na teoria ele Grócio. entre o pri-
mado da razão e as «teses volunlaristas isol~d~s», Welzel. 129.· No entan.lo, estas refe.
re111-sc não aos conteúdos matcriois, nos quais Grócio segue, segun<lo 'IX'elzel. a teoria
0
eslóirn da primeira e se1wnda nat.ureza do homem. Sobre a su a aplicação dos «princípios interrné<lios» da Stoa: Welzel, 12-1.
(º 1 )
ni.1neu)
c;rócio
pode
ter
do concuhinaln l't1mo
sido
aqui
.cas~1111C'lnlo
inf1;1Mciado
Sl'gun<ln
um
pelo
direi10
reconhecimento
(justi-
«inferior»-· enquanto
que, por exemplo, Christian 'IX'olff \'Olta à ,·alorização Ja moral positiva-tradicional
do casamento: cf. Erle, 35 s.
338
tema especificamente jusracionalista ( 82 ) . Já o facto de a sua obra principal surgir a propósito do direito das gentes exclui, como acima
foi demonstrado, um sistema que se deixe transpor sem mais para
uma teoria geral do direito.
b) O impacto de Grócio é antes fundado, por um lado, no
seu eficaz papel de mediador entre a tradição da teologia moral
e o futuro jusracionalismo profano. Ao contrário do que aconteceu
com a tradição da Igreja Católica, Grócio pôde ser directamente
adoptado pelo iluminismo deísta e tornar-se, assim, influente, no
pensamento profano.
Ao lado deste favor do factor histórico tiveram influência, no
entanto, méritos próprios. Mais do que os seus precursores, Grócio
reelaborou o conjunto da tradição moral num projecto válido em
geral. Como jurista elegante e como historiador dispôs (como o
~eu próprio aparato crítico mostra ( 03 ) ) de um material que a teologia
moral nunca tinha valorizado com tanto detalhe ( 8 ' ) ; sobretudo
dos autores da antiguidade, nomeadamente da filosofia estóica (8')
e das fontes romanas não contidas no Corpus l11ris, que só o humanismo tinha desvendado. Ele utilizou este conjunto de fontes não
apenas como autoridade literária, mas também como testemunho
directo de um direito natural com uma vida duradoura (8"). Grócio
também não escapou ao antigo perigo da «hipostasiaçãm>, isto é,
da valorização arbitrária de princípios histórico-juridicos como direito
N..,,,,,.,.
(º 2 ) Em sentido contrário, Thieme,
u. europ. PrRG, 19 s., inclui
Gr6cio entre os sistemáticos do jusracionalismo. No entanto, não há lu_i::ar, no caso de
Grócio, para o méto<lo matemático aí referido; ele extrai o direito natural predominnn·
temente d po11eriori a partir do consenso de todos os povos ou, pelo menos, dos povo~
~ivilizados (Welzel, 129, com referências às convicções est6ico-ciceronianas ele Grócio).
(ºª) Sobre isto, Condanari-Michler, //11mani1m111 u. Rezeption (Innsbruck,
1947) 13.
(") Welzel, 1n: "abundância esmal!adora de provas históricas: que ... apre·
sentam algo de novo em relação ao método escolástico»; p. 129: com isto «pedreira
de todos os posteriores edifícios jusnaturalistas».
(º') Acerca da preponderância em Gr6cio das fontes est6icas sobre todas ns
antigas, Welzel, 125; sobre a ado.pção do romemuJ omnium est6ico.ciceroniano, 129. Sobre o neo-estoicismo, fundado sobretudo por Lipsius, M crise religiosa e política do
séc. xvn e sobre a sua influ~n~ia na ética política da época, em geral, ôstr~ich,
Poliliuher Ne111loizismu1 uná Nidederlãndiuhe Bell'e/IUnf{. in .Eurof111, «Bijdr~gen
en mededelingen van het historich Genootschap te Utrecht», 79 (1965) 11-75 (rnm
larga indicação de fundamentos, 13, nota 1).
(ºº) Welzel, 124 s. Caracteristico deste facto é o desembaraço com que Gr6cio
acolhe decisões de direito rfMiW!tr· contra o direito romano e comum: antes, p. 330
(sobre a lrddilio], p. 331 (nuJ,, p'1rh1).
339
natural pré-dado; mas foi precisamente a partir desta ingenuidade
que surgiu urna nova e diferente compreensão <lo direito histórico,
uma.' redescoberta das suas verdades duradouras, e que se tornou
finalmente possível o aparecimento de uln novo etho.r jurídico.
e)
Portanto, por detrás do direito natural de Grócio está um
ethos político e pessoal, c1ue se pode designar, com Erik Wolff ("'),
per uma nova crença no direito e que faz de Grócio (mas agora
num sentido diferente <lo usual) o fundador do moderno direito
natural. Por este etho.r entendemos mais do que a atitude ética
própria de todo o jurista digno desse nome. Não tanto como um
casuísta moral tra<liciooal, mas como um político, como patriota e,
enfim, como lutador por uma ordem moral, ele pôs a questão de um
novo direito natural a partir de uma ambiciosa visão global. Esta
concepção foi favorecida pelas suas experiências pessoais da prisão
e do exílio que potenciou a sua perspectiva, colhida na restante tradição, da existência de urn direito da humanidade com vigência geral;
esta perspectiva fez época, porque correspondia a um momento histórico que ansiava por uma nova regra vinculativa para todos, depois
da derrocada da antiga tradição comum a toda a Europa. Nestas
condições, foi através de Grócio que os princípios de há muito
conhecidos, a Bíblia e a moral, a casuística teológica, os exe1npla
humanísticos e as normas do direito romano ingressaram todos no
seio de um sistema prenhe de virtualidades - do mesmo modo que
se tinha podido dizer de Montaigne que ele tinha tornado os loci
dieta e os exemp!a dos autores clássicos úteis para uma nova imagem
do homem e preparado assim a imagem da conditio h11mnna nos
grandes moralistas dos séc. XVII e XVIII (""). A partir desta nova
crença no direito <lados morais de há muito preparados - como,
v.g., a funç·ão social <la propriedade privada, o dever de verdade na declaração de vontade, a justiça interna dos contratos, a
liberdade do comércio e dos mares -- construíram uma vida nova e
mais arejada (""), vida esta que acabou por transbordar do direito
internacional para a nova teoria do direito. A obra-prima de Grócio
("')
G RD, 261; cf. 303.
("") 'C[.
0
Hugo Friedrich, Mo111aigne (Bern, 1949) 119 ss.; 257 ss -tnquanto
que os moral!'tas posteriores construíram «matematicamente» a i11rngem do homem:
<mm ser orden.ante, um e.rprit de di.rcrimi11atiom> (G. Hess, l!i11/eitu11!( XV z11r Au.r.~11.be
der «Chnl'ttktere» de1 Lnbmyere [ «Samrnlung Dietericlrn. •H, 1917]).
("º) Sohre o «novo sentido ela realidade» de Grôcio e a sua «\'iva aplicaçiio
à vida real dos povos e do direito», Wel2el, 125.
340
acaba .por se tornar em ética jurídica que, portanto, se tornou na
obra de orientação da posterior construção do direito privado natural.
A sua extraordinária influência sobre a posteridade não constitui,
portanto, nenhum acaso literário, mas o vestígio inelidível de uma
grande força.
§ 17.
I.
II.
III.
Os sistemáticos do jusracionalismo
Considerações prévias.
Hobbes e Espinosa.
Samuel Pufendorf .
. 1. 1. Contudo, a partir do próprio Grócio não ex1st1a ainda
nenhuma via directa para a renovação metodológica da sistemática da
~iência jurídica positiva no espírito do jusnaturalismo. As novas
intenções do seu direito das gentes já tinham, por certo, estoirado
com muitas das convenções da teologia moral e da filosofia escolástica. Mas a relação desta nova ética com as disciplinas tradicionais
não tinha ainda sido definitiva de novo e os próprios princípios do
direito natural não tinham ainda sido ordenados num sistema de
premissas e de conclusões não contraditórias. Foram estas as duas
tarefas realizadas_ pela segunda fase, matemática ou sistemática, do
}u~radonalismo, -baseada no método naturalista e gnqseológico de
Gàlileu e de Descartes. Samuel Pufendorf foi quem, no conjunto,
tornou úteis estas descobertas para a teoria do direito. Mas· a sua
~plicação só se tornou possível através de dois filósofos que pertenl::ehl fundamentalmente ao séc. XVII - Hobbes e Espinosa.
1
1. 2. Nos pensadores desta geração, o jusracionalismo começa,
tom os sintomas do declínio das lutas religiosas, a emancipar-se das
l::onfissões religiosas, quer da Igreja Católica (como em Descartes,
disdptilo dos jesuítas), quer da escolástica tardia luterana (como
ho cáso de Pufendorf, filho de um pastor), quer da comunidade
judia (corno no caso de Baruch Espinosa). Os países protestantes
da Europa, nos quais a luta pela possibilidade de opção pessoal em
matéria religiosa maturava a pouco e pouco a ideia maravilhosa da
liberdade de crenças (1) (que o próprio Calvino repudiava e os
(1) Cf. Wdzel, Natur_ u. mnleriafe Gerechtigkeit, 14'1. nota 56: «ÜS estudiosos
racionalistas' da humanidad~am mais pelo reconhecimento da tolerância e Ja
disnidade humana do que os seus opositores ortodoxo-teol6~icos. Fonim aqueles e n~u
dis.renter.r ingleses sú a<l111itiram depois da sua tJUeda), tornaram-se,
na verdade, em Fstados de Iiherda<le ou cm luµarcs de publicação
para os pcnsa<lores deístas ou pantdstas do pri111ciro iluminismo. No
entanto, as ligações a u111 sistema moral rnnfessronal <leterrnrnado
começaram a dissolver-se. Estes r::icio11.1I istas volt;1111-se ;111tes, de igual
forma, contra a igreja de Estado anglo-saxónica, rnntra a ortodoxia
luterana ou contra a cnntra-reforrna. Sobretudo os três pensadores
jusracionalistas alemães, Pufendorf, Tho111;1sius e Christian Wolff,
todos eles desenvolver::im (apesar de todos luteranos ou impensáveis
sem a influência da ética luterana) as suas posi~·ões fundamentais
no combate com a ortodoxia.
Pufendorf recebeu a sua primeira formaçiio na Holanda, foi chamado
para a protestante Heiclclher;:a. levando a rabo a sua contenda com a ortodoxia de Leipzig a partir Ja lon~ínqua universidade de Lund. Num mesmo
contexto, se manifesta o conflito de Thomasius com a Farnld:ide de Leipzig
e a sua ligaçoio ao pietismo de Halle e ao sensualismo da Europa ocidental;
e, ainda, o choque de Christian Wolff com os leólo~os de Halle e a sua
dependência em relação ao deísmo ocidcni.11.
Também a situnc;ão soei a 1 destes pensadores foi moei ificada pela
sua emancipação em rela~ão ;\ tradi(ão teolúgica. Depois da sua
vitúria neste confronto, eles saíram do 1sola111ento dos primeiros
pensadores e, na medida cm que o jusracionalisrno se tornou num
instrumento do absolutismo esclarecido, entraram em estreitas relações com as cortes. Nós já encontramos Hobbes, mas mais plenamente Pufenclorf, Leibniz e, em ~entido mais limitndo, também Tlrn·
masius, como estacl istas ( hommes d'df/ aires), homens da corte ou
mesmo como historiadores palatinos ao serviço dos príncipes. Foi
esles que pela prímrir:i \'C'Z imrusrr;1m o rnonht'cirnenlo J;1 di.~nidadc human~ como
unia parle inoli~nhd da ima~cm rrisr.i dn ho111l'l11» (com rcfrri·ncins a E. Brunner.
Gere.-l>li.el.>ril, 6R e A. Hartmann, Toh.111:; 1111.J rhrifllic-her Glt711he (1955). 72).
o~ Í:lctnrc-~ clC"sle Írulo 1 rinlipal d.1 i<lci:l curopci:t de ;usli(:1 não fornm o r:lcionalismo
ou o utilitarisn10, mas ~s conseq11ências últimas do senlimenlo reli~ioso; tanto nos
mornlist;1s in,i:leses. holandeses e frninceses, como na lura do pittismo alemã'o (;tinda
1
que nem só e nem semrre dos pietislas) a fa'"º' da tolerância religiosa (cf. r. 355 e
nota 6). T,1111l><'m· os direitos j11sraóonalis1os d11 hnmem niio são rrodulo de uma ideia
«sernlori>arla» de utilidade tncste sentido, com rniio, Wel1el, for. ri1., contra G. Ritler.
«HistZ», 169, 248) - qucrer-se.i.i cnt;io desi.~n~r por «Seculari>0cão» a irrurcão dos
exigêncios ressoois e ohsolutas do consci~ncia, através do cndurecimenlf\ de uma moro!
histórica e convencional que se ahsolutiznu " si mesmo. Jslo não pode sequer ser
obscurecido pelo estilo argumenlotivo rocionolisto do jusracionalismo recebido da
tradição escolástica.
342
também esta elite quem ganhou as cortes para a ideia de criação
das Academias 9ue, desde o fim do século XVII, <.:omeçaram a
fomentar em toda a Europa absolutista (Paris, Viena, Berlim,
S. Petersburgo, Estocolmo) a investigação naturalista e a filosofia
do iluminismo. Na Alemanha, ela só se reconduziu de novo às
escolas superiores, com as fundações Je universidades do iluminismo
(Halle, 1694; Gotinga, 1737). É só na última época do absolutismo esclarecido que o jusracionalismo se torna, portanto, na
força hegemónica incontestada dos Estados territoriais (protestantes
e, mais tarde, também católicos). O seu empenhamento ético originüio foi-se, com isto, desvanecendo cada vez mais.
II. 1. a) Thomas Hobbes ( 2 ) ( 1588-1679) formou-se, nos domínios
da filosofia e das ciências da natureza, em Oxford, em Itália e em França,
e foi conselheiro e educador dos príncipes ao serviço de Carlos 1. Em 1649,
.depois da queda do seu senhor (temporariamente esteve tnesmo em ligação
com o adversário deste, Cromwell), voltou novamente para o seu pupilo
Carlos II e, depois da reJta1tralion, regressou com ele a Inglaterra (1660).,
O carácter de Hobbes e as suas opções políticas fundamentais não são diá·
fanos; todavia, o que se acaba de dizer não envolve nenhuma censura pes·
soai, quer porque estas opções já não eram fundadas na .religião ou em
convicções ético-jurídicas (como ainda na maior parte dos grandes homens
do seu tempo), quer porque foram só· as particularidades da história do seu
próprio país que se decidiram contra a im~gem do Estado e da sociedade que
Hobbes representava.
b) Hobbes é guem primeiro termina a racionalização e
secularização e.la teoria social europeia - ainda que neste juízo se
tenha em vista gue a secularização do próprio saber não era senão
a consequência lógica da compreensão cristã (e, sobretudo, nominalista) do mundo como criação inconceituável c.le Deus, criação
que assim passou a requerer e a possibilitar urna explicação imanente, obtida a partir de si própria ('). Daqui decorreu, como antes
(2) De entre a bibliografia altmã: Kuno íischer, GeJCh. d. 11e11ere11 Phi/o.10/1hic,
J, 2 3 (1880) -138 ss.; Dilthe)', Ger. Sch•·iftei; li (1929) 358 ss.; Toennies, HobbeJ°
l.eben "· Lehre' (1925); Carl Schmill, Der Leiir11hm1 i11 d. Slttttls/ehre' d. 1"homt1.r
Hobbes (1938); Erik Wolf, GRD, 315 ss. e: ,t/ii /nc.; Schonfeld, G•·d/e.~., 280 ss.;
Friedmann, Legd/ themf, 3!1 ss.; L. Stmuss, Hobbes' po/ilirchc Wi.rsemcht1fl (Neuwied
u. Berlin, 1965) e, realçando a tradição histórico-espirltual em Hobbes, Wel7el, 114-123.
('') P. ~82 e nota 1-1. Sobre a influfocia «Jo '·oluntar;smn nominalist3 em
Hobbes, por um lado atrav(s da sofistica, pnr outro lado através Je Galileu (i11 cn11fl'flo, através do seu experi~lismo) e de Descartes. cf. Welzel, 11 ~. 111 s. e, ern
especial, 90.
343
da filosofia sofistica grega ('), uma racionaliznção e uma desetici.
zação de que só Pufendorf de novo se afastou.
Hobhes utilizou este método para a elabora~·ão de uma teona
da soberania. O seu resultado foi urna radical disssolução do direito
natural originário no direito positivo autoritário do soberano. Uma
vez que Hobbes utilizava precisamente para este fim o antigo modelo
contratual do direito natural, influenciou com isto fortemente a
ulterior teoria contratualista do jusracionalismo. Mais directamente
influiu, desde logo, a inexorável racionalização da fundamentação
do direito e do Estado sobre a sua obra De cil'e (1." edição, Paris,
1642), que progredia, por meio de urna rigorosa dedução lógica, do
estado de natureza (libertas) para o Estado (imperi11m) e para as
suas relações com a Igreja ( religio ), o que constituía o fundamento
das lutas constitucionais inglesas daquela época.
Em relação ao estado de natureza, Hobbes postulava o conhecido be/111111
0111nit1111 contra omnes; homo homini lt1pfls. Uma vez que a razão obriga a
que se procure a manutençfo da paz, os homens unem-se através do pacto de
sociedade.
Só que essa socialização gera conflitos contínuos entre os homens livres
e iguais em virtude de conflitos de interesses inevitáveis: «A necessidade
de muitos não garante a pa7. duradoura». Por isso, os indivíduos, como
seres racionais, não podem pretender outra coisa seniio transferir, através
de um pacto ·de 111;eiçlío, a sua vontade colectiva para um único detentor
da força, como senhor exclusivo. O poder político do soberano assim
instituído devora daí em diante todo o direito natural do estado de natureza e do pacto de sociedade originário: a eterna tensão entre direito
natural e positivo é assim resolvida a favor do poder político positivo (mesmo
em relação a uma ínfima .reserva da liberdade de crença). Para Hobbes, o
direito natural não é já, como para os restantes jusnaturalistas, um presente
ideal, ,mas um passado idealmente postulado (e, na verdade, não histórico,
como, de resto, em todos os outros).
Esta dedução racionalística de um pos1t1v1smo político extremo
a partir do direito natural é hoje dificilmente pensável e aparece
mesmo corno uma hipocrisia intelectual. Esta deduçãti lógica é, porém,
aceite sem dificuldade por uma época em que a experiência fundamental da explicação do mundo através de leis naturais, prosseguida
com um logicismo apaixonado, tinha um enorme poder. Mas o
pathos particular (e talvez o ethos) desta terrível imagem da socie(4) Sobre esros influências, em parle meJia<las por Tucídides e Epicuro, Welzel,
11 5 e no la 2a, 1 \ 7.
344
dade corresponde ao arrepio perante a auto-destruição provocada pelas
guerras religiosas e pelas guerras livis ideológicas (").
e) Enquanto que o positivismo político de Hobbes encontrou
por todo o lado - em virtude do seu carácter profundamente contraditório em relação às concepções jurídicas comuns à Europa e,
sobretudo, à tradição idealística • do direito natural - uma oposição
apaixonada e não teve sequer influência na própria Inglaterra, em
virtude da vitória do Parlamento sobre os últimos Stuarts e da influência de John Locke, as posições de que Hobbes partiu no· domínio
da declaração da vontade e da vinculação contratual (De cíve, I, 2)
influenciaram de forma duradoura o jusracionalismo, sobretudo por
intermédio de Pufendorf.
da) A construção do pacto de submissiio obrigou a que Hobbes construisse o contrato como entrega ou transmissão de direitos (§§ 4 ss.). A vinculação contratual exige, por isso, a vontade manifesta daquele que cede os
direitos e (contra Gr6cio) a sua aceitação 1·et1l pelo que os recebe. Só entre presentes as palavras sem uma efectiva entrega conseguem transferir direitos; entre
aNsentes elas só fundamentam uma vinculação quando se materializam em
sinais exteriores e reais de vontade, como uma carta (").
bb) Os pactos bilaterais ( contrac/111), tal como Hobbes demonstra com
o caso da troca no deserto, só são vinculativos, no estado de natureza no caso
de cumprimento imediato pelas duas partes. As promessas de prestações futuras (pacfa} não são, pelo contrário, válidas senão quando as duas partes se
tornaram expressamente credoras uma da outra; é só a lei estatal, portanto
o ;us civile (§§ 9 ss.), que as torna coercíveis (1).
cc) Sob estes pressupostos, no entanto, os próprios pacta contraídos
sob ameaça de morte são vinculativos, desde que o seu conteúdo seja permitido. Isto corresponde, é certo, à tradição dominante (8), mas só se torna
indispensável precisamente na construção de Hobbes, uma vez que ele baseia
o pacto de submissão justamente no perigo da morte do he//11111 omni11m conlrt1
omnes. Impossíveis do ponto de vista lógico e, por isso, inexistentes, são,
C. Schmitt, Le1•iathn11, IR; cf. Welzel. J 16.
Para além do pessimismo n~tural Je Hobbes crmtra a possibilidade de vinculações de carácter jurídico no estado natural, devem verificar-se aqui influências do
Common l.11w (vinculação contrntual na falta de <omide1.11;,,,, apenas por meio de
documento selado, deed).
(õ) Também aqui influi abertamente (juntamente com o Mtural cepticismo
de Hobbes em relação ao carácter nri!!i<1.irio da lifmur) a teoria da <Q11Jider111in11
do Cmnmon úrrv.
(B) V. JUf1r,1, p. 331:--n1il:.• 43; snhrc
\'alidade do juramento por cnacçãn nu
por erro, Kuttner (p. 330, nota -11) 314 ss.
(r.)
(B)
345
pelo contrário, os pacla que contradigam anteriores pacta (§ 1~) .. Ist_? diri·
ge-se, desde logo e intencionalmente, contra as subsequentes ltm1taç?es . do
pacto de submissão através de novos pactos entre o soberano e os subd1tos
(tal como eram geralmente aceites no pensamento jurídico corporativo da
Idade Média), mas foi utilizada (juntamente com a teoria de Grócio ("))
por Pufendorf para a doutrina da dupla compra e do ;11s ad re111. Quanto ao
juramento, ele é - tal como Hobbes põe em destaque com um racionalismo
muito característico - supérfluo nos pactos vinculativos e inútil nos desti·
tuídos de carácter cogente.
II. 2. Influência metodológica sobre o jusracional ismo teve
também, apesar dos fortes protestos dos seus seguidores e da intolerante oposição teísta e idealista da orientação dom.inante, o pensamento sistemático de Espinosa.
Baruch Espinosa (1632-1677) ('º), proveniente de uma família sefardita hispânica .refugiada na Holanda e discípulo, conhecedor e crítico da filosofia arábico-judia, ingressou em Amsterdão no círculo de influência do
pensamento cartesiano e relacionou-se com o grande físico Huygens e com os
humanistas holandeses. Excluído da comunidade judaica através da aplicação
das formas rituais da maldição, n;Ío ingressou em qualquer comunidade cristJ.
Uma grave doença de peito e um fatigante ganha-pão como polidor de lentes
ópticas destruíram a capacidade criadora deste grande trabalhador solitário
cujo trabalho mais importante, a Ethica moYe geometrico demonstrata, só foi
publicado depois ela sua morte.
A Ethica de Espinosa é a aplicação mais acabada do novo pensamento matemático à metafísica, constituindo a sua espantosa forma
expositiva more geometl'ico a expressão mais directa do seu método.
Na construção da teoria social também Espínosa teve a sua parte
com o '{ractat11s theolo giro-politims ( 16 70; estudos preparatórios
desde 1657) e o fragmento inacabado do Tractatm politicus, obras
que, no entanto, desenvolvendo o método cartesiano, reconduzem
de novo o positivismo legalista radical de Hobbes a uma ética natural
através da salvaguarda da liberdade de pensamento (").
III. 1. Hobbes tinha, com a aplicação do pensamento naturalista, constituído os pressupostos metodológicos de um sistema axiomático da teoria geral, do direito. Não esta•a nos seus planos de
trabalho construir um tal sistema, uma vez que a justificação teórica .
(")
(
(
10
11
)
)
P. 335.
Schõnfeld. G•dl .. 2R5 ss. et a/ii lor.; Welz~I. 131. not• 3.
Apenas ,·isto por C Schmill (not.1 2), mas aqui feito valer contra Espinosa.
346
do positivismo político [Machtpoútivismus] devia precisamente suprimir logicamente o direito natural. Já a reelaboração de um sistema
da ética social profana; ao mesmo tempo, o combate por lhe encontrar
um espaço entre a tradição da teologia moral e a do direito positivo;
e, finalmente, a realização desta tarefa com uma visão jurídico-cultural de carácter global é o que constitui o grande mérito de Pufendorf, jurista de certo não menos acutilante e algo pesado ( 12 ) .
Samuel Pufendorf (1632-1694), proveniente de uma família de um pastor da alta Saxónia, formou-se em Jena, entre outros junto do cartesiano
alemão Erhard Weigel e tornou-se mordomo em casa do legado sµeco Coyet,
em Copenhaga. Com a eclosão da guerra sueco-dinamarquesa de 1658 foi
preso durante um curto período com a comitiva do embaixador, tendo acompanhado Coyet mais tarde para a Haia. Logo em 1660 é chamado pelo Eleitor
do Palatinado (contra a oposição da universidade) para uma cáted.ra de
Direito Natural e das Gentes, para ele criada em Heidelberga; em 1667,
jlceitou um convite semelhante para a universidade sueca de Lund, agora de
novo .fundada. Depois de 1677 foi StaatJsekretãr [Secretário de Estado J e
cronista em Estocolmo, sendo chamado em 1687 pelo grande Eleitor de Berlim
para a idêntica missão. De acordo com o seu tipo espirituiA e social, Pufendorf
relaciona-se quer com os professores académicos e poli-historiógrafos barrocos,
quer com os cortesãos e os agentes diplomáticos. A sua carreira social foi
determinada pelas suas ligações às cortes da Haia, de Heidelberga, Berlim
e Estocolmo.
Ao lado da sua obra-prima sobre direito natural e dos hoje
esquecidos trabalhos historiográficos, Pufendorf realizou, na obra
que editou sob o pseudónimo de Severinus de Monzambano, De
stat11 Imperii germanici (1667), um estudo histórico-constitucional
de primeiro plano; estudo que (a propósito da conhecida controvérsia
e polémica da época sobre a relação entre poder imperial e «liberdade» dos príncipes) introduziu no solo alemão uma crítica, modelar
do ponto de vista metodológico, ao mesmo tempo racional e empí(1 2 ) De entre uma rica bibliogr~fia, Landsberg, Ili, 1, 1 t ss.: Erik Wolf,
Groti111, P11fendorf, ThomaJi111, Drei Kt1pite/ z. Geitnltgeuhichte d. Rechtrll'iJJ. ( 1927);
GRD, 311 ss. (obrns e informações correntes, 367 ss.); Welzel, Die Nt1t11rrech11/ehre
Samuel Pufendorf1 ( «Jener DisS». 19211, alargada " reelaborad• em 19511); «Dlsch.
ViertjSchrLitwiss. u. Geistes~.>> 9 (1939) 5115 ss.; 1;la111rr. u. 11znter. Ge.-., 130-144;
I'. Beyerle, Der andere Zugt1ng z. Nt1t11rr., «DlschRWiss», '1 ( 1939) 4 ss. e/ alii /oc.;
Larenz, Sitt/ichk.eit 11. Rechl 1>m Rei eh 11. Recht i11 d. dt. Phil. ( 1943) 1R6 ss.; E. R.
Huber, «ZfStaatsw>>. 102 (1942) 593 ss.; Schonfeld, 321-333 et a/ii loc.; Eb. Schmidt,
Einf. 169 ss. (sobre a teori~sponsabilidade de Puíendorf); H. Rabe, Nat1m-echt
u. Kirche bei Sam. P11fendorf ( 1958).
347
rica, sohre uma constituição concreta (' 3 ) ; esta obra pode caracte. rizar a face mais positiva de Pufendorf.
São importantes para as rnncepções jusnaturalistas de Pufendorf:
a polémica, editada em conjunto em 1686 na Eri.r Sca11diu1 («Negócios suecos», a partir de 1672) e metodologicamente pioneira, contra
a teoria luterana de revelação e contra o aristotelismo da contra-reforma e dos· luteranos; o manu<1l funjamenta 1 De i11re natffrae et
f;elllÍfftll !ihri V/ li ( 1672) e um curto mas bem ordenado resumo
desta obra-prima, o De off icii.r homi11i.r e/ cir·is i11xta legem 11t1/Nralem
/ihri II (1673) (").
III. 2. A emancipação de urna ética social autónoma, i.e.,
independente da adopção <los princípios de fé das igrejas constitui
um pressuposto do sistema de Pufendorf. A fundamentação metodológica desta ética consurnnu-se nos textos da Eris, sobretudo na
contraposição com o neo-tomista Alberti ele Leipzig ('"). Embora
Pufendorf ainda mantenha a antiga tríade tradicional i11s divínum,
11t1!11ra!e e civile, a revelação - o «Império de Deus» - é, no
entanto, expulsa elo domínio da rnzãu natural e remetida para o
domínio da fé por uma opção radical no sentido da sua interioridade, opção já preparada pelos nominalistas e pelos primeiros luteranos mas sucessivamente abandonada pelos seus sucessores ('").
Foi precisamente esta linha de separação que permitiu a Pufendorf
compatibilizar em relação à sua pessoa a crença luterana com a
«religião natural» como objecto de conhecimento racional. A sua
opção era, portanto, urna secularii.ai,ão não da existência pessoal,
mas da disciplina natural corno tal.
Com isto torna-se necessária, no entanto, uma nova compreensão
da antiga antropologia jusnaturalista. Quando Pufendorf (com Grócio, mas em clara contraposição com Hobbes) volta a recorrer à
socialitfls natural do homem e, paralelamente, à sua dependência em
relação ;io auxílio dos seus semelhantes (imheál!ita.r ), não se tratava
(")
Wolf, GRD, 328 s; E. R. Huher (nota 12).
(")
Completa lista de ohras em Wolf 366 s.
('·-·)
W:elzel,
135 ss.; sobre as desai:radáveis circunstâncias
338 s.; sobre Valontin Alherti, Jhmels, D".r N,111,,,echt
bei
próximas,· Wolf,
I'. A. Die Lehre d.
Comfret1,<li11111 /11ri.r Naturae i·on 1678/96 (Leip1.ig theol. Diss.n, 1955).
('") Welzel, Nnlurr., 137: «Pufendorf conservou mais fortemente neslas ideias
" doutrina luterana do que os seus adversários, os leóloi:os luteranos do seu tempo ... »;
em sentido semelhante, Wolf, 327; Schonfeld, 231.
348
já de considerações de tipo histórico-salvífico baseadas na vontade
revelada do CriaJor, mas, antes de tudo, de qualiJades antropolúgkas do homem pré-estabeleódas pela razão natural.
III. 3. A partir destas qualidades, Pufendorf desenvolveu um
sistema geral, por meio da dedução racional em cadeia e da observação empírica.
a) Este processo só pode ser explicado a partir da influência
do mecanicismo de Galileu e do racionalismo de Descartes. O Visroun
de la Méthode de Descartes tinha estabelecido os seus pressupostos
directos. Aqui, Descartes - discípulo da teologia moral jesuítica tinha continuado o racionalismo formal Ja escolástica tardia, mas
substituindo as autoridades da revelaç·ão e da tradição doutrinal pelas
leis do mundo físico (do «extenso»): a pedra chave do gigantesco
~tco que é lançado por esta ideia do caminho crítico entre a mundaheidade do Criador e a imanência da vontade criada. A influência
deste método possibilitou a Pufendorf o programa de uma politica
architectonica (1 1 ) em que cada parte componente é reconduzida a
Um axioma formulado matematicamente.
Descartes influenciou Pufendorf através de Hobbes e provavelmente através do seu professor de Jena E. Weigel ( 18 ). Na. obra de Weigel A1ith111etischer Bescbreibrmg der Mo1·alwei1heit [«Descrição aritmética do saber
moral»] as formas de conhecimento e de prova da matemática eram transportadas (com muitos ornamentos espcriosos da lavra deste fr;1nco-atirador)
para o mundo ético-social, sendo as normas de direito natural explicadas como
leis naturais ( 1 º).
b) Foi também através de Descartes que Pufendorf chegou
à ligação entre a dedução e a indução, entre os axiomas e a observação, entre o método sintético e o analítico, li,gação <1ue caracteri-
('~)
Erik Wolf. GR0 2 (1950) :;11. que. no cnl;1n10, ,.ê a nm-idadc niin na
sistem:ílirn de Pufendorf, mas na sua «sociologia e 1clenlogi;1 dn clir~ihm (GRD', Hi).
( 18 )
Wolf HI ss.; com reslric;iies. Schiinfdd. ·'~ f e mi cspeci.11 Weilel, N"'"""·
131 e nola .f. A cnrrespondenle ohra de Wcigcl sú :ip.ircce na n·r,l:idc cm 167·1
(portanto, depois da principal ohra de Pufenclorf), e muilo ((·mpo clcpnis dos seus
E/ementa 1111úf'r11deu1i.u U11iunnliJ [ 1660 J): no mlanln. \Xi~i.~d j~ linlu nposln
todas as suas especulações na nclivida,Je Jocenle. A desl-1<·.~·•nle arnsa~fo do jn1·e111
Lcibni, contro Pufendorf já hoje não é aceite: Schiinfeld. 32.1; Wd,el. /oc. ri1 e, com
desenvolvimento, Die Ndt11rrerh1I/ehre S. P11fe11d~r{r ( 19~11) .f ss. e 30.
(J9) Sobre as origens~this de Weigtl. ducidntivo, H. Sch6ff/e,., «Deutscher
Oslen im dtsch. Geish> (1940) 162 s.
349
zava 0 pensamento das C1encias naturais desde os Discorsi de Galileu (2º). Deste modo se constituiu uma nova relação directa com a
realidade social. Quando, por exemplo, Grócio comprovava os seus
princípios a partir da literatura eclesiástica ou humanística, ao fazê-lo
ele reportava-se ainda a uma autoridade vinculativa destes testi111011it1
ou exempla. Em contrapartida, Pufendorf compreende-os apenas
como material de observação e rernrre também abertamente (tanto
na sua obra-prima De .riatu im períi como nos pormenores do seu
«Direito natural em oito "tomos») às provas diteltas da vida contemporânea, mesmo da dos povos estranhos. Através desta combinação
Je dedução e observação, Pufendorf ensaiou o primeiro sistema de
uma teoria geral do direito que, no c1ue diz respeito aos Sf.US pormenores (às conclusões), não se limitou a transfegar o vinho dos
princípios morais tradicionais para novas pipas, mas antes determinou o conteúdo do próprio direito natural, o tornou mais aberto
e o enriqueceu (2'). Em certa medida este sistema é o correspondente,
embora num grau menos elevado, dos sistemas contemporâneos da
Ethíca de Espinosa e da Phi!osophltt 11at11ra/;.r /ni11cípia 11111the11111./Ír({
Je Newton (1687) ( 22 ) .
Duvidoso se torna já o saber se na aplicaçiio clestc método se verifica
ou não uma falsificação do clireito natural, nomeadamente uma sua redução
a uma explicação causal-mecanicista da so(iedade, explicação c1ue lhe teria
roubado o seu conteúdo ef'icamente vinrul;;do. Uma tal equipara~·;io naturalística da ordem moral com a lei natural foi, n:i. verdade, atribuída a Pufendorf
por Erik Wolf ("). Em contrapartida, Welzel (") elogia em Pufendorf
precisamente o reconhecimento da autonomia de uma filosofia cultural histórico-moral - a aplicação das formas gnoseológicas dos princípiCls matemáticos
~os princípios jusnaturalistas seria apenas a transferência de um método, não a
inadmissível mutação do seu objecto. Pelo contrário, a p:utirnlar contribuição
ele Pufenclorf teria sido o ter reconhecido e esclarecido a diversa qualidade
cios enfia phyJica (i.e., da situaç;lo Ja natureza físirn ) e dos enfia mora/ia
(:! 1')
V':Lc~)lo
Cf. p. ~H<i. A
t"Sll'
propúsi!o dl\l" ltr._r..e t:lll
;1!uH.)o
que:
11n1.1
sirnplls nh~n-
do mundo social não rcrmite m:111 a C:':<pl'.-im(·nl:il_~o N:rn a mtdi:Ja, ou seja.
a quantificação e ahstracdo e.la ohset\·at)ir1 1·rn leis naturais "ilidas tem gnal, leis que
dcsrlc a extKrirnenta~ão c.lc Galile11 fnr;1m d<:ru minantes para a fo:·11111ladn d.1 imni.:em
rnrcanicist.1 do mundn e que alingirnm ;r su:t cnnsunrnt_ão nn Philr:rn/;/Ji:1 1u/111ttlis
/"i11ri/•i.1 m,1tlJe11Mtir,1 ( 1Ml~) de Nt\\·ton
21
(
)
Em sentido t·x:1tlo. l'. lleycrlc, n:. Ull'i". i 11919) .\ ss.: d. Wulf. \>~. ~17.·•
22
(
)
Wel>el. 110, sali~nt, .1 orr;1ordinfri;1 '".""'""" siste111;ilic<1» de Pufcndorf.
(") P. ~fl7 ss.
(") Hcsurnid:1111cnle: /)ie f\'.i11mer-h1/,),,, /"i 1'11/ei,J,,rf (19~8); f\'.11111.,.., 132 ss.;
en1 sentido tonlfiÍrio, Wolf, G HD'' ( t 95U) .112 ~<.; tamh~·rn com rlivcrg(·n(i~s, GRD',
.\<li s.
350
(i.e., dos objectos do mundo social da liberdade moral) (2'). Resulta expresso,
sobretudo a partir dos esclarecimentos da EriJ Scandica contra o teólogo
Gesenius (2 8 ), que as qualidades da JocialitaJ e imbecillitaJ humanas não são
para Pufendorf impulsos fisiológicos (como nos sofistas naturalistas e, sob
sua influência, em Hobble5), mas axiomas éticoJ: o «Conceito geral da dignidade
moral da vida humana» ( 27 ). Pufendorf não teria com isto extravasado para
os dominios de uma explicação mecanicista da sociedade; antes teria mantido
no direito natural o caricter de uma teoria dos deveres sociais e, com isto,
teria mesmo mantido aberta a possibilidade de uma eticização do direito positivo através o jusracionalismo. Em virtude desta contribuição, Pufendorf deveria
precisamente ser considerado o fundador da autonomia das ciências do espírito, por oposição às ciências da natureza.
IIL 4. O sistema de Pufendorf sobreviveu até hoje nos grandes códigos da Europa central, na medida em que estes se baseiam
na sistematização da ciência do direito comum pelo jusracionalismo .
. Em particular a «parte geral» de muitos <los novos códigos seria
dificilmente pensável sem o trabalho prévio de Puf endorf. Alguns
exemplos tirados da sua obra-prima favorecem portanto a compreensão da pré-história interna do actual sistema de direito privado.
a) Enquanto que Grócio tratava do contrato natural a propósito do direito internacional, Pufen<lorf, no terceiro livro, atribui-lhe
na esteira de Hobbes um papel central na teoria geral do direito,
(cf., ainda, §§ 116, 145, 305 ss. do BGI3 (2"); correspondentemente
o contrato obrigacional é colocado, no quarto livro, num lugar central (cf., ainda, § 305 ss. <lo BGB) (2°). Ultrapassando Grócio,
a intenção sistemática de Pufenclorf exige uma completa classificação dos contratos obrigacionais que (na verdade ainda numa
incómoda incompatibilidade com o sistema justinianeu dos contratos
de Inst. 3, 21 ss.) parte da função social da troca e que portanto
distingue contratos gratuitos, onerosos e mistos e, em pormenor, os
( 2 ';)
Já
Weigel não tinha também ignorado esta diferença, ao transferir as
formas de raciocínio e de conhecimooto de Descartes para o mundo moral da liberdade -
enquanto que Wolf, 341, considera falhada mesmo esta tentativa de Wt"igel.
(28)
Welzel, 138 ss.
( 27 )
Welzel, 141 s.; esp., 142.
('ª) Ao mesmo tempo, Pufendorf dá pela "primeira vez realce "º conceito /!trai
de representação e de pessoa; sobre o último, crítico, Wolf, 343 s.
('") V. com desenvolvimento, Wenn, Da1 Schuldrecht •.Pufe11dorf1 ( «Giitt. Diss.»,
dactilografada, 19~6); cf., também Hiigerstrom, RBcht, Pflicht u. hi11de11de K•·4t de.1
Vertragn (Estocolmo, 196"')"""1~· s!., esp. 27 s. (sobre a vinculação contmhrnl em
Pufendorf e Nehrkorn, seu discípulo na Suécia).
351
distingue de acordo com o c-0nteúdo económico da prestação. Pufendorf chega assim pela primeira vez a uma parte especial e.las relações
obrigacionais (V. 2 ss.; cf. ainda hoje §§ 433 ss. e.lo BGíl) ('º).
Um ulterior progresso sistemático fài constituído pela a~tono­
mização dos negócios acessórios de garantia, que Pufendorf encarou
como modalidades da obrigação (V, 10, § 1) e a construção unitária
das causas extintivas das obrigações: cumprimento simples, cumprimento por equivalente, compensação, remissão, novação e delegação,
bem como a rescisão em virtude de acordo nesse sentido, o incumprimento contratual ou a sua modificação das cirrnnstâncias. A maior
parte de tudo isto passou para o actual direito por intermédio dos
códigos jusnaturalistas e da pandectística ( cf. §§ 362 ss.; .187 ss.,
397, 398 ss.; 346 ss. e 325 s.).
Na teoria da aquisição da propriec.lade inclui também Pufendorf
o direito das obrigações (juntamente com o direito sucessório) como
meio de troca de bens (3 1 ) , constituindo em ambos os casos( um exemplo para os códigos jusnaturalistas (3 2 ) . As oposisões entre fçirmas
de aquisição originárias e derivadas, translativas e constitutivas, são
elaboradas de forma sistematicamente mais nítida do c1ue nos precedentes.
b) O conteúJo do direito natural de Pufendorf é, em geral,
adoptado ele Grócio, que Pufendorf utiliza diligentemente ou mesmo,
uma vez ou outra, simplesmente copia. Ao lado deste, utilizou também Hobbes (apesar de frequentes polémicas), sobretudo a sua
teoria do contrato.
( '"')
('")
Wenn, loc. cit., 11 O s.
Isto baseia-se já, na verJad<:, sobre: ~ tradição das Jnslitui~ões juslininneias
(cf. 1. 2, § 12; 2, 9, §6), cujo sistema, neste ponto, remonl;l às lnslilui~l>•" de Gaio
(cf. 1, R; li, 10, 11, 97; 111, RR). Suhjacenle ao iur q11od ad 1·e.r /1€1Ji11el ele G•io está
o primípio d• divi.~~o de aqui;i~ão cf,, lfJ ( <whjectos»): nomendamenle. em rer
C'J1 /1ora/e.r .r;,1gulr1e ( •quisição da propriedade), flu 1111it•ei-.ritntem (direi to sucessório
e nulras formas conjuntas da sucessão Je direitos) e em re.1 i11cm/1m·tde1
.~nlio11ei). -- Para a execução cm detalhe do seu
(obliga·
projecto, Pufendorf é, na verdade,
ohrig•do a constantes recursos ao direito comum do seu tempo: quanto mais esforços
se lnça111 rara uma concreliz•ção do sistema de direito natural, tanto mais iminente
é o perigo da hipostasiação do conteúdo histórico do direito em •normas racionais
pré-est•helecidas e apriorísticas. Em particular, Pufendorf não chega a fundar axioma·
ticamenle a ordem de sucessão, em virtude da sua indicação de pessoas individuais;
el~ ltve de a aceit;ir como um fenómeno histórico e sociológico.
(")
P 376 (ALR), 382 (AllGB).
352
Uma coisa e outra valem, por exemplo, para a teoria da declaração,
forma e dos indícios da emissão e da aceitação da promessa; para a teoria
dupla venda e do ;111 aá rem; para a exigência de aeq11alitas no contrato
troca; para a teoria objectiva (3 1 ) do valor e para os deveres recíprocos
verdade, de esclarecimento ( 34 ) e de custódia das partes contratuais.
da
da
de
de
Pufendorf ultrapassa no entanto os seus predecessores, não
apenas por ser mais completo e minucioso, o que corresponde a uma
exigência sistem:itica mais compreensiva, mas também pela sua multifacetada perfeição, pela plasticidade da sua observação da realidade
e pelos seus pontos de vista de natureza prática, cheios de vida e de
fecundidade.
Assim, ele fez com que o risco do comprador fosse excluído depois de
uma polémica ainda hoje esclarecedora contra o perimlum emptoris romano
Ji per emptorem slelerit q11omin11s ipse (t"em) non traditam pouideat,. v.g.,
no caso de mora na aceitação ou mesmo de o comprador culposamente não
vir" buscar a coisa comprada; diferentemente quando era vendido v.g. gado
de urna pastagem afastada (V, 5 § 3). Verifica-se o inverso se el venditoris erit
damnum si rem debitam ;,ato neglexit tempore tardere (V, 5 § 3) .-Pufendorf permite a rescisão por alteração das circunstincias (em ligação com urna
modificação de status) no caso de verificaçfo de novas circunstâncias tais
que não poderiam seJ: previstas como prováveis ( cas11s q11i prohabiliter praevideri [non} poterant) ou cuja não verificação fora posta como condição
(mutatio tarrquam rondicio parto ... f11erit ab initio inseria: V, 11, § 10),
com o que ficaram esboçados de uma forma simples e exacta os pontos de
vista objectivos e subjectivos que ainda hoje dominam a teoria da base
negocial (ª').-Também na discussão acerca da boa fé (que Pufendorf, talvez
sob o impacto do resgate de prisioneiros aos berberes, testemunha mesmo
entre os turcos) e no afastamento da lei através de um negócio fiduciário,
manifesta-se um enriquecimento em geral feliz da dedução jusnafuralista
através de perspectivas da realidade coloridas e plásticas, perspectivas que
defenderam este rnbirnndo pragmático do alto barroco de muitas das rígidas
construções dos seus predecessores e seguidores.
(ªª) Critério, do ponto de visto do conteúdo, da justiça conlrolual é tombém
para Pufendorf (como para a tradição aristotélico-escolástica e para Grócio) a pro·
porcionalidade das prestações (aeq1ulitns) e, consequentemente, uma teoria do valor
(pretium), para a construção do qual ele 1emonta (através de Gr6cio) à rica tradição
da teologia e filosofia morais no domínio económico, da Idade Média e da neo-escolás·
tica. Também Pufendorf se decide. pela juslifirnção do dever vinculativo de entrega e,
consequentemente, contra os factnres subjectivos de forma(io do valor comum.
· (34) Pufondorf pode também reclamdr-se neste ponto da teoria escolástica
(cf. S. Tomás de Aquino, S111nma Tbenl., II, 2. q11. 77, arl. 2; sohre isto, Vacrari, Scrilli
Ferl'ini 1 [Milano, t947] 4IR ss. e, S11/1rn p. 3H, nn nol:t 53). Ele recusa, consequentemente, tal como Grócio, 'rr"trr'ri,,n.rffibere romano.
( 8 ")
Cf. pp. 599, 60R.
353
III. 5. Tudo isto faz de Pufendorf um dos pensadores mais origi1rnis ela época jusracionalista. No que respeita à cultura e intensidade
da cren~·a no direito, Grócio talvez o tenha ultrapassado; no que respeit<l ao ímpeto lógico e ao real ismo cortante, rn lvcz Hobbes: c1uanto
;\ abundância e plasticidade, ultrap<•Ssou-os ele a ambos. Daí que
a sua influência sobre a evolut;ão du direito privado no centro <la
Europa tenha sido maior e mais directa dn que a dos seus predecessores. Neste sentido, P11fen<lorf estabelecn1 pela primeira vez os requisitos metodológicos de uma ética social autúnnma e sistem;ítica,
ordenou, a partir daí, o wnteú<ln étinl e intelectual das teorias
sociais medievais no sentido ele uma teoria geralmente válida do
direito natural profono e, finalmente. alimentou esta teoria c.le riovos
apontamentos de canícter vivido e realista. Foram precisamente estes
contributos que possibilitaram uma influência directa do direito
natural jusracionalista sobre a ciência jnrídica positiva. Este impacto
surgiu a partir <lo momento em que, desde o início do séc. XVIII,
os discípulos c.le Pufendorf adquiriram influência sobre o iluminismo
dos estados autoritários ela Europa central (§ 18) e em c1ue, mais
tarde, foram confiadas a juristas de formação jusracionalista as primeiras codificações modernas (§ l l)). No conjunto, o.. seu sistema
haveria ele sobreviver ii época do direito natural jusracionàlista, uma
vez que a Escola Histórica alemã e a pandectístirn entretanto adoptaram o resumo que de Pufenclorf fizeram, é certo que de forma aperfeiçoada, os juristas discípulos de Christi.111 Wolff ("").
§ 18.
J.
II.
III.
JV.
A ligação do jusracionalismo com o iluminismo
Jusracionalismo e iluminismo.
Christian Thomasius.
Christian Wolff.
Os seus discípulos juristas.
1. 1. O jusracionalismo e o iluminismo do séc. XVII e XVIII
não são por natureza idênticos. O jusracinnal ismo foi a nova versão
de uma filosofia social continuamente presente na üadi~·ão antigoocidental; o ilumini~mo. apesar da sua func.lame1i1.iação filosófica, fÓi
uma ruptura moral~ "ou, em última an:ílise, religiosa.· no sentido de
---('")
p ',(,_\ s. (discírulos de- Wolff). 12~ (sisll'lll;l randeclÍSI;•).
354
uma nova atitude perante a vida, da qual surgiu uma modificação
da opinião pública e grandes reformas da vida política. Mas ambos
os movimentos estão intimamente ligados: tanto quanto à sua origem,
uma vez que o sistema do novo jusracionalismo só se tornou possível
através dos pensadores do primeiro iluminismo, como Galileu e Descartes, quer quanto à sua acção, já que o iluminismo justificou jusracionalisticaménte as suas exigência~ humanitárias, tais como a
abolição dos delitos de magia, <la tortura e <las penas corporais.
1. 2. É certo que esta rnnexão só teve consequências propriamente jurídico-políticas na Eurnpa central. Na França, o iluminismo
foi uma arma da agitação da «intelligentzim>, nomeadamente dos
enciclopedistas, como Voltaire, Diderot, Mably e Holbach, contra
um regime histórico antiquado ('); também na Inglaterra, a sua
verdadeira pátria, ele não teve de início gualquer impacto sobre a organização tradicional do direito (2). "Em contrapartida, foi precisamente
através da sua ligação ao Estado autoritário que ele ascendeu a uma
posição de domínio na Alemanha (tal corno em Portugal, na Toscana,
em Nápoles (8), na Escandinávia e _na Rússia), e aqui, desde logo,
no Estado de Brandenburgo-Prússia. Pois aqui combinaram-se razões
de ordem filosófica e política com a tónica particular da ética política protestante. A sua base foi a ética protestante, recebida pela
casa de Brandenburgo através da sua própria confissão religiosa, das
suas estreitas ligações com os Países Baixos e dos refugiados huguenotes; base que, no entanto, nesta terra protestante e, por influência
do pietismo, se apresenta mais interiorizada, mais quietista e mais
crente na autoridade do que o calvinismo da Europa ocidental (').
Esta ética não perdeu a sua força ao transformar-se, com o Estado
fredericiano, numa ética racionalista, sob a influência do deísmo
francês (Voltaire) e alemão (Christian Wolff). Esta perspectiva
( 1)
Paul Hazard, Die K1úe d. eumf>. Gei11e.r. 1 (1939) [exisle trnd. por!. rio
original francês J .
. (2) P .. 313.
'.(S) .Para a JtáÜà, agora, Eb. Schmidt, Ei11f., 218 ss.; Würlenberger, C. Beccari"
u. á. Strafrechtsreform, «Erinn.-Gabe Gri)nhuh> ( 1965) 199 ss. e, com pormenores,
d'Amelio, f/luminirmo e 1âenza dei ái.-i110 in [1'1/ia (Milano, 196')(4) Sobre isto, especialmente característico da estreita conexão da fundação da
univeriidade brandeburguesa de Halle com o píetismo de Francke; Dilthey, GeJ. Schr ..
Ili ( 1927) 74 ss., D9. Sobre a influência do calvinismo, O. Hint,e, K11fri,,iunu1 11.
Staa/JraÍJOn in Brandenburg, """"'• Abh»., III ( 194 3) 285 ss.; Üstreich, Cr1Ú·iniJm11 r.
Neu11oiziJ.mu1 u. Preuuentum, «JbGeschMitteluOstdeutschland», 5 ( 1956) 157 ss.
355
encontrou na crítica jusnaturalista do direito histórico «irracional» e
mi teoria jusracionalista dos deveres a justificação espiritual das suas
reformas políticas autoritárias e da sua cultura moral.
Na Alemanha, o aparecimento de novas concepções socio-políticas fundamentais relacionou-se frc;quentemente com a fundação de universidades:
o advento da Reforma e a reforma de ensino de Melanchton, com Wittenberg
( 151 O) e outras universidades protestantes do séc. XVI; a contra-reforma
alemã, com as reformas universitárias ou com a formação de novas universidades pelos jesuítas; o alto-iluminismo e o primeiro historicismo com a
fundação da universidade de Gotinga (1737); a vitória das ideias culturais
do segundo humanismo com a fundação da universidade de Berlim ( 1809).
Dilthey pôde designar a fundação da nova universidade brandeburguesa em
Halle ( 1694) como «o momento do nascimento do jusnaturalismo prussiano» ("). Mas, na verdade, é sob a influência ímpar de Thomasius que o
espírito do pietismo centro-alemão se liga com o pensamento político brandeburguês·prussiano. Mais tarde, com Frederico o Grande, Breslau torna-se num
segundo centro do iluminismo prussiano.
I. 3. Assim, se o jusracionalismo se transformou na teoria do
direito e do estado, na Alemanha do leste e central o seu último
fundamento espiritual foi constituído pelo despertar de novas influências religiosas através do pietismo: este despertar acabou por se
erguer contra a caduca organização jurídica do seu tempo tal como
se erguera contra a esclerose dogmática e a intolerância religiosa da
ortodoxia (ª), inclinando-se, a partir dos mesmos motivos religiosos,
para uma humanização do direito, ao rejeitar o julgamento das bruxas
e os crimes de feitiçaria, a tortura e as cruéis penas corporais e de
prisão perpétua, as penas infamantes e mesmo a pena de morte
(íleccaria). Para além do direito penal, lutou também contra os
atagues à dignidade humana e os privilégios caducos - a falta de
1iberdade pessoal, as discriminações corporativas, profissionais e
confessionais e mesmo, já no termo do antigo regime, pela liberdade
de indústria e da utilização do solo. Na medida, portanto, em que
estas ideias se secularizaram, elas acabam também por se racionalizar
e por fundar o seu protesto contra o carácter multifacetado e arbi-
C') Dilthey, 0'1.r All.,emeine úmdrecht. «Ges. Schr», XII ( 1936) 131 ss
(") O mais importante documento deste pr~testof CfOStituído pela U11f>'1rtejiuhe
K etznhi.rtorie de Arnold ( 1699), que também teve importânéia par• a modificação
geral da con~ci@ncia social através do primeiro humanismo: Meinecke, Die Er1111. d.
Hirtor·iJm11r 2 ( 1946) tf6 ss.; .l)(\rries, GeiJt. u. Geuhichte bei Gollfried Arnold ( 1963).
Acerca d•~ relações de Arnold com Thomasius, E. Seeberg, «NKirchZ», 31 ( l 92;J)
H7 ss.
356
trário da evolução histórica na ex1gencia de uma razão vinculativa
em gerál. Foi este racionalismo ético que se tornou no elemento
de ligação entre o jusracionalismo e o iluminismo.
I. 4. Foi nas novas universidades do iluminismo que o jusracionalismo foi transmitido às futuras camadas burocráticas dirigentes
do absolutismo e penetrou, portanto, desde cedo na administração
e legislação; através da centralização nos grandes Estados alemães
da Prússia e da Áustria, este impacto ainda se acelerou mais. Na
ciência jurídica técnica e nos tribunais superiores, ele estabeleceu-se
de forma mais lenta mas igualmente eficaz ('). Neste ponto, jogaram conjuntamente dois componentes do ulterior jusracionalismo,
os quais retomaram de novo o antigo duplo tema do direito natural.
O empirismo de Thomasius enriqueceu de tal modo o jusracionalismo
- embora com perigoso enfraquecimento da sua substância filosófica - com experiências e postulados éticos de carácter prático que
ele se pôde transformar num direito natural «histórico» ou «contingente», isto é, no direito natural de uma concreta organização estadual e, assim, no programa de uma política prática do direito ( 8 ).
Em contrapartida. o rttcio11alismo ele Christian Wolff reestabeleceu
a teoria lógica e moral do jusracionalismo e possibilitou, assim, tanto
a filosofia do absolutismo esclarecido, como a sistematização do
direito positivo na ciência jurídica e na legislação.
II. 1. Christian Thomasius (1655-1728) (º), oriundo de Leipzig,
filho de um cultor de Ari~t6teles, foi já em Francforte que ouviu lições sobre
Pufendorf e conheceu as suas obras. Voltado a Leipzig, deu as primeiras
(õ) Sobre o que se se1tue, fundamental. Thierne, Die lei/ d. rf>àleu Natunechrr,
«SZGerm», 56 (1936) 202 ss.
(8) Sobre isto, Thieme. «SZGerm>>. 57 ( 1937) 355 ss.; Meinecke, Emrteh.
d. Ri110,.i1mu.r, 119 ss.; 326 ss.; sobre outros requisitos, como a secularização e o aparecimento de uma opinião pública burguesa, não sem crítica, Erik Wolf, 372 ss.
(9) Sobre este, nomeadamente, I.andsber,1?, III, 1, 71-111; Erik Wolf, Pufe11·
do,.f, Thom<t1/11.r (1927); GRD, 371 ss. (corn larga hihlio_grnfia, 421 ss.); Fleischmann,
em esp.: ChiJ1ittn ThomaJiu.r, Lcbe11 und Lehe111werk (1931); Battaglia, CriJ1it1110
Thommio, filo.rofo e giuri.rt<t (Roma, 1936); sobre isto, com pro1tressos, Thieme,
«SZGerm», 57, 602 ss.; Schõnfeld, 332 ss.: OOhring, Geuh. d. "'· Rf>fle.~e. em esp.
30R ss.; Éh. Schmidt, Eh1f..' 213 ss. (importante tan1bém do p~to de vista das i.nfluên·
cias no domfnio da política do direito); sobre a sua prohlemática jusnaturalista fundamental, Welzel, 16f-167. Sobre a influência de Thornasius sobre a consciência social
existem vários trahalhos n~~s de Frau Schubart-Fikentscher (entre os quais:
U11bek,11111ter Thom.trim, «Wiss. Z. d. Marlin-Lulher-Uni•: Halle Witenber11», 3
. 357
aulas magistrais em alemão («Por esta fo.rma de" em os imitu os franceses na
viela corrente», indicando, portanto como finalidade o incentivar uma cultura
geral e li~guíst_ica ,ª~emils atr;ídas pelos_ modelos_ franceses) ~ fundou a primeira revista oenttftca em lmgua alema. Desavindo - depois destas prov<?·
rações ao antigo estilo pedagógico por parte das obras de carácter iluminista,
com a sua própria Faculdade e com as de teologia ('º) - mudou-se em 1690
para a universidade próxima de Halle, onde já o ligavam a August Francke
estreitos laços. Pela sua carreira docente e por missões de carácter administrativo prestou, então, um grande contributo à esrensiio da Universidade, fundada
em 1690. Ocupado passageiramente, em 1714. com trabalhos legislativos,
morreu em 1728 em Halle, quando a sua força criadora já experimentava
sinais de decadência.
II. 2. A influência pública <le Thomasius ultrapassa de longe
o domínio da ciência jurídica. Numerosos escritos seus de carácter
teórico e polémico, nos domínios teológico, filosófico, jurídico-político e da e<lucação popular, modelaram ( 11 ) , apesar do seu desigual
valor, o primeiro iluminismo alemão, mesmo para além da república
dos letrados (1'). Para a teoria do direito natural têm, sobretudo,
importância, o «Ensaio sobre a essência do espírito» [Versuch vom
Jr-·' esen des Geistes] (1699) e os Fundamenta juris naturae et genti11m ( 1705); de acordo com o seu próprio temperamento tem também aqui preponderância, no entanto, a acção prático-reformadora.
lf7 esen des Geistes] (1699) e os Fundamenta juris 11t1turae et ge11Este homem irrequieto e também inclinado à polémica - no entanto,
também eloquente, honrado e corajoso - teve mais. eficácia como
educador e reformador do seu país, mesmo como divulgador e agitador da cultura jurídica do seu tempo, do que através do seu
aperfeiçoamento teórico do direito natural. A luta contra a tortura
( Dissertatio de tortura e for is Christianís proscrihenda, 1705) ( 13 )
e a perseguição das bruxas (Dissertatio de crimine magiae, 1701)
l 195V4] 09 ss.; Ch,.i1tia11 Thammius !Conferência comemorativa]. ibid., 4 [1955)
199 ss.; Ch1úti1111 ThflmdJi111 11. d. Hochuh11/e 1einer Zeit, ibiJ. 6 [1956) 11 ss.;
Decomm ThfJmtZJii, ihid. 7 [ 1957] 173 ss.) e de Lieberwirth, Thnm.Hian<1, «Wiss. Z.»,
3, n5 ss.; 153 ss. (v. lambém as notas ~eguintes).
('º) Sobre isto, Líeberwirth, Ch,.i.rtian Tho1M1i1'1' Leipzi~er Streitigkei1e11,
loc. cit., 3, 155 ss.
( 11 )
Selecçfo detalhada (sem o !'CO,grama das liçoes) em Wolf. 417-420;
con1pleto, Lieberwírth, Chri.rtian Thomr.ti111. Sein 11•ÍH. Leben1we1k. Eine Bib/io.~rtrphie
(1955).
12
Sobre islo Schubart-Fikentscher e Lieberwirth (nota 9).
Christian Thomasius, Ober di• Fo/ter. Unter111ch11n.~e11 z. Ge.rrh. d. Folter.
ed. por Lieberwirth (Weimar, 1960).
(
(
13
)
)
358
coloca-o a par do delicado padre jesuíta, filantropa e paeta lírico,
Friedrich von Spee. Ao seu incansável apelo a favor da necessidade
e da utilidade da história do direito pátrio ( 14 ) correspondia também
um mesmo sentido pedagógico-reformador.
II. 3. Ao lado de tudo isto, Thomasius teve também um contributo autónomo e importante para a teoria do jusracionalismo,
ao destruir, de passagem, a metafísica do anterior jusnaturalismo.
Isto teve, é certo, um sentido diferente do referido em relação a
Hobbes. Se Hobbes utilizou a ética do desespero para dissolver o
direito natural na legalidade positiva, já o arrebatamento religioso da
interioridade leva Thomasius pura e simplesmente à expulsão da ética
para fora do domínio do direito. Pois Thomasius reduziu, (na medida
em que prosseguiu o combate de Pufendorf contra a ortodoxia), a
Igreja a uma igreja espiritual interior e o ÍUJ divinum, consequentemente, a uma crença individual e pessoal (1 5 ) . O mesmo pessimismo de raiz luterano-pietista em relação ao valor espiritual das
convenções sociais ('") leva-o a uma separação radical entre direito
e moralidade ("). Assim, e como tem sido dito muitas vezes, a
ética torna-se em algo apenas válido no foro íntimo, limitado às
forças do carácter e da interioridade, e socava a concepção do jusracionalismo como algo assente numa ética social vinculativa no
pl,aó.o temporal. Este corte irremediável encontra a sua expressão
( U) Cn11telae circa
;«HochJi,,;;1/,ige Cnute/e,,,
Kirchm-Recht1-Gelahrtheit
beobachten hat».
(15) Wolf, 381 s.
p1·11uog11i111 iuri1prndentiae, etc., 1710; ed. alemã. 1713
welch ein S111Jiom1 J11ri1, der Iich wr Edermmg der
au/ eiite lel11ge und _geuhiclete JIVeiJe 1•01ber·eile'1 will, zu
Um indiferentismo semelhante em relação às objectivações
sociais (o «a-cosmismo» [ «Akosmismus») de Max Weber) é prosseguido por Vallel,
sulço e protestante (sobre o qual, friedrnaoo, Lep,11/ Theory• 34), até à conclusõo fértil em
consequência de que todo o direito (não positivo) das gentes seria apenas uma «convicção
jurldica» sem possibilidade actual de aplicação.
('º) Sobre isto, Wolf, 380 s.: Thomasius teria tentado em vão discutir a teoria
de Lutero dos dois impérios e, assim, fazer saltar a antiga unidade luterana entre a
fundamentação teológica e naturalista do direito (como ainda acontece em Oldendorp)
- isto contra a opinião de Rudolf Sohm; cf. também 394. Em GR0 2 ( 1953) 3 77 s.,
Wolf viu ainda em Thomasius um autêntico pensador cristão e mesmo como sua «ideia
mais profunda ... sobretudo ... a denúncia consciente do conteúdo satânico que, segundo
a concepção luterana, sempre estava presente mesmo no «Summum bonum», tal como
os homens o podiam entender e o queriam reali7.an». Com isto queria porventura referir-se
à concepção da teologia protestante dos nossos dias que considera o homem como um
ser grosseiro e que actuava 'ifi>@ft~ctidamente.
(17) Sobre o que se segue Wolf, 402 ss.; Welzel 164 ss.
359
rnracterística no paradoxo de um «dever moral obrigatório» ('") de
car:ícter jurídico.
A base metodológica desta evolução é constituída pela concepção ~a
socialitds e do dictamen ratianif, que e direito natural cristão e o anterior
jusracionalismo tinham considerado qualidades ideais da natureza humana,
como «tendências individuais», i.e., como realidades meramente psicológicas (1 9 ). Contra o unânime hamo animal rationale de toda a tradição jusnaturalista até Pufendorf ( 20 ), Thomasius afirma o seu vo/11ntas Jemper m·ovel
intellectum. Com a ideia .regulativa do homo wciabi/iJ destruiu-se, no entanto,
também o carácter obrigatório do comando jusnaturalista e, assim, tornou-se
impossível um «sistema naturnl» da ética social. Os princípios de direito
natural já não constituem normas vigentes de evidência lógica, mas realidades psicológicas dos indivíduos isolados observadas pela experiência.
É neste empirismo que reside, decerto, a oportunidade de uma nova
experiência do direito. Thomasius tornou-se consciente da inesgotável variedade e especificidade das situações históricas (sem o que ele ainda as poderia
ter inserido, como no imenso esforço intelectual de Leibniz (" ), numa estrutura lógica do mundo) ; consequentemente, a história torna-se para ele no
ponto de onde se observa a ciência jurídica. Neste ponto, Thomasius aproxima-se já de novas posições do pensamento europeu, que haveriam de levar
de Vico e Shaftesbury, através de Herder e cl:t filosofia da história do idea( 18) Sobre este «fatal conceito», Welzcl, 165, 167, com a it11formação de que
só Kant, atrwés do reconhecimento da força vinculativa interna do direito natural,
afastou e~ta consequência e, com isto, só então tornou possível a questão fundamental
tio jusnaturalismo acerca de saber corno podem o direito e a moralidade positiva
consistir num todo único.
(1 9 ) O quoJ non eJI 111 u11.1ibuJ, 11011 eJI i11 i111elertu de Thomasius lembra
tanto a fórmula sensualista da tab,./tt 1·a.rtt de Locke - e o título do seu «Ensaio
sobre a nature7.a do espírito ou teoria foodamental tanto da "ciência natural como da
doutrina tia moral positiva'» [Versuch über das Wesen des Geistes oder Gru.nd - Lehren
sowohl zur "natürlichen Wissenschaft ais der Sitlenlehre"»l [1699] tanto o do
«Essay on l-luman Uenderstanding~. de Locke - que a influência directa s"alta aos
olhos. A fórmula de Thomasius foi, na vudade, expressa ao mesmo tempo que a de
l.ocke ( 1688); mas a obra-pri111a de Locke já fora esboçada, nos se4s traços gerais.,
em 1670, tendo sido tornada conhecida em 16R8 por um extracto de Leclerc e public.da mesmo em 1689/70. As duas concepcões têm as suas últimas raízes no nomina·
lismo de Occam, que através de Lutero puderam ter influência sobre Thomasiu5
(cf. Max Wundt, Die dt. Scbu/phi/oJophie im Zeitalter d. Aufklartmg [Tübingen, 1945]
19 ss.; cf Welzel, 106. Sobre a contribuição para a imagem do Estado do jus racional ismo e as suas relacões com Hooker e l-lobbe5, por exemplo, Friedma~n, Legttl
Theory• (1949) 41 ss.; d. Welzel, 109. A influência de Locke sobre o ~ireito
privado da época jiisracionalista permaneceu, no ~tanto, ab5olutamente indiraru:·
( 2 º)
Emborf\ não f~sse "lOluntaOsta ou· «rxi~tenci~h> em extremo (no senti.do de
\Veliel, 11 ).
21
)
Nicolai Hartmann, Leih11iz. Gede11krede ( 1916). Com pormenor, Wel1l'I,
H5-56, com reservas qunnlo ao bito destes eslorcos e it11formacão acerca da evolu~ão
(
radical de Leibniz do nominalismo para a teoria idealista das ideias.
360
!ismo alemão, ao moderno historicismo. Para muitos, ele é um elos representantes do primeiro historicismo (").
Na fundamentação Je um «direito natural histórico» existem
virtualidades gue compensam o empobrecimento do jusracionalismo
nos seus efeitos práticos. Quem, como Thomasius, rntKehe o direito
racional como histórico, defenderá também gue o direito histórico
é racional e, com isto, defender;Í exigênci:1s pr:íticas no domínio da
política do direito que satisfaçam a maneira Je ver das pessoas
concretas: o aperfeiçoamento e hurnaniza1;ão da jurisprudência; uma
legisla~·ão racional, 1ibeita da crern;a nas autoridades ( t;irnbém das
do direito romano). Com isto, Thom;isius trouxe pela primeira ,·ez
a moral prática <lo jusracion,dis111u para a política do direito do
absolutismo esclarecido.
III. 1. Isto não exclui decerto t[UC Thomasius tenha m\!tido
·o direito natural num beco sem saída gue só haveria de abandonar
quando readquirisse ;i sua capacidade <le se tornM num padrão do
direito existente, válido em geral, eticarnrnte vinculativo. Esta foi
a tarefa de outro filósofo alemão de. du111i1iisn10, filósofo <le categoria mais modesta ("),que vnlttlU novamente;) tradi~ão metafísica
e ética do direito natural.
Christian Wolff (1679-1754), nascido em llrEslau, estudou em 1694
em Jena sob a influência da Pufenclorf e ela escolástica tardia lo\al e ensinava,
já em 1703, em Leipzig e, desde l 70ô, e..;, Halle rnmo matemático. filósofo
e teólogo. Em 1717 é professor ordinário, declinando pouco depois um con·
vite de Pedro, o Grande, parn S. Petersburgo. Só em 1723 é expulso do país,
sob acusação da Faculdade de Filosofia Je Halle («leria ensinado a ler a
sina»), por Frederico Guilherme 1, sob a ameaça de conde11aç:io à forca; foi
para Marburgo onde permaneceu, com crescente fama europeia, apesar do
novo chamamento do seu rei (que pensava que «deveria reaver esse
sujeito»). Lógo após a subida ao trono ele Frederico II (1710) foi chamado
com todas as honras a Halle, enohrecido e distin~uido mm elevadas honrarias.
As suas obras principais no domínio da teologia moral (ao lado de
outras mais gerais, que se contam entre as ohras vertoras ela filosofia iluminista
europeia) são: Phdosoph;a rmfrersalis ( J 73H. com as hases metodológicas);
o manual-de direito natural f11s nat11r,1e 111elhodo scient;fira pertracta/11111 ( 1740·
-1749), de grande influência sobre a ciência jurídica elo seu tempo; a partir
deste, umas resumidas Jmtit11t/one1 ;mú 11,;/m·,1e et ~e11ti111;1 ( 1750; ed. alemii
1754), panorama particularmente apropriado para a intrnduç:ío meioclológica.
(") Mcinecke, E111.r. d. f/;r1n1·iri11ur (nnt;1 (1). 2R s•.: llalta.~lia (nota 9), .>09 ''·
("") Sig.1ifirnti,·a e ~da. a omissão de Welzd.
~penas rderc Wolf
uma vez ( 249 s., noto 24) e <l~ passagem.
'1""
361
III. 2. A filosofia moral de Wolff {2') pertence, no seu
conjunto, à h!r5tória geral do iluminismo. A sua teoria jusnaturalista
recusa, sob influência de Pufendorf, a separação feita por Thomasius
entre os deveres de c.onsciência dos indivíduos e os deveres vinculativos do direito. Para \i(lolff, o direito natural volta a ser «a teoria
moral das boas e más acções»; os princípios de direito natural, as
declarações dos deveres do homem e do cidadão. Isto não constitui
apenas uma volta a Pufendorf ou mesmo a Grócio ("). Na verüade,
das suas contribuições, ele toma inteiramente como pressuposto a
fundamentação <lo direito das gentes e do Estado e a separação
<la teoria do direito e <lo costume em relação à teologia moral feita
por aqueles autores ( 2 "). O seu esforço particular reside, porém, na
concretização da ética social natural e do espaço histórico e político
riue lhe é deixado, a monarquia esclarecida, na qual o príncipe e
os súbditos se situam numa relação recíproca de deveres «para a
prossecução da utilidade comum e da bem-aventurança <los súbditos».
Para esta situação concreta, Wolff podia basear-se sobre os princípios gerais de Grócio e Pufendorf ( 21 ) , sob a condição, no entanto,
<le que ele deveria identificar, ainda mais de que este, o direito
comum concretizado como direito naturai, a fim de desdobrar o seu
sistema até ao pormenor (2~). De qualquer modo, direito natural
e direito positivo aproximavam-se assim tanto um do outro que
agora a realização da moral natural numa legislação positiva parecia
cair dentro do domínio do possível. Na verdade, a teoria dos deveres
de Wolff tornou-se ela própria, no seio da imagem social coesa do
direito territorial geral, na própria teoria jurídica e política do absolutismo esclarecido.
Ili. 3. Não menos nco em consequências se tornou o método
<le Wolff quanto à aquisiçfio dos princípios de direito natural.
(")
Wilhe/111 / .. Friedrich
u.
l.andsber,1?. Ili, 1, I9R s,.; H. Drovsen, Friedr-ich
J. Philo.ro/1'Jie Chri1ti1111 11''0/fl1, un «forsch. z. bribnd.
( 1910) 1 ss.; Frauendienst, Cb,.i.rtia11 ir··oljf ,1/J S1a.11.rde11ku
Schr .. 12 (1936) 138 ss.; Thi~me «SZGerm», 56 (1936)
Vt. Srh11/f1hilorn/1hie im Zeit.tlt.!r d. Aufkliim . 1g ( 1915) J 2 ss.;
·I (1939) 1.f ss.; Schonfeld, ~44 ss.: Schiifflcr. Dt.rch. O•te11
u. preuss Gesch.», 23
(1927); Dihhey, Ge1.
222 ss.; M. Wundt,
Beyerle, «Dt. Rwiss.»,'
rm dt. Gei11 (1940)
d. e;,..
1fl'.f S<.
(")
Cf. Wundt, 19 ss.
("';) Erik Wolf, 39:1. 'no. T"mhérn :•< "'"' ex1,nii'n<ias r1·ssonis nn< rdações
""" omh;1s "·' coníiss1ies no s111 cid:ide .nolal de llreslnu induzir.1111 o· jol'em Cliris1inn
Wolf( poro 111n ueísmo surra-confe<sionnl: Schiifíler ( noln 2~) 1~-·I ss.
("')
N11111 sentido exal'lo, j.í Lnndsber~. 111. 1, 206.
2
( ")
Thieme, 222 s.
362
Enquanto que, designadamente, o fundamento ético se silencia cada
vez mais, o racionalismo ético do primeiro jusracionalismo atinge
aqui o seu ponto mais elevado. A exposição sistemática de Wolff
através de uma dedução exaustiva dos princípios de direito natural a
partir de axiomas superiores até aos mínimos detalhes, exclui todos
os elementos indutivos ou impressionistas e aspira ao rigor da prova
geométrica resultante do princípio do terceiro excluído. O .único
fundamento do valor dos princípios é constituído, aparentemente,
pela ausência de contradição das expressões lógicas; mas este sistema tornar-se-ia totalmente vazio se ele não tivesse sido trabalhado
íntima e inconscientemente pela ética material do jusnaturalism0
anterior. Relacionando-o com o direito natural do ocidente, Wolff
representa ainda uma vez o intelectualismo e idealismo da tradição
aristotélico-tomista contrário ao voluntarismo e nominalismo da revolução espirituaf'de Occam a Hobbes (2") Na sua estrutura formal, o
~eu «método demonstrativo» corresponde precisamente à Ethicd more
geometrico demorrstrata de Espinosa.
É precisamente a uma tal demonstração more geometrico que
se refere já o título da sua obra jusnaturalista fundamental, o Jus
natut·ae methodo scientifica pretractatum, e ainda mais as «Instituições», onde (de acordo com o subtítulo da edição alemã de 1754)
«todas as obrigações são extraídas sob a forma de uma dedução contínua a partir da natureza do homem». Este resumo da sua obra-prima,
com as suas constantes referências (evocadoras, na verdade, dos
manuais de geometria) aos parágrafos seguintes ou antecedentes, é,
em si mesmo, um documento único e notável deste processo ("º).
III. 4. A influência deste método quase não pode ser sobrevalorizada. Não só o coerente sistema lógico de Wolff forneceu
o fundamento de vários códigos jus-racionalistas e, por intermédio
dos seus discípulos juristas e da pandectística, ainda do Código Civil
(Alemão] e das codificações com ele aparentadas, mas constitui
também, a partir do manual de Wolff, o programa de uma dedução
lógica da decisão jurídica a partir de princípios superiores e conceitos gerais com um valor construtivo previamente fixado que
nunca mais abandonou_ a ciência jurídica especializada. Se o instrumento metódico da anterior ciência ju~ídica era constituído pela
Cf. p. 283 e n. H; 292 s.
(ªº) Confira-se, por exemplo, a utilização sobretudo pedante Jesta técnica
no § 593 (direito de dissolu~"liu § 594 (dupla compra e venda) Jo resumo .!a~
instituições alemãs.
(29)
363
dedução analítica a partir de textos isolados dotados de v_alor autoritário, agora o conceito jurídico sintético - ou seja, o conceito
recondutível aos últimos princípios superiores, de acordo com as
regras de dedução do sistema - tornou-se no último fundamento científico da decisão. Christian Wolff é o verdadeiro pai daquela «jurisprudência dos conceitos» ou «construtiva» que dominou a pandectística
da séc. XIX, de Puchta (3 1 ) a Windscheid ("') e à «Parte Geral» de
Andreas von Thur, e que, apesar de todas as graves crises metodológicas, ainda hoje conserva valor, embora limitado. A dedução das
decisões a partir da «natureza» do direito subjectivo, do direito das
coisas, das obrigações, etc., não seria facilmente pensável sem este
método introduzido inicialmente por Wolff.
Não se leva aqui a cabo qualquer prejuízo apriorístico deste processo.
Quem o acusa, a este propósito, de um empobrecimento do ponto de vista
de uma ética social viva, intuitiva e prática e'), não deve perder de vista
nem a prévia opção moral no sentido de uma teoria dos deveres vinculativa
nem os proveitos jurídico-culturais que a posterior evolução de uma dogmática jurídica autoritária para uma dogmática. jurídica racional, bem como a
fundição do direito num sistema coerente, trouxeram c<f1sigo.
IV. O impacto directo de Christian Wolff foi sobretudo de
natureza pedagógica. Na Prússia, como noutros Estados alemães,
os futuros altos funcionários cio Estado, nas universidade~ ou mesmo
nos liceus, maturavam já dentro do espírito da sua teoria dos deveres (9'). Mas Wolff encontrou também discípulos entre os teóricos
do direito como já antes Thomasius, discípulos que transmitiram as
suas exigências sistemáticas à ciência jurídica mais recente da segunda
metade do século (3").
("') Cf. -156 s. A influência longínqua de Chr. Wolf sobre a jurisprudência
dos conceitos é hoje geralmente reconhecida: Ueyerle, 14 ss.; -sobre Puchta: Larenz,
Methodenlehre, 18 ss.; sobre o conceito de negócio jurídico, Passerin d·Entreves,
li 11e~ozin .~iuridico (Torino, 193.f) 77 ss.
(") P. 492 ss.
(-' 1 )
Tal como fez P. Beyerle, 14 ss., numa ambiciosa tentativa de abrir à
dogmática jurídica da ·actualidade uma ,-ia «alternativa», designadamente intuitiva e
ele carJcter prático.moral, para o jusracionalismo.
(") Erik Wolf, 430 s.; Dõhrin~, 270, 312, <180. O ex(mplo mais significativo
é- Carl Gottlieb Svare7., com uma parte dos seus •trabalhos jurídicos, 'feitos em colahoroçiio: p. 3 73.
;
.
0
(' 5 )
Sobre o que se se~ue, em geral, A. B. Schwarz, «SZ>>, 42 ( 1921) 586 ss';
eni esp. 592 (sobre Hofacker); 594 (Thibaut, Habernickel e Hauholdt); F. v. Hippel.
7.111· GeulzmãJJ. ;urirt. Syllembi/J. ( 1930) 23 ss.
364
IV. 1. Daniel Nettelbladt ('") (1719-1791) pôs a funcionar
- cumprindo com isto esse papel transmissor antes referido - a
pedante necessidade sistemática de um homem, cuja história da literatura jurídica distingue, desde logo, significativamente entre «autores mortos e vivos». No seu «Ohnvorgreiff!ichen Gedancken, den
heutigen Z11.stand J.er bürget•lichen und natiir/ichen Rechtsgelehrtheit
in Teutschland, deren nothige Verbessemng rmd daw dienNche Afittel
betreffend» [Ideias despidas de preconceitos acerca do estado actual
da ciência jurídica civil e natural correspondentes à necessidade do seu
aperfeiçoamento e aos meios para isso úteis) (Halle, 17'19) um jurista
técnico alemão propõe pela primeira vez, também para a exposição
do direito positivo, uma «demonstração dos princípios jurídicos a
partir de causas», ligada por definições disciplinadoras e por. uma
ordenação sistematicamente correcta «de tal modo que o geral preceda o particular». A primeira. tentativa de Nettelbladt de uma total
racionalização e sistematização do direito comum foi prosseguida
~elos seus discípulos, sobretudo Dabelow C1 ) . Os inícios do sistema
pandectístico, em especial do da «Parte Geral» e, assim, de um dos
elementos mais característicos da moderna teoria alemã do direito
privado, remonta portanto a este autor (8 8 ).
IV. 2. De forma mais viva e concreta pensava um outro discípulo de Wolff, Darjes (1714-1791) Cº). Darjes pôs o seu Corpus
;uris reconcinnatum (que, no título, remete para a célebre concepção
de Leibniz (4°)) ao serviço de uma razão de Estado utilitária e tentou
( 38 )
Landsberg,
m; 1,
2R8 s. (volume de notas, notas 195-199; A.
A. Schwarz,
591 s.
(") Landsberg, III, I, 441 s. (•notas, 2R7); Schw.rz. 593 s. A smt obra-prima:
Sy1tem d. heutigen Cit-il-Rech11gelahl"lhei1 (1794).
(ªª) Cf., em esp., Schwarz, )97 s~.
(" 9 )
Vida e obra em Landsberg, Ili, 1, 192 ss.; cf. Schwarz, 590, 601 e/ nlli foc.;
Thíeme, «SZGerm», 56 (1936) 226; ibid., 57, ~65 nota 2; Erik Wolf 431 ss.
(Christian Wolff e Darjes, Darjes e Svarez).
(• 0 )
Sobre isto, I..andsbcrg, III, 123 ss.; Erik Wolf, 432, 453 e, em esp.,
Dickerhoff, Leibniz' Bedeulu11g fiir d. Goelfieb11ng 1einer Zeit ( Freib. Diss., 1946);
Molitor, «Mem. Koschakern, 1, 359 ss.; H.-P. Schneider, «ARSP» 52 ( 1966) 553-578.
Em geral, Hecht, L. ah _iuri11, «Pr]b», 43 (1879) 1 ss.; H. Hartmann, L. n/J J11rir1 u.
Rech11phi/01oph, «festg. Jhering» (Tübingen, 1892)_; E. Heymann, Leibniz' Plm1 einer
;ur. Studienref. vom J. 1667 ( 1931); Liermann, Z. dt. Geilte1wiJJ., 1939, 348 ss.;
Würtenberger, «Geistige Welt», 3 (1948) 124 ss.; Erik Wolf, pnJJim (lndice onomástico). - A teoria jusnaturalista de Leibniz (com pormenor, Welzel, 145-156) tem de
ser deixada de lado neste liv~"4per último, W. Schneiders, Nnturrecht u. Gerechti11kei1
bei Leibniz, «Zfphilos». F. 20 ( 1966) 607-650). Ela é talvez a tentativa mais impor-
365
ainda
aperfeiçoar
este
ensaio
nas
!11.rtit11tio11e.1
/NrÍJ/1mdentiae
Roma110-Ge1-manicae (17.:íB) no sentido de (hegar a <mm código
geral alemãm>. Este plano de um «direito natural histórico» obrigou-o a tomar em consideração, tal rnmo se refere no título, o direito
alemão- não tanto por ele ser histórico ou nalional, mas porque
seria praticado e racional. Darjes representa, neste ponto, uma orientação pragmática do jusra(ional ismo tarrl io, na qual (como em
Montesquieu e em Miiser) o sentido histúrirn já rnme\·a a tornar-se
influente (º).
IV. 3. O último flJ/fJ 111odem11.r tinha mostrado, logo uma geração depois de Samuel Stryk, gue praxistas e humanistas centro-alemães, como Layser e Hcineccius, já estavam fascinados pelo jusracionalismo ( 42 ). Em geral, porém, antes de Christian \Volff, tinhá
influído mais na comunidade jurídirn-científirn a mentalidade jurídica
das pessoas do que a dogmática e o sistema. No entanto, e de forma
característica, já então dogma e prática deixaram de ser sentidos
na jurisprudência técnirn como um ubstác_ulo para o conhecimento
do direito natural. O direito natural mme<;·ou a arruar como rt1/ÍfJ do
direito positivo; também para os especialistas, ele tomou-se num
direito natural «concreto1>.
§ 19.
l.
Os códigos jusracionalistas
II.
Pressupostos c.ulturais e políticos. Prernrsores.
O Código prussiano. [ PreN{Jische.1 Allge111ei11e1 ú111dre-
III.
O Código (ivil austríarn [ OsterreidJiJChe.r /11/ge111ei11eJ
IV.
Os códigos napoleónicos.
rht, ALR]
Biil'gerliche Ge1etzb11ch, ABGBJ.
I. J.
A ligação do jusracionalismo rnm o iluminismo produ-
ziu, primeiro nos estados absolutos <lo (entro e <lo sul <la Europa ('),
Lante do seu tempo; nus as suas influ~nci,1s dirc~Us sohre a hisll\ria do jiisr;icionalisrno
t. cm' parlicular,:do, seu direito privacfo s~o· tspantosa'rnente rc1luzi1las (snhrc as causas:
•1 ins'i,i:nificânci; d°' resultados materiais de urna leoria j11sin.1lurnlis1a pur;1 e ideal
que se leva a sério, Welzel, 1%) .
(") Thieme 5('. 211 ss.
12
(
)
P. 1-1-1 (Stryk). 2~~ ( Leper). ~·f7 ( Heint"ccius soh a inflnênci;1 ,)(Thomasius).
0
0
(') Sobre o movimenlo da co<lific;uão do :1hsolu1i""º c·sd.irccido em 1t.ili;1
(Toscana): Morta ri. Te11/11ti1·i di rodifiro1:io11,· 11el .~r.111d11C11/o di Tmr1111.1 ,,./ uc. XVffl.
366
depois na Europa ocidental após o proce1sso revolucionário francês,
uma primeira grande onda das codificações modernas. Apesar e.lo
carácter muito faceta<lo Jas circunstâncias do seu aparecimento, estes
códigos apresentam um idêntico perfil espiritual. Distinguem-se de
todas as anteriores redacções de direitos desde logo pelo facto de
que eles não fixam, ordenam ou melhoram («reformam») direito
já existente, nem pretendem completá-lo (corno, por exemplo, as
Q,.donnances francesas e as Reforrnationen alemãs do séc. XVI); eles
dirigem-se antes a uma planificação global da sociedade através de
uma reordenação sistemática e inova<lora e.la matéria jurídica (').
O pressuposto interno mais geral deste empreendimento é constituído
pela convicção, própria do iluminismo, de que a actuação morigeradora
e racional dos governantes ou da vontade comunitária geral criaria
por si só uma sociedade melhor. O direito natural parecia indicar
a Wna tal actuação um caminho mais seguro, ao fornecer projectos
gerais de uma sociedade regida por preceitos ético-naturais e ao
permitir a esperança de se descobrirem, de uma vez por todas, os
critérios de um direito justo do ponto de vista do seu conteúdoj;
.
Esta convicção encontrou uma precoce manifestação no projecto de codificação do jovem Leibniz (Corpus jurrs reco11cinnat11111, elaborado em J 672
a pedido do patriota chanceler do Eleitorado mogunciano von Boyenburg ("),
codificação na base da qual se encontra, contudo, a ideia enraizada da possibilidade de um «cálculo» lógico geral em relação a todas as ciências.
A realização de um tal projecto permaneceu nesta altura rnrno
uma utopia ambiciosa. Só quando - rnm um maior desenvolvimento
do jusnaturalismo, se trivializou, na base de um direito ideal da
«Riv. lt. se. giur.>>, 6 ( 1n2/3) 2R5-387_ Sobre os pi MI OS polacos ele rndifica~iio
de 1791, sob a influência francesa e ini:desa: v. Koschembahr-Lyskowski, «Tijschrift», 6
(1925) 236 ss. e em particular Z_ Zdwijkow;ki, Teodo,. 0.11t-01nki (r750-1Ro:1) (Varsóvia, 1956); cf. Wegener, «SZGcrm>>, 74 ( 1957) 41R s. Sobre os movimentos norte-americanos do séc. :<Vd1, Haskins, «Tijdschr.», 23 ( l95~) 311 ss. Em geral, M. Vi ora,
Comoli-dazio11e e codifhazione (Bologna, s/cl., Zanicl;dli); cf. Wesénher_g, 133 ss.
(~)
Sobre a codificação em geral (além das obras referidas a seguir) A. li.
Schwarz, Da.r e11gl. Recht u. rei11e Qu., em «Heinsheimer, Zivilges. d. Gegenwart». li
(193'1) n ss. et alii loc.; Koschaker, IRO ss.; Wieacker, Da1 Sozialmo-dell d. k/(1(1.
PrivttJ.-echtrgeJetzbücher, etc. ( 195 ~); Aufslieg, Bliite u. K1i.1i1 d. Kodif icatiomidee.
«Festschr. Boehmern, (1954), 34 ss. Sobre Bentham d. p. 3n, nota 109; em ligação
com os direitos antigos, as conlribuições incluídas em «RIDA», 4 ( Rruxelles, 1957);
F. E. Bruck, art. Code. «Encyclop. Americana»; 194 ss.
(') Cf. I'- 359, nota 21; p 361 nota 40. Sobre o Co,./iu.r fu,.i.r rec?11ci111•t1/un1
de Leibniz, também Viehweg, Topik u. fu1-irprude11z 2 (1963) 51 ss. e, por fim, corn
novos esclarecimentos, a dis~l!ltfo de Frihurgo ( 196~) de H .-P. Schneicler cnm o
mesmo título (Corpur 1"rir rero11d111•'1tum)_
367
humanidade (ou de um elemento regulativo de justiça), a i<leia de
um direito natural histórico de uma sociedade real - se tornou possível a versão legislativa deste último. Assim, os programas de codificação da época propunham expressamente a tomada em consideração «da razão natural e das condições do país» (p. 3 72) ou algo
de· semelhante, vendo o código austríaco no direito natural uma
fonte de conhecimento do <lireito positivo.
1. 2. ros códigos jusnaturalistas foram actos de transformação
revolucionária. Acerca desta afirmação não deve ser omitido que eles
apenas em França e nas área~ do seu domínio de influência foram
levados à prática pelos portadores <la revolução política, enquanto que
no resto da Europa o foram pelo despotismo esclarecido.\ Enquanto que
desde o Cor.pus l11ris até ao início deste sérnlo a edTÇão legislativa
em geral fora, na maior parte dos casos, o último dos frutos de
uma antiga tradição científica, estas novas codificações entendem-se
antes como pré-projectos de um futuro melhor. Elas recordam eventualmente, na sua confrontação violenta com a tradição (4), a vontade
impetuosa de reforma com que, no nosso século, os estadistas progressistas dos países não europeus receberam os códigos europeus para
fazer dos seus povos nações modt:rnas (°). Foi por esses mesmos motivos que o's códigos jusnaturalistas protestaram muito frequentemente e
de forma expressa contra os costumes e preconceitos gue se lhes
opunham.
Por isso mesmo, eles também não são em regra projectados pelos
detentores da tradição especializada, pelos professores de direito
ou pelos colégios de juízes, como antes em geral acontecia, mas
antes por gente de conf ian~a dos soberanos, com formação filosófica
e politica. A ética racionalista - na qual se tinha transmutado, nos
novos Estados territoriais alemães, a moral patriarcal dos padres cristãos - concebia a função do soberano como um serviço técnico
prestado ao Estado, tendo-se tornado conscientemente num instrumento coadjuvante nesse sentido, instrumento que - com o enorme
poder do monarca, embora muitas vezes contra a resistência do
povo, dos estados e das igrejas - impôs mesmo aos juristas os seus
novos padrões axiológicos. Na Alemanha, após trabalhos preparatórios de tipo erudito, a legislação passou, oo sua fase mais fértil,
(') Característica, a tantas vezes citada proposta de V1Dltaire: «Voulez-vous
a~oir des bonnes lois? Brii.lez les vôtres et faites.en des nouvelles»; sobre isto, Thieme,
«SZGerm,., 57 (1937) 349 e nota 4.
cr. p. 587.
<">
pelas mãos de estadistas experimentados, com uma mentalidade
reformadora e, ao mesmo tempo, já instruídos nos processos administrativos (como Kreitmayr na Baviera, Carmer e Zedlitz na Prússia);
a sua execução esteve geralmente nas mãos de colaboradores mais
jovens, cujas rnncepções de justiça já tinham sido modeladas pela
nova filosofia política. Assim, Svarez, já nos seus tempos de liceu
em Schweidnitz, se tinha formado na filosofia dos deveres de Christian Wolff; e, mais tarde, Feucrbach e Zeiller, na de Kant, tendo
conservado e inserido estas influências no dia-a-dia da sua actividade
política. Também, em França, a obra de Napoleão só a um primeiro relance não revela a dívida dos seus precursores e colaboradores em relação a Montesquieu, Voltaire e Rousseau.
O lugar de discussão e comprovação destas ideias fundamentais,
bem como dos pormenores dos projectos é agora, não já as Faculdades de Direito ou outras agremiações ou reuniões de carácter
jtirídiço especializado, mas círculos de trabalho com uma inspiração
homogénea e, muitas vezes também, grupos de trabalho constituídos
pelo legislador e seus adjuntos, grupos também harmónicos no plano
das relações pessoais, de que o exemplo mais feliz é constituído
pelo lot1go trabalho conjunto, na Prússia, de Carmet, Svarez e Klein
(que, inclusivamente, residiam na mesma casa). Nestes drrnlos se
incluem também os círculos de discussão existentes nas várias capi(como em Berlim a Mittwochgese/lschaft [Sociedade das Quartas-feiras], na qual Svarez participou) ("), as exposições teóricas
d,os relatores junto do herdeiro do trono (7) ou as explicações das
1eis feitas, de forma acessível, para o povo (8); a isto corresponde
à tendência para o carácter popular e para a simplicidade da linguagem da lei. Estas características estão especialmente presentes na
codificação prussiana.
A confiança moral da crença na razão gerou o interesse da
opinião pública, mesmo dos cidadãos isolados, na busca de um direito
justo. Assim como a crença adquirida na época jusracionalista de
gue a aposta na razão livre haveria de trazer a verdade à luz do
1
táis
(~)
Sobre estes círculos, Dilthey, DiiJ Allgemeine L,111drecht, «Ges. Schr.», 12
(1936) 143 ss.; Erik Wolf, 44~ s.; cf., infrtt, nota 26.
(;) Conrad u. Kleinheyer, Vorhlif!.e ii!1er Recht 11. 51,1,11 1•. C. Gottlifh 51·,,rez.
Introduçfo a «Unterricht fü•· dff.r Volk iiber die Geutzen (196fJ); E'b. Schrnidt, 278 s.;
Kleinheyer. 5tffnt u. 8ii1;.er im Recht (1959); Erik Wolf, 450 s.; d. in/r<1 p. '71 ~.;
F. Wemer, «Verw. Arch.», B (1962) L ss.
(") H. Brandt, Dn1 ~- Volk.r;.ewzbuch, «ZgStWn, 100 (1940) 3~7 ss.;
~'olf, 453 ss.; Conrad u. Kleinheyer, lnc. cit., introdução a «Unlerricht. ele.».
369
dia, gerou, no séc. XVIII, concursos de academias e sociedades
acerca das 9uestões fundamentais do conhecimento e da civilização
humanos, aos quais, devemos alguns importantes monumentos culturais (°), também o legislador iluminista encorajou através de
inquéritos e consultas públicas- na Prússia mesmo através de concursos - os funcionários, as Faculdades, as ordens [St.111de) e
mesmo os cidadãos individuais à manifestação <las suas opiniões.
o próprio Kant louvou expressamente este traç·o liberal da legislação
prussiana (1~), e_ Mirabea_u'. que es_t~dou em Berlim. (1?86) a fase
final da leg1slaçao fredenciana, utilizou-a para a prnneJCa fase dos
trabalhos legislativos da Revolução Francesa ("). Esta participação
do público
dos códigos - pela primeira vez desde a recepção
do direito romano (e também, portanto, nos estados absolutos e não
só nas democracias da Europa ocidental) - património geral' das
nações e dos cidadãos individuais.
fez
I. .). Como primeiro precursor deste estilo de codificação deve
apontar-se a legislação civil bávara do séc. XVHI ( 12 ) . Destruída
desde cedo a coerência interna e a hegemonia rígida do direito
( 0)
Assim, o decisivo «Diuo111'J ,."' le.r uience.r et /e,r 11.-t.r» de Rousseau, do
concurso da Academia de Dijon, sohre se a moral positiva humana tinha sido aperfeiçoada pela cultura; o ensaio pioneiro de Herder sobre a origem da lin.l(uagem
concurso sobre o tema da Academia de Berlim e ainda a
humana ( 1772), de
Vierf11che 1V'11rzel dttJ StttzeJ, de Schopenhauer ebborada por orasião de, 11111 concurso da
Academia Real 'Dinamarquesa de Christiana { cujn pr~mio, ,de resto, niio ganhou),
{1 9 ) «neantwm'ltmy, der frttf,P.: W'ar i.rt A11fkliiru11v>, no «Berliner Monatsschrift»
de 1784 (ed, conjllllta de pequenos trabalhos em «F. Meiners Philosoph. Bibl.»
[ 1947] R): «Porém, a forma de pensar de um chefe de Estado que favoreça as primeiras (i,e,, as artes e as ciências) vai ainda mais longe e reconhece que, mesmo em
relação •s leis, não há perigo em permitir aos seus súbditos fazer uso público da sua
prórria talão e dar a conhecer publicamenle ao mundo as suas ideias sohre uma melhor
elahornção dessas leis. mesmo com uma rrítirn livre das já existentes: temos um claro
exemrlo disto no facto de nenhum monarca ter rrecedido aqueles que nós veneramos,
etc», Em relação às reacções que já se formavam, Kant estava hem consciente do
que aqui esrrevia,
( 11 )
Sobre a missão herl inense de Mirabeau, Erdmannsdêirífer, Mirabe1111 ( 1900;
Nova edição, Leipzig. 19-12) 83 ss,; Duc de Castries, Mirabett11 (ed, aL, Stuttgart, 1963)
!RI ss, - Em oposição a isto, contudo, a ond•, politicamente tão i"1fl11ente, da publicística panfletária de carácter jurídico e sorial nas vésreras e inícios da Revolução
Frarcesa (cL M. ~hrinp;, ll"e!? 11, Sief, d. mnd. Sta11tsidee ;,, Frm1J:.r,eich [1946),
132•ss. el ttlii lar,) proveio esponta,neamentc de uma socieda.:!c politi~amenle elnpenhada,
12
{
)
Stobbe, li, 413 ss; sobre os esforços da codificação em Hannover,
W. Ebel, Friedr. E.<aitt.r P11/ernlorfr E11t11·, eirre.r Hmm. úmdrecht.r, in «250 Jahre OLG
Celle» ( 1961) 67 ss.; para o Macklenburg Molitor, Mecld T:11trv, ei11e" Pri1,t1trerhtrJ,oJi/htttitm im 16,, 17. tmd 18, Jh., «l'estsch. Haff» (Innsbruck. 1950) 161 ss.
!""
370
privado anterior por medidas pontuais do direito territorial, ela
mostra, no entanto, a lentidão com que o jusracionalismo se foi mstilando no direito comum.
O código é mérito do prínctpe eleitor Max Joseph III e do seu vice-chanceler Wigulaus Aloysius Frhn. von Kl"eittmay,. ( 1704-1790), que estudara nas Faculdades do sul da Alemahha e da Suíça, tendo mais tarde praticado
no Reich1kammergericht e, depois de uma carreira cheia de êxitos, sido chamado para o Conselho do príncipe eleitor. A partir de 1758 ele era, de facto,
o «Verdadeiro Chanceler Secreto» (IVirklicher Geheimer Canzler) (1 3 ).
O impulso para a codificação foi aqui dado (tal como na
Áustria) pela impressão causada pelo Cabi11ets01dre fredericiano
de 1746 ( v., infra II, 1). O objectivo era ongmariamente, aqui
como Já, a unificação do direito territorial e a decisão de questões
controversas de direito comum; não se tinha ainda em vista uma
planificação de rai?:, à maneira jusracionalista. Da mesma maneira,,
o primeiro dos novos códigos, o Codex jm-is Bavarici cri111i11alis, "'
publicado em 1751 (ainda com os crimes de feitiçaria, tortura e
penas cruéis), ainda não é influenciado pelo iluminismo (1'). Segue-se-lhe em 1753 uma primorosa ordenação <lo direito civil que o
disciplina e aperfeiçoa, o co4ex j11l'ÍS Baval'ici judiciali.r e, por último
em 1756, a mais importante secção do Código Civil, o Codex
Maximiliane11s Bavarims civi/;s.
O código -atribui ainda aos estatutos, tal como as primeiras
Reformatfo11e11 e direitos territoriais <lo tempo <la recepção, um
valor principal, reservando para si mesmo apenas um valor subsidiário; nesta medi<la, ele constitui ainda uma mera «reforma». Também
do ponto de vista do conteúdo ele é ainda constituído pelo direito
comum saído da mão de um prático versado na decisão jurídica;
e, do ponto de vista sistemático, ele segue (como os projectos da
lnesma época- dos dois grandes estados alemães) ainda o plano das
instituições romanas. No entanto, entrevê-se já por todo ele a crença
racionalista dos tempos modernos: no seu firme plano geral, na
linguagem (alemã) clara e objectiva, nas suas soluções e distinções,
perfeitamente ponderadas e muitas vezes baseadas na razão, de
antigos e emaranhados problemas e controvérsias. V. Kreittmayr
manteve mais tarde, como comentador inspirado e original da sua
l.:111.hht-r.l.'.. 111~ 1. 123 ss.; (nol~s. 142 s.); A. v. Hechrn~nn, l'rhr. '"
Wuhlh:n1pier, f.11rJrl. ()/ lhe Socinl Scin1ce.r ( 193R) "9R s.; crrlo,
K. Zwcignl. ;1/.,,., 1· ,i.·,,.;fl,,,,._•T'ranH. Z. v. 27.10.1940», p. 3 s.
( 1·1 )
Sruhlw li. l r 1: l'I.. '>d,,11i.I1. l:i11/., 21~ ss.; 248 s.
(")
Krt!Í/l.m<t)T ( 1H%):
371
rópria legislação, estas mesmas qualiJaJes ~''"). Apesar. dos seus
fraços antiquados (e. m.esmo c~1ocantes ~º. cap11ulo do J1re1to pen~l)
esta legislação rn11st1tu1 um digno preludio das grandes rnJ1f1caçoes
futuras.
foi, no entanto, apenas no fim da época que a Daviera deu à luz o
eu contributo europeu para o jusnaturalismo com o Código /'ena/ de JR/3
~e Anselrn Feuerbach ("') que já rnnstitui, na vercla<le, um monumento do
jusnaturalismo crítico pós-kantiano C o próprio carácter retrógraclo do Codex
; 11 riJ Bar•arici criminalis de Kreiltmarr que fornece aqui a oportunidade para
uma reforma radical que, com a abertura progressista dos Montgelas, haveria
de tornar a Baviera conhecida dos filósofos e dos juristas, em virtude das
suas publicações influenciadas pelo criticismo. Durante meio século, até ao
Código Penal prussiano de 1851, o código de 1813 constitui um modelo para
os códigos penais ela Liga Alemã e mesmo para os de outros países europeus.
II. O espírito Jesta época obtém plena expressão na última
fase dramática da história l)Uase centenária da codificação prussiana ('"). A história desta codificação possibilita ela própria um
panorama geral Ja influência crescente Jo jusracionalismo.
JJ. 1. a) Nos territórios Jo Brandenburgo do início do
séc. XVJII (Mam1 de ílrandenburgo, Neumark, Baixa Pomer;inia,
( "') As A11mtrlw11gen iiber de11 Codicem Mm:imi/i,111e11m ílr11·.t1irn111 Ol'ilem
1·5 (München, 175A).
("') Sobre feuerhach e o seu Código Penal: Radhruch, P.j..1. Fetmhnchi
76 ss.; Erik Wolff, GR[) 513 ss.; (ulterior hibliowafia, SRR ss.); Eh. SchmiJt,
Eiuf. 232 ss.; sobre a sua influência (Oldenburg, 181.f; anli,l?OS projectos alemães;
muitos canUies suíços; até it Grécia e Argenti.na) RaJhruch, 161 s
( 'º) Stoelt1d, 8rn11denh11r.g-Pre11.rrem Recht.rr•erw. 11. Rerht.r..er/. li ( 1R88)
141 s.; Stnhbe, li, '1'16 ss.; Landsher_g, III, 1, 465 ss.; 'Dilthey, [),,, Allgemeine
Landi·echt, «Ges. Schriften», 12 ( 1936) 131 -204; Thieme, «SZGernrn, 56 ( 1936)
202 SS. e cm csr. 5", 335 .s.; H. Neuftld, Die f1iduicimlirrl1c f11r1izre/nrm hi.r z.
l780 (G<itt. Diss .. 191 O); Erik Wolf, '110 ss.; Eh. Schmidt, Stnnt 11. l?Prht i11 T heorie
li. Prnxi.r Fried1irh d. G1·., «Festschr. A. Schultze» (1936) A9 ss.; Rechwpriiche u.
Maeh11priiehe d. /ire11JJ. Ko11ige d. 18. jhJ. (1943); Ei11f. 2411 ss.; Conrad, Die geiJt.
GN1nd/age11 d. ALR f. d. preuJJ. Staaten '" 1794 (1958); Dtfl ALR n/J Grundgeutz
d. friederiz. Staate1 ( 1965); do ponto de vista da critica marxista do direito; J. Heuer,
Allgemei11e1 Lmdrech1- 11. Kln.rurtl!dmflf. Die A11.rei11r11idenetumg 11m d. Pri11Z. d.
ALR Etrde d. 18 Jh1. t1/J A11.rdmck d; Kri.ie d. Fe11dr1/1y.rtemr in l're11rre11 (1960). - Sobre
~história anterior: E. A. T. I..aspey~es, Die Rez. d. rom. F. ;,, der Mark Brr111denb11rg 11.
· Preun. Geutzgeh1111g vnr Friederich li «ZdtschRW.». 6 (18·11) 1 ss.; llA ss.
Fundamental para os aspectos e condições políticas e sociais desta fase
Kosel!eck, P1·eunen zwiuhen Reform 11. Rei·ol111io11 (Slultgart,
t 967).
decisi~a,
agora
372
condado da Prússia, bispados de Halberstadt e Magdeburgo, territórios do baixo Reno e Vestefália) vigoravam múltiplos direitos,
de acordo com as origens históricas de cada território ( 11 ) . Ao
decidido impulso de Frederico Guilherme 1 para uma organização
unitária destes tenitórios correspondeu u desejo de uma legislação
de direito privado também única. ~ linhas de força deste plano
encontram-se igualmente expressas, depois da sua subida ao governo,
no edicto de 21-6-1 713, § 156 e Cabinet.rordre de 18-6-1714 dirigido à Faculdade de Halle: a par dos antigos programas de reformas («o arb;1,-ío deve ser impedidm>), eles manifestam já, com as
referências à «recta razão» e à «natureza do país», as pretensões do
iluminismo e do direito natural «histórico». A direcção do trabalho
foi encomendada a Thomasius, em virtude Ja sua conhecida «destreza e erudição». Mas, em virtude do aparecimento de dificuldades
em questões fundamentais deste encargo, ;iqueles planos não foram
prosseguidos.
b) Uma segunda fase trouxe consigo uma plena transição
para o programa iluminista, sob a iniciativa directa de Frederico
o Grande, que neste ponto agiu como discípulo de Voltaire e de
Mostesquieu (sobre os quais fez um relatório na Academia das
Ciências da Prússia) (1 8 ) , mas com a colaboração do chanceler
Samuel Cocceji (1679-1755) que era aind'a um discípulo do rum
mode1•1111J tardio ( '"). Pelo Cflhinet.wrdre ( «Constituiçãm>) de 30-12-1746, bem como pela anterior rnrta de 9·5-1716, foi transmitida a
Cocceji a exigência, no plano formal, de um;i racion;iliza~ão e clarificação da lei e, no pl;ino material, de uma sua fundamenta~·ão r.o direito
da razão e na constituição dos territórios. Neste último ponto, o anterior jusnaturalismo, baseado em Thomasius (e neste ponto já
irtfluente em Montesquieu), orientado para um direito natural relativo, impõe-se a um direito racional positivo.
Porém, não estava ainda chegada a época desta empresa. O «Projecto do C01·p11s lffrh Fr;de1·;da11i, ou seja, de direito territorial de
S. M. baseado na razão e nas constituições do país, em l)Ue o direito
romano seja ordenado segundo uma ordem natural e um sistema
verdadeiro segundo os três objecti.r jmú» [ Project de.r Co1p11s l!trís
( ") Sobre o Hrandenbur.~o. o rluc;ido Ja Prússia ~ Jülich. rí. p. 21 '1 ~ ..
117, 21 ~.
( 1s)
Cf., tamhém, nota 26.
('º) Sohre Cocceji, Stobbe, li, 4~0 s~.; Landsberi:. Ili, 1, 213 ss.; (.m•lns,
ss.); M. SprinJler, Di~ii<rhe j1mi=•eform ( 1911); Trendelcnhurg, fried1.
J. Gr. 11. ui11 GroJJkt111zler S. t•. C.. in «Neue Dt. Uiogr.», 3, 301.
ns
.·J · ·,, ; d. h. S. i\f. in der Ven111ft m1d La11desrerfr1JJ1mgen
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1111·d richtiger· 5)'.rtema
Oran11ng
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, 117ertrs 7urr.r
.
ebracht] (Halle, 17'19-17~1,. tal como o Codex bavaro de Krettgtrnayr, era• ·simplesmente
d1re1to comum exposto segundo a ordem
.
1
•
•.
•
d s instituições. Foi portanto uma ~orte que a Guerra <los Sete Anos
ªas suas consequências tenham originado uma sua interrnpção. Pore ue entretanto, surgiram homens cujas ideias e a vontade !inham
;id~ decisivamente formadas pela filosofia <lo iluminismo - ao
mesmo tempo que o novo sentido público do dever tinha criado hábitos de uma observação mais cuidadosa <las necessidades <los súbditos V. Carmer,
G. Svarez e E. f. Klein; todos eles inimagináveis sem o espírito de Frederico, mas não sendo qualquer del~s uma
sua cópia espiritual ou um mero instrumento <la sua vont:tde.
e
e
Carl Gottlieb Svarez ( 2 º) (equivalente a Schwarz, 1746-1796), ele Schweidnitz, aluno, em 1763/4, de direito natural de Darjes (supra, p. 36.) s.).
Ocupado desde 1765 como funcionário de justiça da Silésia, foi nomeado
em 1768 pelo então ministro da Justiça para a Silésia, Johann Casimir v. Carmer (1720-1801) ( 21 ), para a reforma da Justiça e, em 1769, para a organização <lo crédito sobre terras da nobreza e para a compilação das leis
provinciais da Silésia. A partir. de 1775 trabalhou no projecto de um novo
«Regimento judicial» prussiano, que fracassou devido à oposição do então
Grande-Chanceler Fürst. Ernst Ferdinand Klein ( 22 ) (1744-1810), membro
do tribunal municipal de Breslau, depois advogado, Oberj11.rtizrat [conselheiro
superior de justiça], mais tarde professor de direito penal em Halle, é o
colaborador mais duradouro de Svarez, nomeadamente nos trabalhos preparatórios no domínio do direito penal e da família.
e) Quando, depois da queda do grande-chanceler Fiirst ( 1779,
em ligação com o processo do moleiro Arnold) (2'), Carmer foi
º) Stoelzel, e G. 5\'Hez (1885); llinschius. «ACP». 6'\ (IR89)
Eb. Schmidt, Schle.ri.rrl•e Lehembilrler. li (1926) 331 ss.; Erik Wolf, GRD,
(lit. 463 ss.); por fim, Thieme, C. G. S, in «Schlesien, Aerlin und andersv"o,
jahrb», 6 (1%5/6) 1·2-1; cf.. também, wfnrr. nota 16 (Stoel1el, Dilthry,
Schmidt, Cnnrod, Heuer).
(
2
289 s.;
-124 ss,
JuristenThieme,
(
)
Lan<isher~. III, 1. ·PO ss.; Stoclzel. Rechtrr·ern·. (nota 16) 2R4; Eb.
Schmidt (nota 20) 331 ss.; Diihrin~. J. V. e, em «Ne11eDtRio~rn, 3, J50; Wolf,
434 s.; Patrnld, em: «200 Johre» (no;, 19) B t.
,
21
(
)
bndsber,g. JIJ, 1. 470; Dilthey. loc. cit .. 1'14 ss.; o hihlio~rafia especificamente clirl!'ida a egte ass11•nto (Diihrin,g, «GeschRpfl» .. 111) e< predominontemente
orientada para os aspedo~ pen:ilislns.
.
22
23
)
'Dickel, T'riedr. d. Gr. ti. d. Prn;;e<re d. Aliiller Amold ( 1R91 ). Sobre isto,
Eb. Schmidt, «Festschr. A. Schultze» ( 1926) 91 ss.; Ruhwpriicbe ti. Mt7rhtJfJriiche
(1943).
(
37.1
chamado cu1110 seu sucessor, a codificação retoma o seu curso. Por
wn Crhi11!'f 1r11·Jn· de l 7HO foi-lhe cometida em primeiro lugar a
tarefa Jc claliur;u,ão Jo regimento das hipotecas (publicado em
17H:1) e do regimento judicial (publi. em 1793), o primeiro dos
l]Uais se tornou num modelo para a evolução futura dos cadastros
alemães (") e o segundo ficou sendo um monumento característico
dos ideais processuais do absolutismo. Nas linhas de orientação
traçadas pelo decreto para a elaboração de um código geral ("')
exprime-se também, agora de forma aberta, a profunda crença na
ju~tiça própria do absolutismo esclarecido - imposição do direito
natural; é minucioso e completo, para evitar as polémicas eruditas;
decisão das dúvidas cabe, não ao juiz, mas a uma comissão legislativa.
O seguimento dado a este encargo constitui um modelo típico
das codificações iluministas na Europa. O principal trabalho e as
contribuições mais importantes foram as de Svarez e Klein. Eles
estabeleceram desde logo (1780 a 1782) como ponto assente uma
mudança da ordem do Corpus fol'is para uma out:a de carácter
sistemático («natural»). Seguidamente, foram compilados os direitos
provinciais e a jurisprudência e, nesta base, foi elaborado por Klein
um «ante-projecto legislativm>. (1784) que, depois de criticado por
Carmer, foi aperfeiçoado por Svarez e apresentado aa velho rei em
1786 como «Projecto de um código geral para o Estado da Prússia»
[Entwurf eines allgemeínen Gesetzbuchs für die preu{3ischen Staaten]
(o célebre dito de Frederico «É ainda muito grosso, e as leis devem
ser curtas e não pormenorizadas» não constitui um acaso, antes um
antigo tópico da moralística europeia ) ( 2 "). As reflexões dos ministros levaram a uma reelaboração e deram então o ensejo às célebres
Relatíonen de Svarez, uma peça fundamental de política legislativa
responsável ( 21 ).
(2<) Hedemm, For/Jchf. d. Zfrilrechts im 19. Jh., 2 (1935), Fo,.melle.r Bode11255 ss.; H. Brandt, Eige111um.reiw..-h 11. A11sl<T11<chKe.rchiift (1940) 77 ss.
(bibliografia antiga nos dois casos).
(2•) Texto em Stobbe, II, 458.
(••) Baseia-se na influência directa de Montesquieu (Erprit des loi.r, livr. IX,
cap. 16) e do racionalism9 francês (Wolf, 443 s.); o ideal da brevidade das leis remonta,
através de Montaigne, à antiguidade. Uma clara réplica em relação a isto é constituída
pela conferência de Svarez à Mi11wochgeJel/Jchaf1: «Tllu•iefern konnen und mü.11en
GeJelze kurz Je)'n» [Em que medida po<lern e devem as leis ser curtas J (em «Biesters
Monatsschrift» 12 [1788] 99-112). Sobre as corresponJentes discussões na legislaç5o
fecht,
francesa do tempo, Koschaker, ~··
(27) Stoelzel, Svarez, 389 ss.
375
d) Em 1787, o projecto foi tornado acessível à opinião pública
1 ã e europeia mm um convite à discussão, apresentado sob a
~:a
de concurso, dirigido ao~ «juristas filosóficos» (também do
ºtrangeiro [alemão]), governos e estados (Stande) de todas as
;~ovíncias (prussianas). Foi recebido abundante material - entre
qual manifestações de acor<lo de, por exemplo, voo Pütter, Gonner
0
e }-{. R. de Mirabeau (2 8 ) , mas também a crítica de Schlosser (2"),
cunhado de Goethe; entre ele, muitas propostas ingénuas do público
(v. g., a proposta da introdução da poligamia para beneficiar a
mulher em face do seu esgotamento pelos partos sucessivos) (3°).
Este material foi, nos anos de 1787 a 1790, triado cientificamente
por Svarez e utilizado para a elaboração do último projecto. Nesta
última versão (Sva,-ez.rche Revi.rion [«Revisão de Svarez» ],
1789-1792), Klein dedicou-se ao direito penal, Go/11er ao direito
comercial, o hamburguês Bi.isch ao direito marítimo e Svarez ao
cofljunto restante. Nas prelecções de Svarez (apenas inicialmente
publicadas) ao herde-iro do trono (") e no seu Untel'l'icht fii,. da.r
Volk iiber die Gesetze [«Lições ao povo sobre as leis»), escritas
depois da sua suspensão com a colaboração de Go,Bler e características dos propósitos de educação popular do iluminismo ("), vêm
à tona de forma bastante expressiva as ideias fundamentais de
Svarez. A publica~·ão da lei como Código Geral estava prevista para
1-6-1792.
e) Então, Frederico Guilherme II suspendeu por tempo indeterminado
a sua entrada em vigor sob a influência da reacção política e teológica do
tristemente célebre ministro da Edurnção Wõllner e do ministro da Justiça
·~anckelmann (BA): havia quem se escandalizasse com a teoria política ilumi·
nista, ou mesmo apenas com a terminologia jurídico-política (Machtspruch
( 2 ~)
Cf. nota 11.
Joh. G. Schlosscr, Biiefe iiber d. Ge.relzf!,ebun.~ iibei-hn11p1 11. d. Entwu,.f
deJ Pre11.r.ri.rrhe11 Gne1zh11ch i11.rbno11dere [Cartas sobre a le,l(islação ern geral e, em
especial, sobre o projecto de c6digo prussia110 J ( 1789/90); snhre isto, em especial,
Wolf, 411.
(
20
)
3
( º)
Sievert, Wiue11JChaf1/. Erkltirt111f!. d. l1€1te.rle11 allf!.. /neli.<.r. L111d1ge1etze
(Explicações científicas do recente código territorial prussian~) ( 1800/0 t). Mntei-iale11
Zllm ALR, 3 7, 150 .e 168. Fac-simile em Thieme, Mate1iali(lf zum AIJ.~emei11en
lAiidi·echt, den Tei/ 11ehmen nm 6. Deut.rche11. Recht.1hi.rto1·ike1tnj( iiherreirht 1·011 d.
R.e.h11. 11. Stna11wiII. fttkultiil Bre1lau, sem ano ( 1939).
31
(
)
Nota 7.
32
(
)
Nota 8.
33
)
Sobre estas üntrigas, Slobbe, II, 464; Eb. Schmidt, T:inf., 279 ss.; Erik
Wolf, 447 ss. (mais favoravelmente sobre Danckelmann: 456); Conrad (nota, 47);
(
376
[«decisão soberana»]:§ 6, Einl.; V, 28, § 33; Gesetzbt1ch [«Código»),
Br'it'gerstand [«estado burguês]), mesmo com a expressão e o conceito de
«abuso dos actos religiosos no caso de juramento e no esconjuro». Só com
uma tktica árdua, Carmer e Svarez conseguiram obter a salvação da sua
obra; em 1793, ela foi posta à prova, por secções, na Prússia meridional (8 4 ) ;
depj>is foi permitido o seu ensino, e, finalmente, depois do expurgo das
expressões incriminadas, com base num relatório oficial por ocasião da revisão
final, publicada em 5-7-1794. No entanto, o direito de família e sucessório
ficou temporariamente suspenso, quanto às suas partes de direito privado,
nas províncias mais antigas.
Consequentemente, o Landrecht [Código de direito territoral)
esteve em vigor nas antigas províncias prussianas (de acordo com
a situação em 1794) até 1-1-1900. Pelo contrário, nos territórios unidos de novo à Prússia em 1814, apenas foi introduzido (em 1866) no
território recém-adquirido da Vestefália, mas não na Renânia ou
.etri qualquer outro. Parte essencial do direito «de polícia» [ Polizeirecht], só foi substituído pela «lei da polícia» de 1930 e, ainda aí,
parcialmente readoptado, nomeadamente no célebre § 10, II, 17,
então tornado comum a toda a Alemanha. Algumas matérias isoladas de natureza jurídico-política (entre outras, o direito da construção 'e o direito Je vizinhança) estão ainda hoje em vigor nos
territórios orientais da antiga Prússia e nas antigas províncias prussianas da Vestefália.
II. 2. De a_cordo com o seu espírito, Dilthey caracterizou correctamente o Allgemeines Landrecht como «direito ~aturai prussiano» ( 85 ). Nos seus méritos e fraquezas, ele constitui um documento
dá arte política fredericiana, ou seja, da versão prussiana do absolutismo esdarecido tardio.
a) Nisto se funda, por um lado, a exagerada pretensão de
regulamentação que, mais tarde, havia precisamente de levar à sua
superação por novas forças culturais. A partir daqui se explica
também a proibição do desenvolvimento do direito (que atingiu
com pormenores, Heuer (nota 16) 1A4 ss., 19~ ss. Contra a influencia (aqui defendida,
bem como na ed. anterior, p. 204) da impressão causada pela radicalização da Revolução Francesa, Heuer informa que a suspensão já fora ordenadà antes da decl~ração
da guerra da coligação e da subsequente queda da monarquia francesa. (A~osto de 1792).
(34) Sobre isto, agora, Hubatsch-Bussenius, Urkunden u. Akten z. Geuh. d.
preuJJ. Veru,nllung in SiiáJ!tJ,!!,!.JI" uná NeuortpreuJJen 1/11 ( 1960/1); cf, Thieme,
S1:arez (nota 20) 18 s., 21 s.
(ª") «Ges. Schrihen», 12 (1936) 131 ss.
377
smo, com o decreto de 3-8-1798, a interpretação [ !] através de
me edentes, de comentários ou de «especiosida<les eruditas»), a esta·
pr~ão do esclarecimento de dúvidas através da sua submissão a
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ma «comissao egis ativa», a casuistica muito comp eta e 11npress1va,
~uitas vezes mesmo ridiculamente timorata ("") e a preocupação
furidamental de amparo e satisfação dos súbditos. Como já em Chr.
Wolff, parece agora possível transformar o direito natural histórico
num direito justo até aos mínimos detalhes. O reverso desta convicção foi a submissão da jurisprudência criadora e da ciência jurídica que, por sua vez, se vingaram ma is tarde através de uma quase
ignorância em relação à lei.
b) Também o teor essencial
por exemplo:
do código é jusracionalista;
Por um lado, o sistema, que· remonta a Chr. Wolff e Pufen<lorf ("); 1. Direitos das coisas ( = direito patrimonial dos indivíduos). 1. Formas de aquisição directa da propriedade; 2. Formas de
aquisição indirecta da propriedade (incluindo direito das obrigações). 3. Aquisição da propriedade mort ;s ca1t.ra (direito sucessório).
4. Manutenção e perda da propriedade. 5. Propriedade comum.
6. Direitos pessoais e reais sobre coisas. li. Soéieda<les (a co11roânúo
de Grúcio). 1. «Direitos que estão na base do estado doméstico»
(direito da família, direito patrimonial da família e direito dos
serviçais). 2. «Direito das várias ordens no Estado». 3. «Direitos e
deveres do Estado em relação aos seus cidadãos» ( = direito constitucional e administrativo).
Depois, a ética jurídica material, que tinha organizado ele novo
o material do direito comum ('ª). Foi, em particular, recebida a
teoria dos deveres (pré-kantiana) de Chr. Wolff, sobretudo na célebre introdução ao ALR; o antigo conceito jusracionalista da propriedade, com a sua extensão a todas as situações patrimoniais, mesmo
. . ('º) Sobre isto, 1'. Schullz, Prinzip d. 10111. R. ( 19.H) 15, com exemplos carncleristicos tir•dos do •rnhiente n•t•I; cf.. aind•. Al.R. 1, 2, §§ 9R ss. ( «~sláttrns e esfer:is
relestes»
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«o que se diz das pranchas aplica-se também h eslacas1>.
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H d (") Sobre _isto, DernburEl Biirf,erl. Recht, 1. 42; Landsherg. Ili, J. 473; e esp.
A ey emann, EÍIJ/. i11 J. Sy.rtem de1 preuJJ. c;,.;J,-echt.r, F ( 1861) _\ ~ s~.; aincfa
· B. Schwarz, «SZRom», 42 ( 1921) 60~ e nota 60.
('~)
Sobre isto, nota 16 (Dillhey, Eb. Schmidt. ConraJ).
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as incorpóreas (ao contrário <lo ciue acontece com os §§ 90, 903
do DGB), e os de1 1eres do propriet<írio. Com isto se relaciona a
inclusão <lo direito das obrigações no «direito das coisas» (3º) e também o reconhecimento <le um j11.r ttd rem, sobre o qual influiu o
princípio jusracionalista da consensualidade na a<yuisição da propriedade ('º). Jusracionalistas, quanto à forma e conteúdo, são a liberdade contratual (os «pactos aceites» são protegidos por urna acção),
a concepção do matrimónio e o direito de divórcio.
II. 3.
Apreciação.
a)
O Código é, quer do ponto de vista do conteúdo, quer do
ponto de vista estilístico, a expressão de uma cultura evoluída e isto
.não apenas segundo o padrão dos critérios da época. Nesse ponto
'quase único na história da legislação europeia, ele apresenta um
plano global da construção do Est.1do a partir dos fundamentos de
base da sociedade humana. Esta arquitectura articulada só fora tornada possível pela antropologia jusracionalista, voltando a perder-se
no Code Civil, como código de uma nação já não estamental e no
ABGB austríaco, como código de um império forjado apenas pela
sucessão hereditária e constituído por vários povos, com múltiplas
situações constitucionais. Essa ossatura teórica do jusracionalismo foi
completada pelo pragmatismo e pelo sentido histórico que impregnou
o último jusracionalismo a partir de Thomasius e Montesquieu. Agora
já não se tratava de conceitos gerais, mas da apreensão da realidade
objectiva (º). O código deve à ética política e à capacidade de apreensão do seu autor, Svarez, a sua forma linguística, já enobrecida pelos
progressos da literatura clássica alemã; à paixão pedagógica <lo iluminismo, a sua clareza e o carácter popular, que o tornou familiar
- segundo testemunhos dificilmente exagerados - à população dos
campos e à burguesia da Prússia ( 42 ) .
(39)
Sobre isto, já p. 327 e 330.
('º)
P. 3,0.
Beyerle, «Dt. Rwiss». '1
( 41 )
(19~9)
16 ss.: sobrf: as cnndiçiíts, do p<>nlo tlc
vista da história das ideias, para esta tarefa. snbftludo Thitmc. «SZGernm, %, 202 ss.
e Conrad, Die gei11. Grundlagen. etc. (nota 16).
( 42 )
Sobre o Código terrilorial como «bíblia mund""ª" e julms semdhantes
podemos reportar..,os, sobretudo às controvérsia5 de Arhim v. Arním com Savigny
sobre o valor desta lei (se~•• rartA de Savigny a Jac. Grimm de 1'.12.IRl4;
sobre isto, Thieme, «SZGerm», 57, 407;· Erik Wolf, 504; um outro testerounho,
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b) Os limites desta lei residem na solução, historicamente
marcada, que a arte política <lo iluminismo encontra para a o