IGNACIO GALINDO A GARFIAS- DERECHO CIVIL (P 749)

ABREU-22
PRÓLOGO
A LA PRIMERA
EDICIÓN
PREFACIO
A LA DECIMOTERCERA
.....•..........••......•..•....•.•.
EDICIÓN
....•.........•.•.......••....
9
11
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
]. Nociones preliminares.-2. Norma y ley natural.-3. El Derecho y la moral; el Derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del Derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El Derecho como producto
social.-6. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-7.
Derecho natural
y Derecho positivo.-8. Caracteres del Derecho objetivo.-9. La sanción
de la norma jurídica.-l0.
El Derecho como ciencia y como arte.-ll.
Los fines del Derecho
'2:
Concepto.-13. Las fuentes reales del Derccho.-14. Las fuentes formales.
Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres. Los usos y la costumbre.-17.
La ley. Caracteres de la ley.
Diversas especies de leyes.-18. La codificación.-19. La jurisprudencia
como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doctrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad .... ( . . . . . . . . . . . . . . . .
23~ La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho inte,nacionaI.
25. Estructura jerárquica del orden jurídico.-26. Derecho público y ~':
ABREU-22
15
42
recho privado.-27.
El Derecho social.-28. Interés y fundamento práctico de la distinción entre Derecho público y Derecho privado.-29.
Derecho federal y Derecho común o local.-30. Las ramas del Derecho
público.-31.
Las ramas del Derecho privado.-32.
El Derecho civil.
33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho canónico.-35. Relación entre
el Derecho civil y el Derecho procesal civil
68
3é. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus Jucis
Civilis.-39. El Derecho de los pueblos bárbaros.-40. La labor de los
glosadores y postglosadores.-41.
Derecho prehispánico en el Valle de
Anáhuac.-42.
El Derecho civilhispánico.-43.
La legislación civil en
la Nueva España.-44. El Derecho civil en la época moderna.-45.
El
Derecho Civil Mexicano después de la Independencia.-46
Principales
innovaciones del Código Civil de 1928, para el Distrito Federal
93
47. La ley como producto de la legislación.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49.
Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la
discusión, la aprobación.-50.
Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la ley.
51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las
leyes ad tempus.-52.
Abrogación y derogación de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El artículo 17 del Código Civil.-54. Las leyes materiales
y las leyes formales.-55.
Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56.
Las leyes de orden público.-57.
El orden
público y la autonomía privada. !flS cogens y j1/S dispositivfJm
116
58
Lugar de apl1icaciónde la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la
ley.-60.
Conflictos de leyes en el espacio.-61.
Los postglosadores.
62. Escuela francesa.-63. Escucla holandesa.-64.
Doctrinas modernas.
65. Doctrina de PilIet.-66.
La posición en los derechos nacionales.
67. Derecho positivo mexicanO.-6R. Los conflictos de leyes en nuestro .
régimen legislativo federal
140
ABREU-22
69. Los principios básicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73.
Teorías de la irretroactividad.-74.
A) Teoría de los derechos adquiridos.
75. B) Teoría de SAVIGNY
y SIMONCELLI.-76. C) Teoría de los hechos
cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teoría de PLANIOLy PAUL ROUBIER.
78. E) Teoría de BONNECASE.-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80.
El orden público (teorías).-81.
El Derecho positivo
mexicano.-82.
La jurisprudencia .... :..........................
160
83. Concepto de interpretación.-84.
La interpretación de la ley.-85.
El
objeto de la interpretación.-86.
Métodos de interpretación.-87.
Las
lagunas de la ley y la interpretación del Derecho.-88.
La analogía.
89. Los principios generales del Derecho.-90.
Las nuevas corrientes.
Breve reseña.-91. La interpretación, como técnicas jurídicas
180
92. El hecho jurídico.-93. La función de los hechos jurídicos.-94. Hechos
jurídicos y actos jurídicos.-95. Oasificación de los actos jurídicos.-96.
actos lícitos e ilícitos.-97. El negocio jurídico.-98. Estructura y elementos del negocio jurídico.-99. Las partes, los terceros, los representantes,
los causahabientes
204
100. La voluntad y la declaraciÓn.-101. Falta de la voluntad y defectos
en la formación de la voluntad.-102.
Los vicios de la voluntad.-103.
El error.-104.
El dolo.-105.
La violencia.-106.
La lesiÓn.-107.
Discrepancia entre voluntad y declaración (error obstativo) .-108.
El
objeto.-;-109. La forma de la declaración
225
ABREU-22
110. Los límites de la autonomía de la voluntad.-111.
Los actos eficaces
y los actos válidos.-1l2.
Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-1l5.
La teoría clásica de las nulidades.-1l6.
Las teorías de Japiot y de Piedelievre.-11 7. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho
italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código
Civil para el Distrito Federal, de 1928.-120.
Convalidación, ratificación, confirmación y conversión de los negocios jurídicos
24}
CAPÍTULOXII
MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS
121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurídico.
122. Los actos puros y simples. Las modalidades.-123.
La condición.
124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-125.
La condición potestativa, casual y mixta.-126.
Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-127.
Efectos de la condición.-128.
El plazo o
término.-129.
Requisitos del término.-130.
Los efectos del término.-131. El modo o carga
270'
. CAPÍTULOXIII
LA APLICACIóN
JUDICIAL
DEL DERECHO
132. Nociones previas.-133.
El derecho procesal.-134.
El concepto de
acción.-135. Diversos tipos de acciones.-136. Las excepciones procesales.-137. Juicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas.
140. Los sistemas de prueba.-141. Categorías de pruebas admitidas en
nuestro derecho.-142.
La sentencia.-143.
El concepto de instancia.
144. Los recursos
LIBRO SEGUNDO
EL DERECHO
DE LA PERSONA
CAPÍTULO1
LA PERSONA FISICA
145. El concepto ~e pe.rsona.-146.
personalidad lOdlVldual.-148.
ABREU-22
El concepto de personalidad.-147.
La
Principio y fin de la personalidad. El
284
nacimiento y la muerte.-149. La protección del ser concebido.-149
Atributos de la personalidad
bis.
301
150. La persona y el Derecho.-151.
Los derechos de la personalidad como
derechos esenciales.-152. La protección de la persona.-153. Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155.
Persona y personalidad.-156.
Naturaleza y autonomía de los derechos de la personali.
dad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo
de una definición.-159. El daño moral. 160. El derecho sobre el propio
cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162.
La vida privada.-163. El daño moral por violación de los derechos de
autor y de inventor.-l64.
La responsabilidad civil: su naturaleza compensatoria
321
165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negativas.-168.-B.-Teorías
realistas.-169.--C.
Teorías formalistas.-170.
Principio y fin de la personalidad colectiva.-171.
Atributos de las
personas colectivas
342
"l72. Concepto jurídico del nombre.-173. El nombre de las personas físicas:
estructura y elementos.-174. Historia.-175. Función del nombre.-176.
El derecho al nombre.-l77.
Caracteres del nombre.-178.
La adquisición del nombre.--179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre
de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio del nombre.-182. El seudónimo y el apodo.-183. La protección del nombre.-184.
El nombre
de las personas morales
361
185. Definición del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-187. Domicilio
y población.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las personasjurídicas.-190.
Cla:c;esde domicilio.-191.
La ausencia.-192~_ Períodos de la ausencia
. . . .................•...
'.
3i ti
ABREU-22
193. El estado de la persona.-l94.
Caracteres del estado.-195. El estado, la
situación jurídica, la relación jurídica.-196.
El estado y la capacidad.
197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil.-199. La posesión del estado.-200. Acciones de posesión de estado.-201. Efectos de
las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado
político.-203. La capacidad de la persona física.-204.
Restricciones.
205. Capacidad de las personas morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
394
206. Personas incapaces.-207. Grados de incapacidad.-208. La emancipación.-209.
Cómo se produce la emancipación.-210.
Efectos de la
emancipación.-211. La mayoría de edad.-212. La capacidad del menor emancipado
414
213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Registro Civil.-216.
Sistema del Registro Civil.-217.
Los jueces del
Registro Civil.-218. Fuerza probatoria de las actas.-219. Personas que
intervienen en las actas del Registro Civil.-220. Redacción de las actas.
221. Rectificación de las actas del Registro Civil
427
LIBRO TERCERO
DERECHO
DE FAMILIA
272. Conceptos previos.-223. Evolución de la familia.-224. La familia en
el Derecho mode~no.-2~5. La familia como institución jurídica.-226.
Fundamentos y fmes SOCIalesde la familia.-227. División del derecho
de ~a.mi1ia.-228. La patria potestad y la tutela.-229.
El patrimonio
famdiar.-230. Las fuentes del derecho de familia
"
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447
231. Concepto.-232.
Fuentes constitutivas.-233.
Especies de parentesco.
234. El parentesco consanguíneo.-235. El parentesco por afinidad.-236.
La adopción. Generalidades.-237. Efectos del parentesco.-238. Líneas
y grados de parentesco
"
465
239. Concepto.-240. Contenido.-241.
Fundamento de la obligación ali·
menticia.-242. La obligación alimenticia.-243. La deuda alimenticia de
losascendientes.-244.
La deuda alimenticia del testador.-245. Caracteres de la obligación.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. A.seguramiento.-248. Cesación de la deuda
478
249. Concepto.-250. Evolución.-251. Naturaleza jurídica delmatrimonio.252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurídicos del concubinato
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
LOS IMPEDIMENTOS
254. La celebración del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimonio.-256. Los impedimentos en general.-257. Edad.- 258. Dispensa
de edad.-259. Consentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los
impedimentos impedientes.-262.
Esquema.-263.
Otros requisitos ..
323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324.
La
prueba de la filiación extramatrimonial. a) Elreconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326.
La prueba de la filiación extramatrimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327.
El
procedimiento de investigación: a) a quién corresponde el ejercicio de
la acción, b) contra quién.- 328. Los medios probatorios
, :
.
ABREU-22
264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Requis~tos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La comparecenCl.ade. los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebración del
matnmomo.-270.
El acta de matrimonio. La posesión de estado.-271.
El matrimonio celebrado en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
524
272. Consideraciones generales.-273.
Los principios que informan la invalidez del matrimonio.-274.
Derecho canónico.-275. Matrimonios inexistentes
537
276. Las causas de nulidad.-277.
El error sobre la persona.-278. Los impedimentos dirimentes.-279.
Falta de formalidades.-280.
La posesión
de estado.-281. Providencias cautelares.-282. La sentencia de nulidad.
283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilícito
546
285. Notas características.-286. El deber de cohabitación.-287. El deber de
fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en
relación con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio
563
EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RELACIóN
A LOS BIENES
291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292.
Donaciones antenupciaIes.-293. Donaciones entre los futuros cónyu~es.-294. Las donacio-
ABREU-22
nes de extraños.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capItulaciones matrimoniales.-297.
La sociedad conyugal.-298.
Régimen de
separación de bienes.-299. La presunción muciana.-300.
Las cargas
del matrimonio
578
301. Concepto. -302.
Noticia histórica.-303.
El problema sociojurídico.
304. Especies de divorcio.-305. La separación de cuerpos.-306. Los
procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los jueces en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento ..
597
DIVORCIO
,09.
(Continuación)
El divorcio contencioso. Presupuestos de la acción.-310. Las medidas
provisionales.-311. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la sentencia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes
616
314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiación en general.
316. Las diversas especies de filiación.-317. Los hijos nacidos de matrimonio.-318.
La acción de desconocimiento de la paternidad.-319.
Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del
estado civil.-320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.-321. Reclamación de estado.-322. Con·
flictos de paternidad
638
FILIACIóN:
B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA
DE MATRIMONIO
323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324.
La
prueba de la filiación extramatrimonial: a) el reconocimiento.-325.
Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación extramatrimonial: b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327.
El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejercicio de la acción, y b) contra quien.-328. Los medios probatorios~. . . ..
654
ABREU-22
329. Concepto.-330. Antecedentes históricos.-331. Naturaleza jurídica de
la adopción.-332. Caracteres.-333. La adopción en el derecho actual.334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopción.-336. Efectos ....
337. Concepto de patria potestad.-338. Evolución de la institución.- 339. Fundamento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.341. Caracteres de la relación paterno filial.-342. El contenido de la
patria potestad.-343.
Los sujetos.-344. Efectos sob're la persona del
hijo.-345. Efectos sobre los bienes del hijo.-346. La responsabilidad civil
derivada de la administración de los bienes del hijo.-347. Extinción y suspensión de la patria potestad.-348. De la violencia familiar
.
349. Concepto.-350.
Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352.
Sistemas tutelares en derecho moderno.-353.
Organización de la tutela.354. Órganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor interino.-357. Nombramiento de tutor, deferición y discernimiento del
cargo.- 358. Garantías que debe prestar el tutor.-359. Publicidad e inspección de la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los órganos tutelares ..
364. Concepto y definición.-365. Orígenes y desarrollo del patrimonio de
famUia.-366. El patrimonio de familia en nuestro derecho.-367. Constitució~del patrimonio de familia.-368. Modificación y extinción del
patrimonio de familia
.
ÍNDICE
ALFABÉTICO DE MATERIAS
.
ÍNDICE
DE. AUTORES CITADOS
.
ABREU-22
ÍNDICE
DE PRECEPTOS LEGALES CITADOS EN EL TEXTO
.
ABREU-22
ESTA OBRASE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL DlA
IS DE SEPTIEMBRE DE 2007 EN LOS TALLERES DE
FUENTES
Cmlmo,
IMPRESORES,
S. A.
109. 09810, Mhi€o. D. F.
DOCTOR EN DERECHO Y PROFESOR EM~RITO POR LA UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, PROFESOR TITULAR DE LA MATERIA
EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD, MIEMBRO
DE NÚMERO
DE LA ACADEMIA
MEXICANA DE JURISPRUDENCIA
Y
LEGISLACIÓN, CORRESPONDIENTE
DE LA DE ESPAÑA.
DERECHO CIVIL
ABREU-22
VIGÉSIMA QtJINTA ~DICIÓN
PUESTA AL DIA
•
EDITORIAL
PORRÚA
AV.REPOlltlCA ARGENTINA, 15
.
''PtttXICO. 2007
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICI6N
Con la publicaci6n de esta, obra pretendo poner al alcance de los alU1'DJilOS
del
Primer' Curso de Derecho Civil, la información que sobre los temas en ella tratados,
he recogido a través de las explicaciones de cátedra. Tiene por consiguiente una finalidad didáctica y se presenta siguiendo el programa de la materia,. vigente en la
Facultad de Derecho de la U.N.A.M.
Es propósito fundamentál, no excluye 'la utilidad que pueda rendir este trabajo
más allá de las aulas para los profesionales del derecho, que ya en el foro, ya en la
judicatura, requieran alguna informaci6n sobre el contenido del curso.
,
Las notas de pie de página pueden parecer excesivas; sin, embargo, tienen un
doble prop6sito a saber: acercar en lo posible a los alumnos en el conocimiento de
obras y tratados de mayor aliento, para infundir en 'ellos el hábito de la frecuentaci6n de las fuentes, y por otra parte constituyen.una bibliografía inicial para quieoes
pretendan llevar al cabo una labor de investigaci6n más detenida, sobre las Olestiones que se tratan en el texto.
.
podría agregar en este respecto, que habiendo recopilado a través de varios lustros este material de informaci6n, el autor se sentirá compensado, si no se pierde
el modesto resultado de SU personal esfuerzo.
Se incluyen resúmenes que contienen una síntesis de cada capítulo y se han agre~
gado enseguida, Olestionarios sobre los temas que se van desarrollando. Lo primero,
puede servir a los alumnos para la comprensi6n de lo que se expone en el capítulo,
tomando éste en su,conjunto y procurando que en ninguna manera el resumen pueda
ser un sustituto de las explicaciones del capítulo, sino un complemento didáctico de
éste. El Olestionario plantea al lector interrogantes que lo obligan a, revisar la lectura
del tema y ,a consultar por sí mismo los conceptos básicos y la problemática fundamental, que se contiene en la exposición del texto, mirando a través de sus diversas
facetas y examinando por su cuenta en concreto, el contenido de la instituci6n a que
se refiere la pregunta.
No se ha dejado de lado en esta obra de texto, hacer referencia -cuando el caso
así lo requiere- a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n,
para llevar al lector a las resolucion~ que el más alto Tribunal ha dado, sobre las
cuestiones que se tratan en este trabajo.
Si alguno de estos prop6sitos para mí como catedrático de Derecho Civil tiene
• particular relevancia, habrá que decir que lo fundamental es despertar en· los alumnos el interés por el conocimiento cada vez mayor, de los temas que en él se tratan.
Quiero dejar constancia de gratitud para quienes me ayudaron a dar cima a esta
tarea, en la transcripci6n taquigráfica del texto y en la mecanografía de la obra: a
mis hijas, las señoritas María del Consuelo Galindo Abreu y María del Carmen Galindo Abreu y a la señorita María de los Angeles Sánchez,Cabrera, quienes, cOn pa- .
ciencia, prestaron su valiosa cooperaci6n en la conclusión de esta obra. Dejo también
constancia de mi agradecimiento a la señorita licenciado Estela Ríos González, quien
hito una primera revisi6n del borrador de este trabaJo.
ABREU-22
México, D. F., octubre de 1972.
PREFACIO A LA VIGÉSIMA QUINTA EDICIÓN
Ofrezco a los profesores y estudiantes de Derecho Civil la vigésima
quinta edición de esta obra, con el afán de seguir contribuyendo en la
medida de mis posibilidades, al conocimiento y aplicación de esta primera parte del Derecho Civil, que comprende como podrá verse más
adelante a las nociones introductorias, los derechos de la persona y de
la personalidad y el régimen jurídico de la familia. No se debe perder
de vista que se trata sencillamente de un resumen pedagógico.
Agradezco la colaboración de mi sobrino Julio César Galindo Diego,
en la revisión, actualización y corrección de esta edición, así mismo a
mi hija María del Carmen, mis nietos Gerardo, Paulina y Alejandro
Boy Galindo en la transcripción y ordenación de la obra.
El fruto final de mis esfuerzos se recogerá, si Dios así lo quiere, por
las futuras generaciones de abogados. Será mi mejor recompensa.
ABREU-22
México, D. F., agosto 2006.
EL
AUTOR.
ABREU-22
l.-Nociones
pre/imínares.-2.
Norma y ley natural.-3.
El derecho y
la moral; el derecho y los convencionalismos sociales.-4.
El concepto
del derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El derecho como pro.
dIJeto social.-6. Derecho objetivo y derecho subjetivo.-7.
Derecho nao
tltral y derecho positivo.-8.
Caracteres del derecho objetivo.-9.
La
sallción de la 110rma jurídica.-lO.
El derecho como ciencia.y como
arte.-ll.
Los fines del derecho.
1. Nociones preliminares.-La palabra "derecho" connota la idea de
rectitud. Se relaciona en nuestra mente, con lo que se ajusta a una regla
establecida y' a la vez, parece también referirse a aquello que se mueve
•.directamente" hacia un punto determinado.
Si por otra parte, atendemos a la etimolo~ía de la palabra, el vocablo
"derecho" toma su origen de la voz latina dzrectum o de la 'palabra regere, expresa la idea de algo que es dirigido y que por lo tanto está
sometido a una fuerza rectora, a un mandato. La voz latina jus, con la
que se designa en Roma el concepto de derecho, no es sino una contracción de jussum, participio del verbo jttbere que significa mandar.
Parece claro que la palabra "mandar" evoca en nuestra mente la representación de alguien que ordena, frente a otro u otros sujetos que están sometidos al mandato y que por lo tanto, obedecen.
Esta breve reflexión acerca de la morfología y de la raíz de la pala·
bra "derecho" es sólo un primer paso que nos acerca al objeto que nos
proponemos conocer. Llevemos ahora más adelante nuestra indagación e
intentemos hacerla desde otro punto de vista que se relaciona íntimamente con lo expuesto en los párrafos anteriores.
Si nos preguntamos por qué dentro del concepto genérico "derecho"
hallamos esa idea de sujeción a la regla o mandato, nos parece encontrar
la razón de ese sometímiento en que nuestra conducta ·se desarrolla para
alcanzar fines determinados y como quiera que cada uno de nosotros, al
pretender conseguir nuestros propios fines, se encuentra en relación con
aquellos seres con los cuales convivimos dentro del grupo social, esa vida
ABREU-22
n
J
de relación impone necesariamente que nuestra conducta haya de estar
ordenada por una autoridad que impone ciertas normas que al ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del
grupo social alcanzar los fines que se proponen, en armonía con sus semejantes y en manera pacífica y segura. Pues bien, dentro del conjunto de
normas a las que debemos ajustar nuestra conducta, ya se trate de reglas morales, de convencionalismos sociales y reglas de ética y de buena
crianza o preceptos de orden religioso, destacan aquellas que de modo
inexorable se imponen a nuestra actividad, al punto que si fuete necesario, habrán de ser aplicadas coactivamente por el Estado, en caso de desobediencia a esos mandatos.
La regla jurídica, como precepto de observancia obligatoria, es pues
una consecuencia de la Vida en común de los individuos miembros de un
cierto grupo social.
La exigencia de una reglamentación imperativa de las relaciones humanas, aparece en el momento mismo en que surge dentro del grupo la
organización de la familia, el clan, la tribu y del conjunto de tribus, la
ciudad, etc. Así encontramos otro dato que importa señalar: el concepto
de "derecho" se relaciona forzosamente con la idea del grupo social organizado. Ubi societas, ibi jus.
Así pues, el Derecho no es un fruto primario de la vida del hombre,
sino producto secundario de la organización social; es con todo, connatural al hombre, en cuanto éste no puede prescindir de la vida de relación con los demás miembros del grupo social, cuando ha alcanzado un
cierto grado de evolución.
La convivencia humana impone el establecimiento de diversos tipos
de normas, ya sean morales, ya religiosas, de simple etiqueta o convencionalismos sociales. Todas ellas forman un conjunto de preceptos o sistemas normativos, cuya naturaleza conviene ahora distinguir.
2. Norma y ley natural.-Los fenómenos de la naturaleza pueden ser
considerados para conocer las leyes que rigen la producción de un fenómeno, es decir, las causas productoras de ciertos efectos y entonces su conocimiento, tiene una finalidad explicativa de la naturaleza, que nos proporcionan las leyes de causalidad, y que dan razón del fenómeno. En
otras palabras, las leyes de la causalidad o leyes naturales expresan la
regularidad de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc., en presencia de una regularidad de causas. Estas leyes de causalidad son proposiciones de VERDAD: una determinada causa ha de producir unos determinades efectos.
La conducta humana, que forma parte de la natural~za, puede ser con:siderada de la misma manera, es decir, tratando de conocer las causas que
ABREU-22
dan lugar a ciertas conductas. La psicología y la sociología se proponen
dar explicación desde este punto de vista, de la conducta del hombre,
estudiado aisladamente o como miembro de un grupo social.
El hombre, que es un ser dotado de razón y de voluntad~ realiza su
comportamiento en un plano superior, y su conducta está condicionada
fundamentalmente por la realización de los fines que se propone alcanzar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razón de
considerar el variadísimo conjunto de fines posibles, según diversas categorías de valor.
En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde
el punto de vista de la causa eficiente que da lugar a ella, sino mediante
un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad propuesta debe ser
ó no debe ser. De allí, que formando parte el hombre, de los seres y de
las cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por así
decido, en el plano superior del mundo del deber ser.
Pues bien, ese ámbito del deber ser se expresa por medio de normas;
es decir, por reglas de conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o se permite la realización de un acto y se prohíbe
la ejecución de otro.
Si los principios de valor que expresa una determinada norma, se fundan en la realización del bien, aquella regla es de naturaleza ética. Si
tienden a la realización de un fin útil, se dice que la norma es técnica,
si expresan principios de buena crianza o de cortesía nos encontramos en
presencia de las reglas denominadas convencionalismo! sociales. Si esas normas, en fin, exigen que se realice una determinada conducta o prohíben un
cierro comporramiento y se encuentran fundadas en un criterio de orden, de
seguridad y de justicia, sin duda nos hallamos frente a las normas jurídicas.
Las normas jurídicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente
enunciativa (ya ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen
una pretensión de validez; en tanto que las leyes naturales contienen una pretensión de verdad. Cuando el principio enunciado por la ley natural no se cumple
en la realidad, dicha ley carece de validez científica, en cuanto enuncia un principio falso. En cambio, la infracción de una norma, no ataca en manera alguna su
validez; antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violación da lugar a
su aplicación coactiva (por medio de la fuerza).
3. El derecho y la moral; el derecbo y IOJ convencioJJaliJmos sociales.
En el orden normativo, encontramos diversas disciplinas que regulan la
conducta del hombre; todas ellas establecen reglas de actividad de éste.
Así, las normas éticas o morales y las reglas del trato social.
Es preciso establecer la distinción entre una y otras y entre las normas
jurídicas y aquellas a que se refiere el párrafo anterior.
ABREU-22
Por lo que se refiere al derecho y la moral, podemos anticipar que
ambos proceden de una raíz o tronco común.
Históricamente, moral y derecho tienen una raíz común. Las leyes de
Maitú en la India, el Código de Hammurabi en Babilonia, el libro de los
Muertos en Egipto, el Tao-te-king o libro de los Aforismos de Lao-tsé,
los libros de Confucio en China y el libro de los Salmos del Antiguo Testamento, contienen, en forma no diferenciada, tanto preceptos del orden
jurídico, como normas del orden moral.
En 'Roma se definía el derecho diciendo que "es el arte de lo bueno
y de lo equitativo", "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y d~ lo injusto"; y se afirmaba
que los preceptos básicos del derecho son: "vivir honestamente, no dañar
a nadie y dar a cada uno lo suyo". Ciertamente, en algunos pasajes de los
jurisprudences romanos de la época clásica, encontramos algunas referencias que han llegado hasta nosotros como aforismos y que indican que
aquellos juristas, distinguían los preceptos de la moral y los del derecho;
por ejemplo cuando afirmaban que "no todo lo lícito es honesto", o
cuando establecieron la idea de que "nadie obra con dolo cuando se limita
a ejercer su derecho".
Por otra parte, en el derecho Justinianeo se introdujeron evidentemente conceptos morales, aludiendo a la "benignidad"
y "benevolencia", "humanitarismo",
en los que se subordina el precepto jurídico a conceptos éticos.
En la edad media, particularmente en la opinión de SANTO TOMÁS, es
claro el común fundamento de la obligación moral y de la relación jurídica.
El filósofo y jurista alemán de principios del siglo XVIIJ,CHRISTIANTHOMASIUS
en su libro Ftmdamenta furis Naturae et Gentium, publicado en 1705, trató de
marcar esta distinción, atribuyendo a la moral el fuero interno, íntimo de la persona y adjudicando al derecho, el fuero externo de la conducta del hombre, en
sus relaciones con los dem~s.
Más tarde EMMANUEL KANT aludiendo a este mismo problema, intentó distinguir los precepto~ de la moral de las normas de dere:ho, partiendo del principio de que los actos morales deben ser libres, por simple ac?,tamiento del deber
y en ellos la intención debe estar exenta de toda coerción. Este autor percibió que la
obediencia a la norma jurídica no se apoya en el puro sentimiento del deber, sino
que la imperatividad de la norma de derecho descansa fundamentalmente
en la
coacción, de que se encuentra provisto el ordenamiento jurídico. Precisamente, decía
KANT, la coacción es el dato distintivo de todo el sistema jurídico.
Este filósofo, desarrollando las ideas de TOMASIO, afirmó que mientras la moral ,garantiza la libertad interna del hombre, el derecho es una garantía de la
libertad en las relaciones externas de éste. En tanto que el objeto de la moral es
imponer deberes intcrnos y a la -yJn externos al sujeto, cl derecho se limita a im·
ABREU-22
poner sólo deberes externos. Mientras la base de la moral está constituida por el
imperativo categórico, el derecho se apoya en la decisión de una autoridad investida del poder cOactivo. Al paso que el derecho vale por la coacción, la validez
de la moral, descansa en el fundamento del deber.
Algún autor moderno como GEORGES RIPERT ha demostrado claramente, que
no existe una diferencia tajante entre las normas jurídicas y las reglas dfT la moral,
afirmando pues, que uno de los fines del derecho es la realización de la justicia,
y la idea. de lo justo es un ideal moral. No puede hablarse como lo afirman los
positivistas, de una antítesis o separación absoluta entre la moral y el derecho;
porque la regla moral se convierte en regla jurídica, en el momento en que el
mandamiento que contiene ésta, reclama obediencia con mayor energía y se halla
provisto de una sanción externa para garantizar la efectividad de la norma jurídica.
Evidentemente que hoy en día los preceptos de la moral, conciernen
a un ámbito de la conducta, diverso del que forma el contenido de las
reglas de derecho. Esto no quiere decir que las reglas de la moral y los
preceptos de derecho se excluyan entre sí. Ciertamente los preceptos jurídicos muchas veces, por su propia naturaleza, reglamentan tipos de conducta que son indiferentes para la moral; pero en los tipos de conaucta
en que la moral y el derecho se interesan, lo jurídico no puede ni debe
oponerse a la regla moral. Por ejemplo lo jurídicamente lícito está limitado por conceptos éticos, que en derecho se conocen como buenas costumbres. La buena fe (que es un dato eminentemente moral) constituye
la base de los intereses jurídicos.
En este respecto, las reglas de derecho contienen una exigencia de realización de un mínimo ético.
Los conceptos de error y de dolo que entrañan una investigación psicológica
en la voluntad del sujeto, nos enseñan que en el campo del derecho privado, ha
de tomarse en cuenta el elemento subjetivo para la aplicación de la norma.
Es más clara la indagación interna en la intención de la persona, en el campo
del derecho penal, en donde juega principal papel el propósito en el agente del acto
delictuoso, de causar un daño a otro, para calificar la gravedad del hecho punible.
No es la sola existencia de la sanción la base de la pretensión de vigencia de
la norma jurídica; porque así se confundiría el fenómeno jurídico, con un brutal
acto de flJerza ejercida por el soberano sobre sus súbditos.
El derecho positivo, para ser derecho vigente, es decir, para ser realmente obedecido, exige un principio de acatamiento, de aceptación por los
sujetos destinatarios de él. El derecho pretende, antes que ser aplicado
por la fuerza coactiva de los tribunales, ser cumplido voluntariamente pOI
aquéllos a quienes se dirige.
No se concibe la vigencia de un ordenamiento jurídico que requiere
en todos y cada uno de los casos, el recurso a la vía del proceso para
lograr su efectividad en la vida social.
ABREU-22
La sanción es la medida extrema, la última ratio para lograr el acatamiento de la norma jurídica.
SAN PABLO 1 decía que la ley ha de ser obedecida "no sólo por temor
del castigo, sino también por obligación de conciencia".
El hombre, destinatario de la regla de derecho, es una unidad espiritual; la
personalidad del hombre no puede ser escindida en porciones, para ser considerado
como un hombre moral o como hombre jurídico o como hombre económico; es un
todo coherente y armónico y cuando su conducta es juzgada en relación con la norma
de derecho, implícitamente se la estima por lo menos a través de un mínimo ético,
por ello se ha dicho que "la moral constituye el hogar propio del derecho, el cual
bajo este aspecto aparece como una parte integrada en el todo del orden moral".2
En el ordenamiento privado, casi todas las normas del derecho de
familia, descansan sobre una clarísima base del orden moral y asistencial
(deberes de los cónyuges, obligación alimenticia, relaciones paterno filiales, tutela, etc.).
y aun en el derecho patrimonial se recurre como en el derecho romano, a
los conceptos de "buena fe", "moral", "buenas costumbres", "justicia y equidad",
etcétera.3
El derecho es expresión del sentimiento moral de un grupo social
determinado.
El derecho se distingue de la moral, en que mientras el primero es
bilateral, la segunda está constituida por reglas unilaterales de conducta
(obligan pero no facultan) en que el derecho es heterónomo (la regla
es impuesta por una instancia externa) la moral autónoma (la norma
moral es acatada por la propia convicción del sujeto) y si el derecho
cuenta con sanciones determinadas, la sanción de la moral es indiferenciada (el remordimiento de <;onciencia).
Las reglas de trato social o convencionalismo s sociales constituyen un
tercer grupo de reglas de conducta, formado por aquellos preceptos de
buena crianza o reglas de etiqueta social, que nos imponen deberes que
cumplir exteriormente en el trato con nuestros semejantes.
Los convencionalismo s sociales tienen en común con las normas jurídicas, su carácter externo; porque los deberes que nos imponen las reglas
de buena educación, se cumplen con sólo acatar exteriormente lo ordenado en esos preceptos; pero difieren de aquellas en que las reglas de
etiqueta o convencionalismos sociales son de naturaleza unilateral; es deSAN PABLO, Epístola a los RomanoJ, capítulo XIII, versículo 5.
2 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona,
1953, página 262.
3 Artículos
267 fracci6n V. 270, 411, 1830, 1831, 1894 y, 2370 del C6digo Civil.
1
ABREU-22
cir, la buena educación nos obliga a realizar o no realizar determinada
conducta, pero no da lugar a ninguna pretensión o derecho de los terceros para exigir coactivamente tal conducta positiva o negativa.
Las reglas del trato social, coinciden con las normas morales ~ que
ambas presentan el carácter de unilateralidad;
pero difieren de éstas en
que los convencionalismo s sociales son normas de conducta externa, en
tanto que las normas morales imponen una conformidad absoluta entre
la conducta observada y la intención con que se realiza (interioridad) .
Los convencionalismos sociales difieren por otra parte, de las normas jurídicas, en la naturaleza de la sanción, en su intensidad y en la
inanera en que ésta se aplica en los casos de violación de sus respectivos
preceptos. En tanto, la sanción de que se hallan provistas las normas jurídicas, consiste en la ejecución forzada, en la nulidad del acto, en la reparación de los daños o en la aplicación pe una pena corporal o,pecuniaria,
y mientras por lo que toca al derecho, existe una entidad que es el Estado
encargado de velar por la aplicaci6n y cumplimiento de las normas jurídicas, las reglas del trato social están provistas de una sanción de otra
índole: el ridículo o la reprobación social, que por su propia naturaleza
indeterminada, no tiene la eficacia 9 intensidad necesaria para lograr el
cumplimiento eficaz de la regla violada; ni existe por otra parte, órgano
público o privado que tenga como función la aplicación coercitiva de las
reglas del trato social.
Estas últimas, ocupan un rango intermedio entre las normas de la moral y las normas del derecho.
,¡.<
4. El concepto del derecho. Dit'ersas acepciones de la pálabra.-El
vocablo "derecho" ha sido empleado por los juristas, atribuyéndole diversas acepciones. Es, por tanto, un término equívoco.
Denota: a) el conjunto de reglas o preceptos de conducta de observancia obligatoria que el Estado impone a sus súbditos; b) se refiere también a la disciplina científica que tiene por objeto el conocimiento y la
aplicación de esas reglas de conducta, ciencia a la cual los romanos llamaron jurisprudentia; c) alude, en fin, al conjunto de facultades que
un individuo tiene y que le permiten hacer o dejar de hacer algo frente a
los demás y frente al Estado mismo. Se habla entonces de mi derecho de
propiedad, mi derecno a la libertad, etc.
Desde otro punto de vista, con la palabra derecho se designa a veces, lo que
es justo y equitativo. Empl~ando esta última acepción se alude a un derecho
ideal, cuya fuerza de obligar es independiente de lá ley positiva. Es el patrón de
justicia para juzgar el valor intrínseco de un precepto o conjunto de preceptos legales y concretos.
ABREU-22
Frente a esta multiplicidad de conceptos que abarca el término derecho, fácilmente se comprenderá las graves dificultades con que se tropieza
para encontrar una definici6n que los comprenda a todos.
La pretensión de definir el derecho, constituye uno de los problemas
más espinosos de la filosofía jurídica; es, sin embargo, una exigencia de
método, pues ha de ser definido previamente, aunque en rigor, debiera
ser el coronamiento de un estudio completo de la ciencia y de la filosofía
del derecho, después de abarcar y conocer todas sus ramas.
Es necesario, sin embargo, ofrecer una noción sintética del Derecho
que sirva de punto inicial, junto con otros conceptos fundamentales, para
el estudio de esta rama del conocimiento.
Hemos visto que etimol6gicamente, la palabra derecho encierra la idea
de mandato, o pautas de conducta imperativamente formuladas. Esta connotación original y primaria del concepto coincide con la opinión común
o empírica, acerca del concepto del derecho.
La experiencia diaria y la razón nos indican que en el trato con nuestros semejantes, en nuestra vida de relación, nos hallamos sometidos a
un variado conjunto de reglas de conducta que presentan diversa naturaleza, entre las cuales existen unas -las reglas de derecho- que en caso
de ser violadas, nos serán impuestas, aun en contra de nuestra voluntad.
Ahora nos encontramos frente a la idea de una cierta especie de sujeción,
que' se nos impone imperativamente; en tal forma, que posee una fuerza
coercitiva para lograr su eficaz cumplimiento.
Un civilista moderno (JOSSEllAND) afirma que "El Derecho parece ser
la regla social obligatoria", obligatori.a por antonomasia.
y sin embargo, no basta para aprehender el concepto del Derecho aludir al elemento de la coacción exterior () física. Es decir, el empleo de la
fuerza para dar cumplimiento forzado la una regla de conducta, no basta
para declarar sin más, que se trata de una norma jurídica. La orden de
W1 déspota, es coercible y sin embargo no es por ello una norma jurídica.
Es necesario recurrir a otros caracteres formales, para enunciar en forma sintética la noción de lo jurídico.4
Al concepto del derecho no puede llegarse por inducción, porque los
datos de la experiencia suponen el concepto de "lo jurídico". Está constituido ciertamente por el conjunto de normas de conducta y a la vez ~r
la conducta misma, realizada por los hombres dentro del grupo sociaI:·
4 LECAZ LACAMBRA, LUIS, dice a propósito del tema (El concepto del Derecho): tiene que
ser sintético, debe incluir todas las posibles notas de lo jurídico. No debe ser logrado por
inducción, tio puede ser extraído de la experiencia, sino que es presupuesto en toda experiencia jurídica. Ha dé ser fm'mal por cuanto que no puede dejar fuera ningún dato posible de
la experiencia jurídica. Nd en el sentido de forma geométrica; porque a la forma del Derecho
pertenece su dimensión ontológica. Por eso... preferimos afirmar su carácter esencial... El
Derecho es una ordenació~de relaciones vitales, nace en la vida, en ella crece y se desarrolla.
. .. • bis Por último, como resumen de lo expuesto, podemos señalar como notas dominantes
o caracteres del Derecho los siguientes: ,,) Constituido el Derecho por un conjunto de normas
sobre la conducta social humana, destaca en primer término su carácter de bilateralidad a alteridad. as! como por otra parte su 01:l1~s~0!iedado imp~ratividad, que es en cierta medida la
ABREU-22
Por otra parte, ese conjunto de preceptos normativos e imperativos, no tendrían razón de ser si no se realizaran en la conducta de los hombres. El concepto
debe ser considerado desde el punto de vista de la orden o mandato general y
abstracto que contiene la regla jurídica (derecho objetivo) y desde el punto de
vista de las facultades y deberes que en forma particular y concreta atribuye el
precepto a determinada persona, a quien le está permitida y garantizada la realización de ciertos actos (derecho subietivo).
PLANIOL afirma que el derecho está constituido por "el conjunto de
leyes; es decir, las reglas jurídicas aplicables a los actos humanos".5 En
el segundo sentido, es decir, como facultad de obrar, el derecho (mi derecho) puede ser definido por RUGGIERO, según se verá más ade~ante,
como "el poder de la voluntad del hombre para satisfacer sus propios intereses, en conformidad con la norma jurídica".6
La noción del derecho objetivo, de acuerdo con lo que se ha expuesto,
podría expresarse así: sistema racional de normas de conducta, que impuesto coercitivamente por el Estado, tienen como finalidad la realización del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social en el cual se
aplican.
5. Et derecho como producto sociat.-En un sentido, las normas jurídicas nacen dentro del grupo social, en el cual tiene lugar la vida de relación de los miembros de ese grupo.
En otro sentido, la cohesión del grupo requiere necesariamente un orden armónico, una coordinación de la conducta de sus miembros, de acuerdo con ciertas.pautas generales que establece la norma jurídica.
El agregado social, para subsistir y desarrollarse exige necesariamente un orden,~
una ORGANIZACIóN. Una mUche~umbre reunida en una plaza-públkíl, que s610
es la suma de los individuos que la componen, no es un grupo. social. Sí lo es en
cambio la familia, el municipio, la naci6n, una asociaciQn civil o una sociedad
mercantil. El dato que distingue al grupo socialmente constituido, consiste en que
en ellos los componentes han establecido y mantienen éste, mediante una organización conforme a la cual la conducta de cada uno de sus miembros se somete a
unas determinadas reglas que disciplinan las relaciones de los asociados entre sí
y de éstos con el ente social.
-diferencia de otras normas sociales o morales. Caracteres a los que algunos, todavía, añaden
el de generalidad, cuestión que es más propio s~a. estud~da a propósito de la' norma jurídica en
concreto. De los Mozos José Luis, Derecho Civil Espanol, 1, Parte General, Vol. 1, Introducción al Derecho Civil, Salamanca 1977. pá~na 23.
Es una forma de vida social. Pero vida s~ial es para la persona "por causa del hombre
existe el Derecho" (Hermo,geniano)... La persona se encuentra implantada en el ser para realizarse. Vivir es vivir con las cosas, con los demás y con nosotros mismos, en cuanto vivientes.
Lo soci~l existe porque hay el hecho previo y radical de la coexistencia, de la existencia compartida. La vida humana transcurre en dos planos ontoiógicos distintos, una vida personal y
lIna vida social... Lo social se traduce en mandatos y preceptos impersonales (vida deshumanizada e impersonalizada). En la vida personal el hombre está ante sus normas, como ser libre.
En la vida social, las normas imponen su dictadura. Opus cit., páginas 169 y siguientes.
1> Tratado Elúnnltal de Derecho Ci"il, traducción de la 12' edición francesa, por e!
licenciado José Ma. Cajica Jr., Puebla, México, slf, tomo 1, página 19.
6 DE RUGGIERO, ROBERTO, InIt;tuciones de Derecho Ci,.;¡, Madrid, slf, tomo 1, página 208.
ABREU-22
La sociedad es un instrumento que vincula a los hombres entre sí, organizando aunque sea en un cierto aspecto, el proces~ de su actividad, para permitir la
vida en común. Por esta razón, dentro del grupo social, el comportamiento de
cada uno de sus componentes se encuentra regulado por un conjunto de preceptos
que deben obedecer y respetar.
La sociedad es un medio conservador que vincula al hombre con su
pasado y que le permite recibir y aprovechar hoy, todo el acervo de cultura general acumulado en el pasado y proyectarse vigorosamente hacia
el futuro. Pues bien, ese aparato conservador y generador de la técnica,
la ciencia, la cultura, sólo puede subsistir, permanecer y desenvolverse
merced a la estructura del derecho.
La máxima conforme a la cual el grupo social requiere de un orden
jurídico (ubi societas, ibi jus), significa que la sociedad es la condición
necesaria y suficiente para la manifestación del fenómeno jurídico y alude
a la vez, a la necesidad del Derecho para que sea posible la convivencia
humana.7
Si nos detenemos un poco en la naturaleza intersubjetiva, es decir,
bilateral del derecho, habremos de convenir en que este dato expresa el
aspecto eminentemente social de la norma jurídica. Es verdad que el derecho a la vez que mira a la subsistencia de la sociedad, persigue, como
último de sus fines, los intereses del individuo, de la persona humana,
siempre en relación con el comportamiento de otros sujetos, miembros del
grupo social.
Por otra parte, la norma de derecho se relaciona con un conjunto de
fenómenos que sólo pueden tener lugar en la vida social.
De la fuerza impositiva que reclama todo orden jurídico, se concluye
que la creación y la aplicación de ese orden, supone la distinción entre
los miembros del grupo social, investidos de un poder de mando y aquellos que se encuentran sometidos al mandato. De allí también que la
existencia y la aplicación del derecho, supongan una organización bien diferenciada dentro del grupo social.
El derecho, dice LEGAZLAcAMBRA:Es una forma necesaria de vivir
social, lo mismo que el vivir social es una forma ineliminable de la existencia humana.8
El derecho, pues, desde el punto de vista socia!, garantiza al hombre las condiciones de vida que le permiten su desarrollo.
.
Aun aquellas definiciones individualistas del derecho (JELLINEK)
reconocen
que éste tiene un mínimo ético, que permite la existencia de las condiciones de
conservación de la sociedad.
7 LEVJ, AJ.ESSANDRO, TefJría Generale del Dit-itto,
8 LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, OPUJ cit., página 184.
ABREU-22
Padova,
1953,
página 36.
Estas condiciones son necesarias para que en concepto de KANT, "el arbitrio
de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de todos los demás".
Estos autores que no ven en el derecho sino un límite a la. libertad individual,
no pueden negar que ésta sólo es posible en el grupo social y en tanto el derecho
garantiza la existencia de esas condiciones o de un "mínimo ético" que haga posible el juego de la libertad de todos y cada uno de los inoividuos en la coexistencia humana.
Las normas del derecho contribuyen a hacer posible la solidaridad
social aun entre los diversos grupos o clases que se presentan en la sociedad. Así, en el derecho, encontramos normas que tienen por objeto hacer
posible la .solidaridad doméstica o familiar (solidaridad de familia). Otro
grupo de normas se propone lograr la solidaridad económica (solidaridad
patrimonial) y el derecho público en general, que tiende a hacer posible
la solidaridad del individuo en sus relaciones con el estado (solidaridad
política) .
El derecho es, pues, desde el punto de vista social, una estructura formal de la vida de relación, un orden preestablecido, al cual ha de sujetarse la conducta del hombre y la organización del grupo mismo; sin el
cual no sería concebible una pacífica comuf)idad de vida.
Este aparato estructural que hace posible el orden interno del grllpO y
la organización social (solidaridad, interdependencia, división del trabajo)
forma, por decido así, el aparato óseo del grupo, sin el cual éste se desintegraría, carecería de cohesión y de fuerza.
.
La violación de toda norma jurídica y en principio toda transgresión
a lo ordenado en el precepto, es un acto lesivo de los intereses de todo el
. grupo social, aun cuando en forma inmediata el desacato lesione intereses
particulares. Por ejemplo: cuando el estado interviene a través de los tribunales para hacer cumplir un contrato, protege a la vez que el interés
particular del contratante, un interés social superior, que es el restablecimiento del orden jurídico violado, lo cual se logra por el medio de la
ejecución forzada de la sentencia.9
Cuando se habla del derecho como producto social, se ha de entender
el concepto de los siguientes sentidos: aparte que el derecho sólo es concebible dentro de un grupo o agregado humano, este agrupamiento requiere
una organización en cierto grado elaborada, que permita a los miembros
del grupo y al grupo mismo, la cohesión y solidaridad necesarias para su
subsistencia y desarrollo.
Por nacer el derecho del grupo social y porque la vida del grupo social requiere de la existenc1a de normas jurídicas, el derecho lejos de estar
desvinculado de la realidad de la vida del grupo, debe ser la expresión
9 En es~e sentido DANTE definía el derecho: ¡us esl realis el personalis hominis ad homi.
nem proporllo, ,!~4JI!~v4la hominllm sert/al .rocieJatem,el corrupta, co"Umpil. (Es la real y
personal prnporClon eXIstente entre los hombres que si es observada
perturbada, la destrul'e.) DE MONARtHlA, L 2, capítulo 11.'
ABREU-22
conserva
la sociedad'
y si
,
formal normativa de los datos que surgen de la convIvencia efectiva del
grupo, de la cual el derecho es una de sus más claras ma.nifestaciones.
6. Derecho objetivo y Derecho sttbjetivo.-El Derecho objetivo está
constituido por el conjunto de reglas de conducta del hombre, de las cuales se ha dado una noción en el número 4 de este capítulo. A este sistema
de reglas de Derecho, se llama también ordenamiento jurídico.
El Derecho subjetivo es el conjunto de facultades o prerrogativas que
corresponden a una persona determinada, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico.
Bien considerado, no se trata de dos términos disímbolos, sino de dos
aspectos de un solo concepto.
En efecto, del Derecho se postula su bilareralidad, la relación entre
dos o más sujetos que produce consecuencia de derecho. El Derecho objetivo, es decir, la norma jurídica, postula obligaciones o deberes a cargo
de una persona frente a otra persona o frente a otro grupo de personas.
El pretensor a quien la norma reconoce un determinado derecho subjetivo, es titular de esa facultad de exigencia, en la medida en que el Derecho objetivo 10 faculta para ejercer válidamente tal derecho frente al
obligado.
Las normas de Derecho (derecho en sentido objetivo) establecen la
regulación de las relaciones jurídicas entre los sujetos y estas normas están
constituidas por un conjunto de deberes y sujeciones que se corresponden
entre sí, con ciertas facultades y pretensiones. & bis
El Derecho subjetivo se distingue del Derecho objetivo en que este
último es regla de conducta, norma agendi, mientras el Derecho subjetivo
es la pretensión a una cierta prestación, es facultas agendi. Si bien se observa, ambos no son sino diversos aspectos del concepto del Derecho. El
Derecho objetivo se caracteriza por su imperatividad, en tanto que el contenido del Derecho subjetivo es libertad de actuar. Posibilidad del titular
del derecho para moverse a su arbitrio dentro de los límites del Derecho
subjetivo, para 10 cual cuenta con la garantía, con la protección del Derecho objetivo, a esa su libertad de ejercer cuando le plazca y dentro de los
límites autorizados por la norma, las facultades en que consiste su derecho subjetivo. Si el derecho subjetivo es una suma de facultades que se
9 bis "Norma" --en latín, la escuadra para trazar ángulos rectoses otra metáfora para
indicar los criterios impuestos por aquella potestad imperativa, en tanto los criterios en general.
aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman "reglas", es decir, por metáfora del instrumento que sirve para trazar líneas rectas (regula, en latín). La palabra "norma" aparece en el
siglo N después de Cristo para designar los re~lamentos de los tributos, pero sehll ~erali-.
zado y difundiao mucho en nuestro siglo, por lOfluencia alemana t "die Norm" ,. "Regla", en
cambio, es una palabra más usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la
enseñanza del derecho, que debían extraer principios generales por razón de economía del esfuerzo, y equivalia a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los PRlCeptos del Dc«cho
de la Iglesia., el Derecho Canónico; el término "regla" se utiliza muy comúnmente entre lOS
anglosajones ("rule oí law"); "norma", entre los alemanes. D' oes Alvaro, Una Intrucción al
Estudio del Derecho, Ediciones Rialp, 3~ edición, Madrid 1977, página 23.
ABREU-22
ejercen dentro de un" .~bito d~ libert~d, est~blecido-y garal~tiz"ado por .la
norma de derecho obJetivo, qUiere decir que el derecho subJetlvo no Significa tanto una actividad efectiva, sino la posibilidad de llevar al cabo
un comportamiento, cuyo ejercicio discrecional encuentra su garantía en la
norma jurídica.
La garantía establecida en la norma jurídica, que permite el libre eJer-cicio del derecho subjetivo, evoca la idea de discrecionalidad. Quien se halla
facultado por la norma jurídica para actuar en determinado sentido, goza
de una garantía jurídica, para que su conducta sea respetada por los demás mientras no exceda los límites dentro de los cuales puede actuar.
,Hasta aquí, todos los autores están de acuerdo en reconocer al derecho subjetivo como facultas agendí. A partir de este momento, se suscitan las más hondas diferencias de criterio, .para determinar en qué consiste esta facultad de actuar.
WINSCHEID define el derecho subjetivo como "un poder o señorío de
la voluntad reconocido por el orden jurídico". Es el poder o facultad que
tiene un sujeto de querer lo que sirve a la realización de su propio interés.
A WINSCHEID se objeta: la potestad de querer es una facultad natural, que no puede ser atribuida por el orden jurídico, pero además se
dice, WINSCHEID olvida que en muchos casos, el titular del derecho objetivo, nada quiere o nada desea y sin embargo su derecho existe. Por otra
parte, no explica esta teoría, cómo tratándose de menores o incapacitados.,
que carecen \de una voluntad consciente, gozan de derechos subjetivos reconocidos por el orden jurídico; finalmen~e, que existen derechos subjetivos que -no dependen del poder de la voluntad por ser irrenunciables y
aún existen algunos subjetivos de ejercicio obligatorio (el derecho de voto
por ejemplo).
IHERING, en vista de estas serias objeciones a la teoría ~e WINSCHEID,
formuló su concepto del derecho subjetivo diciendo que "es un interés
jurídicamente protegido".
Esta definiciPn tiene un doble mérito: a) pone en relieve que el ordenamiento jurídico protege intereses, su finalidad no es tutelar la voluntad
de los sujetos y b) pone en claro que el derecho subjetivo está constituido
por un doble elemento: un dato formal, que es la protección; y un dato
sustancial, que es la utilidad o el interés.lo
A este autor, sin embargo, se le objeta en primer lugar que el interés
no es la nota esencial del derecho subjetivo, porque puede faltar éste en
algún caso, puede no haber utilidad o beneficio para el sujeto, sin que
ello impida que la norma jurídica garantice el derecho subjetivo correspondiente.
Por otra parte existen intereses cuya realización no está protegida o
garantizada por el derecho objetivo, lo que nos llevaría a concluir que el
.10 PUGLIA'ITI
gina 196.
ABREU-22
'
SALVADOR, Introdlluión
al Estlldio del Dere~ho Civil, México, 1943, pá-
elemento esencial de derecho subjetivo sería la protección jurídica, y no
el objeto protegido o rntelado.l\
Tal vez por ese reparo opuesto a la opinión de lHERíNG, para THON,
el derecho subjetivo es el medio de protección del interés. Explica que de
la norma jurídica emana un derecho subjetivo cuando su transgresión
funde una pretensión del sujeto para realizar coactivamente -lo que la ley
ordena.12
En contra de la opinión de THON se dice: el derecho subjetivo es ciertamente protección o tutela; pero no exclusivamente protección, ni necesariamente frente a una ofensa; el derecho subjetivo existe, tanto cuando
es necesario hacer valer la protección jurídica, como cuando es reconocido
y respetado voluntariamente por los demás.
El derecho subjetivo no debe ser considerado sólo como un derecho o
pretensión que puede hacerse valer en contra de alguien, sino como conducta lícita para satisfacer determinados intereses que la norma jurídica
reconoce, sustrayéndolos a la agregación de los otros miembros de la colectividad.13
"La doctrina que nos parece aceptable es la que-resulta de la armónica
conciliación de los dos puntos de vista, tomando como criterio no exclusivamente el concepto del 'poder de querer o el del interés perseguido, sino
ambos criterios unidos. El derecho subjetivo puede definirse según esta
concepción,' en la que se inspiran la mayoría de los escritores como "el
poder de la voluntad del hombre, de obrar para satisfacer los propios intereses, en conformidad con la norma jurídica".H
"La definición comprende dos elementos, uno formar y el otro material. a) El
elemento formal está constituido por el poder que se confiere a la voluntad. Acogiendo en la definición el concepto de voluntad, no se. debe entender ésta como la
voluntad pura, una voluntad ab-stracta... Debemos, por lo contrario, representarnos una voluntad concreta, con contenido determinado y esto no puede darse sino
por una voluntad que se dirige a un fin de la vida, a la satisfacción de una necesidad o una utilidad.
rr El concepto que denota la satisfacción de una utilidad individual como la tenencia
de una wsa, o el c(lmportamiento
de- otra persona, o bien con el cual satisface una necesidad
Interés, necesidad, utilidad, bien, son conceptos que el Derecho toma prestados de la economía
y a los que adapta su particular
forma de conocimiento
y de valoración.
LEVI ALESSANDRO'
Teoria Generale del Di,.iuo, Padova, 1953, página 264. IHERING distingue entre el element~
for~al
y el su~tancial
de.I.Derecho
subjetivo.
El frim,;ro
es la protección
otorgada
al sujeto
medIante
la aCCIón en JUICIO y el segundo
es el Illteres protegido
por el Derecho,
de donde
:es~lta que; Derecho.
s.ub¡etivo es "un interés jurídicamente
protegido.....
el error de este
Junsta r;¡dlca en defllllr el Derecho
que es un medio, por el fin que se persigue
con él.
Prueba de ello es que una persona bien puede no tener ningún
interés en su derecho y sin
embargo
ser titular del mismo y también es posible que tenga un interés sin tener ningún
derec~~ que lo proteja. l\foRINEAU, ÓSCAR, Ertudio. del' Derecho, México, 1953, página
123.
l~ B~RBERO, DOMENICo,
Sis1em(1 IstiJuzionale del Diril10 p,.ivato ltaliarlO, Torino, 1949,
tomo 1, pagllla 1 16.
13 BARBERO, ot'us cit., tomo 1, página
121.
14 DE Rl1GGlERO, ROBERTO, lnJtituciones de Derecho Cit1i/, traducción
de la cuarta edición italiana, Madrid, slf, tomo 1, página 208.
ABREU-22
De esto deriva que a la potestad o querer de uno, corresponde un deber de
los demás: a la pretensión, una obligación que se llama deber jurídico.
b) El elemento material está constituido por el fin, en cuanto que. representa
una utilidad y es garantizado por un Derecho objetivo. Toda utilidad humana, toda
necesidad o interés, puede ser objeto de la voluntad, y por consiguiente, fin del
Derecho. Por ello éste no sólo protege los intereses o necesidades materiales, sino
también los de orden intelectual y moral ...
Es, pues, la tutela jurídica, concretada en la posibilidad de la coacción, el criterio que sirve para distinguir y caracterizar el Derecho subjetivo." 15
El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es
el de deber jurídico.
El deber jurídico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio
de cada uno a la regla jurídica. Psicológicamente la voluntad es libre para
adoptar una norma de conducta u otra; pero frente a la norma jurídica,
se encuentra en la necesidad de optar por aquella conducta conforme a
la regla de Derecho.
El deber jurídico debe distinguirse del concepto de obligación. El primero se refiere a la necesidad general y abstracta, sin específica indicación de un individuo determinado, de acatar lo .dispuesto en la norma
jurídica. La obligación es la denominación específica del deber de uno o
de varios sujetos determinados, frente a uno o varios sujetos también determinados, de adoptar un cierro comportamiento, ya sea positivo o negativo, en virtud de un vínculo jurídico establecido entre ambos.16
La contrapartida de la obligación, considerando la relación jurídica
desde el punto de vista activo, consiste en el derecho de crédito, que tiene
lugar en el caso en que una persona determinada (acreedor) está autorizado -por la ley jurídica- para exigir del otro sujeto de la relación
(deudor) el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer
determinada cosa.
Debemos referimos al otro concepto relacionado con el nombre de "carga".
P.sta se distingue del deber jurídico en que mientras el cumplimiento de éste se
realiza en interés de un tercero denominado acreedor o derechohabiente, el cumplimiento de la carga se realiza en interés del propio sujeto sobre el cual pesa ésta.
Por ejemplo, el deber jurídico de cumplir con la obligación de pagar una deuda
de dinero, se realiza en beneficio del acreedor; la carga de probar en juicio la
propia afirmación, se establece en interés de aquélla de las partes a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la acción o la excepción que hizo valer
en el juicio.
El deber jurídico presenta otro aspecto, el de responsabilidttd, que es
la sujeción a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico por
15 DE RUGGIERO, ROBERTO,
16 BARBERO, opus cit., tomo
ABREU-22
opus cit., tomo 1, página
1, página
111.
211.
el incumplimiento de una obligación preexistente, establecida en la norma
como deber coercible. La responsabilidad nace, pues, del incumplimiento
de un primer deber.17,
El derecho potestativo (concepto muy debatido) o poder jurídico, como se
llama en la doctrina alemana, en donde tuvo su origen este concepto, fue introducido en Italia por el ilustre procesalista CHIOVENDA quien enseña que está constituido por aquel conjunto de poderes del derecho-habiente "de producir mediante
una manifestación de voluntad un efecto jurídico en el cual aquel tiene interés,
o la cesación de un estado jurídico que le perjudica". El caso típico del Derecho
potestativo es la acción procesal,18 que consiste en el derecho de recurrir a la jurisdicción para que por medio de su propia organización repare, reprima o prevenga
una violación al orden jurídico.10
A la acción corresponde la excepción procesal, que es el medio de resistir a
una ofensa consumada mediante una demanda judicial que se ha instaurado, careciendo del derecho de acción.20
Los derechos subjetivos se clasifican: en públicos y privados, según
que puedan ser ejercidos frente al Estado o frente a los particulares; en
originarios y derivados. Son derechos subjetivos originarios, aquellos cuyo
nacimiento no depende de la voluntad del titular (derecho a la libertad,
de la personalidad, etc.). Son derivados, los que se originan en negocio
jurídico translativo realizado por el adquirente y el titular de ese derecho
(por ejemplo: un contrato, un testamento, etc.).
Desde otro punto de vista, los derechos subjetivos son transmisibles e
intransmisibles. Ejemplo: de los primeros son casi todos los derechos patrimoniales y de los segundos, el derecho a la vida.
El derecho subjetivo es absoluto o relativo, según que pueda hac.erse
valer frente a todos (como el derecho de propiedad) o relativamente,
frente a una persona determinada (el derecho de crédito).
17 BARBERO,opus cit" tomo 1, página
112.
ALESSANDROLEV!, opus cit" pág. 290. ALLARA, MARIO, opus cit., pág. 237, dice:
No aceptamos la categoría del Derecho potestativo...
aparte la dificultad que se presenta en
identificar tal categoría, y distinguir los derechos relativos a ella, de la capacidad de ejercicio,
aparte también las dud lS que nacen cuando se' trata de incluir ciertos casos en esa categoría,
falta, sobre todo en el Derecho potestativo, la relalio ad alterumj si en el caso hablamos
de un derecho, falta el correspondiente deber y falta, por tanto, una relación jurídica.
19 Se suele distingui!' entre poder y potestad. La potestad se atribuye no en interés del
titular, sino que es propia de la función inherente a un cargo detenninado. Su ejercicio no es
libre, sino necesario, Se habla entonces de que su ejercicio constituye un deber y así algunos
autores (Crcu) han hablado de poderes deberes.
El poder jurídico consiste en la posibilidad atribuida a un sujeto para realizar actos
relevantes que determinen una modificación jurídica.
En esta categoría se ha querido comprender los llamados derechos potestativos y el poder
de ejercicio.
20 BARBERO,opus cit" tomo 1, página 129.
18
ABREU-22
7. Derecho natural y derecho positivo.-El derecho positivo está constituido por el conjunto de reglas jurídicas promulgadas por el Estado, cualquiera que sea su carácter particular.
Se dice positivo (del latín positum, partiC1pio pasado del verbo ponere) en el sentido de que ha sido impuesto por la autoridad competente;
es decir, por mandato u orden imperativa del Estado.
En este sentido, el derecho vigente es derecho positivo: pero no todo
derecho positivo es derecho vigente, porque el pttimero es aquel que ha regido efectivamente en un determinado momento histórico (aunque en la
actualidad ya no sea vigente) .21
Las notas características del derecho positivo son las siguientes:
a) Eficacia dentro de una realidad social, y
b) Posibilidad de ser aplicado coercitivamente a través de la vía del
proceso.
Al quedar comprendido el derecho vigente dentro de la connotación
del vocablo "positivo", entendemos que el ordenamiento es positivo, porque sus reglas constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; se presentan bajo una fórmula fija y precisa y resultan de un conjunto de hechos
y de nociones de cuya existencia no puede dudarse.
El derecho natural, aunque no existe un concepto uniforme en relación al mismo, se distingue sin embargo, del positivo.
Algunos lo identifican con el sentimiento innato de la justicia; otros
encuentran el fundamento del derecho natural, en la mente de la divinidad; otros estiman que el fundamento' de tal derecho es un dato de la
naturaleza que se funda en la necesidad innata de los hombres de vivir
en sociedad (apetitus societatis).
ARISTÓTELES
decía que el derecho natural es "aquello que la recta
razón demuestra ser conforme con la naturaleza <lel hombre". Se trata
de un derecho inmutable que ni la voluntad humana ni la divina podría
cambiar.
Se califica a este derecho de natural, porque debe coincidir con la naturaleza del hombre.
Se puede también entender por derecho natural aquel que es común a
todos los pueblos (jus gentium). Hay quienes consideran que no es sino
una fórmula para referirse a los principios fundamentales que informan
a todo el derecho positivo (los principios generales del derecho).
Si pretendiéramos resumir en una clasificación, tan diversas opiniones,
la historia del desarrollo de las ideas jusnaturalistas, nos revela la pre, 21 El profesor GARdA MÁYNEZ hace la distinción, desde otro punto de vista: "la vigencia
es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias o escritas, sancionadas por él. La positividad es un simple hecho que estriba en la
observancia de cualquier precepto jurídico vigente o no vigente." GARcfA MÁYNEz, EDUARDO,
lnlrodll(~ión al Estudio del Dere~ho, México, 1949, pág. H.
ABREU-22
sencia de dos corrientes del pensamiento
nalista y la concepción cristiana.
diferentes:
la concepción
racio-
Los filósofos griegos y romanos fundan su concepción del derecho natural
indistintamente en la divinidad o en la razón.
PLATÓN oponía las leyes divinas no escritas e inmutables, a los decretos de
los mortales que no pueden prevalecer sobre aquéllas.
ARISTÓTELESapela a la recta razón para fundar el concepto del derecho natural.
Los estoicos enseñan la existencia de una ley natural fundada en la razón, rectora
de todo e! Universo y que se refleja en la conciencia individual. En tanto qUé
CICERÓN entiende por derecho natural aquella norma trascendental a todos los pueblos, que deriva directamente de Dios.
En la época clásica de! derecho romano, GAYO identifica el derecho natural
con el jus gen#l/m, fundado en la natl/I'alis ratio.
ULPIANO, a su vez establece la distinción entre jlls ávile (que es derecho de
los ciudadanos romanos) el jl/s Kentitlm (que es e! derecho común a todos los
pueblos) yel jlls natl/rate (fundado en principios universales de la razón). La esclavitud es una institución del derecho de gentes contra natllram.
En la Edad Media SAN AGUSTÍN establece la distinción entre la ley divina
(derecho natural) y la ley humana (derecho positivo).
Se debe a SANTO TOMÁS la más clara concepción cristiana del derecho natural
"Participación y reflejo en el hombre, de la ley eterna" "la impresión en nosotros,
de la razón y de la ley divina". A través de la ley eterna, rectora de todo el
Universo, el derecho se incorpora al orden moral, dándole una base ética.
Para la escuela española del derecho natural (VITORrA, SOTO, SUÁREZ) el derecho natural no es sólo aquella norma conforme a la razón, sino la que participa
además del principio de lo justo.
La escuela racionalista del derecho natural debe su mayor desarrollo al movimiento protestante. Concibe al Derecho natural como el derecho ideal, promulgado
por la razón, que siendo eterno y universal contiene todos los preceptos del orden
jurídico, hasta en sus últimos detalles "aunque Dios no exista o aunque no cuidase de las cosas humanas, la razón natural sería suficiente para fundar el derecho natural autónomo".
A esta escuela pertenecen HUGO GROCIO, que funda el derecho natural en el
instinto de sociabilidad; PUFFENDORF, que lo atribuye al sentimiento de debilidad humana y TOMASSIO,que lo apoya en el anhelo humano de dicha.
Dentro de la escuela racionalista encontramos una posición formalista representada por KANT, FICHTE y LEIB.NIZ. El primero fundaba e! derecho natural en
e! concepto del imperativo categórico: "obra de tal manera que la norma de tus
actos pueda servir como norma de universal observancia".
La escuela histórica sostiene que el derecho natural es aquel ideal de justICIa
que responde mejor a las necesidades concretas de una determinada sociedad. No
deriva de la razón, sino de la conciencia social, es relativo y mutable, según las
circunstancias.
Dentro de esta escuela podemos considerar a los exégetas y positivist<ls del
siglo XIX que niegan la existencia del derecho natural como principio in~1llt:lble
y lo identifican con los principios generales del derecho, que informan e msplr~m
las disposiciones concretas de un ordenamiento jurídico determinado.
ABREU-22
Para los positivistas es posible conocer estos prlfiClplos general~ por la vía
de abstracción de los preceptos de un código, y elevándose mediante la coordinación lógica y racional del conjunto, hasta encontrar las ideas fundamentales, directrices que inspiraron al legislador.
PUNIOL dice que el derecho natural está constituido "por un pequeño número de reglas" fundadas en la equidad y en el buen sentido, que se 1 impone al
legislador mismo y de acuerdo con las cuales se aprecian, alaban o critican las
obras legislativas.
En la época contemporánea, STAMMLERpostull! un concepto de derecho natural de contenido variable. En este aspecto, se identifica con la escuela histórica
positivista.
DEL VECCHIOafirma que el derecho natural es un derecho ideal cuyo principIO es el carácter absoluto de la persona.
KELSEN niega toda posibilidad de existencia de derecho natural y acepta sólo
como derecho válido, el derecho positivo.
En cuanto las relaciones que deben existir entre el derecho natural y
el derecho positivo, pueden adoptarse tres soluciones:
a) Un criterio formal. Desde este punto de vista, el derecho es aquel
conjunto de normas de conducta que han sido puestas en vigor por el
Estado,siguiendo un proceso legalmente establecido para crear reglas de
conducta generales, abstractas y obligatorias.
b) El criterio material que identifica el derecho positivo con el derecho natural: sólo es derecho, el derecho justo, y
e) El criterio sociológico, que se basa en el reconocimiento de los componentes de la comunidad jurídica, para considerar derecho válido sólo a
aquel que cuenta con la aceptación del grupo social y éste es el derecho
justo.
Al respecto, podemos decir que ciertamente, el derecho positivo que
no participa de la justicia, no es propiamente derecho. Sin embargo, sus
normas obligan, porque una de las finalidades del derecho, es garantizar
la seguridad jurídica.
Es de advertir, sin embargo, que el derecho injusto se cumple por el
ejercicio de la fuerza coactiva del Estado en cada caso. Es decir, no es obedecido, sino impuesto mediante la aplicación de él, por los tribunales.
Todo derecho que no cuente con un mínimo de aceptación o reconocimiento por sus destinatarios, carece de eficacia.
s. Caracteres del dereCho objetivo.-En
la Edad Media, SANTOToseñaló los caracteres formales de la norma jurídica: exterioridad, bilateralidad y coercibilidad.
Se postula la exterioridad de la norma jurídica, en el sentido de que
para el derecho, lo relevante de la conducta es la manifestación externa
del acto humano, aun cuando tome en cuenta la intención de quien lo
ejecuta.
MÁS
ABREU-22
Es una regla bilateral de conducta, aludiendo a que frente a un deudor, existe siempre un pretensor: hay alguien a quien el derecho confie.re
la facultad de exigir al deudor la conducta debida.
El derecho es siempre coercible, en cuanto la norma jurídica es susceptible de ser impuesta por la fuerza (coacción) si el obligado viola el
precepto.22
GARcfA MÁYNEZ 23 después de resumir las diversas acepciones de la
palabra derecho, afirma que ella se puede emplear en tres sentidos principales:
a) Como derecho formalmente válido (derecho, positivo) constituido
por las normas bilaterales de conducta que el Estado declara obligatorias
en un determinado país, mediante los procedimientos legales establecidos
para tal efecto;
b) Como derecho intrínsecamente válido (derecho JUSto), cuya validez radica en el contenido de justicia que encierra la norma, independientemente que haya sido o no promulgada por el Estado, y
e) Como derecho vigente, que está constituido por el conjunto de
preceptos que efectivamente se cumplen en una época y lugar determinados, también con total independencia del acto formal del Estado para poner dichas normas en vigor.
La norma jurídica es un mandato imperativo de conducta que se dirige a todos los sometidos a la soberanía y demanda observancia general.
Porque la norma contiene un mandato general, no particular, impersonal,
no individual.
El concepto de abstracción se re1ac;ionaíntimamente con la estructura
de la norma jurídica.
En efecto, como veremos después, la aplicación de la norma está condicionada a que se realicen los supuestos de hecho que la misma prevé.
Si es A debe ser B.
Todo precepto de derecho contiene una hipótesis o supuesto jurídico
22 BONET, RAMÓN FRANCISCO, señala
como caracteres del Derecho los siguientes:
1. Mandato. 2. Universalidad. -3. Coacción y sanción. 4. Bilateralidad o cuasi es~talidad.
La norma de derecho aparece como la imposición de una regla de conducta emitida por la
sociedad respecto a todos los coasociados, con eficacia obligatoria para su observancia.
Coercibilidad: el derecho recurre y debe recurrir en primer lugar al espontáneo consentimiento de los asociados y a su buena voluntad de acomodarse al derecho mismo. Mas frente
a la repugnancia de algún individuo particular a obedecer...
puede y debe recurrir a medios
de constricción contra los recalcitrantes, y siendo éste una de las características que distinguen al derecho de las otras normas sociales. Derecho Ch'il, Barcelona, 1946, tomo 1, Parte
General, páginas 29 a 31.
23 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO,opus cit., página 60. MIGUEL VILLORO TORANZO, propone la siguiente definiciÓn: "Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta,
declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas
surgidos de la realidad histórica." 11ltroducción al Estudio del Derecho, México, 1966, página 127.
ABREU-22
y una consecuencia o efecto de derecho, que se produce cuando se ha
realizado el hecho previsto en la·hipótesis.
La abstracción significa que la norma se aplica en todos aquellos casos
comprendidos dentro del supuesto previo previsto en ella.
En tanto el carácter de· generalidad se refiere a los sujetos, el carácter
de abstracción alude a los acontecimientos que deben tener lugar previstos como condición para que tenga lugar la consecuencia establecida.
Algunos autores sostienen que la generalidad y abstracción no son características de la norma jurídica. Piensan que el derecho está constituido
aún por normas individualizadas (KELSEN) entre las cuales figuran el
contrato y la sentencia judicial.
Sobre ello puede decirse que el contrato y la sentencia crean o declaran la existencia de relaciones jurídicas particulares (derechos y obligaciones) y constituyen los actos de aplicación del derecho.
9. La sanción de la norma jurídica.-El precepto de derecho contiene
una regla de conducta formulada imperativamente, que debe ser acatada
por los destinatarios a los que está dirigida.
La regla jurídica no se limita a ordenar o estatutir aquella conducta.
La norma se halla provista de un elemento, la sanción que garantiza directa o indirectamente el cumplimiento de la orden contenida en un determinado precepto.
La sanción tiende a asegurar el acatamiento de la conducta prevista y
querida por la no!ma. Estas medidas aseguradoras de la realización de la
norma jurídica puede ser de diversa índole (estímulos, premios, penas, ejecución forzada, nulidad del acto violatorio de la norma, etc.).
Sanción, es el medio que el legislador adopta para lograr que la norma
alcance efectivo cumplimiento. Así, los estímulos, premios o ciertas ventajas que la ley establece en los caso.s en que se cumple voluntariamente
con lo establecido en el precepto (sanción premial). La sanción puede consistir en la amenaza de un mal que se sigue en contra de aquel que
no acate la conducta debida (coercibilidad). La ejecución de aquella amenaza pata lograr la restauración del orden jurídico violado, por medio de
la fuerza pública, es la coacción. En algunos casos la consecuencia de la
violación de la conducta que la norma establece, es el desconocimiento
por el orden jurídico, de ¡os efectos que las partes esperan con la realización de un acto (invalidez del acto). La sanción. suele presentarse tam.
bién bajo la forma reparatoria o restitutoria de los daños y perjuicios causados como consecuencia de su violación (responsabilidad civil). Los efectos jurídicos que entraña la violación de ciertos deberes f}lndamentales
desde el punto de vista social, puede llegar a la privación /de la libertad
corporal del infractor, como acontece en el Derecho Penal.
ABREU-22
Propiamente, la sanción en sí misma, es un precepto de orden secundario, establecido para garantizar la eficacia del cumplimiento de la norma
primaria.
En la norma sancionadora, el supuesto jurídico está constituido por la
violación de la norma primaria, y la consecuencia es la aplicación de las
medidas adoptadas por el derecho para su eficaz observancia.
Al lado de las medidas punitivas o reparadoras, existe la recompensa
que la norma sancionadora puede ofrecer a quien cumple con el precepto
jurídico para estimulado por este medio a la obediencia del mandato
normativo.
,
El derecho recurre las más de las veces a la sanción punitiva o reparadora para asegurar la eficacia de sus normas.
Desde este punto de vista, la aplicación de la sanción puede consistir
en el cumplimiento forzado del deber jurídico violado (pago de unadeuda, restitución de la cosa debida, restauración de un bien destruido, demolición de una obra nueva o peligrosa).
La sanción no constituye propiamente un concepto jurídico fundamental; es una forma específica en que se manifiestan las consecuencias de
DerechOi.23 'bis
Las consecuenciasde la violación de la norma pueden ser de diversa
naturaleza:
a) El deber que se impone a cargo de ciertos órganos públicos, de
aplicar la sanción prevista. La aplicación de este deber por el poder público, constituye propiamente la sanción.
b) En ciertos casos la consecuencia de la violación del deber jurídico
da lugar a la legítima defensa.
10. El derecho como ciencia y como arte.-Los juristas romanos ofrecían el concepto de la jurisprudencia (ciencia del derecho) diciendo que
es "la ciencia de lo justo y de lo injusto" y desde entonces el estudio sistemático de los problemas jurídicos, la ordenación de las diversas cuestiones que sobre ese particular se suscitan y las soluciones que presentan
los juristas acerca de esos problemas, se consideran como un conocimiento
científico.
En 1847 KIRCHMANN, afirmó que los estudios jurídicos no pueden
constituir en verdad una ciencia.24
Este autor funda su opinión en que la ciencia en general tiene por
objeto el conocimiento de los fenómenos de la naturaleza, partiendo de
-23 bis Poi~ eso, el/fundamento del Derecho hay que encontrarle en la propIa naturaleza humana, en 'la realidad del hombre como ser libre y como ser sociable, lo que parece incontrovertible, pues en la vida social humana vienen a identificarse y a confundirse su fundamento
_ y su finalidad. De los Mozos José Luis, opus cil., pág. 29.
24 KIRCHMANN }ULIUS,· HERMANN, LA falla de· va/;r de la iurisprudencÚ~~omo-·ciencia,
1847.
ABREU-22
sus principios y sus causas, para descubrir las leyes rectoras a las que en
manera uniforme y constante se hallan sometidos tales fenómenos y las
cosas mismas, ya se trate de las ciencias exactas que postulan los principios, axiomas y teoremas en que se fundan las ciencias exactas (matemáticas) o las causas que producen los diversos cambios en los fenómenos
de la naturaleza (ciencias naturales).
Ahora bien, dice KIRCHMANN, el derecho no se ocupa de conocer los
principios y las causas para enunciar las leyes que rigen las mutaciones
en presencia de una causa o varias causas determinadas, y menos tiene
por objeto la jurisprudencia, la formulación de principios abstractos que
en manera exacta, nos permitan conocer los resultados que se obtienen
pór medio de las relaciones que se presentan tomando en cuenta únicamente al aspecto cuantitativo y abstracto. El derecho se propone formular
reglas de conducta.
Contra esta opinión se ha afirmado que la ciencia tiene por objeto fundar, ordenar y sistematizar en forma coherente y metódica los conocimientos de la realidad, del mUndo físico, químico, biológico, social, etc. y que
un conjunto de conocimientos científicos se ocupa de los fenómenos de
la naturaleza· (ciencias fisicomatemáticas) para enunciar las leyes o principios que rigen, en presencia de una causa, la producción de ciertos efectos. Sus leyes expresan regularidades de fenómenos y se agrega que aparte
de las ciencias naturales existe un conjunto de conocimientos sistemáticamente ordenados, con método propio de investigación, que partiendo de
ciertos principios no de verdad sino de valor, se ocupa de la formulación
de las reglas a las que debe sujetarse la conducta huinana; toma como
objeto de conocimiento, al mundo del ser sino el ámbito del deber ser.
En tanto que las ciencias naturales tratan de conocer las causas de los fenómenos, las ciencias del espíritu investigan los fines que en el área de
la libertad se propone realizar el hombre, y si considera que esos fines
son valiosos, el Derecho ordena o permite su consecución; por lo contrario, calificándolos de no valiosos o indeseables, prohíbe que se realicen.
En otras palabras, las ciencias naturales organizan su conocimiento en
torno al principio de la causa/idad, para llegar en última instancia a conocer la verdad. Las ciencias del espíritu o ciencias normativas, organizan
sus conocimientos en torno a una idea de valor, para percibir la conducta
que debe ser, atendiendo a la idea de finalidad.
Puede decirse, que en ese sentido el derecho como ciencia (jurisprudencia) está constituido por un conjunto de conocimientos, exclusivos qe
ella, c?n ~ método propio de la investigación, que se propone alcanzar
la realIzaCión del orden, la seguridad y la justicia.
Si el fenómeno jurídico tiene caracteres de contingencia y diversidad, de acuerdo con el lugar y el momento histórico en que se presenta
(así el derecho inglés difiere del derecho continental europeo) en cuanto
ABREU-22
a las sOlUCionesque ofrece respecto de los problemas jurídicos particulares de cada uno de los pueblos y si por otra parte, la historia nos enseiia
que el derecho hindú o el derecho romano de épocas anteriores, difieren
en cuanto a las soluciones que ofrece en relación con los problemas del
mundo moderno, este carácter contingente no impide que en los diversos
pueblos o en las distintas épocas en que han regido sistemas jurídicos,
también diversos, no hayan tenido como finalidad común, la realización
del orden, la seguridad y la justicia en un momento histórico determinado
o en lugar geográfico concreto.
Es el derecho una técnica, en el sentido de que por una parte, la ley
debe ser la expresión de una norma jurídica fundada en los datos que
presenta la vida social. Por otra parte, en el sentido de que tanto la elaboración de la ley, como su interpretación y .aplicación, se hallan sometidos a ciertos principios básicos, a ciertas reglas que el legislador, el intérprete y el juez, están obligados a conocer y a aplicar en el ejercicio de
su función.211
El derecho es también un arte. Cuando menos, en el aspecto de que la
labor del legislador y del intérprete, es una labor que tiende a la creaciór:.de normas de conducta humana (el arte es una obra de cr~ación) y
constituye la expresión del sentimiento de lo justo, de su autor.25b••
11. Los fines det derecho.-El derecho como norma o regla de conducta supone un fin. Postula lo que debe ser.
Pretende realizar la sinergia social, el equilibrio de las fuerzas sociales, en suma, la solidaridad social.
El derecho concebido con esa finalidad, no puede ser una disposición arbitraria de la autoridad estatal. Pretende garantizar la tranquilidad
pública y el respeto a los altos valores -humanos,para lograr la coexistencia pacífiCay ordenada de los miembros de la colectividad.
Mira a garantizar. que a través de la justicia, el orden y la seguridad,
211 Respecto de la distinción entre ciencia y técnica, observará el propio auor antes citado,
que "teniendo en cuenta que el Derecho no es sólo algo qu.e los hombres vive':l' que el. orden
jurídico no sólo es un sector de la conducta racional y libre del hombre" smo también en
gran medida un artefacto de éste, una obra de arte, parécenos incuestionable que, en el panorama total del saber jurídico hay un comportamiento para la técnica, donde se determinará
--de acuerdo con la misión propia de ésta que es "recta ratio factibili~m"- las condici?n~ y
, reglas para la perfecta construcción del sistema de normas --!!upues~a slempr~ la dete~m~cl~~
prudencial del contenido de éstas (130)y para su conveniente mterpretaClón y aplicaCión.
DE LOS Mozos, JosÉ LUIS, opus ciJ., página 44.
211bl. El artista en verdad, cuenta lo que sus ojos y no los ojos de la muchedumbre alcanzaron a ver en el fondo de la realidad, donde se unen el pasadQ y el futuro. Arte por tanto,
también aquel de los hombres, que buscan representar a los demás las leyes del espíritu como
las leyes de la naturaleza. Y si alguno de mis lectores necesitase concretar esta idea con un
ejemplo, le aconsejo pensar en los juristas romanos, que si no cultivaron la ciencia del derecho, en su significación inás moderna y propia, fueron artistas tales, que consiguieron para
Roma, en la historia, un puesto no inferior a la altura de Atenas. CARNELUITI, FRANCEseO,
ArJe del Derecho, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1948, página 36.
ABREU-22
cada uno pueda realizar a la vez que sus fines particulares, el bien de
todos, el interés colectivo.
Por la justicia, el orden y la seguridad, se crean las condiciones que
permiten que "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el .arbitrio
de los demás" (KANT).
El derecho supone juicios de valor y por tanto una jerarquía en los
actos que va a reglamentar (LE FUR).
El derecho positivo está subordinado a los fines que se propone (sean
éstos políticos, sociales, morales, etc.) los cuales le dan una orientación
y le imponen un contenido.
Es un instrumento o un medio que se juzga idóneo para realizar los
fines propuestos. Estos, a su vez, imprimen una dirección, un sentido de la
norma jurídica.
El primero de los bienes comunes a los hombres, es la existencia misma
de la sociedad, de un orden en sus relaciones sociales, en cuanto este bien
común sirva a la persona humana (DELOS).
"El derecho no es 10 más importante ni 10 más alto que hay en la vida; pero
sin él el hombre no puede vivir, Porque los hombres, para poder perfeccionar y
desarrollar su ser personal y las sociedades para desenvolverse progresivamente,
necesitan un orden cierto, seguro y justo. Cierto, eS decir, que les indique aquello
a 10 que puede atenerse respecto a sus relaciones con los demás. Seguro, es decir,
que lleve aneja esencialmente la garantía de que ese orden será cumplido a todo
trance. Y dicho orden seguro, debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor
supremo que el derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan
solo puede realizarse a través y por medio de un orden cierto y seguro. La necesidad de certeza es 10 que determina el esquematismo, el carácter de nonna gené.
tica que el derecho positivo tiene." 26
La pa/abra "derecho" implica la noción de rectitud, de actividad encaminada
a un fin determinado. Dicha palabra proviene de la voz latina directllm o regere,.
que expresa algo que está sometido, que es dirigido por un mandato. La conducta
del hombre para alcanzar determinados fines propuestos en concordan~ia con el
interés del grupo social, se encuentra sometida a la regla jurídica, que es precepto
de observancia obligatoria, en tanto dicha regla es necesaria para la subsistencia y
la organización social.
La ley natural es una proposición de verdad que nos explica la relación de
causa a ef~o de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc. Si su encuentro
no se cumple, pierde su validez científica.
La norma eq cambio, es la expresión de un juicio de valor. La infracción de
26 RECASÉNS SICHES, LUIS, las Antinomias de la Profesión Juddica, Revista de la Fa(lIltad de Deruho de Méxi(o, tomo V, número 17-18, enero-junio de 1955, página 81.
ABREU-22
la norma jurídica no afecta ·su validez, sino que da lugat a su aplicación coactiva.
El Derecho y la Moral tienen históricamente un origen común, aunque con
el transcurso del tiempo se han señalado sus distinciones, sin negar que el Derecho
es la expresión del sentimiento moral de un gmpo social. La norma del derecho
se caracteriza por ser externa, bilateral, heterónoma y provista de una sanción deter·
minada. En tanto que la norma moral es interna, unilateral, autónoma y su sanción es indiferenciada. Los convencionalismossociales son extemos, unilaterales, heterónomos y su. sanción también es indeterminada.
La voz derechó es equívoca, pues comprende varias acepciones; como regla de
conducta obligatoria (norma jurídica), como disciplina científica (ciencia del De·
recho), como. facultad de un individuo! (derecho subjetivo), como algo ideal o
patrón de justicia (Derecho natural).
Desde el punto de vista objetivo se concibe el derecho como el mandato con·
tenido en una regla juridica, y desde el punto de vista subjetivo como conjunto
de facultades y deberes que se atribuyen o pertenecen a una persona.
El Derecho objetivo forma un sistema racional de normas de conducta impuesto coercitivamente por el Estado, que tiene como finalidad la realización del
orden, la seguridad y la justicia en el grupo social donde se aplica.
El Derecho subjetivo encierra un conjunto de facultades y prerrogativas del
sujeto, es en sí facultad de exigencia, una pretensión lícita, acorde con la norma
jurídica.
El Derecho positivo comprende el conjunto de reglas jurídicas emanadas del
Estado, cuya observancia puede ser exigida coactivamente.
El Derecho natural es un concepto difícil de precisar; así algunos autores lo
consideran un derecho supremo, inmutable, que emana de la divinidad, otros lo
conciben como un producto de la razón, inherente a la naturaleza humana; tam~
bién se le entiende como ideal de lo justo, o bien como los principios generales
del Derecho; pero en su conjunto, todo ello nos muestra el Derecho natural como
aquel Derecho por encima de cualquier sistema jurídico positivo, tiene validez
universal, como orden racionalmente justo.
La sanción de la norma jurídica es el medio para garantizar su eficaz cumplimiento y puede consistir en un premio, J1naamenaza o la ejecución de esa amenaza, la nulidad o inexistencia del acto voluntario, la responsabilidad civil, la
pena, etc. Encierra una norma de carácter secundario, para lograr el cumplimiento
de la norma primaria.
El Derecho es una ciencia, porque aun cuando su objeto de estudio no sea determinar, partiendo de las causas y sus efectos, las leyes rectoras de los fenómenos
naturales (COJllO ocurre en las ciencias naturales y las ciencias exactas); parte de
principio de valor, para fijar reglas de conducta, que rigen en el ámbito del deber
ser, para que los fines supremos de la colectividad tengan adecuada realización.
"El Derecho se considera también como un arte, porque la taréa del legislador
y del intérprete es una labor creativa que expresa el sentimiento de su autor sobre
la justicia.
El Derecho tiene como fin último, lograr la armoní~ social, el orden, la seguridad y la justicia.
ABREU-22
1. ¿Qué significa etimol6gicamente la
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
palabra "Derecho"?
¿Qué justifica la existencia del De·
recho y la obediencia a sus normas
por el individuo· y el grupo· social?
¿Qué caracteriza a las leyes natura·
les y qué las distingue de los principios normativos?
Señale los caracteres que distinguen
a las normas jurídicas de las morales y de trato social, respectivamente.
Haga usted un análisis de los caracteres de las normas jurfdicas.
¿Qué principales acepciones se atribuyen a la palabra Derecho?
¿Cuáles son las razones que justifican la existencia de la norma iurídi¿Qué relaci6n existe entre la bilateralidad de la norma de Derecho y
la necesidad del orden jurldico en
la sociedad?
¿Cuál es el concepto del Derecho
subjetivo?
Escriba usted la clasificación de los
derechos subjetivos.
ABREU-22
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18..
19.
20.
¿C6mo se define el Derecho subjetivo?
Mencione usted las notas características del Derecho positivo y señale
su definici6n.
¿Cómo se concibe el derecho natu7
ral en sus diversos sentidos?
¿Qué es el Derecho natural para la
escuela racionali,Sta?
Explique la importancia de los caracteres de generalidad y abstracción
en los preceptos de Derecho.
Señale algunas de las formas que
adopta la sanción como medio para
lograr el efectivo cumplimiento de
la norma jurídica.
¿Por qué se dice que la sanción tiene el carácter de norma secundaria?
¿Con qué argumentos se destruye el
criterio de los negadores del Derecho como ciencia?
¿En qué consiste la técnica del Derecho y por qué se le considera un
arte?
¿Cuáles son los fines del Derecho?
12. Concepto.-13. Las ft¡entes reales del Derecho.~14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15.
La costumbre.-16.
Diversas especies
de costumbres; Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley.
Diversas especies de leyes.-18. La codificación.-19. La jurisprudencia
como fuente en el Derecho Mexicano.-20.
La doclrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad.
12. Concepto.-En general, se entiende por fuente del Derecho, los
orígenes o ~ausas generadoras de la norma jurídica.
Desde este punto de vista, es evidente que la fuente última o suprema
del Derecho está constituida por la vida social misma: el Derecho es un
producto social, en el sentido de que su existencia sólo es concebida dentro del grupo social en cuanto las relaciones humanas exigen que la conducta de los hombres entre sí, se sujete a ciertas reglas de observancia
obligatoria.
El ~onceptode fuente de Derecho tiene Otro sentido más restringido:
significa las formas en que el Derecho positivo se manifiesta, la expresión
de las reglas jurídicas por medio de las cuales adquieren una determinación concreta, y en este sentido, se dice que fuente es el modo como se
presenta la regla de Derecho bajo el aspecto de precepto obligatorio.
En otro sentido, cuando se habla de fuentes del Derecho, se alude a
las condiciones bajo las cuales la regla jurídica es establecida.
El concepto suele entenderse en tres sentidos diferentes: a) Como
fuente u origen del derecho objetivo, y entonces nos referimos a los hechos
sociales; es decir, a aquellos acontecimientos de la vida del grupo que
revelan los datos (económicos, políticos, morales, ideológicos, etc.), para
elaborar el precepto de acuerdo con las exigencias de una época determinada. Entonces hablamos de fuentes reales del Derecho; b) Como fuente
de conocimiento del Derecho, particularmente del Derecho antiguo y en
este concepto se alude a los documentos en los cuales una legislación puede estudiarse. Por ejémplo: es fuente ,del conocimiento del Derecho ro-
ABREU-22
42
I
mano la Ley de las Doce Tablas y lo /es también el Digesto, las Pandectas, etc. Aludimos así a las fuentes históricas del Derecho; c) Finalmente
el concepto "fuente", alude en particular -y éste es el sentido que por el
momento nos interesa subrayar- a las diversas maneras como el Derecho
se manifiesta dentro del grupo social: las fuentes formales.1
PLANIOLdice que las fuentes del derecho son "las diferentes formas
por medio de las cuales se establecen las reglas jurídicas".2
Hablando estrictamente, esta denominación, secularmente aceptada, es impropia, porque no podemos hablar adecuadamente del origen Q causa del derecho aludiendo a la manera o forma (oral o escrita) como ésta se manifiesta. Es distinto
el origen de una cosa a la forma como ésta se presenta, o sea, el aspecto que reviste
para ser reconocida o identificada por nosotros.
Pero como quiera que esta designación gramatical ha sido aceptada comúnmente por los estudiosos de la ciencia del derecho con la connotación convencional
a la que nos hemos referido, seguiremos usando esta palabra para indicar con ella
un concepto formal de constitución o manifestación de la norma jurídica.3
13. Las fuentes reales del derecho.-Designamos como fuentes reales
a las causas sociales que en un momento dado han hecho surgir una norma jurídica. Se les denomina también raciónales u originarias.
Como se ve, en este sentido, .el concepto de fuente real del derecho
1 El vocablo "fuente" se ha entendido y se entiende como: a) el 6rgano o medio productor de la norma jurídica en su realidad y contenido concretos; b) las formas o manifestaciones de las normas jurídicas; y c) el fundamento de validez jurídica de las normas. Estas
tres acepciones merecen estrictamente la denominaci6n de "Fuentes Jurídicas" o "Fuentes del
Derecho Positivo". .,. desde el punto de vista del sujeto cognoscente, se entiende también
por "fuente" toda manifestaci6n externa, huella, resto o constancia escrita o verbal que pero
mite a nuestros se'ntidos captar la existencia de normas o conductas jurídicas pretéritas o
actuales, reconstruirlas y estudiarlas. Aquí nos encontramos frente a las fuentes de COnOcimiento jurídico, hist6ricas o actuales, que son las que conciernen a la investigaci6n del Derecho. BAscuÑÁN VALDEZ.ANÍBAL. Introducción al Estudio d~ las Ciencias Jurídicas y Sociales,
Santiago de Chile, 1960, número 66, página 128.
2 PLANIOL, opus cit., tomo 1, página 23.
3 Las fuentes del derecho son las formas como aparecen las normas que integran el ordenamiento jurídico.
La palabra fuente se refiere a dos problemas que es fácil .separar: la causa productora y
el medio de producci6n (causa material y causa formal).
Fuentes materiales: todos los factores y elementos que provocan la aparici6n y determinan el contenido de las normas jurídicas: morales, sociales, ideol6gicos y de orden técnico.
La norma jurídica traduce en forma más o menos perfecta este sentir común de lo que debe
ser el derecho. Las fuentes materiales, son en realidad ajenas al derecho, constituyen su antecedente 16gico y natural, prefiguran su contenido y encierran en potencia las soluciones que
han de adoptar las normas jurídicas.
Las fuentes formal~ son ya la manifestaci6n exterior de una volu::ltad dispuesta a crear
el derecho, a dar nacimiento a una norma jurídica. (Ley, costumbre, sentencia, etc.) No es
otra cosa que el medio de exteriorizaciÓn de la voluntad creadora del orden jurídico.
L~ fuente es el medio de p~0?ucci6n del derecho, la norma es el resultado. La primera
se refiere a la norma que se utiliza, la segunda al contenido. Las fuentes formales no son
notlÍ1as, sino que las contienen y las traducen al lenguaje para su conocimiento y apJicaci6n.
MOUCHET, CARLOSy ZoRRAQUÍN BECU, RICARDO,Introducción al Derecho, 3' edición, Buenos
Aires, 1947, páginas 151 a 1:53.
ABREU-22
es un concepto sustancial y no formal; pues por fuente real se entiende
el conjunto de los fenómenos sociales que hacen brotar la regla jurídica,
que dan lugar a su establecimiento, que originan su aparición.
Un hecho determinado aparece en el grupo social y su existencia demanda
que se regule las relaciones a las que da lugar ese hecho del cual el legislador
parte para normar la conducta de los sujetos de esa relación, vgr.: la aparición del
maquinismo, de las clases obrera y patronal; la sujeción y dependencia del trabajador y de su familia a la organización del trabajo en una sociedad capitalista,
dio lugar al nacimiento de un conjunto de normas tutelares de los intereses del trabajador con miras a regular la protección de la clase económicamente más débil,
mediante las normas que constituyen el derecho del trabajo o laboral.
Las fuentes reales del Derecho, son los hechos sociales, el dato experimental que el legislador encuentra y no crea. Este dato está constituido
por los fenómenos sociales, por las aspiraciones de los hombres que para
poder desarrollarse en el medio social, necesitan que sus intereses sean reconocidos y protegidos del mejor modo posible por la norma jurídica.
Así pues, las reglas de derecho; están ligadas íntimamente a la vida social y se proponen realizar la armonía de la vida colectiva.
La vida en sociedad determina la existencia de las reglas de derecho;
para obtener la conservación y desarrollo del grupo, pero fundamentalmente para el desarrollo del individuo en toda su plenit!1d, como persona
humana.
En el transcurso del siglo XIX la escuela histórica del derecho atribuyó particular relevancia al acontecer social, por la influencia que ejerce en la norma
jurídica el hecho social, se pensó que ésta no era sino, la expresión de la conciencia popular. SAVIGNY decía: "Es el espíritu popular viviente y activo en todos los
individuos el que crea el derecho positivo, el cual por esto necesariamente se revela único e idéntico de fa conciencia de los hombres."
En tanto que la sustancia humana fija el dato experimental, las aspiraciones
representan aquello que es movible y se halla indefinidamente en la transformación
histórica.
Evidentemente en esta concepción del derecho, encontramos un dato que no
puede ser despreciado por quien investiga las fuentes reales del derecho: las condiciones históricas, el solo dato social, las circunstancias físicas o geográficas, morales, culturales, políticas y económicas son realidades positivas y actuales hechos que
influyen grandemente en la convivencia humana, y aunque por sí solas no bastan
para crear las reglas jurídicas, perfilan cuando menos sus contornos y les imprimen
contenido y dirección.
Existe otro elemento constitutivo de la fuente real y es aquel que podemos llamar el dato racional por medio del cual, la razón humana se
pone en contacto con el dato experimental y lo tamiza subjetivamente a
través de la noción del derecho.
ABREU-22
La razón actúa como natural reguladora del dato de la experiencia,
elevándose por encima de las contingencias o particularidades del escueto
acontecer. La razón encuentra en él lo que tiene de general y abstracto
y el sentido de justicia que encierra, para insertarlo dentro del orden jurídico y así coordina ese elemento contingente, en el sistema normativo que
tiende a disciplinar la conducta del hombre con miras a la realización de
la armonía social. En esta manera, la razón trabajando sobre el dato experimental, crea la norma jurídica. Las fuentes reales del derecho están constituidas por dos elementos: el uno objetivo (dato social o histórico) el
otro subjetivo (la razón humana).
Algunos autores 4 sostienen que propiamente la fuente real del··derecho está
constituida por el acto de voluntad del Estado que es quien establece la norma
jurídica a través de los procedimientos requeridos en cada ordenamiento positivo,
para atribuirle obligatoriedad. Para STAMMLER la única fuente del derecho es la
voluntad humana, pues esta voluntad a través del acto legislativo, si se trata de
una ley o de un reconocimiento espontáneo de los obligados, es la única creadora
del nuevo derecho.
14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-Al lado de las fuentes reales aparecen las fuentes formales, que se refieren no a los orígenes
o causas determinantes de la norma, sino a la manera como ésta se presenta.
La doctrina, recQnoceque las fuentes formales directas o inmediatas
del derecho, son la costumbre y la ley.
La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y
la equidad, son también fuentes formales; pero mediatas o indirectas.6
15. La costumbre.-a) El término costumbre ha sido usado en la historia del Derecho y en la doctrina, de manera confusa. Se emplea como
sinónimo de "derecho no escrito, en contraposición al derecho legislado.
Se la ha identificado a veces con ciertos principios latentes o manifiestos
en el grupo social; se emplea indistintamente la palabra para aludir a los
4 ALLARA,MARIO, Le Nozioni FundamentaN del Diritto Civile, 4~ edición, Torino, 1953,
vol. 1~, pág. 76.
5 Las fuentes del derecho se han clasificado en directas o inmediatas y mediatas o indirectas, según que tengan o no virtud bastante, para por sí mismas y sin más, poner o -producir la regla jurídica. En rigor tratándose de fuentes de origen o producción sólo es posible
lógicamente reconocer las primeras en cuya razón se llaman fuentes formales del derecho,
en sentido riguroso, tales como la ley y la costumbre. Las otras, mediatas o indirectas, ayudan
y colaboran en la concepción del derecho, son elementos informadores, pero no tienen fuerza
bastante para partearla, sirve para la mejor comprensión de la regla, pero no le dan existencia, en cuyo supuesto son más que fuentes del derecho, fuentes de conocimiento del mismo
(Chironi). CLEMENTEDE DIEGO, FELIPll, Instituciones de Derecho Civil Español, Madrid, 1950,
tomo 1, página 100.
ABREU-22
usos y también se refiere a la repetición constante en un cierto sentido,
de las resoluciones judiciales (jurisprudencia). Se le llama entonces "costumbre de los tribunales".
No es ajeno a las causas de equivocidad del término, el hecho de que en di·
versas épocas, particularmente durante la Edad Media, se haya usado en Europa
la palabra "costumbre" como Íllstrumento para defender la libertad y autonomí;¡
de los feudos, frente a la actividad legislativa de los reyes o del imperio.
En Inglaterra, particularmente, varias veces se usó el arma de la costumbre
(common law) para justificar la defensa de los derechos de los súbditos frente a
las intromisiones del poder real.
En los principios del Derecho romano no llegó a distinguirse claramente los
simples hábitos sociales (inveterata c01Zsuetudo), de las ideas morales que infor·
maban a ese derecho (mores, mosmajorum),
aun cuando sí puede decirse que
para los hábitos reiterados ante los tribunales, se hablaba propiamente de consuetudo, en tanto que para aludir a las fuentes del derecho civil, se empleaba el
término mores.
Debemos a la doctrina interpretativa del derecho canónico, una mayor precisión
del concepto de costumbre. En ese derecho se requería la repetición inveterada de
un hábito social, por un término más o menos largo (40 años como -mínimo), término que coincidía con el de la prescripción adquisitiva (prescripta consuetudo).
Si .además la creencia de que acudiendo a ese hábito constante, se creaba una norma obligatoria, nacían de esa manera derechos y obligaciones entre las partes.
En la actualidad 6 se entiende generalmente por costumbre, fuente. de
derecho, los hábitos creados por la repetición de actos semejantes, reali·
zados de un modo constante por el pueblo, como espontánea creación de
los miembros de la comunidad social. Es el derecho nacido por natural
iniciativa de la sociedad (el jus 11loribus constitutu11l).
Esto quiere decir que cuando un hábito se generaliza, dentro de un
grupo social y se le considera como una práctica jurídica, ese hecho se
transforma en derecho consuetudinario. De esta manera, la práctica cons·
tante da lugar al nacimiento de una regla de conducta que a pesar de
que no ha sido sancionada en forma expresa por el poder público, adquiere fuerza jurídica obligatoria. A este elemento material que consiste en
la repetición constante de una cierta manera de obrar, debe _.agregarse la
convicción de que es necesario acatar ese hábito, pues de no cumplir con
él. puede ser coactivamente impuesto al obligado.7 La costumbre es la
repetición de un hábito que da nacimiento al derecho no escrito, el derecho consuetudinario.
6 CASTRO y
BRAVO, FEDERICO,
Derecho Civil de España, Madrid, 1953, tomo 1, pági-
nas 416 y siguientes.
7 GARcfA MÁYNEZ, EDUARDO, opus cil., página 75, PUGLlAITI,
Estudio del Derecho Civil, México, 1943, páginas 96 y 97. ROJINA
Civil Mexicano, tomo 1, México, 1955, página 392.
ABREU-22
SALVADOR, Introducción al
VILLEGAS, RAFAEL, Derecho
La repetición constante y prolongada' en el tiempo, de una cierta conducta en
las relaciones humanas,. constituye solamente un hecho social (dato objetivo) la
reiteración de cierta conducta. Junto con este hecho debe existir en quien lo realiza, la convicción (dato subjetivo) de la necesidad u obligatoriedad de comportarse
de la manera en que en situaciones semejantes se han conducido siempre los
demás. La teoría llamada romano canónica, expresa la reunión de estos dos elementos, el uno material y el otro subjetivo, cuya reunión constituye la norma de
derecho consuetudinario: illveterata cOlls//etndo et opinio jnris sett necessitatis.
La convicción. de que al acatar el hábito, se cumple con una norma
jurídica, de necesaria obligatoriedad, ha de recaer sobre prácticas o hábitos
lícitos, justos y útiles a la comunidad.8
Cuando el derecho reconoce fuerza de obligar a una determinada práctica o hábito repetido y constantemente realizado, se sirve de él, para
proteger la seguridad jurídica; es decir, para garantizar aquella convicción general de que si se viola la práctica normalmente seguida, su cumplimiento será impuesto coactivamente por el Estado.
El papel de la costumbre en el derecho moderno ha ido quedando relegado
a segundo término en la mayoría de las organizaciones políticas o estatales. En
efecto, si bien es cierto que la costumbre es la manifestación más o menos espontánea de los hábitos y las aspiraciones sociales y que por ello se adapta mejor a
la mutabilidad histórica de las relaciones sociales, también es verdad que en la
naturaleza flexible y mutable de la costumbre, se oculta el germen de la inseguridad y de la dificultad ante la que se halla el intérprete, para determinar con exactitud en qué momento se ha operado un cambio o transformación en las relaciones
sociales, que justifique un cambio paralelo en la nOrma jurídica consuetudinaria
aplicable al caso concreto.
Por lo demás, en la mayoría de las sociedades políticas organizadas,
el poder público reclama para sí la facultad de dictar las reglas de conducta del grupo social, constituyéndose en el órgano de expresión de esa
supuesta voluntad colectiva, que juega papel primordial en la constitución
de la costumbre.
En los países anglosajones (Inglaterra y los Estados Unidos de América) el
common law (derecho consuetudinario) ha subsistido al lado del derecho estatuido
por el poder público, merced al carácter conservador del pueblo inglés y a la cuidadosa elaboración de los precedentes judiciales, que recopilando las costumbres a
través de las sentencias de los tribunales, ha logrado paulatinamente formar un
cuerpo de derecho relativamente fácil de ser consultado en las compilaciones jurisprudenciales, que constituyen la principal fuente de conocimiento del derecho anglosajón.
En todos los países de derecho legislado, la costumbre tiene escasa fuerza normativa, particularmente en derecho privado. Carecé de toda fuerza obligatoria en el
ABREU-22
derecho penal, conforme al cual no existen delitos que no hayan sido expresamente
catalogados en la ley punitiva.
Tiene mayor campo de acción la costumbre en ciertas ramas del derecho público, como en el derecho internacional público, en el derecho constitucional, en
el derecho administrativo y en el derecho del trabajo.
16. Diversas especies de. costumbre. Los usos y la costumbre.-En relación COnla ley, la costumbre puede presentarse bajo tres aspectos:
a) La costumbre interpretativa (secundum legem) cuya función es
simplemente instrumental, para fijar y precisar el alcance de un texto legislativo, en los casos en que el precepto puede dar lugar a confusiones.
b) La costumbre supletoria (praeter legem) que actúa como fuente
de derecho, a· falta de ley escrita, para completar o llenar los vacíos del
derecho legislado y, finalmente,
.
c) la costumbre contraria a la ley (contra legem) que aparece en
abierta oposición a disposiciones legislativas expresas. Las costumbres contra legem pueden contrariar un texto legal, creando su inaplicabilidad por
desuso (desuetudo), o costumbre derogatoria.
En nuestro derecho positivo la costumbre interpretativa y la costumbre
supletoria, como fuente de derecho tienen escaso valor.
La costumbre derogatoria carece de fuerza jurídica. El artículo 99 del
Código Civil establece que "la ley sólo queda abrogada o derogada por
otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior", y el artículo 10 del mismo Código estatuye que "contra la observancia de la ley no
puede alegarse costumbre, desuso o práctica en contrario". Las normas de
costumbre contra legem (desuetudo y costumbre derogatoria) quedan tOtalmente excluidas de nuestro derecho positivo.9
La costumbre interpretativa (secundum legem) no es propiamente fuente directa o inmediata de derecho, sino medio de interpretación de la ley.
En nuestro régimen jurídico positivo, la costumbre interpretativa es fuente
de derecho a través de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, y
sólo en los casos y con los requisitos que señala la Ley de Amparo para
que pueda integrarse la jurisprudencia.
La costumbre praeter legem (complementaria de la ley) es reconocida
en nuestro derecho positivo como fuente jurídica normativa, cuando el
texto legal remite expresamente a ella en casos específicos.10
9 En el derecho español, la primera de las leyes de Toro (año 1505) ordena que se
cumpl"n las leyes "no embargante se diga y alegue que no son usadas y guardadas" y el
proyecto del Código Civil Español de 1851, antecedente legislativo de nuestra Legislación
Patria, decía: "Las leyes no pueden ser revocadas, sino por otras leyes y no valdrá contra
su observancia el desuso o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean."
10 Véanse los artíc\!los 996 y 997, 2456, 2457, 2496, 2607, 2741, 2751, 2754 Y 2760
del Código Civil del Distrito Federal.
ABREU-22
Se dice que la costumbre praeter legem es delegada, en aquellos casos
en que la ley remite a ella para la solución de determinadas controversias.
La costumbre es delegante cuando por medio de una norma jurídica
no escrita, se autoriza a una determinada instancia u órgano, para crear
derecho escrito.u
En nuestro régimen constitucional, de división de poderes con facultades expresas a cada uno de ellos, el Poder Legislativo de la Federación o de los Estados,
en sus respectivas competencias, constituyen las únicas instancias con facultades para
legislar. Sus poderes en esta materia, se originan en disposiciones expresas de la
Constitución Federal o de las constituciones de los Estados. En ningún caso, las
facultades del Poder Legislativo pueden derivar de una norma consuetudinaria la
potestad de crear derecho. Queda excluida en nuestro derecho positivo, la costumbre delegante.
Ahora, conviene distinguir el "uso" de la costumbre. El término uso,
como la palabra costumbre, es un vocablo equívoco. Se aplica para designar el hecho escueto de la repetición de cierta mnducta o manera de
actuar. En este caso se puede hablar de que el uso es simpl~mente el elemento objetivo de la costumbre, como reiteración de una práctica o de un
hábito social. Se emplea también el concepto "uso" para aludir a ciertos
hábitos generalizados, y propios de un gremio o un grupo social, conforme
a los cuales se interpretan los contratos o negocios jurídicos y así sé habla
por ejemplo, de los usos y prácticas bancarias,12 de la costumbre entre los
comerciantes, etc. En este sentido el uso es el modo normal de proceder
en cierto tipo de negocios (uso de los negocios). Por ejemplo el artículo 1796 del Código Civil, estatuye que "los contratos se perfeccionan por
el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma
establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a l~ contratantes
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza son conformes a la buena fe, al uso, o a
la ley". El artículo 1856 establece que el uso o la costumbre del país, se
tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos.
Se ha aplicado la palabra uso para connotar prácticas o costumbres regionales o locales, en determinadas circunscripciones geográficas o provinciales, cuya generalidad no alcanza a cubrir sino una porción territorial
concreta y determinada. Sólo en este aspecto puede asimilarse el concepto
de uso al de costumbre; pues entonces la diferencia entre aquélla y éste
depende de su extensión en el espacio, en cuanto los usos son práctica de
opus cit., página 78.
2~ de la ley de Títulos y operaciones de Crédito reconoce
a los usos bancarios y mercantiles la naturaleza de fuente formal de derecho como costumbre
praeter legem, respecto de la materia a que dicha ley se refiere.
11 GARCÍA MÁYNEZ,
EDUARDO,
12 La fracción III del artículo
ABREU-22
sólo determinadas regiones geográficas. (Véase por ejemplo los artículos 2457 y. 2607 del Código Civil.)
Así pues, la palabra uso puede referirse: a) al elemento objetivo de
la costumbre, b) a la manera corriente y aceptada en que en ciertos gremios o profesiones se interpretan las cláusulas de los contratos y c) a la
extensión o magnitud que comprende los efectos de un hecho jurídico en
determinado lugar o región del país.
17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-La palabra ley, aplicada a los fenómenos de la naturaleza, enuncia que en presencia de una cierta causa se producirán determinados efectos, siempre
que se presente el conjunto de condiciones para que estos efectos tengan
lugar. La ley natural expresa una relación necesaria entre el efecto' y su
causa.
fS diferente el concepto de ley desde el punto de vista jurídico. La etimología de la palabra nos indica que, la voz lex deriva de ligare, aquello
que liga u obliga. Sugiere también la idea de orden, de imposición, de
mandato y a la vez la existencia de una autoridad investida del poder
suficiente para hacer efectiva esa orden imperativamente formulada.
Como fuente de derecho la ley ha sido definida como "una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública, sancionada por la fuerza".13
La ley, como fuente de derecho, se distingue de la costumbre en que
en tanto ésta tiene un carácter espontáneo, la leyes un fruto reflexivo de
la actividad del legislador, es decir del Estado,
Como resultado de un proceso intelectual, la ley se manifiesta por medio de palabras escritas. La legislación en este sentido, es derecho escrito,
que se distingue así del derecho consuetudinarioY
Propiamente, la fuente del derecho legislado no es la ley, sino la autoridad del legislador, porque en las palabras de la ley se halla contenida
aquella voluntad. La ley expresa lo que el legislador ha querido. Sin embargo se ha aceptado que la ley es una de las fuentes formales del Dere13 PLANIOL, opus cit., tomo 1, página 87. SANTO TOMÁS, Summa Teo16gica, tomo l.
2~, Qu 91. Art. 4~, define la ley diciendo: "es una ordenación racional al bien común y
solemnemente promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad", Las Partidas (año
de 1263) decían de la ley que es "leyenda en que yace enseñamiento scripto que liga o
apremia la vida del horne que non faga mal, e muestra e inseña el bien. que el home debe
hacer e usar; es dicha ley, porque todos sus mandamientos deben ser leales e derechos, según
Dios e según justicia". CLEMENTEDE DIEGO, FELIPE, Instituciones de Derecho CÍ1/il, tomo l.
página 79, define la ley como "norma de derecho establecida por el poder legislativo del
Estado" .
14 La gramática y la historia del derecho nos enseñan que la lex es lo que se lee: lex se
halla con legere en la misma relación que rex con regere (regir). La ley de las XII Tablas
(año 304 a. C.) contenía escrita en las tábulas las normas jurídicas que redactaron en Roma
los Decenvirus.
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cho. La principal y más importante fuente formal en los países de derecho
escrito.
La ley, come expresión de un mandato jurídico, según la concepción
tomista, debe tener: a) Legitimidad interna, pues quien la promulga o la
impone, debe tener potestad legítima, competencia. b) Ha de ser una
orden o mandato y no simple expresión de un consejo o de una J:)uena intención. e) Provendrá de un poder soberano, lo que quiere decir que ha
de tener origen en el más alto poder de gobierno. d) Ha de tener por
finalidad la organización de la comunidad.
De estas características de la ley, deriva en última instancia, su fuerza
de obligar, su calidad de acto de imperio.
La ley no debe ser elaborada para regular casos específicos concretos y
determinados, ni debe ser aplicable solamente a ciertas y determinadas personas con exclusión de cualesquiera otras. De allí deriva que el precepto
legal ha de ser enunciado en forma general, es decir impersonal; ha de
ser además, enunciado en forma abstracta,15 es decir, objetiva.
La ley debe ser general, en cuanto sus disposiciones son aplicables a
un número indeterminado de personas; es decir, a todos aquellos que se
encuentran en la situación prevista en la ley, como el supuesto considerado
que condiciona su aplicación.
La ley debe ser abstracta, porque el mandato contenido en la norma
es aplicable en todos los casos en que se realicen los supuestos previstos
en la hipótesis contenida en la norma. La generalidad implica indeterminación subjetiva, la abstracción implica indeterminación objetiva. Todas
las disposiciones del poder soberano que presenten estas características, son
leyes en sentido material.
Se dice de la ley, que además ha de ser de observancia obligatoria. Esta
obligatoriedad puede llegar a la imposición coactiva (por medio de la
fuerza) a quienes no acaten voluntariamente sus mandatos.
Para ser efectivo el acatamiento de la ley, en caso de la violación de
lo que ella dispone, se produce el efecto de aplicación de la sanción prevista, a quien no ha obedecido la orden o mandato en ella contenido.
Las leyes, desde el punto de vista de la naturaleza de la sanción, se
clasifican en leyes: a) Leyes perfectas si la sanción consiste en privar de
efectos al acto violatorio de la norma (inexistencia, nulidad); b) Leyes
menos perfectas, si la violación da lugar a la aplicación de una sanción
que consista en el pago de una suma de dinero ya sea como pena (multa)
o como equivalente de la obligación que no se cumplió (resarcimiento de
15 JEZE, GASTóN, Los Principios
página 49.
ABREU-22
Gene"ales del Derecho Administrativo,
Madrid,
1928,
daños); e) Leyes imperfectas, que carecen de una sanción jurídica (los hijos deben amar a sus padres).
(En Derecho romano) ciertos negocios eran nulos por su contenido...
b) Los
que infringían una prohibición legj,l. Estos negocios no fueron tratados uni·
formemente en el Derecho Clásico, sino que su suerte dependía de los efectos
que la norma jurídica prohibitiva asociaba a su infracción (sanctio legis) ...
La teoría distinguió (Ulp. 1-2) por esto las leyes que declaraban nulos los nego·
cios prohibidos por ellas (leges perfectae; por ejemplo, la Lex Faleidia ... ) las
que únicamente sancionaban la contravención con una sanción o un perjuicio (leyes
minus q¡lam perfectae, por ejemplo, la Lex Fmia testamentaria ... ) y las que no
contenían precepto alguno sobre su infracción (leges imperfectas; por ejemplo, la
Lex Cincia). La cuestióll de la determinación de la clase a que cada ley pertenecía
y de la forma de completar la falta de sanción legal había de ser resuelta .por la
interpretación en cada casO.16
La ley ha de ser establecida por autoridad pública, a) a través del
órgano competente del Estado para dictar las leyes y b) con estricta sujeción a los preceptos taxativamente establecidos en la Constitución Política
de la República, conforme al proceso de formación de la ley.
Todos los actos 'que emanen del Poder Legislativo, aun cuando desde
el punto de vista material o sustancial, no presenten las características de
la generalidad y la abstracción, son leyes desde el punto de vista formal.
En efecto, de la lectura del artículo 73 Constitucional se desprende que entre
las facultades de! Congreso de la Unión, figura un número importante de actos
que e! Poder Legislativo puede válidamente realizar, que no crean situaciones generales, impersonales, objetivas, sino que por el contrario establecen situaciones
concretas, personales y particulares. Así, por ejemplo, cuando e! Congreso de la
Unión (artículo 73, fr:acción IV) arregla definitivamente los límites entre dos
Estados de la Federación, terminando las diferencias de límites que se susciten en·
tre ellos, desde e! punto de vista sustancial, su resolución tiene carácter de una
verdadera sentencia, pronunciada en un juicio contencioso (sustancialmente ejerce
un acto jurisdiccional y no legislativo). Cuando de acuerdo con la fracción XII
del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de los datos que le
presente el Presidente de la República, sustancialmente ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa. Cuando la Cámara de Diputados, de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución se erige en colegio electoral para clasificar la elección de!
Presidente de la República y cuando el Senado de la República se constituye en
gran jurado (artículo 76, fracción VII) para conocer de los delitos oficiales de los
altos funcionarios de la Federación, ejerce facultades jurisdiccionales, y no legislativas, aun cuando en - todos estos casos, desde el punto de vista formal, los actos
que realizan desde el punto de vista externo, tengan los signos aparentes de una ley.
16 ]aRS, PAUL y KUNKEL, WOLFANG, Derecho Prit'ado Romano,
L. Prieto Castro, Editorial
Labor, S. A., Barcelona,
página 149.
ABREU-22
versi6n
castellana
de
Debe distinguirse pues, "la ley como acto del Poder Legislativo de la regla de
derecho propiamente dicha".17
De acuerdo con· nuestra Constitución Política, el órgano del Estado,
con potestad legítima para legislar, es el Congreso de la Unión, en el que
reside el Poder Legislativo (artículo 73 de la Constitución General de la
República) .
Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que
emanados del Congreso de la Unión o sólo de alguna de las dos cámaras
legisladoras, no crean verdaderas normas jurídicd.s, son actos administrativos (que en otras circunstancias serían propios del Poder Ejecutivo) y
actos reglamentarios aplicables a casos específicos o situaciones concretas;
por ejemplo, cuando el Congreso de la Unión crea o suprime empleos públicos de la Federación, aumenta o disminuye sus dotaciones (artículo 73
fracción XI).
18. La codificación.-Las disposiciones legislativas que se refieren a
cada una de las ramas del Derecho, han suscitado la conveniencia de su
unificación en un solo cuerpo de leyes.
Esta ordenación sistemática y unitaria con la finalidad de establecer
un orden jurídico de conjunto de las normas aplicables a determinada materia, constituye la labor de codificación!' '''o
Las ordenanzas de CoLBERT, que no constituyen técnicamente codificación, sino
una recopilación de costumbres, son producto de un movimiento que en Francia
empezó a manifestarse en el año de 1560, en que el Estado de Orleáns y más
tarde en el Blois, se solicitó del -Rey la expedición de una colección de leyes que
debería guardarse y respetarse en lo futuro por los súbditos. En 1731 HENRYFRANCOIS DAGUESSEAu, Procurador General del Parlamento de París, redactó y
publicó tres ordenanzas que se referían a donaciones, testamentos y sustituciones,
que reglamentaron en conjunto materias parciales del Derecho civil. Se les consi·
deró superiores a las Ordenanzas de Colbert. Muchas de sus disposiciones fueron
recogidas por el Código Napoleón.
La primera labor legislativa de codificación civil se realizó en Francia
bajo el Primer Cónsul, en el año de 1804. La comisión redactora estuvo
17 KELSEN,
HANS,
Teoría Pura del Derecho, Eudeba Editorial Universitaria, Buenos Aires,
1940, página 36.
17 bis GONZÁLEZ MARÍA DEL REFUGIO, Notas para el estudio del Proceso de la codifÍC'ación cit.il en México en Estudios sobre la Historia del Derecho CÍt!i/ en México durante el siglo XIX. Instituto ~e InvestigacIOnes Jurídicas. UNAM, 1971, pág. 71. La ~odi~i~ación:es una
forma particular de recoger la legislación sistematizándola y elaborán~ola ~entl~l~amente. Codificar viene a significar "reducir una rama del derecho a una ordenaCIón SI~entatlCalde reglas
legales". es pues "la reducción a una unidad orgánica d~ todas las normas. vIgentes en. W? ~eterminado momento histórico", agrupando las que se refIeren a un~ de~ermmada rama JUlldlca.
La codificación, como uno de los resultados de la escuela racIOnalIsta del. derecho natura!,
es la "consumación lógica de la concepción de la obra llevada a cabo d~r~ntc: SIglos por las ';Inl,
versidades", bajo ehigno de la razón que gobema1?afil. mundo. La codifIcaCIóntuvo por objeto
acabar con la fragmentación del derecho y la multiplICIdad de las costumbres.
ABREU-22
integrada por TRONCHET,BlGOTDE PREAMENEAU,PC?RTALIS
y ~ALLEVILLE.Sin embargo, la influencia personal de NAPOLEONfue deCiSivaen
la redacción definitiva del código que lleva su nombre.
La gran tarea que realizaron los redactores del Código Napoleón, culminó en la redacción de un cuerpo legislativo congruente y armónico, denominado Código Civil, que contiene las normas jurídicas aplicables a las _
personas, la familia, los bienes, las sucesiones y a las obligaciones y los
contratos, que se inspiró en las ideas del liberalismo económico y el individualismo polí~ico de la Revolución francesa, como principios fundamentales de la sociedad.
Es verdad que antes del Código Civil francés de 1804 ya eran conocidas otras grandes compilaciones legislativas bajo el nombre de códigos
(Código de Justiniano, Código <le las Costumbres de Tortosa, Codex Juris Canonici, etc.) pero también es cierto que el contenido de las colecciones de leyes hasta entonces conocidas, comprendían las más diversas materias jurídicas, algunas de ellas, sin la adecuada coherencia y ordenación,
y otras, fueron compilaciones del derecho positivo consuetudinario, vi·
gente hasta entonces. Empero, ninguna de ellas había tenido como finalidad la idea de sistematizar, reuniendo en forma congruente, aquel conjunto de normas que lo constituyen y se ordenen en vista de la regulación
metódica y unitaria de un conjunto de instituciones de derecho civil a las
que el Código se refiere, con exclusión de cualesquiera otras que perte.necen a otras ramas del derecho privado.
La codificación así concebida y realizada, facilita la interpretación y
la aplicación del Derecho y la consulta de sus prec~ptos.
19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho mexicano.-La jurisprudencia y la doctrina, los principios generales del Derecho y la equidad, son fuentes formales mediatas o indirectas de derecho.
Por jurisprudencia se entendió en Derecho romano, la ciencia del Derecho (jurisprudentia) .18 a En la actualidad, esta palabra con tal connotación, ha venido siendo cada vez menos usada.
El vocablo, hoy en día se aplica al contenÍdo de las decisiones de los
tribunales, pronunciadas en igual sentido, al resolver cuestiones semejantes. A estas decisiones se atribuye en ciertos casos, una determinada autori·
dad o fuerza obligatoria.
La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas. contenidos en
las decisiones de los tribunales.18 Debemos agregar, que esas decisiones
pronunciadas en sentido uniforme para que constituyan jurisprudencia,
necesitan ser pronunciadas en forma constante y reiterada. La jurispru~encia es una especie de costumbre, la costumbre de los tribunales.
18 Véase
lila
GARCÍA
MÁYNEZ.
D. I. I. 10. 2.
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opus
dI., pá.l:ina
82.
En Roma, los magistrados, al hacerse cargo de la magistratura, solían publicar
ciertas declaraciones en las que establecían las normas conforme a las cuales iban
a sujetar su proceder. Estas declaraciones eran conocidas con el nombre de "edictos".
A través de los edictos de los magistrados se fijó el llamado Derecho pretoriano, que fue suavizando la rigidez del Derecho civil, interpretándolo, supliendo
sus lagunas o enmendando sus preceptos según 10 requerían los cambios operados
en el pueblo romano.Hlbis
En los países de Derecho escrito, como el nuestro, la jurisprudencia tiene un
gran valor como fuente interpretativa, al fijar el sentido y el alcance de una norma
de Derecho y aun cuando se ha negado que sea una fuente creadora de Derecho,
por su naturaleza ordinariamente interpretativa, adquiere la función de fuente
creadora directa, cuando el contenido de la tesis jurisprudencial no es simplemente
interpretativa, sino integradora, cuando el caso concreto no está previsto en norma
expresa y sea preciso que el juez en su decisión deba llenar las lagunas de la ley.
En el Derecho inglés, la sentencia judicial crea Derecho en el sentido de que
establece la norma jurídica aplicable al caso concreto y fundamep.talmente en que
la decisión específica constituye un precedente, para casos posteriores, incorporándose en esta forma al Derecho consuetudinario (common law).
El problema acerca de si la jurisprudencia es fuente de Derecho, ha
de resolverse atendiendo a las disposiciones del Derecho positivo vigente
en cada país, que es de donde hay que partir para determinar si las decisiones de los tribunales pueden crear con sus resoluciones, reglas de conducta que vá,lidamente puedan ser invocadas como precedente al que deben sujetarse las controversias que se susciten con posterioridad.
En el Derecho mexicano la jurisprudencia tiene fuerza obligatoria
únicamente en ciertos casos: cuando la decisión se contiene en sentencias
pronunciada! por la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, siempre que
las resoluciones jurisprudenciales se refieran a la interpretaci6n de la Constituci6n, leyes federales o tratados celebrados con potencias extranjeras.
Su fuerza de obligar vincula a la propia Suprema Cone de Justicia, a los
tribunales federales y a las juntas de conciliación y arbitraje (artículos 192,
193 Y 193 bis de la Ley de Amparo).
De acuerdo con dichos preceptos legales, las ejecutorias pronunciadas por la
Suprema Corte de Tusticia funcionando en pleno, constituyen jurisprudencia, siem18 bis D'ORS, ÁLVARO, opus cit., página 26, dice: La Justicia es una virtud volitiva quede
p~o nos~ervi!ía si no se completara cor: una v!rtud intelectiva '!!le !los indique ql!é es "S~)éO" qu~
debe.mos ~ a cada uno. Esa vlftud mt~lect1va.es l~ Prudencia, otra virtud cardinal, que la
gracIa santlÍtcante eleva con la correspondIente VIrtud mfusa y con el don d~l Consejo. La Prudencia es la virtud intelectiva que nos indica lo que debemos hacer y lo que no debemos hacer.
Por lo 9ue al derecho afecta, la Prudencia se presenta en forma de "Eubulia", es decir, de
PrudenCia para dar respuestas acerca de los conflictos propios del derecho pero también como
"Synesis", que es \a prudencia para enjuiciar bien quien tiene el cargo
juzgar; del mismo
modo ~ue la "G:nome" es la Pru~cncia de gobernar bien quien tiene el cargo de mandar. Pero,
en r~z?~ del objeto a que se refIere, la virtud de la Prudencia del juicio o del asesoramiento
del JUICIOs~ puede llamar Prudencia del Derecho en general, es decir, como dedan los roma.
nos y segUImos diciendo hoy: Jurisprudencia, que definían aquéllos como la ciencia de lo
justo y de lo injusto.
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de
pre que lo resuelto en ella se encuentre en cinco ejecutorias no interrumpi?a;; por
otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce m1filstros.
Las eJecutonas de las salas de la Suprema Corte de Justicia, constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se enruentre en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por
cuatro ministros.
En materia tributaria, conforme al artículo 156 del Código Fiscal de la Fede·
ración, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal será obligatoria para el propio Tribunal, aun cuando las salas podrán dejar de aplicada siempre que hagan constar los
motivos para la modificación.
De -la lectura de estos preceptos, puede concluirse que la fuerza obligatoria de
la jurisprudencia en nuestro derecho positivo, queda reducida a los casos que se
han mencionado.
En un régimen político de división de poderes -como es el caso de
nuestro país- la función principal del órgano jurisdiccional es aplicar el
derecho y no creado a través de la interpretación, y por lo tanto, la actividad judicial, se halla sometida al mandato contenido en aquella regla
jurídica y política que limita la función y la competencia de los órganos
del Estado y que circunscribe los poderes de los órganos judiciales dentro
de ciertos límites claramente establecidos.
El artículo 19 del Código Civil, impone a los tribunales, al resolver
las controversias judiciales, la obligación de ajustarse a la letra de la ley
o a su futerpretación jurídica. Por lo tanto, en principio, el juzgador al
dictar sus resoluciones se encuentra sometido a la norma de derecho ya
su interpretación.19
y sin embargo, una de las finalidades de la interpretación, quizá la más importante, ·consiste en ir adaptando paulatinamente el precepto de la ley a los nuevos fenómenos sociales que presenta la vida de la -comunidad, y el juz~or
cuenta
con medios técnicos adecuados para colmar las lagunas de la ley, mediante la interpretación extensiva O restrictiva o recy.rriendo a la analogía, a los principios
generales del derecho y a la equidad, para hallar la solución aplicable a los casos
no previstos por el legislador.
La función de la jurisprudencia como fuente de derecho se manifiesta,
cuando de manera excepcional se presenta al juzgador casos absolutamente
no previstos en el texto de la ley ni susceptibles de hallar solución por
medio de la interpretación propiamente dicha, pues ante el imperativo de
19 PuGLlATll, SALVADOR,
Introducción al Estudio del Derecho Civil, México, 1943, página 60. Menos aún es fuente de derecho objetivo, la sentencia del magistrado; la sentencia
no es por regla general tampoco fuente de derechos subjetivos, porque declara y afirma solamente el derecho preexistente. La sentencia, en efecto, por su función propia, no atribuye,
no crea derechos subjetivos, sino sólo los declara. Sin embargo, existen sentencias que, con
fundamento en uria precedente declaración, crean entre las partes una situación jurídica nueva,
que puede decirse que tiene su causa en la sentencia (sentencias constitutivas); también estas
sentencias, que por otra parte no constituyen la regla, tienen por objeto la declaración de
derechos, que, por su naturaleza particular, dan nacimiento a una nueva situación jurídica
entre los sujetos interesados. (CHIOVENDA.
)
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pronunciar una sentencia que ponga fin al litigio, el juez deberá encontrar la norma no escrita que preste fundamento jurídico a su sentencia.
En la práctica, las sentencias de los tribunales desempeñan un papel
orientador muy útil, y así la interpretación judicial de la ley, en forma
indirecta, influye en la vida y desarrollo del derecho positivo.20
20. La doctrina.--Está constituida por los trabajos de investigación,
sistematización e interpretación que llevan al cabo los jurisconsultos en
sus obras.
La historia del derecho nos enseña que frente a la regla jurídica, la
mente humana ha elaborado opiniones e ideas, construcciones jurídicas
que han sido expuestas en las obras de los estudiosos del derecho, cuando
tratan de conocer el alcance de las normas dictadas o establecidas en la
ley escrita o de la costumbre y también con la finalidad de señalar los
errores en que ha incurrido el legislador al prescribir una determinada
conducta, a fin de orientar nuevas soluciones para lo futuro.
El legislador y el juez se inspiran de hecho, muy frecuentemente en las con. cepciones jurídicas dominantes entre los tratadist••s. Y si bien es cierto que muchas veces la ciencia jurídica va a remolque de la legislación -yeso
justifica
parcialmente el dicho de KIRCHMANN;
"tres palabras rectificadoras del le~islador hacen inútiles bibliotecas jurídicas enteras"- también se da el caso contr'!-,
rio, a saber, que la legislación va tan influida por la ciencia jurídica que se llega
a una total oposición al Derecho popular, y no es la legislación la que crea muchos de los conceptos jurídicos que recoge, sino la ciencia del Derecho la que los
impone al legislador.
También sobre el juez, ejerce la ciencia jurídica una influencia constante en
materia de intetp(etaci6n.
La ciencia jurídica posee igualmente un valor decisivo en la determinación de
los principios.generales del derecho, los cuales, en gran número de casos, serán
precisamente aquellos principios de la ciencia jurídica que es posible aplicar, a
falta de norma escrita o consuetudinaria,al caso controvertido.u2,2
En Roma, aun cuando esta labor interpretativa de los jurisconsultos no
llegó a realizarse en forma sistemática, las responsa prudentium, que eran
el conjunto de respuestas a las consultas que los clientes formulaban a
los jurisprudentes, influyeron grandemente en la interpretación y aplica20 La jurisprudencia,
lejos de renovar, según la opini6n general, debería subordinarse a
la nonna escrita a la cual no puede derogar. A pesar de lo cual iría en contra de la realidad
de las cosas, quien negare a la jurisprudencia una participaci6n en la forjacjón del derecho,
siquiera indirecta. BATI'AGLIA,FIlLICE, Curso de Filosofía del Derecho, Versión castellana de
Francisco EUas Tejada y Pablo Lucas Verdu, Madrid, 1S'51, volumen n, página 318.
21 1J¡GAZUCAMBRA, LUIS, opus dt., páginas 438, 439 Y 441.
22 ••. la ciencia del Derecho ejerce una funci6n indirecta sobre las demás fuentes, sobre
la costumbre, sobre la ley y la jurisprudencia; mayor sobre la costumbre y sobre la jurispru·
dencia y menor bien que en mltnera alguna indiferente, sobre la ley. BATI'AGLIA,FELIcE.
OPIlJ dt., volumen n, página 321.
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clon de la ley. Bajo el emperador Augusto se concedió a ciertos jurisconsultos, el jus publice respondendi; para dar a sus opiniones autoridad
interpretativa sobre las opiniones de otros peritos que carecían de esa patente oficial de ejercicio. Bajo Adriano se promulgó la Ley de citas atribuyendo fuerza de ley, a los dictámenes emitidos anteriormente por Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, confiriendo en caso de discrepancia
de pareceres, autoridad decisoria a la opinión de Papiniano. Pero estas
opiniones, no fueron nunca fuente de derecho; lo cierro es que esos jurisconsultos estaban investidos de una función verdaderamente legislativa por
medio de una delegación contenida .en la Ley de Citas.23
Más tarde (a partir del siglo XII) la escuela de los glosadores, entre
los cuales destacan Irnerio y Acursio, llevaron al cabo la tarea de aclarar con notas o glosas marginales el Co-rpus Juris Civile. Mediante esa
labor, terminaron por eliminar el estudio directo de las fuentes, haciendo
prevalecer sus propias opiniones.
En el siglo XIV la escuela de los postglosadores, bajo el pretexto de
interpretar el derecho romano, llegaron a elaborar, sobre aquella base, en
derecho nuevo y en cierto sentido independiente de los romanos clásicos.
Sus principales exponentes fueron BARTOLODE SAXOFERRATO,
BALDOY
CINO DE FISTOYA.
En el siglo XVIdurante el Renacimiento, el pensamiento europeo fijó
la atención en las fuentes grecolatinas, actitud que en las ramas del arte
y de la filosofía constituye la posición del humanismo renacentista y que
influyó decisivamente en la ciencia del derecho, hacia una reconstrucción
del derecho romano, acudiendo directamente a sus mismas fuentes, tratando de sistematizar los principios que informaron a la legislación romana. Varios son los nombres que se destacan en este movimiento renacentista del derecho: ALCIATO,]ACOBO,CUJACIOY HuGO DoNEAU.
En Francia. la recopilación del derecho consuetudinario (costumbres)
que se llevó al cabo principalmente bajo Luis XIV, promovida directamente por .Colbert (Ordenanzas de Colbert) dio motivo a que la doctrina
se circunscribiera a comentar dichas recopilaciones de derecho consuetudinario. En este periodo son conocidos los nombres de Dumoulin, D' Argentre y Domat.
Al promulgarse el Código Civil francés de 1804, conocido bajo el nombre de Código Napoleón, se produjo en la doctrina un cambio radical,
pues al unificar en un solo texto legislativo, todo el derecho civil de aquel
país (movimiento que se conoce con el nombre de "Codificación") el
prestigio de Napoleón y la creación de lo que se consideró entonces como
un monumento legislativo insuperable, influyó en la doctrina. Así nació
23 FLORIS MARGADANT, GUlLLERMO,
co, 1960, página
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72.
El Derecho Privado Romano Editorial Esfinge
"
Méxi·
una escuela de juristas cpnocida como escuela de la exégesis, que se caracteriza por el culto excesivo a los textos del Código, a la letra de sus preceptos y a la investigación de la presunta voluntad del legislador. Brillan
en esta escuela los nombres de TROPLONG,AUBRYET RAu, LAURENT,
BAUDRYLACANTINERIE,
etc.
A fines del siglo XIX y durante el transcurso del siglo xx, la escuela
científica reaccionó en contra de este culto exagerado a los textos legales,
que aprislonaba el pensamiento de los juristas, cuya labor se ceñía en la
Escuela de la Exégesis a simples comentarios y a veces a sólo anotaciones
de los preceptos del Código Civil francés, en el orden en que aparecen
en el Código.
El principal expositor de la Escuela Científica fue el profesor FRANCOIS
GENY.
Esta escuela principió por distinguir con toda claridad la esencia o
contenido de la norma jurídica (fuente real) y la forma que reviste para
imponerse (fuente formal).
Las fuentes reales del derecho son dos: una experimental y otra racional. La primera constituida por las aspiraciones del medio social y la naturaleza permanente del hombre.24
El elemento racional está constituido por la noción de derecho, que
sirve para regular o tamizar el elemento experimental.
La Escuela Científica, distingue la ciencia del derecho, de la técnica
y el método jurídicos, la primera se ocupa en el estudio de las fuentes reales, consideradas en sí mismas y en sus bases permanentes. La segunda,
o sea la técnica, estudia el conjunto de medios de que se dispone para elaborar, declarar', transformar, interpretar y aplicar las reglas del derecho.
El método está constituido por las reglas a que debe sujetarse la actividad del espíritu humano, para descubrir aquellos datos del elemento
experimental y del elemento racional, que informan un precepto legal
determinado.
El precursor de esta escuela, en el segundo tercio del siglo pasado,
fue Atanasio ]ourdan; pero fue el profesor Geny quien expuso por primera vez en· forma sistematizada y coherente los principios y e~ método
de la Escuela Científica. En la rama del derecho civil el profesor MARCEL
PLANIOL,que es sin duda el más grande civilista de nuestra época, aplicó
al estudio de esta rama del derecho, con método magIstral, los principios
de la Escuela científica. Siguen a esta escuela Bonnecase, ]osserand, Ripert, Messineo, Ruggiero, Scialoja, Carnelutti, Castán Tobeñas, Sánchez
24 El derecho civil constituye el dominio en el cual la sustancia fija del elemento experimental, desempeña el más grande papel, puesto que el derecho civil considera a la persona
tanto en sí mism1 y sus relaciones con la familia, como en sus relaciones con terceros. BONNBCASE, ]UUÁN, Elementos de Derec'bo CÍlJil, versión castellana de J. M. Cajica ]r., Puebla,
México, 1945, tomo 1, página 145.
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Román, Felipe Clemente de Diego y entre nosotros, por sólo citar los
nombres de los maestros más ilustres de la actual generación, Borja Soriano, Esteva Ruiz, García Rojas, De la Cueva, García Máynez, etc.
21. Los principios generales del derecho.-Los principios generales, en
el derecho civil mexicano, son fuente de derecho.
El principio enunciado en el artículo 14 de la Constitución General
de la República que impone a los jueces el deber de no aplazar ni omitir
la resolución de las controversias que se someten a su decisión, es de tal
naturaleza, que el juzgador no sólo está obligado a esclarecer las dudas
que susciten las disposiciones legales aplicables al caso, recurriendo a la interpretación, sino que a falta de ley aplicable, deben resolver la controversia recurriendo a los principios generales del derecho (artículo 19 del
Código Civil).
Los principios generales son fuente de derecho para colmar las llamadas
lagunas de la ley. A ellos debe recurrir el juzgador únicamente en el caso
de que la ley sea omisa, es decir, cuando faltando el texto aplicable no sea
posible resolver la controversia mediante los métodos de interpretación.
De lo dicho, se deduce que junto al derecho legislado, al lado de la
costumbre, existen otras normas que no emanan de la autoridad del Estado, ni de las prácticas consuetudinarias obligatorias, pero que es posible
descubrir, porque sirven de fundamento racional a las leyes mismas.
En Grecia, el derecho fue concebido como una manifestación del orden universal. Junto a la ley escrita existe una ley no escrita basada en la equidad y la
tradición o impuesta por los principios morales y religiosos.
En Roma, la función del pretor y los prudentes se apoya precisamente en esas
leyes no escritas de que habla Cicerón y de donde se desprende todo el derecho
de gentes.
Es la ratio ¡"rís, la more antiqui moris, que permitió a los jurisconsultos romanos dar al derecho en Roma esa sorprendente unidad y uniformidad, a través
de los siglos.
En la Edad Media y aludiendo ahora a la doctrina tomista, los principios generales del derecho se identificaban con el derecho natural? .es
decir, con el derecho justo y no se les concibe como ~a f~ente sub~idiaria, sino como el elemento que implícito en la ley e~c~it~,Slrve para identificar ésta con el derecho natural revelado por la D1V1mdad.
La escuela de la exégesis defendió la codificáción del derecho civil
francés, sosteniendo que la leyes autosuficiente para resolver todos los
problemas que puedan presentarse.
..
. .
.
A partir de la obra de Geny -ya se diJO-, se distmgue la rnterpretación (que es una labor indagatoria del sentido del precepto legal) de
la labor de integración de la ley que se lleva a cabo, para colmar las lagunas u omisiones que presenta la obra legislativa.
ABREU-22
bn nuestros días, diversas teorías han sido elaboradas para determinar el contenido de esos principios jurídicos fundamentales e informadores, que unifican y dan coherencia a los textos legislativos.
Algunos autores niegan la existencia de esos principios; otros los identifican con las normas del derecho natural; hay tratadistas que se refieren
a ellos, como expresión de la idea de justicia, de lo justo y de lo equitativo; otros consideran que se trata de los principios más generales de la
ciencia del derecho, es decir, de la doctrina, y finalmente una corriente
del pensamiento sostiene que los principios generales del derecho son normas jurídicas independientes del derecho legislado, que se alcanzan por
la progresiva abstracción de las distintas normas, hasta llegar a los presupuestos necesarios de todo el ordenamiento jurídico.
Quienes niegan la existencia de los principios generales del derecho,
sostienen que a falta de ley, el juez es libre para crear la norma jurídica
aplicable, partiendo de la base de que esos principios no pueden ser conocidos a través de un proceso lógico de abstracción y generalización (Escuela del Derecho Libre).
Hay quienes afirman que los principios generales del derecho no son
sino el derecho natural, que se identifica con la idea de justicia y parten
de la base de que el fundamento racional de las leyes escritas se encuentra en la validez intrínseca del precepto, de modo que los principios generales que informan la legislación, coinciden con el derecho natural.
Reputados tratadistas sostienen que los principios generales del derecho, no son otra cosa que las reglas o aforismos jurídicos que se han ido
formando desde el Derecho romano hasta nuestros días y que sirven de
guía al intérprete y sirvieron de fundamento a los redactores de la ley
para formular los preceptos legislativos.
Ninguna de estas doctrinas parece satisfacer plenamente:
La que identifica los principios generales con el derecho natural, considera que éste es la expresión ideal del derecho justo, y sostiene la posición de que los principios generales expresan la suprema razón de la justicia, por que olvida que lo que se trata de buscar es la pauta que nos indica qué es "lo justo"; es decir, aquella solución que satisfaciendo las
exigencias de la razón, nos permita establecer qué norma no escrita se
ajusta a aquellos principios, para resolver el caso no previsto en la ley.
Por otra parte, hablar de los principios generales del derecho, identificándolos con los del derecho natural o con la suprema idea de justicia,
nos lleva directamente al subjetivismo jurídico. El juez podrá resolver el
caso de acuerdo con su opinión personal sobre lo que es justO' o sobre las
normas que constituyen el derecho natural. Este subjetivismo jurídico desemboca abiertamente eJ;l los resultados que alcanza la escuela del derecho
libre, que niega la existencia de los principios generales del derecho.
ABREU-22
En cuanto a las escuelas que identifican los principios generales del
derecho con los aforismos jurídicos, debemos decir que estas reglas son
simples medios nemotécnicos a los que no pueden atribuírseles sino el
papel de sencillas guías p~ra la interpretación, más no para la creación
del derecho. Suelen ser la expresión del pensamiento de algún autor para
simplificar su doctrina; ya Paulo señalaba que no debe concederse a tales
aforismos una gran importal'lcia. Por otra parte, es posible encontrar dentro de la multitud de reglas o aforismos, otra regla que contradiga la idea
expresada en él.
Los principios generales del derecho son aquellos conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta
llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas
centrales que presiden y dan vida y sentido a cada institución.
Porque las normas contenidas en la ley, forman un sistema coordinado
mediante el cual se explican y se complementan recíprocamente. Un caso
determinado da lugar a relaciones jurídicas que encuentran su fundamento en un precepto o conjunto de preceptos legales, los que a su vez forman parte de una institución de derecho, de acuerdo con un sistema informador del cuerpo legislativo considerado en su totalidad. Del conocimiento del sistema en su conjunto, se desprenden los principios generales del
derecho que lo informan y de los cuales puede partir el intérprete, una
vez conocidos, para resolver un caso particular no previsto, ni semejante
a otros, considerados en preceptos de la propia ley.25
Desde este punto de vista, los principios generales del derecho que sirven de base a todo un sistema legislativo, desempeñan una doble función
a la vez interpretativa e integradora.
25 Los tales principios (generales del derecho) no pueden ser otros que los principios fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley,
pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los
cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de h~cho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor, no porque son puramente racionales
éticos o de derecho romano o científico; sino porque han informado efectivamente el sist~ma
positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo, principios de derecho positivo y
vigente. COVIELLO,NICOLÁS,Doctrina General del Del'echo Civil, traducción de Felipe ]. Tena,
México, 1938, página 96. El valor de aquellos principios generales, se revela aún con mayor
intensidad ya que representan no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado,
sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos, haciendo que se modifiquen y evolucionen, según los principios (lternos de la justicia, inherentes
a la naturaleza humana. DEL VECCHIO, JORGE,Los principios Generales del Del'echo, Barce~ona,
1933, página 86. Nosotros nos pronunciamos abiertamente por la interpretación según la cual
los principios generales del derecho son principios jurídicos fundamentales de validez universal absoluta, o sea, principios de derecho natural. Pero en tanto que se hable de ellos no
en un plano puramente filosófico-jurídico, sino en el de la dogmática jurídica, ha de h1Cerse
la salvedad de que tales principios de derecho natural deben estar incorporados a b legi3lación positiva; de lo contrario, su validez ideal no será título suficiente para que pu~dan ser
alegados como fuente de derecho en el sentido por ejemplo, del artículo 6~ de nuestro Códi~o
ABREU-22
Como medio de interpretación nos ayudan a conocer la ratio legis; es
decir la razón de ser del precepto, su valor intrínseco.
Como fuente de derecho no sólo nos revelan la fuerza ordenadora de
las disposiciones jurídicas, sino que son el más firme y seguro apoyo para
resolver los casos no previstos en la ley, en concordancia y en armonía
con el conjunto de disposiciones que integran la ley misma o un cuerpo
de leyes o códigos.
En el primer aspecto, los principios generales del derecho, nos permiten resolver las posibles ~ontradicciones que existen entre los textos legales.
No son consecuencia de las disposiciones legales, sino que constituyen la base en que éstas se apoyan. Determinan el ámbito de 10 jurídico
y de lo extrajurídico, precisan cuáles son las fuentes jurídicas, los orígenes
históricos, sociológicos, económicos, morales, etc. y nos indican la finalidad del precepto.
Sirven también los principios generales para orientar la labor interpretativa, indicándonos cuál es la fórmula de interpretación que se debe elegir, y nos hace advertir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones.
22. !-A equidad.-Es pteciso distinguir los principios generales del derecho, de la equidad.
Este vocablo procede de la palabra latina aequitas que envuelve la
idea de rectitud y de justicia. En un sentido amplio quiere decir también
moderación, medida; aquello que conviene y se adapta a algo para responder a la íntima naturaleza de ese algo.26
Pero la equidad consiste en adaptación de la norma jurídica a los casos concretos. Tiende a aliviar, a procurar la conciliación entre el carácter
abstracto y rígido de la ley y las particularidades que presenta el caso
concreto, para evitar que una norma abstractamente justa pueda resultar
injusta por las especiales circunstancias de hecho que en el caso concurran.2?
Se ha dicho de la equidad que es la justicia del caso particular.28
Civil. Pero su misión, como normas aplicables,
no es rectificar, sino completar las determinaciones de los preceptos del derecho escrito y consuetudinario,
de donde resulta la figura del orden
jurídico como un t.odo herméticamente
pleno. LEGAZ LACAMBRA, LUIS, opus cit., pági·u. 43l.
26 La norma jurídica
contiene
[a previsión
abstracta
de una situación
tipo. En algunos
casos, la aplicación
del mandato
contenido
en la ley, daría lugar a soluciones
contrarias
al
sentimiento
de justicia.
Para obviar este inconveniente,
en esos casos especiales, la ley puede
remitir a la equidad
(pero debe hacerla en forma expresa)
para templar
la rigidez de la
norma escrita. La equidad se ha definido,
como la justicia del caso concreto. No puede admitirse que este recurso a la equidad se permita en todo caso. El ordenamiento
jurídico sacrifica
la experiencia
de la justicia a la de la certeza del derecho, en cuanto considera
peligroso acogerse a la valoración
subjetiva del juez y prefiere que los particulares
conozcan previamente
cuáles son los preceptos
que deben observarse
y cuáles son las consecuencias
de su inobser'·ancia. TORRENTE, ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Milán, 1952, páginas 7 y 8.
27 BONET, RAMÓN FRANCISCO, opus dt., tomo
1, Introducción
y Parte
General,
página 55.
28 ... Puede haber casos en los cuales sea oportuno
atenuar en el caso particular
el rigor
de las normas abstractas,
para evitar que el Jummum iUJ se convierta en summa injuria. En
estos casos se recurre a la equidad,
mediante la cual el derecho adquiere elasticidad
mayor y
ABREU-22
Cuando e! juez procede por equidad, en los casos en que la ley lo
autoriza, ajusta el precepto a las distintas circunstancias singulares de la
cuestión que se le plantea.
En la equidad encontramos siempre un elemento de benignidad, ante el
rigor de la ley frente al caso concreto.
Se distingue la equidad de los principios generales del derecho; porque estos últimos son los conceptos más abstractos en que se apoya un
determinado ordenamiento jurídico positivo. Los principios del derecho
son el resultado de una operación lógica de abstracción, en tanto que la
equidad se inspira en la particularidad del hecho.
Ha sido variada en diversos países y épocas históricas la función que desempeña
la equidad.
La rigidez de la ley de las Doce Tablas en el derecho romano, dio lugar para
que el pretor y los prudentes en el derecho honorario elaboraran sus concepciones
de gran fuerza creadora, "ayudando, supliendo y corrigiendo" al Derecho Civil.
Junto al ¡NS civile, la aeqttitas fue plegándose paulatinamente al desenvolvimiento
social del pueblo romano.
Actualmente, el papel de la equidad, como fuente de derecho, es muy
limitado. El juez sólo puede recurrir a ella, en aquellos casos en que la
ley expresamente lo autóriza (Ejemplo: los artículos 20, 21, 1845 Y 1847
del Código Civil).21I
Su función está bien definida y su campo de aplicación perfectamente
acotado. No sólo en cuanto a los casos en que limitativamente el juez pueda hacer uso de ella, sino en e! sentido de que para aplicada no ha de
tomar en cuenta libremente su propio criterio, sino que en su aplicación
está obligado a ponderar con la debida mesura, todas las circunstancias
objetivas del caso particular; pues son precisamente éstas particularmente,
los factores que determinan la solución que se funda en la equidad como
justicia del caso particular.
En el derecho laboral, la equidad desempeña una función más amplia,
es fuente de derecho (artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo). Así el
una mayor idoneidad para adaptarse al caso particular. La equidad es, por lo tanto, un precioso instrumento moderador de la rigidez, algunas veces excesiva, de la norma jurídica.
PUGLIATTI,SALVADOR,Introducci6n al estudio del Derecho Civil, México, 1943, página 38.
29 Sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier
caso debe la equidad ser considerada como un principio general del derecho y, en realidad,
como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se
hace una interpretación positivista de la expresión "principios generales del derecho" y se
sostiene que para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por inducción hasta las normas más abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la
rica multiplicidad de las disposiciones especiales del derecho positivo, habrá que admitir que
en el fondo de todas estas disposiciones late el anhelo -logrado
o no-- que sus auto~es
tuvieron, de hacer de l¡ls mismas, preceptos justos. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO,opus CIJ •.•
página 378.
ABREU-22
artículo 775 de la misma ley, concede a las juntas de conciliación y arbitraje la facultad de juzgar, en conciencia. Los tribunales del trabajo son
de acuerdo con la Constitución, verdaderos tribunales de equidad.
Se entiende por fuente de Derecho, los orígenes o causas generadoras de la
norma jurídica. Expresa también las formas en que el derecho positivo se manifiesta, es decir, el modo como se presenta la regla del derecho bajo el aspecto de
precepto obligatorio. Se entiende así mismo por fuente, las condiciones bajo las
cuales se establece la regla jurídica.
.
Las fuentes del derecho atendiendo a su origen son: reales, históricas y formales.
Las fuentes reales son los fenómenos sociales que se toman en consideración
para elaborar el precepto, de acuerdo con las exigencias de una época determinada.
Las fuentes históricas aluden a los documentos en los cuales una legislación
puede estudiarse.
Las fuentes formales se refieren a las diversas formas como el derecho se
manifiesta.
Las fuentes formales se clasifican en: directas (la costumbre y la ley) e indirectas (la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la
equidad).
Actualmente se entiende por costumbre, fuente de derecho, la repetición de
actos semejantes realizados de un modo constante por el pueblo y con la convicción de su necesidad jurídica. Está constituida por un elemento objetivo, es decir,
la repetición constante de cierta manera de obrar y el elemento subjetivo, o sea, la
convicción de que es necesario acatar ese hábito.
Encontramos diversas clases de costumbre:
La costumbre interpretativa, cuya función es fijar el alcance de un texto legislativo en caso de que éste no sea claro.
La costumbre supletoria, que actúa como fuente de derecho a falta de la ley
escrita.
Costumbre contraria a la ley que aparece en abierta oposición a disposiciones
legislativas expresas. Se dice que es costumbre derogatoria de la ley.
En nuestro derecho, la costumbre supletoria y la interpretativa tienen escaso
valor. La derogatoria carece en absoluto de fuerza jurídica (artículos 9 y 10 del
Código Civil).
La costumbre es delegada, cuando la ley remite a ella para la solución de ciertas controversias; y es delegante cuando una norma jurídica autoriza a una determinada instancia u órgano para crear una norma de derecho escrito.
El uso se refiere al elemento objetivo de la costumbre (la reiteración de una
conducta) y designa también ciertos hábitos generalizados y propios de un grupo
social, o que se siguen en un lugar determinado, conforme a los cuales se interpretan los contratos o negocios jurídicos.
La ley se define diciendo que es una regla social obligatoria, establecida con
carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Propiamente, la fuente del derecho legislado no es la ley, sino la autoridad
ABREU-22
del legislador. La ley como expreslOn de un mandato jurídico, debe tener legitimidad interna, ha de tener un carácter general y abstracto, debe constituir un mandato, provenir de un poder soberano y ha de tener como fin, la organización de
las relaciones humanas dentro de la comunidad social.
La ley, además, ha de ser de observancia obligatoria. Esta obligatoriedad puede
llevar a la imposición coactiva; su violación implica la aplicación de la sanción.
En Derecho Romano, desde el punto de vista de su sanción, las leyes se clasificaban según la naturaleza de las sanciones que se aplicaban en: perfectas, menos
perfectas e imperfectas, estas últimas carecen de sanción.
La ley debe establecerse por autoridad competente y sujetándose en su formación estrictamente a los preceptos taxativamente señalados en la Constitución.
Desde el punto de vista formal, todo acto emanado del Poder Legislativo es
ley, aun cuando desde el punto de vista material no lo sea (art. 73 constitucional),
por carecer de los caracteres de generalidad y abstracción propios de la ley.
La ordenación sistemática unitaria de las normas apricables a determinada
rama del derecho, constituye la labor de codificación. La primera labor legislativa
de codificación es el código de Napoleón.
La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las
decisiones de los tribunales, pronunciadas en sentido uniforme y en forma reite·
rada y constante. En Derecho mexicano, la Jurisprudencia es fuente del derecho,
cuando la decisión se contiene en sentencias pronunciadas por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, siempre que las resoluciones judiciales se refieren a la interpretación de la Constitución, de leyes federales o tratados celebrados con potencias
extranjeras (artículos 192, 193 Y 193 bis de la ley de amparo).
Propiamente, la jurisprudencia interpretativa no es fuente de derecho, sólo será
fuente de derecho la jurisprudencia, cuando se presenten al juzgador casos no previstos en la ley (integración de la ley).
La doctrina está formada por los trabajos de investigación, sistematización e
interpretación que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras. En Derecho romano, surge en cierta forma con los respo11Sa pmdentium. Con la promulgación ae
la Ley de Citas se otorgó fuerza de ley a ciertos dictámenes emitidos por jurisconsultos romanos autorizados por dicha ley. A partir del siglo XII la escuela de los
glosadores constituye un cuerpo de doctrina, haciendo glosas marginales al Corpus
11tris Civile. En el siglo XN la escuela de los post-glosadores por medio de su actividad, creó un derecho nuevo diferente al de los romanos clásicos, a quienes se
pretendió interpretar. En el Renacimiento el pensamiento jurídico europeo fijó su
atención en las fuentes romanas, con la recopilación del derecho consuetudinario
en Francia, los juristas hacían simples comentarios a las costumbres jurídicas establecidas. Al promulgarse el Código de Napoleón, surge la escuela de la exégesis, que
se caracteriza por el culto excesivo a los textos legales. A fines del siglo XIX aparece la Escuela Científica, que se aparta de ese culto exagerado a los textos legales,
creando verdaderos métodos científicos para la investigación en el Derecho.
En Derecho mexicano los principios generales del Derecho constituyen verdadera fuente del derecho, según lo establece el artículo 14 de la Constitución y el
artículo 19 del Código Civil.
Algunos autores niegan la existencia de esos principios, en tanto que otros,
los identifican con las normas de Derecho natural; otros dicen que constituyen la
expresión de la idea de justicia, de lo justo y de lo equitativo; hay quienes consideran que se trata de los principios más generales de la ciencia del derecho; y
ABREU-22
finalmente también se sostiene que los principios generales del derecho, son normas
independientes del derecho legislado, a las que se llega por la progresiva abstracción de las distintas normas, hasta llegar a los presupuestos necesarios de todo
ordenamiento jurídico.
.'
La equidad consiste en la adaptación de la norma jurídica a las particularidades en los casos concretos; tiende a conciliar el carácter abstracto de la l~, con los
peculiares aspectos del caso concreto; para evitar que la norma abstractamente justa
pueda resultar injusta, por las circunstancias especiales de hecho' que en el caso
concurran.
Se distinguen los principios generales del Derecho de la equidad, en virtud,
de que los primeros son el resultado de una operación lógica de abstracción, en
tanto que la equidad se inspira en la particularidad del hecho al cual se aplican.
El papel de la equidad como fuente del derecho, es muy limitado en nuestro
sistema positivo; el juez sólo puede recurrir a ella en aquellos casos en que la ley
expresamente lo autoriza (artículos 20, 21, 1845 Y 1847 del Código Civil). En
el Derecho del trabajo, la equidad desempeña una función más amplia (artículos
17 y 775 de la Ley Federal del Trabajo).
1. ¿Qué se entiende por fuente del De2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
recho?
¿Cuáles son las fuentes del Derecho?
¿Cuáles son las fuentes históricas?
¿Y las fuentes reales?
¿Cuáles son las fuentes formales?
Distinción entre fuentes directas e
indirectas.
Definición de costumbre.
Elementos de la costumbre.
Diversas clases de costumbre.
Función de la costumbre en Derecho mexicano.
Diferencia entre la costumbré y los
usos.
ABREU-22
Definición de ley.
13. Caracteres de la ley.
14. Ley en sentido material y ley en sentido formal.
15. Noción de la codifiCación.
16. ¿En qué consiste la jurisprudencia?
17. El valor: de la jurisprudencia en el
Derecho mexicano.
18. ¿Cuál es el concepto de principios
:8enerales del Derecho?
19. ¿Por qué se dice que la doctrina es
fuente de Derecho?
20. Definición de equidad.
12.
23. La unidad del Derecho.-24.
Derecho nacional y Derecho intemacional.-25. Estructlll'a jerárquica del ordm j1l1'ídico.-26. Derecho púEl Derecho social.-28. Interés y funda:
blico y Derecho prit ado.-27.
mento práctico de la distinción mtre Derecho p¡íblico y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho com,ín o local.-30. Las ramas
del Derecho público.-31.
Las ramas del Derecho privado.-32.
El Derecho civil.-33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho canónico.-35.
Relación mtre el Derecho civil y el Derecho procesal civil.
1
23. La unidad del Derecho.-El Derecho considerado como ciencia o
como conjunto de normas que lo constituyen, y también desde el punto
de vista de la relación jurídica que nace entre el sujeto obligado y el sujeto pretensor, es un todo unitario. Todas sus ramas se encuentran coordinadas entre sí. Las normas de derecho, las relaciones jurídicas y la conducta humana, en tanto que ésta es objeto de la regulación jurídica, tienen una naturaleza común, que hace posible desde el punto de vista científico, el conocimiento y la organización de un todo coordinado y armónico, que se presenta como unidad.
El concepto o la noción del Derecho, tiene en manera uniforme los
mismos caracteres (bilateralidad, heteronomía, coercibilidad y abstracción);
desde el punto de vista objetivo, el derecho positivo está constituido por
un conjunto de normas que forman parte de un sistema coherente armónicamente dispuesto en forma tal, que entre cada una de las normas que
lo constituyen no puede admitirse teóricamente oposición, que significaría la negación misma del principio lógico de contradicción: lo jurídicamente permitido excluye lo jurídicamente prohibido; desde el otro punto
de vista, es decir, en consideración a la conducta establecida por el derecho objetivo, la relación jurídica siempre se dará entre dos o más sujetos,
de los cuales, uno o más podrán exigir como acreedores de otro o de otros
como deudores, una determinada prestación.
La unidad del fenómeno jurídico, se refleja necesariamente en el orde-
ABREU-22
68
namiento positivo. Todas las normas de Derecho, en su aspecto fundamental, presentan datos que las identifican, en cuanto a su esencia, aunque difieren en mayor grado respecto a su manifestación. El ordenamiento jurídico no es simplemente una suma de preceptos, de códigos o de
leyes yuxtapuestas. La totalidad del derecho objetivo tiene positividad,
desde el punto de vista extrínseco o formal, por su coordinación con la
ley fundamental de un país; desde el punto de vista intrínseco o material,
por cuanto su propia razón de ser tiende a la realización de una finalidad común: el establecimiento de la seguridad, de la justicia y del orden,
dentro del grupo social.
Manifestación y declaración de voluntad. Cualquiera que sea la forma que presente así como la fuente de que derive, el Derecho objetivo es siempre y por su
naturaleza, regulador de las situaciones de los sujetos que a ella se encuentren sometidos. En todo ordenamiento, la norma jurídica, cualquiera que sea su extensión,
representa una voluntad, la cual imponiéndose a los sujetos, establece cuál es la
situación que guarda frente al ordenamiento, y en particular, regula situaciones in·
tersubjetivas.1
y así se explica, cómo en el intento de conocer una porción del orde·
namiento jurídico, no procederíamos en forma adecuada si tomáramos
a dicha porción, ya se trate de un código, de una ley o de un procedimiento legal, en forma aislada enteramente de todo el conjunto, "del mismo
modo que no se puede tener una idea exacta de los miembros del cuerpo
humano o de las diversas piezas de una máquina, si no se determina lo
que es el hombre O la máquina".2
Se debe a los comentaristas de la obra de Justiniano, la división fundamental del Derecho en dos grandes ramas; pero no ha de olvidarse
que entre los germanos y particularmente en el derecho gótico, no se percibe en forma tan acusada o aun contrapuesta, la suma división entre el
derecho público y el derecho privado. Los pueblos bárbaros en la baja
Edad Media, no encontraron razón alguna para escindir el cuerpo total
del derecho en porciones o compartimientos, como pareció ocurrir siglos
más tarde como reacción contra el absolutismo, en que los juristas encontraron fuente de inspiración, recurriendo a los comentaristas de Justiniano
y a la opinión de Ulpiano, para distinguir lo individual y lo colectivo, a
la persona humana y al estado, como dos extremos opuestos.
la Ley Tercera, título IJ, libro 1, del Fuero Juzgo, en que no se establece la
separación del Derecho público y el Derecho privado "La Ley govierna la cibdad
1 LEVI,
ALESSANDRO,
gina 99.
2 ROMANO,
ABREU-22
SANTI,
Teoría Generale del Diritto, segunda edición, Padova, 1953, pá-
L'ordinamento Giuridico, Firenze, 1951, página 11.
e govierna a omne en toda su vida, é es dada a los barones, cuerno a las mugieres, é a los grandes cuerno a los pequennos, é así a los sabios cuerno a los non
sabios, é así a los fijosdalgo cuerno a los villanos; é que es dada sobre todas las
otras cosas por la salud del príncipe é del pueblo, é reluze cuerno el sol en defendiendo a todos".
"Todas las cosas que son comunales dévelas gobernar -el
fazedor de las leyes- con amor de toda la tierra: las que son de cada uno dévelas defender omildosamientre, que toda la universidad de la yente la ayan por padre, é cada uno
lo aya por sennor, é así la amen los grandes, é lo teman los menores en tal manera, que ninguno non yaya dubda del servir, é todos se metan aventura de
muerte por su amor" (Ley Octava, título 1, libro 1).
La división del derecho en diversas ramas, se explica y se justifica solamente desde dos puntos de vista:
a) Porque la mente humana para alcanzar un conocimiento claro y
distinto del objeto, debe proceder por etapas, aprehendiendo diversas porciones de ese objeto, y
b) Porque en lo que atañe al derecho, considerado desde el punto
de vista positivo, el estudio del mismo ha de ser dividido por ramas o secciones, en cuanto a que cada una de esas ramas o secciones, no obstante la
unidad misma del concepto de lo jurídico, presentan diversa estructura.
Sólo en este sentido y sin perder de vista la unidad a que me he referido, desde el Derecho romano se considera el estudio del Derecho, desde
diferentes "posiciones" o puntos de vista. A esos puntos de vista se refieren los párrafos subsecuentes.
La primera distinción separa el derecho en dos grandes ramas, el Derecho interno o Derecho nacional de cada país y el Derecho internacional.
Otra importante división encontramos a su vez en el Derecho interno
y en el Derecho internacional: el derecho privado y el derecho público.
Desde otro punto de vista, el Derecho, atendiendo al objeto que persigue la norma jurídica, se divide en derecho material y derecho procesal.
24. Derecho nacional y Derecho internacional.-El primero está constituido por el conjunto de disposiciones que integran el Derecho positivo
de un determinado estado político; es decir, de una nación particularmente considerada (Derecho mexicano, francés, español, etc.).
El Derecho internacional se aplica a las relaciones de Estado a Estado,
como entidades soberanas (Derecho internacional público). En otro aspectO, el Derecho internacional establece también la forma de llevar al
cabo la aplicación extraterritorial de las leyes dictadas por un Estado (Derecho internaci(mal privado) .
El primer problema que se presenta respecto del Derecho internacional, consiste en saber si las disposiciones que lo integran son verdadera-
ABREU-22
mente derecho. Esta cuestión surge, porque las normas de Derecho imernacional carecen de sanción. En este respecto, puede decirse que el Derecho internacional no quedaría comprendido dentro del concepto que
del Derecho tienen algunos tratadistas, en el sentido de que par~ ellos
la sanción es un dato esencial a la idea de lo jurídico. Debe recordarse
que la coercibilidad, como dato del Derecho, alude únicamente a la posibilidad de que las normas jurídicas sean impuestas por medio de la fuerza; pero no significa que la coacción que es la aplicación forzada de sus
normas, sea el dato distintivo del Derecho.
El Derecho internacional es la obra de los Estados soberanos en sus
relaciones con otros Estados soberanos, y tiene como fuente primordial los
tratados o convenios internacionales. Es obra de la voluntad de sus destinatarios; pero ello no excluye la posibilidad de que la ejecución del Derecho internacional, se logre bien, mediante la aplicación en cada Estado,
de los preceptos contenidos en los convenios celebrados o bien, sometiendo los conflictos internacionales, a la decisión de tribunales de arbitraje:
o en casos extremos, por medio de la guerra, que es obviamente el ejercicio de la fuerza.
Así, en el ámbito interno, el Derecho internacional confía su realización al derecho particular de cada Estado, al incorporar a su propio régimen jurídico normativo el contenido de las convenciones internacionales.
De acuerdo con el artículo 133 de la Constitución- de la República, los
tratados internacionales que celebre el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, forman parte de la ley suprema de toda la Unión.
Esta recíproca relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno, es un índice bien claro, del carácter jurídico de las normas del Derecho internacional.
Debe hacerse notar, sin embargo, la falta de una entidad superior, con
autoridad y poder coactivo suficiente sobre los Estados, para hacer valer
las normas del Derecho internacional.
Como ocurre en el Derecho interno, se ha clasificado el Derecho internacional en dos amplias ramas:
a) El Derecho Internacional Público, que es aquel conjunto de normas que regulan las relaciones directas entre los Estados, tanto en tiempo
de paz como en tiempo de guerra.
b) El Derecho Internacional Privado, que determina la ley aplicable
para regular -dentro
del propio Estadolas relaciones en que intervienen personas de un estado extranjero o bien aquellas relaciones y hechos
j~rídico.s que naciendo en un Estado han de producir efectos en otro. MedIante el Derecho internacional privado se establece el grado de aplICabilidad de las leyes particulares de cada Estado, en el territorio de las otras
ABREU-22
naciones. Por medio de él se determinan los límites dentro de los cuales
la ley de cada Estado tiene autoridad (império) en otros Estados.
Será necesario recurrir a las fuentes de Derecho interno de cada país
para encontrar l~ normas aplicables a los múltiples casos que se presentan en la práctica, cuando las leyes de un Estado pueden ser aplicadas
en otro.
25. Estructura jerárquica del orden jurídico.-HANs KELSEN,3 explica en manera muy clara, la noción del sistema jurídico de una nación,
en forma que ese sistema adquiere unidad y armonía gracias a lo cual, la
validez formal de una ley, se desprende de la subordinación jerárquica
entre los grupos de normas que constituyen tal sistema.
Dicho autor señala que todo sistema de Derecho regula su propia
creación en doble sentido:
a) Establece la forma como debe ser creada una norma, y
b) En ciertos casos, cuál debe ser su contenido.
De esa relación de subordinación de una norma a otra, depende la validez formal de un orden jurídico positivo.
Esta relación de subordinación normativa, parte de la norma fundamental, es decir, de la Constitución Política de cada país, la cual en unión
de los tratados internacionales, se encuentra colocada en el grado superior
del Derecho positivo. En efecto, en toda Constitución encontramos la
designación de los órganos encargados de la creación de las normas generales abstractas y obligatorias y el procedimiento estatuido para la formación de las leyes. La Constitución puede establecer en ciertos casos, no
sólo el proceso que debe seguirse para la creación del Derecho positivo
legislado; sino que también en la propia Constitución puede quedar señalado el contenido de ciertas leyes futuras, al prohibir o prescribir un
sentido determinado de las normas de grado inferior que de ella habrán
de derivar.
Inmediatamente de la Constitución y de los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la República y aprobados por el Senado, se
encuentran las leyes federales. En un rango inmediatamente inferior, los
reglamentos de dichas leyes federales y los decretos y circulares administrativos para su aplicación. A continuación, las Constituciones de cada uno
de los Estados de la Unión, sus leyes reglamentarias, los reglamentos de
dichas leyes y los decretos y circulares, a ellas relativos. Después, se encuentran las leyes ordinarias de cada Estado de la- Federación y los reglamentos de las mismas. Siguen las leyes municipales, reglamentos de policía y disposiciones administrativas.
ABREU-22
En opinión de Kelsen, en el último estado inferior, se encuentran las
normas individualizadas que están constituidas por la sentencia, el contrato y los negocios jurídicos.
En los países en que la fuente del Derecho está constituida por la costumbre, la formación de las normas se realiza en manera paulatina a través de la reiteración constante de ciertos actos, en las relaciones jurídicas
que determinan por medio de la inveterata consuetudo, por crear una norma de conducta jurídicamente obligatoria.4
26. Derecho público y Derecho prívado.- Ya se dijo que esta distinción fue apuntada en la jurisprudencia romana. Las normas jurídicas aplicables a la actividad del Estado, constituían el Derecho público; en tanto
que los preceptos aplicables a la actividad propia o particular del individuo, pertenecían a la esfera del Derecho privado.
Junto a la potestad del rey o del emperador, encontramos la potestad
del pater familias; al lado del concilium regís, aparece el concilíum domesticum, junto a la lex publicae, la ley prívate.
A la caída del imperio, los pueblos germánicos que tenían una concepción unitaria del Derecho, no distinguieron el que era- aplicable al Estado y aquel que se
refería al individuo. En la Edad Media no es posible distinguir clara y precisamente entre Derecho público y Derecho privado. El Estado se identifica con la persona del soberano y el ejercicio de los poderes públicos, es algo que se encuentra
integrado a los poderes patrimoniales del señor feudal. La propiedad privada tiene
su origen en prerrogativas o concesiones públicas, la confusión entre dominirlm e
imperium es completa.
El servicio militar y el pago de impuestos a su vez, se fundan en un pacto
entre el señor y sus súbditos: el contrato de vasallaje. La propiedad feudal otorgada por el soberano al señor, llevaba implicito el derecho de impartir justicia sobre los vasaIlos, el poder de poli da, el derecho de percibir tributos y la servidumbre personal.
Con la recepción del Derecho romano, los Glosadores señalaron, en el estudio de las fuentes, las funciones de los órganos estatales que reglamentan la prestación de servicios públicos y la existencia de normas de derecho privado, aplicables
a la familia, a la propiedad, al tráfico mercantil.
Pero es el caso que en tanto las normas de Derecho público, por la ausencia
de un Estado nacional fuertemente orgánizado, no encuentra campo propicio de
aplicación, las normas de Derecho privado en cambio, fueron objeto de los comentarios que habían llevado al cabo los Glosadores y desarrollaron ampliamente.
4 En resumen es doble la nueva y última tarea del Derecho,
tarea que preforma y anuda
sus términos, indicando atribuciones y cargas que especifica y fija las conductas personales y
las posturas institucionales
y que las considera integradas en un sistema más amplio...
con
lo que se abre al Derecho una función más amplia: la de contribuir a los fines de una paula.
tina integración
de! individuo en e! seno de la institución,
para que mediante ella, llegue a
coincidir con e! Estado; y por otro lado que el Estado al organizarse e institucionalizarse,
se
aproxime cada vez más en mayor grado, al individuo. BATIAGLIA, FELICE. Curso de Filosofía
del Dere&ho, volumen I1, El Concepto del Derecho, Madrid, 1951, página 300.
ABREU-22
En el Renacimiento, el Derecho privado se enfrenta y se opone al Derecho
del Estado, puesto que aquél tiene como fin ante todo, garantizar la mayor suma
de libertad del individuo.
Posteriormente KANT y FICHTE señalaron. la necesidad de distinguir entre el
Derecho público y el Derecho privado. Esas ideas filosóficas, aparecen desarrolLedas en lo político, por la Revolución Francesa, con base en el individualismo, por
ella proclamado. La obra codificadora, representa el resultado final de esta posición de doctrina jurídica.
En el siglo XVlII, SAVIGNYrazonó contra esta antítesis atribuyendo a tal distinción, un carácter simplemente técnico.
Durante el siglo XIX, se trató de distinguir en la actividad del Estado dos aspectos: aquel en que ejerce su actividad pública y actúa como sujeto de Derecho
público y aquella otra posición, en la cual ejercita derechos patrimoniales, actuando
como ente de Derecho privado.
En la actualidad, la distinción entre Derecho público y Derecho privado, no tiene el alcance y la dimensión que a partir de los comentaristas
del Derecho romano se pretendió dar a tal división, ni se sostiene hoy en
día, una completa o absoluta separación entre ambas ramas del derecho.:;
AJ Las teorías que tratan de explicar la distinción entre Derecho público y Derecho privado, puede clasificarse en tres grandes grupos:
aJ Aquellos que toman como fundamento de la distinción, el inter';J
predominante: cuando protege el interés general, son normas de Derecho
público, en tanto que las que tienden a garantizar el interés particular, serán
de derecho privado.
bJ Las teorías que miran al contenido de la norma: serán Derecho
público aquellas normas que organizan y establecen la jerarquía de los órganos y las funciones del Estado, al paso que las normas de Derecho privado organizan y regulan aquella parte de la vida en sociedad que el Estado
no ha incorporado a su estructura.
c) Las teorías que toman en cuenta la situación de los slljetos de la
relación jurídica: si las partes en la relación, se encuentran en pie de igualdad una frente a la otra y la norma trata de coordinar sus derechos y sus
obligaciones, se trata de precepto de Derecho privado; en tanto que si una
de ellas se encuentra subordinada a la otra, que ejerce en dicha relación
un derecho de imperio, las relaciones son de Derecho público.
Dentro de la primera categoría se coloca el punto de vista del Derecho
romano que viene del famoso pasaje de Ulpiano: HujuJ Jtlld!i dU{le .r/mt
positiones, publicum
et privatum. Pub/ieum jus est, quod {Id statum rei
5 ... El Derecho público, es derecho ni más ni menos que el Derecho
rrivado y su diferencia con éste, no radica en ningún contenido del que a priori pueda decirse que pertenece
a uno o a otro de los sectores jurídicos,
sino en una diferente
estructur;¡
de la norma,
en el modo de regular la condición a cuyo cumplimiento
se vincula la aplicación de las (pnsecuencias jurídicas. LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, p,ígina 346.
ABREU-22
Romanae spectat; privatum quod ad singulorum utHitatem. " (2 Ley Primera, título 1 de 1ustitia et Jure, libro 1 del Digesto.) "En el estudio del
Derecho, son dos las posiciones o puntos de vista: el Derecho público y el
privado. El Derecho público es el que se refiere al estado romano, el privado atañe a la utilidad de sólo los particulares ... "
JELLINEK, ha expuesto con gran claridad, la división fundada en las
ideas de coordinación y subordinación. Cuando el Estado interviene como
soberano, ejercita un poder reglamentado por el Derecho público; en cambio cuando entra en relaciones con los particulares en situación de igualdad,
con independencia de su imperio, actúa dentro del campo del Derecho privado, como lo haría cualquier particular. Adviértase que conforme a esta
opinión, la diferencia no descansa en la calidad de los sujetos, sino en la
situación en que intervienen, dentro de la relación jurídica.6
BJ Frente a las teorías que aceptan la distinción entre Derecho público y Derecho privado, otras la niegan categóricamente, a saber:
aJ Teoría positivista. Al negar la existencia del Derecho subjetivo,
reconociendo únicamente como Derecho, el derecho objetivo, niega el principio mismo de la distinción. El Derecho no es sino expresión de la voluntad del Estado, cualquiera que sea su contenido; por lo tanto, como expresión de la voluntad absoluta del soberano, no es posible establecer en ella
lo que es público y lo que es privado: el Derecho positivo o derecho estatal
es el único que existe.
bJ Para Kelsen 7 la partición entre Derecho público y Derecho privado, no tiene razón de ser desde el punto de vista jurídico. Obedece a una
intromisión de la política en la teoría del Derecho, que no tiene nada que
ver con la naturaleza del mismo y que por otra parte, en opinión de tan
ilustre autor, ha resultado "funestísima".
Agrega KELSEN que la oposición entre Derecho público y Derecho
privado, "médula de toda sistemática teorico-jurídica, no tiene una base
cierta ni la fijeza necesaria para poder establecer claramente el dato que
distingue al Derecho público del Derecho privado; el campo del Derecho
público y el campo del Derecho privado ha sido establecido de una manera
enteramente convencional, según la opinión de los autores que la sostienen".
Derecho y Estado, en la tesis de Kelsen, se identifican plenamente; el
Estado no es sino el aparato coactivo creado para la realización del Derecho;
es decir, para lograr su cumplimiento por medio de la fuerza pública, en
caso necesario. El Derecho, que es el orden jurídico impuesto por el Estado,
participa por su propia naturaleza, del carácter público.
6 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, opus cit., página 350.
7 KELSEN, HAN S, Teoría General del Estado, versión
MéxiCo, 1957, páginas 105 y siguientes.
ABREU-22
al castellano
de Luis Legaz Lacambra,
No hay razón entonces, para establecer ese dualismo entre Derecho
público y Derecho privado, que ha persistido hasta hoy y que desgarra la
unidad del sistema jurídico, porque nos conduciría a contraponer el Estado
y el Derecho, a negar por lo menos parcialmente la naturaleta jurídica del
Estado, lo cual es, en la tesis de KELSEN una contradicción.
En la concepción de la Escuela Vienesa fundada por KELSEN, el orden
jurídico descansa en la norma jurídica fundamental hipotética, que encuentra su expresión en la constitución política de todo Estado; de esta ley fundamental derivan inmediatamente las leyes federales, en ella se apoyan las
leyes fundamentales o constitucionales, las leyes comunes, los reglamentos
y en todo este orden armónico y unitario encuentran su fundamento la
sentencia judicial y los pactos y contratos celebrados entre los particulares,
estos dos últimos son la expresión concreta del orden jurídico que se aplica
en la resolución de cuestiones individualizadas.8
Aceptando este principio fundamental, unitario, nada impide que puedan subdistinguirse las normas en públicas y privadas o si se quiere, como
la diferencia. entre dos maneras en· que se produce el Derecho; ya sea por
medio de actos públicos o por medio de negocios jurídicos privados, que
celebran los particulares. El Derecho privado es la forma específica jurídica
por medio' de la cual el aparato del Derecho en general, se ocupa de la
protección y garantía de los intereses particulares; pero no olvidando que
es función del Estado (y por lo tanto del Derecho), la protección de los
intereses particulares.
En esta manera, KELSEN encuentra unificado el ordenamiento jurídico
y agrega que si cabe una distinción entre el Derecho público y el Derecho
privado, ésta sólo se advierte en el hecho de que en el Derecho público
(que organiza al Estado y le atribuye poderes y competencia), el titular
de la potestad, el poder público, puede por sí mismo, cumpliendo determinados requisitos, ejercer la coacción para hacer cumplir por el obligado,
la norma violada, como ocurre por ejemplo en la facultad económicocoactiva, que ejerce el poder público en materia fiscal, en contra del causante, para hacer efectivo el impuesto que es a cargo de este; en tanto que
en el Derecho privado, los particulares no pueden hacerse justicia por su
propia mano; pues en caso de desconocimiento o de violación de su derecho, la reparación del orden jurídico violado y la ejecución forzada de la
obligacíón contraída por el deudor, debe llevarse al cabo con intervención
de la autoridad judicial, mediante una sen~encia, que el órgano judicial
ha de pronunciar después de un proceso o juicio en que las partes exponen
cad~ una sus pretensiones y sus defensas.
ABREU-22
Esto ocurre en el caso de la violación de un contrato legalmente celebarado en que el deudor falta al cumplimiento de sus obligaciones.
c) Al lado de las teorías que sostienen o niegan la bipartici6n entre
Derecho público y Derecho privado, algunos autores han considerado que
en lugar de dos grandes ramas del Derecho, existen en realidad tres grandes ordenaciones o categorías de normas.
Es evidente que si se mantiene la distinción tajante entre Derecho
público y Derecho privado, como si se tratara de dos esferas distintas, entre
las cuales no hay ninguna relación, habremos de dar cabida a esa tercera
categoría de normas. Pero si negamos esa separaci6n, y consideramos que
no es posible establecer una oposición entre normas de Derecho público y
normas de Derecho privado, no es posible admitir esa categoría intermedia
de normas.
Dentro de la tesis que reconoce la existencia de una tercera rama en la
gran división del Derecho, se encuentra la opini6n de ANTONIOCIcu.9
Quien sostiene que al lado del Derecho público y del Derecho privado
debe existir una rama que él denomina derecho de familia. lO Parte de la
distinta posici6n en que el individuo se encuentra en el Derecho público y
en el Derecho privado, de subordinación en el primero y de libertad en el
segundo, origen de la diversa estructura de la relación jurídica en uno y
otro Derecho. En el Derecho privado, la estructura de la relaci6n, se basa
en la existencia de intereses opuestos, distintos en el pretensor y en el
obligado, mientras que en el Derecho público no hay sino un solo interés,
el interés superior del Estado, para cuya realización, las voluntades son convergentes.
Observa CIcu 11 que en el Derecho de familia se produce la estructura
del Derecho público, porque el interés impuesto por la norma es siempre
superior al interés individual. En el Derecho de familia este segundo interés
se subordina al interés superior. Así, por ejemplo, la relaci6n conyugal y la
relación paterno filial prueban esta afirmación. No debe pues, incluirse
en el D~recho privado, sostiene CIcu, el Derecho de familia, pero tampoco
puede estar comprendido dentro del Derecho público, porque la familia
no es un ente público. De allí se concluye, que al lado de las dos tradicio9 El Derecho de Familia, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1947, página 443.
10 PUGLlATI'I, SALVADOR,opus cit., pág. 30....
una moderna concepción, que tiene como
jefe a Cicu y que es adoptada por la más reciente y autorizada doctrina, haya podido considerar
el Derecho de familia como un Derecho público que en realidad se trata de un conjunto de
normas que, aunque son de Derecho privado, adquieren caracteres públicos, porque son en su
mayoría normas coactivas. Esto es debido al hecho de que la familia, si no puede ya configurarse en nuestra sociedad como organismo político menor, de acuerdo con la concepción de los
romanos, es, sin duda, un organismo cuya vida y garantía interesa intensamente al Estado, que
cada día se vuelve más solícito hacia la familia.
11 Opus cit., página 220.
ABREU-22
nales grandes ramas del Derecho, debe aceptarse la existencia de una tercera rama, el Derecho de familia.12
e) Otros autores niegan la división del derecho en ramas (ROSMINl
y RAvA) y sostienen que todo el Derecho es privado, porque el sujeto de
todo el Derecho es siempre el hombre y por causa de él se ha establecido
en razón de hacer posible la coexistencia humana, en manera que pueda
cada uno de los individuos en particular existir, y por lo tanto, de acuerdo
con esta opinión, la rama del Derecho que se conoce como derecho público,
no tiene razón de ser, ni fundamento, porque todo el orden jurídico se ha
instituido en función del hombre.
Desde el punto de vista histórico, es posible advertir la distinción, pues
el Derecho público aparece después del Derecho privado: en la gens o en el
clan primitivo el jefe del grupo, mediante el ejercicio de la potestad o
autoridad que les era reconocida, creaba dentro del propio clan, un Derecho
privado interno, verdaderas normas de Derecho, que después se transformarían, en posteriores períodos históricos, en la base de la organización
política estatal.
27. El Derecho social.-Algunos autores (VADALA PAPALE, GURVITCH
defienden la tesis de que debe hacerse no una divisón bipartita del Derecho, pues aparte del Derecho público y el privado,
se ha ido formando cierto Derecho especial, constituido por un grupo de
normas que presentan a la vez las características del Derecho público y del
Derecho privado, y por tal razón, no quedarían bien encuadradas en una u
otra de las ramas tradicionales, debiendo quedar ubicadas dentro de una
nueva rama a la que se le denomina Derecho social (GURVITCH) o Derecho mixto (ROUBIER).
GURVITCH13 afirma que existen algunas relaciones jurídicas en las que
la clara oposición de intereses entre deudor y acreedor cede su lugar a la
idea de integración y de comunión. En las relaciones de Derecho privado
y DUGUIT, entre otros)
12 Retengamos
la exposición de Savigny, únicamente, que el dominio jurídico de la fami·
lia, lejos de ser artificial, está soberanamente
dominado por la naturaleza orgániG\ del hombre
y que lleva en sus fundamentos,
el sello de la necesidad ... En el terreno de la ciencia positiva
y en el biológico -escribe
el profesor Grassetexiste una clara idea de la familia humana,
que lógicamente se deriva de todo lo que acabo de decir, sobre los caracteres biológicos del
hombre. Como todas las familias animale" la humana tiene por razón de ser y por fin, la con·
tinuación y perpetuidad
de la especie. Esto se deriva de los caracteres comunes al hombre y
a los animales. Pero debe tomarse en consideración
t1mbién.la característica biológica propia del
hombre, desde este punto de vista, el fin biológico de la familia no es ya únicamente dar nue·
vos hijos a la especie humana. La familia no solamente debe procrear hijos; debe también foro
marlos, educarlos en forma tal, que les permita llegar a ser hombres en toda la extensión de
la palabra; participar a su vez activa y personalmente
en el proceso psíquico de la humanidad.
13 VADALA, PAPAI.E, Diritto Privato é Codice Privatto Sociale, 1893. DUGUIT, fRANCOIS,
Les trans/ormations Generales de Droit PrÍt'é, Depuis le Code Napoleón, 1912. GURVITCH,
GEORGES,
ABREU-22
L'idée du Droit Social. Notion et Systeme du Droit Social, 1932.
la situación del pretensor y del obligado aparte de presentarse frente a
frente, se realizan en una situación de igualdad"; en las relaciones de Derecho público uno de los sujetos se encuentra colocado en la situación de
sumisión o de inferioridad que obedece a las directivas de una autoridad
superior (el Poder Público). En las Relaciones de Derecho social, uno de
los sujetos de la relación o ambos, actúan como órganos de una entidad
colectiva a la que pertenecen como "miembros", en cuyo interés común
realizan determinada actividad interés colectivo que se confunde, por su
calidad de miembro de la entidad, con su propio interés particular, aun
cuando anteponga en la realización de su conducta, los 'intereses generales
del grupo a su interés privado. Este tipo particular de relaciones jurídicas,
se encontraría regido por el Derecho social. Las relaciones de Derecho
privado se desarrollan en coordinación, las relaciones de Derecho público
son de subordinación y las relaciones de Derecho social son según GURVITCH,
de integración o inordenación.
PAUL ROUBIER14 considera que aparte del Derecho público y el Derecho
privado, existe un grupo de normas que integran lo que él llama "Derecho
mixto", el cual puede ser concreto o provisional (Derecho mercantil, Derecho laboraL Derecho agrario) y que se ha ido gestando en forma consuetudinaria, en forma paralela a las necesidades de cada profesión; además existe
en opinión de ROUBIERun Derecho mixto abstracto o regulador, integrado
por preceptos sancionadores que aluden a la aplicación de otras ramas del
Derecho (Derecho procesal, Derecho penal, Derecho internacional privado
y Derecho transitorio).Actualmente, la idea del Derecho social ha sido aceptada· con aprobación de los especialistas de algunas de las ramas que de acuerdo con la
opinión de los autores citados, presentan ésos caracteres de integración o
inordinación.
Por lo que se refiere a nuestro Derecho positivo, no ha sido necesario
recurrir a la creación de esa tercera rama divisoria del Derecho. Cuando
en ciertas relaciones jurídicas, el interés colectivo aparece en forma preponderante sobre el interés particular de una persona o grupo de personas
o de una clase social, estas relaciones jurídicas han entrado a formar parte
del Derecho público, pues el Estado en ejercicio de su poder soberano y
con el propósito de tutelar el interés general de un grupo o de una clase
social, establece, en manera imperativa, las normas a las que quedan subordinadas las partes, sin posibilidad de renunciar a ellas, al establecerse entre
ellas la relación jurídica. Así ocurre por ejemplo en el contrato de trabajo,
en el contrato de seguro y en la institución del matrimonio.
14
Teoría
General
del Derecho,
xico. s/f, páginas 321 y siguientes.
ABREU-22
versión al castellano de José María Cajica, Puebla, Mé·
28. Interés y fundamento práctico de la distinción entre Derecho público y Derecho privado.-Si bien, parece claro que el Derecho, por su
esencia y también por su naturaleza y la persecución de sus fines, se presenta como -un objeto de conocimiento idéntico a sí mismo, ya sea en su
aspecto objetivo, ya en su aspecto subjetivo, existen sin embargo razones de
orden didáctico y también de orden práctico, que justifican la conveniencia
de estudiar separadamente cada una de las ramas en que se divide, en COnsideración a los diversos aspectos que presentan unas y otras. Es decir, que
se contempla un mismo objeto de conocimiento, desde dos diversas perspectivas; o para emplear las palabras del Digesto, adoptando el observador
dos posiciones (duae sunt positiones).
Ulpiano mismo, a cuyo texto se dio un alcance exagerado, hizo notar que en
el estudio del Derecho son "dos las posiciones que se ofrecen: el Derecho público
y el privado; es Derecho público el que contempla la condición del estado romano; privado el que atiende al interés de los particulares".
y desde estos dos puntos de vista se realiza el estudio del Derecho,
tomando en cuenta las dos grandes ramas que éste ofrece para su conocimiento y aun para su aplicación.
a) En la relación jurídica de Derecho público, destaca la posición del
Estado, como entidad soberana investida del poder público. En ejercicio de
esa suprema autoridad, el Estado promulga las normas jurídicas que se impone a sí mismo en su organización, en las relaciones de derecho entre
sus propios órganos y entre éstos y los particulares, con motivo de la prestación de los servicios gubernamentales. En las relaciones de Derecho privado,
los sujetos de ellas, se encuentl;an sometidos a las normas de Derecho que
no han sido creadas ni impuestas por ellos, simplemente a ellas se encuentran sometidos. lIS
b) En el Derecho público, el concepto de soberanía tiene un papel
muy principal y la idea de poder o de imperio es fundamental; en tanto
que en el Derecho privado, el concepto de autonomía de la voluntad y la
noción de la libertad del individuo, son la base de sustentación de las relaciones jurídicas según sea la rama que disciplina y organiza.
c) También y por estas mismas razones en la relación jurídica de
Derecho público, uno de los sujetos de ella -el
Estadoactúa en una
15 MALBERG, CARRE DE: Teoría General del E-rtado, Versión'
española de José León Depetre, F.C.E. México,
1948, pág. 81. Tomada en su acepción precisa. la palabra
soberanía
designa no ya una potestad,
sino una cualidad,
cierta forma de ser, cierto grado de potestad.
La soberanía es el carácter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder
no admite ningún otro, ni por encima de él ni en concurrencia
con él. Por lo tanto, cuando
se dice que el Estado es soberano"
hay que entender
por ello que, en la esfera en que su
autoridad
es llamada a .ejercerse, posee una potestad
que no depende de ningún otro poder
y que no puede ser igualada por ningún otro poder.
ABREU-22
situación de preeminencia, en tanto que el otro de los sujetos desenvuelve
su actividad jurídica en una situación de subordinación frente al órgano
de gobierno; al paso que en el ámbito del Derecho privado los sujetos
de la relación jurídica se encuentran colocados en posición de igualdad o
paridad.
La diferencia entre ambas especies de relaciones jurídicas representa un valor
irrenunciable y posee una justificación ética. Es importante que todas las formas
de convivencia adopten el módulo de la "coordinación", porque entonces sería
imposible la "autoridad" que es un factor inilimitable de la existencia; pero tampoco puede reducirse todo a "subordinación", porque ello sería destruir la "libertad" que es la raíz de la existencia.
La distinción no responde a una mera necesidad didáctica, como 10 quería Duguit. Responden en verdad a esa realidad histórica y social del poder del Estado y
a la necesidad de hacer prevalecer, en caso de conflicto, los intereses generales sobre
los particulares.
Finalmente debe insistirse en que esta división del Derecho es fundamental·
mente conceptual. En la realidad de la vida jurídica se entrecruzan e interfieren
ambos derechos.
Dice ENNEccERus que se trata "de una distinción históricamente condicionada, pero no lógicamente necesaria" (Tratado de Derecho Civil, tomo 1, página 131).16
En el Derecho privado, por regla general, prevalece directamente la protección de los intereses de los particulares en cuanto gozan dentro de un
ámbito más o menos amplio de libertad, para buscar por sí mismos la
realización de sus fines individuales y la protección y desarrollo de su
interés privadoP
Actualmente puede invocarse otra razón, para seguir manteniendo la distinción
entre esas dos grandes ramas, que constituyen y deben seguir constituyendo la
summa divissio del derecho. Tal razón consiste en que en nuestros días el estado
propende constantemente por diversas razones de orden histórico y económico a
invadir el campo de la libertad del hombre y de allí la posición de algunos tratadistas al defender que todo el Derecho es Derecho público; pues como emanación
del Estado, es el instrumento del que éste se sirve para realizar sus propios fines,
ya se trate de la organización de los servicios públicos o de la tutela de los derechos de los particulares. Sin discutir, pues no es la oportunidad, en qué medida
legítimamente puede intervenir en la esfera de la actividad particular, estamos lejos
MouCHET, CARLOSy ZORRAQUÍNBECU, RICARDO,opus cit., páginas 271 y 277.
BETTI, EMILIO, Teoría General de Negocio Jurídico, versión española de A. Martín
Pérez, Madrid, s/f, página 43. Esta génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo
social, respondiendo a la exigencia de la circulación de los bienes, muestra c1ar<lmente cómo
aquéllos brotan de la iniciativa privada y son esencialmente actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigencia a regular por sí intereses recíprocos: actos de
autonomía privada en este sentido, es decir, actos de autodeterminación, de autorregulación
de los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulación que en la conciencia
social es ya considerada como obligatoria para las partes ...
16
17
ABREU-22
de considerar a la división de que venimos tratando, como algo "funestísimo",
según ha afirmado erróneamente KELSEN. El Derecho privado contribuye en gran
medida a lograr el progreso y desarrollo de la sociedad, garantizando jurídicamente la posibilidad de que mediante el ejercicio de su libre, lícita actividad, la
persona humana promueva la consecución de los propios, trascendentales fines de
sí mismo, según se los proponga, de acuerdo con su propia e intransferible individualidad humana.
Es posible que la solución de esa supuesta antinomia o contradicción
entre las ramas del Derecho, se pueda encontrar, coordinando o armonizando
entre sí los dos grupos de normas que reconocen una misma última finalidad: la posibilidad de realizar la convivencia ordenada, dentro de la jústicia y la seguridad entre los individuos como particulares y entre ellos y los
grupos sociales organizados (la familia, los municipios, el Estado y aun
dentro de la comunidad de las naciones).
29. Derecho federal y Derecho común o local.-De
acuerdo con la
organización federal de la República, los Estados miembros de la Federación, ejercen su soberanía en todo lo concerniente a su régimen interior, en
tanto que los poderes federales se encuentran investidos de la suma de facultades necesarias para legislar en aquellas materias que expresamente le
han sido reservadas por la Constirución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (artículos 40 y 124).
Los artículos 40 y 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, establecen que la soberanía nacional se ejerce en un doble nivel: por medio de los poderes de la Unión en los casos de la competencia
de éstos y en un segundo plano, la soberanía es ejercida por los poderes de
cada Estado miembro de la Federación. en lo que atañe a sus regímenes
interiores, de acuerdo con las constituciones particulares de cada Estado y
dentro de los límites del territorio, que geográficaménte corresponde a cada
entidad o Estado miembro de la Federación.
El Código Civil aplicable en el Distrito Federal ha servido de modelo a
la mayor parte de los Códigos de los Estados de la República. De hecho (no
de Derecho) la mayoría de los Códigos civiles de los Estados, particularmente en materia de Derecho de Familia reproducen
literalmente
las
disposiciones relativas a esta materia y por lo tanto el régimen jurídico de
esta institución de Derecho Privado, es aplicable en todos los estados de la
Federación de manera uniforme.
Si tomamos en cuenta la circunstancia de hecho y no de derecho de que el
Código Civil ha servido de modelo a los códigos de los Estados, con algunas
variantes, el resultado es que tenemos unidad,.no sólo en materia de comercio,
sino en general de las obligaciones. Esto es una de las manifestaciones del
Derecho Civil como Derecho común." 17 bis
17 b;. Vid. El Nuevo Federalismo. Raúl Medina Mora. Separata del Foro. Órgano de la Barra
Mexicana Colegio de Abogados. 8" Época. Tomo n, Número n, 2° Semestre 1996. México.
ABREU-22
La característica del Derecho de familia mexicano es uniforme, lo cual
nos lleva a considerar la conveniencia
de unificar su régimen jurídico
aplicable en todos los Estados de la República, a semejanza del Código Civil
suizo de las obligaciones y en el caso, a la organización y régimen jurídico
deja familia mexicana.
Por tanto, la delimitación de las materias regidas por el Derecho federal, se determinará fácilmente por exclusión: si en la propia Constitución,
de manera expresa, una determinada facultad no se ha reservado a la
competencia de los poderes federales; corresponde al poder de cada Estado
de la Unión, legislar respecto de esa materia. El Derecho federal está constituido, en orden jerárquico, por:
a) En primer lugar por la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos que ocupa un rango superior y como ley fundamental, es el más
importante ordenamiento federal. A sus preceptos deben ajustarse todas las
leyes, ya federales, reglamentos y todos los actos que realizan dentro de
sus funciones, las autoridades del País. En ella encuentra su base el orden
jurídico de la República, ya se trate de otras leyes federales, de las legislaciones de los Estados, o de los municipios (artículo 133 de la Constitución) .
b) En igual jerarquía, por disposición del precepto constitUcional mencionado y formando parte del Derecho federal, se encuentran los tratados
internacionales que celebre el Presidente de la República, con al?robación
del Senado. Dichos tratados internacionales, siempre que estén de acuerdo
con la Constitución, forman en unión del Código Político fundamental, la
ley suprema de toda la Unión.
e) A continuación se colocan las leyes federales, que establecen las
normas aplicables a las materias sobre las cuales, por mandato expreso de
la Constitución, es de la competencia federal, legislar.
La fracción X del artículo 73 de la Constitución Federal de la República confiere competencia al Poder Legislativo de la Federación, para legislar en toda la
República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos
con apuestas y sorteos, instituciones de crédito y energía eléctrica, para establecer
el Banco de Emisión Único, en los términos del artículo 28 de la Constitución y
para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123 de la Constitución; la fracción XVI del mismo artículo faculta al Poder Legislativo de la Fe·
deración para dictar leyes sobre naciorialidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, migración, inmigración y salubridad
general de la República; la fracción XVII, para dictar leyes sobre vías generales
de comunicación y sobre postas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal; la fracción XVIII para establecer casas de monedas, fijar las condiciones que ésta deba tener, determinar el valor
de la extranjera, y adoptar un sistema decimal de pesas y medidas; la fracción XIX,:
para fijar las reglas a que deba sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos
baldíos y el precio de éstos; la fracción XXI, para definir los delitos y faltas contra la Federación; la fracción XXV, para legislar en materia de educación; la
ABREU-22
fracción XXIX-A, para leRislar en materia de impuestos en las ramas que la misma
señala y el párrafo final de dicho precepto faculta al Poder Legislativo Federal para
dictar las leyes que son necesarias con objeto de hacer efectivas las facultades que
la Constitución otorga a los Poderes de la Unión.18
d) En seguida hallamos los reglamentos administrativos federales que
promulga el Poder Ejecutivo en ejecución de la facultad que le otorga la
fracción 1 del artículo 89 de la Constitución.
e) Constituyen finalmente el Derecho federal, los decretos promulgados por el Presidente de la República y las circulares de los Secretarios
de Estado que se refieren a la aplicación de la legislación federal.
El derecho local de cada estado de la Federación, está constituido:
a) Primeramente, por la Constitución particular de cada entidad política.11l•20
b) Por el Derecho común propio de cada entidad federativa.
e) Por las leyes reglamentarias de los preceptos del Derecho común.
d) Por los -decretos y circulares promulgados aquéllos y expedidas éstas por el Gobierno de cada Estado, en las materias que son de su competencia.
e) Por el Derecho Municipal y los bandos de policía y buen gobierno,
que promulgan las autoridades de cada municipio.
El Dereého civil de cada entidad de la Federación, ya se trate de los
18 Se ha pretendido que además de leyes constitucionales y leyes ordinarias, existen
otras categorías, como son las leyes orgánicas o reglamentarias y de leyes que emanen de
la Constitución.
Respecto de las leyes orgánicas y de las reglamentarias podemos afirmar, desde el punto
de vista formal, no existe ninguna diferencia que las separe de las ordinarias, ya que, al
igual que éstas, son elaboradas por el Poder Legislativo constituido, siguiendo el procedimiento normal consagrado en el artículo 72 de la Constitución.
De tal manera que. por ese concepto, las leyes llamadas orgánicas y las reglamentarias,
tienen la misma autoridad formal que las leyes ordinarias, sin que haya razón para dades
preeminencia sobre estas últimas. FRAGA,GABINO, Dere,ho Administrativo, quinta edición,
México, 1952, pág. 43.
111 Según el sentido gramatical del texto que acabamos de citar (artículo 133 de la Cons.
titución) queda establecida la subordinación de todo el Derecho local (incluso de las Consti.
tuciones de las entidades federativas) al Derecho federal. Evidentemente esta interpretación
gramatical es inadmisible, pues acabaría con el sistema federal y haría nugatoria la sobera.
nía (sería más correcto decir: autonomía) de los estados de que hablan los artículos 40 y 41
constitucionales.
En realidad no existe tal supremacía del Derecho federal sobre el local. Uno y otro están
subordinados a la Constitución, pero no se subordinan entre sí. Se trata de dos esferas de
validez independiente la una de la otra cuyas facultades limita expresamente la Constitución
en el artículo 124. VILLOROTORANZO,MIGUEL,opus cit., página 308.
20 Hay aquí sin duda (se refiere al artículo 133 de la Constitución) imprecisión en el
uso de los términos. El precepto se está refiriendo a las leyes y tratados "constitucionales"
como en otro lugar lo advertimos. Claro que las leyes y tratados federales, cuando son
"constitucionales" prevalecen sobre las leyes "inconstitucionales" de los Estados ... ; pero esta
primacía no proviene de desigualdad de las jurisdicciones, sino que en caso de conflicto
entre éstas goza de supremacía, la que está de acuerdo con la Constitución. Se trata en
último análisis de la supremacía única de la Constitución, que se comunica a los actos que
están de acuerdo con la Constitución frente a los actos que están en desacuerdo con la misma.
No se trata de la primacía de lo federal sobre lo local. sino de lo constitucional sobre lo
inconstitucional. TENA RAMÍREZ,FELIPE, Dere,ho Constitucional Mexhano, segunda edición,
Porrúa, México, 1949, página 446.
-
ABREU-22
estados de la República o del Distrito Federal, constituye una parte importante del Derecho local o común.2l
Conviene destacar, que las disposiciones del Código Civil del Distrito
Federal, rigen como Derecho común o local en el Distrito Federal y a la
vez, sus disposiciones tienen el carácter de legislación civil federal; por
lo tanto, se aplican en toda la República en lo que se refiere a la materia
civil federal. Así, por ejemplo, el Código Civil del Distrito Federal es aplicable a lo que se refiere al régimen de los bienes de propiedad federal,
como ley civil supletoria de la ley de Bienes Nacionales; el Estado y la
capacidad de las personas para la realización de actos y celebración de contratos que se refieran a bienes federales, se rige por el Código Civil del
Distrito Federal y de la misma manera se aplica a los casos deservidumbres, usufructo de bienes nacionales, etc. Las disposiciones del Código Civil
federal, se aplican siempre que no existan preceptos en contrario en las
leyes federales que se refieran particularmente a la materia de que se trata.
30. Las ramas del Derecho púb!ico.-EI Derecho público comprende: a) el Derecho político, que se refiere a la estructura del Estado, b) el
Derecho administrativo que atañe al funcionamiento de los poderes públicos en sus distintas dependencias y organismos, c) el Derecho penal que
tiende a reprimir la conducta ilícita que implícitamente prohibida es castigada con las sanciones que establece de manera expresa el Código Penal,
ch) el Derecho procesal está constituido por aquel grupo de normas jurídicas que se refieren a la organización del poder judicial y al ejercicio de
la función jurisdiccional.
En el Derecho positivo mexicano forman parte del Derecho público,
por razones histórico políticas, d) el Derecho agrario que establece y organiza la distribución de la tierra entre los campesinos (artículo 27 constitucional), el Derecho laboral que norma las relaciones jurídicas obrero
patronales (artículo 123 de la Constitución, fracciones VII a XVIII), f) y
las leyes que regulan la propiedad y explotación de las aguas propiedad
de la N ación y la riqueza del subsuelo (artículo 27 de la Constitución,
párrafos tercero a quinto).
31. Las ramas del Derecho prilJado.-EI derecho privado está constituido por la legislación civil y mércantil y en general, por el conjunto de
normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí o las relaciones entre éstos y el Estado, cuando éste último no ejerce en la relación
de que se trata, funciones propias del poder público actuando en ejerci:n En cada estado de la República y en el Distrito Federal, tiene vigencia y aplicación,
un Código Civil que rige con independencia de las disposiciones contenidas en los Códigos
civiles, particulares de los otros estados de la Federación. Sin embargo, en la práctica, algunos
estados de la República, con algunas modificaciones, han promulgado legislaciones civiles que
siguen de cerca a las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal y en esta forma,
existe práctica uniformidad en lo fundamental, en el sistema de la legislación civil en el país.
ABREU-22
cio de la soberanía (ejemplo: una dependencia gubernamental celebra un
contrato de arrendamiento de una casa para instalar sus oficinas).
32. El Derecho cilJil.-El Derecho civil de acuerdo con FELIPECLEMENTEDE DIEGOse define como '~el conjunto de norma~ regu1adoras de
las relaciones ordinarias y más generales de la vida en que el hombre se
manifiesta como sujeto de Derecho, de un patrimonio o como miembro de
una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social" .22
Esta rama del Derecho tiene pues por objeto, determinar las "consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana
(nacimiento, mayoría de edad, matrimonio) y la situación del ser humano
en relación con sus semejantes (capacidad civil, derecho de crédito) o en
relación con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)".22
El Derecho civil· tiene por contenido tres materias fundamentales, la
persona, la familia y el patrimonio.
El Derecho de las personas ·estudia la personalidad jurídica y sus atributos, nombre, domicilio, la capacidad y el estado civil.
El Derecho de familia conoce de las normas relativas al matrimonio
divorcio, legitimación adopción, matrimonio y concubinato, patria potestad,
tutela y patrimonio de familia.
El Derecho patrimonial comprende: a) el estudio de los derechos reales
(propiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.), b) el
Derecho sucesorio, establece las normas aplicables a la sucesión por causa
de muerte y c) finalmente, el Derecho de crédito o de las obligaciones, las
fuentes de las obligaciones y los contratos.
Por razones históricas, dado que el Derecho civil comprendía todo el
Derecho de un pueblo, entendido como Derecho común, se estudian en esta
rama del Derecho, aquellos principios que son comunes a toda la disciplina
jurídica (doctrina de las fuentes, disposiciones generales sobre las leyes,
normas de Derecho internacional privado, etc.).
En el Capítulo IV se estudia en partieular la formación del Derecho
civil y su contenido aaual, con particular referencia al Derecho civil
mexicano.
33. El Derecho mercantil.-Forma parte del Derecho privado y junto
con el Derecho civil, abarca casi por completo el ámbito que corresponde
a aquella rama del Derecho.
El Derecho mercantil, se desprendió del Derecho civil, a través de un
proceso histórico que en seguida explicaremos.
En .Roma, no existían propiamente reglas especiales a las que se sometiera a los comerciantes.
22 InSlilUciolleJ
de Derecho
23 G!\RCÍA MÁYNEZ,
ABREU-22
Civil EJpañol,
EDUARDO, OPUJ cit.,
Madrid, 19~9, tomo 1, página 41.
página 155.
La naturaleza dinámica y flexible del jus civile, la perfección de sus
construcciones y su sistema de aplicación pretoriana integrada por el jus
honorarium así como la incorporación paulatina del jus gentium (el Derecho aplicable a quienes no er~n ciudadanos romanos) y- los edictos del
magistt;ado, hicieron innecesaria la distinción dentro del Derecho privado,
de una rama aplicable a los actos civiles y de otra rama aplicable a los actos
mercantiles.
Propiamente fue en la Edad Media, cuando el Derecho mercantil comenzó a adquirir fisonomía particular como Derecho especial, con propia
autonomía, indepen~iente del Derecho civil.
En la formación de este Derecho especial de los comerciantes, contribuyó un poco la formación de las corporaciones de mercaderes, sujetas a
sus propias costumbres y usos mercantiles y la creación del consulado como
tribunal que ejercía jurisdicción sobre el gremio de los comerciántes. En su
nacimiento, el Derecho mercantil tuvo un carácter subjetivo: era el Derecho
aplicable únicamente a los comerciantes miembros de las corporaciones. No
tenía como actualmente tiene, naturaleza objetiva como Derecho aplicable
a los actos de comercio, independientemente de quien los realiza, sea comerciante o no comerciante.
En el siglo XVII, años de 1673 y 1681 Y debido al desarrollo del comercio, fue necesaria la expedición de ordenanzas (de Colbert en Francia, de
Bilbao en España) que abarcan las disposiciones aplicables al comercio
terrestre y marítimo. Transcribían en gran parte la legislación estatutaria
italiana, que había sido hasta entonces aplicable únicamente a los mercaderes que formaban parte de las corporaciones.
Así quedó escindido el Derecho privado en dos grandes ramas: por una
parte el Derecho civil y por la otra el Derecho mercantil.
Merced a la labor doctrinal, principalmente debida a tratadistas italianos, se ha sostenido que la separación entre el Derecho mercantil y el Derecho civil ya no tiene razón de ser. Actualmente las- disposiciones del Derecho mercantil, se aplican en razón de que se ejecuten actos de comercio y
por lo tanto se hallan sometidas las relaciones de los particulares, independientemente de la profesión que ordinariamente tealice quien las ejecute.
Las diferencias de detalle que pueden haber, se dice, no justifican suficientemente esa separación.
34. El Derecho canónico.-Particular
referencia ha de hacerse al Derecho canónico al que se le denomina también Derecho Eclesiástico; porque
si bien está constituido por un conjunto de normas aplicables por los órganos competentes de la Iglesia Católica, en cuanto a su propia organización
y a la conducta de los fieles, en épocas anteriores algunos de sus principios
infiuyeron no sólo en la organización de la familia, el matrimonio, las causas de nulidad de esta institución, pero también en cierto aspecto en el
ABREU-22
Derecho patrimonial, en particular en lo que se refiere al principio de la
buena fe, de las buenas costumbres (concepto de lo ilícito) aplicables en
el Derecho de las obligaciones.
El Derecho canónico junto con el ¡)erecho romano, influyeron decisivamente en la formación del Derecho' civil, en los pueblos de Occidente.
En raZÓn de que sólo es aplicable dentro del ámbito particular de la
Iglesia Católica y atendiendo también a que no aparece muy claramente su
carácter coactivo, se ha considerado que el Derecho canónico no es un
ordenamiento jurídico, es un conjunto de normas de carácter ético, moral
y de orden general, pues su obligatoriedad depende exclusivamente de la
voluntad de los que pertenecen como miembros o como fieles a la Iglesia.
Este criterio, parte de la base de que el Derecho sólo puede ser obra
exclusiva del estado político; pero en contra de esta tesis, puede argüirse
que la coacción no es elemento esencial de la norma jurídica, sino extraña
a ella, cuyo papel y función se desempeña después de que ha ocurrido la
violación del ordenamiento jurídico. La coercibilidad de la norma se transforma en coacción, en el caso de violación del precepto, y en tanto la coercibilidad consiste en una amenaza de llevar al cabo la aplicación de la
coacción, ésta, la coacción, es un hecho sustitutivo que opera únicamente
en el caso en que se presenta el desacato a la norma.
La coercibilidad tiene por objeto asegurar el cumplimiento del precepto. A esta finalidad se puede llegar a través de la ejecución forzada (que
es la sanción extrema de que puede estar provista la norma), pero también
la garantía del cumplimiento de los deberes que ella impone puede realizarse por otros medios, tales como la nulidad del acto o a través de
premios o recompensas (sanción premial) en el caso de realizar una conducta deseable.
Debe observarse, que la amenaza de aplicación de la sanción, tiende
antes que a su aplicación, a operar como determinante en la voluntad del
sujeto para lograr una determinada conducta y que en la práctica las conductas jurídicas se realizan antes de que haya lugar a la aplicación de la
sanción. En este respecto, la amenaza de la sanción coactiva no es diferente
a la amenaza de cualquier otra sanción (pago de daños y perjuicios, pena
de prisión, multas, etc.).
De aquí se concluye que el Derecho canónico es verdaderamente un
orden jurídico aplicable dentro de la sociedad eclesiástica.24
35. Relación entre el Derecho citJil y el Derecho procesal civil.-La
distinción entre el Derecho civil y el procesal civil, se basa en la materia
que regula cada uno de esos dos grupos de normas y en la finalidad que
persigue cada una de ellas.
24 DEL GIUDlCE, VINCENZO, Nociones
Pedro Lombardía. Pamplona, 1955, pág. 3.
ABREU-22
de Derecho
Canónico. Traducción y notas, de
En diferentes épocas los tratadistas han designado respectivamente al
Derecho civil y al Derecho procesal como Derecho sustantivo y adjetivo, determinador y sancionador, sustancial y formal, material e instrumental, etc. Se ha llamado al Derecho procesal, Derecho garantizador o
Derecho para el Derecho.
El Derecho material, está constituido por un conjunto. de normas con
finalidad propia y subsistentes por sí mismas. Fija la regla de conducta
establecida, señalando las facultades y deberes de cada cual.
El Derecho procesal -se dice- está constituido por una serie de normas con existencia dependiente y subordinada, cuya finalidad es el establecimiento de aquellos medios coactivos para que se aplique la regla de
Derecho sustantiva.
Se agrega que tiene una función instrumental: de tutela del Derecho
material.
Dícese finalmente que el Derecho procesal es un Derecho formal, porque regula la forma en que actúan los órganos jurisdiccionales del Estado.
Hemos de convenir, sin embargo, en que el Derecho procesal no se
encuentra subordinado al Derecho material. La pretensión procesal, es un
fin que se persigue con independencia al Derecho material: puesto que este
último puede faltar y no obstante, el Derecho procesal encuentra plena aplicación. Piénsese por ejemplo en un juicio que concluye en sentencia declaratoria de que el demandante carece de acción para exigir del demandado,
el pago de una suma de dinero que éste en realidad no debe.
Se sostiene -tal vez con más claridad- que el Derecho material y
el Derecho procesal operan Sobre realidades diferentes. Ni el Derecho procesal es un instrumento del Derecho material, ni éste lo es de aquél. Persiguen finalidades superiores, a las que ambos ordenamientos están subordinados. El Derecho material gira sobre los conceptos de acreedor y
deudor, cumplimiento de las obligaciones legalmente contraídas, transmisión de bienes, derechos y obligaciones. El Derecho procesal se ocupa fundamentalmente' en el ejercicio del poder jurisdiccional.
No resulta por tanto admisible, la dualidad que se ha querido establecer
sobre los conceptos de sustantividad y subordinación entre ambas ramas
del Derecho.
Ni se trata tampoco de un Derecho formal o de un Derecho sustancial.
En el Derecho procesal encontramos un aspecto formal; el de las normas
del procedimiento y un Derecho procesal material, que es el regulador de
los requisitos, condiciones y efectos de los actos de procedimiento.
ABREU-22
El estudio del Derecho, requiere que se le considere, desde diversos puntos
de vista o ángulos. Así los romanos dividían el estudio del derecho en dos grandes
ramas: público y privado. No así en los pueblos bárbaros, quienes no hicieron distin.
ción alguna.
La división del Derecho en diversas ramas, se explica en razón de que, el es·
tudio del Derecho se diversifica en atención a las diversas finalidades de sus ramas, a pesar de que como ya se explicó, constituye un todo unitario y coordinado.
Son razones de orden práctico y didáctico las que justifican el estudio de cada
una de las ramas en que se divide el derecho; en atención a los d.iversos aspectos
que presentan y por ello se estudia al Derecho en sus dos grandes ramas, tanto
para su conocimiento como para su aplicación. Así pues, en atención a esta divi·
sión se dice:
a) En la relación de derecho público destaca la posición del estado como entidad soberana investida de poder público. En las relaciones de derecho privado,
los sujetos de ellas se encuentran sometidos a normas de derecho que no son creadas ni impuestas por ellos.
b) En la relación con el derecho público, el concepto de soberanía es primordial. En tanto que en derecho privado son los conceptos de autonomía de la voluntad y libertad, los que constituyen la base de dichas relaciones.
e) En la relación jurídica de derecho público, el sujeto estado actúa en situación de preeminencia y el otro se encuentra subordinado. En el Derecho privado
los sujetos se encuentran en una posición de igualdad.
Por lo que hace a la relación jerárquica del orden jurídico, Hans Kelsen, señala, que todo sistema de derecho, regula su propia creación en un doble sentido:
a) Establece la forma como debe ser creada una norma; y b) En ciertos casos, cuál
debe ser su contenido. De la relación de subordinación de una norma a otra, depende la validez formal de un orden jurídico positivo. Esta relación de subordinación normativa, parte de la norma fundamental; es decir, de la constitución política de cada país, la cual se encuentra colocada en el plano superior del Derecho
positivo.
Existen tres grupos de teorías que tratan de explicar la diferencia entre el
Derecho público y el Derecho privado, a saber:
a) En función del interés predominante. Si· protegen el interés general son
normas de Derecho público; si protegen el interés particular serán derecho privado.
b) Atendiendo al contenido de la norma. Son normas de Derecho público,
aquellas que organizan y establecen la jerarquía de los órganos y las funciones y
actividades del estado; o norma de derecho privado, las que organizan y regulan.
la parte de la vida en sociedad que el estado no incorpora a sus funciones.
I
e) En atención a la situación que en cada relación guardan los sujetos de la
relación jurídica. Si se trata de una relación de coordinación, son normas de
derecho privado; si se trata de relaciones en que una parte se encuentra subordinada a la otra, serán de derecho público. Jellinek apoya esta teoría.
Frente a las teorías que aceptan esta distinción, existen otras que la niegan, a
saber:
a) Teoría subjetivista: afirma que el derecho no es sino expresión de la voluntad del estado, no da lugar a hacer una distinción entre el derecho público y.
el derecho privado.
ABREU-22
b) Para Kelsen, la distinción sólo obedece a una intromisión de la política
en la teoría del Derecho sin que tenga relación con la naturaleza del mismo. Derecho y Estado, en la tesis de este autor, se identifican plenamente; de esta manera
Kelsen encuentra unificado el ordenamiento jurídico; y agrega, qu,= si cabe una
distinción entre el derecho público y derecho privado, ésta sólo se advierte en ei
hecho de que en el derecho público (que organiza el Estado y le atribuye poderes
y competencia) el titular de la potestad, el poder público, puede por sí mismo
ejercer la coacción para hacer cumplir pare! obligado la norma violada; en tanto
que en el derecho privado, los particulares no pueden hacerse justicia por propia mano.
e) Hay autores que niegan la división del derecho en ramas (Rosmini y
Ravá) afirmando todos que el derecho es privado, en virtud de que el sujeto de
todo derecho es siempre el hombre. El orden jurídico se ha instituido en función
del hombre y por 10 tanto no tiene razón, referirse al derecho público.
d) Algunos autores sostienen que existen normas que deben quedar ubicadas
dentro de una rama a la que se denomina Derecho Social (Gurvitch). Gurvitch
afirma que en las relaciones de Derecho Social uno de los sujetos de la relación
o ambos, actúan como órganos de una entidad colectiva a la que pertenecen como
miembros, en cuyo interés común realizan determinada actividad. Este tipo de
, relaciones se encuentra regido por e! Derecho Social, que contempla y regula los
l, derechos, obligaciones y deberes de los sujetos de la relación, como miembros de
grupos o clases sociales (derecho laboral, derecho agrario, etc.).
e) Dentro de las tesis que reconocen la existencia de una tercera rama en la
división de Derecho se encuentra la de Antonio Cicu, quien sostiene qqe al lado
de estas dos ramas del derecho se encuentra el derecho de familia, porque el interés impuesto por la norma es siempre superior al interés individual, reproduciéndose de esta forma la estructura del derecho pú1?lico; pero tampoco puede
estar comprendido dentro del derecho público, porque la familia no es un ente
público.
f) Paul Roubier considera que hay un grupo de normas que integran e! llamado derecho mixto; el cual es de naturaleza profesional (derecho mercantil, derecho laboral, derecho agrario) que se ha gestado en forma consuetudinaria, paralelamente a las necesidades de cada profesión; o también puede ser derecho abstracto o regulador integrado por preceptos sancionadores, o que aluden a la aplicación de otras normas (derecho procesal, penal, internacional, priv¡¡do y transitorio).
De aCuerdo con el régimen federal de la República Mexicana, los estados miembros de la federación, ejercen su soberanía en todo lo relativo a su régimen interior,
en tanto que los poderes federales se encuentran investidos de las facultades necesarias para legislar en aquellas materias que expresamente le han sido reservadas por
la Constitución. El derecho federal está constituido en orden jerárquico por: a) la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, b) los tratados internacionales, e) las leyes federales, d) los reglamentos administrativos federales, que promulga e! Poder Ejecutivo, en ejecución de la facultad otorgada en el arto 89 constitucional, f) los decretos promulgados por el Presidente de la República y g) las
circulares de los Secretarios de Estado que se refieren a la aplicación de la legislación federal. El Derecho local está formado por: a) las constituciones particulares
de cada estado de la Federación, b) por d derecho común de cada entidad federativa, e) por las leyes reglamentarias, d) por los decretos y circulares, expedidas éstas
por el gobierno de cada uno de los estados, f) por el derecho municipal y los bandos de policía y buen gobierno que promulgan las autoridades de cada uno de
los Estados.
ABREU-22
Hay que destacar, que las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal,
rigen como derecho común, en el Distrito Federal; pero también tiene carácter federal en lo que se refiere a la materia civil federal; estas disposiciones se aplican,
siempre que no existan preceptos en contrario en las leyes federales que se refieran
particularmente a la materia de que se trata.
Las ramas del Derecho público son: el Derecho Político, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal y en nuestro -rég:trnen,- forman parte
también el Derecho Agrario y el Derecho Obrero.
El Derecho Privado está constituido por la legislación civil y la mercantil y en
general por las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, o las
relaciones entre éstos y el estado cuando este último no actúa como ente de poder
público. Comprende el Derecho Civil y el Derecho mercantil.
El derecho canónico constituido por el conjunto de normas aplicables por los
árganas competentes de la iglesia católica en cuanto a su organización y la conducta de los fieles.
El Derecho procesal está constituido por normas relativas a la organización y
ejercicio del poder jurisdiccional.
1. La razón de ser de la unidad del
Derecho.
2. Razones de la división del Derecho
en diversas ramas.
3. Antecedentes históricos de dicha división.
4. Derecho Nacional y Derecho Internacional. Concepto.
5. Estructura jerárquica del orden jurídico, según Hans Kelsen.
6. Ramas del Derecho en atención al
interés protegido.
7. División del Derecho, en atención
al contenido de la norma.
8. División del Derecho según sea el
sujeto de la relación jurídica.
9. Teorías negativas de la distinción
entre Derecho Público y Derecho
Privado.
ABREU-22
10. Teoría subjetivista.
11. Punto de vista de Hal1S Kelsen.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
Su
fundamentación.
Distinción del Derecho Público, Privado y Social.
Teoría de Antonio Cicu.
,
Teoría de Gurvitch sobre el Derecho Social.
Teoría de Rosmini y Ravá.
Interés y fundamento de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.
Derecho Federal y Derecho Común
Local.
Las ramas del Derecho Público.
Las ramas del Derecho Privado.
Noción de Derecho Procesal.
36. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38.
El Corpus
¡ttris Civilis.-39. El Derecho de los ptteblos bárbaros.-40. La labor de
los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispánico en el Val/e
de Anáhuac.-42.
El Derecho civil hispánico.-43. La legislación Civil
en la Nueva España.-44. El Derecho civil en la época moderna.-45. El
Derecho dvil mexicano después de la Independencia.-46.
Principales
innovaciones del Código Civil de 1928, para el Distrito Federal.
36. El concepto del Derecho civit.-La parte del Derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan las situaciones jurídicas y
las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que atañe a su personalidad, a su patrimonio, y a la institución de Ja familia, constituye el·
Derecho civil.
El centro de las normas que lo integran, es la persona humana, considerada con tal calidad, con independencia de otra consideración, ya política,
ya económica, profesional, etc.
CAsTÁNTOBEÑAS1 apunta ese aspecto, que imprime al Derecho civil,
el carácter de Derecho general o común, y a su vez FEDERICO
DE CASTRO
y BRAVO
2 enseña que "es el Derecho más propio y arraigado en el vivir
del pueblo; pero a la vez y por ello, el que está más cerca de la órbita inmediata del Derecho natural".
Tal vez por esta r~zón, los intentos que hasta ahora se han emprendido
para ofrecer una definición formal, comprensiva, del Derecho civil desde
el punto de vista lógico, han resultado infructuosos. La vida del hombre,
en su actividad corriente y cotidiana, escapa a la posibilidad de ser reducida y expresada cabal y unitariamente.
La etimología del vocablo "civil" (del latín cives, civitatis) nos permitirá captar mejor el concepto. Desde este punto de vista, el Derecho civil
está constituido por un complejo de normas aplicables a los hombres que
viven en sociedad. Unginalmente en Roma, el aves (el hombre de la ciudad) era el sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones, a él se apli1
2
Defe(ho Civil Español, Común y Poral, Madrid, 1955, página 87.
Deruho Civil de España, Parte General, Madrid, 1955, tomo 1, págs. 128 Y siguientes.
ABREU-22
caba en su plenitud el ordenamiento jurídico propio de quien ostentaba la
calidad de. persona, de ciudadano.
Pero debe advertirse, que el Derecho civil durante las sucesivas etapas
del desarrollo del Derecho romano, adquirió diversos significados y que
al fin, el concepto después de la caída de Roma, en la Edad Media y en
las épocas moderna y contemporánea de la historia, ha sufrido varias mutilaciones; ya sea porque de su ámbito se han separado conjuntos de
normas que, dada la complejidad creciente de las relaciones humanas, han
formado otras disciplinas del Derecho (Derecho mercantil, Derecho laboral, Derecho agrario), ya sea porque en cada momento histórico el Derecho civil, rama principal u originaria del Derecho privado, ha reflejado en
su contenido, en manera directa o indirecta, las vicisitudes de la organización política, económica y social de cada país o de cada región.
No es pues para sorprender, que la materia de nuestro estudio haya tenido diversas connotaciones, ni que parezca a las veces, que su contenido se
reduce. Hoy mismo, no podríamos fijar con precisión hasta donde alcanza
la amplitud y generalidad de sus disposiciones.3
Una definición descriptiva del Derecho civil, de la que puede inferirse
la función que le es propia en la organización social y que nos permita ubicar a esta disciplina, dentro del Derecho privado, podría ser la siguiente:
conjunto de normas que se refieren a la persona humana como tal y que
comprende los derechos de la personalidad (estado y capacidad), los derechos patrimoniales (oblif!.aciones, contratos, sucesión hereditaria) y las relaciones jurídico familiares (parentesco, filiación, matrimonio, patria potestad y tutela).3bis
En razón de que en sus orígenes el J us Civile comprendía todo el derecho de Roma (privado y público) y porque el Derecho civil constituye el
tronco común del Derecho privado, actualmente en su estudio, quedan incluidas ciertas materias que no son privativas o exclusivas de esta disciplina,
sino que en rigor pertenecen a todo el campo del derecho o a ciertas ramas
del mismo, tales como la teoría de las normas jurídicas, sus funciones V su
interpretación; la teoría de los derechos subietivos y los conflictos de leyes
en el tiempo yen el espacio.
3 VALVERDEV ALVERDE,CALIXTO,Tratado de- Derecho Civil EJpañol tomo I parte General, Madrid, 1935, página 21.
'
,
B bis La evolución histórica nos presenta al Derecho Civil como aquella parte o sector
del ordenamiento jurídico que, conteniendo los principios cardinales de la organización jurídica
de la comunidad, tiene como objeto preferente la protección y defensa de la persona y de la
realización de sus fines, la ordenación de la familia y la .disciplina del patrimonio y del trá·
fico de los bienes. Hasta aquí un concepto clásico del Derecho Civil, repetido en gran número
de ocasiones y transmitido, como moneda legítima y de curso legal, de unas manos a otras.
Y, sin embargo, un análisis atento permite descubrir una serie de tendencias modernas, que
pueden dejar marcado su sello en un próximo devenir histórico y dar al traste con aquel
concepto que, convenientemente matizado, debe todavía ser mantenido. DIEZ-PICAza, LUIS y
GULLóN, ANTONIO, SiJtema de Derecho Cit'il, Volumen I, Introducción. Derecho de la Pero
sana. Negocio Jurídico, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1976, Tomo 1, página 51.
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Para lograr en mejor manera, fijar los linderos del Derecho civil, debe-·
mos hacer .un somero análisis del desarrollo de esta disciplina, que abarca
en su evolución, dos milenios y medio, a partir de la ley de las Doce Tablas en Roma, en el año 527 a. C. hasta nuestros días.
37. El jus civile.-El
contenido del Derecho civil, como Derecho privado, era aquella porción del Derecho romano que atendía a la determinación de los derechos y a la solución de los conflictos entre particulares,
en razón exclusivamente del interés individual; pero el concepto moderno
del Derecho civil, no se refiere ya a todas las materias que en Roma quedaban comprendidas dentro del vastísimo campo del jus privatum.
Sin abandonar el campo del Derecho romano, el concepto tenía diversos
significados. Los vocablos jus civile se referían:
a) "Al Derecho que cada pueblo constituye exclusivamente para sí y
que es propio de los individuos de cada ciudad." 4
b) Al Derecho propio de los ciudadanos romanos, no aplicable a los
"peregrinos" (extranjeros). En este sentido el jus civile se entendía en contraposición al Derecho honorario constituido por los edictos de los magistrados, plebiscitos, senado consultos y constituciones imperiales, un Derecho
menos formalista y menos rígido que el antiguo jus civile y que sirvió para
suavizar la rigidez del Derecho civil, con el cual en el principio se hallaba
en oposición.
.
c) En un tercer sentido el jus civile, tenía un significado que lo distinguía del jus gentium, pues en tanto el primero aludía al orden jurídico vigente en el Imperio Romano, aplicable a los quirites o ciudadanos romanos
(jus quiritium), se entendía por jus gentium, el Derecho perteneciente a
otros pueblos. Más tarde aludió este último concepto a una especie de Derecho internacional, constituido por aquellas normas de común aplicación
en las relaciones entre el Imperio, sus colonias y los otros pueblos no sometidos a la dominación romana, con los cuales sin embargo, Roma mantenía relaciones derivadas principalmenté del tráfico comercial.
Las palabras jtlS gentíllm o derecho de gentes, terminaron por connotar aq~e·
Hos principios básicos de orden racional, de aplicación universal en el orbe conocido "que por razón natural se aplican a todos los hombres" (quod natttralis ratío
cOilstítuít) .
d) El Derecho civil, originalmente contenido en la Ley de las Doce
Tablas, fue objeto a través del tiempo, de una labor de interpretación que
llevaron al cabo durante el Imperio los jurisconsultos, plasmada en las respuestas que formulaban a las consultas que sobre casos concretos les hacían las part~s. Estas respuestas de los "prudentes" constituyeron lo que
se denommó 1US honorario, distinto del tus civile, es decir, de la ley escrita.
ABREU-22
De todas estas acepciones, la definición del jurisconsulto GAYO, gozó
de partirular preeminencia. Comprendía entonces tanto al Derecho público
como al Derecho privado y se decía "civil" para indicar en esa manera.
que sus normas eran la expresión del espíritu de la ciudadanía romana,
de la comunidad de ciudadanos, que como partes integrantes del pueblo de
Roma, de aruerdo con su particular idiosincrasia y manera de ser habían
dictado para sí, sus propias reglas de convivencia jurídica.
Los últimos tres significados que tuvo el jus civile en Roma, se encuentran en cierta manera subordinados al primero, con el que no estuvieron
en abierta pugna.
Toda esta labor secular de interpretación, debida a los jurisconsultos
romanos, que se desarrolló desde la Monarquía, la República, el Consulado y el Imperio, fue recogida en el siglo v del cristianismo, en la obra
de compilación ordenada en Bizancio por el emperador Justiniano, en la
Instituta, el Digesto, el Código y las Novelas, obras todas cuatro, que constituyen la compilación justiniana. (Corpus juris civilis.)
Propiamente las Novelas son un apéndice que contiene constituciones imperiales expedidas por Justiniano después de la segunda edición del Código. Por lo
tanto no forman parte de la compilación del Derecho romano propiamente dicho,
sino de la legislación bizantina de época posterior a aquél.
La obra de Justiniano es la principal fuente de conocimiento del Derecho romano, en su última etapa de desarrollo; aunque ese texto tal como
ahora lo conocemos, contiene numerosas interpolaciones y alteraciones realizadas por los compiladores.
Sobre este ordenamiento jurídico, enseña uno de sus modernos expositores 11
"La verdadera comprensión de la historia, de la literatura y de la legislación de
este pueblo (el romano) a quien se le ha llamado el pueblo rey, se enruentra en
el fondo de estos estudios. Y para nosotros los jurisconsultos hay también en el
conocimiento del proceso histórico, algo más importante que desentrañar: la gestación de nuestro Derecho civil actual."
38. El Corpus Juris Civilis.-A la caída del Imperio Romano, SigUIO
su desmembramiento. El establecimiento de los pueblos bárbaros en el territorio europeo, dio origen a la coexistencia de derechos autónomos vigentes
en las diversas regiones en donde se fueron estableciendo los invasores.
Más tarde en el feudalismo, los municipios y el florecimiento de las
corporaciones, producen derechos locales, propios de cada feudo o reino,
de naturaleza consuetudinaria, que se establecían en los pactos feudales,
celebrados entre el señor y sus vasallos o entre aquél y los municipios o
entre éstos y las corporaciones y así nacen los fueros en España, los esta·
tutos en Italia, las costumbres en Francia.
El Derecho romano sin embargo, a través de la compilación de Justiniano sobrevivió, por lo menos teóricamente, como expresión de .una idea
. 11]. ORTOLAN, Explication Historique des lnstituts de L'empet"eur lustinien, París, 1883,
Llvres 1 et II des Instituts, página 11.
ABREU-22
de unidad de ,-derechouniversal que en aquella compilación tomó el nombre de Corpus Jurís Cívitís, del cual derivó la iglesia católica (ecuménica),
su propia legislación redactada en el Código de Derecho Canónico o Corpus
Juris Canoníci.
La función primordial que cumplió el Corpus Juris Cívilis en esa época,
particularmente a partir del siglo VIde la Era Cristiana, fue la de servir de
elemento transmisor de la tradición jurídica romana, durante la Edad Media· y de base para realizar una interpretación nueva, acorde con los tiempos, las ideas y los principios que informaron el antiguo Derecho de
Roma, que siguió desenvolviéndose lentamente a través de las interpretaciones del Corpus Juris Civílis.
Este cuerpo de leyes mantenía su autoridad, a pesar de la existencia
de tan diversos sistemas jurídicos locales o regionales, a veces contradictorios entre sí. Era expresión de la existencia de principios jurídicos rectores
de validez universal y aplicables a toda convivencia humana. Tales principios aparecían o se desprendían de la labor de interpretación. de las disposiciones contenidas en el Corpus Juris Civilis.
39. El Derecho de los puebtos bárbaros.-Mientras,
en el Imperio Romano de Oriente, la compilación de Justiniano tuvo aplicación constante
en Europa, después de la muerte de este emperador bizantino; en el año 565,
el Corpus Jurís Civílis, pierde gran _parte de su fuerza. Los distintos invasores -bárbaros impusieron en cada una de las regiones ocupadas por ellos,
un Derecho particular al que se hallaban sometidas, con exclusión de otro
Derecho, las personas pertenecientes a cada grupo invasor.
No obstante, el Derecho romano siguió aplicándose, en las Leges Romanoe Barbarorum. El Breviario de Aniano o Código de Alarico (año 506),
es España, es una versión muy influida por el Derecho romano, de- esta
conjunción que tuvo lugar en Europa entre el Derecho germánico y el Derecho romano.
40. La labor de los g/osado res y los postglosadol'es.-En
los siglos XII
YXIII,un grupo de juristas estudiosos del Derecho, sistematizaron y organizaron el conocimiento y análisis de los textos de la Compilación de Justiniano que hasta entonces se había llevado al cabo mediante una exégesis
aislada de ciertas partes del Corpus Juris Cívilis.
La labor de los glosadores se realizó mediante notas interlineales o
marginales, llamadas glosas (de allí el nombre de la Escuela de los Glosadores) interpretando o precisando el alcance y significado de los párrafos
del Di,gesto. En esta Escuela se destacaron dos grandes juristas: IRNERIo,
profesor de Derecho romano en Bolonia (año de 1100) y ACURSIO(murió
el.año de 1259).
Compusieron además breves exposiciones llamadas Summae o sumarios
del contenido de cada una de las partes del Oigesto.
Se ocuparon asimismo, en señalar contradicciones entre los diversos pa-
ABREU-22
sajes del Corpus Juris e intentaron precisar el significado de aquellos que
parecían oscurÓs.
Se debe a Acursio una compilación metódicamente ordenada de las diversas anotaciones que realizaron los glosadores.
A esta parte se la denomina la gran glosa o glosa ordinaria de Acursio,
que fue sustituyendo al Corpus Juris Civitis y se convirtió así, en la fuente
primordial para el conocimiento del Derecho romano.
Después en los años de 1250 a 1500 floreció la Escuela de los postglosadores cuyos· principales epígonos fueron: BARTOLODE ~AXOFERRATO
(1314-1357), BALDODE UBALDIS(1327-1400) y aNO DE PISTOYAque
murió en el año de 1335, gran arhi~o de Dante y Petrarca.
Los postglosadores, partiendo de la Gran Glosa, intentaron adaptar el
pensamiento de los glosadores, a las necesidades de su época y bajo la
aparente interpretación del Derecho romano, trataron también de estudiar
y coordinar los Derechos estatutarios vigentes y los Derechos consuetudinarios, fundamentalmente con propósitos prácticos y aún casuísticos; son
los continuadores, en esta manera de la evolución del Derecho, particularmente porque so capa de la interpretación del Corpus Juris, exponían
sus propias opiniones mediante razonamientos y distinciones; y así sus comentarios estaban animados por la intención de incorporar y coordinar los
Estatutos y las Costumbres vigentes en cada región de Italia, con los principios rectores del Derecho romano.
En los siglos xv Y XVI,se desarrolló en Francia el movimiento que se
conoce como Jurisprudencia Humanista o Elegante cuyos principales expositores fueron DoNEAU (1527-1591) y CU]ACIO (1522-1590).
Doneau exponía en su cátedra, imprimiendo a sus explicaciones una
dirección sistemática y empleando un método de investigación fundamentalmente racional y lógica X por lo tanto personal, con independencia de
las opiniones de las autoridades medievales, a las que hasta entonces se
sometían los juristas e investigadores; Se anunciaban ya en el Derecho los
albores del humanismo renacentista.
41. Derecho prehispánico en el Valle de Anáhuac.-En este punto de
evolución del Derecho europeo y antes de continuar la exposición particular de este proceso en España, es oportuno dar una noticia compendiosa,
del panorama jurídico que hallaron los conquistadores españoles a su arribo a las costas de nuestro país en el si~lo XVI.
.
__
.
Escasa información se nene, que permita conocer el Derecho de las diversas tribus o pueblos que habitaban el territorio de México en aquella
época.
Los investigadores han encontrado mayores datos, aunque en verdad
bien escasos, sobre la legislación de los aztecas y por ello debemo.s concretamos a consignar aquí, los frutos alcanzados hasta ahora por SOCiólogose
historiadores en esta materia.
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Seguiremos en la exposición, la valiosa información que nos proporciona el doctor Lucio Mendieta y Núñez.8
El Derecho civil. Fuentes: la costumbre y las sentencias del rey y de
los jueces.
a) Condición de las personas. Los esclavos. La esclavitud, era en los
pueblos mexicanos una institución.
En principio, casi todos los hombres nadan libres. Podían perder su
libertad, cayendo prisioneros en la guerra, o como pena impuesta por la
comisión de algún delito o vendiéndose a sí mismos como esclavos. De la
misma manera, el tahúr que prometiendo pagar no pagaba, era vendido
-como esclavo; el qúe privaba de la vida a un hombre que mviera mujer
e hijos, queda esclavo de ésta: el que robaba mazorcas de un granero,
perdía su libertad.
Una o más familias, se obligaban con su señor noble y rico, a propor<:ionarle un esclavo a perpetuidad. Cumplían su contrato, poniendo sucesivamente a cada uno de sus hijos, al servicio del acreedor.
En la mayoría de los casos, los hijos' de los esclavos, nacían libres.
Personas libres. No existía propiamente, igualdad ante la ley; en ciertas relaciones civiles, muchas personas gozaban de ciertos privilegios, de
acuerdo con su categoría.
La nobleza era· hereditaria, pero los guerreros, podían adquirirla, cuan<lo se distinguían en la guerra. Los nobles no pagaban el tributo y sólo ellos
podían ocupar los más altos puestos administrativos. Los nobles de nacimiento, constituían la clase social más poderosa.
b) Organización de la familia. Estaba basada en el matrimonio.
Los mexicanos acostumbraban la poligamia, principalmente los nobles y
los ricos; pero entre todas las mujeres, distinguían a la legítima, que era
aquella con la que se habían casado, de acuerdo con las formas del matrimonio solemne.
La ceremonia del matrimonio, no se llevaba al cabo ante los sacerdotes
ni los funcionarios del poder público, sino mediante una serie de actos de
origen religioso, en los que intervenían sólo los parientes y amigos de los
contrayentes. :Estos se reúnían, acordaban que el mancebo debía casarse y
le escogían mujer; comunicaban su decisión a la familia de la elegida por
medio de ciertas señoras de edad, cuyo oficio era intervenir en los casamientos. Una vez concertado el matrimonio, las familias de ambos contrayentes, señalaban el día para su celebración, llegado el cual se organizaba
una fiesta; en ella ~e ofrecían delante del fuego, diversos present~s. Las
8 Derecho P,'ecolonial, segunda edición, Instituto de Investigaciones Sociales de la
'UNAM. México, 1961. También puede consultarse Apuntes de Introducción al Estudio del
Derecho Civil, del doctor Trinidad García, 4~ edición, Editorial Porcúa, México, 1949, e His.Joria del Pensamiento Jurídico Mexicano, por el doctor Javier de Cervantes, Apuntes de
Cátedra, México, 1952. Vid. Floris Margadant, Guillermo, Introducción a la Historia del De'#'echo, México, UNAM. México, 1971.
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casamenteras ataban los vestidos del novio y de la novia. A esta ceremonia
se le daba un valor legal indudable.
Distinguían los grados de parentesco por consanguinidad y afinidad.
Estaba prohibido el matrimonio entre esos parientes.
La edad para contraer matrimonio, era de veinte a veintidós años para
el varón y de quince a dieciocho, para la mujer.
Patria potestad: el hombre era el jefe de la familia; pero ante el Derecho estaba colocado en igualdad de circunstancias con la mujer, dentro del
grupo familiar. El padre se encargaba de castigar y educar a los hijos varones y la mujer se hacía cargo de la educación de las hembras.
El padre podía vender a sus hijos como esclavos, si por su pobreza era
imposible mantenerlos.
Al cumplir quince años, los hijos de los nobles ingresaban en el Calmecac, que era un establecimiento educativo en donde permanecían cuatro
o cinco años, hasta que sus padres concertaban el matrimonio.
Divorcio. Se reconocían como causas de divorcio, la diferencia de caracteres, la mala conducta de la mujer y la esterilidad. Disuelto el vínculo conyugal, los hijos quedaban al lado del padre y las mujeres permanecían con
la madre. El cónyuge culpable perdía la mitad de sus bienes, los divorciados no podían volver a casarse; la violación de esta prohibición se castigaba con la muerte.
e) Sucesiones. Heredaba del padre muerto, el primogénito, habido con
la esposa principal; a falta de éste, heredaba un nieto y en su defecto, un
nieto segundo; a falta de todos, heredaba un hermano, al que se consideraba mejor por sus dotes, entre varios. Existía, sin embargo, la libertad
para testar.
Si moría una persona sin dejar hijos, heredaba el hermano o el sobrino.
d) Diferentes clases de propiedad: primer grupo: propiedad del rey,
de los nobles y de los guerreros; segundo grupo: propiedad de los pueblos;
tercer grupo: propiedad del ejército, de los dioses y de ciertas instituciones
públicas.
Primer grupo: la propiedad plena, correspondía solamente al monarca.
Podía transmitida, en todo o en parte, por donación, enajenarla o darIa
en usufructo. Podía cederla a los miembros de la familia real, bajo la condición de transmitida a sus hijos. Estos nobles en cambio, rendían vasallaje al rey y le prestaban servicios partícula
Además de los nobles, los guerreros recibían propiedades del rey, en
recompensa de sus hazañas.
La propiedad de las tierras, se remonta a la época en que fueron fundados los reinos. Eran labradas en beneficio de sus propietarios, por macehuales o peones de campo o bien por medieros, que no tenían derecho alguno sobre las tierras que trabajaban.
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La conquista no significó un despojo absol~to para !os primitiv~s. pral"
pietarios; éstos continuaban poseyendo las t1er~as, baJ? l~. cond1ClOnes
que les imponían sus nuevos dueños. Se conver~l~ en mq~l~mos o aparceros (mayeques) con privilegios, que les era liC1totransmitir a sus descendientes.
Segundo grupo: propiedad de los pueblos. Al ocupar un territorio, cada
tribu, se reunía en pequeñas secciones en donde edificaba sus hogares y se
apropiaba las tierras necesarias para su subsistencia, calpullis. Con el tiempo, merced a una nueva distribución de la población, los antiguos propietarios se movilizaron del lugar y los usufructuarios, ya no fueron gente de
la misma cepa.
El usufructo era transmitido de padres a hijos, sin limitación y sin término; pero este derecho se perdía, si la familia dejaba de cultivar la tierra
durante dos años consecutivos o si dejaba de vivir en el barrio al que pertenecía la parcela usufructuada.
Las tierras del calpulli, constituían la pequeña propiedad de los indígenas.
Además del calpulli, había otra clase d~ tierras que. se destinaban a
los gastos públicos del pueblo y al pago del tributo: eran trabajadas por
todos los vecinos, en horas determinadas. Estos terrenos se denominaban
altepetlalli y se asemejaban mucho a los ejidos propios de los pueblos
españoles.
Tercer grupo: grandes extensiones de tierra, estaban destinadas al sostenimiento del ejército en campaña y otras a sufragar los gastos del culto.
Estas tierras se daban en arrendamiento a quienes las solicitaban o eran labradas por los habitantes del pueblo, colectivamente.
En la misma situación se encontraban las tierras destinadas a los gastos
del cuito o a ciertas instituciones. Por ejemplo, las destinadas al sostenimiento de los jueces y magistrados.
e) Contratos. La compraventa, se celebraba sin formulismos. Se conocía
el contrato de prenda.
Las obligaciones se transmitían a los herederos. Se admitían la prisión
p.or deudas y la esclavitud por el mismo motivo.
Era conocida la fianza, para garantizar los contratos. Generalmente la
fianza
. . consistía en que el fiador se volvía esclavo del acreedor, si el deudor
pr~c1pal no pagaba. Se acostumbraba una especie de fianza colectiva, que
obligaba a una o varias familias.
~e pra<:ticaba el contrato de mutuo, con o sin intereses, aunque parece
segun Zunta, que el primero estaba prohibido.
Las transacciones mercantiles, se celebraban generalmente en los mercados, por medio de la compraventa y permuta.
Se c~noda el contrato de comisi6n. Pues era costumbre' entre los comer-
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ciantes, dar a otros sus.mercancías, -para que las vendiesen en otros pueblos
o regiones.
Los contratos de aparcería y alquiler se celebraban, cuando en algún
pueblo había tierras vacantes.
El contrato de trabajo era muy común, pues se alquilaba gente para prestar algún servicio, transportar mercancías, etc.
Todos los contratos eran verbales.
42. El Derecho civil hispánico.-La península española, habitada antes
de la dominación romana por los iberos y los celtas, fue más tarde colonizada por fenicios, cartagineses y griegos. De ellos se sabe que practicaban el matrimonio monogámico, que conocieron los esponsales y que vivían
bajo un régimen de propiedad comunal.
Los primitivos pobladores de la península ibérica, al ser dominada por
Roma, recibieron de sus conquistadores el Der~ho romano; pero siguieron
practicando su propia vida jurídica, de acuerdo con las normas tradicionales, no escritas, que desde muchos sigl$>santes habían regido en el país.
Cuando se produjo la invasión de los bárbaros, los godos permitieron
q~e en la península ibérica se siguiera aplicando el Derecho de los pueblos
conquistados, a la vez que las normas del Derecho gótico, se aplicaban entre los conquistadores.
La primera obrll.jurídica importante que se conoció en la península hispánica fue el Código de Eurico (año 465-485), cuerpo de leyes en que predominan las disposiciones del derecho bárbaro.
Un siglo después, se percibe la influencia del Derecho romano, en un
segundo cuerpo de leyes que se conoce como Código de Leovigildo (año
de 568~586). Esta influencia romanística se manifestó más claramente en
el Código de Alarico o Breviario de Aniano (año de·506) al cual ya hemos
hecho mención.7
.En efFtiiro juzgo (año de 554) de clara tendenCia romamstica, se per- .
cibe también la influencia del Derecho canónico, particularmente en lo que
atañe a los impedimentos para el matrimonio, a la institución de los esponsales, a la dote que es a cargo del marido y al ejercicio conjunto de)a patria potestad, por el padre y la madre. El Fuero Juzgo introduce en la España de la época, la sucesión legítima.
Sin embargo, no podemos hablar, tratándose del Derecho español, de
una recepción del Derecho romano, ni de la Glosa· italiana. En España se
produce una versión independiente españolizada, de la corriente doctrinal
7 Cuando los godos invadieron la Península, su respeto al Derecho existente determip6
que observarall lo que se llama legislación de castas y q.ue hicieran dos Códigos: uno el de
Eurico, para los vencedores, formado sobre el Derecho germano, con alguna influencia romana, y otro, el de AJarico, para los vencidos, formado sobre el Derecho romano (algunos
títulos de los Códigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, novelas de T~dosio Va·
lentiano 1, Marciano Mayoriano y Severo; epítome de las instituciones de Gayo, cinco libros
de las sentencias de Paulo y un fragmento de las respuestas de Papiniano). DE DIEGO FEUPE CLEMENTE.lnstitucione.r de DereCho Civil EsfJañol. Madrid. 1959. DáJ1;ina6~.
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recogida a través del Corpus 1uris y del pensamiento de los glosadores y
postglosadores.
En la península, la dominación árabe, impuso oficialmente el Derecho
musulmán; pero las costumbres jurídicas arraigadas en el pueblo, no desaparecieron del todo. Después de la dominación árabe, se desarrollaron vigorosamente los fueros municipales, entre los que destaca el Fuero de los
Fijosdalgo (1138), que después quedó refundido en el Ordenamiento de
Alcalá y el Fuero viejo de Castilla (1212) que publicó el rey don Pedro
en las Cortes de Valladolid.8 Se conoció más tarde, el Fuero de Burgos o
Libre de las Fezañas, Albedríos y Costumbres ,de España. Antes, en el año
de 1264 el rey Alfonso X el Sabio, publicó el'Septenario, el Fuero Real o
Fuero de las Leyes que se denominó Libre de los Consejos de Castilla, Flores de Leyes y posteriormente, el Espéculo y las Par1idas (1256-1263).
Las Leyes de Estilo (expedidas por Alfonso XI) es un trabajo doctrinal propiamente, que se publicó para aclarar algunas disposiciones del
Fuero Real. Es una obra interpretativa, cuyas disposiciones no gozaron de
vigencia por sí mismas, excepto aquellas que fueron incorporadas siglos
más tarde, en la obra que se conoce como Novísima Recopilación.
Las Siete Partidas probablemente fueron redactadas entre 1246 y 1263
(o según la era vulgar entre 1294 y 1301). Se admite comúnmente que en
la redacción de las Partidas hayan intervenido el maestro Jacobo Ruiz, Fernando .Martínez y el maestro Roldán. Las Partidas contienen preceptos de
Derecho romano, capítulos de Derecho canónico y algunas disposiciones
tomadas de los fueros particulares de cada región. Su comentarista, es el
célebre GREGORIO
LÓPEz, Las Siete Panidas es una obra de gran erudición
en su género, muy clara y precisa en sus disposiciones, elegante y rotunda
en su expresión.
~sta obra jurídica reviste capital importancia porque entre otras, rigió
en el territorio de la Nueva España hasta mediados del siglo pasa.do.lIbis
. .El. U.rdenmieneto de Alcalá, que data de 1348, contiene un conjunto de
dISpos1CIonesque precisaron y corrigieron aquellas anteriores que deberían
prevalecer.
• 1I MONEVAy PUYOL, JUAN, Introducción
al Derecho Hispánico, tercera edición, EditorIal :tabor, ~arc~lona, 1942, página 58.
M' ~ b.s GoNZÁLEz, ~A
DEL REFUGIO,Estudios sobre la historia del Derecho Civil· en
eX1co, durante el. SIglo XIX, UNAM, 1981, página 67. En el camoo del derecho pri·
~o,
a taita ete COC1IgoS
naCIOnales,SODrevlviael derecho colonial fundamentalmente. Hemos
. . recordar que éste estaba compuesto por un conjunto de normas de diverso origen. En tér.
m~
~erales,
el derecho qu~ ~e. aplIcaba dentro del territorio de la Nueva España estaba
~títui~o
por: a) las. normas Jurldlcas ~tel!~
q~e por su sola promulgaciÓfi en España telan validez. en AmérIca; b) las normas Jurldlcas dIctadas por las autoridades metropolitanas
las Indias en ,general, o p~ ~a uno de los ~er~itorios americanos en particular, conjunto
e nonn~ que reCIben la denommaCIón de derecho md.ano; e) las normas jurídicas dictadas por
las au~orI~ades l~es
en uso de la facultad delegada del rey, conjunto que ha sido l1amaoo de.
recho mdiano mol1o; d) las costumbres indígenas o no indígenas que podían aducir en los tri.
ru
bunales.
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bn aquellos tiempos y pese a la promulgación de las Siete Partidas y
del Fuero Real, los nobles se regían por leyes especiales, mientras al pueblo se aplicaba el Fuero Real y los fueros municipales, situación confusa
en perjuicio de la administración de la justicia. Se dictó entonces el Ordenamiento de Alcalá que en sus quince primeros títulos contiene disposiciones de Derecho procesal, en los tres siguientes, leyes relativas al Derecho
penal y a los delitos, el Título XXIII Y los siguientes, se ocupan de la usura, pesas y medidas, de la prescripción, etc.
El Ordenamiento de A1calá (1348) puso orden en la situación imperante y otorgó fuerza de ley a las Siete Partidas como derecho supletorio,
a falta de disposición expresa en el propio Ordenamiento, en el Fuero
Real o en los fueros municipales.
Importa mencionar, que en el Ordenamiento de A1calá se encuentra establecido el principio de que la fuerza obligatoria de los contratos descansa
en la sola voluntad de las partes, de modo que éstas quedan obligadas en
la manera y términos en que aparezca que quisieron hacerlo, sin que la validez del contrato dependa de formalismo o solemnidades. Este principio
ha sido recogido por muchos Códigos civiles modernos, entre ellos los
nuestros.
Bajo los Reyes Católicos, Alfonso Díaz de Montalvo redactó las Ordenanzas Reales de Castilla, u Ordenamiento de Montalvo (1485) y durante
el mismo reinado, se mandaron formar las Leyes de Toro expedidas por
las Cortes reunidas en Toledo en 1502, para resolver las dudas de interpretación y las contradicciones, que todavía seguían encontrándose en las Leyes
de Partida y en algunos fueros. Sus principales comentaristas fueron: Antonio Gómez y don Sancho Llamas y Molina.
La Nueva Recopilación que data de 1567 sustituyó al Ordenamiento de
Montalvo y las Leyes de Toro.
La Nueva Recopilación a semejanza de los anteriores cuerpos de leyes,
es un conjunto vasto y heterogéneo de normas y disposiciones dictadas en
España hasta entonces y abarca como las anteriores obras legislativas, una
variedad de materias de Derecho administrativo, procesal, civil, penal, y
municipal.
Esta recopilación, distingue la hipoteca de la prenda y crea el Registro
Público de la Propiedad que deben llevar los Ayuntamientos de cada lugar,
para tomar nota de las sucesivas transmisiones de inmuebles y sus gravámenes.
Fueron sus autores DoN PEDROLóPEZ DE ALCOCER,el doctor EscuDEROy los licenciados PEDRO LÓPEZ DE ARRlETAY BARTOLOMÉDE
ATIENZA.
Esta obra sufrió sucesivas ampliaciones, a medida que se hacían nuevas
ediciones. La última de ellas corresponde al año de 1777 y fue comentada
por ALFONSOACEVEDO.
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- En 1805 se realiza una nueva recopilación del Derecho espaflol vigente,
en la obra que se denomina Novísima Recopilación de las Leyes' de España.
Contiene doce libros, de aplicación a diversas materias jurídicas, pero es
poco sistemática. Así en el capítulo relativo a contratos, aparecen disposiciones que se refieren al uso del papel sellado. En ellas se incluye el Derecho de Alcabala, de índole fiscal. El Libro XI se dedica al Derecho procesal civil y en el capítulo relativo al comercio, moneda y minas, pueden
hallarse algunas disposiciones típicas del Derecho privado.
MARTÍNEZMARINApublicó en 1820 un comentario sobre esta compilación.
43. La Legislación Civil en la Nueva España.-La legislación española, tuvo aplicación en la Nueva España, aún después de la Independencia, hasta la promulgación de los primeros códigos civiles.
En primer lugar fueron aplicadas las Leyes de Toro, hasta la publicación de la Nueva y la Novísima Recopilación y supletoriamente el Ordenamiento de Alcalá, Las Siete Partidas, el Fuero Real y el Fuero Juzgo.
Durante el virreinato, la Corona de España puso en vigor una legislación aplicable a todas sus colonias en América, que en consecuencia, rigió
en el territorio de la Nueva España. Son dos los actos legislativos de esta
naturaleza que conviene mencionar, a saber: la Recopilación de las Leyes
de Indias de 1570 que se formó por orden de Felipe II y que contiene las
disposiciones dictadas por la Monarquía para sus dominios en América
desde la conquista y con posterioridad la Real Ordenanza de Intendentes,
que se sancionó en el año de 1786, bajo el reinado de Carlos 11.
Deben mencionarse numerosas pragmáticas, ordenanzas, cédulas y autos
acordados por el Consejo de Indias y numerosas provisiones de diversa índole, las cuales en mucha parte aparecen publicadas en el Cedulario de
P¡I!!.a, dado a la estampa en el año de 1563.
44. lit Derecho Civii en la época moderna.-En los albores del siglo XIX, se produce en Europa, la gran obra de codificación del Derecho
privado. El Derecho civil se independiza del Derecho romano y, en razón
del individualismo económico y del fenómeno político de las nacionalidades, que fortalece el concepto del Estado como órgano de Gobierno, se
distingue entre Derecho público y Derecho privado. En Francia, la obra de
DoMAT, que lleva por título Les Lois Cít'iles dans Leur Ordre Naturel,
estudia el Derecho privado como un orden jurídico n~cional, frente a otra
obra del mismo autor que lleva por título Le Droit Publico
La Asamblea constituyente y la Convención en Francia, reunida por
obra de la Revolución Francesa de 1789, al referirse al Derecho civil, entienden hacer alusión a todo el Derecho privado y Portalis hacía notar que
el concepto de Derecho civil, ya no abarca como en el Derecho romano,
todo el Derecho de la ciudad, sino el de los ciudadanos en general, en sus
relaciones comunes entre sí.
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Más tarde los autores y comentaristas del Código civil italiano de 1865,
afirmaban que los derechos civiles son aquellos de carácter meramente privado, establecidos en razón individual, regulados por el Código y relativos
a la propiedad y a la familia.
Sin duda, la obra de codificación del Derecho civil más importante, fue
llevada al cabo en Francia, por iniciativa de Napoleón, cuando era Primer
Cónsul. La Comisión Redactora de esta magna obra legislativa, que sirvió
de modelo a casi todos los códigos civiles promulgados durante el siglo XIX,
estuvo formada por TRoNcHET, Presidente del Tribunal de Casación y partidario del Derecho de las costumbres o Derecho consuetudinario, PORTALIS, BIGOT-PREAMENEAU
y MALLEVILLE.
Del Código de Napoleón no puede decirse que sea una obra enteramente original, sino una sabia, ponderada coordinación del' antiguo Derecho consuetudinario francés, los principios del Detecho romano y del Derecho revolucionario.
Esta observación es el mejor elogio que puede hacerse a la obra de los
codificadores: BAUDRYUCANTINERIE9, citando a Laurent, dice: "La legislación de un pueblo no puede surgir íntegramente del cerebro de un jurisconsulto; es el resultado de una labor de selección que hace el legislador,
trabajando sobre materiales acumulados por siglos. Un legislador sabio ha
de saber inspirarse en el pasado e innovar aquella parte que ha de tener
aplicación."
El Código Civil francés de 1804, influyó en la legislación civil española
del siglo pasado, a través del proyecto de Código Civil de 1851, comentado
por don FLORENCIO
GARCÍAGoYENA.Esta obra no llegó a tener vigencia,
porque habiendo seguido de cerca los lineamientos del Código Civil francés de 1804, pretendía dejar de lado los derechos forales de las diversas
provincias españolas.
Sin embargo los comentarios del ilustre jurista don Plorendo García
Goyena,se citan frecuentemente por los estudiosos del Derecho civil español, en los trabajos de interpretación del Código Civil vigente en España,
que entró en vigor el primero de mayo de 1889. Los comentaristas de los
Códigos latinoamericanos, hemos de recurrir también al pensamiento de
ese ilustre jurista español, en razón de que nuestros códigos civiles de 1870
y 1884 se inspiraron en el Código Civil Napoleónico y en los trabajos de
Garda Goyena.
Por lo que se refiere a España, debe hacerse mención a la labor legislativa sobre Derecho civil, de escasa vigencia, emanado de la Constitución
de Cádiz de 1812 a 181<L
45. El Derecho civil mexicano después de la Independencia.-Consu-
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mada la Independencia, continúa en vigor como ya se dijo, la legislación
española, hasta la promulgación del primer Código Civil para el Distrito
y Territorios Federales, de 13 de diciembre de 1870, aun cuando las leyes
de Reforma promulgadas por el presidente Juárez en 1856 y 1859, contienen disposiciones sobre materias propias del Derecho civil, a saber: el
desconocimiento de personalidad a las asoeiaciones religiosas, el matrimonio como contrato civil y la institución del Registro Civil.1O
El Código civil de 1870 tiene como antecedente un proyecto que por
encargo oficial redactó en 1859 el doctor don JUSTOSIERRA:Este proyecto
fue concluido en el año de 1861; pero la situación política·y el estado de
guerra por el que atravesaba entonces el país, impidieron que sus disposiciones se pusieran en vigor.lobis El proyecto del doctor don Justo Sierra, se
inspiró en su máyor parte, en el Código civil francés de 1804, en el Código
Albertino de Cerdeña, en los Códigos civiles portugués, austríaco y polandés,
así como en las concordancias del proyecto del Código civil español de 1851,
redactadas por Florencio García Goyena. Fue uno de los más avanzados códigos de-su tiempo y por su sistema y claridad de expresión, es a la vez uno de
los cuerpos de leyes mejor redactados. Consta de 4126 artículos, es casuístico
y prolijo. Pronto hubo de ser revisado por una comisión integrada por don
EDUARDO
RUIZ, don PEDROCOLLANTES
y BUENROSTRO
y don MÍGUELS.
MACEDO.
Partiendo de los trabajos de esa comisión revisora, una nueva comisión
dio cima a la obra, redactando un nuevo Código civil que éntró en vigor
el primero de junio de 1884 y que fue promulgado el 31 de marzo del
mismo año.
La comisión redactora del Código civil de 1884 fue integrada por don
MANUEL yÁÑEZ, don JosÉ MARÍA LACUNZA,don ISIDROMONTIEL y
DUARTE,don RAFAELDoNDÉ Y don JOAQUÍNEGuÍA LIZ.
El Código expresa fundamentalmente las ideas de individualismo en
materia económica, la autoridad casi absoluta del marido sobre la mujer y
los hijos, consagró la desigualdad de los hijos naturales, estableció la indisolubilidad del matrimonio, instituyó la propiedad como un ~~erecho abso10 En el año de 1869 y en el Estado de Veracruz, fueron promulgados los Códigos
civil, penal y de proredimientos civiles y penales que son conocidos como "Códigos Corona"
en honor de su autor, e! ilustre jurista veracruzano don Juan Fernando de Jesús Corona,
aunque no entraron en vigor por e! estado de guerra en que se encontraba entonces el país
cOn el Imperio de Francia, a causa de la intervención de esa potencia extranjera. En 1828, se
promulgó en Oaxaca, el primer Código civil que tuvo vigencia en México Independiente,
aunque por un corto lapso; aparentemente sólo hasta 18)6. En diciembre de 1828 se formuló
en el Estado de Zacatecas un proyecto de Código civil, que no llegó a entrar en vigor. En
Jalisco, en 1839 se realizó un intento para sistematizar la legislación hispana, que se aplicaba
entonces en México. Véase González, María de! Refu¡¡:io, opus ál.EI Derecho civil en México, 1821·1871 (apuntes para su Estudio) UNAM, 1988.
lObis El proyecto Sierra,
fue revisado por órdenes de! gobierno de Maximiliano. Se le
conoce como "Código del Imperio"; aunque no entró en vigor.
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luto, exclusivista e irrestricto y como novedad más importante, introdujo
la libertad de testar, que el Código Civil anterior desconocía absolutamente.
Durante la vigencia del Código civil de 1884, don Venustiano Carranza
primer jefe del Ejército Constitudonal, en pleno período revolucionario,
promulgó en Veracruz, la Ley del Divorcio de 29 de diciembre de 1914,
cuyas disposiciones se incorporan más tarde, en la Ley de Relaciones Familiares de 9 de abril de 1917.10 ter,
La Ley de Relaciones Familiares, recogiendo en sus disposiciones los
preceptos de la ley de 1914, instituyó el divorcio como medio jurídico para
disolver el vínculo matrimonial durante la vida de los consortes. El Código
Civil de 1884 no reconocía el divorcio vincular, sino la simple separación
de cuerpos de los cónyuges, en los casos muy limitados en que era permitida esta separación.
El Código civil de 1884 fue reformado posteriormente, prohibiendo las
ventas con pacto de retroventa.
El 30 de agosto de 1928 se promulgó el Código civil actualmente en
vigor, que entró en vigor el primero de octubre de 1932.
Sus disposiciones son aplicables en el Distrito Federal en materia común y en toda la República en materia federal.
Este código se encuentra influido por la idea de socialización del Derecho. Las ideas que lo inspiraron, han sido tomadas en parte del Código
de 1884, de la Ley de Relaciones Familiares y de los códigos alemán, suizo, argentino y chileno, así como del proyecto de Código de Obligaciones
y Contratos Ítalo-francés que formuló la Comisión de Estudios de la Unión
Legislativa de estos dos países.
La exposición de motivos de dicho código informa: "Nuestro actual
Código civil (se refiere al Código de 1884), producto de las necesidades
económicas y jurídicas de otras épocas; elaborado cuando dominaba en el
campo económico la pequeña industria y en el orden jurídico un exagerado
individualismo, se ha visto incapaz de regir las nuevas necesidades sentidas
y las relaciones que aunque de carácter privado, se hallan fuertemente influenciadas por las diarias conqlllstas de la gran industria y por los progresivos triunfos del principio de la solidaridad. Para transformar un Código civil, en que predomina el criterio individualista, en un código privado social, es preciso reformado sustancialmente, derogando todo cuanto
favorezca exclusivamente el interés particular con perjuicio de la colectividad e introduciendo nuevas disposiciones que se armonicen con el concepto
de solidaridad. El pensamiento que informa el nuevo Código civil puede
expresarse brevemente en los siguientes términos: armonizar los intereses
individuales con los sociales, corrigiendo el exceso de individualismo que
impera en el Código civil de 1884. .. La reforma del Código civil era un
- -- -új-tc-¡'~\lide SÁNCHEZ MEDAL, RAMÓN, Los G''alldes Cambios ell el Del'e.ho de Familia
./~ Méxi.o, Editori~l Porrúa, S. A. México, 1979, págs. 24 Y sigs.
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deber ineludible de la Revolución; pero en tanto que la organización de la
familia, el concepto de la propiedad y la reglamentación fácil y expedita
de las transformaciones diarias no se armonizaran con las exigencias de la
vida moderna, el antiguo régimen, vencido en los campos de batalla seguiría gobernando nuestra sociedad."
JosÉ CASTÁN TOBEÑAS 11 dice: "Fuera de ciertas modificaciones en el orden
de los títulos y de algunos títulos nuevos (como los relativos al patrimonio de la
familia, a la transmisión de las obligacioo.es y a los contratos preparatorios)
conserva el nuevo código la sistemática no muy perfecta del anterior. Falto de parte
general, incluye ilógicamente la prescripción de acciones (a la que llama prescripción negativa) en el libro dedicado a los bienes. Y falto también de una distinción neta entre los derechos reales y los de crédito, estudia dentro de los contratos,
instituciones como la prenda y la hipoteca, que tendría sede más adelante en el
tratado de propiedad o de los derechos reales."
46. Principales innovaciones del Código cid de 1928, para el Distrito
Federal.
a) Establece la igualdad de capacidad jurídica del hombre y la mujer
(artículo 29).
.
b) En el artículo 21 faculta a los jueces para que, en vista del notorio
atraso de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicaión
y su miserable situación económica, puedan eximirlos de acuerdo con el
Ministerio Público, de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de
cumplimiento de la ley que ignora, o de ser posible, concederles un plazo
para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público.
e) Por decreto presidencial de 11 de diciembre de 1987, que aparece
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1988,
fueron publicadas las reformas a los artículos 12, 13 Y 14 del Código Civil
del Distrito Federal, que se refieren a la aplicación del derecho extranjero
en el territorio nacional.
El artículo 12 establece el principio lógico necesario de la territorialidad de la ley mexicana, tanto en lo que se refiere a las personas, como
a los hechos y actos jurídicos y a los bienes, muebles e inmuebles.
Dicho precepto permite que la ley extranjera tenga aplicación en territono mexicano cuando así lo establezcan los tratados y convenclOnes internacionales que México haya suscrito.
El artículo 13 del mismo códi~o ordena que las situaciones jurídicas
creadas válidamente en los estados de la Repúbl1ca o en el extranjero, se~n
respetadas en nuestro país; que sea la ley del domicilio la que se aplique
respecto al estado y capacidad de las personas; que la ley aplicable en
materia de derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles, así como
11 El Nuevo
Código Civil l\Iexicano, un Ensayo de Código Privado Social, R~vista General de Derecho y Jurisprudencia,
dirigida por Alberto Vázquez del Mercado, MéXiCO, 1930,
tomo 1, páginas 53 y siguientes.
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respecto a los contratos de arrendamiento y USO temr.0ral de los mismos,
es la ley de la ubicación de dichos bienes. La forma <le los actos jurídicos
que deban tener efecto en el Distrito Federal o en la República se regirá
por la ley del lugar en que se celebren, pero podrá sujetarse a la ley del
lugar donde deban tener ejecución.
.
En cuanto a los efectos jurídicos de los actos y contratos, también se someterán a la ley del lugar donde hayan de tener ejecución, si las partes
no se han sometido a otro derecho.
El artículo 14 establece las reglas a las que se sujetarán los jueces
para la aplicación del derecho extranjero en nuestro país. U bi.
ch) Reconoce personalidad jurídica a los sindicatos (artículo 25).
d) La ruptura de la promesa de matrimonio (artículo 143), produce
el efecto de obligar a quien la quebrante a resarcir al prometido, a la
reparación de los daños y perjuicios que sufra con este motivo y aun a cubrir una compensación en dinero, por concepto de reparación moral.
e) Se declara expresamente que en el hogar, el marido y la mujer tendrán autoridad y consideraciones iguales (artículo 168).
f) Se introduce la exigencia de un certificado prenuptial como requisito previo para la celebración del matrimonio (artículo 98 fracción VI).
g) Además de los impedimentos para contraer matrimonio reconocidos en el Código de 1884 (falta de edad, falta de consentimiento de los
que ejercen la patria potestad, parentesco de consanguinidad y de afinidad,
adulterio, etc.) consagra como impedimentos la imposibilidad en cualquiera de los cónyuges para cumplir los fines biológicos y sociales de la
institución (artículo 156).
h) Establece y reglamenta la institución del patrimonio de familia (artículos 723, 727 Y 730).
i) El régimen de los bienes de los cónyuges se establece sobre cualquiera de estas dos bases: sociedad conyugal o separación de bienes de los consortes (artículos 98 fracción V y 178).
j) Se prescinde de la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, por
lo que toca a la paternidad y al ejercicio de la patria potestad (artículos 324 y 360), Y se clasifica a los hijos como hijos de matrimonio e hijos
nacidos fuera de matrimonio. Respecto de estos últimos ha tratado de borrar toda distinción que parecería infamatoria entre hijos adulterinos e incesmüSos, a los que aludían expresamente el Código Civil de 1884.
k) Se reconoce ciertos efectos jurídicos al concubinario. Así, la personacon quien el causante vivía como si fuera su cónyuge, durante cinco años
bU Vid. Vázquez Panclo Fernando. Comentarios sobre el Nuevo
Dere,ho Inte,,!,a,!ona/
Privado Mexi,ano. Revista de la Facultad de Derecho de México. T. XXXIX enero'Jun~o de
1989, números 163, 164 Y 165. García Moreno Victor Carlos. Reformas a la Legisladón Civil
en Materia de Dere,ho InternadonaJ. Revista cit. Pérez-Nieto Castro I.eonel. Notas sobre las
reformar al .c..ódi?,oCivil del D. F. Revista cit.
---.u
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CJueprecedieron inmediatamente a su muerte o con la CJuetuvo hijos, siempre CJueambos hay.an permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tiene derecho a recibir alimentos, de la herencia, mientras observe
una buena conducta y permanezca soltera (artírulo 1368 fracción V) y si
el causante muere intestado tiene derecho a una cuota de la herencia, variable según los herederos con CJwenesconcurra (artículo 1635).
1) Establece el divorcio por mutuo consentimiento (artículo 274) y
aún este último, si los cónyuges que pretenden divorciarse son mayores de
edad, no tienen hijos y han convenido en liCJuidar la sociedad conyugal,
puede obtenerse sin intervención judicial, por la simple comparecencia ante
el Juez del Registro Civil, CJuienadministrativamente puede declarar en
ese caso la disolución del vínculo matrimonial (artículo 272).
ll) Se reglamenta la institución de la tutela, apartándose del sistema
latino de la tutela de familia por el sistema germánico de la tutela de autoridad y crea el consejo local de tutelas como órgano de vigilancia y de información y encarga a un funcionario especial, el juez pupilar, la investigación en los asuntos relativos a la tutela (artículos 626,631,632 y 633).
m) Establece la posibilidad, mediante un sistema permisivo limitado,
de investigar la paternidad en los casos de rapto, estupro o violación, cuando la época del delito coincide con la de la concepción, cuando el demandante se encuentra en posesión de estado de hijo del presunto padre, cuando
haya sido concebido durante el tiempo en CJuela madre habitaba bajo el
mismo techo con el presunto padre, viviendo maritalmente y cuando el hijo
tenga a su favor un principio de prueba en contra del pretendido padre
(artículo 382).
n) Por lo CJuese refiere a la propiedad, establece el uso y goce de la
cosa objeto de ella, sujeto a ciertas restricciones en interés de la sociedad
(artículos 16, 830 Y 840).
o) En materia de sucesión, se confirma la libre testamentación y se
instituye la obligación de proporcionar alimentos a las personas CJueen
vida del autor de la herencia,· tienen el derecho de exigirla de él (artículos 1368 y 1374).
p) En el capítulo de obligaciones en el artículo 1912, introduce la
idea del abuso de los derechos.
q) Limita la libre autonomía de la voluntad individual por razones de
solidaridad social (artículo 2449).11 ter
,.) Reglamenta la promesa de contratar (artículo 2243) Y concede expresamente efectos jurídicos a la declaración unilateral de voluntad.
s) En materia de nulidades de los actos jurídicos, establece la distindó.n tripartita entre actos inexistentes por falta de consentimiento o de
objeto (artímlo 2224) y establece CJuela nulidad podrá ser absoluta o relativa, según lo disponga la ley (artímlo 2225). Los actos ejecutados con. . lller J:?erogado por decreto de julio
lulto del mIsmo año.
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de 1993, publicado
en el Diario Ofhial de 21 de
tra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público están afect-ados de
nulidad absoluta (artículo 89). Y de ella puede prevalerse todo interesado
(artículo 2226).
t) El error, el dolo, la violencia y la incapacidad de cualquiera de los
autores del acto. así como la falta de forma si no se trata de actos solemnes.
da lugar a la nulidad relativa (artículo 2228).
Aun cuando se ha pretendido ver en el Código civil de 1928 un códi~
de Derecho privado social, el reconocimiento de divorcio por mutuo consentimiento, la facultad de testar libremente, la supresión de la prodigalidad como causa de interdicción, contrasta gravemente con esta idea, porque se inspiran en ideas francamente individualistas; aun cuando en otro
aspecto, particularmente en materia de propiedad, el libre ejercicio de la
voluntad queda restringido frente a los intereses sociales.
Por otra parte, la exposiéión de motivos de dicho código nos hace conocer que los redactores de él, "no tuvieron reparo en inspirarse en las legislaturas extranjeras en aquellos puntos en que era deficiente la legislación Patria y en tomar en cuenta la opinión de reputados tratadistas europeos para proponer algunas reformas. .. y sobre todo procurando encauzar
en el Código civil los anhelos de emancipación económica de las clases
populares que alentó nuestra última revolución social y que cristalizaron
en los artículos 27. 28 v 123 de la Constitución Federal de 1917",12
12 Los artículos 1873 a 1881 de! Código Civil fueron derogados tácitamente de acuerdo
con el artículo primero de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de fecha
26 de agosto de 1932 (Diario Oficial de 27 de agosto de! mismo año).
El artículo 390 reformado por decreto de 28 de febrero de 1938. (Diario Oficial de
31 de diciembre de 1938.) Los artículos comprendidos en e! Título Octavo Libro Segundo
de! Código Civil fueron derogados por la Ley Federal sobre Derecho de' Autor, por decreto
de 31 de diciembre de 1947. (Diario Oficial de 14 de enero de 1948.) Dicha ley fue abrogada por la Ley Federal sobre Derechos de Autor, decreto de 29 de diciembre de 1956
(Diario Oficial de 31 de diciembre de 1956), que a su vez fue reformada y adicionada por
decreto de 4 de noviémbre de 1963 (Diario Oficial de 21 de diciembre de 1963). El artículo 730 del Código Civil fue reformado por decreto de 27 de diciembre de 1950 (Diario
Oficial de 27 de febrero de 1951). Los artículos 163, 169, 170, 171, 282 fracción 1I, 372,
489 Y 496 fueron reformados por decreto de 31 de diciembre de 1953, publicado en el
Diario Oficial de 9 de enero de 1954. El artículo 730 del Código Civil fue reformado por
decreto de 27 de diciembre de 1954, publicado en Diario Oficial de 31 de diciembre del
mismo año. La ley sobre el Régimen de Propiedad y Condominio de los Edificios divididos
en pisos, departamentos, viviendas o locales establece e! sistema de condominio como una
de las formas de propiedad a que se refiere el artículo 951 de! Código Civil, según decreto de 2 de diciembre de 1954, publicado en e! Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo
año (véase la fe de erratas de dicho decreW publicada en el Diario Oficial de 11 de enero
de 1955). El artículo 2320 del Código Civil fue derogado tácitamente por decreto de 26 de
diciembre de 1966, publicado en e! Diario Oficial de 31 de diciembre del mismo año que
adicionó en su artículo 54, la Ley del Notariado para e! Distrito y Territorios Federales.
Por decreto oublicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1973, se reformó el artículo 951
del Código 'Civil, asimismo, en el Diario Oficial de 28 de diciembre de 1972, se publicó
la Ley Sobre el Régimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles, para el Distrito y
Territorios Federales, que abrogó la I.ey Sobre el Régimen de Propiedad y Condominio de 1954.
Por decreto de 8 de febrero de 1973 (publicado en el Diario Oficial de 14 de marzo
del mismo año) se rt,'formaron los siguientes artículos del Código Civil para el Distrito y Te·
'- rritorios Federales: 35, 36, 37. 38. 41. 42. 46. 47, 48. 49, 50, 52, 53, 54, 55, 57, ~_8..L
§l;
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Derecho Civil, es la parte del Derecho Privado constituida por un co~unto de
normas que se refieren a la persona humana como tal, como titular de un patnmonio (obligaciones, contratos, sucesión hereditaria) y las relaciones como miembro de una familia (relaciones, parentesco, filiación, matrimonio, patria potestad
y tutela).
Los vocablos Tus Civile tenían diversas acepciones: a) como el derecho exclusivo de cada pueblo, propio de los individuos de cada ciudad; b) como el derecho
de los ciudadanos romanos, distinguiéndose en este sentido del Derecho honorario,
que era menos formalista y menos rígido que la ley de las Doce Tablas, y e) como
el orden jurídico vigente en todos los confines del Imperio Romano, en tanto
que el jus gentium era el perteneciente a los otros pueblos. El ¡us gentium llegó
a convertirse en una especie de Derecho Internacional.
El Corpus ¡uris Civile (siglo V d. C.) del emperador Justiniano, constituye la
fuente principal del conocimiento del Derecho romano, en la última etapa de su
evolución.
Con las invasiones bárbaras, surgen derechos autónomos, vigentes en diversas
regiones, aunque coexistiendo con el Derecho Romano vulgar. Sin embargo, el
Derecho Romano a través de la Compilación de Justiniano, sobrevivió como la
expresión de una idea de unidad de Derecho universal.
Los pueblos bárbaros impusieron en cada una de las regiones que invadieron,
un derecho particular al que se sometían, excluyendo cualquier otro derecho, los
integrantes del grupo invasor. Sin embargo, el derecho romano se aplicó a través
de leyes romanoe barbarorum.
_
En los sialos XII y XIU surgen los glosadores quienes mediante notas interlineales
63, 65, 69, 71, 72, 74, 76, 83, 84, 88, 89, 93, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 107, 108,
110, 111, 112, 113, 114, 117, 118, 120, 121, 122. 126, 127, 128, 131, 132, 133, 138. 148,
151, 153, 241, 250, 252, 272, 291, 369, 371, 401, 410, 460 Y 631. Por decreto de 20 de
diciembre de 1974, (publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre del mismo año) se
reformaron diversas leyes, entre ellas el Código Civil, para el Distrito Federal en Materia
Común y para toda la República en Materia Federal, en los siguientes articulos: 1·, 14, 15,
16, 33, 35, 38, 51, 53, 148, 151, 545, 631, 728, 730, 735 fracción 1, 786, 1148, 1167 fracciones V y VI, 1313, 1328, 1593, 1594, 1596, 2736, 2773 Y 3005 fracción l. Por decreto
de 16 de diciembre de 1975 (publicado en el Diario Oficial de 22 del mismo mes V año, se
reformó el artículo 1915 del Código Civil. Por decreto de 27 de diciembre de 1975 (pubhcado en el Diario Oficial de 30 de diciembre del mismo año) se adicionó el artículo 58 y se
reformaron las fracciones 1 y 11 del artículo 389 del Código Civil para el Distrito Federal.
Por decreto de 26 de mayo de 1976 (publicado en el Diario Oficial Je 29 de junio del mismo
año) fueron reformados los artículos 730, 2317 Y 2917 del Código Civil. Por decreto de
23 de diciembre de 1976 (publicado en el Diario Ofirial de 29 de diciembre del mismo año)
se reformó el artículo 76 del Código Ovil. Por decreto de 11 de diciembre de 1987 (publicado en el Diario Oficial el 7 de enero de 1988), fueron ref01'lIlaOOslos arts. 12, 13, 14,
15, 25-VII, 28bis 30, 31, 32, 2736 Y 2737. Por decreto publicado en e! Diario Oficial de
21 de julio de 1993, fueron reformados los artículos 2398, segundo párrafo' 2406· 2412
fracción 1; 2447; 2448; 2448-B; 2448-C; 2448-J; 2448K; 2478; 2484; 2487' fracció~
1; Y 2490; se adicionó el artículo 2489 con las fracciones IV y V' Y se deroga;'n los aro
ticulos 2407; 2448-D, segundo párrafo; 2.44.8.1; 2.448·L; 2449; 2450; 2451; 2452; 2453:
24.85.; 248~\ 2488; 2491; 249~; Y 3042. ultimo parrafo (véase el decreto publicado en el
Dlarto OfICIal de! 23 de septiembre de 1993, por e! que se modifican los artículos trans'¡.
torios del decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1993). Por decreto pu.
blicado en el Diario Oficial de la Federación de 6 de enero de 1994 se reformaron lo'
artícul.~ 1500 fracción .IP, 1503, 151.1 al 1514, 1517, 1518, 1519, 2555' fracción J[ y 2556~
se adICionan una fracclOn IV al articulo 1500, un Capítulo III·Bis al Título Tercero del
Libro Tercero y un artículo 1549-bis y se derogan los artículos 174 175 Y 1515 Por dp.
creto publicado en el DiIJrio OficilJi de 10 de enero de 1994 se refor~aron los artíc~los 1916
párrafos primero y segundo, 1927 y 1928.
ABREU-22
o marginales llamadas "glosas" interpretaban el sentido y alcance de los párrafos
del Digesto. Los principales representantes de esta escuela fueron Imerio y Acucsio; este último hizo una compilación de la obra de los glosadores, llamada la
Gran Glosa o Glosa Ordinaria de Acursio.
En los años de 1250 a 1500 aparece la escuela de los postglosadores cuyos
principales representantes fueron Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Baldis y Cino
Je Pistoya.
En los siglos xv y XVI, se desenvuelve en Francia un movimiento conocido
como Jurisprudencia Humanista o Elegante, representado principalmente por Doneau y Cujacio, quienes en el estudio del Derecho, usaron métodos lógicos y racionales.
La primera obra jurídica en el Derecho Civil Hispánico fue el Código de
Eurico (465-485) donde predominan las disposiciones del Derecho bárbaro. Ya
bajo la influencia del Derecho Romano, surgen el Código de Alarico o Breviario
de Aniano (506) el Código de Leovigildo (568-586) y el Fuero Juzgo (554)
este último que recibe influencia del Derecho Canónico.
-~ Durante la dOlmnacl<)n árabe en España, se impuso oficiaimente el dereeno
musulmán; pero después de dicha dominación, se desarrollaron los fueros municipales, entre los que destacan: El Fuero de los Fijosdalgo, y el Fuero Viejo de
Castilla, el Fuero de Burgos. Algunas de estas leyes, después se incorporaron a la
Novísima Recopilación. Las Siete Partidas (1294-1301) redactadas bajo el reinado
de Alfonso X el Sabio, contienen principios de Derecho Romano, Derecho Canónico y. algunas disposiciones de los fueros.
El Ordenamiento de Alcalá, que data de 1348 contiene un conjunto de disposiciones que precisaron y corrigieron las anteriores leyes promulgadas.
Bajo los Reyes Católicos, fueron redactadas las Ordenanzas Reales de Castilla;
y posteriormente se expidieron las Leyes de Toro en 1502, por las Cortes reunidas
en Toledo. Estas fueron sustituidas por la Nueva Recopilación que es un conjunto
de normas y disposiciones dictadas en España, y abarca como los anteriores ordenamientos, diversas normas de Derecho.
En 1805 re-promulga la Novísima Recopilación de las Leyes de España con.
tenidas en dote libros~ de aplicación a diversas materias jurídicas, la cual es poco
sistemática en su ordenación.
Derecho Prehispánico. Entre los mexica, fuente principal del derecho eran la
costumbre y las sentencias de los jueces y del rey. Las personas nacían libres; sin
embargo, podían caer en esclavitud, ya por venta, por comisión de delito o por caer
prisioneros en la guerra. La nobleza era hereditaria; la familia tenía como base el
matrimonio, y aunque existía la poligamia, sólo era reconocida como esposa legítima, aquella con la cual había celebrado matrimonio, de acuerdo con el ritual
establecido.
Se distinguían los grados de parentesco por afinidad y por consanguinidad. Se
prohibía el matrimonio entre parientes. El padre tenía la facultad de vender a sus
hijos y era además el encargado de la educación de los hijos varones, en tanto
que las hembras quedaban al cuidado de la madre. Por lo que se refiere a las
sucesiones, existía la sucesión legítima y la libertad para testar.
Existían tres clases de propiedad: la propiedad del rey, de los nobles y de los
guerreros; el segundo grupo formado por la propiedad de los pueblos y el tercero
formado por la propiedad del ejército, de 10s dioses y de ciertas instituciones
públicas.
Con relación a los contratos, se conocieron el de compra-venta, prenda, fianza,
. el mutuo, la comisión, la aparcería, el alquiler y el contrato de trabajo, todos eran
contratos verbales.
ABREU-22
La legislaci6n Española, tuvo vigellcia aún después de la independencia. Hasta
la promulgaci6n de los primeros C6digos Civiles, se aplicaron las Leyes de Toro,
la Nueva y la Novísima Recopilaci6n. Supletoriamente, el Ordenamiento de Alcalá,
Las Siete Partidas, el Fuero Real, y el Fuero Juzgo.
Rigi6 también la Recopilaci6n de Leyes de Indias de 1570 (legislaci6n aplicable a las colonias españolas) la Real Ordenanza de Intendentes, del año 1786.
En el siglo XIX, el derecho mercantil, se separa del Derecho Civil. La primera
labor de codificaci6n civil llevada a cabo fue el C6digo de Napole6n (1804) constituye una sabia coordinaci6n del antiguo derecho consuetudinario francés, los principios de Derecho Romano y el Derecho Revolucionario. En 1808 se promulga en
Francia el C6digo de Comercio.
El c6digo francés de 1804, influy6 en el proyecto del c6digo civil español de
1951 comentado por Florencio García Goyena. Sus comentarios, aún sirven de base
en algunos aspectos, a la interpretaci6n del C6digo Español de primero de mayo
de 1889. (Aún vigente et;l aquel país europeo.)
En México continu6 aplicándose la legislaci6n española, hasta la promulgaci6n
del C6digo Civil para el Distrito Federal, promulgado el 13 de diciembre de 1870.
Este C6digo tiene como base un proyecto de 1859, de don Justo Sierral (Que no
llegó a entrar en vigor.)
Una nueva comisión designada para revisar el Código de 1870, dio cima a la
obra, redactando un proyecto de Código Civil, que fue promulgado en 31 de marzo
de 1884 y entr6 en vigor el primero de junio del mismo año. Este C6digo expresa
fundamentalmente las ideas del individualismo en materia económica.
Durante la vigencia del C6digo Civil de 1884, don Venustiano Carranza promulgó en Veracruz la ley de Divorcio de diciembre de 1914, cuyas disposiciones se
incorporaron más tarde a la ley de Relaciones Familiares de 19 de abril de 1917.
El 30 de agosto de 1928 se promulg6 el C6digo Civil, que entr6 en vigor el
primero de octubre de 1932. Sus disposiciones son aplicables en el Distrito Federal
en materia común y en toda la República en materia federal.
Este código se encuentra influido por la idea de socialización del Derecho.
l.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
CUESTIONARIO
¿Qué partes comprende actualmente el 12. ¿Qué disposiciones legales rigieron en la
Den;cho Civil?
.
. .
Nueva España?
¿Cual era el con temdo del Derecho Clvl1 13. ¿Cuáles fueron las causas que produjeron
en el Derecho Romano?
el desmembramiento del Derecho Civil
Diversas acepciones de Jus Civileen Dereen los países europeos?
cho Romano.
14
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¿Qué influencia tuvo el Derecho de los
rec ? nva o ~~ropeo.
, .
pueblos bárbaros en la evolución del De- 15. ¿Que ~d<:aspohucas y e~onomlcas exprerecho Civil?
sa el códIgo de Napoleon?
¿Cuál fue el papel de los glosadores en el 16. ¿Qué normas de Derecho Civil se aplicaconocimiento y desarrollo del Derecho
ron en México inmediatamente después
Civil?
de la Independencia?
¿Cómo influyó
la escuela
de los 17. El Código Civil de 1870, sus antecedentes
Posg}osad<:>res?.,..
y su contenido.
¿Que modlficaclOn mtrochuo en los estu- 18 El Código de 1884 Sus principios rectodios jurídicos lajurisprudencia Humanis. res
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taco ~legante?
.
19. N~rmas de Derecho Civil promulgadas
¿ uantas formas de prol)Iedad se conod
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cían entre los aztecas?
.urante a ~vo uClon eXICana. nncI10. ¿Cómo estaba organizada la familia en el
plOSestabl~cld<:>~.
.
Derecho precolonial?
20. Actua~ ~egls1ac.lOnen ma~na de. D~re11. ¿Qué influencias recibieron las disposicioch~ CIVILC:0rnen te que sIgue. Pnnclpanes de las Siete Partidas?
les mnovaclOnes.
9.
ABREU-22
47. La ley como producto de la legislación.-48.
Fundamento de la
obligatoriedad de la ley.-49.
Etapas del proceso legislativo; la iniciativa,
la discuJÍón, la aprobación.-50.
Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la
ley.-51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis.
Las leyes ad tempus.-52.
Abrogació11 y derogación de la ley.-53.
La
ignorancia de la ley. El ar/ÍCtllo 17 del Código Civil.-54.
Las leyes
materia/es y las leyes forma/es.-55.
Los reglamentos, los decretos y las
circulares administrativas.-56.
Las leyes de orden plÍblico.-57.
El orden fúblico y la autonomía prit!ada. ll/s cogens J' jl¡S dispositiv1lm.
47. La ley como producto de la legislación.-La ley, como fuente de
Derecho se distingue de la costumbre, en que en tanto ésta se forma espontáneamente, la leyes un fruto reflexivo de la actividad del legislador, eS
decir, del Estado.
Como manifestación de un proceso intelectual, se expresa por medio
de palabras escritas contenidas en su texto. Los textos legales constituyen
el Derecho legislado o Derecho escrito, mientras el Derecho consuetudinario, se manifiesta a través de la costumbre.l
Propiamente, la fuente del Derecho legislado no es la ley sino la
autoridad del legislador; porque en las palabras de la ley se halla contenida la expresión de la norma. La ley expresa lo que el legislador ha
querido que se imponga como conducta obligatoria. En realidad, las fuentes
formales son la costumbre y la legislación. Sin embargo, tradicionalmente
se ha aceptado que la leyes fuente del Derecho, la principal y más importante fuente formal, en los países de Derecho legislado.
En sentido genérico, la legislación es todo el conjunto de leyes, decretos, reglamentos, circulares, que en su unidad, son expresión del orden
jurídico que rige en los países de Derecho escrito.
ABREU-22
48. Fundamento de la obligatol'iedad de la ley.-En el estudio de las
fuentes reales del Derecho, se investigan las razones de la fuerza de obligar
de la norma jurídica. En el estudio de la ley como fuente formal o fruto
de un proceso legislativo, atendemos simplemente a los caracteres de que
se halla revestida esa declaración imperativa de voluntad para imponerse
a la colectividad social.:! En ese sentido la fuerza obligatoria de la ley descansa en el hecho de que la voluntad del legislador ha pasado a través
del proceso legislativo.
La leyes la expresión de la norma en ella contenida. La norma escueta, desnuda del ropaje de la ley, adquiere al ser declarada por medio
de la palabra escrita, la precisión que no tenía antes. Se torna por decido
así visible para todos; y declarada, conocida por aquellos a quienes obliga, es aplicable con seguridad y certeza, a todas las situaciones previstas
en el precepto legal. Certeza deriva de la palabra latina "cernere" que
quiere decir ver.3
49. Etapas del proceso legislatit'oj la iniciativa, la discusión, la aprobación.-En nuestro derecho positivo, de acuerdo con el artÍculo 71 de la
Constitución Política de la República, la iniciativa de las leyes corresponde:
a) al Presidente de la República, b) a los diputados y senadores y c) a las
legislaturas de los Estados.
La iniciativa, es la moción que se presenta ante la Cámara de Diputados o la Cámara de Senadores para su conocimiento, discusión y aprobación; es la propueSta de ley con que se inicia el proceso legislativo. Las
legislaturas de los Estados de la Federación es decir, el poder legislativo
de cada Estado, actuando como cuerpo colegiado, pueden iniciar el pro:l Norma
de Derecho (en sentido objetivo) es según nuestra opinión, toda manifestación o declaración de voluntad, de la cual deriva una disciplina de situaciones o comportamiento objetivo --es decir, una declaración que no se refiere solamente al sujeto del cu'!l
ella emanaporque es una expresión del querer social, o porque su poder normativo le ha
sido atribuido por el ordenamiento jurídico, en forma general o porque finalmente, e~e
ordenamiento confiere tal poder normativo a la voluntad de uno o varios sujetos. Fuente de
Derecho objetivo en sentido técnico, es aquella manifestación o declaración de voluntad social que por sí, es decir, por la inmediata autoridad que lleva implícita, regula la situación
de un número indeterminadu de sujetos e impone una cierta disciplina a un número indeterminado de relaciones. La voluntad normativa, cuando adopta la forma de Derecho objetivo,
no regula solamente esta situación o aquelb relación intersubjetiva de sujetos singulares,
tiene la potestad de disciplinar todos los comportamientos, todas 'las situaciones V todas las
relaciones concretas, que presenten las características en aquellas declaraciones de voluntad
previstas, de modo general y abstracto. ALESSANDROLEV!, T eo,.ia Geflet"ale del Dit·;tto,
Padova, 1953, página 102.
:l Si la ley sustituye así a la norma jurídica, esto sucede para lograr el beneficio de la
certeza. También es ésta una palabra que se usa continuamente por los juristas sin reflexionar demasiado en torno de su valor, que sin embargo se transparenta nítidamente de su
origen: cernere, de donde viene certeza, quiere decir ver. La necesidad de certeza, no es
otra cosa que la necesidad de ver lo más claro posible en lo futuro. FRANCISCOCARNELUlTI,
Teoría General del Derecho, Madrid, 1955, versión al casteIlano de Francisco Javier Osset,
páginas 56 y sigs.
.
ABREU-22
ceso legislativo, en materia federal ante las cámaras que componen el
Congreso de la Unión. Conviene precisar qUe esta facultad de iniciar las
leyes que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere al poder legislativo de cada Estado, se refiere a la creación de leyes
federales. Las constituciones particulares de cada Estado, atribuyen a los
diputados locales la facultad de iniciar leyes estatales, es decir, que rigen
dentro del ámbito territorial de cada Estado, sobre materias que no siendo
de carácter federal, compete legislar al poder legislativo de cada entidad de
la Federación.
El proceso legislativo (en el caso de leyes federales) puede iniciarse
indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, ya la de diputados ya
la de senadores, excepto cuando se trate de proyectos que se refieran:
a) a empréstitos y b) reclutamiento de tropas, las cuales forzosamente
deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados (artículo 72 párrafo h de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
La iniciativa de ley, puede ser presentada por la diputación federal de
los Estados; quiere decir que si bien cada uno de los diputados en forma
individual tiene la facultad de iniciar leyes, dicha facultad puede ser ejercida conjuntamente por los diputados que representan a los distritos electorales ubicados dentro de la circunscripción geográfica de un Estado de
la Federación.
Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las
legislaturas de los Estados o por las diputaciones de los mismos, pasarán
desde luego a Comisión.
Las que presenten los diputados o los senadores, se sujetarán al trá.mite que establece el Reglamento de Debates de cada una de las Cámaras.
Presentada la iniciativa de la ley o decreto, el proyecto se discutirá
sucesivamente en cada una de las Cámaras (excepto cuando se trate de
facultades legislativas de la competencia exclusiva de la Cámara de Senadores o de la Cámara de Diputados).
Se llama "cámara de origen", aquella donde se inicia la discusión de
una ley y se designa "cámara revisora", a aquella que conoce de la iniciativa,
después de haber sido aprobada en la cámara de origen.
Las iniciativas de leyes o decretos, se discutirán preferentemente en la
Cámara en que se presenten; a menos que transcurra un mes desde que
pasen a la comisión dictaminadora, sin que ésta rinda dictamen; en tal
caso, el proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la
otra Cámara (inciso i del artículo 72 de la Constitución Política).
Varias hipótesis pueden tener lugar respecto de la aprobación o no
aprobación de la iniCiativa:
a) El caso en que el proyecto haya sido aprobado sucesivamente en
ABREU-22
la cámara de origen y en la cámara revisora, el proyecto aprobado por
ambas Cámaras, se remitirá al Presidente de la República, quien como se
verá más adelante, puede hacer las observaciones que juzgue pertinentes.
Si el Presidente no objeta el proyecto que le han enviado las Cámaras,
deberá promulgado.
b) Si un proyecto de ley o decreto, fuere desechado totalmente por
la cámara revisora, volverá a la cámara de origen con las observaciones
que aquélla llUbiese hecho y en el caso de que la cámara de origen insistiere por la mayoría absoluta de votos de los miembros presentes, el proyecto originalmente aprobado por ella, volverá a la cámara revisora para
que, si lo aprueba en esta segunda ocasión por la misma mayoría de
votos, pasará al Ejecutivo. Si en este segundo examen, la cámara revisora
reprobase nuevamente el proyecto, no podrá volver a presentarse en el
mismo período de sesiones.
c) Si un proyecto de ley o decreto no fuere aprobado en parte o
fuere modificado o adicionado por la cámara revisora, volverá a la cámara
de origen para nueva discusión, únicamente de la parte desechada en la
cámara revisora o de las reformas o adiciones propuestas por esta última.
Si en la segunda revisión, por mayoría absoluta de votos presentes, la
cámara revisora no insistiere en las adiciones o reformas propuestas por
ella, el proyecto pasará al Ejecutivo.
d) Si por lo contrario, la cámara revisora, por_ mayoría absoluta de
votos, insistiere en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no podrá
presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones; a no ser que ambas
Cámaras acuerden, por mayoría absoluta de sus miembros presentes, turnar el proyecto sólo con los artículos aprobados al Ejecutivo, para los
efectos de su promulgación o del ejercicio del derecho de veto. Los adicionados o reformados se reservarán para su examen y votación, en las
sesiones siguientes.
50. Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto.
La promulgación. La publicación de la ley.-EI poder ejecutivo podrá hacer
observaciones al proyecto aprobado por las cámaras, dentro del término de
diez días útiles. Esta facultad del ejecutivo se denomina derecho de veto.
Si transcurrido ese término, el poder ejecutivo se abstiene de ejercer el
derecho de veto, se entenderá que el proyecto de que se trata ha sido
sancionado, es decir aprobado por el Presidente de la República.
El Ejecutivo deberá dar a conocer a la cámara de origen, las observaciones que hiciere al proyecto de ley que se le ha remitido, para que
vuelva a ser discutido sucesivamente por las dos Cámaras. En este caso,
se requiere una mayoría de votos de dos terceras partes, en cada una de
las Cámaras para que el proyecto sea ley o decreto. El Presidente de la
ABREU-22
República, deberá promulgar la ley. No tiene, en esta segunda ocasión,
la facultad de hacer observacionesal proyecto.
.l?lPresidente de la República carece del derecho de veto, contra las
resoluciones del Congreso o de algunas de las Cámaras: a) cuando ejercen funciones de cuerpo electoral, b) de jurado, c) cuando la Cámara de
Diputados declare que debe acusarse a uno de los funcionarios de la Federación por delitos oficiales, y d) tampoco podrá hacer observaciones al
decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisión
Permanente (inciso j del artículo 72 de la Constitución).
En el caso de que el Presidente de la República no hiciere uso del
derecho de veto dentro del término que para el caso señala la Constitución, o cuando ambas Cámaras insistan en el proyecto que ha sido vetado
por el Ejecutivo, el proyecto pasa a la etapa de la promulgación.
La PROMULGACIÓN es la manifestación formal y expresa de la voluntad del poder ejecutivo, aprobando la ley que se somete a su autoridad,
para dotada de fuerza obligatoria.
La promulgación tiene un triple efecto: atestiguar la existencia de la
regularidad de la ley, ordenar su aplicación y dar a los agentes de la ley,
un mandamiento de ejecución.
La publicación de la ley tiene por objeto dar a conocer su contenido a
quienes deben cumplida y aplicada. Presenta los caracteres de una verdadera notificación.
La publicación de la ley se hace por medio del periódico oficial de la
Federación (Diario Oficial) (según se trate de una ley federal o de una
ley aplicable en el Distrito Federal).
La publicación de la ley en la forma antes dicha tiene su origen en
un acuerdo del año de 1867, que se relaciona con la disposición del artículo 39 del Código Civil.
En las leyes (y en los reglamentos) se distinguen dos períodos, el de
l'a confección de la ley y el de la iniciación de su vigencia al que se refiere
el artículo 39 del Código Civil.
No puede iniciarse la vigencia de la ley sin que previamente se haya
hecho la publicación de su texto, en el periódico oficial. Así lo dispone
claramente el artículo cuarto del Código Civil.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en Jurisprudencia N9 124,
visible en la página 2j2 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de
los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1965, ha establecido lo
siguiente:
Leyes, fuerza obligatoria de las, por la promulgación. La ob.ligación para los
habitantes del país, de cumplir con la ley, no debe existir, sino hasta que conozcan
ABREU-22
los mandatos de la misma, y como es materialmente imposible que una ley promulgada en determinado lugar, sea conocida en todo el país, el mismo día de su
publicación, el legislador ha establecido, en el Código Civil del Distrito que para
que se repute promulgada una ley, en los lugares en que no reside la autoridad que
hace la promulgación, debe computarse el tiempo de acuerdo con las distancias
que existen entre la ciudad en que la ley se promulgó y las demás en que debe reglr.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis número 1529 pronunciada
en el amparo en revisión 5700/51 por ejecutoria de 28 de febrero de 1958,
publicada en la página 77 del informe del Presidente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, correspondiente a 1958 (Segunda Sala) ha declarado lo
siguiente: 1529, Leyes fiscales, vigencia de las (importación 15% ad-valórem). Cuando la fecha de entrada en vigor de un ordenamiento es anterior a la de su publicación, por haberse retrasado, ésta, no puede tener eficacia y debe considerársele
como inexistente para los efectos de su vigencia, debiendo aplicarse 'entonces el
artículo 7'! del Código Fiscal de la Federación, en cuanto previene que las leyes,
reglamentos y demás disposiciones fiscales federales entran en vigor, salvo lo que
cada una de ellas establezca, el decimoquinto día siguiente al de su pnblicación
en el Diario Oficial. Este criterio debe aplicarse al Decreto de 28 de julio de
1949, que establece los casos de excepción para el cobro del 15% ad-valórem, y
a la Circular número 10 de 24 del mismo mes, que modificó la lista de precios
oficiales para el cobro del propio impuesto, porque establecieron que entrarían en
vigor y producirían sus efectos el 30 de dicho junio y su publicación en el Diario
Oficial fue posterior, hasta el 4 de julio siguiente, por lo que su fecha de entrada
en vigor no puede tomarse en cons,ideración, y como no existe disposición a este
respecto, la vigencia de esos ordenamientos debe computarse a partir del decimoquinto día siguiente al de la publicación. Amparo de revisión 5700/51. Baltasar
Salgado, 28 de febrero de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Franco Carreño.
Segunda Sala.-Informe
1958, página 77.
Tiene importancia señalar, que la fecha de una ley se determina no
por el día en que entra en vigor, sino por la fecha de su promulgación.
51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis.
Las leyes ad tempus.-La fuerza imperativa de la ley, significa que-sus
disposiciones contienen la expresión de órdenes o mandatos que deben
ser obedecidos por las personas que se encuentren colocadas en las situaciones o hipótesis que la ley prevé y significa además que en el caso
de que tales órdenes no sean acatadas, pueden ser aplicadas coaetivamente
para lograr, por medio de la fuerza pública, que sean obedecidas en manera inexorable.
Este carácter imperativo de la ley y su fuerza coactiva, requieren necesariamente que se conozca con toda precisión el momento a partir del
cual adquiere fuerza de obligar, es decir, cuando se inicia el período de
su vigencia.
Normalmente, en un capítulo especial del texto promulgado que se
coloca al final del decreto que da a conocer la propia ley bajo el robro
ABREU-22
de "Artículos Transitorios" el legislador señala expresamente el día o el
momento inicial en que la ley entrará en vigor.
Es esencial que entre la fecha de la publicación y el día en que deba
empezar a regir la ley, transcurra un plazo durante el cual sus disposiciones no son aún obligatorias, no obstante que la ley está promulgada
y publicada. A este período de tiempo, en el cual la ley no puede todavía
ser aplicada, se le denomina vacatio legis. Este plazo preventivo se. concede con el objeto de que durante él, pueda tenerse cabal conocimiento
de sus disposiciones.3bis
Cuando la ley no señala plazo o fecha precisa a partir de la cual va a
entrar en vigor, el artículo tercero del Código Civil establece que la iniciación de la vigencia tendrá lugar tres días después de su publicación en
el periódico oficial y que en los lugares de aquel en que se publique el
periodico oficial, se necesita además del plazo de tres días antes señalados,
un día más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda de la
mitad.
El artículo cuarto del Código Civil ordena que si en la ley se señala
día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su
publicación haya sido anterior.
Existen pues dos sistemas para la iniciación de la vigencia:
a) El sistema sincrónico, conforme al cual la ley entra en vigor simultáneamente en todo el territorio en donde ha de ser aplicada, precisamente en la fecha que ha sido señalada de manera expresa en el decreto
que la promulga, y
b) El sistema sucesivo a que se refiere el artículo tercero del Código
Civil, de acuerdo con el cual, si la ley no señala fecha para la iniciación
de la vigencia, deberán transcurrir tres días contados a partir de su publicación y un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción
que exceda de la mitad, entre el lugar en que se hizo la publicación en el
periódico oficial y el lugar donde entrará en vigor.
En esta segunda hipótesis, la vacatio legis no es uniforme, sino distinta para cada lugar, según la distancia geográfica en que se encuentre
respecto del lugar en donde se publica el periódico oficial.
El carácter de permanencia de la ley, se relaciona con el período de
vigencia. Se dice que una leyes permanente en cuanto a que rige o tiene
fuerza imperativa a partir del día de su vigencia y normalmente por un
3 bis DOMÍNGUEZ,
VIRGILIO dice: "Por lo que toca al principio i.~no>·.lfltia legis non
cxcusat, este presupone que los particulares tienen obligación de conocer las leyes... por lo
que el Estado tiene el deber de conceder la vacatio legis para que los particulares tengan
la oportunidad de cumplir dicha obligación", La l'acatio legis en el Derecho Mexicano,
México, 1972, pág. 28.
ABREU-22
tiempo indeterminado, hasta en tanto no pierda vigor por otra ley posterior que la abrogue.
Excepcionalmente, algunas leyes y en particular las que se promulgan
para regir durante ciertos estados de emergencia, señalan el período de
tiempo durante el cual estarán en vigor, pues se promulga para hacer
frente a perturbaciones o calamidades públicas qu~ ocurren dentro del
grupo social. Son las leyes ad tempus,· las cuales por estas circunstancias,
no presentan la característica de ser permanentes: señalan desde el momento de su promulgación, la fecha en que dejarán de estar en vigor.
Así pues, cuando se dice que una leyes permanente, se expresa la idea
de que el tiempo durante el cual habrá de regir es indefiriido, mientras
no sea derogada expresa o tácitamente por un acto legislativo posterior,
pues ni el desuso, costumbre o práctica en contrario puede invocarse para
eludir su cumplimiento, según lo dispuesto por los artículos noveno y
décimo del Código Civil.
52. Abrogación y derogación de la ley.-El artículo 99 del Código
Civil del Distrito Federal, establece el principio de que una ley sólo dejará de tener vigencia cuando ha sido abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o cuyas disposiciones sean total o parcialmente incompatibles con la anterior.
Así pues, y este es el procedimiento generalmente adoptado, una nueva
ley, en sus disposiciones transitorias, declara la abrogaci~n de otra ley
anterior, que se refiere a la materia sobre la cual ha estatuido la nueva ley.
La abrogación de la ley anterior puede hacerse estableciendo en los
artículos transitprios de la nueva disposición legislativa que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores, que contraríen el contenido de la
ley que entra en vigor. Esta declaración general y abstracta, resulta pIconástica y puede dar lugar a confusiones porque deja al criterio del juez o
del intérprete, la labor de precisar cuáles son las disposiciones legales -que
se oponen a las de la nueva ley.
En fin, aun cuando la ley no declare de manera expresa que la anterior queda abrogada, o qué preceptos concretos han quedado derogados
por la nueva ley, el artículo 99 del Código Civil, debe interpretarse en el
sentido de que carecen de fuerza obligatoria, aquellas disposiciones total
o parcialmente incompatibles con las nuevas normas que han entrado en
vigor (abrogación tácita).
En el caso de la abrogación tácita de la ley, deberán tenerse en cuenta
estos principios:
a) Cuando la materia queda regulada íntegramente por la ley posterior, debe entenderse que las disposiciones anteriores han sido derogadas,
en virtud de que los hechos 'Objetivos de la legislación en vigor, han sido
ABREU-22
tratados legislativamente en forma distinta y que se rigen de acuerdo con
las disposiciones de la nueva ley, y
b) Cuando hay incompatibilidad entre disposiciones concretas de la
ley anterior y de la ley nueva, deben entenderse derogadas las' normas anteriores incompatibles con las disposiciones nuevas.
e) Puede ocurrir que la ley anterior sea más extensa que la ley nueva,
es decir, que comprenda supuestos jurídicos y abarque hechos jurídicos que
la nueva ley no contempla. En el caso de que la nueva ley no haya abrogado expresamente, la ley anterior, debe entenderse, que la incompatibilidad
no va más allá del límite de aplicación de la nueva ley y por consiguiente,
quedarán en vigor, las disposiciones que comprenden el campo más extenso
de la ley anterior, que la nueva ley se ha abstenido de regular.
d) Por último, puede acontecer que una ley abrogue a otra ley a su
vez abrogatoria. En este caso la ley abrogada por la primera, no vuelve a
tener vigor.
En relación con el problema de la abrogación de la ley, debe tenerse
presente el principio establecido en el artículo 10'" del Código Civil en el
que se ordena, que contra la observancia de la ley no puede invocarse desuso, costumbre o práctica en contrario.
Ya hemos tenido oportunidad de referimos a la validez que tiene la
costumbre derogatoria; pues dentro del sistema de Derecho escrito, la costumbre no es fuente de Derecho, sino cuando es conforme con la ley (secundum legem) o se ha desarrollado paralelamente a la ley, sin violar u
oponerse a ninguno de sus preceptos (praeter legem).
Los términos abrogación y derogación técnicamente no son sinónimos.
En Derecho romano por "rogatio" se entiende el hecho de presentar una ley
en los comicios; se hablaba de "derogatio" para referirse a la derogación parcial
de una ley; se empleaba el vocablo "abrogatio", cuando a la ley se le privaba total·
mente de efectos. Se usaba la voz "subrogatio", cuando la leyera
reformada o
adicionada con nuevos preceptos.
Actualmente las palabras derogación y abrogación tienen el mismo significado que tuvieron en el Derecho romano, para aludir respectivamente
a la privación parcial de vigencia de la ley y a la privación total de vigencia de ésta.
53. La ignorancia de la ley. El ar:ículo 17 del Código Civil.- Toda ley
reclama el acatamiento a sus disposiciones, de todas aquellas personas que
se encuentran comprendidas en las situaciones o hipótesis que la propia ley
establece.
Para que sea obligatoria una ley debidamente promulgada, sólo se requiere que su publicación sea anterior a la iniciación de su vigencia.
ABREU-22
El requisito de la publicación tiene por objeto dar a conocer formalmente sus disposiciones, por manera que todos los obligados a cumplida
se encuentren en posibilidad de conoceda.
Pero esto no quiere decir que su aplicación está condicionada a que determinadas personas hayan conocido efectivamente el texto legal. De allí
que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento.
La obligación de obedecer sus mandatos no se basa en la presunción de
que éstos sean conocidos por todos. La fuerza obligatoria de la ley descansa
o se funda en el deber jurídico -y moralde ajustar nuestra conducta
social a las leyes en vigor en un momento dado, si éstas han sido debidamente promulgadas y publicadas. Nadie puede tener la pretensión ni aun
los más sabios juristas, de conocer todo el Derecho ni todas las leyes, ni
siquiera todo el contenido normativo en sus más diferentes manifestaciones
de un conjunto de leyes aplicables a una institución particular. No se trata
pues de apoyar la imperatividad de la ley en la suposición de su conocimiento "nuestro Derecho, dice FEDERICODE CASTROy Bu vo 4 no tiene por
qué acudir a la farsa gigantesca y monstruosa de suponer en toda persona,
una sabiduría inasequible hasta a los mejores juristas: la de no ignorar nada
en el Derecho".
El principio de la inexcusabilidad del cumplimiento de la ley, expresa
la naturaleza heterónoma y coercible del orden jurídico en su conjunto.
El artículo 22 del Código Civil de 1884 postulaba con toda precisión y
de manera absoluta siguiendo en esto a la tradición jurídica española, el
principio escueto de la inexcusabilidad de la ignorancia del Derecho.
El Fuero Juzgo 5 alude al principio de la generalidad de la ley del cual es
corolario la inexcusabilidad de su cumplimiento pues nadie está eximido de guardar
sus mandatos. El Fuero Real dice: "Por poder que haya ni por dignidad ni por
orden, ni magüer que diga que non sabie las leyes ni el Derecho; porque la .ley
es también para los homes como para las mujeres. E también para los mancebos
como para los viejos e también para los sabios como para los no sabios e también
para los de la ciudad como para los de fuera." 6
Este principio, tan rigurosamente formulado fue criticado duramente en
España a principios de este siglo por don JOAQUÍN COSTA, en una famosa
monografía publicada en el año de 1901 bajo el rubro "El Problema de la
Ignorancia del Derecho y sus Relaciones con el Status Individual, el Referendum y la Costumbre", en la cual sostuvO que en algunos casos, particularmente tratándose del error de derecho que puede producir la ineficacia
4 Opus cit., T. 1, pág. 589.
5 Ley segunda, Título primero, Libro segundo.
6 Fuero Real, Ley Primera, Título Sexto, Libro
ABREU-22
Primero.
d~ ciertos actos jurídicos, la regla que contiene ese principio debe sufrir
muy graves excepciones.
El artículo 21 de nuestro Código Civil promulgado en 1928, después de
enunciar este principio de la general aplicación de la ley, confiere a los
jueces la facultad de eximir de la aplicación de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de conocimiento de la ley que ignoraban o bien
los autoriza para conceder un plazo para que la ley sea cumplida, en favor
de aquellas personas que por su notorio atraso intelectual, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, no se
encuentran en posibilidad de conocer las disposiciones de dicha ley.
Debe hacerse notar que el sentido de la segunda parte de este precepto legal, no exime del cumplimiento de la ley, a las personas que se
encuentren colocadas en los casos que el precepto establece, sino únicamente
de la aplicación de las sanciones en que incurrieron o bien en la concesión
de un plazo de gracia para que cumplan con lo que la ley establece.
Esta facultad discrecional de los jueces está sujeta: a) a la aprobación
del Ministerio Público, b) no puede ser ejercida en los casos de aplicación
de leyes de interés público, y e) que no resulte perjuicio a terceros.
"Se moderó el rigor del precepto de que la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas y pu\;>licadasno excusa su cumplimiento, precepto que se apoya
en una ficción legal constantemente desmentida por la experiencia, y se facultó a
los jueces, para que teniendo en cuenta el notorio atraso de algunos individuos, su
apartamiento de las vías de comunicación y su miserable situación económica, pudieran eximidos, de acuerdo con el Ministerio Público, de las sanciones en que
hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban; o de ser
posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes
que afecten directamente al interés público y que no resulte perjuicio a tercero." 1
54. Las leyes materiales y las leyes formales.-De la lectura del artículo 73 Constitucional, se desprende que entre las facultades del Congreso
de la Unión, figura un número importante de actos que el Poder Legislativo puede válidamente realizar y que no crean situaciones generales, impersonales y abstractas, sino que por lo contrario, establecen situaciones concretas, personales y particulares. Así por ejemplo, cuando el Congreso de
la Unión (artículo 73 fracción IV) arregla definitivamente los límites entre dos Estados de la Federación, terminando las diferencias de límites que
se susciten entre ellos, desde el punto de vistá sustancial, su resolución tiene carácter de una verdadera sentencia, pronunciada por un juicio contencioso (acto jurisdiccional y no legislativo); cuando de acuerdo con la frac-
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ción XII del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de
los datos que le presente el Presidente de la República, sustancialmente
ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa; cuando la Cámara de Diputados, de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución se erige en gran
jurado (artículo 76 fracción VII) para conocer de los delitos oficiales de
los altos funcionarios de la Federación, ejerce facultades jurisdiccionales y
no legislativas.
Efectivamente en esos supuestos, no se ha creado por ese medio, Derecho objetivo; simplemente se trata de una ley en sentido formal. Esta expresión es criticable, ya que podría hablarse mejor para evitar confusiones,
de que el acto de creación tiene forma legal. 8
Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que
emanados del Congreso de la Unión o separadamente de alguna de las dos
cámaras legislativas, no crean verdaderas normas jurídicas, a saber: actos
administrativos (que en otras circunstancias serían propios del Poder Ejecutivo) y actos reglamentarios de un caso específico o de una situación
concreta; por ejemplo el Congreso de la Unión crea o suprime empleos
públicos de la Federación, aumenta o disminuye sus dotaciones (artículo 73
fracción XI).
5~. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-De
acuerdo con la fracción I del artículo 89 de la Constitución Política, es de
la competencia del Presidente de la República "proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes". Así pues, corresponde a este
órgano del Poder, adoptar los medios adecuados para facilitar y hacer po·
sible la ejecución de las leyes.
En los reglamentos administrativos, el Presidente de la República dic·
ta en forma general y abstracta, las reglas generales conforme a las cuales
se ha de llevar al cabo la aplicación y ejecución de la ley a la que se re·
fiere el reglamento.
Como puede observarse, el reglamento no difiere de la ley desde el punto de vista material; pues aquel y ésta, participan de los caracteres de generalidad, abstracción y obligatoriedad.
El reglamento se distingue de la ley:
a) Desde el punto de vista formal, atendiendo el órgano de poder que
lo crea, pues mientras la ley encuentra el origen de sus preceptos, en el
órgano legislativo, el reglamento es expedido por el órgano ejecutivo del
Estado, es decir, por el Presidente de la República;
b) En que existe una relación de subordinación jerárquica entre la ley
ABREU-22
y el reglamento; pues la ley ocupa un rango superior al del reglamento y
éste que atiende a las medidas necesarias para poner en ejecución los preceptos legales, no puede contener disposiciones que bajo el pretexto de ejecución alteren, o modifiquen los preceptos legislativos.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis jurisprudencial número
224, publicada en el Apéndicé de Jurisprudencia de 1917 a 1965, Tercera parte,
Segunda Sala, página 269, ha resuelto lo siguiente: Reglamentos administrativos. Si
el ejecutivo dicta una disposición de carácter legislativo, en uso de la facultad
que la Constitución le otorga para proveer en la esfera administrativa a la exacta
observancia de las leyes, y por medio de ella crea una obligación de naturaleza
general, pero dicha disposición no tiene un carácter autónomo, ya que su finalidad
es la de evitar situaciones que condena un precepto constitucional, es decir, es una
disposición que tiende a la exacta observancia de una ley expedida por el Poder
Legislativo; esto obliga a considerar tal disposición desde un punto legal y doctrinal, como un acto reglamentario, sin que para ello sea óbice el que exista un
reglamento sobre la misma materia, porque no hay imposibilidad legal de que
respecto de una misma ley, se expidan varios reglamentos simultáneos o sucesivos;
pero conforme a nuestro régimen constitucional, sólo tiene facultades para legislar
el Poder Legislativo y excepcionalmente el Ejecutivo en el caso de la facultad
reglamentaria, que únicamente puede ser ejercida por el titular de este Poder, sin
que en la Constitución exista una disposición que lo autorice para delegar en alguna
otra persona o entidad, la referida facultad, pues ni el poder Legislativo puede
autorizar tal delegación ... ; dando a las Secretarías de Estado, facultades que,
conforme a la Constitución, sólo corresponde al titular del Poder Ejecutivo; decir
que conforme a los artículos 92, 93 Y 108 de la Constitución, los Secretarios de
Estado tienen facultades ejecutivas y gozan de cierta autonomía en las materias
de su ramo y de una gran libertad de acción, con amplitud de criterio para resol~
ver cada caso concreto, sin someterlo al juicio y voluntad del Presidente de la
República, es destruir la unidad el poder; es olvidar que dentro del régimen
constitucional el Presidente de la República es el único titular del Ejecutivo, que
tiene el uso y el ejercicio de las facultades ejecutivas; es, finalmente, desconocer
el alcance que el refrendo tiene, de acuerdo con el artículo 92 constitucional, el
cual, de la misma manera que los demás textos relativos, no atribuye a los Secretarios de Estado mayores facultades ejecutivas ni distintas siquiera, de las que al
Presidente de la República corresponden.
El reglamento precisa con mayor detalle, las disposiciones' legales en
10 que concierne a la manera de ejecutar los preceptos legislativos, atendiendo en pormenor, a la aplicación de las normas jurídicas que la ley contiene. Este es otro dato distintivo entre la ley y el reglamento.
Es pues, el reglamento el acto administrativo que establece la oportunidad, la forma y los medios de ejecución para facilitar la eficacia de la ley.
De acuerdo con estos principios, el reglamento:
a) No puede disponer sobre materias reservadas al legislador;
b) No puede contener reglas contrarias a la ley ni a la Constitución;
ABREU-22
el
No puede establecer normas sin que exista previamente en vigor
una ley debidamente promulgada.9
Los tratadistas señalan dos excepciones a este requisito: el reglamento sobre
portación de armas, consignado como garantía en el artículo 10 de la Constitución
.t'olítica de los ,~stados Unidos Mexicanos en vigor, que autoriza a las iutoridades
administrativas para reglamentar directamente dicho .precepto constitucional y la
reglamentación del artículo 21 de la Constitución en lo que se refiere a castigos
de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía sin que para ello
sea necesario la existencia de una ley como lo exigía el artículo 21 de la Constitución de 1857.10
Existen dos casos en que la facultad reglamentaria no corresponde al Poder
Ejecutivo sino al Poder Legislativo: el Presidente de la República no puede reglamentar preceptos constitucionales. La fracción 1 del artículo 89 de la Constitución
se refiere únicamente a la reglamentación de las leyes que expida el Congreso de
la Unión. De la misma manera al Poder Legislativo compete la facultad para
expedir el reglamento del Congreso al que se sujetarán las sesiones del Congreso
de la Unión y a cada una de las Cámaras que 10 integran, los reglamentos de una
y otra. De la misma manera que el Poder Judicial expide las reglas generales que
atañen a su organización interior; pero en estos dos últimos casos no se puede
hablar propiamente de facultad reglamentaria, sino de normas de' organización y
funcionamiento interno de cada uno de estos órganos del Poder Público.
En el ejercicio de la función administrativa, aparte la facultad reglamentaria,
el Presidente de la República debe adoptar resoluciones que hagan posible la marcha de la gestión que le ha sido encomendada. En opinión de DUGUIT 11 "Todas
las r.esoluciones emanadas del Presidente de la República, toman el nombre genérico de decretos. " el simple decreto es aquel que encierra una decisión individual;
por ejemplo, el decreto que contiene el nombramiento o la resolución de un funcionario o el que dispone la disolución de un Consejo municipal ... "
El acto de poder, que lleva al cabo el Presidente de la República al promulgar
una ley, por medio del cual el proyecto aprobado por el poder Legislativo, adquiere
fuerza coactiva de obligar; acto por medio del que este funcionario, ordena imperativamente gue aguella ley sea obedecida y se cumpla, se realiza por medio de
un decreto presidencial.
El decreto, es la orden de ejecución de una decisión del titular del .Poder
Ejecutivo.
Por medio de las circulares un órgano del Poder Público da a conocer
diversas dependencias gubernamentales que lo integran, las instrucciones o
los criterios que norman la actividad administrativa de dicho órgano. Las
circulares son disposiciones de orden interno para la aplicación de un precepto administrativo.
9 BIELSA, RAFAEL, Compendio de Derecho Administrativo,
1957,
núm.
87, pág.
2~ Edición, Buenos
Aires,
94.
10 Véase PRAGA,GABINO,Derecho Administrativo, 5~ edición, págs. 138 y ss.
11 DUGUIT, J_EÓN, Manual de Derecho Constitucional, traducción castellana de José G.
Acuña, Madrid, 1921, pág. 461.
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En ciertos casos, se informa a los funcionarios o empleados acerca de
la interpretación que las oficinas de jerarquía superior y con la necesaria
competencia, han establecido respecto de una disposición legal o reglamentaria.
En opinión del doctor GABINO FRAG.A las circulares "deben considerarse
como actos materiales, como simples medidas de orden superior y por lo
mismo no pueden ser fuente de derecho administrativo" .12
En algunos casos sin embargo las circulares tienen un contenido propiamente
reglamentario porque exceden del ámbito interno de la competencia gubernativa
que expide y afecta al interés de los particulares. En esta hipótesis, tales circulares son inconstitucionales y por lo tanto violatorias de" garantías individuales, porque la facultad reglamentaria de acuerdo con la fracción 1 del artículo 89, compete
privativamente al Presidente de la República y no puede ser delegada ni a los Secretarios de Estado, ni menos a funcionarios de jerarquía burocrática inferior.
Porque las circulares contienen instrucciones o interpretaciones de orden
administrativo interno, su ámbito de aplicación se circunscribe a las dependencias gubernamentales de las que forma parte el funcionario de jerarquía
superior que las expide y por lo tanto, no tienen fuerza obligatoria respecto
de otros órganos de poder, que no se encuentran subordinados jerárquicamente en la esfera administrativa a la dirección, oficina o dependencia de
donde emanan tales crrculares.
..
La Suprema Corte de la Nación en tesis jurisprudencial número 40, publicada
en el Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, tercera parte" Segunda Sala,
página 57, ha resuelto lo siguiente: Circulares: Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aquéllas, importan
una violación a los artículos 14 y 16 constitucionales. Tesis relacionada (página
'57). CÍ1'culares. Las circulares no tienen el carácter de reglamentos de policía, pues
en tanto que éstos contienen disposiciones de observancia general, que obligan a
los particulares en sus relaciones con el poder público, las circulares, por su propia
naturaleza, son expedidas por los superiores jerárquicos, en la esfera administrativa,
dando instrucciones a los inferiores,. sobre el régimen interior de las oficinas, o
sobre su funcionamiento con relación al público, o para aclarar a los inferiores la
inteligencia de disposiciones legales ya existentes; pero no para establecer derechos
o imponer restricciones al ejercicio de ellos. Aun en el caso de que una circular
tuviera el carácter de disposición reglamentaria gubernativa, para que adquiriese
fuerza, debería ser puesta en vigor mediante su publicación, en el Diario Oficial,
puesto que las leyes" y reglamentos sólo pueden obligar cuando son debidamente
expedidos, publicados y promulgados. Tambiél'l podría aceptarse que el contexto de
una circular obliga a determinado individuo, si le ha sido notificada personalmente;
pero si tal circunstancia no se acredita por la autoridad responsable, Jos. actos que
se funden en la aplicación de una circular, resultan atentatorios. Quinta 'Spoca:
Tomo XXXII, página 47 l.-Cía.
"Imperio".
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56. Las leyes de orden público.-Con relación a la aplicación de la
ley, debemos distinguir dos tipos de disposiciones legislativas; las leyes de
orden público y las leyes de interés privado. A las primeras se les llama
también leyes de interés público.
No debe confundirse esta clasificación con la división del D~recho en
dos grandes ramas: Derecho público y Derecho privado. La división del
Derecho, en dos ramas: Derecho público y Derecho privado atañe no al
contenido de una disposición legal concreta, sino a la relación que existe
entre un conjunto de normas jurídicas dispuestas para el ejercicio de los
poderes del Estado actuando como órgano de la soberanía: en tanto que la
clasificación de las leyes atendiendo al orden público y al orden privado,
es aplicable a un precepto legal que protege directamente el interés de la
sociedad o el interés de los particulares. En seguida veremos que existen
disposiciones legales de Derecho privado, que sin perder este carácter, garantizan un principio de interés general o de orden público.
El orden público, es la expresión del interés social y aunque desde este
punto de vista, el grupo social está interesado en que -todas las normas
jurídicas se cumplan, existen preceptos legales que no pertenecen al Derecho público sino que forman parte del Derecho privado, pero que tienden
a garantizar los principios que se consideran básicos, esenciales para la organización del grupo social.
En efecto, las leyes de orden público, tienen una fuerza imperativa absoluta (fus cogens), son irrenunciables por voluntad de los particulares y
los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de la
libertad que les permita, en la: celebración de un acto jurídico, prescindir
de la aplicación de un derto precepto legal cuando éste es de ordeu- público. Los preceptos de orden público se imponen inexorablemente a los
destinatarios de la _norma por encima de la voluntad de éstos, bien prohibiendo o bien ordenando, sin posibilidad de eludir esa orden, la celebración de un acto o la forma en que éste ha de ser realizado y ejecutado.
En la aplicación a casos concretos de las leyes de interés privado, tiene
particular importancia la voluntad de los particulares. En ellas éstos gozan
de libertad, de autonomía, para ajustar los actos y negocios jurídicos que
celebren, a una determinada disposición legal o a la norma contenida en
otro precepto de ley, aplicables ambos, a elección del particular, al negocio o al acto que éstos celebren.
Las leyes de orden público forman un conjunto, en razón de su imperatividad absoluta, que se denomina fus cogens.13 Las leyes de interés pri13 Las normas de Derecho privado se distinguen en normas derogativas, dispositivas
e inderogables (cogentes o imperativas) por la voluntad de los particulares. Rigurosamente
las llamadas normas derogabtes o supletorias de la voluntad de los particulares, no deberían
considerarse como normas jurídicas verdaderas y propias, porque no participan del carácter
ABREU-22
vado, constituyen lo que se conoce como jus dispositivum. En estas últimas
la voluntad de los particulares o autonomía privada, encuentra un ámbito
de libertad para crear las normas aplicables a los negocios jurídicos que
realicen sus autores.
El concepto de interés privado se precisará fácilmente, por exclusión,
analizando la idea de orden público.
Se ha dicho con razón, que el concepto de orden público, más que una
categoría jurídica, es un concepto político porque connota una de las finalidades, que con carácter inmediato persigue el Derecho: el orden dentro
de la sociedad. De allí, de su origen político, deriva la imprecisión del
concepto de orden público. El ordenamiento jurídico, es un sistema regulador y en cierto sentido conservador, tiende a conservar una determinada organización social, cualquiera que ella sea; pretende mantener las base'Smorales, económicas, políticas etc., en que descansa el grupo social, para hacer
posible el equilibrio de las relaciones interhumanas. Por ello es que en todo
ordenamiento de Derecho se han establecido principios, o preceptos que en
forma rígida, fijan determinados límites a la libertad de los sujetos en sus
relaciones privadas, en razón de que la organización social, el interés colectivo, exige el impostergable cumplimiento y el respeto ineludible a esos
principios, que se consideran fundamentales para la existencia de cierta
organización social. Las leyes que postulan esos principios, son leyes de
orden público.14 Así por ejemplo, la naturaleza y los fines del matrimonio,
son de orden público, de allí que el artículo 147 del Código Civil establezca que: "Cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie o
a la ayuda mutua que Se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta."
Algunos autores prefieren llamar a las leyes de orden público, preceptos de derecho coactivo y a las leyes de interés privado, disposiciones de
derecho voluntario "o si así se quiere, de derecho absoluto y de derecho
relativo, de eficacia obligatoria incondicional o condicional" .15
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha declarado: Orden público,
le.ves de. El orden público que tiene en cuenta la ley y la jurisprudencia, para establecer una norma sobre las nulidades radicales, no puede estar constituido por una
suma de intereses meramente privados; para que el orden público esté interesado,
es preciso que los intereses de que se trate, sean' de tal manera importantes, que,
no obstante el ningún perjuicio y aún la aquiesencia del interesado, el acto prohil;,ido pueda causar un daño a la colectividad, al Estado o a la Nación. Semanario
de imperatividad que es propio de la norma jurídica. La característica de ;us cogens de una
norma de Derecho privado resulta directamente de su formación y particularmente de la
sanción de que está - investida (la inexistencia o la nulidad absoluta). TORRENTE ANDREA,
Manuale di Diritto Privato, Milán, 1952, págs. 9 Y ss.
14 LEVI, ALESSANDRO,
opus cit., pág. 66.
15 COVIELLO,NICOLÁS, Doctrina General del Derecho Civil, México, 1938, versión castellana de Felipe de J. Tena, pág. 14.
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Judicial de la Federación. Tomo :XXXVII, página 1834.-Diaz Rubin Pedro y
Coags
Son leyes de orden público, todas las leyes de Derecho público.
Las leyes de Derecho privado que presentan los caracteres del orden
público son las siguientes:
a) Las que reglamentan el estado y capacidad de las personas.
b) Las que organizan la propiedad, especialmente la propiedad inmueble.
c) Las que imponen a las partes, prohibiciones o medidas dictadas en
interés de los terceros, y
d) Las que tienden a la protección de un contratante frente al otro.18
El concepto de lo ilícito, se relaciona estrechamente con las leyes de
orden público. El artículo 1830 del Código Civil del Distrito Federal establece que "es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público
o a las buenas costumbres" y el artículo 89 del mismo Código establece
que "los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de
interés público, serán nulos excepto en los casos en que la ley ordene lo
contrario" .
La sanción del acto ilícito en sentido estricto, es la nulidad, de acuerdo
con estos preceptos legales.
Pero hay que advertir que cuando por la ejecución del acto se causa
un daño a otro, se comete un acto ilícito, que a la-vez, lesiona a particulares. La nulidad no sería la sanción adecuada, porque el efecto dañoso del
acto ya se ha producido; es necesario entonces, que el autor de ese acto,
repare el daño causado. En este evento, nace la responsabilidad civil, a
cargo del autor o autores de él.
57. El orden pÚblico y la autonomía privada. fus cogens y jus dispositivum.- Todas las leyes tienen fuerza obligatoria, por virtud de la cual
exigen su fiel observancia a todas las personas y en todos los casos comprendidos en el supuesto normativo. El ordenamiento establece y garantiza
el orden social, por la obediencia y sujeción de todos los miembros del
grupo, a la legislación vigente.
El primer párrafo del artículo sexto del Código Civil expresa ese postulado jurídico axiomático, estableciendo en el párrafo inicial de su enun·
ciado que "la voluntad de los particulares no puede eximir de la observación de la ley, de alterarla, ni modificarla".
En seguida este mismo artículo claramente dispone que: "Sólo pueden
renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés
público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."
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El enunciado de este precepto legal no es muy feliz ciertamente; porque el primer párrafo se refiere a la fuerza obligatoria de la ley y el segundo párrafo alude a la validez de la renuncia de los derechos de los particulares, po~~bilidadesque no privan a la ley de su fuerza obligatoria.
No es ésta la oportunidad de analizar con mayor detenimiento el artículo mencionado, que por su construcción gramatical, se presta a confusiones, sobre la fuerza de obligar de la ley.
Es oportuno sin embargo, precisar el alcance de esa disposición, en relación con lo dispuesto por el artículo 1839 del propio Código Civil que
permite a las partes en la celebración de actos jurídicos, poner las cláusulas que crean conveniente, siempre que con ellas no se violen preceptos de
orden o de interés público, ni se lesionen derechos de tercero o se desvirtúe la esencia del acto jurídico de que se trate. Con estas limitaciones, las
partes pueden estipular libremente, lo que a su interés convenga y renunciar los derechos que les correspondan, cuando lo juzguen oportuno.
Esta interpretación encuentra además apoyo en el artículo octavo del
Código Civil conforme al cual "los actos y contratos celebrados en contra
de las leyes prohibitivas o de interés público, serán nulos, excepto en los
casos en que la ley ordene lo contrario".
De allí se concluye que actuando enteramente dentro del ámbito de la
ley, los particulares pueden, si con ello no lesionan el orden público o las
buenas costumbres, introducir por su propia voluntad en el acto que realicen, todas las variantes o modalidades que quieran, según su particular interés. A este campo en que se puede estipular libremente, se denomina autonomía privada o autonomía de la voluntad, reconocida por la ley. A ella
Y 1839 del Código Civil.
se refieren los artículos 6
La autonomía privada, no es irrestticta o ilimitada aunque establecida
por la ley, se desenvuelve de acuerdo con estas reglas:
a) La voluntad de las partes no puede atentar en contra del orden o
interés público, ni contra las buenas costumbres. Los romanos decían "privatorum conventio jure publico non derogat". Las leyes de orden público
se enuncian en forma de inexorable imperatividad (jus cogens) ya ordenando (leyes preceptivas) ya prohibiendo (leyes prohibitivas) una determinada conducta.
b) Por estipulación de los autores de un acto jurídico, no pueden des·
conocerse o lesionarse los derechos de tercero, si no ha intervenido en ese
acto, prestando su consentimiento.
e) Dentro de esa frontera, las leyes permisivas autorizan a las partes
que intervienen en la realización de un acto jurídico, para regular sus propios intereses privados, como mejor les plazca, adquiriendo derechos, asu-
ABREU-22
Q
,
~
miendo obligaciones, o renunciando a aquellos derechos que les pertenecen y todo ello, por declaración de su voluntad.
d) Puede acontecer, siempre en el ámbito de la autonomía privada,
que en la celebración de un acto jurídico, las partes no hayan maniJestado'
expresamente cómo habrán de regularse determ\nadas particularidades del
negocio que han celebrado; por ejemplo, han omitido mencionar el lugar
en donde el vendedor ha de hacer entrega de la cosa vendida o si él comprador deberá pagar el precio en el domicilio del vendedor o en su propio
domicilio, etc. En casos semejantes, el Derecho suple la voluntad no expresada de las partes, mediante la aplicación de preceptos o leyes supletorias.
e) A' las veces, algunas de las cláusulas del acto celebrado, no expresan con toda claridad, cuál ha sido aquello que las partes han querido establecer, bien porque el sentido de 10 estipulado aparece Oscuro o bien
porque su redacción se presta a ser interpretada en varios sentidos. Para
acudir al remedio de estas situaciones, el legislador ha cuidado de establecer ciertas reglas, para la interpretación de los contratos y en ciertos casos,
para suplir posibles deficiencias de las partes, ha establecido la connotación de algunos vocablos que se emplean en los contratos, en los testamentos o en otras especies de negocios jurídicos. Estas medidas previsoras del
legislador, se encuentran en preceptos que aunque suelen ser considerados
comúnmente como parte integrante de las leyes supletorias, no tienen como
finalidad sustraerse a la voluntad de las partes, sino indagar y esclarecer
su sentido, son leyes o disposiciones legales interpreta.$ir,as.
Mientras el jus cogens está contenido y declarado én preceptos legales
prohibitivos o preceptivos, de absoluta ineludible aplicación (leyes de orden
público), el interés privado se halla regulado por el jus dispositivum, que
siendo aplicable dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, encuen·
tra su expresión normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad de los particulares.
La conexión que existe entre orden público y autonomía privada se relaciona:
a) Con el estudio de las fuentes del Derecho y particularmente
con las
fuentes de las obligaciones: las partes deben conocer cuál es el límite de sus derechos y sus obligaciones;
. b) Con la clasificación de las leyes: leyes de orden público, leyes de interés
pnvado;
..
e) Con la validez y eficacia de los actos jurídicos, los actos celebrados contra
el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público, no producirán efecto legal
alguno, y
. d) Con la organización política y económica de un Estado: liberalismo, indiVIdualismo, dirigismo económico, organización de tendencias socialistas.
Ejemplos de leyes imperativas: las disposiciones contenidas en los artículos 69,
103, .23?, 590 y 600 del Código Civil. Leyes prohibitivas, las normas que expresan
los SIgUientes artículos: 421, 424, 2402, 2404 Y 2405. Los siguientes ejemplos pue-
ABREU-22
den citarse como preceptos perniisivos, 2259, 2297, 2341 Y 2353. Finalmente son
l~es interpretativas, las que consignan los artículos 2080-2084 y 2091, del Código
Civil del Distrito Federal.
Dentro de .un estado de derecho, que descansa en una continuación política democrática, según 10 observa atinadamente JosÉ MARfA LÓPEZ OLACIREGUI,17 también "es de orden púlbico que exista en determinada medida
un campo de autonomía para la voluntad privada". En nuestro régimen
constitucional es de orden públ~co por ejemplo, el respeto de la autoridad
estatal a las garantías individuales.
RESlJMEN
En nuestro Derecho Positivo el artículo 71 de la Constitución Poütica, crea y
regula el proceso o tránJite que ha de seguir una ley, en su formación. Este proceso, presenta las siguientes etapas: 1'! iniciativa, 2'! discusión, 3'! aprobación, 4'!
promulgación, 5'! publicación, y 6'! iniciación de la vigencia. La iniciativa de la
ley es la noción que se presenta, sometiendo al poder legislativo, la propuesta de
ley para que se discuta y apruebe en su caso. La ley puede ser iniciada indistintamente en la Cámara de Diputados o en la Cámara de Senadores; pero cuando se
refiere a empréstito o reclutamiento de tropas, la propuesta de ley debe iniciarse
siempre en la Cámara de Diputados.
La facultad de iniciar una ley corresponde al Presidente de la República, a los
diputados y senadores al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados.
Presentada la iniciativa de ley o decreto se discutirá sucesivamente en cada una
de las Cámaras. Se llama Cámara de origen a aquella que conoce primero la ini·
ciativa, y Cámara revisora aquella que discute la iniciativa después de haber sido
aprobada en la Cámara de origen.
Varias hipótesis pueden presentar con respecto a la aprobación o no aprobación de un proyecto de ley: 1~Cuando el proyecto ha sido aprobado por la Cámara de origen y por la Cámara revisora. Si el poder ejecutivo no hace uso del
,derecho de veto contra el proyecto que le ha enviado, las cámaras procederán a
'su promulgación. 2'! Si la Cámara revisora rechaza totalmente el proyecto de. que
conoc~, deberá regresar a la Cámara de origen, con las observaciones que le hayan
hecho. Si la Cámara de origen insistiere en el proyecto originalmente aprobado
por ella, lo devolverá a la Cámara revisora. Si esta vez, la Cámara revisora aprueba
el proyecto, pasa al Ejecutivo para su promulgación y publicación. En caso contrario, el 'proyecto no podrá ser presentado nuevamente en el mismo período de sesiones. 3~ Si la Cámara revisora rechaza parcialmente el proyecto o 'hiciere modifica- .
ciones, lo regresará a la Cámara de origen, para que ésta discuta .la parte revisada
o modificada. Si la Cámara de origen aprueba las modificaciones o adiciones que
hizo la Cámara revisora, se pasa el proyecto al Ejecutivo para su promulgación. En
caso contrario, es decir, si las adiciones o reformas que hace la Cámara revisora no
son aprobadas. por la Cámara de origen el proyecto volverá a aquélla, para que
tome etí. consideración las razones de la Cámara de origen. Si la Cámara revisora
no insistiere en esta segunda revisión en dichas adiciones o reformas, el proyecto
en lo que h~a sido aprobado por ambas cámaras pasará al Ejecutivo para su
I
17 SALVAT, RAYMUNDO
M., Adiciones al Tratado de Derecho
, Parte General, Buenos Aires, 1964, pág. 256.
ABREU-22
Civil Argentino,
tomo 1,
publicación y promulgación; si la Cámara revisora insiste en las adiciones o reformas
propuestas por ella, el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siRUiente período de sesiones; excepto que ambas cámaras acuerden por mayoría absoluta de
sus miembros presentes que se envía la _ley o decreto al Ejecutivo de la Unión en
la parte que fue aprobada poi ambas cámaras y se reserven los artículos adicionados
o reformados para su examen o votación en las sesiones siguientes.
El Presidente de la República tiene la facultad de hacer observaciones al proyecto de ley aprobada por el Poder Legislativo. A este derecho o facultad del Ejecutivo, se le denomina '~derecho de veto". El Presidente de la República puede hacer uso del veto, dentro del término de diez días hábiles contados a partir del día
que recibe el proyecto de ley aprobado. Concluido ese término, sin que se haga
objeción alguna al proyecto de ley, ésta se entenderá sancionada por el Ejecutivo.
La sanción, es en este caso, la aprobación del Presidente de la República al proyecto que le han enviado las cámaras.
Si ejercita el derecho de veto, el Ejecutivo enviará el proyecto de ley a la Cámara de origen para que se discuta nuevamente. Después se enviará a la Cámara
revisora. El Presidente de la República, en este caso está obligado a promulgar la
ley en la forma aprobada por las cámaras sin que pueda hacer nuevas ·observaciones.
La promulgación es la manifestación formal y expresa del Ejecutivo aprobando la
ley que se someta a su autoridad, ordenando su fiel cumplimiento e imparcial fuerza
obligatoria.
La publicación de la ley tiene por objeto dar a conocer su contenido a quienes
deben cumplida y aplicada, las leyes federales o los reglamentos y disposiciones de
observancia obligatoria de carácter f~deral así como las leyes, reglamentos, circulares
vigentes en el Distrito Federal, se publican en el Diario Oficial de la Federación.
Las leyes, reglamentos y circulares vigentes en los Estados de la Unión se publican
en la Gaceta o Periódico Oficial de cada entidad.
La iniciación de la vigencia, es el momento a partir del cual la ley debe ser
cumplida y aplicada en manera forzosa. Generalmente en los artículos transitorios
de la ley, se señala el día y el momento en que sus disposiciones entran en vigor
y la mayoría de las veces entre el día de su publicación y el momento en que entra
en vigor una ley, hay un lapso de tiempo; a este período se le denomina tiacatio
legis. El sistema sincrónico, es aquel conforme al que la ley entra en vigor en todo
el territorio donde ha de tener aplicación, el día que se señala en la ley, siempre
que su publicación sea anterior. Si la ley no señala fecha de iniciación de la vigencia, adquirirá fuerzá obligatoria tres días después de su publicación y en los lugares distantes de aquel en que se hizo la publicación entrará en vigor sucesivamente
agregando un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que
exceda de la mitad.
.
Excepcionalmente la ley seiíala su propio período de vigencia; a estas leyes se
les denomina leyes ad temp1ls.
La ley queda abrogada totalmente: a) cuando una ley posterior regula íntegramente la materia de que se ocupaba la ley anterior, b) cuando hay incompatibilidad
ent~e las disposiciones de la ley anterior y la ley nueva. La palabra derogación se
refiere a la pérdida parcial de la. vigencia de una ley. La abrogación alude a la
pérdida total de la vigencia de una ley.
La ignorancia de una ley no exime su cumplimiento ni sirve de excusa; los jueces, sin embargo, pueden dispensar la aplicación de las sanciones en que incurren
por falta de conocimiento de la ley a aquellas personas que por su notorio attaso
ABREU-22
intelectual, su alejamiento de las vías de comunicación y su miserable situación económica, no se encuentra en posibilidades de conocer dicha ley.
Las leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unión o separadamente de alWlna de las dos cámaras legisladoras y que no crean verdaderamente normas jurídicas (no son disposiciones
de orden general, abstracto impersonal) sino disposiciones aplicables a casos concretos y determinados. Son actos administrativos o actos reglamentarios y en algunos casos jurisdiccionales.
En los reglamentos administrativos, el Presidente de la República, haciendo uso
de la facultad concedida en el artículo 89 fracción primera de la Constitución Federal, establece las reglas para hacer aplicable y ejecutar la ley que se reglamenta. El
reglamento se distingue de la ley, atendiendo al órgano de poder que lo crea: el
Poder Ejecutivo; además, existe una relación de subordinación jerárquica entre la
ley y el reglamento, pues éste tiene como función crear las medidas necesarias para
poner en ejecución los preceptos legales.
De acuerdo COjl estos principios, el reglamento: a) no puede disponer sobre
materias reservadas al legislador; b) no puede contener reglas contrarias a la ley,
ni a la Constitución, y c) no puede establecer normas sin que exista previamente en
vigor una ley debidamente promulgada.
El decreto, es la orden específica de ejecución de una decisión del titular del
Poder Ejecutivo.
Las circulares son disposiciones de orden interno de cada Secretaría, para la
aplicación de una disposición administrativa.
El concepto de orden público. El orden público está constituido por aquellos
preceptos legales que tienden a garantizar el cumplimiento de los principios que se
consideran básicos y esenciales para la organización del grupo social (¡us cogens).
Las leyes de orden público, son todas las leyes de Derecho público y las leyes
de Derecho privado; a) que reglamentan el estado y capacidad de las personas;
b) que organizan la propiedad inmueble; c) que imponen a las partes prohibición
o medidas dictadas en interés de los terceros, y d) que tienen a la protección de un
contratante frente a otro.
El interés privado se halla regulado por el ¡liS dispositivum y enruentra su expresión normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad
de los particulares.
1. ¿En qué sentido la legislación y no
la leyes fuente formal del Derecho?
2. ;Cuál es el fundamento formal de
ia obligatoriedad de la ley?
3. ¿Quiénes pueden iniciar la formación' de la ley?
4. ¿ En qué casos la formación de la
ley debe iniciarse precisamente, en
la Cámara de Diputados?
5. Diversas hipótesis que presenta la
discusión y aprobación de la ley.
6. ¿En qué consiste el Derecho de
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7.
8.
9.
10.
11.
veto y a quién corresponde su ejercicio?
¿Qué se entiende por promulgación
de una ley?
Distinga usted entre promulgación
y publicación de la ley.
Concepto de vigencia. Momento de
iniciación de la vigencia.
¿Qué se entiende por vacatio legis?
Mencione usted los diversos sistemas de iniciación de la vigencia de
una ley.
12. ¿Cuándo
13.
14.
15.
16.
se habla de leyes ad tempus?
Distinga usted entre abrogación y
derogación de la ley.
¿En qué forma resuelve el Código
Civil D. F. el problema de la ignorancia de la ley?
¿Cuál es la diferencia que existe entre leyes formales y leyes materiales ?
Escriba usted el concepto de regla-
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17.
18.
19.
20.
mento, decreto y circular administrativa.
¿En dónde radica la distinción entre ley y reglamento?
¿Qué relación hay entre los conceptos de ilicitud y orden público?
¿Cuáles son las leyes de orden público?
¿Qué papel desempeña la voluntad
privada en presencia del ¡us eogens
y del ¡us dispositivum?
58. Lugar de aplicación de la ley.-59. Personalidad y territorialidad de
la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores.
62. Escuela francesa.-63. Escuela holandesa.-64. Doctrmas modernas.-65. Doctrina de Pillet.-66. La posición en los Derechos nacionales.-67. Derecho positivo mexicano.-67 bis. El sistema del artículo
121 del Código Civil.-68. Los conflictos de leyes en nuestro regimen
. legislativo federal.
58. Lugar de aplicación de la ley.-La ley, desde el momento en que
se inicia su vigencia, tiene fuerza obligatoria dentro de un espacio geográfico determ.inado, que varía en extensión según se trate de normas internacionales, o leyes nacionales, locales o municipales.
Aparentemente, el problema que presenta el ámbito de aplicación de
la ley, es de fácil solución, puesto que el Estado que suscribe un convenio
internacional o que ha puesto en vigor una ley, ejerce su soberanía dentro
del territorio geográfico de la nación. Sin embargo, la cuestión por sí misma es compleja. En primer lugar, a primera vista se percibe que los convenios y tratados internacionales tienen fuerza imperativa más extensa geográficamente, que las leyes nacionales, porque esos pactos o convenios rigen
a la vez, en los territorios de cada uno de los estados signatarios y en zonas
consideradas internacionales (alta mar, espacio aéreo internacional). Dentro
del orden jurídico interno las leyes federales son aplicables en todo el territorio nacional; en tanto que las leyes locales, promulgadas por cada uno
de los Estados de la Federación, sólo se aplican en principio, dentro de la
delimitación geográfica de cada entidad federativa; aunque, como se verá
más adelante, en ciertos casos excepcionales, y con determinados requisitos
a los que aludiremos en su oportunidad, pueden ser aplicados fuera del
territorio propio de cada Estado de la Federación. Las leyes municipales
tienen un ámbito espacial de validez restringido a la demarcación territorial de cada municipio.
"Las normas de un ámbito espacial, se hallan respecto de las normas de un
ámbito espacial menos extenso, en cualquiera de estas dos posiciones: o sirven de
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inspiración o de criterio regulador a normas de ámbito menos extenso o regulan
cuestiones no comprendidas por las normas de este último. En el primer caso, hay
una subordinación de las normas del ámbito menos extenso a las normas del ámbito
más extenso; en el segundo, hay completa independencia (pero no oposición) entre
las normas de un ámbito y las del otro." 1
Dentro del orden interno de cada nación existe organizado por la constitución de cada país, un orden jerárquico, en tal manera dispuesto, que
jurídicamente ya se trate de normas que regulen la misma materia, de las
cuales las menos extensas, se encuentran subordinadas a las más extensas
o ya se trate de normas que regulen materias independientes entre sí -que
no pueden ser entendidas como opuestas- siempre prevalecerá en caso de
conflicto, la norma de ámbito más extenso.l bis
En las leyes de aplicación internacional, la cuestión reviste mayor complejidad, porque no existe elaborada una ley suprema o constitución universal, como existen las constituciones particulares de cada Estado. Empero
los pactos o convenios internacionales, por la propia voluntad de las naciones signatarias de ellos, subordinan el Derecho nacional a las normas internacionales pactadas.
Las convenciones internacionales celebradas por el Presidente de la República, con la ratificación del Senado, quedan incorporadas, mientras permanecen en vigor, a la Constitución General de la República, según lo dispone el artículo 133 de la Constitución.
Las legislaciones de dos o más países, pueden entrar en conflicto, cuando no se han celebrado tratados o convenios internacionales, que establezcan soluciones en los casos en que en determinadas situaciones jurídicas interviene un elemento que está regido por la ley de otro país, ya se trate
a) de los sujetos de la nación, b) de la ubicación de los bienes comprendidos en ella, e) de la forma del acto jurídico que se celebró en otro país
distinto en donde dicho acto ha de tener efectos o d) de la jurisdicción
de los tribunales que deben decidir determinada controversia; en razón
de que cada una de ellas reclama aplicación, ofreciendo soluciones que
pueden ser contradictorias entre sí. En estos casos, se requiere la adopción
de un criterio que permita resolver el problema llamado conflictos de leyes
en el espacio.
Así por ejemplo, dos personas contraen matrimonio bajo las leyes de un país
determinado y establecen su domicilio en otro país, cuya legislación es diferente,
tanto por lo que se refiere a la forma del acto, como por lo que toca a los efectos
del mismo. Es necesario saber hasta qué punto se puede aplicar en el país del
domicilio de los cónyuges, la ley del país conforme a la cual se celebró el acto.
1 VILLORO TORANZO, MIGUEL,
México,
1 bis
1966,
aro
pág.
.ÁRELLANO GARdA
xico, 1974, pág. 505.
ABREU-22
Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porma, S. A.
288.
CARLOS,
Derecho intemacional privado, Editorial Porma. Mé-
/
El problema de los conflictos de leyes en el espacio, es materia propia
del Derecho Internacional Privado. Se estudia en el curso de Derecho civil,
porque el Código Civil de cada país (aunque también otras leyes), y así
en el nuestro, establece las reglas conforme a las cuales debe darse solución a estas cuestiones, que suelen presentarse en virtud de la coexistencia
de órdenes jurídicos diversos, en el ámbito internacional, y en vista de la
complejidad de las relaciones cada vez mayores, entre las personas de un
país y los extranjeros.
Los problemas que se plantean en los conflictos de leyes en el espacio
se refieren:
a) Al Estado y capacidad de las personas.
b) Al régimen de los bienes muebles o inmuebles que ubicados en un
territorio determinado, pertenecen a extranjeros o son materia de actos y
contratos celebrados fuera del territorio nacional.
c) A las formalidades que deben revestir los actos celebrados en un
Estado para que su validez pueda ser reconocida en otro estado donde han
de ser ejecutados.
d) A la competencia del tribunal que pretende ejercer jurisdicción, para
resolver un litigio al que ha dado lugar una relación jurídica en la que interviene un elemento susceptible de ser regido por una 'ley extranjera.
59. Personalidad y territorialidad de la ley.-El conlficto de leyes se
refiere a la determinación del ámbito espacial de validez de la ley (territorialidad) y al ámbito personal de vigencia de los preceptos legales (extraterritorialidad de la ley). 2
Los tres sistemas básicos. Si se parte de la base de que la ley es una manifestación dé' la soberanía del estado que rige el territorio, se comprende que sería contrario a la independencia del mismo Estado y a su soberanía, permitir que leyes,
ordenaciones, emanadas. de otros estados, tuvieran fuerza y valor obligatorio...
La
aplicación estricta del principio, implicaría algo brutal e inadmisible: retrogradaríamos a la doctrina feudal, que hace del hombre un simple accesorio del suelo que
habita, para sustraerlo definitivamente a las leyes del país a que pertenece; y por
otra parte el Estado tiene interés en conservar autoridad sobre sus súbditos, aun
cuando traspasen las fronteras.
Diametralmente opuesto al sistema del Estado amurallado, impenetrable a cualquier legislación extranjera, será aquél en que cada individuo, según el país a que
perteneciere quedara sometido a su ley nacional. Es eVidente que este sistema conduciría fatalmente a la más grave anarquía, al desorden más completo.3
2 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, opus cit., página 404.
3 PESClO V., V¡CTORIO, Manual de Derecho Cit'il, Editorial
de Chile, 1962, página 346.
ABREU-22
Jurídica
de Chile,
Santiago
Cuando decimos que una ley es territorial queremos expresar que
sus disposiciones se aplican a todos los hechos realizados en un determinado
territorio.
Cuando hablamos de que la ley es extraterritorial.nos referimos al caso
en que un juez está autorizado para aplicar una ley distinta de la suya, a
hechos acaecidos en su territorio.4
Para resolver cuando una ley se aplica territorialmente o extraterritorialmente, desde hace siglos se ha hablado de la personalidad de la ley y de
la realidad de la ley.
Personalidad de una ley quiere decir que se aplica a los derechos de las
personas, que constituye lo que se lama un estatuto personal, constituido
ese estatuto por. el conjunto de disposiciones legales que se refieren a la
persona de un sujeto determinado, disposiciones que de acuerdo con cierta
doctrina siguen a la persona dondequiera que ésta se encuentre; se trata
entonces de aplicar la ley de un país, más allá de los límites de su territorio.
La realidad de la ley, alude a las disposiciones legislativas que se refieren a las cosas (en latín res significa cosa) es decir a los l'.ieq.es, que se
encuentran sometidos en todo momento a la ley del lugar donde están
ubicados. Esta clase de leyes tiene una aplicación territorial.
Encontramos q';le muchas disposiciones legales no se refieren a las personas ni a las cosas, sino a la forma de los actos, a las obligaciones, a
la competencia judkial, etc., con lo cual se pone en relieve nuevamente, la
complejidad de! problema de que se trata.
60. Conflictos de leyes en el espacio.-Así
planteada la cuestión, los
juristas, han señalado tres posibles soluciones: a) la aplicación territorial
de la ley, en forma absoluta, b) la aplicación extraterritorial absoluta,
e) la solución de! problema, combinando los principios de la territorialidad
con los de la extraterritorialidad, según el caso: sistema mixto. En torno
de estas tres bases de solución, han oscilado la doctrina y las soluciones
prácticas que en diferentes épocas y durante e! transcurso de los siglos, se
ha dado al problema de la eficacia de las leyes en e! espacio.
Aun cuando no podemos decir que en Roma, la cuestión de los conflictos de leyes se conoció en forma sistemática, la obra del pretor peregrino
fue introduciendo en e! Derecho quiritario romano, que era e! propio y
aplicable a los ciudadanos de Roma, e! reconocimiento de la validez de los
actos celebrados en e! extranjero por personas que no tenían lanacionalidad romana. Podemos decir que la penetración paulatina de los principios
del fus gentiu111 en el territorio de Roma, planteaba en casos concretos al
pretor, e! problema de la eficacia extraterritorial del Derecho de gentes.4bif
4 J.
4 bis
P. NIBOYET, Prindpios de De,·echo Internadonal Privado, Madrid, 1930, pág. 198.
En recientes investigaciones, sin embargo, se ha puesto en claro que la cuestión de
ABREU-22
Los germanos al invadir Roma, llevaron consigo sus propios sistemas
jurídicos; pero el derecho bárbaro sólo se aplicaba a los invasores, de modo
que subsistió entonces el Derecho romano aplicable a los ciudadanos de
Roma y el Derecho germánico, por el cual se regían los invasores.
Durante la Edad Media, el Derecho romano era de aplicación universal;
pero en cada región, subsistían sistemas consuetudinarios o legislativos, que
se aplicaban con carácter loéal (estatutos en Italia, costumbres en Francia,
fueros en España).
En este período de vinculación del hombre con la tierra y la división
de los territorios en diversos reinos y feudos, favoreció grandemente el concepto de aplicación territorial absoluta de las leyes, que carecían por completo de eficacia más allá de los límites geográficos del feudo o del reino.óbis
el siglo XIV, gracias a la obra de los post61. Los postglosadores.-En
glasadores se plantea el problema de los conflictos de leyes, ya con el propósito de encontrar principios que sirvieran de base para acertar con la solución adecuada en cada caso.
La Escuela de los Postglosadores representada principalmente por BARTOLO (1314-1357) es conocida hasta nuestros días como Escuela italiana o
Escuela de Bolonia. A ella pertenecía BALDO (1327-1400) Y CINO DE PISTOYA.
Sus estudios partieron de una célebre Glosa de Awrsio, comentarista del Código
de Justiniano, quien al anotar una constitución de los emperadores romanos titulada De Summa Trinitate et fide eathotica, en la ley "Cunctos Populos", escribía
la siguiente glosa: "Si un habitante de Bolonia se translada a Módena, no debe
ser .iuzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido,
como lo demuestra la frase de la ley Cunctos: los que están sometidos a nuestra
benévola autoridad." 5
Partiendo de la glosa de Acursio, Bartola y con él los otros postglosadores desarrollaron su doctrina.
La doctrina italiana tiene las siguientes características:
a) Parte del estudio del Derecho romano, que tenía el carácter de Derecho Universal, para unificar a través de las glosas el análisis de las distintas soluciones "propuestas.
los conflictos de leyes se conocieron en la Grecia Clásica. Véase Lemald Hans, Conflicts de lois
danJ le Monde Grec et Romain en Revue critique de dt"Oit international Pril!e, Paris, 1968.
Pereznieto Castro Leonel, La Territorialité daS' lois et l'article 12 duCode Cil!il, pour le District
Federal et les ten"itories federeaux en Mexique. Tesis de doctorado, París 1975.
5 J. P. NIBOYET, opus cit., pág. 208.
.
5bis Vid. Calaso, Francesco, Medio Evo del Diritto, Editorial A. Giuffré, ,Mllán, 1954,
Tomo 1, página 264 y Batiffol Henri, Droit International Privé, 1. G. Det J. P'l!lS 1?70: Arellano García Carlos, Derecho Internacional Privado, México, 1974, páginas 498 y siguientes.
ABREU-22
b) Distingue los estatutos reales y personales, según se refieran a los
bienes o a las personas; y concluye que es preciso dar a cada ley. la aplicación que le corresponde según su propia naturaleza.
La Escuela Italiana, Escuela de los Postglosadores o Escuela de Bolonia. desarrolló por primera vez la teoría de los estatutos que ha llegado
hasta nuestro~ días; pero el método empleado por los postglosadores, fue
casuístico y se desarrolló a través de una serie de distingos y clasificaciones
cada vez más detallados, que oscurecen las ideas sustentadas por ellos y
dificultan la solución de cada caso.
La teoría de los estatutos personales y reales se basa en el principio de
que el Estado ejerce su poder sobre las personas que están sometidas a él.
sobre los inmuebles y sobre los actos que tienen lugar en el territorio del
Estado.
Las personas están sometidas a las leyes (estatutos) del país al que
pertenecen.
62. Escuela Francesa.-Una
segunda escuela que aparece en Francia en
el siglo XVI,cuyo inicial expositor fue BERTRAND
D'ARGENTRÉ(1519-1590),
Y DUMoLIN (1500-1566) examinó el problema tratando de presentar una
doctrina sistemática, sobre los conflictos de leyes.
Esta escuela clasificó los estatutos en forma bipartita sobre el principio
de la territorialidad de la ley, dejando un campo muy limitado para la aplición extraterritorial.
Tres son los caracteres que presenta esta escuela:
a) El objeto de los estatutos se divide en dos grandes categorías: el
estatuto real y el estatuto personal. La Escuela Italiana de los Postglosadores, no estableció una clasificación completa de las leyes.
b) La regla es, que el efecto territorial de la ley prevalece sobre el
efecto personal; sólo en casos excepcionales tiene aplicación el estatuto personal, adopta pues la aplicación estricta de la territorialidad de la ley; pero
las relaciones internacionales de los pueblos; el comercio jurídico exige que
se atenúe la fórmula, reservando un margen a la extraterritorialidad.
D' Argeptré hizo notar que ciertas leyes se refieren a la vez a los bienes
y a las personas y sin abandonar el principio de la territorialidad, este autor
elabora el concepto del estatuto mixto. Pero en rigor, tal estatuto, no es una
nueva categoría, sino una nueva manera de designar al estatuto real, ya
que sólo quedan comprendidas en el estatuto personal, aquellas leyes que
se refieren al estado y capacidad de la persona.
c) El estatuto personal se aplica en los casos excepcionales en que conforme a esta escuela puede aplicarse, con fundamento en la idea de justIcia. Esta concepción se otorga no a título gracioso, sino que si se admite la
aplicación del estatuto personal, es por exigido así .el Derecho.
ABREU-22
Esta concepción de la Escuela Francesa comprueba que el principio de
la territorialidad de la ley no es absoluto como pretende D'Argentré; puesto que son muchos los casos, que aún por vía de excepción exigen la aplicación extraterritorial de la costumbre.
El gran error de la Escuela Francesa deriva de la rígida clasificación
bipal'tita de los estatutos en reales y personales que no corresponde a la
verdad de las situaciones, y a la admisión de los llamados estatutos mixtos,
que rompe el principio de las categorías fundamentales aceptadas por dicha escuela.
63. Escuela holandesa.-Que
data del siglo XVIi, sostenida por Pablo
Voet (1619-1677), Juan Voet (1647-1714) y Ulrich Huber (1636-1694).
Esta escuela sostuvo el principio básico de la aplicación territoriai, en
forma absoluta de la Ley. Cuando por determinadas circunstancias una situación jurídica se encuentra sometida a una ley extranjera, ésta sólo tiene
aplicación en otro país, en virtud del principio de extraterritorialidad por
mera cortesía internacional.
No es exacto, sostiene la Escuela Holandesa, que la aplicación territorial de la ley, tenga como base un principio de derecho o una razón de justicia, como lo sostiene la Escuela Francesa.
Si en un momento dado, el juez aplica la ley extranjera, esta aplicación
extraterritorial de la ley se verifica, por cortesía internacional y en la medida en que se considere que se necesita de los demás.
En verdad, la doctrina holandesa, al reconocer la aplicación extraterritorial de la ley, procede con más lógica que la Escuela Italiana o la Escuela
Francesa, que partiendo de la soberanía territorial de las leves. no pueden
admitir sin contradicción la aplicación extratcllltonal de estas; porque e1l
efecto no se trata de un conflicto de leyes, sino de un conflicto de soberanías. de potestad de dos Estados, que se encuentran colocados uno frente
al otro en pie de igualdal y en ese caso la aplicación de una u otra ley
sólo tiene lugar atendiendo al mayor interés de un Estado en que su propia ley se aplique.
64. Doctrinas modernáS.-A) Con posterioridad a la Escuela Holandesa ot~os
autores entre ellos SCHAFFiNER sostuvieron el principio de que el juez debe 111dagar ~A LEY QUE MEJOR SE ADAPTE a la cuestión sometida a su jurisdicción;
otros más, entre ellos ZACHARIAE pretendieron que la ley aplicable es aquella
vigente en el lugar donde se hace val~r la relaci?n. j'!rídica (LA .LE';, DEL JUEZ)
otros más entre ellos WXCHTER sostuVIeron el pnncIpIO de la apltcacIon de la ley
del juez y el que el Derecho extranjero sólo debe aplicarse CUANDO Así LO ESTABLEZCA
EXPRESAMENTE
EL DERECHO
INTERNO.
B)Sin embargo la teoría que mayor aplicación tuvo a fines del siglo
oasado, es la que formuló SAVIGNY.
ABREU-22
Descansa sobre el principio de una comunidad de Derecho internacional, que se encuentra colocada por encima de los sistemas positivos particulares de cada Estado. Esta comunidad de derecho, justifica la aplicación
extraterritorial de la ley. El juzgador' deberá investigar a qué esfera de
derecho, si a la particular o a la internacional, pertenece la relación jurídica. El Tribunal no podrá, de acuerdo con SAVIGNY, investigar libremente
la naturaleza de la relación, cuando se trate de instituciones no reconocidas por el Estado al que el juez pertenece; una segunda limitación aparece,
cuando las partes pueden elegir libremente la ley que regirá el acto que
celebren:
Así pues, se aplicará según los casos, la ley del domicilio de la persona
(lex domicilii) la del lugar en donde el acto se realizó o de la ubicación
de las cosas (lex rei sitae) o la ley que hayan señalado libremente las partes, para elegir el acto, si de acuerdo con la naturaleza de éste puede elegir
(lex voluntatis), excepto que motivos de orden público, no impongan la
aplicación de la ley del juez (lex fori).
"Una vez más, corresponde a FEDERICOCARLOSDE SAVIGNYla' gloria de marcar una nueva etapa en la historia de la ciencia jurídica. En el tomo VII (año 1849)
de su Sistema de Derecho Romano Actual, el maestro de Berlín sienta las bases del
Derecho internacional privado moderno, dejando atrás las ideas estatutarias que con
correcciones y modificaciones sucesivas, se habían prolongado por espacio de. varios
siglos.
"La comunidad de Derecho Internacional colocó a todos los Estados en un pie
de igualdad, por lo cual, presentado el conflicto de leyes, debe aplicarse a cada relación jurídica, aquella ley que sea más conforme con su naturaleza propia y esencial
prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Atendiendo a la naturaleza de la
relación jurídica es menester averiguar su radicación en el espacio o dicho más simplemente, el asiento de la misma. La ley correspondiente a esta radicación espacial,
será aplicable. Ahora bien, para averiguar la naturaleza de la relación jurídica,
SAVfGNYlleva al estudio del conflicto de leyes las categorías propias del Derecho
Civil. Según SAVIGNY,es menester tener en cuenta: 1) el estado (capacidad de
hecho y de derecho) de las personas; 2) el derecho de las cosas; 3) el derecho
de obligaciones; 4) el derecho sucesorio; 5) el derecho de familia y dentro de éste,
el matrimonio, la patria potestad y la tutela.
"Las relaciones de hecho que pueden servir para determinar el asiento de l.a
telación jurídica y de entre las cuales habrá que elegir en cada caso, son: el domt(ilio de las personas a quienes concierne la relación de derecho, el lugar de un
acto jurídico, el lugar del tribunal. En párrafos sucesivos, enumera después SAVIGNY
las soluciones, que sintéticamente son: 1) el estado civil se rige por la ley del
domicilio de la persona; 2) los derechos reales, por la del lugar de ubicación de la
cosa. En ambas soluciones se aplica el principio de la solución voluntaria, ya que
la persona es libre 'de fijar su domicilio y es evidente que también debe transladarse
voluntariamente al lugar de situación de un inmueble, para ejercer un derecho r~al
sobre él; 3) las obligaciones por el lugar de ejecución; 4) el derecho sucesorIO,
ABREU-22
por el último domicilio del causante, y 5) el matrimonio, por el derecho del
domicilio del marido." 6
.
e) Posteriormente, MANCINIsOStuvoque no es el lugar del domicilio
de la persona el que determina la aplicación de una ley u otra, sino el
principio de la nacionalidad, es decir, el vínculo político determinado por
la ciudadanía, el que ha de servir de base para aplicar la ley extraterritorialmente.
Son cuatro .los principios que denominan al pensamiento de Mancini:
a) El de la nacionalidad que se aplica a los derechos personales y de
familia así como a los derechos sucesorios;
b) El de la teritorialidad, que tiene lugar en todo lo concerniente al
ordenamiento del Estado y en general al Derecho público;
c) El de la autonomía de la voluntad que domina en materia contractual y
d) El de orden púlbico que limita el principio de extraterritorialidad
cuando los principios fundamentales en que descansa la organización jurídica de un país se vean perturbados o desconocidos con la aplicación de
una ley extranjera.
En la actualidad, el concepto de orden público en esta materia, alude
al orden público interno de cada país, constituido por las leyes prohibitivas o imperativas, de obligatoriedad absoluta conforme a la organización
jurídica de un determinado Estado y los principios de orden internacional
que se refiere a las normas aplicables a los ciudadanos y a los extranjeros
y que permiten el reconocimiento de una institución jurídica extraña, aun
cuando no sea acogida por una legislación, excepto que se oponga o sea
contraria a los sentimientos más difundidos en la comunidad de naciones
(~or ejemplo, la poligamia o la esclavitud).7
65. Doctrina de Pillet.-D) De acuerdo con PILLET,el Derecho internacional está constituido por un conjunto de normas obligatorias para todos los Estados.
Este autor propugna por establecer un Derecho internacional privado,
que lo sea verdaderamente. En efecto, observa que en la actualidad lo que
se denomina Dered10 internacional,· lejos de estar constituido por disposiciones de Derecho, reconocidas como normas de la comunidad internacional, cada Estado, en su Derecho interno y en ejercicio de la soberanía política que ejerce sobre su territorio, dicta las disposiciones que han
de aplicarse para resolver los conflictos de leyes, disposiciones que forman
parte del Derecho interno.
ENRIQUE, GARcfA OLANO, FERNANDO y VILLANOVA, JOSÉ, Introducción al
Aires, 1956, tomo 1, página 502.
"{ ROBERTO .DE RUGGIERO, blStituáones de Derecho Civil, versión castellana de la cuarta
edición en italiano, slf, tomo 1, páginas 193 y siguientes.
6 AFT.\L1ÓN
l)erecho, Buenos
ABREU-22
PILLETadvierte que el camino para resolver de manera uniforme, en
la comunidad internacional el ámbito de aplicación de las leyes de cada
Estado, en· sus relaciones extranacionales, es el de' reconocer la existencia
de un principio de carácter internacional cuyo postulado es el de que por
encima del Derecho particular de cada nación, existe un Derecho común
a todas ellas, el derecho de gentes, que se funda sobre la base del respeto a las soberanías de los Estados. Este principio pertenece al Derecho
internacional público. Las soberanías de los Estados, son independientes
unas de otras y mientras más independientes, es mayor la exigencia del
respeto que reclama para sí cada una de ellas; por lo tanto este respeto
ha de ser recíproco. No es exacto, que la validez extraterritorial de una
ley, se apoye en la simple cortesía internacional, puesto que el principio
de respeto a las soberanías es una norma jurídica reconocida en Derecho
público.
Esta escuela sostiene, como segundo punto de apoyo de su doctrina,
que es necesario encontrar un criterio que sirva para fijar los límites de'
aplicación de las leyes extranjeras en un país determinado. Este criterio
o guía que ha de tener en cuenta el juez para resolver los conflictos de /
leyes en el espacio, es el objeto social que se proponen las leyes que se
encuentran en conflicto en un momento dado.
La ley, dice PILLET,tiene dos caracteres fundamentales, es una disposición de orden permanente y de carácter general.
Es permanente en el sentido de que se aplica a los individuos de una
manera constante.
Es general en cuanto se aplica a todas las personas y a todas las relaciones jurídicas que se presenten en el territorio del Estado que ha promulgado una ley.
En el Derecho internacional privado; es decir, para resolver los conflictos de leyes, es absolutamente necesario prescindir de uno de estos
caracteres, porque la conservación de ambos impediría la aplicación extraterritorial de la ley.
Así por ejemplo, no puede concebirse que dos personas que han contraído matrimonio, estén sometidas a leyes distintas segtm el país en que
se encuentren; el marido y la mujer deben tener la segul'idad de que al
:atravesar varios países, en todos ellos se les considerará casados.
Permanencia quiere decir extrtlterritorialidad, seguir a los individuos
desde el comienzo hasta el final del viaje. Generalidad es sinónimo de
territorialidad; la ley una vez puesta en vigor, rige a todos dentro de los
límites de un territorio.
Así se ve que si la ley de ün país es general, rige a todos los individuos que se encuentran en los límites geográficos de ese país, resultará
que los extranjeros, dentro dees6 territorio, nunca estarán sometidos a sus' .
ABREU-22
propias leyes. Existe pues una oposición iireducible, entre la idea de generalidad y la idea de extraterritorialidad. Queda pues, por resolver, en e!
camN de! Derecho internacional privado cuál de los dos caracteres debe
ser sacrificado, para resolver el conflicto de leyes. En otras palabras, es
preciso investigar cuál de esos dos aspectos de la ley, frente al caso concreto que se plantea, es susceptible de tal sacrificio.
No puede darse una regla general que permita prescindir en todo
supuesto del carácter permanente de la ley o de su aspecto general. Para
saber en qué casos se ha de prescindir de la permanencia de la ley y cuándo se ha de prescindir de la generalidad de la misma, debemos tener en
cuenta el objeto social de la disposición. Según el objeto social de la ley
frente a un conflicto, ésta perderá su generalidad para hacer prevalecer
la permanencia. Así ocurre en el caso de las leyes relativas a la capacidad
de las personas, y en particular a la minoría de edad en los cuales, si la
ley no conservara su permanencia, no podría cumplir su fin. Inversamente otras leyes no requieren de la permanencia, sino de la generalidad,
como acaece en los casos de las leyes penales y fiscales; puesto que ningún
país podría admitir que dentro de su territorio, cada extranjero invocase
su propio código penal.
El método a aplicar, consiste por 10 tanto -según PILLET- en encontrar el rasgo más imp01'tante de la ley y en sacrificar el otro.
Sin embargo, no debe pensarse que el carácter predominante de una ley, hace
desaparecer completamente el otro aspecto. Lo cierto es que este rasgo menos importante, no desaparece completamente, simplemente queda neutralizado. Este efecto simp'lemente neutralizador a que conduce la investigación del objeto social de la ley,
es de capital importancia en el Derecho internacional privado; porque hay veces
en que las relaciones internacionales, no pudiendo prevalecer el carácter preponderante .de la ley, a la solución del conflicto, se llega aplicando aquel otro rasgo
que permanecía en segundo plano, de acuerdo con el objeto social de la disposición. Así suponemos que se comete un delito a bordo de un btJque que se encuentra
navegando en alta mar, en donde ningún país ejerce soberanía. Como no puede
aplicarse en este caso la ley del lugar donde el delito se ha cometido, pues en alta
mar no rigen las disposiciones legislativas de ningún país, se tendrá que aplicar
la ley penal del pabellón del bugue. No rige el principio de generalidad de la
ley penal para comprender los hechos acaecidos en alta mar, reaparece el caracter
permanente de la ley.
NIBOYETresume así la doctrina de Pillet: al solucionar los conflictos
de leyes deben tenerse en cuenta los tres principios siguientes:
1. El respeto internacional de las soberanías, obliga a aplicar las leyes
extranjeras.
. n. No puede admitirse la clasificación de las leyes en dos grupos.
Stno que habrá que admitir tantos grupos como la necesidad exija - (leyes
sobre e! estado y capacidad de las personas, leyes sobre derecho hereditario, leyes sobre derechos reales, leyes aplicables a las obligaciones y con-
ABREU-22
tratos, leyes penales, leyes que establecen la torma y solemnidad de los
actos, etc.).
IIL Los límites de aplicación de las leyes, están determinados en general por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su naturaleza
jurídica.8
66.. La posición en los Derechos nacionales.-CovIELLO 9 resume así
los principios generales admitidos comúnmente en Derecho internacional
privado: el principio fundamental del que debe partirse, es el que parece
más evidente respecto a los caracteres de la ley: su territorialidad. En
efecto, cada Estado dicta para regir dentro de los límites de su propio
territorio, las leyes que mejor se adaptan a las circunstancias y necesidades
de cada nación.
El propio legislador, en cada caso, puede establecer excepciones al
principio de la territorialidad de la ley, permitiendo cuando lo juzgue conveniente, la aplicación dentro de su propio territorio,- de la ley extranjera.
Cita el ejemplo de la legislación italiana, en la cual el estado de las
personas, su capacidad y las relaciones de familia se encuentran sometidos
a la ley del Estado a que las personas pertenecen. Es la ley de la nacionalidad del individuo, la que sirve para determinar si una persona tiene o
no derechos de ciudadanía, si tiene la capacidad general o la capacidad
especial, para realizar un acto jurídico determinado y cuáles son las relaciones de familia que preceden o siguen al matrimonio.lo
Pero esta regla, dice COVIELLO, tiene un límite, que es el orden público.
La aplicabilidad de la ley del Estado a que pertenece la persona o la del
lugar en que celebró el acto sufre una derogación, si el orden público de
un determinado país se ve lesionado al reconocer efectos en él, a un acto
celebrado en el extranjero. Así ocurre por ejemplo en España, país en que
no se reconoce efectos al divorcio y en donde un divorcio decretado por
un juez extranjero, no produce en España la disolución del vínculo matrimonial; pues en ese país, el matrimonio es indisoluble y los principios
de orden público, impiden la aplicación extraterritorial de la ley, dentro
de los límites de aquel Estado.
a) En cuanto al régimen de los bienes y de los derechos reales, la
antigua doctrina de los estatutos, estableció dos principios diversos: el de
la aplicación de la ley personal del propietario si se trata de una cosa
mueble (lex domicilii) y el de la ubicación de la cosa si se trata de un
bien inmueble (lex rei sitae). Estos dos principios han sido acogidos por
casi todas las legislaciones del mundo, con excepción de la legislación
rusa y la legislación mexicana, que en este respecto como veremos, se ha
separado a partir del Código Civil· de 1928, de la corriente legislativa
adoptada por la mayor parte de los países.
8 NIBOYET, opus cit., p,ígs. '237 y sigs.
\) N. COVIELLO, opus cit .. págs. 128 y sigs.
10 El Código Civil del Distrito Federal adopta
ABREU-22
un principio
contrario.
b) El prinClplo de la aplicación de la ley personal del propietario,
cuando se trata de bienes muebles (mobilia ossibus inhaerent) sufre una
modificación, cuando una disposición especial, interna de cada país, someta a la ley nacional, el régimen de todos los muebles, cualquiera que
sea su propietario.
c) Las obligaciones que nacen de los derechos de familia (como la
obligación de dar alimentos) se rige por la ley personal, en tanto que las
obligaciones que nacen entre propietarios colindantes, se rigen .por la lex
rei sitae.
d) En forma especial y en cuanto a las obligaciones que nacen de
contratos, la ley aplicable es la ley del lugar en que el contrato se realizó.
Pero en este respecto y como una consecuencia de la autonomía de la
voluntad, las legislaciones dejan en libertad a las partes contratantes para
elegir la ley conforme a la cual se regirá el acto y sus efectos, puesto que
aquí se trata de un derecho estrictamente voluntario.
e) Las disposiciones que nacen de los hechos ilícitos se rigen por las
disposiciones de la ley del paí~ en donde ésto~ .ocúrren.
.
Recordemos el principio de la generalidad de la ley, con menoscabo de su
permanencia, a que alude Pillet, tratándose de las leyes penales; lo cual quiere
decir que el principio de Derecho internacional generalmente admitido en esta materia, es el de que para clasificar la ilicitud de un hecho se tendrá en cuenta el
lugar donde se realizó éste, aun cuando no debe olvidarse que la aplicación extraterritorial de la ley, tiene un límite fijado por los principios de orden público internos de cada país. Esto tiene lugar especialmente tratándose de delitos penales.
Si un súbdito mexicano que se encuentra en el extranjero, realiza un hecho que
conforme a la ley del país donde se encuentra no se califica como delito, pero
que es delictuoso conforme a la ley mexicana, incurre en responsabilidad penal y
podrá ser juzgado por las autoridades mexicanas, al internarse en el territorio
nacional.
f) Tocante a la forma de los acto~ jurídicos y en cuanto a las condiciones .extrínsecas de los mismos, se· rige por la ley del lugar donde se
realizaron (locus regit actum), pero sus autores son libres para acogerse
a la. forma de la ley del Estado a que pertenecen, con tal de que esta ley
sea común a todas las partes.
Debemos entender como formalidades extrínsecas del acto, las que
sirven como medio de prueba (ad probationem) más no las necesarias
para la existencia misma del acto (ad substantiam) pues éstas se hallan
estabecidas ~
la ley que disciplina los r~quisitos esenciales de la relación jurídica. Estos serán fijados por la ley del lugar en donde está situado el bien inmueble, si el acto tiene por objeto una cosa inmueble y
por la que regula las relaciones de familia, si se trata por ejemplo del
reconocimiento de un hijo natural, de emancipar a un hijo, etc. Tratándose de matrimonio, la regla locus reg~ actum y no la ley de las relacio-
ABREU-22
nes de familia, es la que determina
la celebración del matrimonio.u
los requisitos esenciales en el acto de
67. Derecho positivo mexicano.-El Código Civil de 1884, siguiendo
al Código de 1870 y a la doctrina tradicional y particularmente la posición
adoptada por el Proyecto del Código Civil Español de García Goyena, reconoció los siguientes principios:
a) El Estado y capacidad de los mexicanos aún cuando éstos residan en el
extranjero, respecto de los actos que deben tener ejecución en el Distrito Federal
se regían por el estatuto personal (artículo 12 del Código Civil de 1884).
b) A los inmuebles sitos en el Distrito Federal o territorios, se aplicaba el
estatuto real (lex ret sttae) (artículo 13 del Código Civil de 1884).
e) Los actos quedaban sometidos en cuanto a su forma, a la ley de su
otorgamiento (locus regts actum); pero se permitía a los mexicanos o extranjeros
residentes fuera de esas entidades la libertad de elegir la ley mexicana, cuando el
acto hubiera de tener ejecución en esas demarcaciones (artículo 14 del Código
Civil de 1884).
d) Los efectos de los actos (contratos y testamentos) otorgados en el extranjero, se regirán por las disposiciones del Código Civil siempre y cuando tales actos
hubiesen de tener ejecución en el Distrito Federal (artículos 16 y 17 del Código
Civil de 1884).
e) En cuanto a los requisitos intrínsecos, sustanciales de los contratos y
testamentos que debieran ejecutarse en las citadas entidades, el Código Civil de
1884 exigía la aplicación ineludible de sus disposiciones (requisitos ad substantiam) (artículos 16 y 17 del Código Civil de 1884).
El Código Civil de 1928 que rige en el Distrito Federal y que entró en vigor a
partir de 1932, se apartó de la tradición que hasta entonces se había seguido en
nuestro Derecho. Respetó la teoría de los estatutos y estableció que las leyes
mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como
a los actos y a los hechos ocurridos dentro del ámbito especial de su jurisdicción
y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación
de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte (art. 12), de acuerdo con los siguientes principios:
a) Debe reconocerse la validez de las situaciones jurídicas creadas fuera del
Distrito Federal o de la República cuando estén conforme al derecho del lugar de
su creación (art. 13 fracción 1).
b) El estado y la capacidad de las personas rige por el derecho del lugar de su
domicilio (art. 13 fracción II).
u Con relación a los efectos jurídicos del matrimonio celebrado por mexicanos en el
extranjero, éstos ti,enen obligación, dtlfltro de los tres meses que sigan a su internación en
14 República Mexicana, de inscribir e! acta de matrimonio en el Registro Civil de! lugar
donde se domicilien 100 consortes, para que los efectos civiles se retrotraigan a la fecha en
que se efectuó el matrimonio. Si el registro se efectúa después de ese plazo, el matrimonio
sólo producirá efectos desde e! día en que se hizo la transcripción. Artículo 161 del Código
Civil.
ABREU-22
e) Los derechos sobre bienes, muebles e inmueble s, se rigen por el derecho del lugar de su ubicación, aún cuando los dueños sean extranjeros (art. 13
fracción IIO.
d) La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar donde se
celebren, pero los contratantes tienen la libertad para sujertarse a las formas
prescritas por el Código Civil del Distrito Federal si han de tener ejecución dentro
de éste (art. 13 fracción IV).
e) Los efectos de los actos jurídico~ se regirán por el derecho del lugar donde
deban ejecutarse, salvo lo establecido en los incisos anteriores y lo convenido
por las partes válidamente respecto de la aplicación de otro derecho (art. 13
fracción V).
67 bis. El sistema del artículo 12 del Código Civil. El artículo 12 del
Código Civil se reformó por decreto de 11 de diciembre de 1987, publicado en el Diario Oficial de la Federación, edición de 7 de enero de 1988
en vigor al día siguiente de su publicación Y bl.
Esa reforma al principio de territorialidad
absoluta, de la ley mexicana que establecía el artículo 12 del Código Civil, permite ahora abrir un
espacio a la aplicación del derecho extranjero en los casos en que así lo
disponga expresamente la ley mexicana (artículo 13 del Código Civil) y
cuando los tratados y convenios internacionales
en los que México sea
parte, establezcan la aplicación del derecho extranjero.
No obstante, la reforma sigue manteniendo el principio de la territorialidad de la ley mexicana, pero permite ahora una mayor flexibilidad.
Así, el domicilio es el factor decisivo para determinar el estado y capacidad de las personas.
A los bienes muebles o inmuebles se les aplica el deredlO del lugar
de su ubicación.
Por lo que se refiere a la forma de los actos jurídicos celebrados en el
extranjero, el autor o autores del acto podrán acogerse al derecho del lugar
donde aquél se celebre o acogerse a la forma prescrita por el derecho
mexicano, si el acto ha de tener efectos en nuestra República.
En cuanto a los efectos de los actos y contratos, el derecho aplicable
será el que rija en el lugar en que deban ejecutarse, pero las partes pueden
disponer la aplicabilidad de otro derecho.
Estas disposiciones no tendrán aplicación en el caso de que las partes
acogiéndose a alguna de estas reglas pretendan evadir maliciosamente el
derecho aplicable al acto (traude a la ley) o cuando la aplicación del derecho extranjero contraríe disposiciones de orden público.
11 bis La reforma de los artículo 12, 13, 14 Y 1~ del Código Civil para el Distrito
y Territorios Federales tomó en cuenta las resoluciones de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de, Derecho Internacional Privado, celebrada en Montevideo, Uruguay, en el año de 1969.
ABREU-22
68. Los conflictos
de leyes en nuestro
régimen
legislativo
federal.
El artículo 133 de la Constitución Política establece que dicha Constitución y los tratados internacionales que celebre el Presidente de la República con aprobación del Senado constituyen la ley suprema de toda la
Unión. En dichos tratados, el Presidente de la República puede pactar
excepciones al principio de la territorialidad, sobre la base de la reciprocidad internacional.
Sobre este particular debe observarse:
1 Que en los casos en que existan tales tratados internacionales, y
en ellos se incluyan cláusulas o disposiciones relativas a la aplicación de
la ley extranjera en México y a la aplicación de la ley mexicana en el
extranjero, deberá aplicarse 10 dispuesto en aquellos tratados aunque se
opongan o modifiquen 10 establecido en 10 dispuesto por el Código Civil
del Distrito Federal en materia de conflicto de leyes, y
29 Que dichas excepciones contenidas en los tratados internacionales,
en cuanto a la manera de solucionar los conflictos de leyes, sólo deberán
aplicarse a los casos particulares a que dichos convenios o tratados Se
refieren.
El régimen federativo que establece el artículo 40 de la Constitución,
impone la necesidad de que, de acuerdo con el artículo 121 de la Constitución Federal, se reconozca en cada una de las entidades que integran
la Federación, la validez de los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales llevados al cabo en cualquiera de las otras entidades; porque
desde el punto de vista jurídico y político, el Estado Federal, está constituido como un todo orgánicamente organizado; y porque así 10 impone
la seguridad jurídica necesaria a los habitantes de la República, seguridad
que descansa en la certeza del reconocimiento de validez, plena y absoluta,
en todas las entidades de la Federación, de los actos y contratos celebrados conforme a las leyes de cada uno de los Estados integrantes de la
Nación.
Q
La Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sustentado
la siguiente tesis:
Artículo 121 Constitucional. Obligatoriedad en otro Estado, de ¡lita sentencia promulgada por el Tribunal, cuando no se emplazó personalmente al reo, ni éste se
sometió al Tribunal que la dictó. El artículo 121 Constitucional previene que se dará
fe y crédito en los demás Estados, a los procedimientos judiciales que se practiquen
en una entidad federativa. Sin embargo, con arreglo a la fracción III del mismo
precepto, no es ejecutable, fuera de los límites del correspondiente Estado, una
sentencia dictada sin que se haya producido la sumisión expresa o por razón de
domicilio, de la persona condenada, a la competencia del Tribunal, o sin que el
litigante hubiere sido personalmente citado a juicio, aparte de que, aún dentro de
los límites de la entidad en que se pronunció el fallo, éste no es constitucionalmente válido, cuando el reo no fue personalmente emplazado, todo ello según lo
determina la fracción III que se invoca, el artículo 14 de la Carta Magna y la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en revisión 179/62.
Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al año de 1962, 2~ Sala, página 41.
ABREU-22
El régimen político de nuestro país, que de acuerdo con el artículo 40
de la Constitución General de la Republica, otorga a los Estados integrantes de la Federación, soberanía para legislar en las materias de su
competencia, da lugar, en el régimen interno del País, el problema del
conflicto de leyes promulgadas por cada uno de los Estados, en la misma
forma en que dicho problema se presenta en el ámbito internacional.
Para resolver los problemas que se suscitan dentro del régimen jurídico interior del País, a propósito de los conflictos de leyes interprovinciales o interestatales, debe tenerse presente la norma contenida en el artículo
121 de la Constitución general de la Republica.
Este precepto declara que en cada Estado de la Federación se dará
entera fe y crédito a los actos publicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros.
Las leyes que el Congreso de la Unión apruebe sobr~ el particular,
deberán sujetarse a las siguientes bases.
1~ Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto dentro del territorio
del mismo (principio de la territorialidad).
2~ Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley de su ubicación (lex rei sitae).
3~ Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre
derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán
fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes (jurisdicción territorial).
4~ Las sentencias dictadas por los jueces de un Estado, sobre derechos
personales, sólo podrán ser ejecutadas en otro Estado, cuando la persona
condenada se haya sometido expresamente a la competencia del juez que
dictó la sentencia o cuando la competencia del juez sentenciador haya sido
determinada en razón del domicilio de las partes (jurisdicción territorial).
5~ Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado de la
Federación,. tendrán validez en cualquiera de los otros Estados (extraterritorialidad de la ley).
Los conflictos de leyes en el espacio se refieren: a) al estado y capacidad de
los extranjeros; b) al régimen de los bienes muebles e inmuebles, que ubicados
en un territorio determinado, pertenecen a extmnjeros o son materia de actos o
contratos celebrados fuera del territorio nacional, por extranjeros; e) a las formalidades que deben revestir los actos celebrados fuera del territorio nacional, para
que adquieran validez en el lugar donde han de ejecutarse, y d) a la competencia
del tribunal para ejercer jurisdicción sobre la resolución de un litigio originado
por una relación jurídica, en la que interviene un elemento susceptible de regirse
por una ley extranjera.
ABREU-22
En relación a este problema, desde hace tiempo se han planteado tres soluciones, a saber: La aplicación territorial de la ley en forma absoluta, la aplicación
extraterritorial absoluta V el sistema mixto.
En 'el Derecho Romano, se reconoció la validez de los actos celebrados en el
extranjero, por personas que no tenían la calidad de ciudadanos romanos. Con las
invasiones bárbaras se aplicó el derecho romano para los ciudadanos romanos y el
derecho bárbaro a los invasores. En la Edad Media, el Derecho romano era de
aplicación universal, y en cada región, habían sistemas consuetudinarios locales;
existiendo una estricta territorialidad de la aplicación de la ley.
Los Postglosadores en el siglo XIV plantean la cuestión del conflicto de leyes
en el espacio, para encontrar principios básicos que les permitieran resolver cada
caso planteado. Sus estudios partieron del comentario a una glosa de Acursio. Esta
escuela desarrolló por primera vez la teoría de los estatutos (personales y reales)
basada en el principio de que las leyes de un estado se aplican a los que sean
súbditos de cada estado, aunque radiquen en otro, sobre los muebles y sobre los
actos que tienen lugar en el territorio del Estado.
Bertrand D' Argentré principal expositor de la escuela francesa señala la división concreta entre los estatutos personales y estatutos reales; elabora asimismo el
concepto de estatuto mixto; y establece la regla según la cual, debe aplicarse preferentemente, el estatuto real sobre el estatuto personal.
En el siglo XVII sqrge la escuela holandesa, sostenida por Pablo Voet, Juan Voet
y Ulrich Huber, señalando el principio básico de la aplicación territorial de la ley,
en forma absoluta. Sostiene esta escuela, que por cortesía internacional la ley puede
aplicarse extraterritorialmente, pues dice que más que tratarse de un conflicto de leyes,
se trata de un conflicto de soberanías.
Savigny, se basa en el principio de que existe una comunidad de derecho
internacional, que se halla colocada sobre los sistemas particulares de cada Estado.
Esta comunidad de derecho, es la que justifica la aplicación extraterritorial de la
ley. El juez investigará a qué esfera del derecho (particular o internacional) pertenece la relación jurídica para aplicar la ley nacional o la extranjera; salvo que en
esta última hipótesis, se trate de instituciones no reconocidas por el Estado al que
el juez pertenece, o que las partes hayan elegido libremente, la ley que regirá el
acto que celebren. Así pues, se aplicará la ley del domicilio de la persona o bien
la del lugar donde se realizó el acto o en fin, la ley de la ubicación de la cosa.
Posteriormente, Mancini sostuvo que la aplicación de una ley está determinada
por el principio de la nacionalidad; señalando que este principio se aplica a los
derechos personales, derechos de familia, y a los derechos sucesorios; en tanto, que
el principio de territorialidad se aplica en todos aquellos casos relacionados con el
ordenamiento del estado y con el derecho público.
Otro autor, Pillet, sostiene que para resolver de manera uniforme en la comunidad internacional el ámbito de aplicación de las leyes de cada Estado en sus
relaciones internacionales, debe recordarse la existencia del principio internacional
que establece que sobre el derecho particular de cada nación, existe un derecho
común a todos ellos, que es el Derecho de gentes, fundado en el respeto a las
soberanías estatales; principio sobre el cual se apoya la aplicación extraterritorial
de la ley.
La ley, dice Pillet, tiene dos caracteres fundamentales: permanencia y generalidad. Se dice que la leyes "permanente", porque se aplica a los individuos en
forma constante: y es "~neral"
porqu: se aplica a todas las personas y a todas
ABREU-22
las relaciones jurídicas que se realizan en el territorio del Estado que promulga la
ley. Para resolver los conflictos de leyes, es necesario pues, prescindir de uno de
estos caracteres, ya que la conservación de ambos, impediría la aplicación extraterri·
torial de la ley. Permanencia significa extraterritorialidad, generalidad es sinónimo
de territorialidad. Debe tomarse en cuenta la finalidad social de la misma, para
poder prescindir ya sea de un carácter o del otro.
Niboyet resume la doctrina de Pillet en los siguientes puntos: El respeto internacional de las soberanías, obliga a aplicar leyes extranjeras; no puede admitirse
clasificación estricta de las leyes en dos grupos, sino que haprá que atender a la
necesidad existente; y los límites de aplicaci6n de la 'ley se determinan gene:úl- mente por el objeto social de las mismas, según resulte de su naturaleza jurídica.
Coviello por Sll parte, señala que el principio que debe prevalecer es el de la
territorialidad de la ley. Es el legislador quien establece excepciones al principio
de territorialiq,ad de la ley, cuando 10 juzgue conveniente.
En cuanto al régimen de los bienes y de los derechos reales, la antigua doctrina estableció dos principios: el de la aplicación de la ley personal del propietario, si se trata de una cosa mueble; y el de la ubicación de la cosa, si se trata de
un bien inmueble.
Ahora bien, las obligaciones <Jue se refieren a los derechos de familia, se rigen
por la ley personal, en tanto que las obligaciones entre los colindantes se rigen por
la ley del lugar dond~ se encuentren.
En cuanto a las obligac.iones que nacen de los contratos, la ley aplicable es la
del lugar en que el contrato se realizó; pero respetando la autonomía de la volun·
tad, las legislaciones dejan en libertad a las partes de elegir la ley conforme a la
cual se regirá e! acto y sus efectos; puesto que se trata de un derecho estrictamente voluntario.
Las relaciones que nacen de los actos ilícitos, se rigen por las disposiciones de la ley del Estado donde se realizan esos hechos.
La forma y las condiciones extrínsecas de los contratos, se rigen por la ley del
lugar donde se celebran; pero los autores de! acto son libres de acogerse a la forma
de la ley del Estado a que pertenecen, con tal de que esta ley sea común a todas
las partes.
'
El Código Civil para el Distrito Federal establece los siguientes principios:
La aplicación territorial de la ley exige que se aplique a todas las personas y
actos y hechos que se encuentren o que ocurran dentro del territorio nacional.
Este principio sufre las siguientes excepciones:
A) Puede aplicarse el derecho extranjero por acuerdo de las partes, si con ello
no se contraría el orden público o si así 10 preven los tratados y convenciones in.
ternacionales.
B) Se respeta la validez de las situaciones jurídicas creadas conforme a dere·
cho, en los Estados de la República o en el extranjero.
e) El estado y capacidad de las personas físicas se rige por e! derecho del lugar
de su domicilio.
D) La constitución, régimen y extinción de derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles y los contratos de arrendamiento y de uso temporal de inmuebles,
se regirán por el derecho del lugar en donde están ubicados.
E) La forma de los actos jurídicos se rige por e! derecho del lugar donde se
han celebrado, pero las partes podrán sujetados a la forma que establezcan las
leyes mexicanas, si han de producir efectos en territorio nacional.
ABREU-22
F) Salvo las anteriores excepciones los efectos jurídicos de toda clase de actos
y contratos se rigen por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse excepto
que los actores del acto hayan designado válidamente la aplicación del derecho
extranjero.
que, la Constitución establece que los tratados internacionales celebrados
por el Presidente y aprobados por el Congreso, son ley suprema de la Nación, por
medio de estos tratados, puede establecerse el principio de extraterritorialidad de
la ley; por lo que deberá estarse a lo que en ellos establezca, en virtud del principio jerárquico de las leyes, pero sólo se aplicarán en los casos particulares señalados por los mismos.
En cuanto a los conflictos que se presentan por leyes promulgadas en cada
uno de los estados de la Federación (conflictos interprovinciales),
se resuelve el
problema conforme a lo dispuesto en el artículo 1'21 Constitucional. En cada
Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros
y procedimientos de todos los otros. Las leyes que el Congreso de cada Estado de
la Unión apruebe sobre el particular, se sujetarán a las siguientes normas: las leyes
de un Estado, sólo tendrán efectos dentro de su propio territorio; los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley de su ubicación; las sentencias dictadas por
10STCibunales de-un EStado, sólo tendrán fuerza en éste, cuando así lo dispongan
sus propias leyes; las sentencias pronunciadas por los jueces de un Estado, sobre
derechos personales, sólo se ejecutarán en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente al juez que dictó la sentencia, o cuando la
competencia del juez sentenciador, se haya establecido en razón del domicilio, y
por último los actos del estado civil, ejecutados conforme a las leyes de un Estado,
tendrán validez en cualquiera de los otros Estados.
Ya
1. ¿En
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
qué consiste el conflicto de
leyes en el espacio?
¿Cómo se relaciona este conflicto con
el principio de soberanía?
¿Cuáles son las soluciones posibles
a este problema?
¿Qué solución se dio a este problema en el Derecho Romano?
¿En qué consiste la teoría de los
estatutos y quién la apoya?
¿En qué consiste la Escuela Francesa y quién es su principal expositor?
¿Cómo soluciona el problema la Es·
cuela Holandesa?
Explicar la teoría de Savigny.
Explicar la teoría sostenida por Mancini.
Explicar la teoría de PiUet.
¿Cómo resume Niboyet la doctrina
de PiUet?
ABREU-22
12. ¿Cuál es la doctrina de CovielIo?
13. ¿Qué régimen se aplica a los bie·
nes muebles e inmuebles según la
doctrina tradicional?
14. ¿Qué ley rige las relaciones de familia?
15. ¿Qué ley rige la forma de los actos?
16. ¿Qué sistema adoptó el Código Ci
vil de 1884?
17. ¿Cuáles son las reglas que establece el Código de 1928 respecto de
los bienes?
18. ¿Cuál es el principio primordial
adoptado por nuestra legislación?
19. ¿En qué casos se exceptúa la aplicación de dicho principio?
20. ¿Cómo soluciona la Constitución los
problemas de conflictos de leyes interprovinciales ?
69. Los principios básicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El
principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73.
Teorías de la irretroactividad.-74. A) Teoría de los derechos adquiridos.-75" B) Teoría de SAVIGNY y SIMONCELLI.-76. e) Teoría de los
hechos cumplidos (COVIELLO).-77.
D) Teoría de PLANIOL y PAUL
ROUBIER.-78.
E) Teoría de BONNECASE.-,-79. Excepciones al principio
de la irretroactividad.-80. El orden público (teorías).-81. El Derecho
positivo mexicano."-s2. La jurisprudencia.
69. Los prmclplOs básicos.-Unos cuantos pnnClplos fundamentales,
deben tenerse en cuenta al aplicar la ley a los casos concretos: la realización de los supuestos normativos (hechos jurídicos), la determinación del
ámbito espacial de validez y la del momento de iniciación de la vigencia
del precepto.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos resolver una cuestión indispensable y previa a la aplicación de la ley, a saber: si el caso concreto
se encuentra sometido a la fuerza imperativa del precepto o del conjunto
de preceptos por aplicar. En relación con el momento de iniciación de la
vigencia, se presenta el problema de saber si los hechos que se realizaron
de acuerdo con la ley anterior que ha cesado de tener fuerza imperativa,
pueden quedar sometidos a las disposiciones de la ley nueva, problema
que se conoce como conflicto de leyes en el tiempo.
Para dar respuesta a estas cuestiones, se debe tener en cuenta:
A) Que la vigencia no puede iniciarse antes de que la ley haya sido
publicada (artículo tercero del Código Civil).
B) Que en nuestro régimen jurídico, la costumbre derogatoria no
tiene fuerza de validez alguna (artículo 10),.
e) Que la ley pierde su fuerza obligatoria cuando ha entrado en
vigor una nueva ley que de manera expresa, abrogue a la anterior o que
contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con ésta ( artículo noveno del Código Civil).
ABREU-22
D) Que toda sentencia u orden de autoridad judicial o administrativa, ha de fundarse necesariamente en una ley expedida con anterioridad
al hecho de que se trate (artículo 14 párrafo 29 de la Constitución Política) y
E) Que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de per"
sona alguna (artículo 14 de la Constitución y artículo quinto del Código
Civil) .
Las cuestiones que suscita la aplicación de los principios anteriores
marcados con las letras A) B) Y e) han sido objeto de explicación en
capítulos anteriores.
Los principios que se han enunciado respecto de la aplicación de la
ley, tienen en común, que todos se refieren a la aplicación de la ley en el
tiempo. Los mencionados en los incisos D) Y E) presentan especial complejidad, porque es necesario determinar qué se entiende por retroactividad, y cuándo se entiende que una ley se aplica retroactivamente.
El solo enunciado de estos dos últimos principios, nos está indicando
que es posible en la realidad, aplicar una ley a hechos ocurridos antes del
momento en que entró en vigor, siempre que su aplicaci6n ,no resulte retroactiva.
Antes de analizar este problema, es necesario explicar algunas cuestiú"
nes previas, íntimamente ligadas al concepto de la retroactividad.
J
J
70. ú tuerza imperativa de la ley.-Cuando una disposición legislativa ha sido promulgada, el legislador ha querido cambiar o modificar un
determinado orden jurídico hasta entonces existente, por un nuevo régimen
legislativo, teniendo en cuenta que las exigencias de la justicia, de la seguridad o de los cambios sociales, requieren consecuentemente tma modificación en las soluciones que hasta antes de la vigencia de la ley, parecían convenientes; en tanto que ahora por consecuencia de la evolución de
la vida social, las soluciones propuestas por el régimen jurídico anterior,
ya no aparecen satisfactorias, justas, adecuadas.
Las disposiciones de la ley nueva deberían aplicarse sin excepciones
ni distingos en manera uniforme, a todqs los hechos y situaciones que se
encuentran o que subsisten dentro del período de su vigencia, con inde·
pendencia del tiempo en que nacieron tales hechos y situaciones. Esto,
sin embargo, no es posible en la realidad; porque si así fuera, tendrían
que desconocerse, con mengua de un elemental principio de justicia, ciertas
situaciones y derechos que nacieron válidamente durante la ley anterior y
que continúan produciendo efectos durante la \,vigencia de la ley nueva,
que establece otro criterio para juzgar de la vdiidez y legitimidad de los
actos o hechos que no estaban sometidos a la fuerza imperativa de una
disposición que entonces no' existía.
ABREU-22
Desde el punto de vista material, el legislador no puede cambiar lo
pasado, de tal manera que lo que ocurrió antes, deje de haber ocurrido.
Por otra parte, la seguridad jurídica exige que lo que se realizó conforme
a Derecho en su tiempo, no puede por una ley posterior ser declarado
ilegítimo. Una ley que contuviera una declaración de tal naturaleza, perturbaría gravemente la convivencia social, la seguridad y la certeza, que
son la base y la finalidad de todo orden jurídico.
Por estas razones. la fuerza imperativa de la ley, depende de un juicio de valor formado en el tiempo en que fue promulgada y debe ser
obligatoria a partir de la iniciación de su vigencia; de modo que la ley
sólo estatuye para lo futuro.
Las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la ley anterior,
cuando ésta ha sido abrogada quedan por decido así abandonadas' a las
disposiciones de la nueva ley ¿hasta qué punto deben ser respetadas por
la nueva ley, las situaciones creadas con anterioridad y en qué medida
deben ser reconocidos los efectos de aquellas situaciones que nacidas bajo
el imperio de una ley que ha perdido su vigencia siguen produciéndolos
después de su abrogación?
Debe aclararse que la cuestión de la retroactividad puede presentarse
sin que exista propiamente un conflicto de leyes, en el caso de que las
disposiciones de la ley en vigor, sean. aplicables a hechos o situaciones
que antes no eran objeto de reglamentación legislativa; es decir, no se
había promulgado hasta entonces, ley alguna sobre el particular.
71. El principio de irretroactividad.-La declaración de que la ley no
tiene efecto retroactivo, presenta capital importancia, tanto desde el punto
de vista teórico como en la práctica. Primeramente porque en sí misma,
parece que tal declaración resulta superflua, puesto que la ley sólo obliga
a partir de su vigencia; sin embargo, no existe un criterio establecido en
la ley, para saber qué se entiende por efecto retroactivo. Desde el punto de
vista práctico, porque es necesario saber, frente a las disposiciones del
artículo 14 Constitucional y 5q del Código Civil, si determinado caso concreto, debe estar sometido a la nueva ley o seguirá regido por las disposiciones de la ley anterior, para
violar el principio de la irretroactividad de la ley.
Empecemos por deslindar la cuestión. No se suscitará retroactividad en
dos casos:
a) Cuando el hecho o la situación jurídica nacen bajo la vigencia
de la ley actual, y
b) Cuando habiendo nacido durante la vigencia de la ley anterior, el
hecho o la situación jurídica agotó todos los efectos, antes de que haya entrado en vigor la ley nueva, por la razón de que el principio de la seguridad
ABREU-22
no
jurídica, exige que aquellos hechos o situaciones permanezcan inalterados.1
Esto sin embargo, es sólo un principio dirigido a los jueces; pero no
suministra un criterio que le permita saber en qué casos la aplicación del
precepto es o no es retroactiva.
El cQncepto de irretroactividad.--Cuando una ley nueva entra en
vigor, la que regía con anterioridad queda abrogada por aquélla; pero
algunas relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley anterior, se
prolongan después de la abrogación de aquella ley, no sólo como hechos
ya realizados, sino que sus efectos siguen produciéndose después de la
vigencia de la nueva ley. Surge entonces la cuestión de saber cuál de las
dos leyes debe aplicarse: la anterior o la nueva.
Si se aplica la anterior, bajo cuya vigencia se crearon relaciones o situaciones jurídicas determinadas, habremos de admitir que esta ley continúa rigiendo después de que ha sido abrogada; si se aplica la ley nueva,
tendremos que aceptar que las situaciones y las relaciones jurídicas creadas
antes de su vigencia han sido sometidas a un nuevo examen, a la luz de
principios o de disposiciones legislativas que no existían en el momento
en que surgieron tales situaciones y relaciones jurídicas; y así, en vista de
los resultados de este nuevo examen, se tendrían que modificar, o suprimir las consecuencias que las partes habían pretendido alcanzar, de acuerdo con las disposiciones de la ley anterior, única que regía en el momento
en <J:uetuvo lugar el hecho o el acto jurídico.
La idea de seguridad, demanda que la situación creada al amparo de
un ordenamiento jurídico, no pueda ser alterado libremente por una norma surgida con posterioridad. Vemos que no se puede dar un alcance
absoluto al principio de la irretroactividad de la ley.
Este principio es una condición de estabilidad social, de seguridad en
el tráfico jurídico; pero el desarrollo de las relaciones humanas, la evolución de toda orRanización social, exige también el establecimiento de nuevas normas de derecho, cuyo alcance de aplicación es precisamente lo que
hay que determinar. Ciertos estados de derecho, susceptibles de prolon"
garse por mucho tiempo .. " como la propiedad, la nobleza, la esclavitud
que sobrepasan en mucho, la duración de la vida humana (y) se transmiten hereditariamente. Estas situaciones están naturalmente expuestas a los
cambios legislativos, que son frecuentes; en principio sufren su efecto. La
extensión, naturaleza y forma de ejercitar nuestros derechos y cargas, pueden ser modificados por una nueva ley. Sólo en raras hipótesis y por
72.
1 LEY 15, Tit. 14, Parto 3~ dice: "Otrosí dezimos, que si sobre pleyto o postura o dona·ción o yerro que fuese fecho en algún temporal, que se judgavan por el fuero viejo, fuere
fecha demanda en juizio en tiempo de otro fuero nueuo, que es contrario del primero, que
-sobre tal razón como esta, deve ser probado e librado el pleyto por el fuero viejo, e non por
el nueuo. Esto es, porque el tiempo en que son comen.;adas e fechas las cosas, deve siempre
ser catado; maguer se faga demanda en juizio en otro tiempo sobre ellas."
ABREU-22
razones particulares, algunas situaciones continúan regidas por la ley abrogada.2
En el Derecho intertemporal o transitorio, la ley contiene algunas reglas que deben tenerse ~n cuenta para evitar dudas hasta donde sea posible, en aquellos casos en que la ley abrogada tiene eficacia para regir
determinadas situaciones, que se señalan concretamente en los artículos
transitorios de la nueva ley.
Lo cual nos indica que no es suficiente declarar el principio de la irretroactividad de la ley, pues los problemas que en la práctica se presentan,
encierran una gran complejidad.
Así, podemos concluir que en esta materia es preciso determinar primero, qué debe entenderse por aplicación retroactiva de la ley para conocer después, en qué casos debe una ley aplicarse retroactivamente.
De acuerdo con SIMONCELLI,
el problema puede ser considerado desde
el punto de vista abstracto y desde un punto de vista estrictamente positivo. Observa RUGGIERO
3 que precisamente, por no haber tenido en cuenta
la doctrina esta línea de separación entre ambos aspectos del problema, se
han presentado dificultades insuperables a veces, para resolver la cuestión
de la irretroactividad de las leyes.
Si la investigación especulativa de los principios, se inspira en la justicia intrínseca y en la necesidad de dar seguridad en las relaciones, cuidará que sean intangibles los derechos y las situaciones jurídicas adquiridas bajo el imperio de una norma sustituida después, por otra diversa y
contraria a ella y esto puede ayudar a indicar al legislador, los límites del
ejercicio de su potestad; la determinación de los principios positivos no
puede deducirse sino de las normas que haya dictado el legislador caso
por caso o en su defecto del sistema general, indagando su intención.4
2 PLANIOL, opusdt.,
tomo 1, pág. 134: "En principio, la ley no tiene eficacia sino
desde el momento de su existencia. Es aplicable a todos los casos a los que se refiera la
norma contenida en ella con excepci6n de aquéllos que han agotado todos sus efectos, en
una época en que la nueva ley no estaba en vigor." "la posibilidad de conflicto surge cuando
bajo el imperio de la nueva norma, los actos formados durante la vigencia de la ley anterior,
siguen produciendo efectos, porque entonces surge la cuesti6n de saber cuál es la eficacia que
debe tener la nueva ley sobre tales efectos ... " AZZARlTI y MARTÍNEZ, Diritto Civile Italiano,
Padova, 1943, Tomo 1, pág. 104.
3 DE RUGGIERO,ROBERTO,opus cit., pág. 170.
4 COVIELLO,opus cit., pág. 108 Y sigs., dice: esta máxima "la ley no tiene fuerza retroactiva" que a primera vista parece de sentido común, es una de las más oscuras, hasta
el punto de que ha habido quien haya preferido desterraria de la ciencia jurídica y algunos
códigos modernos se han guardado bien de reproduciria, separándose así de la antigua tradición. Si se entendiera en el sentido de que no se puede destruir 10 pasado y hacer que exista
un estado de cosas que no ha existido, sería una máxima de buen sentido y muy ingenuo
el legislador que la hubiese promulgado. Pero 10 cierto es que si es materialmente imposible
que el hecho realizado se convierta en no realizado, es muy posible que el legislador que
aplique la nueva ley a los hechos pasados, no sólo cuando las controversias relativas a ellos
surjan por primera vez, después de la vigencia de la nueva ley, sino también cuando se
hayan decidido mediante sentencia o transacción y con mayor razón ordene su aplicación a
ABREU-22
Dice COVIELLO que en determinados casos, la ley no se aplica a los
hechos que naciendo durance su vigencia, tienen relación con situaciones
que se han creado antes de ella, porque enconces, estaremos llamando retroactividad, a 10 que no es sino la natural eficacia de la ley; es decir, que
sólo tendrá aplicación a las situaciones nuevas que tengan lugar eñtre su
entrada en vigor y su abrogación y se llegará a la consecuencia, de que el
principio no es la irretroactividad de la ley y la retroactividad la excepción; "sino viceversa, toda leyes por sí, retroactiva y en ciertos casos, esa
eficacia general suya encuentra un límite, que es precisamente la irretroactividad".5
Siguiendo a este mismo autor, la irretroactividad de la ley puede ser
encendida en diversa manera: a) En el sentido de que la nueva ley no
debe aplicarse a las controversias definitivamente resueltas con anterioridad; b) En el concepto de que la nueva ley no es aplicable a las situaciones relativas a hechos realizados anteriormence; aun cuando la controversia esté pendiente en el momento en que la ley entra en vigor o surja
después.
Los intereses individuales exigen, que aquello que se ha realizado legalmente bajo el imperio de una ley, se considera válido y por consiguiente estable aún después de que ha cambiado la legislación.
El problema más grave que se presenta en propósito de la retroactividad de las leyes, no es el que concierne a su justificación, sino a determinar
el alcance exacto de la aplicación del principio.
PUNIOL
nos da un criterio general para resolver el problema y nos
dice que la leyes retroactiva cuando vuelve sobre el pasado ya sea para
apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho.o
Supongamos que una persona de 16 años de edad durante la vigencia de una
determinada ley, otorg~ un testamento de acuerdo con las disposiciones del ordenamiento en vigor, conforme al cual la capacidad para testar se alcanza a los 16 años.
Que dicha persona fallece después de que ha entrado en vigor una ley que establece que la capacidad para testar se adquiere a los 18 años. Surge el problema de
saber si el testamento otorgado conforme a la antigua ley es válido de acuerdo
con la nueva ley.
Según PLANIOL, la nueva ley no puede volver sobre el pasado para apreciar
la capacidad del testador, que existía en el momento de otorgar el testamento,
sujetando a nuevo examen el requisito de edad, que se cumplid en el momento
en que el testamento fue otorgado y en relación con la ley que entonces regía.
los hechos derivados de la situación creada anteriormente a su vigencia, pero que se realicen
después de que han entrado en vigor las nuevas disposiciones.
5 OPIIJ, /O"IIJ dI.
o PLANIOL, OPIIJ dI., tomo 1, páginas 134 y siguientes.
ABREU-22
Supongamos ahora que la nueva ley impide al autor de la herencia disponer
por medio del testamento de todo su patrimonio, en favor de sus herederos.
La transmisión de la herencia tiene lugar después de que ha entrado en vigor
fa l~ que reduce el capital disponible por medio de testamento. Como los efectos
del testamento se realizan en virtud de la apertura de la sucesión, que tiene lugar
a la muerte del autor de la herencia (después de que ha entrado en vigor la nueva
ley), se aplicará ésta en 10 que se refiere al capital disponible por medio de
testamento, reduciéndolo en la forma y cuantía que la nueva ley establezca. En
este caso, se trata de efectos de un acto no realizado todavía, cuando la ley nueva
entró en vigor.
73. Teorías de la retroactividad.-Se han elaborado diversas teorías, en
busca de un criterio para determinar cuándo puede decidirse que existe
aplicación retroactiva de la ley y sobre todo, para esclarecer aquellas situaciones en que no existe retroactividad propiamente, aun cuando una
ley se aplique aparentemente a situaciones pasadas.
En otras palabras, esas teorías pretenden definir los límites de aplicación de la ley en el tiempo, de acuerdo con el criterio que cada uno de
sus autores sustenta y así algunas de esas teorías pretenden hallar el criterio directivo, en la intenci6n expresa del legislador, sosteniendo que en
caso de duda debe aplicarse la ley nueva; otro grupo de autores afirma
que el criterio que nos permite dilucidar cuándo puede aplicarse retroactivamente una ley, se ofrece en la naturaleza misma de la propia ley,
según se trate de disposiciones de orden público o de interés privado, agregando que entre las leyes de orden público, sólo las prohibitivas y no
otras, pueden aplicarse válidamente en forma retroactiva. No faltan quienes afirmen que las leyes favorables que mejoran las condiciones de los
particulares, tienen una válida aplicación al pasado. Otros tratadistas en
fin, basándose en la distinción entre int~rés y derecho, sustentan la opinión
de qu~ la nueva puede aplicarse aún a situaciones anteriores, cuando concierne al ser o al modo de ser de los derechos y que no pueden tener aplicación retroactiva las leyes que se refieren a la adquisici6n de los mismos.
EXaJillinemosen seguida las principales teorías expuestas sobre la retroactividad.
74. A) Teoría de los derechos adquiridos.-Esta teoría se considera
clásica en materia de retroactividad de las leyes; su principal expositor fue
el jurista francés MERLIN. No basta, dice este autor, que una ley se aplique al pasado, para que se considere retroactiva. Se requiere que su aplicación al pasado se traduzca en el desconocimiento de derechos adquiridos.
La simple espectativa de derecho, puede ser desconocida por una ley posterior, sin que esto indique retroactividad.
Se considera que un derecho ha sido adquirido, cuando ha ingresado
ABREU-22
definitivamente
en nuestro patrimonio; son derechos adquiridos los que
ya pertenecen a su titular, y de los cuales nadie puede privado, ni aun
la persona de quien los obtuvo. Así por ejemplo los derechos que derivan
inmediatamente de un contrato, el derecho que ha adquirido el heredero
después de la muerte del autor de la sucesión, etc.
Las espectativas son simplemente las posibilidades de adquirir un
derecho, cuando se realice el acontecimiento que ha de dades efectividad;
son esperanzas derivadas de un hecho o de un estado actual de las cosas,
de adquirir un derecho cuando otro acontecimiento tenga lugar. Por ejemplo, cuando la ejecución de un contrato dependa de que se realice un
hecho futuro e incierto. Es una simple espectativa y no un derecho adquirido,
el que tiene el heredero sobre los bienes del autor de la herencia, mientras
éste no haya fallecido y la sucesión no se abra. Una persona puede, conforme a una ley tener capacidad de heredar y ser privado de esa capacidad
por una ley posterior.
Para otros autores (Huc) el derecho adquirido es aquel que se encuentra protegido por una acción y se opone a los simples intereses, que
carecen de esa protección.
Otros tratadistas (LASALLE) sostienen que derechos adquiridos, son
los que derivan de un acto voluntario, que los ha incorporado al patrimonio de una persona.
La teoría de los derechos adquiridos fue másl:lude reelaborada por
BAUDRy-LACANTINERIE
y HOUQUES-FoURCADE,
quienes distinguen entre
facultad legal y ejercicio de la misma. Los derechos adquiridos son los
que provienen de facultades ya ejercidas.
Es pues, el ejercicio de la facultad legal lo que atribuye a ésta el carácter de derecho adquirido.
A la teoría de los derechos adquiridos se han opuesto graves críticas:
a) En primer lugar la expresión es impropia; cómo es posible ha·
blar de un derecho no adquirido, porque si el derecho existe, es porque
lo ha adquirido una persona titular de él.
b) En segundo lugar se reprocha a la teoría, una falta de claridad
para resolver el problema planteado> Tal como lo caracteriza MERLIN,
sólo pueden ser derechos adquiridos, los derechos patrimoniales. No encuentran una protección eficaz dentro de la doctrina, aquellos otros derechos que no tienen carácter patrimonial.
c) La tercera objeción consiste en que las más de las veces, no es posible determinar sí el derecho ha ingresado o no al patrimonio de una
persona; y no sólo eso, sino que para saber si ha ingresado ese derecho al
patrimonio de alguien, habría que determinar primero si se trata de un
derecho adquirido o no.
ABREU-22
d) Finalmente la doctrina no aclara si el respeto a los derechos ad·
quiridos alcanza a las consecuencias de esós derechos o solamente a su
existencia. Ejemplo: consecuencias del derecho de propiedad es el uso, disfrute y goce que tiene el dueño sobre una cosa. Surge la pregunta acerca
de la retroactividad de una ley que, sin desconocer el derecho de propiedad, restringiera simplemente las consecuencias de ese derecho, limitando
verbigracia la posibilidad de disposición. La ley reconoce el derecho de propiedad, pero priva al propietario, de la facultad de vender la cosa de que
es dueño. La doctrina de MERLINno daría por sí misma, un criterio para
resolver estos problemas.
e) Se dice tambiéQ, contra
lesionar ningún derecho adquirido
un testamento y se agrega, que
tener efecto retroactivo como por
leres o establece una moratoria.7
la teoría, que puede existir retroactividad, sin
y se cita como ejemplo, el cambio de forma de
una ley puede lesionar derechos adquiridos, sin
ejemplo la ley que rebaja el precio de los alqui-
y HouQuEs-FouRf) En contra de la tesis de BAUDRy-LACANTINERIE
CADE.se ha hecho notar que aun cuando es cierto que las facultades existen por decirlo así en potencia, mientras no se ejerciten materialmente, la
existencia de ellas no depende de su ejercicio. El derecho existe, independientemente de que sea ejercido o no, del mismo modo que la obligación
existe a cargo del deudor, a pesar de que éste no la cumpla.
75. B) Teoría de SAVIGNYy SIMONCELLI.-Parte de la distinción de'
todas las leyes o normas jurídicas en dos grandes grupos: por un lado las
normas que se refieren a la adquisici6n de los derechos,' es decir las que
establecen la unión del derecho con una persona y la pérdida del mismo
en otra (por ejemplo la nueva ley exige para la transmisión de la propiedad la tradición, mientras la ley anterior declaraba suficiente el consentimiento). Frente a estas leyes se presentan otras que conciernen a la existencia o inexistencia de una inJtitl(ci6n jllrlJica (por ejemplo, la ley nueva
suprime la esclavitud o el derecho de los diezmos, mient(as que la ley
anterior reconocía y protegía la existencia de estas instituciones). Dentro
de este segundo grupo tenemos las leyes que se refieren al modo de ser,
es decir, a la transformación íntima de una institución, aunque perdure su
existencia (por ejemplo, una ley mantiene el reconocimiento del derecho
de propiedad, pero lo protege solamente por medio de acciones posesorias,
en tanto que la ley antigua la tutelaba con la acción reivindicatoria).
En lo que a retroactividad se refiere, a estas dos grandes categorías corresponden dos reglas: las que atañen a la adquisición de los derechos no
ABREU-22
pueden ser aplicadas retroactivamente, en el sentido de que la ley, no ejerce
acción alguna ni en el pasado ni sobre los hechos pasados ni sobre sus consecuencias posteriores; en cambio las leyes que conciernen a la existencia
o al modo de ser de un derecho, pueden aplicarse retroactivamente, en el
sentido de que al quedar abolida la institución jurídica, no sólo se impide
que en lo sucesivo se produzcan situaciones de esa naturaleza, sino que
quedan destruidas las relaciones creadas al amparo y durante la vigencia
de la ley anterior.8
76. e) Teoría de los bechos cumplidos (COVIELLO)
.-Para quienes
sostienen esta teoría, lo que interesa no es averiguar si un derecho ha sido
adquirido, sino' si un hecho ha sido realizado durante la vigencia de la ley
anterior, porque las leyes operan directamente sobre los hechos para asignades consecuencias jurídicas.
COVIELLO
sostiene que hay retroactividad, cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior.9
La ley se aplica, sin que exista retroactividad a todos los efectos derivados de hechos anteriores a su vigencia, pero que tienen lugar después de
que esa ley entró en vigor.10
77. D) Teoría de PLANIOL)' PAUL ROUBIER.-Se ha dado ya la definición de PLANIoLsobre la retroactividad. Este autor sostiene que "la ley
es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado para apreciar las condiciones
de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efeCtos de un derecho ya ,realizado".
Fuera de tales casos, no existe retroactividad. La ley puede modificar
los efectos futuros de hechos o de actos posteriores sin ser retroactiva.
PAULROUBIERagrega, que las leyes se dictan para regular situaciones
jurídicas y como la situación jurídica se prolonga en el tiempo, el Derecho
puede intervenir en una época de su desarrollo. Actuará retroactivamente,
si altera 10 que se ha ejecutado antes; pero su efecto será inmediato y no
retroactivo cuando modifique lo que se ha realizado después de su vigencia. Esta teoría, como la de los hechos realizados, toma como base fundamental el momento en que tienen lúgar los hechos; aunque relacionados
con esta situación jurídica reconocidos con anterioridad: la teoría de Rou8 DE RUGGIERO, opus cit., tomo 1, página 173.
!I COVIELLO, opus cil., págs. 118 y sigs.
10 En este mismo sentido F. FERRARA, citado por RO]INA
VI LLEGAS, Del'echo Civil
Mexicano, tomo J, México, J 955, pá~. 440 Y 441: Según este escritor, la regla fundamental
<:¡uedomina todas las cuestiones de derecho transitorio es: Tempus l'egil aclum. "Todo hecho
Jurídico, sea suceso casual o acto jurídico, está regulado tanto en sus condiciones de forma
cllmo' de suh:;tancia, cuanto en todos sus efectos -pasados, presentes, futuros-,
por la ley
\'igente en el tiempo en que el hecho fue jurídicamente realizado, salvo que la ley nueva
no quiera en mayor o menor medida, excluir la eficacia del antiguo ordenamiento jurídico, ..••
ABREU-22
BIERtoma en cuenta los hechos considerándolos como derivados de las situaciones que han nacido o que se desarrollan a causa de ellos.u
78. E) Teoría de BONNECASE.-JULIÁNBoNNECA5Edistingue las situaciones jurídicas abstractas y las situaciones jurídicas concretas.
La situación jurídica abstracta, es la manera de ser o teórica de cada
uno en relación con una ley determinada.
La situación jurídica concreta, es, según BoNNECA5E,aquella que deriva en favor de cierta persona y en virtud de un acto o hecho jurídico,
que pone en juego en su provecho o a su cargo, las reglas de una institución jurídica e ipso factQ, le confiere las ventajas y obligaciones inherentes
al funcionamiento de esa institución.12
Esta teoría, que como veremos más adelante, ha sido aplicada en algunas
ejecutorias por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, significa que la
leyes retroactiva, si modifica o restringe las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de una ley precedente.
F) Teoría de GABBA. La ley debéría tener teóricamente una eficacia ilimitada
y por lo tanto podría ser aplicada retroactivamente. Pero tiene un límite: los derechos adquiridos.
Para GAtlBA es derecho adquirido: "la consecuencia de un hecho id6neo, bajo
el imperio de la ley en que el hecho fue realizado y si bien no se hace valer bajo el
imperio de esa ley, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de una
persona". Este autor restringe notablemente el concepto de derechos adquiridos,
aplicable s610 a los derechos patrimoniales; pero hay que tener' en cuenta que no
se trata de proteger derechos subjetivos, sino objetivamente relaciones jurídicas.
Se trata en realidad de aplicar el principio por medio del cual la ley n\leva
no puede regular los hechos jurídicos realizados, bajo el imperio de la ley precedente. Si estos hechos jurídicos ya realizados, han producido efectos jurídicos,
conservan fuerza para producir otros, bajo el imperio de la nueva ley. Lo que
ha nacido privado de efectos jurídicos, no puede producidos bajo la ley posterior.
79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-Si tenemos en
cuenta las diversas opiniones emitidas por los autores antes citados, la ley
no puede obrar sobre el pasado para destruir los efectos jurídicos de situaciones creadas de acuerdo con la legislación anterior; pero esto, sólo en el
caso en que se infiera perjuicio a alguien, pues tal examen de la ley posterior, sobre hechos anteriores verificados, tienden a no empeorar las condiciones en que se encuentra una persona; pero s{ puede obrar sobre el pasado para mejorar esas condiciones. De allí una primera excepción al principio de la irretroactividad de las leyes, que deriva de la garanría contenida
11 PAUL ROUBIER, Des conflícts de Lois dans le Temps, París,
12 Véase GARclA MÁYNEZ, EDUARDO, opus dt., págína 397.
ABREU-22
1929.
en el artículo 14 Constitucional, el cual ordena que "a ninguna ley se dará
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna".
-a) Cuando ese perjuicio no existe, nada impide que la ley pueda ser
aplicada retroactivamente.
Así ocurre, por ejemplo, con una nueva ley penal, que dejará de considerar como delito la realización de ciertos hechos que conforme a la ley
anterior eran delictuosos. Los procesados y aún los reos sentenciados por
la realización de tales hechos punibles, antes y no ahora, pueden acogerse
a lo dispuesto por la nueva ley.
b) Las leyes de orden público pueden ser aplicadas retroactivamente y
desde luego, La Constitución General de la República.
c) Las leyes interpretativas que como dijimos, son aquellas promulgadas para precisar el sentido y alcance de una ley anterior.
Propiamente la ley interpretativa no se aplica retroactivamente aun·cuando pueda afectar situaciones ya realizadas, porque la norma que se aplica
en verdad, es la que enuncia la ley que se interpre~a, que ha adquirido vigencia con anterioridad a la realización del hecho al cual se aplica por medio
de la interpretación que le atribuye la disposición interpretativa posterior.
Fuera de estos casos rige el principio de. la irretroactividad de las leyes.
80. El orden público (teorítfs) .-El concepto de orden público, es la
expresión de un conjunto de principios básicos en que se apoya la estructura de la organización de un grupo social. Estos principios, base de sustentación de las instituciones sociales, tienen un contenido ya político, económico, ético, religioso, etc., y expresan las características peculiares del ordenamiento jurí1ico particular de una nación o de un país determinado. El
orden público es el resultado de la experiencia histórica y del acervo cultural de cada grupo social. Por lo tanto su contenido varía en cada ordenamiento jurídico.
Por estas razones, se trata de una noción imprecisa, pero perceptible a
través del conocimiento, de los datos reales, que informan todo ordenamiento jurídico. La escuela histórica cuyo principal representante fue SAVIGNY, percibía que el espíritu de cada pueblo en particular, revela la existencia de elementos sociales propios y peculiares de cada país, elementos,
"datos", que le imprimen su sello propio y lo distinguen de todos los demás ordenamientos. Por esta razón, aún dentro de una .misma cultura, el
orden jurídico de un grupo social contiene elementos distintivos de los
otros regímenes de derecho, que dentro de la comunidad de naciones y por
estos datos integrado res del orden público específico de cada ordenamiento,
rompen la unidad del Derecho internacional,l3
13 LLAMBIAS, JORGE JOAQufN,
Aires, 1951, página 156.
ABREU-22
Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo 1, Buenos
Así, la propiedad de los instrumentos de producción económica, la organización jurídica de la familia, la autonomía de la voluntad en el campo contractual, la libertad personal en todas sus manifestaciones, el respeto a la dignidad
del hombre, ete., son principios básicos de la organización socia! dentro de la
cultura occidental. Todos ellos forman parte integrante del orden público en
nuestro país.
Para acotar el campo de la nOClon del orden público, es conveniente
mencionar algunas teorías en este respecto:
1) Teoría que identifica el orden público con el Derecho público. Según esta
opinión, que parece haber sido profesada por los redactores del Código de Napoleón, aunque ese criterio ha sido abandonado, se considera que en el Derecho
público se agota el orden público. Sin embargo, existen normas de Derecho privado (por ejemplo las relativas al estado y capacidad de las personas, al matrimonio y a la organización de la familia) que son de orden público.
2) Teoría de la identificación del orden público con el interés público. De
acuerdo con esta posición, es el interés general 10 que caracterizaría el orden público.
El Derecho se inspira en el propósito de garantizar el interés público, aún
aquellas disposiciones que de manera .inmediata protegen el interés de los particulares. Por ejemplo, en el Derecho privado el principio que establece que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos y que su validez y
cumplimients> no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículos
1796, 1797 Y 1832 del Código Civil). La seguridad y estabilidad de las personas,
el libre intercambio de bienes y servicios entre los particulares y por lo tanto la
economía del grupo social, depende del exacto cumplimiento de los pactos celebrados; en ello está interesado vivamente el orden público, porque evidentemente
este principio es básico en toda organización social, democrática y liberal.
3) El orden público como expresión de los principios básicos de un grupo
social. El profesor HENRI CAPITANT, postula esta opinión: "el orden público es
'la ordenación de las personas en la sociedad". Esta teoría, aun cuando señala la
naturaleza del orden público, es incompleta. Ha tenido mucho predicamento y
aceptación en el Derecho internacional; pero es incompleta desde el punto de vista
del Derecho interno, porque existen instituciones de Derecho privado, que expresan principios de orden público y que no tienen una vinculación directa con los
principios básicos de la organización social como por ejemplo las reglas relativas
a la mayoría de edad de las personas, que puede fijarse como en nuestro país al
alcanzar la edad de 18 años (artículo 646 del Código Civil), o como ocurre en
otros países (v. gr. en España) en que la mayoría de edad se alcanza hasta los
25 años, sin que por esta diferencia en la edad, podamos concluir que se altera
gravemente la organización de la sociedad.
4) Teoría de la intención del intérprete. MOURLON decía que el orden público "más se siente que se define". No discutimos esta opinión, que presenta una
base intuitiva, más que científica; pero no dejamos de reconocer que apunta en su
enunciado ese concepto vago, abstracto, pero perceptible fácilmente que constituye
el "espíritu del pueblo" y que se intuye y se hace notar en 10 que podríamos
llamar "el modo de ser" del grupo social.
5) El orden público entendido como voluntad del legislador, tiene su principal expositor en Vareilles-Sommieris, para quien el orden público €J.ueda estable-
ABREU-22
cido por la voluntad del legislador. Es a él, y sólo a él a quien compete decidir
cuáles son las normas de orden público.
No es aceptable esta opinión porque el orden público, se impone al legislador
emana o surge de las circunstancias históricas, culturales económicas, políticas, etc.,
que el autor de una ley está obligado a acatar forzosamente, bajo la pena de que
las disposiciones legislativas que el legislador formula, si son arbitrarias y contrarían la conciencia popular, no serán acatadas fácilmente y por lo tanto no basta
que el autor de la ley declare en un precepto que la norma establecida es de orden
público, para que esta disposición efectivamente 10 sea.
Después de ha~r quedado apuntadas diversas opllliones emitidas en
esta materia, remitimos al lector, a lo expuesto sobre las leyes de orden
público (supra núm. 56). Dicho esto de una manera general, nos acerca a
la posibilidad de "sentir" como dice MOURLON y comprender las bases
fundamentales del ordenamiento jurídico de un país, las cuales en su conjunto encuentran expresión en el orden público.
81. El Derecho positivo mexicano.-En nuestro derecho, el prinCipIO
de que la norma jurídica sólo tiene fuerza impositiva para lo futuro, se
encuentra en una norma de Derecho Público Federal.
Ese principio ha sido elevado a la categoría de precepto constitucional.
Se impone no sólo al legislador común o local, sino que a través de él,
pueden ser examinadas las normas jurídicas de toda índole jerárquica;
es decir, tanto las leyes federales como las locales o municipales no pueden ser aplicadas retroactivamente en perjuicio de persona alguna.
Es además un Derecho subjetivo público que el Estado debe respetar
frente a los particulares, no sólo en el ejercicio de su actividad legislativa
sino en sus funciones administrativas y judiciales.
El artículo 14 de la Constitución Política de la República, consagra entre las garantías individuales la prohibición de aplicar la ley retroactivamente en perjuicio de persona alguna.
Este principio se encuentra reproducido literalmente en el artículo 5~
del Código Civil del Distrito Federal.
Ese precepto ordena que la actividad del Estado, como órgano de la soberanía nacional, está limitada entre otros conceptos, por la prohibición de
aplicar retroactivamente una ley y siendo este principio un derecho subjetivo público, que el particular puede oponer al Estado, contra actos de éste,
cuando se incurra en la violación de ese precepto, por cualquier órgano de
Poder de la Federación o de los Estados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
En esos casos, el particular en cuyo perjuicio se haya violado ese principio,
tiene el derecho de obtener la reparación de esa garantía individual infringida, ocurriendo ante los tribunales judiciales de la Federación en la vía
de amparo, para lograr que el acto concreto del órgano del Estado que ten-
ABREU-22
ga como fundamento de su ejecución, la aplicación retroactiva de una ley,
quede sin efecto y que se restituya al quejoso en el goce de la situación jurídica de ql!e disfrutaba, que fue desconocida o alterada, por la aplicación
retroactiva de un precepto jurídico.
La irret!oactividad de la ley, fue elevada al rango de garantía individual, en la Constitución de 1857.
El artículo 14 de esa Cónstitución ordenaba que "no se podrá expedir
ninguna ley retroactiva".
La Constitución de 1857 proclamó ese principio, frente al legislador;
pero si una ley no vulnera en su texto el principio de. la no retroactividad
puede ocurrir que la autoridad aplique esa ley con efectos retroactivos en
uno o varios casos determinados.
En la Constitución de 1917, se modificó el artículo 14 constitucional
ampliando el concepto de la irretroactividad, para imponerlo no sólo al
legislador, sino a la autoridad que aplica la ley. El artículo 14 de la Constitución de 1917 en este respecto dice: a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
En este segundo aspecto -es decir, en cuanto al principio de la irretroactividad- limita los poderes de todos los órganos del Poder Público, no
sólo los del legislador; el principio de que se trata ha adquirido mayor fuerza de obligar y más amplitud, en cuanto a las personas que como funcionarios públicos están obligados a respetado.
De la redacción del artículo 14 constitucional, se desprende que la prohibición de aplicar retroactivamente la ley, sólo tiene lugar cuando con ese
acto de aplicación sufran lesión los derechos de los particulares.
En esta forma, ha quedado establecido con toda claridad en la Cons·
titución de la República, que es la ley suprema de toda la Unión, que el
principio de la irretroactividad tiene por objeto garantizar el respeto de los
derechos de los particulares, con cuyo goce éstos se benefician; pero a la
vez dichos particulares pueden aprovechar en su beneficio, una disposición
legal promulgada con anterioridad. Así ocurre por ejemplo en el caso de
las leyes penales, que pueden ser aplicadas retroaetivamente, para mejorar,
no para empeorar la situación en que en un momento dado se encuentra
determinado particular.
82. La lurisprudencia.-El problema de la retroactividlj.d ha sido resuelto por los tribunales judiciales federales, aplicando diversos criterios
para conocer en qué casos se viola la garantía constitucional que consigna
el artículo 14 que se ha mencionado, cuando los jueces aplican una ley que
aun siendo por sí misma retroactiva, causa un perjuicio al particular.
Es interesante señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en diversas épocas ha venido considerando en su jurisprudencia el proble-
ABREU-22
ma de la irretroactividad de la ley y ha adoptado varios criterios, no siempre en manera uniforme, para declarar cuandó existe retroactividad.
Aun cuando en la mayor parte de las ejecutorias, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación parece adoptar la teoría de los derechos adquiridos,
en otras resoluciones se apoya en la tesis de Bonnecase, particularmente tratándose de contratos. Algunas veces, ha invocado casi textualmente la definición de Planiol, para resolver los casos de retroactividad que se le han
planteado.
En los juicios de amparo de que ha conocido y que se refiere a materia agraria,
a la aplicación de la ley del petróleo y a la ley minera así como a las leyes monetarias, la Corte ha sostenido uniformemente que los particulares no pueden invocar
la violación de derechos adquiridos y por lo tanto la aplicación retroactiva de la
ley, como fundamento de su demanda de amparo, cuando estos derechos están en
pugna con el interés público.
Así por ejemplo en la Jurisprudencia Definida marcada con el número 922,
visible en el Apéndice al Tomo CXXIl del Semanario Judicial de la Federación
página 1718, la Corte ha sostenido; Tesis 922: "Los particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés público,' de suerte que cuando una
ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la ley."
En la tesis de la Corte relacionada con la jurisprudencia sobre retroactividad
de la ley, en ejecutoria que puede verse en el Tomo LXXI, la Compañía del
Puente de Nuevo Laredo, página 3496, ese alto Tribunal Judicial Federal invoca
la teoria de los derechos adquiridos como ha sido expuesto por BAUDRY llCANTINERIE Y dice: "El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona y el hecho
efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el
acto, ni por disposición legal en contrario; y la espectativa de derecho es una esperanza o una pretensión de que se realice una situación juridica concreta de acuerdo
con la legislación vigente en un momento dado."
En la siguiente ejecutoria la Suprema Corte de Justicia de la Nación, interpreta
el artículo 14 de la Constitución, fijando la amplitud del concepto de irretroactividad que obliga tanto al legislador como a los juzgadores que aplican el Derecho objetivo:
"Al establecer el artículo 14 Constitucional, como garantía del individuo que
a ninguna ley se dará efecto en perjuicio de persona alguna, no debe entenderse
que la prohibición se refiere únicamente al legislador, para el acto de expedir la
ley, sino también comprende a la autoridad que hace aplicación de ella a un caso
determinado, porque así permite interpretada los conceptos mismos de la disposición constitucional que se comentan, ya que al igual que el legislador, otras autoridades pueden imprimir retroactividad al ordenamiento mismo, haciendo quemodifique o afecte derechos adquiridos con anterioridad; la segunda al aplicada,
hace que sea producido el efedo prohi~ido", Tesis, Apéndice al Tomo CXXII,
página 1722.
En la tesis que en seguida se cita, la jurisprudencia de la Corte recOnoce que
la ley puede aplicarse retroactivamente si no se causa perjuicio al particular. Tesis
ABREU-22
923. "La Constitución General de la República, consagra el principio de la irretroactividad, cuando la aplicación de la ley causa perjuicio a alguna persona, de
donde es deducible la afirmación contraria, de que pueden darse efectos retroactivos
a la ley, si ésta no causa perjuicio." Juri~prudencia de la Suprema Corte de Justicia (años 1917 a 1954) México 1955, página 1720.
En la siguiente ejecutoria el criterio de la Corte, toma en cuenta los efectos
jurídicos ya producidos de un acto, para estimar si la nueva ley causa perjuicio a
una persona y por consiguienté si existe retroactividad: Arrendamiento, Retroacti,
vidad en caso de. (Legislación de Durango.) Sólo puede estimarse que, en perjuicio de una persona, se aplicó retroactivamente la nueva ley, cuando se anulan o
destruyen efectos jurídicos de un acto, producidos durante la vigencia de la ley
antigua, o se emplea el criterio de la nueva ley, para estima1" la validez o nulidad
de un acto celebrado también bajo el imperio de la ley antigua. Por tanto, no es
retroactiva la aplicación del precepto legal que establece la prórroga para los contratos de arrendamiento, siempre y cuando dicho precepto rija en el momento de
la terminación del contrato pues, naciendo el derecho a la prórroga, de la cpncIusión del arriendo, no ataca ni lesiona situaciones jurídicas anteriores. En efecto;
si el plazo de vencimiento del contrato es una situación en curso, la nueva ley
puede aplicarse sin ser retroactiva. En la duración del plazo, no hay sino un momento que cuenta, desde el punto de vista del derecho, y es su cumplimiento, de
suerte que, en tanto no se haya verificado, la ley nueva puede modificado aumentando o disminuyendo su duración. (Palacio Ángel, página 794.) Tomo CXIV.
En la siguiente tesis la Corte alude expresamente a la opinión de Planiol que
transcribe: La ley sólo es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Tomo LXXI, Ojeda Patiño Sabás y coag. página 980.
Se concIuyede lo anteriormente expuesto, que no es suficiente para que la ley
sea retroactiva, el hecho de que la ley se aplique al pasado. Una ley puede ser
aplicada al pasado si no causa perjuicio a persona alguna.,
Las leyes de orden público o de interés general, de acuerdo con el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, violan el principio de la
irretroactividad, aun cuando llegaren a desconocer derechos adquiridos, porque éstos
no pueden estar en contra del interés general o del interés público.
La legalidad de un acto celebrado antes de la vigencia de una ley y los efectos
realizados también antes de que ésta haya entrado en vigor, no pueden ser desconocidos o alterados por la nueva ley. Pero aquellos ef~ctos que se producen durante la vigencia de la nueva ley, aun cuando deriven o sean consecuencias de
actos realizados con anterioridad a su vigencia, sí pueden ser modificados o desconocidos, sin que exista retroactividad.
Los principios que rigen en la aplicación de la legislación:
a) La vigencia de una ley, no puede iniciarse antes de su publicación; b) la
costumbre derogatoria en México no tiene fuerza alguna de validez; e) la ley sólo
pierdf su imperio cuando ha sido derogada o abrogada por una nueva ley; d) toda
sentencia u orden judicial o administrativa debe fundarse en una ley expedida con
ABREU-22
anterioridad al hecho, y e) a ninguna ley podrá dársele retroactividad en perJuIcIo
de persona alguna. Los dos últimos principios plantean el problema de la retroactividad de la ley, es decir, la aplicación de la ley a hechos o situaciones creados
antes de su vigencia.
El problema de la irretroactividad de la ley se presenta, al pretender resolver
hasta qué punto debe respetar la nueva ley, las situaciones creadas anteriormente y
en qué medida deben reconocerse los efectos de situaciones nacidas bajo el imperio
de la ley anterior, que siguen produciéndolos después de que ha sido abragada la
antigua ley.
Coviello señala a este respecto, que la irretroactividad de la ley puede entenderse
de diversas maneras: a) en e! sentido de que la nueva ley, no debe aplicarse a las
controversias definitivamente resueltas con anterioridad; b) en el concepto de que
la nueva ley no es aplicable a los hechos realizados anteriormente, aun cuando una
controversia esté pendiente, en el momento en que la ley nueva entra en vigor.
Teorías:
A) Teoría de los derechos adquiridos (MERLIN). No basta que una ley se
aplique al pasado, para que se considere retroactiva; se requiere que su aplicación
a hechos pasados se traduzca en e! desconocimiento de derechos adquiridos; las simples expectativas de derecho, mientras no hayan sido ejercidas, pueden ser desconocidas por una ley posterior, sin que se considere retroactiva.
Derecho adquirido es aquel que ha ingresado definitivamente en nuestro patrimonio. Las expectativas son simples posibilidades de adquirir un derecho.
Para otros autores de esta misma escuela, e! Derecho adquirido es aquel que se
encuentra protegido por una acción y se opone a los simples intereses que carecen
de esa protección.
Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade distinguieron entre facultad legal y
ejercicio de la misma. Los derechos adquiridos provienen de facultades legales ya
ejercidas.
Se critica esta teoría en virtud de que en primer lugar, no es posible hablar de
un derecho no adquirido, ya que si e! derecho existe es porque lo ha adquirido su
titular; se le reprocha asimismo, su falta de claridad para resolver e! problema plan~
teado, pues no establece e! criterio para saber cuándo un derecho ha ingresado en
el patrimonio del sujeto. La tercera objeción que se le hace, consiste, en que la
teoría no ofrece solución, cuando se trata de derechos no patrimoniales (la libertad,
la vida, e! nombre de una persona). Finalmente, la doctrina no aclara si e! respeto
a los derechos adquiridos, alcanza a las consecuencias de esos derechos o solamente
a su existencia.
B) Teoría de Savigny y SimonceIli. Esta teoría parte de la división de todas
las leyes en dos grupos: las normas que se refieren a la adquisición de derechos; es.
decir, las que establecen la unión de! derecho con una persona o la pérdida de ese
derecho, y aquellas otras normas que conciernen a la existencia e inexistencia de
una institución jurídica. Dentro de este grupo, tenemos las leyes que se refieren a
la transformación íntima de una institución, aunque perdure su existencia. En lo
que a retroactividad se refiere, corresponde aplicar dos reglas, cada una de ellas a
las dos categorías de normas ya señaladas; las que atañen a la adquisición de los
derechos, no pueden ser aplicadas retroactivamente; en cambio, las leyes que conciernen a la existencia o modo de ser de una institución, pueden aplicarse retroacti·
vamente.
ABREU-22
C) Teoría de los hechos cumplidos de Coviello. Lo importante según esta teoría,
es averiguar si un hecho ha sido realizado uurante la vigencia de una anterior; porque las leyes operan directamente sobre los hechos para asignarles consecuencias jurídicas. Así Coviello sostiene que hay retroactividad,' cuando una ley nueva suprime
o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior.
D) Teoría de Planiol y Paul Roubier. Planiol sostiene que la leyes retroactiva,
cuando vuelve sobre el pasado para apreciar las condiciones de legalidad de un acto
o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de esos
casos, no existe retroactividad.
Roubier dice, que la ley es retroactiva cuando desconoce las consecuencias de los
hechos producidos antes de la vigencia de la nueva ley; en cambio su efecto es inmediato y no retroactivo, cuando modifica los efectos que se han realizado después.
E) Teoría de Bonnecase. Este autor distingue las situaciones jurídicas abstractas y las situaciones jurídicas concretas. Las primeras, establecen la manera de ser
eventual o teórica de cada uno, en relación con una ley determinada. Las situaciones
jurídicas concretas son aquellas que derivan de un acto jurídico, que pone en: juego
en provecho o a cargo de una persona, las reglas de una institución jurídica. La
ley es retroactiva cuando desconoce situaciones jurídicas concretas, nacidas durante
la vigencia de una ley anterior.
F) Teoría de Gabba: Para Gabba es derecho adquirido, la consecuencia de un
hecho idóneo, bajo el imperio de la ley en que el hecho fue realizado y aunque no
se haya hecho valer bajo el imperio de esa ley, entró en ese tiempo a formar parte
del patrimonio de una persona. Es en realidad, el principio según la cual una nueva
ley, no puede regular los hechos realizados bajo el imperio de la ley precedente.
G) Varias tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre retroactivi·
dad se fundan en la distinción de las normas, en leyes de orden público y leyes de
interés privado. Normas de orden público, son aquellas en que predomina el interés del estado, para prohibir u ordenar determinada conducta con el propósito de
alcanzar fines superiores a los particulares; en tanto que en las normas de interés
privado prevalece el interés particular y la autonomía de la voluntad. Estas últimas,
no pueden aplicarse a los hechos y sus consecuencias que derivan de una ley anterior, aun cuando tales relaciones y efectos· sigan produciendo después de la entrada
en vigor de la nueva ley. En tanto, que en las normas de orden público, en atención al interés general pueden aplicarse al pasado para modificar o desconocer derechos adquiridos.
Excepciones al principio de Irretroactividad:
l\' A ninguna ley se dará afecto retroactivo en peqUlclO de persona al~una;
cuando la aplicación de la ley no causa perjuicio, nada impide que pueda aphcarse
retroactivamente (leyes penales).
.
2? Las leyes de orden público pueden ser aplicadas retroactivamente como la
Constitución General de la República.
3\' Las leyes interpretativas, que son aquellas promulgadas para precisar el sentido y alcance de una ley anterior pueden aplicarse al pasado.
La Constitución de la República, consagra el principio de que la irretroactividad
de la ley es una garantía individual.
ABREU-22
l. Principios
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
fundamentales en la aplicación de la ley.
¿En qué momento la ley adquiere
fuerza obligatoria?
¿En qué consiste el problema de la
retroactividad? ¿Cuándo surge?
¿En qué casos la ley no es retroactiva?
Concepto de irretroactividad.
Opinión de Simoncelli sobre la retroactividad de la ley.
Tesis de Coviello.
La retroactividad según Planiol.
Teoría de los derechos adquiridos.
Crítica de la teoría de los Derechos
adquiridos.
Teoría de Savigny y Simoncelli.
ABREU-22
12. Teoría de los hechos cumplidos.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
Teoría de Planiol y Paul Roubier.
Teoría de Bonnecase.
Teoría de Gabba.
Retroactividad en razón de las normas de orden público y de las
normas de interés privado.
Excepciones del principio de irretroactividad.
Noción de orden público. Su importancia en relación con el problema.
La retroactividad en el derecho positivo mexicano.
Criterios de la Suprema Corte de la
Nación en materia de la retroactivi·
dad de las leyes.
83. Cqncepto de interpretación.--84. La interpretación de la ley.-85. El
ob;eto de la interpretación.--86. Método! de interpretación.--87. LaJ
laglmaJ de la ley y la integració11.--88. La analogía.-89. Lo! principios
generales del Derecho.-90. Las 1111evasfOmentes. Breve reseña.-91.
La interpretación, com. técnica ;"rídica.
83. Concepto de la interpretación.-Interpretar en términos generales,
quiere decir captar o aprehender el significado de una expresión artística,
científica, intelectual, etc.
En este sentido amplio, la interpretación tiene por objeto conocer "lo
que quiere decir" un signo o grupo de signos determinados, ya sean estos
gramaticales (las palabras pronunciadas o escritas), ya se trate de signos
musicales (una melodía) de signos pictóricos, escultóricos o de cualquiera
otra naturaleza que fueren. En todo caso, cuando hablamos de interpretación, expresamos la idea de penetrar en el sentido de aquello que sirve
de instrumento para expresar una idea o concepto, un sentimiento o un
estado de ánimo.
La interpretación en este sentido, puede ser simplemente recognoscitiva
(filológica, histórica) reproductiva o representativa (gramatical, musical,
etcétera), pero puede ser también interpretación normativa,l y en este último sentido constituye uno de los problemas fundamentales de la técnica
jurídica.2
84. La interpretación de la ley.-Pero en tanto la interpretación recognoscitiva o reproductiva, se agota en el conocimiento de aquello que expresa el signo objeto de la interpretación, el proceso de interpretación normativa va más allá de ese límite. En efecto, su función no es sólo la de
dar a conocer simplemente el pensamiento que expresan las palabras con1 BETII, EMILIO, Teoría General
2 La técnica jurídica comprende
della Interpretazione, Milán, 1955, tomo 1, págs. 343 y sigs.
tres grandes partes: a) la dogmática, b) la sistemática,
~) la hermenéutica (teoría de la interpretación).
ABREU-22
tenidas en la fórmula legislativa, sino que en la interpretación jurídica, el
conocimiento del precepto es únicamente el primer momento de este particular proceso interpretativo, para penetrar después en la estructura del
juicio de t alo1' que debe encontrarse expresado en el precepto legal. En
suma, al intérprete del Derecho no le basta conocer el concepto lógico gramatical de la fórmula emplead'a por el legislador, sino identificar el pensamiento allí contenido con la estructura lógico-jurídica de la norma de
Derecho (supuesto, deber ser, consecuencia). y todo ello, para poder aplicar dicha norma al caso concreto de que se trata.
El proceso de interpretación normativa implica los siguientes pasos:
a) el signo representativo, b) la aprehensión de su contenido lógico-gramatical, e) la comprensión o intelección de la norma jurídica allí contenida,
d) con la finalidad de aplicar la norma abstracta al caso concreto.
Este proceso intelectual por sí mismo complejo, distinto a cualquier otro
proceso interpretativo, no se realiza íntegramente si el resultado a que se
llega a través del mismo, no se inserta en el ordenamiento jurídico del que
forma parte el precepto interpretado. Requiere pues, en el intérprete, un
conocimiento pr~ciso del conjunto total del ordenamiento de que se trata.3
El orden jurídico, entendido en su amplitud, no sólo está constituido
por las leyes mi~mas, sino por un conjunto variadísimo de actos, actos jurídicos en particular, datos sociales, económicos, políticos, morales, etc. La
leyes una expresión del Derecho; el Derecho actúa-a través de la norma.
Pero a la vez, el orden jurídico en su totalidad, actúa e influye en la vida
de la norma según las diferentes épocas históricas:~
El proceso de la interpretación jurídica, que no es cognoscitivo simplemente, debe ser en todo caso compremivo.
En suma, la interpretación jurídica es el proceso de comprensión del
contenido de uno o varios preceptos legales, con objeto de determinar el
sentido de la norma.5
1
85. El objeto de la interp,.etaciól'l.-Cuando
el intérprete ha logrado
captar el sentido de la norma jurídica que expresa la fórmula legislativa,
después de haber reconocido la estructura jurídica de esa norma, entonces
y sólo entonces, estará en posibilidad de aplicada. La finalidad de la interpretación de la ley -ya se dijo-- es lograr su aplicación al caso concreto.
n intérprete habrá de comprobar que un determinado 'caso específico,
presenta los elementos contenidos en el supuesto normativo, para concluir
;1 GALLONI, GIOVANNI, La Interpretazione
della Legge, Milán,
1955, página 78.
4 RO~IANO, SANTI, L' ordinamellto
Giuridico,
Floreiú:ia, 1951, página 15.
5 En este sentido LEGAZ LACAMBRA, I.vis, Filosofí.1 del Derecho. Barcelona,
1953, pagInas 412 y 414. MARzANo, GABRIELLE, L'Interpretaziolle
della Legge, Milán, 1955, pág. 29.
ABREU-22
de allí, en la aplicación de las consecuencias de Derecho derivados de la
realización de la hipótesis.
En rigor, la aplicación de la norma, se refiere únicamente a las consecuencias establecidas para el caso previsto.
El juez al aplicar el Derecho, tiene que proceder a realizar Otro proceso
de interpretación, ahora no respecto de la norma, sino de hechos cuya realización produce consecuencias jurídicas.
Frente al acontecer del hecho jurídico, el juez no realiza interpretación
normativa alguna: comprueba en la' realida<L si ha acontecido o no, aquello que la norma establece como hipótesis.
Algunos juristas, entre ellos AFTALION,GARCÍAOLANOY VILLANOVA,6
enseñan que el objeto de la interpretación jurídica no es la ley, sino la
"conducta humana!', los jueces no interpretan las leyes o normas, sino que
interpretan o comprenden conductas, a través de ciertos esquemas de interpretación -tipos, standards- llamados leyes.
En mi concepto, tan respetables autores confunden la finalidad de la interpretación, que es la aplicación de la norma, con la interpretación misma
y no distinguen, frente a la realización del hecho o acto jurídico, que ellos
llaman "conducta", la interpretación propiamente normativa, de la interpretación tecognoscitiva o declarativa, que ha sabido distinguir pu1cramente
EMILIOBETrI, ya citado.
Con el problema del objeto de la interpretación, se relaciona íntimamente
la cuestión de las diversas escuelas que han prevalecido en distintas épocas y
conforme a las cuales, el objeto o finalidad de la interpretación es distinto.
Algunas sostienen que el objeto de la interpretación es indagar la voluntad
del legislador: otras afirman que la ley una vez promulgada, se desvincula totalmente de aquello que el legislador quiso establecer en la norma y
ésta adquiere con independencia de la 'Voluntad de su autor, una supuesta
voluntad propia, variable según la época histórica, el momento y las cir·
cunstancias de su aplicación; otras en fin, sin olvidarse de la voluntad legislativa, afirman que el juzgador en cada caso concreto de aplicación, debe
sustraerse a la voluntad presunta del legislador, si el problema no está resuelto en la ley, como si éste estuviera presente en el momento' en que se
ha de decidir el conflicto no previsto.
Cada una de estas escuelas, a las que me referiré en seguida, tiene su
propio método de interpretación.
86. Métodos de interpretación.-Aun cuando la labor de interpretación
se llevó al cabo desde el Derecho romano y en gran medida a ella se debe
la evolución del Derecho quiritario, mediante la adaptación del mismo a las
ABREU-22
nuevas formas de vida del pueblo romano, el intento para formular una
teoría de la interpretación jurídica no se lleva al cabo, sino a principios
del siglo XIX y con motivo de la aplicación del Código Civil francés de 1804.
A) ESCUELADE LA EXÉGESIs.-La magna labor codificadora que se
realizó en Francia en esa época, dio lugar a la elaboración doctrinal de
la escuela de la exégesis, a la que se debe el primer esfuerzo sistemático
y metódico sobre la interpretación de la ley. La escuela de la exégesis se
caracteriza:
a) Por postular que el código contiene en sus preceptos todo el Derecho civil;
b) La labor del intérprete por lo tanto, ha de consistir en indagar el
pensamiento del legislador. Esta labor es el único recurso posible para
interpretar la fórmula dudosa u oscura;
e) La codificación, obra exclusiva de la voluntad del legislador, no
tiene relación con los antecedentes históricos sociales, políticos, anteriores a la obra de la codificación;
d) Cuando una leyes clara, no es lícito eludir su letra;
e) Si la expresión legal es oscura o incompleta, deberá buscarse el
pensamiento del legislador a través de los trabajos preparatorios, las condiciones que prevalecían en el momento en que la ley fue promulgada, y
t) Sólo en el caso extremo de que ni aún así se pueda conocer la
voluntad del legislador, está autorizado el intérprete para recurrir a los
principios generales del Derecho.
"La ley debe ser interpretada según la voluntad misma que ha presidido su
origen. Desprenderla de ella para hacer variar su contenido con el movimiento social y adaptada a las exigencias de la hora presente o a las transformaciones de la
existencia, no sería serIe fiel; entQl1ces sería el medio el que haría la ley y no ésta
la que regiría el medio.1
DOGMÁTICA.-Cuyoexponente de mayor relieve es SAVIGNY.
B) ESCUELA
Reaccionando contra el método de la escuela de la exégesis y coordinando su posición con el criterio sostenido por SAVIGNY,su ilustre fundador, afirma que la fuente de todo derecho es el espíritu del pueblo y concluye, que la ley no debe ser considerada como un hecho, sino como una
significación lógica que evoluciona y se transforma sin cesar.
La escuela dogmática lejos de ocuparse del análisis filológico de las
palabras de la ley, para encontrar la voluntad del legislador, considera
al ordenamiento jurídico como un todo establecido sistemáticamente, en el
cual cada norma se encuentra vinculada con las demás, para constituir
1 BAUDRy-LACANTINERIE.
HOUQUES-FoURCADE,
~ifJi/, 1907, tomo 1, núm. 258, páginas 207 y 210.
ABREU-22
Traité ThéOl"ique et pratique de droit
un sistema coherente y uniforme. Para esta escuela, el Derecho no se
agota en la ley, sino en la realidad de la vida social.
Para poner en contacto la investigación lógica con aquella realidad,
SAVIGNYpostula el auxilio indispensable de una indagación histórica, que
permitirá conocer no sólo el contenido del Derecho legislado, sino el contraste entre las normas vigentes y aquellas que fueron derogadas por la
actividad legislativa.
SAVIGNYsostiene que la interpretación consta de cuatro elementos:
a) El gramatical o filológico; b) el racional o lógico; c) el histórico,
y d) el sistemático.
El primer elemento, nos permite conocer y penetrar en el lenguaje
empleado por el precepto; por medio del elemento lógico, descomponemos
el pensamiento del legislador para establecer las relaciones entre las distintas partes que lo integran. El dato histórico, nOs lleva a conocer el
derecho existente en la época en que la ley fue elaborada y los cambios
que la misma ha introducido, y finalmente, el elemento sistemático establece el vínculo que liga al precepto, con una institución y después con
todo el sistema.
SAVIGNYhace notar que estos elementos no se excluyen entre sí, sino
que debe recurrirse a ellos simultáneamente. En esto último consiste probablemente la mayor aportación de SAVIGNYen lo tocante a la interpretación jurídica.8
C) MÉTOOO TELEOLÓGIco.-Contra el dogmatismo conceptual al que
llevó el método preconizado por SAVIGNY,reaccionaron notables juristas,
entre ellos IHERING. Para quienes el intérprete antes que cualquier otro
elemento, ha de tener presente la noción de fin de la norma jurídica,
ha de preguntarse en primer lugar, cuál es el interés que jurídicamente la
norma trata de proteger y después de conocer este elemento, decidir la controversia, interpretando el precepto de modo que en su aplicación, resulte
efectivamente protegido el interés que el precepto intenta garantizar.
D) MÉTOOO DE SALEILLEs.-Se le conoce también con el nombre de
método de la Evolución "Histórica. A principios de siglo, RAYMONDSALEILLES, tratando de completar al historicismo, afirmó que el método interpretativo debe partir de la ley, que es la base y la fuente de todo sistema
jurídico.
La ley sin embargo, como es fruto de las circunstancias sociales que
prevalecen en el momento de su elaboración, puede adaptarse a las nuevas
exigencias, que se van presentando al ritmo de la evolución social. Esta
capacidad de adaptación de la ley, se lleva al cabo a través de la interpre8 AFTALlÓN,
811\35 459 Y 5igs.
ABREU-22
ENRIQUE;
GARCÍA OLANO,
FERNANDO
y
VILLANOVA,
JOSÉ,
OPIlJ dI.,"
pá·
tación,-que no se realiza ciertamente tratando de buscar la voluntad del
legislador, ni teniendo en cuenta sólo las necesidades económicas y socia,les que prevalecían en el momento en que la ley fue formulada, porque
el texto mismo tiene una vida propia que no se liga necesariamente con
los antecedentes que dieron lugar a su formulación. El intérprete puede
ajustar el texto de la ley y debe hacerlo, eligiendo entre las varias significaciones de los textos legales, aquélla que esté en mayor armonía con las
transformaciones de la vida social.
Así, SALEILLES,se separa completamente del método tradicional de la
interpretación, que sólo tiene en cuenta el precepto legal y del cual extrae
a través de un proceso lógico todas sus consecuencias. Para SALEILLES,lo
importante en la interpretación es acudir a los elementos externos de la
ley, a las costumbres, a las concepciones morales y a las modificaciones
que se operan en el seno de la sociedad, para hacer que el texto se transforme a sí mismo merced a la interpretación, al ritmo del desenvolvimiento. Se trata pues, de una interpretación evolutiva que aparte de los
textos legales a los que el intérprete en consonancia con las transformaciones de la sociedad, va dando, en cada época un sentido, una interpretación, regida por la vida social.9
E) Escuela de la Libre Investigación Científica, cuyo fundador fue
FRANCOIS GENY.-Comienza
por hacer una crítica de los métodos de
interpretación de la escuela de la exégesis. La labor del juez se vería frustrada, dice GENY, si en todo caso se limitara a aplicar fl1;ecánicamente el
texto gramatical de un precepto, y sin que le estuviese permitido, aun en
presencia del texto claro, examinar al mismo tiempo, por medio de elementos extrínsecos, el sentido y alcance racional de la fórmula, la finalidad que el legislador persiguió al dictar la ley (ratio legis) y las circunstancias que determinaron la aparición del precepto (ocaSJio legis). Todo
ello a un tiempo mismo.
Critica la distinción tajante entre interpretación gramatical e interpretación lógica. Ambas se complementan necesariamente, pues la interpretación gramatical, debe ser al mismo tiempo lógica.
Si la interpretación coincide con los elementos .extrínsecos al texto mismo (ratio y ocassio legis) el intérprete debe aplicar el texto sin duda alguna.
La norma jurídica se expresa en el precepto por medio del lenguaje,
que es sólo un instrumento que sirve para expresar algo a la raZÓn humana, a la cual le está permitido en todo caso indagar si ese instrumento
de expresión, manifiesta o declara un concepto que lógicamente puede ser
admitido.10
9 AFTALIÓN, GARcÍA OLANO
10 "El antiguo aforismo in
ABREU-22
y VIl.LANOVA, opus cit., pág. 462.
c/a1:is non interpretatio...
no tuvo en su origen, ni puede
La función de la ley ha sido completamente desnaturalizada en la
escuela de la exégesis, al atribuirle la particularidad de agotar todo el derecho: en primer lugar por la omnipotencia que los racionalistas del siglo XVIII atribuían al poder del legislador, como si su obra hubiera sido
elaborada con exactitud matemática "y mediante el mecanismo de un brutal análisis de los textos y de razonamientos categóricos apoyados en ellos,
llegase a veces a resultados extraños verdaderamente, al sano instinto jurídico, cuando no desconciertan el sentido común más elemental".n
En segundo lugar porque al no quedar agotado todo el Derecho en
los textos legislativos, y porque el legislador no pudo tener en cuenta
todos los casos posibles, que presenta la vida social en el momento mismo
en que fue elaborada la ley, ni menos con posterioridad a su promulgación, debe quedar excluido "todo procedimiento forzado de investigación
que persiga a todo trance la voluntad del legislador... aun en el caso
de que la imperfección o silencio del texto, hagan, manifiestamente imposible la averiguación de aquélla y permitan la expresión del concepto subjetivo de los intérpretes, bajo el pretexto de traducir la ley.12
En los casos de oscuridad o insuficiencia de la ley, la labor del intérprete decía GENY, no es propiamente de interpretación, sino de integración de la. norma jurídica, allí donde la voluntad del legislador falta
totalmente.
Distingue este autor la labor propiamente interpre.tativa, de la tarea
integradora, que lleva al cabo el juez o el intérprete para colmar las lagunas de la ley.
En la parte positiva de su doctrina, GENY afirma que interpretar la
leyes simplemente comprender el contenido conceptual del precepto, por
la fórmula que 10 expresa, labor que debe hacerse sin prejuicios sobre la
perfección de la norma que se va a descubrir, ni sobre su adaptación al
medio social.
"Ante todo, a la fórmula es a la que hay que pedir la revelación de la voluntad
legislativa; desde el momento en que ésta /se deduzca del texto, sin contradicción
por parte de elemento alguno exterior, dictará sin vacilación alguna al intérprete, la
decisión. .. Sin salimos de esta fórmula, hay que deducir de ella todo su contenido.
Acerca de ello y dentro de los límites impuestos por el buen sentido, me parece que
se debe dar al intérprete la mayor latitud.13
que esto: que cuando de las palabras
del precepto
se deduce de un
tener otro significado
modo indudable
la voluntad
legislativa,
no debe admitirse,
so pretexto
de interpretar
la
norma, la indagación
de un pensamiento
y de una vohmtad
distintos."
DE RUGGIERO, RoBERTO, opus cit., tomo 1, página
133.
11 GENV, FRANCISCO, Métodos de interpretación y Fuentes en el Derecho Privado PoJitÍl'o,
Editorial
Reus, Madrid,
1925, página 248.
12 GENV, FRANCISCO, opus cit., página
119.
13 GENY, FR/'NCISCO, opus cit., página
268.
ABREU-22
Esta investigación que se lleva al cabo partiendo de las palabras empleadas por la ley, implica una lógica del lenguaje, sin la cual las palabras quedarían sin sentido. La interpretación lógica interviene conjuntamente, como un elemento interno, "trabajando sobre las palabras expresión
de una voluntad inteligente", para prestar fecundidad y racionalidad al
contenido del texto.
Por otra parte, como la ley no es sólo un fenómeno psicológico, sino
fundamentalmente un fenómeno social, es necesario analizar a la vez para
poder apreciar su a1cance práctico, las relaciones de hecho que el legislador ha querido regular, las circunstancias que las determina, las exigencias morales, políticas sociales, económicas a las que el precepto tiende a
satisfacer. Todo esto constituye la ratio legis.
Debe tenerse presente también, el ambiente social y jurídico, el momento histórico en que la ley fue elaborada, las ideas reinantes en la
mente de sus autores; es decir, la ocasión en que se promulgó el precepto
(ocassio legis).
Podrá recurrirse también a los trabajos preparatorios, pero sin concederies una desorbitada importancia, como uno de tantos elementos que
sirvan para desentrañar el contenido de la fórmula.
Unas veces estas circunstanciíls extrínsecas, nos servirán para ampliar
el a1cance literal de la disposición (interpretación extensiva), otras nos
autorizan fundadamente
para corroborar que la fórmula se expresó en
términos demasiado amplios, cuando la voluntad del autor de la leyes
más restringida (interpretación restrictiva).
De esta suerte, inspirándose ante todo en la fórmula de la ley escrita, ilustrándola y completándola con los elementos extrínsecos de donde ella tomó forma y vida,
podrá penetrarse la voluntad suprema, que es lo que únicamente constituye su razón
de ser y la que da la medida de su fuerza imperativa." 14
F) Método de KANTOROWICZ. Este autor fundó la llamada escuela
del Derecho Libre (1906), que es según expresión de KANTOROWICZ, una
expresión de Derecho natural rejuvenecido.
La ciencia del Derecho no se limita al conocimiento de la norma, sino
que a su vez dicha ciencia crea derecho. El juez al interpretar el Derecho,
crea normas jurídicas, con la finalidad de realizar la jus~icia.
KANTORowICZ
rechaza toda interpretación racional y dogmática de
los textos y por lo tanto, en su opinión, la realización de la justicia particularmente el llenar las lagunas de la ley, no puede a1canzarse a través
de la analogía, de la interpretación extensiva ni de los principios generales del Derecho.
ABREU-22
'
La ausencia de un precepto aplicable, autoriza al ju~z para ocupar el
lugar del legislador. En ese evento, el juez se encuentra libre de toda traba
dogmática y aun está autorizado para separarse del sistema del código, y
realizar la justicia.
Repugna todo concepto de la plenitud hermética del orden jurídico y
sostiene que frente a la insuficiencia de la ley, el juzgador debe realizar
una labor personal creadora del nuevo Derecho, colocándose en la misma
situación del legislador.
En el Derecho positivo, el Código Civil suizo autoriza al juez para
actuar como legislador frente a las lagunas de la ley.
Pero aun en esta legislación, no se llegó al extremo del método de la
escuela del Derecho libre, porque el artículo primero del citado código en
su parte final, impone al juez la obligación de "inspirarse en la doctrina
o jurisprudencia más autorizada". Dentro de esta escuela, el juez al pronunciar su fallo, entiende que la norma no formulada, no nace en el
momento de la resolución judicial, sino que el problema jurídico planteado
ante él, necesariamente se halla s?metido a la norma que el juez posteriormente se limita a declarar. El juez lo que hace es individualizar esa
norma en el caso concreto, inspirándose en aquella norma general expresada antes,. que él declara.¡5
G) Método de la Teot'Ía pura del Derecho (KELSEN). De acuerdo
con esta teoría, cuando hay que aplicar una norma grado inferior, dIe·
gislador o el intérprete encuentran que esa norma superior prevé no sólo
el procedimiento de la producción de la norma inferior, sino el contenido
de ella. Esta determinación nunca es completa, siempre queda un margen
de aplicación más o menos amplio, un marco de posibilidades dentro ~
cual el aplicador de la norma puede moverse legítimamente, bien porque
la norma superior haya autorizado el arbitrio del juzgador, o bien porque la disposiciÓn de la norma que trata de aplicarse, es ambigua y permite
varias significaciones.
La actividad del intérprete debe iniciarse por fijar los límites de ese
marco y por tanto, en el conocimiento de las varias posibilidades que
dentro de él están comprendidas.
El juez, opta por cualquiera de las posibilidades que le brinda la ley,
ejerce un acto de voluntad y en este sentido, es creador de normas individuales
KELSEN ha superado en esta forma el intelectualismo
de las escuelas
tradicionales, al introducir en la labor de. interpretación, el dato de la
voluntad.
1/\
Cfr.
de Cultura
ABREU-22
LUIS RECASENS SICHES, NuetJa
Económica,
México,
Filo.fo/ía de la Inter!>l'etariól1
1956, páginas 58 y siguientes.
del Derecho,
Fondo
Así el juez, cuando elige a tiempo esas posibilidades, más que un
acto de conocimiento, pone en juego un juicio. de valor, que le sirve de
base para imprimir un cierto sentido -y no otro- a su sentencia.
Respecto de las lagunas de la ley, dice este autor que si en el ordenamiento jurídico no existe una disposición aplicable, no es posible incluir
el caso concreto en lo previsto en el ordenamiento, porque falta la premisa
necesaria para aplicar la consecuencia jurídica. Si sobre el particular el ordenamiento jurídico no ha estatuido, el caso previsto es indiferente al
Derecho; pero es así que el juez tiene la obligación de decidir el caso ante
él planteado, luego puede aplicar su propio criterio, mediante un acto de
voluntad, optando por la aplicación de una norma individualizada por él,
que en ese momento crea por aplicación del principio de que lo que no
está prohibido, está permitido. Pero este apotegma, no forma parte de
ningún ordenamiento legal. No tendría aplicación, sino precisamente en
ausencia de una disposición expresa lo cual quiere decir, que el supuesto
de aplicación de aquella regla, es precisamente la existencia de una laguna de la ley.16 Hasta aquí, Kelsen.
El resultado a que conducen los elementos gramatical, racional, histórico y sociológico, nos puede llevar a tres tipos de interpretación:
a) La interpretación declarativa, en la que el resultado obtenido concuerda, coincide en toda su amplitud con lo expresado en la fórmula del texto.
b) La interpretación es extensiva, cuando el intérprete a través del
empleo de todos esos elementos, comprueba que las palabras empleadas en
el texto expresan menos que el verdadero contenido de la norma. En ese
caso el intérprete está autorizado para dar una amplitud mayor a la norma por
aplicar, que la que tendría si se tomaran las palabras del texto en el significado más restringido, con que normalmente se usan.
c) Por lo contrario la interpretación es restrictiva, cuando de la investigación que se ha llevado al cabo para captar o desentrañar el sentido
del precepto, se concluye que las palabras expresan más de los que verdaderamente la norma comprende. En esta hipótesis, el intérprete está
autorizado para aplicar el precepto con un sentido menos amplio que
aquel que tendría, si se atuviera exclusivamente a su expresión gramatical.
En todo caso de interpretación extensiva o de interpretación restrictiva, no se trata de corregir la norma, sino de atribuirle el valor efectivo,
el que realmente tiene, que en cierta manera ha sido desvirtuado al ser
expresado en forma inadecuada.
16 KELSEN, HANS, La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, 1960. Véase también
GARCÍA MÁYNEZ, lntroducció,z al Estudio del Derecho, México, 1949, páginas 353
y siguientes.
EDUARDO
ABREU-22
87. Las lagunas de la ley y la integración.-GENY
establece claramente la distinción entre la labor interpretativa o la obra integradora de
la ley. Esta última consiste en suplir el silencio de las normas, completando aquéllas mediante la elaboración de una nueva fórmula, que no está
contenida en el ordenamiento.
La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico; mediante la integración, el jurista intenta elaborar un nuevo precepto.
Ha de buscarse la solución justa recurriendo en primer lugar a la
analogía y posteriormente, si el método analógico resultare ineficaz, deberá resolverse el caso conforme a los principios generales del Derecho.
La ley, a través de sus preceptos, no puede prever absolutamente todos los casos posibles que presenta la vida, en sus múltiples, variados
aspectos que ofrecen las relaciones humanas, y que por razones de orden,
de seguridad y de justicia, deben ser sometidos a las normas jurídicas.
El artículo 18 del Código Civil17 impone al juez la obligación de
resolver todas las controversias que se sometan a su decisión, aún frente
al silencio y oscuridad o insuficiencia de la ley.
La situación que se presenta cuando la leyes omisa, frente a un caso
no contemplado por ella, se conoce con el nombre de lagunas de la ley.
Estas lagunas deben ser colmadas por el juzgador, mediante el procedimiento de integración de la ley. La integración de la ley se lleva al cabo,
completando los preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran expresamente contenidos en las disposiciones formuladas por
medio del acto legislativo.
Los procedimientos de integración y de interpretació!l de la ley son
diversos. En la interpretación, el intérprete trabaja frente a una disposición legislativa y su labor consiste en aprehender o desentrañar el significado de lo que el precepto expresa; en la integración por el contrario, la
leyes omisa, el caso concreto no está comprendido en la hipótesis de un
precepto (se trata de silencio o insuficiencia de la ley). La interpretación
supone la existencia de un precepto jurídico; por medio de la integración,
se trata de elaborar el precepto.
La interpretación es un proceso mental complejo, que se puede llamar
de grado único, mientras que la integración es un proceso mental de segundo grado.
El acto legislativo está constituido por un conjunto conexo y coherente
de normas. ordenadas hacia un ~olo fin, que es la regulación de la actividad humana. presidida por la idea de justicia. Este conjunto organizado de disposiciones, lleva en sí, su propia fuerza de expansión que bien
empleada sirve para disciplinar todas las relaciones sociales, aún las que
ABREU-22
no han sido previstas expresamente por el legislador. De allí concluyen
estos autores que no puede hablarse de lagunas del Derecho.18
No puede negarse que la ley en ciertos casos es omisa, que el legisla~
dar no puede prever todas las hipótesis posibles que han de presentar al
juez y en este sentido la ley, como acto legislativo, tiene lagunas. Del Derecho no puede posrolarse la existencia de tales lagunas; porque el Derecho, cuenta con sus propios métodos de autointegración, que son la analogía y los principios generales del Derecho.
88. La analogía.-En el caso de las lagunas de la ley, cesa la labor
propiamente interpretativa para dar lugar al esfuerzo integrador, que se
lleva al cabo en primer lugar por medio de la analogía. Entonces el intérprete no busca la intención real o supuesta del autor de la ley; por medio
de la analogía el juzgador crea una nueva y distinta regla fundada en la
identidad de razón, para aplicar un determinado precepto, a un caso no
previsto partiendo del principio de que donde existe la misma razón, debe
aplicarse la misma disposición.
En otras palabras, cuando un hecho no previsto en la ley presenta las
mismas características fundamentales, de otro previsto en determinado precepto, la razen autoriza aplicar al caso no previsto, la disposición que se
refiere a un caso semejante.
Por medio de la analogía se trata de inducir una solución particular,
consagrada por el Derecho, aplicable a un caso semejante, regido por el
mismo principio interno. Se parte así de un estudio comparativo entre dos
situaciones jurídicas. Una de ellas establecida en la ley, y la otra no.
Mediante ese estudio comparativo, se aplica al caso no legislado, la solución dada al caso legislado, que presenta caracteres similares.
La analogía es el método que nos lleva a la fuente original del Derecho, para disciplinar así los casos semejantes, no expresamente contemplados.
El fundamento de la analogía, es la aplicación del principio de igualdad jurídica, en virrod del cual exige que casos semejantes, sean disciplinados por normas también semejantes.
La analogía excede el ámbito de la interpretación propiamente dicha;
pues quien aplica este método debe investigar con qué disposición el legislador habría regulado el caso si lo hubiera previsto, atendiendo a la razón
inspiradora del precepto que se trata de aplicar por analogía.19
El procedimiento analógico no tiende a investigar la voluntad del legislador, sino a conocer la ralío legis de un precepto, para aplicado a un
caso semejante no previsto.
18 COVIELLO, NICOLÁS,
19 TORRENTE, ANDREA,
ABREU-22
opus dI., página 91.
opus dI., páginas 24 y siguientes.
La cuestión previa y más importante que debe decidirse para la aplicación del procedimiento analógico es ésta: Si la falta de una determinada
disposición normativa es una simple omisión en que el legislador incurrió,
o si se trata de una cuestión que no ha sido tomada en consideración por
quedar fuera de todo el sistema. En el primer caso nos encontramos
frente a una laguna de la l~y, al cual es aplicable el procedimiento analógico; en el segundo caso (inaplicabilidad del sistema jurídico) la cuestión de que se trata es indiferente al Derecho objetivo "que no modifica
aquella original situación de libertad y que permite al sujeto de la relación,
regularla como le plazca". 20
El juzgador se encuentra frente a dos situaciones: una de ellas, prevista en la norma, la otra diversa, no prevista, pero que contiene elementos de hecho semejantes a los de hecho previstos en la norma. No basta
que exista un elemento de semejanza o identidad entre los dos casos para
que se autorice la aplicación del procedimiento analógico. No basta que
se trate de dos casos diversos, el elemento de identidad debe ser deci.ril)O
para que el tratamiento jurídico ·sea idéntico. El problema práctico consiste en distinguir cuidadosamente: a) cuáles son los elementos comunes
entre los dos supuestos, b) cuáles son los elementos diversos entre ellos,
c) cuáles son de entre los elementos comunes, aquellos q"ue la norma
toma en cuenta decisivamente para dictar la disposición, d) si los elementos diversos, por su número, por su naturaleza, por su contenido o por
cualquiera otra razón, no modifica la disposición del precepto que se trata
de aplicar por analogía.21
Sólo cuando se encuentre que este elemento de hecho común, relevante, es en tal forma fundamental, que ha sido la causa de la disposición
legislativa, su razón, puede aplicarse el principio ana lógico ubi eadem ratio,
eadem juris dispositio.
El intérprete debe tener siempre en consideración que la aplicación del
procedimiento analógico, está regido por la naturaleza real de la relación
y por el principio del Derecho positivo. Ambos elementos constituyen los
límites infranqueables para la aplicación de la analogía.
El procedimiento analógico no tiene aplicación cuando se trata de un
principio de derecho excepcional (jus singttlare) pues por hipótesis, la
disposición de derecho excepcional, sólo es aplicable expresamente al caso
o a los casos específicamente determinados por vía de excepción en el
precepto, y no a otros, aun cuando sean semejantes.
Tampoco es aplicable la analogía en el Derecho penal, en virtud del
principio que reza: nttllum crimen nulla paella sine lege, que significa que
20 MARZANO, GABRIELLE, opus cit., página 72.
21 LASERA, GIORGIO, L'Inlerprelazione
deJla Le!{e, Nápoles,
ABREU-22
1955,
página
97.
un hecho es punible sólo en el caso en que expresamente concurran en él
los elementos típicos delictuosos establecidos expresamente en la Ley Penal.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en ejecutoria que puede leerse en
el Tomo :XXVI, página 1277 del Semanario Judicial de la Federación, dice: "Si
bien el artículo 14 Constitucional, prohíbe imponer penas por simple analogía y
aun por mayoría de razón, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan
interpretación y que deban aplicarse según su significado literal, que puede ser anti·
jurídico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser
interpretada la ley penal. La prohibición del citado artículo constitucional debe entenderse en sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos
de dialéctica, tales como la historia, los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la
concordancia de los textos, etc. En este sentido se ha podido justamente decir que
la interpretación no debe ser ni extensiva ni restrictiva, sino sólo declarativa de la
voluntad del legislador.
Se distingue entre analogía legis y analogía juris. En la analogía
legis se parte de un precepto legal singularmente determinado para aplicarlo a un caso que no coincida completamente con el supuesto de la norma, pero que tiene un elemento común fundamental con el que la norma
disciplina (ratio legis).
En la analogía juris el intérprete no toma como base un precepto legal
concreto y específico, sino todo un conjunto o grupo de normas, que se
refieren a una institución, para desprender de ellas el principio rector que
ha determinado lo que ellas disponen y aplicar dicho principio, al que se
ha llegado por inducción y generalización, al caso no previsto en ninguna
de esas disposiciones (ratio juris ).22
En la analogía juris, nos encontramos frente a la aplicación de los principios generales del derecho que es el segundo de los procedimientos conocidos para la integración de la ley.23
J
22 La analogía de la ley parte de una proposición jurídica concreta. Desenvuelve su idea
fundamental purificándola mediante la eliminación de todos los factores no esenciales y aplica
la idea depurada de esta suerte a los casos que encajan en ella y que sólo se distinguen de
los resueltos en la ley en puntos secundarios, que no afectan intrínsecamente a la esenci:l
de la ley ... En cambio, la analogía ;uris arranca de una pluralidad de disposiciones jurídicas
singulares y extrae de ellas por vía de inducción, principios más generales y los aplica a
casos que no caen b:ljo ninguna de las disposiciones de la ley. ENNEccERus, KrPp, WOLFF,
Derecho Civil, versión española, Barcelona, 1947, tomo 1, página 217.
Así como la analogía no se confunde con la interpretación extensiva, la restrictiva no
debe ser considerada como una interpretación limitativa, pues se trata de mejorar el pensa·
miento de la ley y no de precisar su expresión literal. .LEGAZLACAMBRA,LUIS, opus cit., páginas 404 y 405.
23 .,. Se distingue
(artículo 3, Disposiciones Preliminares): a) una analogía legis (cuan.
do una controversia no puede decidirse con una disposición precisa de ley, se tendrá en consideración las disposiciones que regulen casos similaClls o materias análogas), de una: b) ana·
logía ;uris (cuando el caso sea aún dudoso, se decidirá según los principios generales del
Derecho. :estos no son más que los principios fundamentales sobre los que reposa todo el
ordenamiento jurídico positivo, y que puede obtenerse de él por una generalización progre·
ABREU-22
Si por medio de la aplicación del método analógico no es posible encontrar la solución al caso concreto, el juez está obligado a recurrir a los
principios generales del Derecho.
89. Los principios generales del Derecho.-Sobre
la naturaleza de los
principios generales del Derecho, se ha planteado la cuestión de saber en
qué consisten.
Algunos autores consideran que se trata de los principios de Derecho
natural; otros consideran que son aquellos principios heredados del Derecho romano; no falta quien afirma que los principios generales del Derecho, son aquellos que se identifican con la justicia y finalmente una opinión, sostiene que se trata de los principios informadores, fundamentales
que vivifican todo un sistema de Derecho objetivo.
No es posible aceptar que los principios generales del Derecho sean
aquéllos, tomados del Derecho romano o la sola idea de la justicia, porque cada sistema de Derecho positivo en el curso de la historia, como
producto social, se apoya y encuentra su fundamento, su razón y origen,
en fenómenos sociales distintos; ni son los principios de la justicia subjetivamente considerados, porque entonces se daría al juzgador completa
libertad estimativa, para fallar el caso, de acuerdo con su libre arbitrio,
lo cual sería contrario a la seguridad y certeza del orden jurídico.
En cambio puede encontrarse una aproximación entre las tesis que
postulan el conocimiento de los principios generales del Derecho, identificándolos con aquellas normas de validez intrínseca (Derecho natural)
válidas por sí mismas y las ideas fundamentales inspiradoras de un sistema concreto de Derecho positivo.
En efecto, no se trata de investigar en el caso, cuáles sean los principios de validez universal y absoluta, lo cual constituye un problema de
filosofía del Derecho, sino que estrictamente situados en los límites de
la dogmática jurídica, se trata de investigar los principios del Derecho
natural, incorporados en la legislación positiva, es decir, las ideas directrices fundamentales, inspiradoras, que ha tomado en cuenta el legislador,
para establecer los preceptos que constituyen la ley dictada por él; principios que dan a todo el sistema coherencia, conexión interna, armonía,
disposición y congruencia, hacia la realización del principio de justicia.24
Lo cual quiere decir que a falta de una disposición formalmente válida, en concordancia con el sistema, el juzgador debe formular un princisiva de las normas particulares, de las varias materias y de las diversas instituciones).
GLIATIr, SALVADOR, opus Cil., página 332.
24 DEL VECCHIO, opus cil., páginas 23
ABREU-22
y siguientes.
Pu·
pio con validez intrínseca, generalizando las disposiciones particulares,
hasta llegar por inducción a dichos principios.25
En el método interpretativo, la institución y el sistema limitan la acti·
vidad del juez; en cambio al aplicar los principios generales, el sentido
de la institución y la idea del sistema, son el objeco y fin de la investigación, para que una vez conocidos se desprenda de ellos la ratio juris.
En rigor, la analogía juris y la aplicación de los principios generales
del Derecho, son una misma cosa.
El papel de la equidad en este caso, sirve para comprobar, para corroborar que se ha llegado a captar esos principios y que la norma individualizada que ha creado el juez para resolver el caso concreto, se ajusta
a la armonía del sistema y a la justicia del caso particular.
90. Las nuevas corrientes. Breve reseña.-Después
de la publicación
de la obra de GENY y como consecuencia de que el pensamiento de este
auror negó categóricamente que la legislación constituya la única fuente
del Derecho y negó asimismo que la labor del intérprete tenga por objeto
esclarecer la voluntad del legislador, quedó abierto el camino, en los países de Derecho legislado y aún en los de Derecho consuetudinario, para
que, jusfilósofos, científicos y técnicos del Derecho, procedieran a enjuiciar la propia obra de GENY y a desarrollar en diversas direcciones, particulares trabajos de investigación acerca del método, el contenido y el
objeto de la labor del intérprete.
Antes de apuntar algunas de las corrientes del pensamiento contemporáneo a este precepto, es conveniente hacer notar que el autor de Métodos
de Interpretación y Fuentes en el Derecho Privado Positivo, aparte del esfuerzo para explicar sistemáticamente la técnica de la interpretación jurídica, puso en claro que verdaderamente la labor interpretativa que llevaban al cabo (en la doctrina y en la jurisprudencia) jueces y profesores de
Derecho, no se dirigía en verdad hacia una búsqueda de la voluntad del
legislador; pues si bien los intérpretes, habían sido formados dentro de
la escuela de la exégesis y afirmaban seguir los principids de este método
interpretativo, sus razonamientos metodológicos discurrían las más de las
veces, de otra manera bien diversa a los que preconizaba la escuela de la
exégesis. La jurisprudencia de los tribunales franceses, particularmente de
la Corte de Casación, para encontrar la solución adecuada frente a los
nuevos hechos (el individualismo y la transformación imponente de la
sociedad burguesa) llevó al cabo una labor de integración y no de interpretación; para la cual hubo de olvidarse de la supuesta voluntad del le25 Véase LEGAZ LAcAMBRA, LUIS,
EDUARDO, opus ál., página 372.
ABREU-22
opus ál., páginas 430 y siguientes,
y GARcfA
.
MÁYNEZ,
gislador, fingiendo, en el mejor de los casos, haber descubierto aquella
voluntad, cuando en realidad la sentencia pronunciada no era expresión
de otra voluntad -si alguna contenía- que la del propio intérprete.
Un examen, un poco detenido de la Recopilación Dalloz, en lo que
atañe a la jurisprudencia de los tribunales en Francia durante el siglo XIX,
nos lleva a ese convencimiento. Recordemos solamente el caso de la ingeniosa elaboración que los jueces y los profesores de Derecho realizaron,
partiendo del concepto romano de culpa y de imputabilidad del hecho dañoso, para llegar a fundar la responsabilidad de los patrones en el caso
de los riesgos a que se hallan sometidos los trabajadores a su servicio.
Acaecido el siniestro y no teniendo a la mano el asidero de la culpa, ni
en el patrón ni en el obrero, llegaron, por aplicación del principi? ubi
emolumentum ibi onus a la responsabilidad objetiva del daño de la empresa que d~signaron como responsabilidad civil, sin culpa probada. El
puro texto del Código Civil ("los textos ante todo") los llevarían por sí
mismos, al resultado contrario al que llegaron: al caso fortuito. Es decir,
a la ausencia de toda responsabilidad del patrón.
Algo semejante ocurre ahora, cuando se trata de la interpretación de
la ley. Mientras las diversas escuelas filosóficas del Derecho se ocupan en
explicar la naturale~a jurídica de la labor del intérprete, en señalar el objeto de esa interpretación, el razonamiento al que se entrega el jurista
para desentrañar y conocer la norma contenida en cierto texto legal, discurre por cauces que conducen y han conducido siempre al intelecto del
jurista, al descubrimiento de la regla del "deber ser", aunque para ello
tenga que apartarse, sin proponérselo conscientemente, de las reglas conceptualmente rígidas dictadas por los teóricos del Derecho.
Pasemos revista a algunas corrientes doctrinales y al pensamiento expuesto por graves autores, que en esta materia disfrutan de buen predicamento.
HANS KELSEN 26 ilustre fundador de la escuela vienesa. Este jurista de
relevantes méritos y sus secuaces, no dudan en presentar el proceso interpretativo como un acto de voluntad del juzgador. La labor del juez no es
propiamente interpretativa, cada sentencia viene a integrar, a completar
todo el aparato del Derecho, porque la decisión es verdaderamente una
norma individualizada. El juez, al resolver el caso, está incluyendo dentro
de la serie escalonada de normas jurídicas, la sentencia referida al caso
particular. Según entiendo, el pronunciamiento entra a formar parte de
todo ese abundante complejo de normas que constituye.n el Derecho, en
26 La Teoría Pura del Del"echo, Editorial Losada, Buenos Aires, 1941 y Teoría Gel/eral
del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo Garda Máynez, México, 1950.
ABREU-22
la medida en que esa sentencia encuentra su apoyo y justificación en una
norma de grado superior.
CARLOSCOSSIO27 por su parte, propu.gna por una actitud que denomina "egológica". Para este autor "aplicar la leyes poner un sentido en la
conducta que se considera". Tal sentido ha de ser desentrañado de la propia conducta, no de la ley. El sentido jurídico pues, no está en la ley, según
COSSIO,se encuentra en el acto o actos controvertidos y allí ha de ir el
juez a buscado, para ponerlo de manifiesto en su sentencia.
Otros entienden -y así JOAQuíN DUALDE-28 que la labor del intérprete es una indagación de las causas (conscientes y subconscientes) que
actuaron en la mente y en la voluntad de los autores de la ley, para dear
una norma determinada. Debe irse en busca de los orígenes, de los "por
qué", ocultos o manifiestos, de una norma o de un conjunto de normas
que fueron redactadas en tal o cual sentido.
Entre nosotros el profesor RECASÉNSSICHES29 enseña que debe abandonarse en el proceso interpretativo la lógica tradicional, que no nos conducirá a buen resultado, para sustituirla por lo que él llama "una 16sica
de lo razonable", y conocer así, qué es lo que el orden jurídico positivo
quiere respecto de una determinada situación. Provistos de un juicio de
valor suficientemente fundado (idea de justicia) hemos de llegarac($Ol·
ver el conflicto que se plantea, en la medida de aquella idea de justicia
que encontramos en el trasfondo del precepto legal aplicable.
En una actitud semejante, dirigida a romper el conceptualismointerpretativo, o mejor, la interpretación puramente intelectual, formalista, fun·
dada en la pura lógica matemática, hallamos la jurisprudencia sociológica
norteamericana que en los países de Derecho no escrito, ha puesto en relieve que también en otras latitudes, ha aparecido una rebelión en contra
de la lógica formal. La jurisprudencia sociológica norteamericana halló
que los principios extraídos hasta entonces del Derecho consuetudinario,
considerados por los tribunales como intangibles axiomas matemáticos, han
dejado de tener eficacia en la época actual, frente a los nuevos problemas
jurídicos que plantean las transformaciones constantes del mundo moderno. Postula una comprensión de la realidad social de hoy en día y sostiene
que el juzgador debe ponderar tales nuevas situaciones frente a los principios inmutables de la justicia aun a costa, cuando ésta así lo exige, de
un riguroso razonamiento lógico deductivo.3o
El Derecho en el Derecho Judicial, Buenos Aires, 1945.
Una Revolución en la Lógica del Derecho (concepto de interpretación del Derecho pri.
vado), Barcelona, 1933.
29 Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México, 1956.
80 ROSCOBPOUND, Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico, versión castellana
de José Puig Brutau, Barcelona, 1950, página 200.
27
28
ABREU-22
La jurisprudencia
sociológica, plantea el problema de conciliar la fijeza
con la constante
transformación, desarrollo y creación de nuevos hechos, de nuevos problemas e intereses que se plantean al juzgador; es decir, ante el secular conflicto entre la justicia y la seguridad, apunta certeramente que la técnica
de la interpretación, debe dirigirse en el sentido de unificar la teoría del
Derecho, con la labor de constante creación de nuevas formas. Esta es la
labor encomendada al intérprete::i1
Esta observación que formula la jurisprudencia sociológica, es en mi
concepto una indudable verdad, que impone al jurista la vida misma del
Derecho y el ejercicio de la práctica en los tribunales. Pero habrá que advertir el peligro de una aceptación lisa y llana de esta realidad, que puede conduCir fácilmente a la solución del problema por un camino absolutamente indeseable, el del capricho del intérprete, el de la arbitrariedad
del juzgador, si como suele ocurrir, quien lleva al cabo esa labor, no se
halla provisto de una técnica interpretativa suficientemente depurada.
y rigidez de la norma jurídica escrita o consuetudinaria,
En este respecto, las escuelas y facultades de Derecho deben incluir la enseñanza y práctica de la técnica de la interpretación en los programas de ciertos
cursos, particularmente en lo que se refiere a la parte introductiva o de introducción al Derecho, en la exposición de la cátedra y mejor quizá, en la tarea de los
seminarios, porque es parte fundamental en la formación del futuro jurista. Es
casi un lugar común que los conocimientos teóricos o informativos de indudable
trascendencia en la enseñanza del Derecho, carecen de auténtica eficacia, si no van
acompañados del conocimiento de aquella parte de la técnica jurídica que se refiere a la hermenéutica; la cual ha de enseñarse mejor, por lo que yo entiendo, por
medio de ejercitaciones interpretativas de textos legales, para lo cual los seminarios
pueden prestar muy eficaz colaboración.
Ciertamente en esta materia no debería omitirse esfuerzo, en el afán
de capacitar al estudiante, en lo que atañe a esa tarea magistralmente llevada al cabo por el pretor romano, que se esforzó por encontrar la solución adecuada al caso "ampliando, restringiendo o corrigiendo" el sentido
y alcance de la norma jurídica encerrada en el precepto y aprehendida
mediante la tarea previa interpretativa, considerada ésta strictu sensu. En
fin de cuentas, no es otra la posición que postula la jurisprudencia sociológica norteamericana.
Si el pensamiento de KELSEN se puede relacionar con alguna idea de
31 ROSCOE PoUND: "El Derecho es algo más que un cuerpo de reglas. Consiste en re·
glas, principios, conceptos y standars para la conducta y la decisión; pero también consiste en
doctrinas y formas de pensamiento profesional y reglas de arte profesionales, mediante las
que los preceptos de conducta y decisión pueden aplicarse, desarrollarse y alcanzar eficacia,
como las f6rmulas del ingeniero representan experiencia, su formulaci6n cientifica y el desarrollo l6gico de su formulaci6n, pero también supone destreza e inventiva para concebir nuevas
f6rmulas y para llevarlas i la práctica, con una técnica depuráda.'· Opus cit., página 206.
ABREU-22
NIETZCHE y DUALDE nos hace pensar en la teoría de FREUD, RECASÉNS
SICHES parece influido por BERGSON,en tanto que el realismo de GENY
y la jurisprudencia sociológica nos lleva a recordar el pensamiento de
ARISTÓTELES.
De propósito he tomado a guisa de ejemplos, algunas consideraciones
del pensamiento contemporáneo que se ocupan del problema, para poner
en relieve en qué diferentes sentidos considera cada autor, la labor del
intérprete y cómo en cada uno de ellos, es distinto el contenido de esa
labor y el objetivo que se propone el jurista al llevarla al cabo, según se
trate, de la teoría pura del Derecho de KELSEN, del pensamiento egológico de COSSIO, de la jurisprudencia norteamericana de intereses, de la
tendencia pragmática o de la escuela filosófica de los valores que profesan
RECASÉNSSICHESy GARCÍAMÁYNEZ.
91. La interpretación, como técnica jurídica.-La discusión acerca del
problema que entraña la interpretación de la ley, es una cuestión exclusivamente de técnica jurídica. Es una labor, de bien modestas proporciones
si se la compara con los graves y amplios problemas que el mundo moderno ofrece a la filosofía y a la ciencia del Derecho.
Es posible que si nos limitamos a contemplar la cuestión exclusivamente dentro del campo de la técnica jurídica, podamos hallar un camino
menos arduo que nos conduzca al enunciado de las reglas a las que se ha
ajustado el pensamiento del jurista, cuando realiza la labor de interpretación, para que a través de las palabras empleadas en el texto del precepto, es decir, la fórmula, penetrar al contenido de la norma jurídica,
que ella expresa, a fin de aplicarla al caso práctico que se presenta (dato
real), de acuerdo con el conocimiento que a través de la dogmática jurídica, alcancemos de los caracteres "jurídicamente relevantes" que presenta
el caso dado. Entonces procederemos a la aplicación del precepto.
No escapa alas anteriores reflexiones que en toda esta labor de interpretación, intervienen o deben intervenir los datos históricos, sociológicos, económicos, políticos, etc., que integran la formación del jurista, como
presupuestos indispensables para captar el contenido y el sentido de la
norma subyacente en la fórmula.
A esta preparación previa del jurista, necesaria para concluir la labor
de sistematización que debe llevar al cabo el intérprete, ~rlude el Digesto 1.3.24:
"No es lícito juzgar o resolver una conducta, tomando en
cuenta sólo una parte de la ley, sin haberla estudiado en su conjunto.32
32 lllcit'ilé est Ilisi tota lege per.rpecta, ulla aliqua particula e;us proposita ;udicare vel
respo/ldere (Digesto 1.3.24).
ABREU-22
El proceso de interpretación normativa implica los siguientes pasos: a) conocimiento del texto legal en sus signos representativos; b) la aprehensión o intelecci6n de su contenido lógico gramatical; e) la comprensión o intelección de la norma jurídica allí contenida, y d) con la finalidad de aplicar la norma abstracta, al
caso concreto.
La interpretación jurídica es el proceso de comprensi6n del contenido de uno
o varios preceptos legales, con objeto de determinar el sentido de la norma que
se halla expresada en ellos.
Existen diversos métodos de interpretaci6n en atención a lo que se considera
como objeto de la misma.
A) Método de la escuela de la exégesis. Esta escuela surgió como consecuencia de la labor codificadora llevada a cabo en Francia en el siglo XIX. Se caracteriza dicha escuela: a) por postular que el C6digo contiene todo el derecho
civil; b) por lo tanto, la labor del intérprete debe limitarse a indagar la voluntad
del legislador; e) la codificación, obra del legislador, no tiene relación con los
antecedentes reales, anteriores a la obra legislativa. De acuerdo con estos principios,
las reglas de interpretación son las siguientes: si la leyes clara no es lícito eludir
su letra; si la expresión legal es oscura, deberá buscarse el pensamiento del legislador, recurriendo a los trabajos preparatorios, a las discusiones del proyecto en el
seno del poder legislativo; a falta de conocimiento de la voluntad del legislador
por estos medios, se recurrirá a los principios generales del derecho.
B) Método propuesto por la escuela dogmática. Expuesta por Savigny, quien
considera al ordenamiento jurídico como un todo sistemáticamente establecido, en
el cual, cada norma se encuentra vinculada con las demás, constituyendo así un
sistema coherente y uniforme. Para esta escuela, el Derecho no se agota en la ley,
sino en la realidad de la vida social que tuvo en cuenta el legislador en el momento de la elaboración del precepto, que puede haber cambiado en el momento
de la interpretaci6n.
Savigny sostiene que la interpretación consta de cuatro elementos; a) gramatical o filológico; b) el racional o l6gico; é) el histórico, y d) el sistemático. Estos
elementos no se excluyen entre sí, sino que ha de recurrirse a ellos sucesivamente,
al realizar la interpretación.
El elemento gramatical, permite conocer el lenguaje del precepto; el elemento
16gico, <lescompone el pensamiento del legislador para establecer relaciones entre
sus diversas partes; el dato hist6rico, nos lleva al conocimiento del derecho, en la
época en que se estableció el precepto, así c0!U0 los cambios que ha sufrido, y el
elemento sistemático, vincula el precepto con una instituci6n y después con todo el
sistema. Estos dos últimos elementos, son propiamente la innovación propuesta
por Savigny.
e) Método teleológico. Su principal representante es Ihering, quien considera que el intérprete debe tener siempre presente la idea de fin de la norma
jurídica, analizar cual es el interés jurídicamente protegido por ese precepto.
D) Método de Saleilles o método de la evolución histórica. Para este autor,
en la interpretaci6n debe acudirse a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las concepciones morales y a las modificaciones que se operan en el
seno de la sociedad, para hacer· que el texto se transforme por sí mismo, merced
ABREU-22
a la interpretación, al ritmo del desenvolvimiento social. Es pues una interpretación evolutiva.
E) Método de la escuela de la libre investigación científica. Su fundador
fue Francois Geny. Hace una crítica de la escuela exegética, diciendo que un texto
claro, debe interpretarse por medio de elementos extrínsecos para conocer el seno
tido y alcance racional de la fórmula, la finalidad que el legislador persiguió al
dictar la ley (ratio legis) y las circunstancias que determinaron la aplicación del
precepto (ocassio legis),. todo ello a su tiempo mismo.
Critica la distinción que hacen los autores de diversas escuelas entre interpretación lógica e interpretación gramatical, pues en realidad, ambas se completan.
Por otra parte, critica que la escuela exegética, haya pretendido agotar todo el
derecho en la ley, desconociendo la realidad social en que surgió el precepto. Distingue este autor la labor propiamente interpretativa, de la labor integradora de
la ley.
F) Método de Kantorowicz o del Derecho' libre. Este autor rechaza toda
interpretación racional, dogmática, de los textos y' por lo tanto, en su opinión, la
realización de la justicia, particularmente al llenar las lagunas de la ley, no puede
alcanzarse a través de la analogía, de la interpretación extensiva ni de los principios generales del derecho. En ausencia de un precepto aplicable, el juez puede
crear el precepto; en esta labor se rompe toda traba dogmática y aún el intérprete
está autorizado para separarse del sistema del código, si es necesario para realizar
la justicia. En el derecho positivo, el Código. Civil Suizo autoriza al juez para
actuar como legislador, frente a las lagunas de la ley.
G) Método de la Teoría pura del Derecho (Kelsen) de acuerdo con esta
teoría, cuando hay que aplicar una norma inferior, el legislador o el intérprete encuentran que una norma superior prevé no sólo el procedimiento de la producción
de norma inferior, sino el contenido de ella. Esta determinación nunca es completa,
siempre hay un margen más o menos amplio para la aplicación de la norma, dentro del cual el juzgador puede moverse legítimamente ya sea porque la norma
superior autoricl\ al juez, o bien porque la disposición de la norma que trata de
aplicarse es ambigua, permitiendo varias interpretaciones. El juez al optar por las
posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad o es en este sentido,
creador de normas individualizadas.
Respecto a las lagunas de la ley, dice este autor, que si en el ordenamiento
no existe una disposición aplicable, no podrá incluirse el caso concreto dentro del
ordenamiento jurídico; el juez ante esta situación, puede establecer su propio criterio, mediante un acto de voluntad, creando en ese mOl!1ento una norma indivi·
dualizada.
Especies de interpretación. El resultado a que conducen los elementos gramaticales, racionales, históricos y sociológicos, nos lleva a distinguir tres tipos de
interpretación: la declarativa, la extensiva, y la restrictiva. La primera, es aquella
que se hace cuando el contenido de la norma concuerda con la declaración filológica del texto; la interpretación extensiva cuando el intérprete se percata de que
lo declarado por la ley, es menos de lo que el legislador quiso decir. La interpretación restrictiva consiste en que '.al desentrañar el sentido de la ley, se concluye
que las palabras expresan más de lo que la norma comprende.
En cuanto al problema de las lagunas de la ley, es Geny quien hace la distinción entre la labor integradora y la interpretativa. La primera consiste en suplir
el silencio de las normas, completando aquellas mediante la elaboración de una
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norma, que no está contenida en el ordenamiento. La ley, como acto legislati~o,
tiene lagunas, en el Derecho no existen lagunas. El Derecho cuenta con sus propIOs
métodos de auto integración que son: la analogía y los principios generales .. Por
medio de la analogía, se induce de una solución particular para un. caso semejante
pero no contemplado, regido sin embargo, por el mismo principio interno: Mediante ese estudio se aplica el caso no legislado, la solución dada al caso legislado,
que presenta caracteres similares.
En la analogía juris, el intérprete toma como base todo un conjunto de normas
que se refieren a una institución, desprendiendo de ellas por generalización, el
principio rector que ha determinado lo que ellas disponen para aplicar dicho principio al caso no previsto.
Nuevas corrientes. Surgieron después de la obra de Geny, nuevas corrientes a consecuencia de que este autor negó que la legislación constituya la única fuente del
derecho y que el intérprete sólo deba esclarecer la voluntad del legislador.
Carlos Cossio por su parte, manifiesta que aplicar la ley, es poner un sentido
en la conducta que se considera. El sentido jurídico no se encuentra en la ley, sino
en el acto o actos controvertidos, allí ha de ir el juez a buscarlo, para ponerlo de
manifiesto en su sentencia. Otros autores como Joaquín Dualde, señalan que la
labor del intérprete, es una indagación de las causas que actuaron en la mente y
en la voluntad de los autores de la ley, para crear una norma determinada.
Recaséns Siches a su vez, considera que debe abandonarse el proceso interpretativo por medio de la lógica tradicional y atender a "una lógica de lo razonable"
y conocer así; qué es lo que el orden jurídico positivo quiere respecto de una
determinada situación.
Una actitud semejante ha adoptado la jurisprudencia sociológica norteamericana abandonando el conceptualismo interpretativo. Postula una comprensión de la
realidad social actual y sostiene que el juzgador debe ponderar las nuevas situaciones frente a los principios inmutables de justicia, aun a costa de un riguroso
razonamiento lógico, cuando así lo requiera esta situación.
l. Concepto
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
de interpretación en general.
Diversas especies de interpretación.
¿En qué consiste la interpretación
normativa?
¿Cuál es el objeto de la interpretación normativa?
¿Qué se entiende por métodos de
interpretación?
Expl que usted el método de la exégesis.
¿En qué principios descansa el método de la escuela dogmática?
¿Qué sistema propone el método de
Saleilles?
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9. ¿Cuál es la posición de la escuela
de la libre investigación científica?
10. El método de Kantorowicz.
11. El método que sustenta la Teoría
Pura del Derecho.
12. Especies de interpretación jurídica,
según su resultado.
13. Las lagunas de la ley. y la interpretación de la ley.
14. Diferencia entre la integración y la
interpretación de la ley.
15. La analogía. Concepto.
16. Especies de analogía: analogía juris
y analogía legis.
17. ¿Cuál es el papel del procedimiento analógico, en la integración de
la ley?
18. Los principios generales del Derecho. Diversas teorías.
ABREU-22
19. Los principios generales del Derecho y la integración de la ley.
20. ¿Cuáles son las nuevas corrientes en
la interpretación e integración de la
ley?
92. El hecho jurídico.-93. La función de los hechos jurídicos.-94.
Hechos jllrídicos y actos jurídicos.-95. Clasificación de los actos jurídic(Js.-96. Actos lícitos e ilícitos.-97. El negocio jurídico.-98. Estmcttlra y elementos del negocio jurídico.-99. Las partes, los terceros,
los representantes, los causahabientes.
92. El hecho jurídico.-En sehtido amplio, el hecho jurídico es todo
acontecimiento, ya se trate de un fenómeno de la naturaleza o de un hecho del hombre, que el ordenamiento jurídico toma en consideración, para
atribuirle consecuencias de Derecho.
La fórmula que expresa la norma jurídica es abstracta. Para que sea
aplicable a los casos particulares y concretos, se requiere que éstos se encuentren previstos en la norma jurídica.
La estructura de la norma jurídica se compone de dos elementos lógicamente diferentes, aunque íntimamente vincula.dos: una hip6tesis o supuesto y una disposición o consecuencia normativa.
Cuando se realiza aquella situación prevista como hipótesis en la norma, tiene lugar la aplicación del segundo elemento de ella o sea la parte
dispositiva; aquello que la norma dispone, como la consecuencia de la
realización del hecho o acontecimiento previsto, de una manera abstracta.
Esquemáticamente, el enunciado de toda norma jurídica, sería el siguiente: si tiene lugar el hecho A, debe producirse la consecuencia jurídica B
(si es A debe ser B).
Así por ejemplo: el artículo 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en la fracción 1 de su apartado a) que
son mexicanos por nacimiento, las personas que nazcan en la República,
sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Este precepto contiene una
hipótesis normativa: A) el hecho del nacimiento de una persona dentro
de los límites del territorio nacional y B) una consecuencia o efecto jurídico, que la Constitución atribuye a ese hecho realizado: la· nacionalidad
mexicana por nacimiento.
ABREU-22
Aquí se ve cómo tan pronto se produce el acontecimiento previstO,
tiene lugar la consecuencia normativa.
Pongamos otro ejemplo: el artículo 881 del Código Civil ordena que
"el tesoro descubierto en terreno ajeno por obras practicadas sin consentimiento de su dueño, pertenece íntegramente a éste". Hipótesis: a) descubrimiento de un tesoro, b) por obras practicadas en terreno ajeno, c) que
las obras se hayan practicado sin consentimiento del dueño. Disposición
normativa: e~ propietario del terreno, será propietario del tesoro descubierto. El dedo jur.ídico del descubrimiento de un tesoro en condiciones
tales, es el de que el patrimonio del dueño del terreno acrece, aumenta
por disposición de la ley.
Existe una relación de causa a efecto, entre el hecho previsto y las
consecuencias de derecho que su realización produce. A esta relación o
vinculación consecutiva, se la llama ley de la causalidad jurídica; pero esta
ley de causalidad, no funciona como las leyes de causalidad que formulan
las ciencias naturales; porque mientras en éstas, el efecto es ineludible,
necesario, en el Derecho, es de carácter contingente. El que ha causado un
daño (hecho jurídico) está obligado a reparado (consecuencia jurídica),
sin embargo, puede el auror del daño sustraerse a esa obligación, ya por
no tener medios para cumplida, ya por renuncia del acreedor, ya por otras
causas que impiden perseguido.1
Aparte esta diferencia entre las leyes de la causalidad física y la ley
de la causalidad jurídica, existe otra distinción entre ambas, a saber: en
tanto que en las ciencias naturales el efecto producido, es propio o intrínseco al hecho generador de la consecuencia, en la causalidad jurídica el
efecto de derecho, no forma parte de las propiedades intrínsecas del acontecimiento que se produce; por lo contrario, las consecuencias jurídicas a
las que se relaciona, proceden de la norma jurídica en donde han sido
establecidas. Puede concebirse pues, que la norma no atribuya a tal hecho
tal consecuencia, sino otras consecuencias distintas. Por ejemplo en lugar
de la obligación de reparar el' daño, la imposición de una multa, o la privación de la libertad, etc.
Por otra parte, si se analiza con detenimiento lo que en este respecto
ocurre en el orden jurídico, veremos que aquí se produce el efecto -dentro del variadísimo complejo de fenómenos naturales y de conductas humanas- por la vía de selección en una serie variadísima de hechos, atribuyendo determinadas consecuencias normativas sólo a una parte de ellos
y permaneciendo indiferente, frente a otra serie de hechos de la natura1 ROTONDI, MARIO, lnstit)lciones de Derecho Privado, traducción y concordancias de Francisco F. Villavicencio, Editorial Labor, S. A., Barcelona, 1953. página 4.
ABREU-22
leza o de comportamientos del hombre,
tos jurídicos de ninguna especie.
que no alcanzan a producir
efec-
De allí que en este aspecto, el concepto "hecho jurídico" parezca acertado
porque repetimos, hay hechos que son indiferentes para el Derecho y por lo tanto
no producen ningún efecto jurídico, no son hechos jurídicos. Pero por otra parte
esta expresión puede no ser adecuada, porque el hecho no es por sí mismo jurídico
o no jurídico. Su juricidad, ajuricidad o antijuricidad, le viene atribuida al hecho
por el ordenamiento jurídico.
"Entonces ¿por qué decimos de algunos hechos que son 'jurídicos'?
Porque el Derecho ha considerado que poseen relevancia tal, que afecta
el orden de las relaciones sociales en manera importante y por lo mismo,
los ha instituido en supuestos de normas jurídicas", ya para propiciar o
tutelar su realización, si se les considera benéficos o convenientes, ya para
impedir que acaezcan, si son contrarios al orden social. El hecho jurídico
es aquel acontecimiento "cuya existencia en alguna forma (ya sea aislada
o en función de otros hechos) es tomada expresamente en cuenta por una
norma en donde estipula consecuencias jurídicas, si el hecho acontece, por
considerar que ese hecho no puede producirse sin ser debidamente ordenado." :.!
El hecho jurídico propiamente debe ser considerado como la conditio
sine qua non o presupuesto lógico jurídico para que se produzcan las consecuencias de derecho.3
SAVIGNY
a quien se debe la noción doctrinaria del hecho jurídico, enseñaba que el hecho jurídico es todo acontecimiento natural o del hombre,
capaz de producir efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas).
93. La función de los hechos jurídicos.-Fácil
es comprender ahora,
por qué se dice que el hecho jurídico es la causa o fuente de vida de las
relaciones jurídicas y cómo, una vez creadas estas relaciones, pone en movimiento lo que ALESSANDRO
LEVI ha denominado
"el ciclo vital de la relación jurídica" que comprende desde el nacimiento, la transformación y
finalmente la extinción de la relación de derecho.
Es oportuno ahora explicar el proceso conforme al cual, se desarrolla
ese ciclo.
Sigamos de cerca la expresión del profesor LEVI 4 y tratemos de exponer cómo -para
emplear una expresión de BONNECASE
que parece cla2 VILLORO TORANZO, MIGUEL, opus cit., página
335.
PEDRO, Instituciones de Derecho Romano, traducción
drés Larrosa, Editorial
Reus, Madrid,
slf, página 72.
4 LE VI, ALESSANDRO, opus cit., páginas 427 429.
3 BONFANTE,
ABREU-22
de Luis
Bacci
y An-
ra- las situaciones jurídicas abstractas previstas en la norma, se transforman merced a los hechos jurídicos, en situaciones jurídicas concretas. Esto
nos llevará a conocer la vinculación que existe entre la norma de derecho
y los hechos jurídicos.
Ya se dijo anteriormente que la ley de la causalidad jurídica no pretende explicar experiencias sensibles, sino que enuncia juicios de valor,
aquello que debe ser; aun cuando en la realidad de la vida, pueda no ser,
por contingencias múltiples.
El precepto jurí~ico por sí solo, no puede modificar o alterar la realidad empírica, sólo pretende encauzar ésta dentro de los cánones establecidos en la norma, calificando tal conducta debida o caIificando tal otra
conducta, de no debida; en el primer caso tutelando los intereses jurídicos
queridos por los autores del acto o como consecuencia del hecho realizado;
en el segundo caso, tratando de impedir una conducta no valiosa, por medio de castigos o sanciones de otra naturaleza.
El mundo de lo jurídico no es un supramundo contrapuesto al mundo de la
realidad o de la experiencia, antes bien, el último ideal de lo jurídico (inalcanzable por cierto) sería el de una total, absoluta coincidencia entre realidad y valor.
Empero ya se trate de la conducta debida o la conducta indebida, la función que
desempeñan los hechos jurídicos en general, consiste en hacer posible que un puro
concepto como es el enunciado en la norma, adquiera vivencia mediante su aplicabilidad. "El hecho -ha escrito con razón CAMMARATA 5_ actualiza el valor, porque
sin el hecho, aquél permanecería en un puro estado virtual."
Pues bien, esta materialización por decido así, o mejor, inserClon del
precepto en la realidad de los hechos, se opera en primer lugar, cuando
el acontecimiento está comprendido en el supuesto jurídico y a la vez,
es calificado por la norma jurídica como debido o no debido. Merced a
este doble recíproco proceso (comprensión-calificación)
se produce la fecundación entre el hecho
la norma.
r
Así es en efecto, si al ocurrir el hecho, el precepto deja de ser virtu¡¡l, para
convertirse en una realidad práctica, no es menos cierto, que el hecho, merced a la
calificación que la norma jurídica proyecta sobre él, participa de aquel juicio de
valor, que como juicio en sí, es simplemente virtual.
Así como la norma es impotente por sí sola para modificar la realidad; el
hecho, como simple fenómeno de la naturaleza o como conducta del hombre, no
es razón suficiente de ningún juicio jurídico.
Los hechos en general, adquieren relevancia para el derecho y por lo
tanto reciben el calificativo de jurídicos, cuando sus características coinciden con los datos establecidos en la hipótesis de la norma. Cuando esto
ABREU-22
ocurre (coincidencia de suceso e hipótesis normativa) estamos en presencia del supuesto jurídico.
Realizado el hecho generador de la relación jurídica, se produce normalmente un conjunto de nuevas relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, derechos subjetivos, deberes, obligaciones, etc., que se enlazan entre sí como si dijéramos "en. cadena".6
"Si observamos los diferentes procesos que ocurren en el Derecho, podemos
comprobar que hay una tendencia a cambiar o fusionar los diferentes supuestos,
para unirse en procesos que constituyen verdaderos cuerpos vivos del mundo jurídico; El caso excepcional se presenta cuando se realiza un supuesto y se produce
sólo una consecuencia, sin provocar posteriormente otro supuesto. La situación normal ocurre cuando sobreviene un encadenamiento de supuestos y consecuencias, de
tal manera que no podemos hablar de situaciones aisladas, sino de situaciones que
vienen combinándose para crear verdaderos procesos o secuelas. En estos procesos,
la consecuencia vuelve a fungir de supuesto para originar una nueva consecuencia
y así sucesivamente, formando un verdadero ciclo ...•• 7
Examinemos ahora brevemente la relación jurídica, que es el resultado
de la conjunción del hecho jurídico con el supuesto normativo.
En razón de que el hecho jurídico, el acontecer como fenómeno del
mundo real, recibe de la norma jurídica su calificación valorativa, y con
ella adquiere la virtud de engendrar consecuencias de derecho, estas consecuencias se manifiestan como un vínculo que entrelaza coactivamente la
conducta de una o varias personas (deudores) frente a otra u otras personas (acreedores). Aquellos están obligados 'merced a la disposición normativa, a realizar determinada prestación frente a un acreedor o acreedores, quienes a su vez están facultados por disposición de la norma, para
exigir en caso necesario, aun por medio de la fuerza pública, el cumplimiento de la obligación contraída por los primeros. Aquí se presenta claramente el dato de la bilateralidad (obligado-pretensor) con que se manifiesta el Derecho.
La relación jurídica es pues aquel ~'ínculo de derecho que existe mtre
dos sujetos de los males uno de ellos (el acreedor) está facultado para
exigir coactivamente del otro sujeto (el deudor) una determinada prestación.
,
La importancia del concepto de relación jurídica, para el conocimiento aún
puramente científico o dogmático del Derecho, fue· comprendida con feliz intuición,
por los juristas de la escuela histórica que aparecen en la primera mit:td del siglo
6 GARcíA MÁYNEZ, observa que aparte los hechos jurídicos, son supuestos de Derecho
las situaciones jurídicas, los derechos subjetivos, las modalidades de los actos, etc. a los que
Schreier llama hechos jurídicos de designación. Opus cit., página 322.
7 RO]INA VI LLEGAS, RAFAEL, opus cil., tomo 1, págína 110.
ABREU-22
pasado
(GUSTAvO
HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, ARNOLDO HEISE, FEDERICO PUCHTA y otros más) quienes tuvieron, no sólo el mérito particular de haber
sido los primeros en concebir el Derecho fundamentalmente como un fenómeno
histórico, en contraste con la abstracta ideología iluminista; es decir, lo estudiaron
como un aspecto de la vida espiritual o de la civilización de un pueblo, dando así
logro a los modernos estudios de Derecho comparado en torno al ordenamiento
jurídico, sino que además, en forma decisiva, contribuyeron de la manera más eficaz, a elevar las investigaciones teóricas acerca del Derecho, de aquella simple
exégesis de los textos legislativos, hasta la construcción dogmática de todo un sistema que tiene como base precisamente, el concepto de relación jurídica.S
En la estructura de la relación jurídica encontramos a los sujetos (deudor y acreedor), al objeto y al vínculo obligatorio (prestación).
Los sujetos de la relación, son siempre personas físicas o morales. El
vínculo está constituido por un facuItamiento al acreedor y un sometimiento del deudor, que le obliga a dar una cosa, prestar un servicio o
abstenerse de realizar una conducta. En esa relación se encuentran vinculados estrechamente, los sujetos, el objeto y la norma jurídica que impone
una acción o abstención como conducta debida (por ejemplo, transmitir la
propiedad de un inmueble o prestar éstos a aquéllos servicios profesionales
o abstenerse de realizar uno o varios actos determinados).
JORGE JOAQUÍN LLAMnIAS 9 se expresa así: ... Toda relación jurídica lo mismo que cualquier fenómeno del mundo de la naturaleza, está sujeta al principio
de razón suficiente, que conduce a la investigación de la causa de dicha relación
jurídica. Si analizamos la relación que vincula al acreedor con el deudor, para
determinar exactamente la medida de los derechos y deberes de uno y otro, será
menester acudir al estudio de la causa de esa vinculación. Según sea ella un delito,
un cuasidelito, un contrato, un enriquecimiento injusto, una situación de familia
u otro hecho generador de prerrogativas jurídicas, así será el contenido y alcance
de la relación jurídica de que se trate.
En la relación jurídica, la prestación del deudor y la pretensión del
acreedor, se encuentran tuteladas por el Derecho y su cumplimiento garantizado P9r medio de la sanción establecida en la norma jurídica para lograr su eficacia; sanción que tiene diversa naturaleza y puede llegar a la
ejecución forzada en contra del deudor recalcitrante.
. La tutela o protección que el Derecho objetivo confiere a la relación
jurídica, tiene como finalidad y como motivación, el reconocimiento de
que determinados intereses económicos, sociales, morales, políticos, etc.,
son valiosos y por lo tanto pueden o deben ser realizados por el hombre.
S LEVI, ALESS,INDRO, o/mJ át .. página
28.
9 Tf<t/,ldo de Derecho
Cil);!, Parte General,
página
257.
ABREU-22
tomo
n,
Editori,¡J
Perro!,
Buenos
Aires,
1961,
94. Hechos jurídicos y actos jurídicos.-Los
acontecimientos que bajo
el rubro general de hechos jurídicos, son susceptibles de producir efectos
de derecho, se dividen en dos grandes categorías: aquellos fenómenos de
la naturaleza, que producen efectos de derecho independientemente de la
voluntad del sujeto, son hechos jurídicos en sentido estricto. (Por ejemplo,
el nacimiento de una persona). También son hechos jurídicos aquellos en
que interviene la conducta humana, pero los efectos de derecho se producen independientemente y a veces contra la voluntad del sujeto. (Por
ejemplo, las lesiones causadas a una persona por un automovilista, en una
colisión de vehículos.)
Existe otra gama muy importante de acontecimientos que producen
efectos jurídicos, en los que interviene la voluntad del hombre dirigida
expresa y deliberadamente a producir los efectos previstos en la norma
jurídica, son los actos jurídicos, en los cuales juega un papel muy decisivo
la voluntad del sujeto. Para la validez de ese acto de voluntad y aun para
la existencia· del mismo, es necesario que concurran ciertos requisitos, en
ausencia de los cuales aquél es inválido, ineficaz.
El ejemplo típico de acto jurídico es el contrato. Los contratantes deben querer realiZar un determinado tipo de convenio para obtener los resultados que la
ley atribuye al contrato que se celebra. Las partes deben ser capaces, la voluntad
debe ser expresada consciente y libremente, el contrato ha de revestir determinada
forma, el objeto o la finalidad propuesta por quienes lo celebran debe ser lícita
(conforme a la moral, a las buenas costumbres y no contraria al orden público).
Esta distinción bipartita entre simples hechos jurídicos propiamente dichos y actos jurídicos, es la que postula la doctrina francesa y la división
entre una y otra categorías tiene su base en la dirección de la voluntad,
en la intención que persiguen las partes del acto al realizarlo. Como se
ve, de acuerdo con esta posición, hay una categoría de hechos jurídicos,
que realiza el hombre voluntariamente, pero su voluntad no pretende realizar los efectos jurídicos previstos en la norma; estos efectos se producen por disposición de la ley, sin tomar en cuenta qué quiso alcanzar el
. autor del hecho jurídico, sino el resultado que se produjo. En el atto jurídico la voluntad del sujeto es el dato que prepondera sobre el resultado;
el sujeto quiere realizar el acto jurídico como un medio para obtener los
resultados que prevé el ordenamiento jurídico. Estos--se producen a través
. de la voluntad del autor. En los hechos jurídicos, en que interviene la conducta humana, los efectos de derecho se producen directamente por aplicación de la norma jurídica.
En la doctrina italiana la base de la distinción entre hechos jurídicos y actos
jurídicos es distinta: se reserva el concepto de hecho jurídico a los acontecimien-
ABREU-22
tos de la naturaleza y se aplica el concepto de acto jurídico a todos aquellos acontecimientos en que interviene la conducta humana, como generadora del acontecimiento. Dentro de los actos jurídicos la doctrina italiana hace la siguiente distinción.
Los actos jurídicos se dividen: en actos simplemente voluntarios y en actos
de voluntad. Son actos simplemente voluntarios aquellos que si bien presuponefl
la voluntad del sujeto, lo que se toma en consideración es la actividad que se
desarrolla: como acontece en el abandono de una cosa con el ánimo de perder la
propiedad de ella, o en la ocunación; actos que presuponen la voluntad del sujeto,
pero en los cuales es la actividad que se realiza, el dato determinante de las consecuencias jurídicas que se producen (ejemplo: el abandono de una cosa).
Actos de voluntad, son aquellos en lús que el dato determinante consiste en la
voluntad del sujeto que se toma en consideración por el Derecho, como el antecedente inmediato de la cual la norma hace producir consecuencias jurídicas al acto.10
Por ejemplo el delito intencional.
Los tratadistas italianos reservan el nombre de "negocio jurídico" a aquellos
actos de vohlOtad humana en que deliberada y conscientemente se busca producir
las consecuencias jurídicas porque las partes pretenden deliberada y libremente la
protección de su interés jurídico a través de la declaración de voluntad, si tiene
una finalidad lícita. Ejemplo de negocios jurídicos: el contrato, el testamento, los
estatutos de una sociedad.
El siguiente cuadro tomado de la obra del doctor GARCÍA MÁYNEZ 11
explica la clasificación de los actos jurídicos de acuerdo con la doctrina
francesa.
Unilaterales
Actos
(negocios)
Hechos
]urídrcos
Contratos
{ Bilaterales
Hechos
{ CorIvenios
físicos
Hechos jurídicos
{ (strictu sensu)
BoNNECASE
Cuasicontratos
Delitos
{
Cuasidelitos
define el acto jurídico diciendo que "es una manifesta-
ción exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya función directa es
engendrar, fundándose en una regla de derecho, en contra o en provecho
de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica permanente, o al contrario, de efecto limitado que conduce a la formación,
a la modificación o a la extinción de una relación de derecho"P
ro
10 PUGI.IATTI, SALVADOR,
11 Opus cit., página 189.
12 Suplemento al Tratado
251, página 283.
ABREU-22
opus cit., páginas
218
de Derecho CitJil, de
y 219.
BAUDRY-LACANTINERIE,
tomo
n,
núme-
La posición que el derecho adopta, respecto del acto jurídico, reviste
una mayor complejidad: para que se produzcan las consecuencias de derechoprevistas en la norma, es necesario previamente proceder a efectuar
un análisis del acto o negocio mismo; análisis que se practicará sobre los
elementos C011Sfitutit,os del acto (existencia de la voluntad, existencia del
objeto, existencia de la solemnidad del acto en ciertos casos). En seguida
deberá examinarse los que se denominan requiJ"itos de tJalidezj pues no
basta que el sujeto quiera realizar el acto y que pretenda alcanzar un fin
. determinado; se exige que el sujeto sea capaz, que no haya sufrido violencia o error (ya espontáneo, ya provocado) al hacer la declaración de voluntad; también es necesario que la finalidad que las partes pretenden alcanzar con la realización del acto, sea digna de protección por la norma
jurídica (licitud en el objeto) y por último, que la voluntad haya sido
declarada en la forma que la ley establece. Del resultado de este examen
se podrá concluir legítimamente si el acto es susceptible o no lo es, de
producir los efectos queridos por las partes o si sólo ha de producir unos
y otros no. Y todavía, a pesar de que el acto haya sido materialmente
realizado, hay ciertos casos en que carece de elementos indispensables para
su concepción racional; entonces, para el Derecho, el acto no sólo es invalido sino que ni siquiera tiene existencia jurídica, ¿cómo concebir por
ejemplo, un contrato de compraventa sin que se especifique la cosa que se
vende o el precio que por ella se obliga a cubrir el supuesto comprador?
Estas cuestiones serán dilucidadas con mayor detalle en el capítulo XI,
que se refiere a la inexistencia y nulidad del acto o negocio jurídico.
95. Clasificación de los actos jurídicos.-Los
actos (o negocios jurídicos) se clasifican atendiendo a diversos puntos de vista.
A) En relación con la parte que emite la declaración de voluntad, el
negocio puede ser unilateral o plurilateral.
Es unilateral el negocio que procede de una sola parte (ex uno latere)
y bilateral o plurilateral cuando procede de dos o más partes (ex duouel
pluribus lateribus).
Puede ocurrir que varias personas celebren un negocio colocadas todas de un mismo lado de la relación, formando una parte (dos o más
vendedores) frente a otras colocadas todas en el lado opuesto formando
la otra parte de la relación (dos o más compradores).
Esto quiere decir que no es el número de las personas que intervienen
en el negocio, el que sirve para determinar si el negocio es unilateral o
plurilateral, sino las situaciones o posiciones en que los sujetos se encuentran colocados, como centro de intereses en la relación negocia!. Cuando
ABREU-22
hay un solo centro de intereses aunque está constituido por varias personas, el negocio es unilateral.13
B) Con relación a la función de los negocios, son:
a) Mot"tis causa, son aquellos que tienen como función, regular para
después de la muerte del sujeto, las relaciones que se originan por la muerte del autor del acto.
Los demás negocios son intervivos, aunque se concluyan eventualmente con vistas a la muerte (contrato de seguro sobre la vida) o aunque sus
efectos accidentalmente se verifiquen después de que el autor del acto fallezca (por ejemplo, la compraventa que han de cumplir los herederos por
muerte del vendedor) o aun a pesar de que la muerte de uno de ellos sirva
como punto inicial o final de tales efectos, el negocio sigue siendo intervivos.
h) Negocios de atl'ilJllcíón patrimonial y no atributitlos. Los primeros
son aquellos por medio de los cuales, una persona acrece el patrimonio
de otra, mediante el ingreso en el mismo, de un nuevo derecho o la supresión de un gravamen que pesare sobre aquéPl
Por lo contrario, cuando en virtud del negocio no ingresa cosa o derecho alguno en el patrimonio de otra persona, el negocio es no atributivo.
c) Negocios de disposición y de obligaciÓn. Son negocios de disposición los que producen desde luego, la transmisión de un derecho, la extinción del mismo, o la constitución de un gravamen en el patrimonio
del autor.
Frente a ellos se colocan los negocios de obligación, en donde la transmisión, modificación o extinción de un derecho no se produce inmediatamente, sino que por virtud del negocio una de las partes queda obligada
a transmitir el derecho, a modificado o a extinguido en lo futuro.
d) Negocio a título oneroso y a título gratuito. Los primeros son
aquellos en que una parte a cambio de realizar una determinada prestación, recibe algo de la otra parte (por ejemplo, la compraventa en que el
vendedor entrega la cosa y transmite la propiedad de la misma a cambio
13 Dentro
de los negocios plurilaterales
se suele distinguir
los actos colectivos, los actos
<olegiales y los actos complejos.
Los primeros
son aquellos negocios constituidos
por v~rias
declaraciones
de voluntad
que no se funden entre sí, pero que tienden a alcanzar un fin común (copropiedad).
El acto colegial está constituido
también por varias declaraciones
de voluntad pero a diferencia
de lo que ocurre en el acto colectivo, la conjunción
de esas declaraciones, forman la voluntad
de un sujeto diverso y propiamente,
la voluntad
de una perS003
jurídica
(por ejemplo, la deliberación
de una asamblea de accionistas).
En el acto complejo
las declaraciones
tienden a un fin común y forman una sola voluntad,
pero conserva
cada
una de ellas su finalidad;
así ocurre en la declaración
del emancipado
o del menor de edad
para contraer matrimonio,
que no sería suficiente desde el punto de vista legal para la validez
de éste, si no concurre la voluntad del em:lncipado
con la de quien lo emancipa o la voluntad
del menor, con la de quien ejerce sobre él la patria potestad o la del tutor en su caso.
14 ALBALADE)O,
MANUEL,
El Negocio jmídico, Librería Bosch, Barcelona,
1958, páFina 79.
ABREU-22
de recibir el precio). Son negocios a título gratuito, aquellos en que la
atribución patrimonial tiene lugar, sin que la parte que realiza el acto
atributivo, reciba nada en cambio (son negocios gratuitos: el mutuo sin
interés y el comodato o préstamo de uso).
Es indiferente que el beneficio que se consigue del adquirente, se estipule en favor de quien hace el sacrificio o en favor de un tercero.
96. Actos lícitos e ilícitos.-Una importante gran clasificación de los
actos jurídicos es aquella que los distingue entre actos lícitos y actos ilícitos, según que sean violatorios de normas de orden público, contrarios a
las buenas costumbres. El Derecho, en la apreciación de los actos jurídicos, puede aprobar o rechazar el comportamiento del sujeto que los realiza, como socialmente conveniente o por el contrario, inconveniente.
En el primer caso, es decir, en los actos lícitos, el Derecho atribuye a
un comportamiento dado, los efectos buscados por la voluntad del sujeto
que realiza el acto. En este supuesto se trata de un acto lícito. En la hipótesis contraria, el Derecho priva al acto así realizado, de los efectos que
buscan las partes al celebrado; porque el comportamiento del autor, es
contrario al orden social establecido.
No basta la disconformidad del acto con la norma para concluir sin
más, su ilicitud. Existen actos contrarios a la norma que no son, sin embargo, ilícitos; lo que caracteriza a la ilicitud no es la simple violación de un
precepto de ley, sino la transgresión del orden jurídico establecido, en
sus principios básicos. La sanción propia del acto ilícito en el derecho civil
es el resarcimiento del daño causado por el autor del acto. Como veremos
más adelante existen actos disconformes con el ordenamiento, que violan
el deber general de ajustar nuestra conducta al ordenamiento jurídico, a
los mandamientos postulados en el Derecho (las normas de orden público y las buenas costumbres) que no causan daño patrimonial y que son
también actos ilícitos. En este caso, la sanción con que el Derecho reacciona frente a esa disconformidad con esas leyes, no es el resarcimiento, sino
la nulidad del acto, privándolo simplemente de efectos jurídicos.
Podríamos resumir lo expuesto, diciendo que existe una gradaCión en
cuanto a la correspondencia del acto con la norma: a) actas indiferentes
al Derecho, b) actos conforme con el ordenamiento jurídico, c) actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres y d) actos contrarios
al ordenamiento y además dañosos.
97. El negocio jwídico.-Como ya se dijo en el número 95, y siguiendo
a la doctrina italiana, los actos jurídicos s(. clasifican en simples hechos jUt;Ídicos, actos jurídicos en sentido estricto y negocios jurídicos. En los dos úl-
ABREU-22
timos, interviene la voluntad humana; pero la relevancia que ésta tiene para
la integración del acto desde el punto de vista jurídico, es diversa.
Es un simple acto jurídico, por ejemplo, la ocupación, la siembra, la
construcción de un edificio, etc. A éstos se les ha denominado también
actos reales o materiales porque si bien en ellos interviene la voluntad ya
que son ejecutados por el hombre, el contenido del acto y el fin a que
éste se dirige, se agota en la realización del hecho material, que es precisamente lo que produce efectos jurídicos. A estos actos materiales algunos
autores los denominan actos simplemente voluntarios, para distinguidos
de los actos de voluntad, de los que en seguida nos ocuparemos.
Los actos de voluntad son ciertamente actos jurídicos (y no son simples hechos) porque en ellos el Derecho toma en cuenta fundamentalmente, la voluntad del sujeto que los emite; tiene en ellos capital importancia el contenido de la voluntad, independientemente de la finalidad
que se proponga el sujeto que la emite. Así, por ejemplo, la declaración
de un testigo requiere en éste, plena consciencia y conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, independientemente de que con tal declaración el sujeto que la emite, tienda a producir determinados fines favorables o desfavorables para las partes que inte{Vienen en el proceso, en el
que éste declara; ocurre lo mismo con el acto de intimación que el acreedor
hace a su deudor para obtener el pago de la deuda; caso en el cual el
acreedor que sólo pretende obtener el pago de lo debido, prescinde y muchas veces ignora, que se produce el efecto jurídico que se llama la constitución en mora del deudor, el pago de los intereses moratorios y otras
consecuencias legales (riesgo de la cosa).
En estos dos casos, los efe.ctos del acto voluntario, dependen enteramente de la norma de Derecho, una vez que el acto se ha realizado. Y si
es cierto que en ellos la voluntad humana ha intervenido, desde el punto
de vista jurídico, esa intervención se califica sólo en cuanto el acto jurídico ha sido querido, aunque sus efectos no hayan sido queridos ni previstos por el autor del acto.
Queda finalmente por analizar, el grupo más importante de actos jurídicos que son los llamados negocios jurídicos en los cuales importa el contenido y además la finalidad de la voluntad. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa, se exige que la voluntad reúna los requisitos que
el Derecho establece para la realización del acto; se exige también que
los fines propuestos por las partes es decir la dirección de la voluntad, se
encaminen a la producción de los efectos jurídicos que el ordenamiento
atribuye al negocio que se celebra. El comprador paga el precio para adquirir la propiedad del bien que trata de comprar; el vendedor recibe éste
con la intención de transmitir al comprador el dominio de la cosa. Las
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voluntades así coincidentes, deben ser emitidas por personas capaces para
celebrar el contrato, la voluntad de las partes ha de estar exenta de vicios
y la. intención que ellas se proponen con la realización del acto, ha de ser
precisamente en el comprador, la de adquirir el dominio de la cosa comprada, mediante el pago del precio y en el vendedor, la transmisión de la
propiedad al comprador por el precio que recibe. Estos son los requisitos
y los fines que el ordenamiento. jurídico atribuye al contrato de compraventa, que constituye el contenido de la voluntad de ambas partes, en la
realización del negocio así celebrado.
DE CASTRO y BRAVO define el Negocio Jurídico como "la declaración
o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir
un resultado que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en
base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completando con otros hechos
o actos".14 bis
Debemos advertir que en nuestra Derecho positivo no se establece una distinción entre los actos y los negocios jurídicos. El Código Civil se refiere exclusivamente a los actos jurídicos en general. Pero en doctrina, es preciso tener en
cuenta esta distinción fundamental, para estudiar la naturaleza y los efectos de los
diversos tipos de actos jurídicos a que nos hemos referido.
La característica principal que distingue a los negocios jurídicos de otra
clase de actos, descansa en que el negocio jurídico es una manifestación
de la autonomía de la voluntad o mejor, de la autonomía privada. Es en
otras palabras, consecuencia de la libertad que el ordenamiento jurídico
reconoce a la voluntad de los particulares, para regular su propia conducta, dentro de un campo acotado por el mismo ordenamiento, que le permite celebrar o dejar de celebrar los negocios jurídicos que a cada persona
convenga; de acuerdo con sus intereses.
Esta clase de actos derivados del ejercicio de la autonomía privada, son actos
de voluntad, pero de una voluntad libre y por lo tanto algunos autores los denominan actos libres, en oposición a los actos debidos, que son ejecutados en el cum·
plimiento de una obligación contraída; por ejemplo el pago, que no es negocio
jurídico, aunque puede ser efecto o consecaencia de un negocio jurídico, celebrado
con anterioridad a la realización del acto debido.
Los actos jurídicos
se pueden
clasificar
desde otro punto
de vista:
a) como negocios que según hemos dicho, constituyen el ejercicio libre de
un derecho subjetivo, b) como actos que constituyen el ejercicio de un poder (poderes-deberes),
por ejemplo, los actos ejecutados por el tutor, en
ejercicio de la tutela, con efectos sobre la persona o los bienes del pupilo,
y e) actos debidos que como ya dijimos se realizan en cumplimiento de
una deuda (todos estos forman el grupo de actos lícitos)
14 bis DE
CASTRO
drid, 198~, pág. 34.
ABREU-22
y
BRAVO,
FEDERICO,
El
Negocio
!1It'¡dico, Ed. Civitas, S. A., Ma·
98. Estructura y elementos del negocio jurídico-.-Generalmente
se emplean como sinónimos las voces, elementos y requisitos del negocio jurídico.
Propiamente el concepto elementos alude a los componentes esenciales del negocio jurídico y los requisitos se refieren a los datos que deben calificar a los elementos. Es decir los elementos, deben reunir Ciertos requisitos. Así por ejemplo
la voluntad (que .es un elemento del acto) debe estar exenta de error, dolo, violencia o intimidación, etc. (Ausencia de vicios en la voluntad, que es un requisito
del acto.)
Los elementos del negocio son: esenciales, naturales y accidentales.
Los elementos esenciales, son parte integrante del acto. Si falta alguno de ellos, el negocio no puede ser siquiera concebido. En un contrato
de arrendamiento por ejemplo, además de la voluntad del arrendador y del
arrendatario, debe existir un objeto o cosa, materia del arrendamiento y un
precio o renta que el arrendatario debe pagar al arrendador. Suprímase
cualquiera de estos elementos y no habrá contrato de arrendamiento. La
voluntad de las partes, no puede suprimidos o modificados sin alterar la
substancia misma del contrato.
Los elementos naturales, SOn aquellas consecuencias que normalmente
acompañan al negocio jurídico que se ha celebrado. Se .entienden implícitos en el negocio, sin necesidad de estipulación de las partes. Pero los
autores del acto jurídico, pueden válidamente convenir o estipular la supresión de cualquiera de esos elementos naturales. Así, es elemento natural del contrato de compraventa, que el vendedor responda ante el comprador, de los defectos o vicios 'no aparentes que tuviera la cosa vendida.
Sin embargo, el vendedor puede convenir con el comprador, en que el
vendedor queda relevado de responder de los vicios ocultos de la cosa
comprada.
Los elementos accidentales del negocio jurídico, no forman parte normalmente del tipo o clase de negocio que se celebre. El Derecho objetivo
no los establece expresamente, ni presupone su existencia en los diversos
tipos o especies de negocios jurídicos que reglamenta. Pero nada impide
que los autores del acto o negocio jurídico al celebrado, introduzcan algunos de estos elementos denominados accidentales, que de esta manera,
quedan incorporados y forman parte integrante del acto, siempre por ex·
presa declaración de voluntad de las partes, v. gr., el autor de un testamento, a las veces, no se limita a instituir heredero a una persona, sino
que en la designación, establece una' condición (elemento accidental) que
para adquirir la porción hereditaria señalada por el testador, debe cumplir
la persona a quien ha instituido heredera; como si dijera el autor del testamento, que instituye heredero a su sobrino Pedro, si a la fecha de la
muerte del autor de la herencia, aquél ha contraído matrimonio.
Fijando ahora nuestra aterkión en los elementos esenciales del negocio, hay que decir que tales elementos, para que el acto pueda tener como
ABREU-22
pleta validez, deben además llenar ciertos requisitos. Los elementos esenciales son verdaderos preSUp\lestosdet existencia; los requisitos de validez
son ciertas cualidades o características que deben lrenar ros elementos del
acto, para que éste produzca efectos.
Examinemos ahora, conjuntamente los elementos de existencia y los
requisitos de validez:
Recordemos que los elementos esenciales (essentialia negotii) son aquellos de tal manera imprescindibles que si no aparecen en el acto, éste no
puede siquiera llegar a formarse. Algunos autores enseñan que el único
elemento esencial del negocio jurídico es la voluntad, o si se quiere, la
declaración de voluntad.
Generalmente se acepta que un negocio no puede llegar a formarse
si el suejto o los sujetos no han prestado su consentimiento, mediante la
declaración de voluntad, o si esta declaración carece de objeto, de motivo
o de fin.
Cuando falta alguno de estos elementos el negocio es inexistente y
por lo tanto no puede producir ning{m efecto jurídico.
Puede ocurrir que el sujeto haya emitido una declaración de voluntad.
Sin embargo, a pesar de que la declaración exista, si no ha sido emitida
por una persona capaz desde el punto de vista jurídico, para ha.cer tal
declaración' (puede tratarse de un menor de edad o de una persona en
estado de interdicción), si dicha declaración no reúne otros requisitos indispensables para que se produzcan los efectos previstos en la norma jurídica. (La declaración puede estar viciada por error, dolo o violencia) o si
la declaración de voluntad, proviniendo de persona capaz y estando exenta
de vicios no ha sido emitida en la forma que la ley establece, cuando se
trata de actos formales, el negocio existe pero es nulo porque adolece de
un defecto que impide al acto adquirir validez.
Para la existencia del acto jurídico (negocio) se requiere que en dicho
acto, se reúnan los siguientes ELEMENTOS: voluntad del autor del acto para
realizado, objeto posible (física y jurídicamente) y en ciertos casos, cuando se trata de actos solemnes (matrimonio, testamento, reconocimiento)
la solemnidad que la ley establece para emitir la declaración de voluntad.
Para la validez del acto, después de que ha sido integrado debidamente mediante la reunión de los elementos de existencia, es además necesario, que concurran los siguientes REQUISITOS: capacidad en el autor o los
autores del acto; es decir que la declaración de voluntad se emita por
una persona mayor de edad, no sujeta a interdicción o por persona emancipada si actúa dentro de los límites que la ley establece (ver artículos
641 a 647 del Código Civil; en segundo lugar es preciso que la voluntad
del sujeto se halle exenta de vicios; después, será necesaria la licitud en el
objeto, motivo o fin del acto y finalmente, que los autores del acto, cum-
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plan con las formalidades que la norma establece. (Artículo 1795 del Código Civil.)
99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes.-Al
sujeto de la relación jurídica, sea que asuma la posición activa (acreedor)
o pasiva en ella (deudor) se le designa con el nombre de parte,. es decir,
son partes, las personas que adquieren los derechos y las obligaciones que
nacen de la relación jurídica.15
Al concepto de parte se opone el de tercero. Por tercero se entiende,
toda persona que es ajena a los efectos que producen las relaciones que
nacen del acto. Quien es tercero, no se encuentra vinculado por el acto, es
un extraño a la relación misma.
Así, son terceros los testigos que intervienen en la celebración de un
contrato y lo es también el notario que autoriza un testamento, aun cuando toman parte en la redacción del contrato o del testamento, sólo intervienen para dar fe o hacer constar la veracidad de lo estipulado por las
partes, pero son extraños a los derechos y obligaciones que constituye la
relación jurídica establecida sólo entre los autores del acto, que son las
partes. Los representantes de las partes, son también terceros.
Además de los conceptos de parte y de tercero, en Derecho se conoce
el concepto de causahabiente, con el que se designa a las personas que
después de celebrado éste, adquieren derivativamente de los autores de él,
por transmisión, los derechos y las obligaciones que nacieron originalmente entre quienes lo celebraron. El causahabiente es, quien con posterioridad al nacimiento de la relación jurídica, entra en el acto en calidad de
sujeto de la relación, colocándose en la posición de los autores del acto, a
quienes se les denomina causantes.
Ahora bien, el causahabiente puede serio a título universal o a título
particular. Es causahabiente a título universal, aquel que adquiere la tOtalidad o una parte alícuota del patrimonio del causante. Es causahabiente a título particular, el que se sustituye en el lugar del causante, sólo
en relación con un bien o con un grupo de bienes específicamente determinados.
La importancia de esta distinción radica en que al causahabiente a título universal, el causante transmite todos sus derechos y obligaciones o una parte alícuota
15 ... "Parte" es quien con el negocio dicta reglas a un interés propio. De donde, si el
interés en juego es único e idéntico,
parte será única, aun cu~ndo pueda estar constituida
por varias personas. Si, al contrario, los intereses afectados son diferentes y divergentes, se encuentran enfrentadas dos o más partes, aunque tales partes en conflicto puedan ser representadas por una sola persona, como sucede en la figura del llamado "contrato consigo mismo"
o •.autocontrato"...
BETTI EMILIO, Teoría General del Negodo
Jurídico, Madrid, s/f página 70.
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la
de ellos. Este es el caso del heredero, que hasta donde alcanza su porción hereditaria, queda obligado a cubrir todas las deudas del autor de la herencia.
El causahabiente a título particular en cambio, no se sustituye en las deudas que
tenga el causante, adquiere solamente, los derechos y las obligacio~es limitadas a
la cosa o cosas que recibe en virtud de la transmisión y sólo en relación con ellas.
El causahabiente a título particular, es ajeno o tercero respecto de otros derechos
u obligaciones que pesan sobre el patrimonio del causante .. Tal es el caso de la
persona que adquiere por compra, la propiedad de un inmueble determinado o de
un conjunto de inmuebles concretamente señalados en el acto. Sólo responde de
los gravámenes reales que p~san sobre la cosa o cosas que adquiere; no tanto por
ser causahabiente sin~ue
al recibir por virtud de la transmisión los bienes y
derechos transmitidos, pasan a su pairimonio con los gravámenes que gravan o soporta la cosa misma. Por ejemplo, una hipoteca, un derecho de prenda, un usufruc·
to, que habiendo sido constituido sobre esos bienes, por el causante, con ante·
rioridad a la transmisión, el causahabiente recibe en concepto de bienes gravados.
Además de las anteriores situaciones que pueden presentarse, ocurre
que un tercero interviene en la. celebración del acto en nombre o por
cuenta del sujeto de la relación, en calidad de mandatario o de representante.
El representante propiamente es aquella persona que ejecuta el acto
no sólo po}:"cuenta de otro, sino en nombre del sujeto de ~a relación. A
pesar de que el representante toma parte en la celebración o ejecución del
acto, propiamente no es parte en la relación, pues esta categoría corresponde al representado. El representante es un tercero extraño a esa relación jurídica.
La figura jurídica de la representación, se presenta con mayor frecuencia respecto de las sociedades y asociaciones¡ constituidas por grupos
de personas que como tales grupos, carecen de voluntad propia y por lo
tanto quieren y actúan por medio de sus representantes. Es el representante el que presta su voluntad a la sociedad o asociación, para que por
medio de aquella persona física, la sociedad pueda intervenir en el tráfico de los negocios jurídicos y realizar así su propia finalidad.
Por medio de la representación, la voluntad de una persona capaz, se
sustituye a la voluntad de otra que es incapaz o de quienes no pueden
por sí, proponerse fines por carecer de voluntad propia, como ocurre con
las personas morales, de modo que el negocio celebrado por el representante, produce sus efectos como si lo hubiera celebrado el representado.
Se trata de una construcción jurídica que no fue conocida, en el derecho romano, durante la época clásica. En época posterior y en la legislación justiniana
aparecen en principio algunos de sus caracteres. Originalmente el ciudadano romano no podía adquirir derechos ni contraer obligaciones a través de otra persona.
Debía concurrir personalmente a la celebración del acto. Después, se estableció el
principio de que el padre de familia, podía adquirir derechos y obligaciones a
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través de sus esclavos, quienes no podían adquirir patas( la propiedad, sino que
la transmisión se hacía al padre de familia, que los .tenía bajo Su potestad.
La sustitución del propio interesado, por otra persona, en la celebración del acto jurídico puede tener lugar:
a) En la sola emisión de la declaración, y
b) En la formación de la voluntad misma.
Sólo existe verdadera representación en el segundo caso, en tamo que
en el primero el llamado representante no lo es en verdad: desempeña el
papel de simple nui1cio, de mensajero o portavoz, cuya misión es simplemente exteriorizar una voluntad ya formada por el representado. Bste
puede valerse lo mismo, del nuncio o de una carta o de un. telegrama o de
la vía telefónica, para dar a conocer exteriormente su v.oluntad. .' ~
Cuando la representación tiene lugar en la formación de la voluntad y no simplemente en la declaración
exteriorización de ésta, nos encontramos ante dos
modos diferentes en la formación de la voluntad. O bien el representante actúa en
nombre y por cuenta del representado y en ese caso existe la representaci6n directa
o bien el representante celebra el acto en nombre propio pero por cuenta del representado, sin dar a conocer a los terceros el nombre de la persona por quien
actúa. No hay entonces una representación que se exteriorice, pues para las personas ante quienes actúa, aparece celebrando el acto, únicamente el representante.
En el primer caso la representación es directa, pues las partes que intervienen
al celebrar el acto conocen perfectamente que el titular de la relación jurídica es
la persona del representado y no el representante.
En el segundo caso nos encontramos frente a la representación indirecta u
oculta. En verdad en la representación indirecta, no hay propiamente representación, sino una relación de representación no manifiesta, no declarada por el representante que obra en nombre propio frente a los terceros. No hay entonces una
verdadera representación, porque para que los efectos del acto celebrado por el representante indirecto recaigan en el representado, se requiere la celebración de otro
acto en que se transmitan al representado, los efectos jurídicos nacidos del acto
celebrado.
°
Para explicar la figura de la representación, se ha recurrido a varias
teorías de las cuales sólo mencionaremos las principales.
Según la teoría de la ficción el representado obra a través del representante. Se trata de explicar esta institución fingiendo que la voluntad
del representante que celebra el acto no es la suya propia, sino la del
representado.
.
Otra teoría sostiene que es el representante quien actúa y es su voluntad la que da nacimiento al acto jurídico: pero los efectos del acto, se
hacen recaer sobre el representado.
De acuerdo con esta posición, el representado es quien tiene que reunir
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la capacidad para la validez del acto. En cambio, la voluntad que ha de
estar exenta de vicios, es la del representante.
En nuestro Derecho, casi todos los actos jurídicos pueden celebrarse a través
de un representante. Existe sin embargo, una importante limitación en el Derecho
de familia, en la cual la regla es inversa: los actos han de ser celebrados precisamente por el interesado y no a. través de representante, v. gr. la adopción, el reconocimiento de los hijos naturales, el ejercicio de la patria potestad, la tutela, etc.
Todos estos actos sólo pueden ser celebrados personalmente por quien reconoce al
hijo, por el adoptante, por los ascendientes del menor no emancipado que se encuentra bajo patria potestad, por el autor, etc. El testamento no puede otorgarse a
través de un representante.
Sin embargo, nuestro Código Civil, dentro del Derecho de familia permite
que el acto de matrimonio pueda celebrarse a través de un apoderado. Ocurre lo
mismo tratándose de divorcio contencioso; no así en el caso de divorcio por mutuo
consentimiento en que se requiere la presencia personal de las partes en el proceso,
para asistir a las juntas de avenencia que señala el Código en estos casos.
La representación puede ser legal o convencional. Es legal aquella que
independientemente de la voluntad de los interesados, es impuesta por la
ley. Tal es el caso de la representación que compete por ley, a los que
ejercen la patria potestad y que representan al menor que se encuentra
bajo de ella; o el caso del tutor, a quien incumbe la representación legal
del pupilo.
Es -coJ1vencionalo voluntaria la representación, cuando una persona
capaz autoriza o faculta a otra persona también capaz, para que en su
nombre actúe en uno o varios actos.
La distinción es importante, porque la representación legal, tiene lugar
para suplir la falta de capacidad del representado; en tanto que la representación convencional o voluntaria no tiende a suplir la falta de capacidad del representado, antes la supone en forma plena y sólo tiene por
objeto facilitar la celebración del acto, que podría ser llevado al cabo
directamente por el representado, en tanto que el menor de edad por ser
jurídicamente incapaz, requiere necesariamente intervención de un representante legal, para hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones.
Hecho jurídico, en sentido amplio, es todo aconte¡::imiento de la naturaleza del
hombre, que el ordenamiento jurídico toma en cónsideración para atribuirle consecuencias de derecho.
Al realizarse el hecho jurídico previsto en la hipótesis o supuesto de la norma,
se produce la disposición o consecuencia normativa (ley de la causalidad jurídica).
En un sentido menos amplio, se llama hecho jurídico a los fenómenos de la
naturaleza o de la actividad humana, en que los efectos de derecho se producen
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con independencia de la voluntad del sujeto. Los actos jurídicos, por 10 contrario,
son aquellos acontecimientos en que interviene la voluntad humana, encaminados
directamente a la producción de los efectos previstos en la norma jurídica. Esta
es la clasificación propuesta por la doctrina francesa.
La doctrina italiana, propone la siguiente clasificación: Hecho jurídico, es el
acontecimiento de la naturaleza que produce efectos jurídicos: acto jurídico, es
todo acontecimiento en que interviene la actividad humana.
Los actos jurídicos a su vez, se dividen en la doctrina italiana, en actos volunte/dos y actos de vollmtad. En ambos interviene la actividad del hombre; pero en
los primeros, la voluntad se dirige simplemente a la realización del acto; del derecho derivan las consecuencias jurídicas de la actividad desarrollada. En los actos
de voluntad, 10 importante es la determinación volitiva, la cual es tomada en
cuenta por la norma jurídica, para la producción de consecuencias de derecho.
Todavía dentro de 16s actos de voluntad, hay que distinguir los negocios jurídicas; en los cuales, la voluntad del sujeto se dirige consciente y deliberadamente
a producir consecuencias jurídicas.
Clasificación de los actos jurídicos: A) Unilaterales, si la voluntad emana sólo
de una parte de la relación, aunque sean varios los sujetos que emitan esa única
declaración; sus declaraciones se unen en una sola dirección; serán plurilaterales,
si las declaraciones de voluntad constitutivas del acto, provienen de dos o más
partes.
B) Actos lícitos e ilícitos. Los primeros reúnen los elementos de existencia y
requisitos de validez, señalados en el ordenamiento jurídico; ilícitos, son aquellos
contrarios a las leyes de orden público, la moral o las buenas costumbres.
e) Actos mortis causa e intervivos: los primeros son aquellos en que los efectos dependen de la muerte de su autor, e intervivos son los actos cuyos efectos no
están sujetos a la muerte del autor del acto.
D) Atributivos y no atributivos: los efectos de los actos atributivos, son aumentar el patrimonio de una o varias de las partes que en ellos intervienen, en cambio
en los actos no atributivos, el patrimonio de sus autores no se modifica.
E) A título oneroso y a título gratuito. Son actos a título oneroso, aquellos
que producen provechos y gravámenes recíprocos; en los actos gratuitos, el provecho
es solamente para una de las partes.
F) De disposición y de obligación: en los actos de disposición, su autor transmite o se desprende de una cosa o del derecho que le pertenece; en los actos de
obligación, se compromete a realizar un hecho o un acto jurídico en favor de otra
persona.
El acto jurídico, se forma necesariamente de ciertos elementos en tal manera
esenciales, que si no aparecen en el acto, este no puede llegar a formarse (declaracin de voluntad y objeto, en ciertos casos, la solemnidad).
Los elementos naturales, son aquellos que normalmente acompañan al negocio
jurídico de que se trata, se entienden implícitos en el; no requieren estipulación
de las partes. Estas, sin embargo, pueden convenir válidamente, en suprimir todos
o sólo algunos de los elementos naturales. Los elementos accidentales, son los que
las partes del acto, convienen de manera expresa, en introducir en negocio jurídico,
incorporándose a el. Si no existe esa estipulación no se entienden comprendidos en
el acto.
Elementos de existencia del acto jurídico: La voluntad, el objeto posible física
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y jurídicamente,
en ciertos casos (actos solemnes) la solemnidad, son elementos
esenciales.
Requisitos de validez del acto jurídico: Capacidad del autor o autores del acto,
voluntad exenta de vicios, licitud en el objeto, motivo o fin del acto }' el cumplimiento de las formalidades que la ley establece.
El acto es formal, cuando la formalidad que el derecho esttblece, tiene por
objeto probar el acto; sin embargo, éste puede p.robarse de alguna otra manera
fehaciente.
El acto es solemne, cuando por disposición de la ley, la voluntad del autor del
acto, debe ser declarada precisamente en la forma que el derecho establece. La
voluntad del autor o autores del acto, no puede ser declarada válidamente, en otra
forma que no sea la solemnidad establecida~
Las partes, los terceros, los representlmtes! los CCIIIJc¡JJcibielltes, los CaUJatlteJ. Es
parte en la relación jurídica, la persona que adquiere para sí, los derechos y obligaciones que derivan del acto jurídico. Tercero es la persona a quien no benefician
los efectos jurídicos del acto. Causahabiente, es aquel o aquellos que después de
que el acto se ha celebrado, adquiere de cualquiera de las partes los derechos y
óbligaciones que nacieron originalmente entre los que celebraron el acto. Causante
es el autor del acto; los causahabientes, pueden ser a título universal o a título
particular. El representante es un tercero, extraño a la relación jurídica, aunque intervenga en el acto, en nombre y por cuenta de cualquiera de las partes. La represnt!ción puede ser legal o voluntaria. Es legal la que deriva directamente de la
ley, independientemente de la voluntad del representado. Es voluntaria, cuando el
representante es instituido por propia voluntad del representado.
1. ¿Cómo se enuncia la ley de la cau-
12. ¿Qué se entiende por elementos na-
salidad jurídica?
¿Qué se entiende por hecho jurídico en sentido amplio?
Función de los hechos jurídicos.
Hecho jurídico en sentido estricto.
Concepto de acto jurídico.
Distinción entre hecho jurídico y
acto jurídico.
Clasificación de los actos jurídicos
de acuerdo con su forma.
División de los actos jurídicos, tomando en cuenta las leyes de orden
público y las buenas costumbres.
¿Qué se entiende por acto jurídico
unilateral?
Concepto de acto jurídico bilateral.
¿Cuáles son los elementos esenciales del acto jurídico?
turales del acto jurídico?
13. Concepto de elementos accidentales
del acto jurídico.
14. Distinga usted entre elementos de
existencia y requisitos de validez cid
acto jurídico.
15. ¿Quiénes son partes en el acto jurídico?
16. Concepto de "terceros".
17. ¿Qué se entiende por causahabiente?
18. ¿Qué se entiende por causah[:biente a título universal y causahabiente
a título particular?
19. Concepto de representante.
20. Distinga usted entre representación
legal y representación voluntaria.
2.
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8.
9.
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100. La voltmtad y la declaración.-101. Falta de voltmtad y defectos
en la formación de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El
error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesión.-107. Discrepancia entre voluntad y declaración (error obstativo) .-108. El objeto.
109. La forma de la declaración.
100. La voluntad y la declaración.-Un amplio sector del Derecho
privado asegura a los individuos, una esfera de libertad y autonomía, que
les permite regular sus propios intereses en sus relaciones con terceros: Dentro de ese ámbito de libertad jurídica, la voluntad de los particulares, puede crear válidamente, relaciones normativas obligatorias y puede
asimismo, crear derechos y situaciones jurídicas a favor o en contra de los
autQres del acto que se haya celebrado.
El negocio jurídico, es el instrumento que reviste mayor importancia,
a través del cual se manifiesta esa autonomía de la voluntad, en el campo
del Derecho.
No toda declaración de voluntad es negocio jurídico, porque los efectos reconocidos en el ordenamiento positivo, sólo se producen cuando el
contenido dé la voluntad de los particulares merece ser jurídican1ente protegido. Por otra parte existen declaraciones de voluntad que por diversos
motivos son indiferentes para el Derecho, por la materia no jurídica sobre
la que recaen.
AdeO)ás, no basta la existencia de la voluntad, ni que la voluntad sea
declarada, sino que dicha voluntad y la declaración, deben reunir ciertos
requisitos.
Así pues, el poder de la voluntad, la llamada autonomía de la voluntad o autonomía privada, no significa que como se pretendió en alguna
época, sea absoluta, ni la voluntad soberana, porque encuentra como ya
se ha visto, ciertos límites que establece el orden público y las buenas costumbres y que circunscriben el concepto de licitud.
Por lo demás, la llamada autonomía de la voluntad, como poder que
el ordenamiento jurídico reconoce a los individuos para regular sus pro-
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pios intereses, ha venido sufriendo limitaciones en amplias esferas del
Derecho: así ha ocurrido por ejemplo en el Derecho laboral, en materia
de arrendamiento de inmuebles; en lo tocante a ciertos contratos mercantiles, etc.
La autonomía de la voluntad es la expresión de la libertad, en el campo del
Derecho privado, y es inherente a la persona humana para alcanzar sus propios
fines; pero el negocio jurídico, para realizar esa función que le es propia debe
celebrarse de acuerdo con los elementos y requisitos que la ley establece. Por
ejemplo, no se puede celebrar válidamente un contrato de compraventa de
inmuebles, cuyo valor sea mayor de quinientos pesos, por la sola declaración de
la voluntad de las partes; ésta ha de constar necesariamente en escritura pública,
para que ese negocio produzca plenamente sus efectos.
Mejor que de autonomía de la voluntad, debemos hablar de autonomía privada,l para indicar simplemente que el ordenamiento jurídico, permite a la voluntad de los particulares regular sus propios intereses privados, en aquellos casos en que el Derecho objetivo no ha optado por
regulados imperativam-ente.
Empero, en el ámbito de los actos jurídicos y particularmente en lo
que se refiere a los negocios jurídicos, la voluntad de los particulares es
un elemento esencial del acto jurídico, sin la cual el acto no puede ser
concebido.2
Para que estos efectos se produzcan, es preciso que la voluntad se manifieste por medio de la declaración; es necesario que se dé a conocer,
saliendo por decido así, al exterior. La declaración de voluntafl negocial,
es precisamente la exteriorización de lo querido por el autor del acto.
Dicha exteriorización puede tener lugar por medio de la palabra oral
o escrita, por medio de signos o gestos, siempre que el medio que se emplee para declarar la voluntad, sea idóneo, para expresar claramente qué
es aquello que el sujeto quiere efectivamente declarar. (Artículos 1803 del
Código Civil.)
Lo que jurídicamente se denomina voluntad consta de dos momentos:
a) voluntad de querer realizar determinado negocio, y b) la voluntad de
1 ... el Derecho, al reconocer la autonomía privada acoge, aclara y precisa la concepción
un tanto aproximativa de la conciencia social y al unir al negocio efectos jurídicos congruentes con su típica función económico-social y, por tanto, al normar la intención práctica de las
partes, establece una correlación entre ellos y aquellas circunstancias extrínsecas al negocio
que, en contraposición a los elementos constitutivos, se clasifican de presupuestos de validez,
referentes unos a los sujetos (capacidad y legitimación) otros al objeto ...
(BETII EMILIO,
opus cit., página 123). Es preciso añadir aún que la disciplina, la ley no se sitúa ante el
contenido del negocio para limitarse a tomar cuenta de él y registrado, tal como las partes lo
han fijado, sino que lo recoge, aclarándolo, integrándolo y a veces, incluso corrigiéndolo ...
Ibid., página 76.
2 ALBALADE]O,MANUEL, El Negocio Jurídico, Barcelona, 1958 páginas 33 .., siguientes.
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declarar por medio de una conducta
externa realizada, lo que el sujeto
quiere. En esa secuencia, encontramos: la voluntad y la declaración de
voluntad íntimamente unidas y concordes.
La declaración ha de permitir que a través de ella, se conozca con
certeza una determinada voluntad. La certeza no puede tener lugar, cuando la declaración no es inteligible o es ambigua y tampoco puede aceptarse
como declaración de voluntad aquellos medios que no son idóneos para
interpretar lo querido por el sujeto.
Basta ahora concluir que estrictamente, la producción de los efectos
jurídicos se debe a la voluntad, en cuanto esa voluntad ha sido declarada.
La declaración de voluntad puede ser recepticia o no recepticia, expresa o tácita, directa o indirecta.
La declaración es recepticia, cuando está dirigida hacia una persona
o varias personas determinadas. Quien quiere comprar algo, emite una
declaración de voluntad dirigida precisamente al propietario de la cosa
que se quiere comprar.
La declaración es no recepticia cuando simplemente se emite, sin que
esté dirigida a nadie en particular. Por ejemplo la declaración que contiene el testamento y su revocación, la aceptación de la herencia.
La declaración es expresa, cuando se emplean medios o signos que
por su naturaleza están destinados directamente a exteriorizar la voluntad
(la palabra, la escritura, etc.).
Es tácita, cuando consiste en un determinado comportamiento o actitud
que en forma racional, nos permita concluir con certeza, cuál es el contenido de la voluntad del sujeto; pues en esa manera queda exteriorizada
en forma concluyente, el querer de la persona que realiza tales actos' (jacta contundentia). A través de dicho comportamiento, se advierte sin lugar a duda que quien lo realiza, expresa con su conducta, cuál es el contenido de su voluntad (ocupación de un bien, abandono de una cosa,
ejecución de actos o realización de hechos que revelen sin duda alguna
haber aceptado la celebración de un contrato, etc.).
En relación con la declaración de voluntad, cabe hacer menClon a los actos
omisivos, como el silencio, en el caso de que se proponga por ejemplo, la celebra<:ión de un contrato (la persona a quien se dirige la oferta, simplemente calla).
Esa conducta omisiva por sí sola sería inexpre5iva. No declara propiamente, volun·
tad alguna.3
La declaración puede ser directa o indirecta.
3 ALBALADE]O, MANUEL, opus cit., página 89: "por ello debe adelantarse algo que cuadra indicar al t!2t~r de la interpretación del negocio: en efecto, objeto de la interpretación
lo es la declaración, mas para apreciar al significado de ésta es preciso tener en cuenta las
<ircunstanciasen que se emite -circunstancias en las que se observa la conducta-: infiriendo
de todo ello, dicho significado".
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Es directa cuando la voluntad puede ser conocida en forma inmediata
por el solo hecho de la declaración, por ejemplo la declaración contenida
en una carta que se envía al destinatario de ella; es indirecta, cuando la
declaración se hace a través de un representante: por ejemplo, mediante
un apoderado o comisionista, por medio de un mensajero.
101. Falta de voluntad y defectos en la formación de voluntad.-Se
distingue entre falta de la voluntad, cuando la voluntad no existe, porque
no ha nacido, de aquellos casos en que la voluntad nace, pero en forma
defectuosa; es decir viciada.4
Podemos señalar como ejemplo en que falta jurídicamente la voluntad,
el error obstativo, llamado también error obstáculo, que consiste en la
falta de concordancia entre lo querido y lo declarado (pretendo adquirir
una cosa y declaro por error querer comprar otra).
Distinto es el caso de la declaración de voluntad defectuosa propiamente dicha.
Las causas por las cuales la voluntad se forma de manera defectuosa, se
denominan vicios de la voluntad.
El vicio de la voluntad es todo elemento que interviene en la formaciónde ésta privando al sujeto del conocimiento de la realidad (error,
dolo) o de la libertad para decidir (violencia).
El vicio incide sobre la voluntad interna, desviando la dirección que
el sujeto si no hubiera existido el vicio, habría impreso a su propia voluntad y por lo consiguiente, a la declaración o exteriorización de la misma.
El negocio así realizado, ha nacido en forma defectuosa y el Derecho
pone al alcance de las partes, el instrumento jurídico necesario para privado de efectos; es decir para invalidado, por medio d~ la acción de
nulidad.
102. Los VICIOS de la valuntad.-La
voluntad como elemento esencial del acto jurídico, debe formarse de manera consciente y libre.
Cuando la voluntad del sujeto, se ha formado sin que este tenga consciencia y libertad, se dice que la voluntad está viciada y a las circunstancias que desvían esa voluntad formada en manera no consciente o no libre,
se les denomina vicios de la voluntad. La voluntad así formada, ha nacido
4 Falta y vicios de la voluntad.-La
distinción tradicional y fundamental entre los casos
en que la voluntad falta y los en que la voluntad está solamente viciada, debe en nuestra opinión mantenerse firme y bien clara. A tal objeto hay que evitar ante todo, que se utilice el
término vicios de la voluntad en sentido genérico para toda clase de hipótesis en las que se
tiene de cualquier manera, una anomalía en el terreno de la voluntad, o peor, que se amplíe
el propio concepto de los "vicios de la voluntad" hasta encuadrar dentro de él, por la razón
vista, las hi!,ótesis en las que la voluntad falta y en las que existe pero está viciada. CARlO;A
FERRARA,LUIS, El Negocio ¡¡"Mico, Madrid, 1956, versión castellana de Manuel Albalade¡o,
número 107, página 393.
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ciertamente,
de vicios.
pero
de un modo diferente
a como hubiera
nacido, exenta
Propiamente la voluntad viciada, no es la verdadera voluntad del sujeto. Por
lo tanto existe una voluntad que se ha formado, aunque desviada frente a otra que
no ha podido formarse, en virtud de esas circunstancias que la vician.
La voluntad no es consciente cuando el sujeto padece error; no' es
libre cuando se emite bajo coacción. El error puede ser involuntario o
provocado. En el primer caso se habla simplemente de error, en el segundo
caso se alude al dolo. Cuando la voluntad del sujeto es arrancada por
medio de amenazas o intimidaciones, no puede hablarse de una voluntad
libremente formada; en ese caso al vicio de la voluntad se le llama 1.Jiolen[iet o intimidación.
Además del error, del dolo y de la violencia, el Código Civil considera
que la lesión vicia la voluntad, cuando se produce un menoscabo considerable en el patrimonio de una de las partes y en beneficio de la otra.
CASTÁN reduce a sólo dos los vicios de la voluntad: el error (falta de conocimiento) y la violencia (falta de libertad); pero como el error puede venir de
maniobras fraudulentas o engañosas y la violencia puede ser física o moral, se
suele hablar de cuatro vicios de la voluntad: error, dolo, violencia e intimidación.
La voluntad viciada en cualquiera de los casos que se han mencionado,
produce el efcto d~ invalidar el acto jurídico; privándolo de efectos.
103. El erfof.-El
error es el falso conocimiento de una cosa (error
propiamente dicho) o el total desconocimiento (ignorancia)
de ella, y
que determina al sujeto en la formación de su voluntad, en un sentido
distinto a aquel que se hubiera formado, sin la existencia de esa circunstancia.
Distingamos el error vicio o error nulidad llamado también. error diri·
mente, del error obstativo, error radical. En ambos casos existe discrepancia entre una voluntad que no llegó a formarse y la voluntad. desviada a
causa del error.5
En el error obstativo, el error incide sobre la declaración de voluntad, y no sobre la formación de la voluntad. La discrepancia existe entre
la voluntad declarada y la voluntad interna.
¡¡ Pero, si normalmente existe correspondencia entre la voluntad real y la declarada, no
faltan casos en que, o no existe ninguna voluntad efectiva, aun cuando haya la declaración
o ésta expresa una voluntad diversa de la real. En estos casos que aun cuando menos frecuentes, no son, sin embargo, raros, tenemos dos intereses opuestos: el del declarante, que no ha
lluerido lo que ha declarado y el destinatario de la declaración que no está obligado a indagar
si la declaración corresponde a una voluntad real o igual a la que se ha expresado. PuGLIA'ITI,
SALVADOR,
OPIlS rit., página 262.
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En el error V1CIO, la declaración concuerda puntualmente con la voluntad interna; pero ésta, la voluntad .interna, Sl; ha desviado en su formación.
En el error obstativo en cambio, la declaración no concuerda con la voluntad interna, que se ha formado sin vicio alguno, pero no ha sido manifestado tal como es. El error está en la declaración.
Es necesario distinguir varios tipos de error de la voluntad, según su
naturaleza y su gravedad.
PLANIOL distingue tres tipos de error: el error radical que destruye completamente la voluntad e impide la formación y el nacimiento del acto jurídico. En este
tipo de error radical quedan comprendidos: a) El error obstativo, b) El error sobre
la naturaleza del negocio. e) El error sobre la identidad del objeto y d) La vis
absoluta que es la violencia física, material, actualizada sobre el sujeto que se convierte así en simple instrumento de la voluntad de otro.
Frente al error radical PLANIOL señala otro tipo: el de gravedad media que
es propiamente el error vicio. No impide que la voluntad Ilegue a formarse, simplemente la desvía y produce la invalidez del acto.
Finalmente, este autor alude a un tercer tipo de error, el error leve que es lfldiferente al Derecho y que por 10 tanto, no influye sobre la validez del acto.6
El error puede ser de hecho o de derecho, según que recaiga sobre las
condiciones materiales del negocio o que signifique un parcial o total desconocimiento de una norma jurídica. Uno y otro, producen igualmente la
invalidez del acto jurídico (artículo 1813 del Código Civil).7
Para que el error ya sea de hecho o de derecho, produzca la invalidez
del acto jurídico, ha de ser esencial o determinante, es decir, que ha de recaer sobre los elementos esenciales del acto (la formación de la voluntad
6 Se distinguen tres grados: 1~ Error destruétivo de la voluntad, que origina la inexistencia del. contrato o del negocio jurídico, denominado en la doctrina "error-obstáculo", 2~ Error
que simplemente vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa del acto o contrato;
3~ Error indiferente para la validez del acto jurídico. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, opus cil.,
tomo 1, página 514.
7 &í, los vicios de la voluntad, o mejor dicho, las causas que invalidan el acto volitivo
son, según nuestra ley, el error, la violencia y el dolo...
Se acostumbra distinguir, según las
disposiciones positivas de la ley, el error de derecho, del error de hecho...
Por lo que se
refiere al error de hecho, es necesario distinguir: a) La ley considera ante todo el error in subsIillntia, y dispone que el error de hecho produce la nulidad del negocio, cuando recae sobre
la sustancia de la cosa que forma el objeto ... El error puede recaer también sobre la identidad del objeto del negoc.io jurídico (error in corpore), y a fortiori, en este caso debe con·
siderarse como causa de nulidad del negocio mismo. . .. El error in ~orpore opera como vicio
de la voluntad, cuando el sujeto quiere una determinada cosa y declara quererla, pero su voluntad y la declaración relativa, se han formado exclusivamente porque el sujeto ha confun-.
dido la cosa de que se trata con otra' cosa por él conocida o imaginada, a la que, sin el error,
su voluntad y declaración relativa se habrían dirigido. b) El error in persona puede recaer
tanto sobre la cualidad de la persona, cuanto sobre su individualidad. El error in persona produce la nulidad del negocio jurídico sólo si la consideración de la persona es la causa principal de la convención (artículo 1110 del Código Civil). PuGLIATII, SALVADOR, opus cil., páginas 271 a 274.
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o el objeto) y ha de actuar como motivo que impulsa a la voluntad para
celebrado (artículo 1813 del Código Civil).
El error es esencial o determinante y por lo tanto, invalida el acto e
influye sobre la voluntad, impidiendo que se forme o desviándola, en los
siguientes casos:
a) Cuando es radical y recae sobre la naturaleza misma del negodo
(error in negotio). Queriendo yo dar en préstamo, mi contraparte recibe
el dinero, pensando erróneamente que se trata de una donación.
b) Cuando recae sobre la identidad del objeto e influye radicalmente en la voluntad de modo que ésta no ha llegado a formarse (error incorpore). Quiero comprar un caballo y señalo al que tengo ante mí, confundiéndolo con el que realmente quiero comprar.
c) Cuando incide sobre las cualidades esenciales que determinan la
función del objeto materia del acto (error in substantia). No es un error
radical sino de gravedad media, que no impide la formación de la voluntad, simplemente la deforma. Compro una joya creyendo que es de oro
y en realidad es de cobre.
d) Cuando el error recae sobre las cualidades personales del sujeto
(error in persona). Es un error de gravedad media y como el error in
substantia, vicia la voluntad sin destruida. Encargo la confección de una
pintura a una persona creyendo que se trata de un pintor famoso, cuando
éste es un aprendiz de pintor.8
Frente a estos tipos de error esencial que vician el acto, tenemos una
especie de error que no vicia la voluntad: el error accidental que se
clasifica en dos: el error in quantitate (error de cálculo o error aritmético) que se refiere únicamente a la cantidad de cosas que constituye el
objeto del contrato, y sólo da lugar a su rectificación (artículo 1814 del
Código Civil) y el error in qualitate, que recae sobre las cualidades secundarias (no substanciales) del objeto o del sujeto que interviene en el
acto.9
8 El error ;'1 persona, sólo es relevante en determinado tipo de negocios jurídicos, que
se celebran en raz6n de la identidad. o de las cualidades de una determinada persona. Así, el
matrimonio es nulo (artículo 235 fracci6n 1 del Código Civil) por error acerca de la persona
con quien se contrae, cuando entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con persona determinada lo contrae con otra; pero es de advertir que tratándose de matrimonio, el error s610
es esencial, si se refiere a la identidad de la persona, más no a las cualidades o supuestas circunstancias que concurren en la persona con quien se contrae matrimonio. y además, que e!
error sea inexcusable; es decir, que no haya habido culpa, negligencia notoria en e! cónyuge
que invoca haber sufrido error in persona al celebrar matrimonio.
9 ... no recae sobre el motivo determinante de la voluntad; no afecta, por consiguiente,
ni las cualidades sustanciales del objeto, ni se refiere a la persona si se trata de un contrato
gratuito o hecho en consideración a las aptitudes o capacidades del contratante. Simplemente
en el error indiferente se tiene una noción falsa resoecto de ciertas circunstancias accidentales
del acto jurídico, o· de la cosa objeto de! mismo: que no viene a nulificar la operación.
RO]INA VILLEGAS, RAFAEL, opus dt., tomo 1, páginas 518 a 519.
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104. El dolo.-Está constituido por los artificios engañosos o maquinaciones fraudulentas, 10 por medio de las cuales una persona es inducida
por otra a otorgar un acto jurídico, que de otro modo no habría consentido o lo habría celebrado de otra manera, bajo diferente estipulación
(artículo 1815 del Código Civil).
El dolo puede ser positivo o negativo. En el primer caso, consiste en
las sugestiones o artificios que ejecuta una de las partes para inducir o
mantener en error a la otra (dolo propiamente dicho). La simple disimulación del error de uno de los contratantes una vez conocido constituye la
mala fe. Ambos producen los mismos efectos de invalidación del acto.u
Es indiferente que el dolo o la mala fe provengan de las partes o de un tercero; pero en este segundo caso, quien se aprovecha del error proveniente de dolo
de un tercero, ha de saber la existencia de esas maniobras o artificios, para que el
negocio pueda ser invalidado (artículo 1816 del Código Civil).
Si el dolo es recíproco, es decir, si todas las partes que intervienen en el acto
ejecutan esas maniobras constitutivas de dolo, disimulan el error en que han incurrido
las otras, el negocio es válido y ninguna de ellas tendrá derecho a exigir reparación
de los daños que se les causen (artículo 1817 del Código Civil).
El dolo, como vicio de la voluntad, ha de ser determinante; quiere
decirse que a causa de él, el negocio ha podido realizarse (dolus causam
dans). El dolo llamado incidental (dolus incidens), que recae sobre circunstancias accidentales del negocio, no influye en la validez de éste, sólo
da lugar a la rectificación de las estipulaciones, para hacerlas menos onerosas, en favor de quien lo padece.
El dolo, como los otros vicios de la voluntad, influye en la determinación de ésta. Propiamente el motivo que vicia la voluntad es el error
provocado por las maniobras, que hac.en que la víctima incurra o permanezca en el error. Que el dolo sea determinante de la voluntad del sujeto,
significa que sea causa jurídicamente relevante, para decidir a quien lo
sufre, a celebrar el acto.
La parte que invoque el dolo, debe probar el nexo de causalidad entre
la maniobra encaminada a producir el error y el error mIsmo. Debe ofre10 ... El elemento constitutivo esencial del dolo es pues la maniobra, es decir, el con·
junto de artificios por medio de los cuales se llega a inducir a otro en error; creando o manteo
niendo un falso o imperfecto conocimiento. Pero en este caso no es el error, separado de su
causa, el que se toma en consideración, sino más bien el error como efecto de la maniobra.
PUGLIATIT, SALVADOR,opus cit., México, 1943, página 274. VID BOR]A SORIANO, MANUEL,
Teoría General de las Obligaciones, México, 1962, tomo 1, páginas 250 y siguientes.
u Se admite en el Código Civil una clasificación del dolo, distinguiendo lo que la doc·
trina ha llamado dolo principal y dolo incidental. El dolo principal o determinante .es el que
motiva la nulidad del acto, porque engendra un error que es a su vez la ~ausa úmca por la
cual se celebró. El dolo incidental origina un error de importancia secundan a, que a pesa~ .de
conocerse se hubiera celebrado la operación. El dolo incidental por consiguiente, no nuliflCa
el acto jurídico. RO]INA VILLEGAS,RAFAEL, opus cit., tomo 1, página 527.
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cer la comprobación de que fue inducido a celebrar el acto, por medio de
las maniobras dolosas.
105. La violencia.-Se llama violencia o intimidación, a toda coacción
ejercida sobre la voluntad de una persona, sea por la fuerza material o
por medio de amenazas, para determinada a consentir en un acto jurídico (PLANIüL) Y
La violencia consiste en las amenazas que ejercidas contra el autor del
acto, producen en él un temor (metus) bajo cuya acción celebra el negocio jurídico.
Propiamente, el vicio de la voluntad consiste en el temor que se hace
sentir a la víctima, por medio de las amenazas. Estas, que son actos exteriores, son el medio de que se vale el autor de la violencia, para intimidar al sujeto.
Es indiferente que la violencia o intimidación provenga de alguna de
las partes del acto o de un tercero. El efecto de la violencia es el mismo:
la invalidez del contrato (artículo 1818 del Código Civil).
Distingamos la violencia o intimidación (vis compulsiva) que no destruye enteramente la voluntad del sujeto porque puede elegir entre sufrir
el mal o celebrar el acto, de aQuel caso en que de una manera física se
ejerce la fuerza sobre el cuerpo del sujeto para llevado materialmente a
ejecutar el acto, prescindiendo enteramente de su voluntad (vis absoluta).
En este segundo caso, la libertad del autor del acto se ve afectada de una
manera tan radical, que no ha podido siquiera nacer.13
Por ejemplo: El estado de hipnosis.
"La violencia moral es uno de los vicios de la voluntad...
No excluye, no
suprime la voluntad, pero altera su proceso de formación...
En otros términos la
amenaza del mal opera como un motivo en la formación de la voluntad; el sujeto
contra el que se ejercita la violencia se decide a realizar el negocio porque ha sido
amenazado." 14
En la vis compulsiva, la amenaza que se ejerce sobre el ánimo del
autor del acto deja en aparente libertad entre decidir entre la declaración
del acto o ser víctima del mal con que se le amenaza. Su voluntad sin
embargo se forma bajo el influjo de la coacción y decide celebrar el acto.
12 opus cit., número 277, página 143.
: Ul B) Vicios. Violencia Moral. La violencia moral (vis C'oacta) consiste. en la amenaza
de un mal importante e injusto efectuado para determinar a la otra parte o a un tercero a
I~ realización del negocio jurídico .. A diferencia de la violencia física (vis absoluta), se ejer.
cIta sobre el ánimo (non C'orpori illata). CARlOTAFERRARA,opus cit., núm. 117, pág. 452.
14 CARlOTA FERRARA,opu.r cit., pág. 453. VON THUR,
ANDREAS,Tratado de las Obli·
gaciones, traducción de W. Roces, Madrid, 1934, torno 1, página 217.
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Su decisión de celebrado proviene de su propia voluntad, pero en realidad la persona amenazada, no ha podido decidir libremente.
"Operando psicológicamente sobre el declarante, la intimidación deja un margen de libertad -en
cuanto que puede escoger entre tres cosas: primera, emitir la
declaración que se le exige; segunda, soportar el mal con que se le amenaza; tercera,
reaccionar contra quien le intimida, procurando así evitar tanto el emitir la declaración, como sufrir el mal. Pero no se le deja la libertad completa que el Derecho
requiere para que el acto sea válido. No se le deja en cuanto que se le obliga
injustamente a elegir entre un mal que jurídicamente no está obligado a soportar,
una declaración que jurídicamente tampoco se halla constreñido a realizar, bajo la
amenaza de aquel mal, y un riesgo (si reacciona contra quien lo intimida) que no
tiene por qué correr. Siendo así que libremente no habría apetecido ninguna de las
tres cosas." 15
La amenaza ha de ser sertaj es decir, debe existir la posibilidad de
que el mal se realice.
Ha de ser también grave, de modo que la ejecuClon de la amenaza,
importe un mal mayor que el que resulte de la celebración del acto.
La violencia ha de ser injustaj es decir, que no entrañe el ejercicio de
un derecho legítimo en contra del sujeto.
El temor reverencial, esto es, el temor de desagradar a las personas a
quienes se debe respeto o consideración, no basta para viciar la voluntad
(artículo 1820 del Código Civil).
106. La lesión.-La lesión consiste en una notoria desproporción entre
lo que se da y 10 que se recibe a cambio. La lesión, no puede presentarse
en los actos a título gratuito, ni en los contratos unilaterales. Tiene lugar,
en los contratos bilaterales.
PLANIOL dice que en la lesión hay un error, en cuanto al valor de lo
que se da respecto de lo que se recibe.
La lesión, como la nulidad tiene su origen en la restitutio in integrum,
que era una acción que se daba en favor de los menores de edad, para recobrar lo que habían dado con lesión de sus intereses. Pero la lesión, no es
una acción de nulidad, sino de rescisión. No obstante, el artículo' 2230 del
Código Civil, incluye a la lesión, como causa de nulidadY,bls
El artículo 17 del Código Civil da derecho a exigir la nulidad del conMANUEL, opus cit., número 63, página lOS.
Pero como quiera que sea la teoría, lo cierto es que ella gira, como a continuación
lo ve~('mos, en torno al básico concepto de la desproporción el,iden/e de ¡'res/aciol/es, creemos
que bIen podemos concebir a la lesión como "el perjuicio que sufre una de las partes en un
contra!:> conmutativo -en el aleatorio, en el unilateral y en el gratuito, dada la naturaleza
de éstos no es posible que exista- por recibir una prestación evidentemente desproporcionada
a la que ella por su parte se obliga". ÜRTIZ URQUIDI, RAÚL, Derecho CilJi/ (Parte Gel/era/).
Editorial Porrúa, S. A., México, 1977, página 387.
15 ALBALADEJO,
ló bis
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trato o a la reducción equitatil!a de la obligación, más el pago de daños y
perjuicios cuando alguien explotando la suma ignorancia, notoria inexpe.
riencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte, se obligó.
107. Discrepancia entre voluntad y declaración.-(Error obstativo.)
Aparte los vicios de la voluntad, que invalidan el neg9cio jurídico, por me·
dio de la acción de nulidad, hay casos en que discrepan la declaración y la
voluntad; bien porque el sujeto quiso otra cosa de lo que declaró (error
obstativo) o bien porque formulada la declaración, en verdad quien la hace,
no quiere nada (simulación). Por ejemplo: Cayo quiere comprar un in·
mueble X y por error (obstativo) declara comprar el inmueble y; o bien
Ticio, simula que celebra un contrato, cuando en realidad no tiene intención alguna de realizado verdaderamente.
La discrepancia debe ser probada por quien afirma su existencia; el
derecho presume, salvo prueba en contrario, que la declaración coincide
con la voluntad del sujeto.
"Por ello, aunque la voluntad interna pertenezca exclusivam~nte al fuero
de quien la elabora y no puede ser conocida más que a través de los signos
con los que se manifiesta al exterior, el Derecho se ve en la necesidad de
tomada en consideración para intentar descubrir, en la medida que lo permita la declaración y hasta donde sea aconsejable, para la seguridad jurídica, cuáles sean los efectos que se quisieron, o incluso si se quiso algún
efecto:' 16
En la simulación, las partes de común acuerdo, emiten una declaración que no
coincide con la voluntad interna, con el fin de engañar a terceros.
El artículo 2J.80 del Código Civil dice que "es simulado el acto en que las
partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha
convenido entre ellas".
Es caso diverso al de la reserva mental. En la simulación las partes se caluden, se ponen de acuerdo (acuerdo simulatorio) para declarar lo que no es verdad. En la reserva mental, una de las partes oculta a todas las demás, su propósito
real, el contenido cierto y positivo de su voluntad.
La divergencia entre la declaración y la voluntad en el acto simulado, debe
ser consciente y en esto se distingue la simulación, del error obstativo, en el cual
la discrepancia entre declaración y voluntad se produce de manera inconsCiente.
Algunos autores opinan que en la simulación no se trata de una discrepancia
entre la voluntad y lo declarado, sino que la divergencia se presenta entre una
declaración expresa V otra declaración (oculta por las partes) que también se llama
contradeclaración'j <¡ue contiene la voluntad real de quienes intervienen en el acto.16bis
16 Rurz
SERRAMALERA, RICARDO, LeuioneJ
de Derecho Civil (El Negocio Jurídico), Librería ICAI, Madrid, 1977, pá~ina 60.
16bis El ne~ocio simulado se distingue: del negocio indirecto, en que éste es un negocio
verdadero y querido por las partes, aunque con él se persiga tm dlstmto al que normalmente
realice el tipo de negocio utilizado, mientras que el negocio simulado no es más que un negocio aparente y no querido. Del negocio fraudulento, en que -como el indirect?- tamb!én
éste, a diferencia del simulado, es un negocio verdadero y querido, aunque con el se persiga
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108. El objeto de la relación jurídica.-Desde
el punto de vista del
acreedor, el objeto de la relación jurídica consiste en una fa.cultad o conjunto de facultades (crédito); desde el punto de vista del deudor en un
deber o conjunto de deberes (deuda),
"La relación jurídica no determina, sino que consiste en el deber de una persona
frente a otra, de asumir un determinado comportamiento," El sujeto activo de la
relación (acreedor) se encuentra investido de una facultad jurídica, que le permite
hacer efectiva coercitivamente, su pretensión, frente al deudor; si es necesario, aun
mediante el auxilio de la fuerza pública.17
Por lo tanto, podemos decir que el objeto de la relación jurídica desde
el punto de vista del deudor está constituido por el deber a cargo de los
sujetos de ella, de observar un cierto comportamiento.
El objeto de la relación jurídica, es decir, la prestación debida, debe ser
posible, lícita, determinada o determinable.
El objeto es posible cuando su realización es compatible, con las leyes
de la naturaleza o con las normas jurídicas que deben regido necesariamente.
La imposibilidad es física, si a la realización de una determinada prestación, se opone una ley de la naturaleza.
La imposibilidad jurídica tiene lugar, cuando la conducta debida, no puede
realizarse por falta de un presupuesto lógico necesario para la realización del acto.
Ejemplo de hecho jurídicamente imposible: la venta de cosa que no nos pertenece
(para transmitir la propiedad previamente debemos ser propietarios) o de una cosa
que está fuera del comercio, por ejemplo, una vía pública (artículo 1821 y 1828
del Código Civil).
A su vez la imposibilidad material o jurídica puede ser absoluta o
relativa, según que se refiera a todos los sujetos de la relación o a un
sujeto concreto y determinado.
El objeto de la relación que ha de ser lícito, en el sentido de que el
comportamiento debido, no debe ser contrario a las leyes de orden público
o a las buenas costumbres.
Se exige que sea determinado en cuanto se debe especificar concretamente en qué ha de consistir la conducta del obligado (por ejemplo: préstamo de la suma de mil pesos). Este requisito se establece con mayor
rigor, cuando la relación jurídica da origen a derechos reales, pues tratánverifica! el fraude. Lo que. ocurre es que éste se puede realizar, bien mediante un negocio real
(por ejemplo, \'~nta. de bIenes con. efecto de defraudar a los propios acreedores) bien medIante un nego.clO SImulad? (P?r ejemplo, venta ficticia de bienes para qile aparentemente
éstos .hayan salido del patnmomo del deudor). Por eso el negocio simulado no es en sí un
neg~)(lO fraudulento, aunque pueda servir de medio o instrumento, como cualquier otro neo
goClo verdadero, para defraudar. ALBALADE]O, MANUEL, opus cit., número 101, página 172.
17 ALLARA, MARIO, Le Noziol1e
FOlldamentalí
del Drritlo Cít/íle, cuarta edición revisada,
Torino, 1953, página 232.
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dose de derechos de obligación, existe la posibilidad de constituir obligaciones genéricas o alternativas y aún puede estipularse que un tercero sea
el que señale el contenido específico de la relación.
ALLARA 18 agrega a estos tres requisitos un cuarto elemento, diciendo que la
conducta debida, objeto de la relación, ha de ser también voluntaria. Con ello
quiere este autor expresar que sólo se concibe la relación jurídica en la medida en
que la conducta puede ajustarse a la norma de derecho o puede no ajustarse a ella
No se puede constituir una obligación obligatoria, cuando el deudor se obligue a no
observar un comportamiento imposible. El comportamiento negativo en este caso
es posible: pero falta· el requisito de que el comportamiento contrario, tenga su
origen en la voluntad del sujeto.
La relación jurídica ( acreedor-deudor) está constituida por un conjunto de derechos y obligaciones coercibles, que vinculan entre sí a las
partes y las colocan respectivamente en la situación de ejecutar y de exigir,
si fuere necesario toactivamente, lo prometido.
Desde el punto de vista del acreedor, la relación jurídica da lugar al
nacimiento de un derecho subjetivo: el derecho de crédito: desde el punto
de vista del deudor, la relación se presenta, como una obligación de dar,
hacer o no hacer algo.
109. La forma de la declaración.-En
cuanto a la forma que debe revestir la declaración o manifestación de voluntad, los actos pueden ser
solemnes, formales o consensuales.
El acto es solemne cuando por disposición de la ley, la voluntad del
sujeto ha de ser declarada, precisamente en la forma (y no de otra manera) que el derecho ha establecido.
Cuando falta la solemnidad prevista en la norma para ciertos actos,
la voluntad del sujeto, a pesar de que exista desde el punto de vista psíquico, no tiene vida para el Derecho; porque jurídicamente, la única forma establecida para exteriorizar la voluntad en los actos solemnes, es la
vía de la solemnidad requerida. .. Por ello se afirma con razón, que en
los actos solemnes, la solemnidad se eleva a la categoría de elemento esencial; porque no ha quedado integrado ese elemento de existencia del acto
que como ya se dijo, consta de dos momentos: voluntad psíquica, unida a
la declaración. Así ocurre por ejemplo en el matrimonio, que debe celebrarse de acuerdo con las solemnidades establecidas, por modo que si no
se cumple con la solemnidad prescrita, el acto carece de validez, aunque
de hecho no haya duda acerca de la firme voluntad de los contrayentes de
considerar que son marido y mujer. En los actos solemnes, la forma del
acto ha sido establecida ad substanti(lm. La forma de la declaración integra
la sustancia de la voluntad.
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No ocurre lo mismo en el acto formal. En los actos simplemente formales, la ley ha establecido como requisito para la eficacia del acto, que
la voluntad se declare con la formalidad requerida y si bien es cierto que
cuando las partes no cumplen con esa formalidad, el acto es inválido, existe la posibilidad de .probar por otros medios, que ha sido su voluntad
celebrar el acto. Pero a fal~a de este requisito, existen otros medios para
probar la existencia de la declaración de voluntad (varios testigos oyeron
pronunciar las palabras intercambiadas por las partes; hay algunos documentos privados suscritos por ellas, en donde constan los elementos del
contrato celebrado). La voluntad existe, pero ha sido declarada imperfectamente, en manera defectuosa. En los actos formales, la ausencia de
la formalidad requerida por la ley, no afecta a la existencia o substancia
de la voluntad, solamente atañe a su exteriorización; por ello se dice que
tratándose de simples formalidades, éstas se han establecido ad probationem.
Si se trata de un acto solemne y se omite la solemnidad exigida, ese
acto no existe en ninguna manera y por lo tanto, no produce ni puede
producir ningún efecto. El acto formal en cambio, existe y aunque viciado
o defectuoso, puede producir efectos. Uno de ellos es el que establece el
artículo 2232 del Código Civil: "cuando la falta de forma, produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes ha quedado de una manera
indubitable, y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley.
Se denomina acto consensual, aquel en que la voluntad puede ser declarada válidamente, en cualquier forma. En los actos consensuales las
partes exteriorizan su voluntad de una manera u otra; la forma escogida
por ellos para dar a conocer su intención de celebrar el acto, es indiferente
para el Derecho; el acto produce todos sus efectos cualquiera que haya
sido la forma de exteriorizar la voluntad; porque en los actos consensuales, la voluntad se tiene por válidamente declarada ya por medio de escritura pública, ya por escrito privado, ya verbalmente, y aun por medio de
señales o por signos, etc. Cualesquiera que sean los medios empleados,
siempre que estén encaminados a dar a conocer en manera direcJa, indubitable, cuál es la voluntad de las partes, son igualmente idóneos para
expresada y se tiene por válidamente declarada, la voluntad del sujeto que
celebra el acto.
Esta especie de actos, en donde predomina la más completa libertad para que
las partes exterioricen su voluntad, es una de las características del tráfico jurídico
moderno. Contrariamente a lo que ocurrfa en el Derecho romano primitivo, que
se caracterizaba por ser ritualista, solemne, ajustado en la manera más estricta a la
fórmula (derecho formulario), hoy en día, en materia de contratos y de negocios
jurídicos, la mayor parte de los actos son consensuales. El artículo 1832 del Código
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Civil dice: "En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y tér~mos
que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del. contrato se reqU1era~
formalidades determinadas salvo los casos expresamente deSIgnados por la ley.
y todavía con mayor claridad el artículo 1796 del Código Civil postula el. ~ismo
principio diciendo: "los contratos se perfeccionan po~ el mero consentImIento,
excepto aquellos que deben revestir una forma establecIda I:'0r. la ley. Desde que
~e perfeccionan obligan a los contratantes, no. sólo al cu~phmlento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuenClas que segun su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley".
Autonomía de la voluntad. El ordenamiento jurídico, en el derecho privado,
concede a la persona la facultad dentro del ámbito de lo lícito, de regular libre·
mente sus propios intereses. A esta posibilidad jurídica se le denomina autonomía
de la voluntad o mejor atltollomía privada.
La declaración de la voluntad, puede hacerse verbalmente, por escrito, por
signos, gestos, ete., siempre que el medio empleado sea idóneo para exteriorizada
claramente.
Si la voluntad psíquica se exterioriza por medio de la palabra, verbal o escrita,
o por medio de signos indubitables, se dice que la declaración es expresa. Es tácita,
si la voluntad se presume razonablemente de la conducta observada por la persona,
que en forma indirecta autoriza a presumir cuál es el contenido de la voluntad
psíquica.
Generalmente la voluntad es recepticia, si se dirige a ciertas personas determinadas y no recepticia cuando se encuentra dirigida a nadie en particzular.
El objeto de la reración jurídica, es la conducta posible y lícita que deben
observar los sujetos de esa relación jurídica.
El deber jurídico, es la sujeción en que la persona (física o moral) se encuentra de ajustar su conducta a las disposiciones o mandatos (de acción o de omisión)
del derecho. El deber jurídico corresponde a la idea de responsabilidad en caso de
incumplimiento.
Debe distinguirse entre falta de voluntad en el sentido jurídico y la voluntad
viciada. Se dice que la voluntad no existe, cuando hay discrepancia entre la decla·
ración y la voluntad externa del sujeto. En estos casos la voluntad no existe, no se
ha llegado a formar.
Se dice que la voluntad está viciada, cuando se ha formado, aunque de manera defectuosa; las causas por las que la voluntad se forma torcidamente, son los
vicios de la voluntad. Vicio de voluntad es pues, todo elemento que interviene en
la formación de la misma y que impide la libertad del juicio o el conocimiento
pleno de la realidad, por el sujeto autor del acto.
La voluntad ha de manifestarse en forma consciente y libre; de tal manera que
en presencia de ciertas circunstancias que desvían esa voluntad, esta es una voluntad viciada.
Se consideran vicios de la voluntad, el error, involuntario o provocado, la
intimidación y la lesión, que el Código Civil considera también, como vicio de la
voluntad.
El error en su acepción común, es el falso conocimiento o total desconocimien·
to de la realidad, que determina a la voluntad a formarse en un sentido diferente
a aquel en que se hubiera fqrmado sin la existencia de dicho error. No todo falso
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conocimiento de la realidad, v.icia la voluntad del autor del acto; se requiere que
el error sea determinante; es decir que de no existir tal circunstancia, el sujeto no
habría realizado el acto o lo habría realizado de otra manera.
Se suele distinguir el error vicio o error dirimente, del error obstativo o error
radical. En el error vicio, la declaración de la voluntad concuerda con la voluntad
interna viciada, en tanto que en el error obstativo la voluntad interna, no concuerda
con la declaración.
Se señala también que el error puede ser de hecho o de derecho, según que
recaiga sobre las condiciones materiales del negocio (error de hecho) o que signifique el total o parcial desconocimiento de una norma jurídica (error de derecho). En ambos casos se produce la invalidez jurídica.
El error es determinante y por lo tanto vicia la voluntad en los siguientes
casos; A) cuando es radical y recae sobre la índole misma del negocio. B) cuando
recae sobre la identidad del objeto e influye en la voluntad de manera que ésta no
ha llegado a formarse. C) cuando incide sobre las malidades que determinan la
funci6n del objeto material del acto. (Error in substantia). D) cuando el error
recae sobre la identidad de la persona e influye en la voluntad, de manera que
ésta no tiene las cualidades esenciales que se supone reúne esa persona.
Frente a estos tipos de error que vician la voluntad, tenemos el error accide~tal dividido en dos grandes grupos: el error in quantitate o aritmético, que se refiere a la cantidad de cosas comprendidas en el objeto del contrato y sólo da lugar
a la rectificación y el error in qualitate, que recae sobre las cualidades secundarias
del objeto o del sujeto que interviene en el acto.
El dolo consiste en los artificios engañosos o maquinaciones fraudulentas, por
medio de las cuales una persona es inducida a otorgar un acto jurídico que de otro
modo no habría celebrado, o que hubiese celebrado bajo otras estipulaciones.
El 'dolo puede ser positivo o negativo, es decir puede consistir en las sugestiones o artificios conducentes a inducir en el error; o bien puede consistir en la
disimulación del error de uno de los contratantes; es lo que se conoce como la
mala fe. Ambos producen la invalidez del acto. Cuando el dolo proviene de un
tercero, es necesario para que éste sea causa de invalidez del acto, que el que se
aprovecha de las maquinaciones o artificios, conozca las manipulaciones que ha realizado el tercero. Si las dos partes actuaron con dolo (dolo recíproco) el acto es
válido y ninguna de las partes tendrá derecho a exigir la invalidez, ni la reparación del daño que su celebración les cause.
El dolo como vicio de la voluntad, ha de ser como el error, determinante, esto
es, que el negocio se realice por las maquinaciones que constituyen el dolo; a diferencia del dolo incidental que recae sobre circunstancias accidentales del negocio,
dando lugar solo a rectificación de las estipulaciones.
Ahora bien, la parte que invoque el dolo, debe probar la relación causal entre;
la maniobra encaminada a producir el error y el error mismo.
Se llama violencia o intimidación a toda coacción ejercida sobre la voluntad de
una rersona, sea por la fuerza material o por medio de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurídico. Propiamente el vicio de la voluntad consiste
en el temor (miedo) que se hace sentir a la víctima de la violencia por medio de
la coacción ejercida. La violencia produce la invalidez del acto, no importa que
provenga de un tercero o de una de las partes que intervienen en él.
Se distingue la violencia moral o vis compulsiva (amenazas) que no destruye
la voluntad del sujeto y que consiste en amenazas, de la vis absoluta (violencia
física) y que se ejerce materialmente sobre el cuerpo del sujeto, para que ejecute el
ABREU-22
acto. En ese caso, la voluntad del sujeto está de tal manera afectada que no ha podido siquiera nacer (el acto es inexistente). En tanto que en la vis compulsiva, ante la
amenaza, el autor del acto está en libertad de decidir entre la celebración del acto o
sufrir la ejecución de la amenaza, produciéndose en tal caso, la invalidez del acto.
Ahora bien, las amenazas han de ser serias (es decir que entrañen la posibilidad de realizarse) graves, de tal manera que el autor del acto puede creer fundamentalmente -que la ejecución de la amenaza importe un mal mayor que el resultante de la celebración del acto; han de ser injustas, es decir que no entrañen el
ejercicio de un derecho legítimo en contra del sujeto.
El simple temor reverencial, no basta para viciar la voluntad.
La lesión consiste en una notoria desproporción entre lo que se recibe y lo
que se da a cambio; ésta ha de ser en tal forma grave, que se convierta en un
menoscabo patrimonial absolutamente inícuo, que sufre la víctima de la lesión.
Planiol señala que en la lesión, hay un error en cuanto al valor de lo que se
da, respecto de lo que se recibe. La lesión no produce nulidad del acto, tiene
efectos reparatorios. Tiene su origen en la reJtitlltio in integrtlm del derecho romano. El artículo 17 del Código Civil da derecho a la nulidad del contrato o a la
reducción e<Juitativa de la obli,ltación en caso de lesión.
Además de los vicios de la voluntad, existen casos en que la declaración y la
voluntad discrepan, ya sea porque el sujeto quiso en realidad expresar algo distinto.
de lo que declaró o bien porque formulada la declaración, quien la hace en realidad no quiere nada (error obstativo). Dicha discrepancia debe ser probada por
quien afirma su existencia, ya que el derecho presume, salvo prueba en contrario,
que la declaración coincide con la voluntad interna del sujeto.
Aparte el error obstativo, existen otros casos en que no coinciden la declaración y la voluntad y son: la reserva mental, la declaración que no se hace en serio
y la simulación. En estos supuestos la discrepancia se produce en forma consciente
y deliberada por el sujeto.
La reserva mental tiene lugar, cuando el declarante no da a conocer el verdadero contenido de su voluntad, de tal manera que no es posible descubrir la discrepancia entre la declaración y la voluntad. En estos casos debe tenerse en cuenta
la declaración, independientemente de la voluntad que quedó reservada.
En otros éasos, la declaración no se hace en serio; entonces no existe la voluntad negocial, no se ha formado la voluntad interna y por lo tanto no existe negocio
jurídico.
En la simulación, las partes de común acuerdo, emiten una declaración que no
concuerda con la voluntad interna de ninguno de los autores del acto, con el fin
de engañar a terceros.
En la simulación puede haber un negocio jurídico oculto; descubierta la falsedad de lo declarado, la simulación no influye en la existencia del acto oculto,
disimulado.
En cuanto a la forma de la declaracióp de voluntad los actos pueden ser solemnes, si la voluntad sólo se puede declarar válidamente en la manera que la ley establece (ad slIbstalltiam). En 10s actos formales la forma de la declaración de voluntad se ha establecido como medio probatorio de ésta (ad probationem) aunque la
voluntad puede ser probada por cualquier otro medio idóneo. En los actos consensuales la declaración de voluntad puede hacerse válidamente en cualquier forma.
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1. ¿Jurídicamente, qué se entiende por
12. Características de la violencia para
falta de voluntad?
¿Qué se quiere decir por voluntad
viciada?
¿Cuáles son los vicios de la voluntad?
¿En qué consiste el error?
Clases de error y sus efectos.
¿En qué consiste el error obstativo
y sus efectos?
Señale otras clases de errores y señale sus efectos.
¿En qué consiste el dolo?
Clases de dolo.
Distmción entre dolo y mala fe.
¿En qué consiste la violencia?
que pueda considerarse como vicio
de la voluntad.
Distinción .entre la vis compulsiva
y la vis absoluta.
¿En qué consiste la lesión?
¿Cuáles son los efectos de la le·
sión?
Efectos de los vicios de la volun·
tad en los actos jurídicos.
Discrepancia entre la voluntad y la
declaración.
¿Qué se entiende por actos solem·
nes?
¿Cuáles son los actos simplemente
formales?
Concepto de acto consensual.
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110. Los límites de la autonomía de la voluntad.-111.
Los actos eficaces
Los grados de la invalidez.-113.
Las nulidades
en el Derecho romano y en los canonistas.-114.
El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-115.
La teoría clásica de las nulidades.-116.
Las teorías de ¡apiot y de Piedelievre.-117.
La tesis de Bonnecase.-118.
La invalidez en el Derecho italiano.-119.
La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil para el
Distrito y Territorios Federales, de 1928.-120.
Convalidación, ratificación, confirmación y conversión de los negocios jurídicos.
y los actos válidos.-112.
110. Límites de la autonomía de la voluntad.-Los actos jurídicos
-los negocios jurídicostienen su origen en la voluntad de los particulares o voluntad privada. En efecto, una parte muy importante de las
relaciones jurídicas de contenido patrimonial, nace de los negocios jurídicos. Los bienes de una determinada persona, han sido adquiridos por
ella por compra, por herencia, por donación, etc. La compraventa, el
testamento, la donación, son actos de voluntad del vendedor y del comprador, del testador, del donatario, actos que deben reunir tanto los elementos
como los requisitos que la ley exige para la existencia y validez al negocio
celebrado.
En principio, los particulares son libres para realizar negocios jurídicos
y para regular como mejor les plazca, sus relaciones en el campo del Derecho privado. En términos generales, esta libertad para obligarse por
propia decisión, se conoce como autonomía de la voluntad.
Sin embargo tal autonomía no es irrestricta, la voluntad de la persona,
no actúa en este campo en forma soberana; encuentra sus límites y sus
restricciones en el respeto a la libertad de los demás, en el interés general y en las buenas costumbres. Por modo que no sería concebible ni se
justificaría, que una persona en ejercicio de la autonomía de su voluntad,
obligara por propia decisión a otra persona, prescindiendo de la voluntad
de ésta y de la misma manera, el Derecho objetivo no podría permitir, sin
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abdicar de su propia función y naturaleza, que el autor de un actO jurídico,
se propusiera a través de la celebración de él, fines reprobables desde el
punto de vista de la moral o contrarios al interés público.!
Las doctrinas individuales, condujeron a los redactores de! Código Civil francés a
afirmar el papel primordial de la voluntad: cada uno debe ser libre para modificar a su guisa su propia situación jurídica; éste es e! principio fundamental de la
autonomía de la voluntad. Sin embargo, aún en la época en que se redactó el Código Civil, este principio no fue nunca absoluto y más tarde, la socialización y e!
desarrollo de orden público aportaron nuevas restricciones.
"Del principio de la autonomía de la voluntad, los redactores del Código Civil,
extrajeron una consecuencia de igual importancia; e! artículo 1134 dispone: 'Los
convenios legalmente celebrados, tienen fuerza de ley entre las partes'. El individuo
es libre de no obligarse así como de reglamentar las condiciones de su obligación;
pero cuando se ha obligado, debe respetar ~u decisión: es e! efecto obligatorio del
contrato." 2
111. Los actos eficaces )' los actos válidos.-Prescindiendo por el momento de los conceptos del interés de los terceros y del interés social, que
limitan o restringen la autonomía de la voluntad, no basta que una persona se proponga la realización de una cierta finalidad, para que tal expresión de voluntad encuentre adecuada sanción en el orden jurídico. Se
requiere que ese acto de voluntad haya sido realizado en tal manera, que
en él concurran todos los supuestos de hecho para que sea jurídicamente
eficaz. Así por ejemplo, un acto pese a ser plenamente válido, puede no
producir efectOs, porque las partes con posterioridad a su celebración hayan
querido que cesen sus efectos o porque los autores del mismo, por propia
decisión hay~n sujetado la producción de esos efectos a la realización de
un acontecimiento futuro e incierto que nunca llegó a acontecer. El acto
revocado, sujeto a condición suspensiva no realizada, aunque válido es
ineficaz.
Así, es posible distinguir entre el concepto de ineficacia y de invalidez.
La ineficacia tiene un contenido más amplio que la invalidez. El negocio
! "En
el dominio
de los derechos patrimoniales...
los particulares
son libres en principio de regular a su guisa sus relaciones
jurídicas.
Empero esta facultad
entraña ciertas restricciones.
Primeramente
a nadie le sería permitido
imponer
por un acto de su propia voluntad, obligación
alguna a aquellas
personas
que a su ve?: no hubieran
prestado
su consentimiento para ello. La libertad de los terceros no puede menoscabarse
sino por disposición
de
la ley y los particulares
están obligados a respetar esa libertad.
Sólo a la autoridad
le es permitido someter a deberes especiales, por encima de su voluntad,
a los miembros
de la sociedad.
Es por ello, que las situaciones
jurídicas que resultan de la creación o de la transmisión
de
derechos reales, no se pueden oponer a los terceros sino dentro de ciertas condiciones
fijadas
por la ley, por disposiciones
de orden público que no pueden ser derogadas por las voluntades
individuales.
Por otra parte, aunque se trate de relaciones
particulares
entre las partes, éstas,
están obligadas
a respetar
las disposiciones
legales de orden público."
BAUDRy-LACANTINERIE G. Précis de D1'Oit CitJil, Recueil Sirey, París,
1922, tomo 1, nÚl'¡lero 117, página 63.
2 MAZEAUD, HENRI,
LEON ET JEAN. Lecons de DroÍl Cit1il, Editions
Montchrestien,
Pa·
rís, 1955, tomo 1, página
288.
ABREU-22
inválido, por defectos en su formación, no es idóneo para producir consecuencias jurídicas. El negocio ineficaz, carece igualmente de aptitud para
producir efectos, pero no en razón de una defectuosa conformación, sino
por causas ajenas a su constitución. En tanto la invalidez proviene de la
disconformidad del negocio o del acto con la norma Jurídica; la -simple
ineficacia deriva de la voluntad de las partes, que lo privan de efectos, ya
porque no lo perfeccionaron, porque lo han revocado o porque la producción de efectos está sujeta a determinadas circunstancias o al transcurso
de cierto tiempo; así es ineficaz (no produce efectos) el acto válido.
Puede decirse que el acto válido es ineficaz, porque no produce efectos
jurídicos y porque los que eve~tualmente llegare a producir, están destinados a ser destruidos.
Algunos de los autores denominan acto inútil a aquél que es ineficaz, cuando
tratándose de un acto sujeto a condición suspensiva ésta a la postre no se cumple
o cuando el objeto o la cosa sobre la que recae la obligación, ha perecido o no ha
existido jamás. En estos casos se habla de acto inútil para distinguido del acto
inválido. En el primer caso, el acto que ha nacido enteramente regular desde el
punto de vista jurídico, no puede producir efectos y no los produce, sin necesidad
de intervención de la ley.3
112. Los grados de la ¡'walidez.-Cuando
decimos que un acto es
1/álido, se entiende que este vocablo connota la idoneidad del acto para
producir todos los efectos jurídicos que de acuerdo con su naturaleza es
susceptible de creaq no ocurre lo mismo si de un acto decimos que es inválido, porque el concepto de invalidez presenta varios grados de gravedad,
atendiendo a su origen, a los que la ley aplica también diverso tratamiento: así por ejemplo hay casos en los cuales se presenta la causa de invalidez, y ataca al acto en forma tan profunda, que no permite siquiera que
dicho acto nazca (el acto es inexistente) en tanto que en presencia de
otras causas, que no dañan al acto tan radicalmente, éste ha podido nacer,
pero se ha conformado en forma viciosa. Diríamos que ha nacido defectuoso (actos nulos) bien porque el motivo o fin del acto es ilícito o porque la voluntad del autor no se ha formado libre y conscientemente por incapacidad o por vicios de la voluntad o porque la voluntad no ha sido
expresada de acuerdo con determinada formalidad.
En todos estos casos, la norma de Derecho no permite que el acto produzca sus efectos, porque el negocio jurídico no reúne los elementos de
exi~t°f'riq o los requisitos que la ley señala para la validez del acto.4
GEORGES y ROULANGER, JEAN, Tratado de Derecho ChJil, según el tratado
de
ver,ión e,pañola, Editorial
1 a Ley, Buenos Aires, 1963, tomo 1, página 453.
-1 Ate'lU3cione'
al principio de la autonomía
de la voluntad:
las condiciones
puestas por
el legislador, para la validez de los actos jurídicos, se presentan
como atenuaciones
al principio
de la autonomía
de la voluntad.
:l RIPERT.
Planiol,
ABREU-22
Recordemos que los elementos de existencia del acto jurídico son: a) la decla·
ración de voluntad; b) un objeto físico y jurídicamente posible, y en ciertos casos;
e) una solemnidad requerida por la ley.
Cuando el acto no reúne alguno de estos elementos, carece de algo que es fundamental, necesario, para concebir racionalmente el acto, en manera que ante esta
carencia se dice de él que es inexistente. ¿Cómo concebir la existencia de un testamento, si el supuesto testador no emite declaración que contenga disposición alguna
sobre sus bienes para después de su muerte?, ¿cómo concebir un contrato de compraventa que carece de objeto, materia de la transacción que se proponen celebrar
las partes?
El artículo 1794 del Código Civil establece que "para la existencia
del contrato (acto) se requiere: l. Consentimiento. 11. Objeto que pueda
ser material del contrato (acto). A su vez el artículo 2224 del Código
Civil ordena que "el acto jurídico es inexistente por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él" y que "no producirá
efecto legal alguno. No es susceptible de valer ni por confirmación ni por
prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado".
Además de los elementos de inexistencia según ya quedó expresado, el acto ha
de reunir ciertos requisitos para adquirir plena validez, a saber: a) la declaración de
voluntad debe ser hecha por pc;rsona capaz; b) la voluntad se ha de formar en
manera consciente y ha de ser expresada libremente (exenta de vicios); e) el objeto además de posible ha de ser lícito, y d) la declaraCión de voluntad ha de ser
emitida de acuerdo con las formalidades que la ley establezca en cada caso.
El artículo 1795 del Código Civil, señala estos requisitos y la ausencia
de cualquiera de ellos produce la nulidad del acto.
Ahora bien, no todos estos requisitos vician o perjudican al acto en igual
manera. Fácilmente se percibe que si los autores del acto acuden a él o lo
realizan para alcanzar propósitos reprobables para el interés de la colectividad o para la moral, o si el objeto de la obligación por sí mismo es
inmoral o ataca las normas de orden público, la naturaleza de la violación
en que han incurrido los autores de él, es de mayor gravedad que v. gr., la
falta de formalidades o los vicios del consentimiento (error" dolo, violencia) que sólo atañen al interés privado de las partes .• bis
Por estas razones, si bien en ambos casos el acto es inválido, por regla
general la nulidad que proviene de la ilicitud en el objeto, motivo, fin o
4 bIS Algunas de estas condiciones tienen por objeto la defensa social contra la realización
de actos que perturbarían el orden público o la moral.
Unas de forma excepcionalmente impuestas y otras de tondo, éstas siempre requeridas,
miran a proteger la voluntad misma contra perturbaciones pasajeras, la inexperiencia o maniobras que puedan presionarIa.
Sin que sea una condición de validez del acto, la ley impone a veces ciertas formalidades
de publicidad a fin de que los terceros sean informados. MAZEAUD, HENRI, LEON ET ]EAN,
opus cit., tomo 1, página 288.
ABREU-22
en la condición del acto, da lugar por su mayor gravedad, a una invalidez
más severa que se denomina mllidad absoluta (artículo 2225 del Código
Civil) .
En tanto que la ausencia de cualquiera de los otros tres requisitos (que
se refieren al interés privado de los particulares) produce la nulidad relativa del acto.
Más adelante se precisará la diferencia que existe entre la nulidad
absoluta y la nulidad relativa. Por ahora basta apuntar lo anterior, para
poner en relieve los tres grados que presenta la invalidez.5
113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-No
han llegado hasta nuestros días datos suficientes y claros, acerca de los
principios o cuando menos las reglas aplicables en Derecho romano, respecto del problema de la nulidad de un ano o de un contrato.
En el Derecho romano primitivo, en que prevaleció el formulismo del
jus civi/e, los actos que no reunían los requisitos de fondo que exigían los
rígidos preceptos del Derecho civil, caían bajo la sanción de una nulidad
absoluta, en manera que no podían producir efecto alguno, en ningún caso:
("quod nullum est, nullum producit efectum"). Parece sin embargo que
más tarde, aun de acuerdo con el jus civi/e, en el período de las acciones
de la ley, mediante la condictio, introdujeron una especie de -ineficacia
de grado inferior que hacía valer la parte demandada, para detener la prosecución de la demanda de un acreedor que exigía por ejemplo, el pago
de lo no debido (ausencia de causa) o el cumplimiento de una obligación
que contrajo bajo la influencia de maniobras dolosas del propio acreedor
(exceptio dolí). Una y otra, eran una especie de acción de anulabilidad
del acto; que siendo formalmente válido, si el demandante rendía la prueba del error o del dolo, el magistrado podía hacer cesar sus efectos.
Fue la labor del pretor la que en ciertos casos, en el procedimiento formulario, negaba la acción procesal al demandante que fundaba su
pretensión en un negocio viciado o defectuoso o bien el pretor admitía la
demanda, pero incluía en la fórmula una excepción en favor del demandado, con lo cual se indicaba, que ya llevaba consigo la desestimación de
la demanda, o finalmente, mediante un acto especial de imperio, como la
;¡ La invalidez del negocio jurídico significa que éste no tiene los requisitos y condiciones precisas, y que no reúne los elementos necesarios para que se produzcall todos los efectos
jurídicos.
La validez del negocio jurídico depende...
de la observancia de una serie de condiciones sin las cuales el negocio jurídico no vale ante el l?erecho, pues constituyen aquéllas, elementos esenciales que dan lugar unas veces a no conSiderarse como existente y concluido el
acto y otras a poder ser anulado. V AI.VERDEVAI.VERDE,CAI.IXTO, Tratado de Derecho Civil
EJpaÍlol, Valladolid, 1935, cuarta edic~6n, to~o. l, Parte; General, página 537. Véase también,
VII.I.ORO TORANZO, MIGUEL, opus CIt., Edltonal Porrua, S. A., México, 1966, páginas 365
y siguientes.
ABREU-22
restitutio in integrum, ordenaba después de pronunciar la nulidad,
la restitución de las cosas o de las situaciones, 'al estado que guardaban antes
de que se realizara el negocio afectado de nulidad.
Mediante la restitutio in integrum, los actos formalmente válidos celebrados por un incapaz, particularmente
por un menor de edad, Ste veían
privados de efectos y quien pretendía beneficiarse con ellos, estaba obligado a devolver las cosas que había recibido mediante un negocio nulo,
porque el menor de edad no podía prestar su consentimiento y había sido
así despojado por la celebración del acto.6
Durante el período feudal, se mantuvo la distinción entre aquel tipo
de nulidades que presenta mayor gravedad, por infringir los principios del
derecho de costumbres o derecho consuetudinario, porque se trata de actos
que se realizan en contravención de normas de interés general, contra las
buenas costumbres. Los textos de esa época con frecuencia hacen alusión
a "causas torpes", o "causas ilícitas" o "causas inmorales". En todos estos
casos la nulidad operaba de pleno derecho.
Se distinguía este tipo de nulidades, de otras que ya desde el Derecho
romano, por ser menos graves y por instituirse en favor de ciertas personas (menores o incapacitados o de quien ha dado su voluntad inducido
por error o engaño) que perjudican a un particular, deben hacerse valer
forzosamente por el menor o incapacitado o por la víctima del dolo o
engaño, a quien se daba entonces, la oportunidad de destruir el acto anulable.7
6 La oposlCJon que caracteriza al Derecho privado de la época clásica entre el Derecho
Civil y el honorario se manifiesta también en la cuestión de la ineficacia de los negocios jurídicos ...
Dentro del concepto civil de la ineficacia se puede distinguir una nulidad absoluta y una
ineficacia de grado inferior o simple anulabilidad. El negocio totalmente nulo (negotillm
nul/um nul/uJ momenti) no producía por sí mi~mo efecto alguno para las partes ni para nadie ... Los negocios anulables, por el contrario tenían existencia, aunque amenazada de nulidad; su
nulidad era latente y dependía de la persona que tuviera derecho a pedirla...
el pretor ...
podía denegar escuetamente la protección procesal, no concediendo acción al negocio defectuoso, o su actitud podía ser la de admitir la demanda presentada en reclamación de la efectividad ,del negocio, pero incluyendo en la fórmula procesal una excepción en favor del demandado cuya estimación llevaba consigo la desestimación de la demanda y consecuentemente
la nulidad del negocio. Podía por último, anular los efectos que el acto anulable hubiera pro·
ducido hasta el momento, mediante un acto especial de imperio, por ejemplo, por la restitución de las cosas a su situación prístina (in integrum restitutio). JORS P., KUNKEL WOLFANG,
Derecho Privado Romano, Editorial Labor, Barc'elona, 1965, página 147.
En cuanto a los vicios que afectan la validez del negocio, unos deben alegarse en la primera fase del juicio (in jure) para que el juez pueda tenerlos en cuenta durante la segunda;
otros son más peligrosos, ya que el juez debe reconocerlos aunque la parte interesada no los
haya méncionado in iure. Encontramos aquí un remoto antecedente de la distinción actual entre
los argumentos que el juez puede hacer valer de oficio y otros que las partes deben aportar
expresaménte; también existe una lejana relación entre lo anterior y la distinción entre la
nulidad absoluta,· que vale por sí y la anulabilidad, la cual debe alegar la parte interesada.
FLORIS MARGADANTS., . GUlLLERMO, El Derecho Privado Romano, primera edición, Editorial
Esfinge, México, 1960, página 351.
•
7 En este respecto sigo de cerca la exposición que presenta GEORGESLUTZESCOen TeOl·¡a
ABREU-22
Dentro de este mismo período, conviene citar la obra de los glosadores, particularmente la de IRNERIO. Esta obra, no es ciertamente m~y
clara respecto de las nulidades; hizo notar la posibilidad de ratificar
aquellos actos inválidos por motivos que afectan sólo al interés de los
particulares (incapacidad, falta de forma, vicios de la voluntad);
actos
que no eran nulos en manera radical y absoluta, puesto que podían ser
convalidados.
Más tarde los postglosadores y entre ellos destaca la obra de BARTOLO,
introdujeron una importante innovación en materia de nulidad: aparte de
que fijaron en manera definitiva la distinción que se venía anunciando
ya, entre los actos nulos de pleno derecho y las simples anulabilidades,
centraron el problema de la invalidez en torno al viejo concepto romano de
la restitución.
En los casos en que la invalidez del acto se funda en motivos de
orden público, la nulidad está establecida por la ley; en tanto que cuando
la nulidad ha sido creada en protección de una persona en particular, se
requiere que quien sufre el error o es víctima de la violencia, inicie ante
el juez una acción de anulabilidad del acto, para privarlo de efectos.
Al mismo tiempo en que se desarrollaba en la Edad Media la labor
de los glosadores y postglosadores, en otro orden, el Derecho de costumbres, iba adquiriendo cada vez mayor autoridad, en tanto decaía paulatinamente, la aplicación del Derecho romano.
La influencia que ejerció el Derecho canónico, en pugna siempre con la obra
de los· glosadores y postglosadores, puso mayor énfasis -merced
a la influencia de
la Iglesiaen el aspecto moral o de justicia y equidad que debe fundar los pactos
entre los particulares. De allí que la buena fe en los contratos, el respeto a la
palabra dada, reciba de la Iglesia su más decidido apoyo, por encima del antiguo
formalismo romano, que había dejado de hacer sentir su influencia respecto de los
contratos.8
El elemento con el que los canonistas, qUlza sin proponérselo directamente, contribuyeron a disipar la confusión que existió durante la Edad
Media en materia de nulidades, fue la introducción del juramento promisorio que era un medio a través del cual, las partes quedaban vinculadas
jurídicamente y su obligación sancionada por el Derecho canónico, sin
y P,·áctica de la.r Nulidades, versión española, Editorial Porrúa, México, 1945, páginas 113 y
siguientes.
8 Al Derecho canónico debe el Derecho civil actual la influencia que a través de los
conceptos de Derecho natural se percibe en la idea moral, el principio de la buena fe en los
contratos,· la idea de causa final de los actos jurídicos, la equivalencia de las 'prestaciones en
los contratos sinalagmáticos y el elemento de justo precio y la rescisión de los contratos por
una desproporcionada, ostensible falta de equilibrio entre lo que una de las partes de un contrato da y lo que a su vez recibe 'como compensación.
ABREU-22
que el vínculo contraído por juramento pudiera ser atacado más tarde, por
los vicios o los defectos que en el Derecho civil, sí producían la nulidad
del acto.
La Iglesia llegó a sostener frente a los postglosadores, que el juramento, que se hacía ante Dios y en presencia de uno de sus ministros, daba
mayor fuerza al pacto celebrado, que la que éste podía adquirir de la ley
civil.
Así quedaba planteada la cuestión de saber, si el juramento promisorio
alcanzaba por sí mismo la virtud de sanar los vicios de que pudiera adolecer el acto celebrado, por graves que éstos fueran; porque en concepto
de los canonistas, lo fundamental no era el contrato, sino el juramenta.
Fue BARTOLO quien con aguda penetración y siempre en presencia de
una distinción entre la nulidad de orden público y la nulidad en razón del
interés de los particulares, llega a la conclusión de que la fuerza del juramento, no podría llegar a convalidar los actos celebrados contra la moral
o las buenas costumbres, ni podía producir efectos sanatorios, cuando se
trataba de actos solemnes; porque los actos solemnes, según opinión del
propio BARTOLO,han sido creados en interés público. Poniendo con ello
en entredicho y reduciendo grandemente la fuerza convalidante del juramento promisorio, que pretendía hacer valer la Iglesia, para invadir en
esta forma un campo que hasta entonces había sido propio del Derecho
civil.
114. El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-En los siglos XVI a XVIII, gracias a la labor de CUYAS y de
DoMAT, se logró conciliar los principios del Derecho romano con los logros obtenidos hasta entonces, en materia de nulidades.
Precursores del Código Napoleón, estos autores lograron introducir
definitivamente el concepto de nulidad de pleno derecho, ligada a los principios de orden público, como ya se había apuntado en la obra de los
postglosadores para proteger al interés general.
y establecieron que la nulidad del pleno derecho, podía hacerse valer
por cualquier persona que tuviera un interés legítimo; y por su naturaleza
misma, los efectos y la invalidez del acto, no podían quedar convalidados,
de ninguna manera. Esta nulidad producía el efecto de que el acto se
tuviera por no celebrado y que no pudiera ser convalidado de ninguna
manera: quod nullum est, convalidare non potest.
La simple anulabilidad en cambio, fue establecida para defender el
interés de los particulares en los casos de error, dolo o violencia, pues ha
sido creada exclusivamente en protección de la víctima del error, del dolo
o la violencia, bajo cuya influencia, el particular ha otorgado el acto, el
ABREU-22
cual produce sus efectos, mientras no sea pronunciada una sentencia judicial que los destruya.
El acto viciado de nulidad relativa, puede ser confirmado o ratificado,
por la persona a cuyo favor se ha establecido, cuando han cesado las causas de anulabilidad que viciaba su otorgamiento.
Hasta este momento, el concepto de nulidad ha tenido siempre el
carácter de una sanción para asegurarse el cumplimiento de la ley.
En el siglo XVIII a través de este proceso, se había elaborado la teoría
de la invalidez del acto jurídico, reduciéndola a una fórmula bien sencilla
y clara: la nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho, protegía el interés general y la nulidad relativa o simple anulabilidad se concebía
en protección del interés del particular, de distinta naturaleza y en protección de intereses también distintos en uno y otro caso.
Los resultados de la elaboración doctrinal y jurisprudencial a que se
llegó a través del tiempo, en el siglo XVIII fueron recogidos por los autores, del código Napoleón, adoptando esta división. bipartita, de los actos
~ue carecen de validez.
115. La teoría clásica de las nulidades,-El
Código Civil Francés distingue las nulidades llamadas d~ pleno derecho} de aquellos casos de invalidez que dan lugar simplemente a una acción de anulabilidad. Nulidad
de pleno derecho, es aquella que ataca a los actos que se realizan en contra
de textos legales prohibitivos o preceptivos (actos celebrados violando el
orden público o contra la moral o las buenas costumbres).
De acuerdo con la doctrina clásica, la nulidad de pleno derecho, es la
obra directa de! legislador y por lo tanto no es necesario ejercer una acción
de nulidad ante los tribunales, para que el acto sea privado de los efectos
que produciría, si no estuviera afectado de tal nulidad. La nulidad es inmediata, ataca el acto desde su raíz, desde el momento en que se forma;
por eso mismo, no puede producir los efectos que las partes pretenden
alcanzar con él; quienes lo han otorgado, no se hallan ligados por vínculo
jurídico alguno, porque la relación de derecho no ha podido ser creada,
es nula.
La nulidad de pleno derecho puede ser invocada por cualquier interesado. La nulidad produce sus efectos frente a las partes y frente a todos
los terceros (erga omnes) porque esa causa de invalidez, ha sido establecida por la ley, en protección del interés general.
Esta nulidad, no puede deYaparecer por la confirmación o la ratificación del acto. Además la nulidad de pleno derecho es imprescriptible esto
es, no desaparece por el transcurso del tiempo. Así, se expresaba en la
antigua regla quod nullum e,st nullo lapsu temporis convalescere potest.
ABREU-22
(El acto viciado de nulidad de pleno derecho, no se convalida con el
transcurso del tiempo.)
Actos anulables. Son tres las principales causas que producen la simple anulabilidad: la incapacidad del autor del acto, los vicio! de la voluntad y la falta de formalidades que debe revestir al acto.
La acción de anulación, se otorga como medida protectora del interés
de personas determinadas: el incapaz o la persona que ha emitido una,
declaración por error, dolo o intimidación. De este principio se derivan
las características de la anulabilidad.
La anulación del acto debe ser decretada por el juez, requiere siempre
el ejercicio de la acción procesal: la acción de anulación.
El efecto de la nulidad no se produce de inmediato, al quedar formado el acto anulable, empieza a producir efectos, los cuales habrán de cesar,
cuando se reconoce judicialmente la causa de anulación. Se dice que el acto
vive, bajo una amenaza de muerte.
Aunque la nulidad no se produce de manera inmediata, una vez declarada la invalidez por el tribunal, la sentencia de nulidad produce sus efectos retroactivamente, como dice PLANIOL "el acto cae con todos los efectos que había producido y se extingue aún para el pasado".
La acción de nulidad, es decir, el derecho de destruir el acto a través
de una sentencia judicial, no se atribuye a todos; se da en favor del incapaz o de quien ha padecido el vicio de la voluntad o de cualquiera de los
autores del acto, si este carece de alguna formalidad.
La ausencia de las formalidades a las que la ley sujeta el acto, es causa
de anulabilidad; porque si bien es cierto que se ha exteriorizado la voluntad, la declaración no se ha emitido en la forma prescrita por la ley;
el acto padece un defecto por falta de aquella formalidad requerida para
esa declaración de voluntad.
Tiempo después de la entrada en vigor del Código Napoleón, los tribunales franceses encontraron que en ciertos casos, no puede hablarse propiamente de que existe una voluntad viciada o de falta de formalidades,
sino que la causa de invalidez es de tal gravedad que propiamente puede
decirse que la voluntad no existe, que falta absolutamente; en otros casos
observaron que cuando el objeto del acto es imposible, el acto no es nulo,
sino inexistente. Frente a esos supuestos, decía la jurisprudencia de los
tribunales franceses, el acto no es nulo, es inexistente; porque carece de
algo fundamental, esencial para el acto mismo, sin lo cual no puede si<]uiera concebirse en la mente.
Por ejemplo, en la letra del Código no se encontró un texto que sancione
con la nulidad el vínculo conyugal entre personas del mismo sexo. Esta situación se
puede presentar en los casos en que uno de los cónyuges, teniendo la apariencia de
ABREU-22
un sexo (ya masculino, ya femenino) no está dotado del aparato genital pa,ra la
procreación o para la realización de la cópula carrial..
Se debe a la penetraciÓn del jurista alemán ZACHARIAE, el acierto de
haber encontrado la fórmula para privar de efectos a esos actos que tenían
la apariencia de matrimonio, pues fue él quien aplicó el concepto de inexistencia a tales matrimonios, fundándose en que es un presupuesto necesario
para el matrimonio, la diferencia de sexos entre los cónyuges, sin lo cual
no puede concebirse la institución.
Favorable acogida encontró la teoría de ZACHARIAE que empezó a aplicarse también para declarar inválidos los matrimonios celebrados sin el
consentimiento de cualquiera de los contrayentes; más tarde se la encuentra adecuada para privar de efectos a los matrimonios celebrados sin las
solemnidades que el Código establece. Y después, ampliando aún más el
campo de esta teoría, se aplicó para lograr la invalidez, no sólo de los matrimonios donde se descubrían irregularidades muy graves, sino en los
actos o negocios de contenido patrimonial en general.
BAUDRy-LACANTINERIE:"Número 130. Inexistencia y nulidad. Los actos jurídicos válidos tienen una eficacia completa. Dan lugar a todos los efectos que son
susceptibles de producir."
"No ocurre lo mismo con los actos jurídicos viciados de invalidez. Se reconocen
varios grados de invalidez; los actos jurídicos pueden ser inexistentes o nulos."
"Número 131. Primero.-Acto
Inexistente. Definición. Esta palabra no figura
en el Diccionario de la Academia; parece haber sido introduóda en la ciencia jurídica, por 2ACHARIAE, con la idea que expresa. El acto inexistente o como dicen
algunos autores, nulo de nulidad radical, es aquel que no se ha podido formar por
carecer de un elemento fundamental, algo que, por así decido, es de definición. Tal
acto carece de existencia a los ojos de la ley; es una apariencia sin realidad. La ley
no se ocupa de él porque no tiene por. qué organizar la teoría de la nada. El buen
sentido basta para indicar que el acto no podrá producir ningún efecto."
"Hay un elemento que es esencial en todo acto jurídico, cualquiera que sea
éste; la voluntad del autor o de los autores del acto, puesto que por definición los
actos jurídicos son emanaciones de nuestra voluntad."
"Otros elementos esenciales varían según los diversos actos jurídicos ... "
"Se considera generalmente como causa de inexistencia la ausencia de la forma
solemne prescrita para ciertos actos jurídicos. En ellos la forma esencial, forma
da! esse rei ... "
"Número 133. Segundo.-Acto
nulo. Definición. Al contrario del acto inexistente, el acto nulo reúne las condiciones esenciales para la existencia de todo acto
jurídico. Pero padece un vicio no que impide su formación, sino que formado el
acto no es válido."
"Número 134. Subdivisión. Los actos nulos pueden subdividirse en dos categorías: actos nulos de pleno derecho y actos anulables ... "
"Número 135. Actos nulos de pleno derecho. La nulidad de estos actos presenta los siguientes caracteres:"
ABREU-22
"Primero. Puede ser invocada por todo interesado. Se dice de ella, que es
absoluta. Frecuentemente se le designa con este nombre."
"Segundo. El acto no puede convalidarse, es decir, adquiere eficacia por confirmación expresa o tácita emanada de los interesados. Desde estos dos puntos de
vista la nulidad de pleno derecho se confunde con la inexistencia.'"
"Hay que reconocer que la diferencia como ya se dijo es más de forma que
de fondo. En efecto, desde el momento en que los tribunales deben intervenir en
casos en que se discuta la eficacia de un acto, ya sea por inexistencia o porque se
pretende nulo, poco importa que el papel del juez se limite a declarar la inexistencia o a pronunciar la nulidad; e! resultado de la decisión judicial será e! mismo
desde e! punto de vista de la eficacia del acto, que en un caso será considerado
como que no ha producido jamás efectos y en e! otro como habiéndolos producido
son destruidos retroactivamente.',
"Número 136. Actos anulables. Los actos anulables son aquellos provisionalmente válidos pero que pueden dar lugar a una acción de nulidad o de rescisión
que los priven de validez."
"Aquí la diferencia de lo que tiene lugar en e! acto inexistente y en opinión
de algunos autores aún para e! acto nulo de pleno derecho, e! juez debe necesariamente intervenir para pronunciar la nulidad del acto."
"La nulidad es una medida de protección que la ley establece en interés de
ciertas y determinadas personas, para permitirIes destruir el acto que ha sido celebrado por ellas de manera imprudente. Estas personas son las siguientes:"
"1'! La mayor parte de los incapaces ... "
"2'! Las personas que han prestado su conocimiento en forma viciada ... "
"3'! Ciertas personas en favor de las cuales se establece una protección particular ... " 9
"Un acto es inexistente cuando carece de un elemento esencial para su formación y de tal naturaleza, que el acto sea inconcebible sin él."
"Sin embargo, como la distinción entre la inexistencia y la nulidad absoluta
es puramente teórica (puesto que esta última consiste precisamente en reducir al
acto realmente ejecutado al estado de ineficacia jurídica que resultaría de su irrealización) puede aceptarse la opinión común y decir que un acto solemne, desprovisto de las solemnidades requeridas, es inexistente."
"Los actos inexistentes y los actos nulos de pleno derecho se encuentran así
confundidos en la nada; la única diferencia entre ellos estriba en la causa que los
hace estériles: respecto de los actos inexistentes; la ausencia de un elemento necesario para su formación; por lo que hace a los actos nulos de pleno derecho, la
voluntad de la ley." 10
Al respecto BAUDRy-LACANTINERIEse expresa así: "No existe en la ciencia
del Derecho materia más nebulosa que la de las nulidades. Los autores están en
desacuerdo no solamente sobre puntos de doctrina, sino también sobre la terminología que adoptan."
"La jurisprudencia es incierta y sus ejecutorias. son bien raras al respecto.
9 Précis de Drait
10 PLANIOL,opus
Cit'il, decimatercera edición, París, 1922, tomo 1, página 68.
cit., Tomo 1, página 160. Desde 1804, el lenguaje se ha complicado
aún más por la introducción de un término nuevo, el de acto inexistente, aplicado a los actos
que no producen ningún efecto áún antes de que se declare su nulidad. Este término, que
parece provenir de la obra alemana de Zachariae, ha sido puesto de moda sobre todo por Demolombe y Laurent.
ABREU-22
Algunas consagran la distinción entre actos inexistentes y actos nulos...
pero un
decreto de la Corte de Casación ha condenado la aplicación de la distinción respecto del matrimonio."
"Los argumentos que se invocan para apoyar la distinción entre actos nulos
y actos inexistentes son sin embargo muy serios. Se les puede resumir así:"
"Desde luego esta distinción tiene una base racional. Como sostenía DEMoLOMBE (tomo III, número 240): "Todo convenio, todo acto tiene sus condiciones
de ser, sus condiciones esenciales y orgánicas, sin las cuales no existe," Para dar un
ejemplo, ¿podría concebirse como existente el simulacro del matrimonio entre dos
personas del mismo sexo? ¿Se concebiría que fuera necesaria la intervención del
juez para anular un acto de ese género y que éste pudiera producir efectos aún
provisionales ?"
"Varios textos vienen en apoyo de 10 que la razón nos indica."
El artículo 146 que dispone "no hay matrimonio sin consentimiento de las
partes". ¿Puede expresarse en términos más enérgicos que la ausencia de cansen·
timiento hace al matrimonio inexistente?
"No hay que confundir los casos en que el matrimonio no existe con aquellos
en que el matrimonio se rompe. Estas palabras son del Primer Cónsul y de ellas parece
derivarse por primera vez la distinción desconocida en nuestro antiguo Derecho
entre actos nulos y actos inexistentes. El Primer Cónsul sostuvo esta idea con una
gran obstinación. Combatiendo una redacción que confundía los matrimonios inexistentes y los matrimonios nulos, dijo: 'Se han distinguido en precedentes discusiones,
los casos en que el Oficial del Registro Civil suponía un consentimiento que no
había dado o que se había prestado por medio de violencia física de aquellos
otros casos en que el consentimiento se había prestado, pero no libremente; se dice
que en el primer caso no hay matrimonio y que en el segundo caso hay un matri·
monio que puede ser declarado nulo',"
"Aparece en seguida el artículo 1131 en que se ordena que el contrato sin
causa "no puede tener ningún efecto". ¿No equivale esto a decir en otros términos,
que la ausencia de causa impide que el contrato llegue a formarse, porque un
contrato que existe produciría ciertos efectos, cuando menos provisionales? Tal era
el pensamiento del orador del Tribunal Favard: "El proyecto, dijo, no distingue
sino dos especies de convenios, a saber: los pactos a los que la ley niega toda
existencia y la producción de efectos y aquellos que solamente son susceptibles de
ser rescindidos. Debemos colocar entre los primeros aquellos que se han celebrado
sin causa o por una causa ilícita, o por una falsa causa. Hemos de incluir entre los
segundos los actos celebrados por los menores de edad, los interdictos, las mujeres casadas y por aquellos cuya voluntad ha sido sorprendida por dolo, error o
violencia. En el primer caso no existe obligación a menos que admitiéramos la
existencia de efectos sin causa ... "
Es por fin el artículo 1339 que dice: "el donante no puede reparar por causa
alguna los vicios de una donación entre vivos; nula ésta en la forma, debe celebrarse nuevamente, de acuerdo con las formalidades legales ... "
¿Por qué el vicio que resulta de la ausenéia de formas prescritas por la ley no
puede ser reparado? No existe otra razón sino que la donación nula por falta de
forma no tiene existencia legal; es la nada y la nada no puede ser confirmada. En
la donación como en todos los contratos llamados solemnes, la forma es esencial
para la existencia del acto: forma da! e.rse rei. En la ausencia de la forma prescrita por la ley el acto no existe y he aquí por qué no puede ser confirmada. "Una
ABREU-22
idea cierta y simple, dice HAUBERT, en su Informe Sobre el Título de las Obligaciones, es que sólo se puede confirmar y ratificar lo que realmente existe aún cuando carezca de fuerza en virtud de algún vicio. De allí que resulte que en ninguna
manera sean confirmables ni sujetos a ratificación los pretendidos convenios a los
que la ley no reconoce existencia" y agrega a título de ejemplo: "La ley ha establecido que no puede haber convención sin objeto o sin causa lícita. En este evento, no puede tener lugar la ratificación." 11
116. Las teorías de ¡apiot y de Piedelievre.
1. Tesis de ]APIOT.-Este
autor principia
por elaborar una crítica a
la teoría clásica de las nulidades diciendo:
a) La oposición entre inexistencia y nulidades, tal como es presentada en la teoría clásica, no corresponde a la realidad.
b) Esta teoría incurre en el error de resolver en conjunto, casos que
deben ser objeto de soluciones menos generales, particularmente
en lo
que se refiere a la intervención del juzgador, a las personas que pueden
hacer valer la nulidad y a la posibilidad de convalidar el acto, por confirmación y prescripción.
c) La teoría clásica, liga la no producción de efectos, la no ratificación y la no prescripción, con el número de personas que pueden hacer
valer la causa de ineficacia y
d) Finalmente, ]APIOT no acepta que el problema de la nulidad y de
la inexistencia, deba ser tratado en grupos cerrado's; porque la doctrina·
clásica' olvida que en presencia de la invalidez de los actos jurídicos, es
posible comprobar que existe una variedad muy grande de matices, sobre
los efectos que produce o que no produce el acto.
Después de formular esa crítica en contra de la teoría clásica de las
nulidades, ]APIOT elabora su doctrina, en la siguiente manera:
a) La nulidad se ha establecido en el Derecho, como una sanción
contra los actos celebrados con violación a la ley.
b) Al estudiar la nulidad, debe tenerse en cuenta el fin que persigue
el legislador cuando decreta tal sanción; por lo tanto su aplicación debe
irse graduando, de acuerdo con la intensidad del mal que causaría el acto,
si produjera efectos y de acuerdo también, con las causas por las cuales
se decreta la invalidez.
c) Es preciso tomar en cuenta lo que ]APIOT llama principio de equilibrio de los intereses en presencia. Es decir, el juez debe tener en cuenta
los intereses diversos que se verían afectados al decretar se la nulidad.
Sigue ]APIOT: No es verdad que la inexistencia sea "la nada". En los
actos inexistentes, hay por lo menos una apariencia de acto, que si se
desvanece puede perjudicar los intereses de terceros. Así por ejemplo, de
ABREU-22
acuerdo con la teoría de la inexistencia, una sociedad, debiendo celebrarse
en presencia de notario público, se ha formado sin escritura notarial, e
interviene como sociedad irregular, en el tráfico de las transacciones comerciales, entrando en relaciones con terceros. De acuerdo con la doctrina
clásica de las nulidades, no debería producir efedo de ningun~ especie.
Sin embargo, ese acto, celebrado fuera de la presencia del notario, ha engendrado otros negocios en los que se han comprometido múltiples intereses, no sólo de las partes, sino de los terceros que han adquirido derechos, fundados en esa sociedad aparente, que es nula por falta de forma.
Por otra parte, no debe haber una distinción tajante entre nulidades
absolutas y nulidades relativas, ni menos debe tomarse en cuenta para
decretar una u otra, la violación de leyes imperativas o de preceptos prohibitivos: porque éstos no son sino la forma en que se manifiesta legislativamente la norma jurídica contenida en ellos.
Es preciso estudiar, frente a los casos de invalidez, por qué el legislador permitió la convalidación del acto por prescripción o por qué el
autor de la ley niega la convalidación por el transcurso del tiempo. De la
misma manera, es necesario conocer, por qué razón el acto puede ser ratificado o no puede serio.
Propiamente, no debe hablarse de nulidad absoluta y de nulidad relativa según ]APIOT, sino de simple ineficacia (invalidez) que será graduada
según cada caso concreto, tomando en cuenta la naturaleza del acto, los
intereses en presencia y las consecuencias que produciría la aplicación de
la sanción de ineficacia.
De esta manera ]APIOT otorga al juzgador lo que llama un derecho de
crítica, para estimar, valorar y determinar en cada caso, qué elemento y
qué efectos del mismo, de sus consecuencias y de los diversos intereses en
presencia deoen mantenerse.
d) En esta forma, ]APIOT sostiene que debe abandonarse toda postura que preconice soluciones genéricas y rígidas, para llegar a una solución
distinta, según cada caso en particular.
II. Teoría de PIEDELIEVRE.--Conforme con el pensamiento de este
autor, el proloquio latino quod nullum est, nullum producit efectum,
deja de tener validez en muchos casos:
Primero. Cuando a pesar de que el acto no es susceptible de producir
efectos principales, da lugar a otro tipo de consecuencias que no por ser
secundarias, deben pasar inadvertidas. Así por ejemplo, la escritura otorgada ante un notario que ha sido suspendido en sus funciones, no vale
ciertamente como prueba instrumental pública, pero nadie puede negar a
ese documento firmado por las partes, la fuerza probatoria que tiene
como documento privado.
ABREU-22
Segundo. Hay actos que producen sus efectos durante cierto tiempo y
aún después de la sentencia que declare su invalidez. No puede decirse
ciertamente, en ese caso, que lo que es nulo no produce ningún efecto.
Es el caso de las sociedades irregulares a que se refiere el artículo tercero
de la ley General de Sociedades Mercantiles y del matrimonio putativo,
al que corresponden los artículos 255 y 256 del Código Civil.
Tercero. Hay casos, dice PIEDELIEVREen que el acto nulo, pese a su
evidente invalidez, produce plenamente sus efectos jurídicos; así ocurre
cuando se presenta la situación del heredero aparente (artículos 1340,
1342 Y 1343 del Código Civil) y en el matrimonio celebrado de buena fe
(artículo 255 del mismo Código).
Después de presentar este análisis, procede PIEDELIEVREa sistematizar
su doctrina y parte del principio contrario al normalmente admitido, a
saber: la nulidad o inexistencia de un acto no impide que éste produzca
efectos.
Pasa en seguida a examinar cuáles son los efectos del acto nulo () del
acto inexistente, que ~eben subsistir.
y aquí la doctrina de PIEDELIEVREno parece prestar la misma solidez que revela en su aspecto de crítica, porque él mismo reconoce que
no existe una pauta objetiva que permita fijar de antemano cuáles son los
efectos que los actos nulos o inexistentes deben producir. Debe, dice,
atenderse simplemente a una tendencia de espíritu, para saber cuáles son
los efectos que deben quedar inexistentes, cuáles deben prevalecer y cuáles
deben quedar destruidos.
El acto inexistente, cuando produce efectos, los produce como efectos
de derecho y no como simples efectos de hecho.
PIEDELIEVREse limita a indicar ciertas orientaciones generales que permitan al juez determinar los efectos que debe producir el acto inexistente.
a) Es posible aplicar esta tendencia del espíritu en donde rige ampliamente el principio de la autonomía privada.
b) En donde el formalismo sea menos riguroso.
e) En donde se trate de actos de naturaleza compleja y
d) Donde finalmente la acción de nulidad, se dirija en contra de las
consecuencias del acto y no contra el acto mismo.
Además en toda indagación, se ha de llegar a conclusiones naturales
conforme al Derecho. En presencia de la nulidad o de la inexistencia, se
debe tomar en cuenta la buena fe de las partes, la protección del interés
de los terceros y la seguridad jurídica.
117. La tesis de BoNNEcAsE.-Este
autor, que tanto influyó en la
preceptiva pe los actos inválidos del Código Civil de 1928, ha construido
ABREU-22
su teoría de la invalidez, tomando en cuenta la doctrina clásica de las
nulidades y el pensamiento de ]APIOT y PIEDELIEVRE.
Declara adherirse a la tesis clásica, y sostiene, de acuerdo con ella,
que la inexistencia no debe ser absorbida por la nulidad y por lo tanto
~stiene la división tripartita entre inexistencia, nulidad absoluta y nulidad
relativa.
Se aparta sin embargo de la tesis clásica porque afirma que el criterio
de distinción no debe ser histórico, no debe apoyarse en la tradición del
Derecho romano, en donde pretende hallar apoyo la teoría de las nulidades. El criterio distintivo debe buscarse en los elementos orgánicos del
acto inexistente o nulo.
El método orgánico dice BONNECASE, ha de tomar en cuenta la naturaleza de las cosas, tal como se presentan en la vida real y tal como se
someten al juicio de quien las analiza.
La inexistencia tiene lugar, cuando al acto falta alguno de los elementos de definición y estos elementos son de dos órdenes: el uno psicológico
y subjetivo (la voluntad) y el otro material u objetivo (el objeto o la
solemnidad cuando se trata de actos solemnes).
La inexistencia se caracteriza: porque el acto no es susceptible de producir ningún efecto, porque la inexistencia pueda hacerse valer por cualquier interesado y no necesita ser declarada por el juez.
Si algunos efectos llegare a producir el acto inexistente, no los causa
desde el punto de vista jurídico, sino como un simple hecho material. El
acto jurídico, que requiere la reunión de todos sus elementos: voluntad,
objeto, causa y forma, cuando carece de ellos deja de ser un acto reconocido por el derecho, para quedar como un mero hecho material.
La nulidad ataca al acto, porque éste se ha realizado imperfectamente,
carece de alguno de los requisitos que la ley exige.
Mientras los efectos del acto viciado de nulidad (absoluta o relativa)
no sean destruidos por medio de una sentencia, el acto produce efectos
como si fuera enteramente regular.
Al ser declarada la nulidad, los efectos del acto por regla general serán
destruidós retroactivamente; pero esto no ocurre ni debe ocurrir siempre,
porque la seguridad y el equilibrio de los intereses exige que se mantenga
alguno de los efectos que el acto ha producido.
BoNNECASE distingue entre la nulidad absoluta o de interés general y
la nulidad relativa o de interés privado.
_
La nulidad es absoluta cuando reúne todos estos caracteres: a) puede
ser invocada por cualquier interesado; b) l~ nulidad no desaparece por confirmación; c) la acción de nulidad no se extingue por prescripción.
La nulidad es relativa: a) cuando sólo puede ser invocada por deter-
ABREU-22
minadas personas, b) si la nulidad puede desaparecer por confirmación
o c) cuando la acción de nulidad se extingue por prescripción.
Los actos viciados por falta de capacidad de las partes, por vicios de
la voluntad o por falta de las formalidades establecidas en la ley, producen, siempre la nulidad relativa; porque el ejercicio de la acción de nulidad sólo puede ser ejercida por el representante del incapaz, o la víctima
del error, del dolo o la violencia o sólo puede ser hecha valer por las
partes si el acto carece de formalidad requerida por la ley.
Hasta aquí hl teoría Bonnecase, coincide con la teoría clásica. Se separa
de ella, en cuanto la ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto, que en la
doctrina clásica produce siempre la nulidad absoluta, en la teoría Bonnecase
la ilicitud en el· objeto, motivo o fin del acto, puede producir la nulidad
absoluta o relativa, si en este último caso, el acto puede ser confirmado,
la acción es prescriptible, o en los casos en que exista alguna disposición
legal que confiera la acción de nulidad sólo a determinadas personas.
118. La inttalidez en el derecho italiano.-Los negocios inválidos en
la doctrina y en la legislación italiana, se dividen en dos grupos: a) negocios nulos y b) negocios anulables.
a) El negocio es nulo, cuando le falta Ufl requisito esencial, cuando
es contrario al orden público, a las buenas costumbres o bien cuando infringe una norma imperativa (artículo 1418 del Código Civil italiano).
Como se ve, dentro de la categoría de los negocios nulos, quedan comprendidos los que la doctrina francesa denomina actos inexistentes y actos
viciados de nulidad absoluta.
En el Derecho italiano no se requiere una declaración judicial de nulidad en
cada caso. Basta la declaración general contenida en la ley para que el negocio
sea invalidado de pleno derecho.
La nulidad puede ser expresa o tácita. Es lo primero, si el legislador la ha
establecido en un precepto específico, que así lo dispone (por ejemplo cuando
falta el consentimiento en el contrato o la causa o el fin del negocio es ilícito). La
nulidad es tácita en caso de que no existiendo ninguna norma concreta que prive
de efectos al negocio (por ejemplo el matrimonio celebrado entre personas del
mismo sexo) la invalidez deriva de los principios que la ley supone previos, respecto de una determinada institución.
La nulidad no puede producir ningún efecto, porque "lo que es nulo ningún
efecto produce" aun cuando de hecho (no de derecho) produzca ciertas consecuencias.
De allí se sigue que no sea necesario destruir mediante una acción judicial la
consecuencia que el acto no ha producido: pero la persona a quien se demande en
juicio la ejecución de un acto nulo, puede defenderse oponiendo la excepción de
',nulidad contra el demandante que pretenda ejecutar un acto que es inválido, en
manera absoluta.
ABREU-22
La acción puede hacerse valer por cualquiera que tenga interés (las partes, sus
herederos, sus causahabientes y los acreedores).
La nulidad no se convalida por ratificación, confirmación o prescripción.
Si el negocio de hecho se ha ejecutado, las cosas deben reponerse en su estado
anterior como si nunca se hubiera realizado.
b) El negocio es anulable cuando están viciados algunos de sus elementos
esenciales o de los presupuestos necesarios para que surja a la vida jurídica.
La anulabilidad es un estado intermedio entre actos válidos y los actos nulos.
En el caso de la anulabilidad las partes tienen el derecho de elegir entre impugnar
el negocio o pedir su anulación.
Por lo tanto, para invalidar el negocio, se requiere una sentencia judicial que
declare su anulación.
La anulabilidad se establece en favor de determinadas personas.
El acto anulable puede convalidarse por el transcurso de un cierto lapso de
tiempo (prescripción) o porque las partes, cuando ha desaparecido la causa de anulación, ratifiquen el acto otorgado nuevamente o lo confirmen, celebrando un
nuevo acto diverso que basado en el negocio invalidado suponga lógicamente la
intención de las partes de no atacar el acto inválido.
El derecho de promover la acción de anulación corresponde únicamente a la
persona en cuyo favor ha sido establecida la invalidez del negocio de que se trata.12
119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil
para el Distrito Federal de 1928.-El Código Civil de 1928 establece en
su artículo 2224 que la falta de consentimiento o de objeto produce la
inexistencia del acto. La inexistencia, presenta las siguientes características:
el acto no es susceptible de valer por confirmación-ni
por prescripción y
su inexistencia puede invocarse por todo interesado.
Este precepto enuncia en una forma legal, la teoría de la inexistencia de
los actos por falta de los elementos esenciales, orgánicos del negocio jurídico, que también son llamados por BONNECASE, elementos de definición.I3
"En nuestro Código
sólo se habla en general,
dad. Pero no cabe duda
nocen la distinción entre
Civil (español) no aparece el término inexistencia (pues
de actos nulos) ni está reglamentada esta especie de nulique diversos artículos, especialmente el 1261 Y 1310 recoella y la simple anulabilidad." 14
En los Códigos anteriores al Código Civil vigente en el Distrito Federal. la nulidad relativa tiene lugar por falta de capacidad, por vicios
de consentimiento y por falta de las formalidades que la ley establece.
En estos casos el acto anulable produce provisionalmente
efectos, los
que serán destruidos retroactivamente, cuando el juez decrete la nulidad.
12 Cfr. STOLFI GIUSEPPE, TeOlía del Negocio Jurídico. Editorial Revista de Derecho Pri·
vado, Madrid, 1959, páginas 97 y siguientes.
13 "Para la existencia del contrato se requiere:
'1. Consentimiento; n. Objeto que pue·
da ser materia del contrato' (artículo 1794 del Código Civil)."
14 CASTÁNTOBEÑAS,JosÉ, Dererho Civil Español, ComlÍn }' Poral, Madrid, 1955, tomo n,
pá,gina 684.
-
ABREU-22
El artículo 2225 del Código Civil actual, estatuye que la ilicitud en el
objeto, en el motivo o en la condición, produce la nulidad del negocio
jurídico y esta nulidad puede ser absoluta o relativa, según lo establezca
la ley.
Así para saber si un acto cuyo objeto, motivo o condición son ilícitos, es
nulo o es anulable, será preciso establecer qué es lo que la ley dispone
sobre lo particular.
Para ello es preciso detenemos en el examen del sistema que ha seguido el Código Civil en materia de nulidades.
El artículo 2226 señala cuáles son las características de la nulidad absoluta, a saber:
a) No desaparece por confirmación o prescripción, y
b) Puede hacerse valer por todo interesado.
El artículo 2227 establece el criterio según el cual la nulidad es relativa, cuando la acción de invalidez, no reúne las características a que se refiere el artículo 2226.
La falta de forma que la ley establece, siempre que no se trate de actos
solemnes, la incapacidad y los vicios de la voluntad producen siempre la
nulidad relativa del acto (artículo 2228).
En resumen: la nulidad es relativa: a) cuando la acción de nulidad no
reúne todas las características propias de la acción de nulidad absoluta, y
b) Cuando proviene de incapacidad. vicios de la voluntad o falta de formalidades propias del acto.
Ejemplo de ello se presenta en el caso de la falta de forma establecida
por la ley, porque aun cuando compete a todos los interesados, es susceptible de desaparecer como causa de nulidad, por la confirmación (artícu102231).
y más claro atm es el artículo 2232 cuando ordena que a pesar de que
el acto carezca de la formalidad legal, si la voluntad de las partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la
forma prescrita por la ley.
La nulidad absoluta por regla general, no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos; los cuales serán destruidos retroactivamente,
cuando se pronuncie por el juez la nulidad (artículo 2226).
La nulidad relativa, siempre permite que el acto produzca efectos provisionales (artículo 2227).
La confirmación se retrotrae al día en que se pronuncie la sentencia de
nulidad, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Si el acto fuere bilateral y las obligaciones consisten en sumas de din~ro
o en cosas productivas de frutos, no !>ehará la restitución respectiva de
ABREU-22
intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los productos percibidos hasta esa fecha, se compensan entre sí.
Esta regla es aplicable tanto a la nulidad absoluta, como a la nulidad
relativa.15
120. Conralidación, ratificaúón, confirmación y convet'sión de los negocios jurídicos.-Los actos viciados de nulidad relativa, pueden ser convalidados. Es decir, los autores del acto pueden hacer desaparecer el vicio
que producía la nulidad; en manera que la convalidación no es otra
cosa, que la purgación del defecto o de la irregularidad que hasta entonces
impedía que el acto produjera plenamente sus efectos.
15 Nulidad e inexistetlcia en los textos legales. "El artículo 2224 del Código Civil del Distrito no tiene, en cuanto a la base que pretende dar para establecer la distinción entre la inexistencia y la nulidad, sino meros efectos teóricos, ya que el tratamiento que en él reciben
las inexistencias es el de las nulidades, como lo demuestra el siguiente análisis de casos de
inexistencia tratados, como si fueran de nulidad."
"La falta de objeto hace inexistente el acto, según dicho artículo 2224, mas sin embargo,
en los artículos 1427, 1434, 1436, se prevén factiespecies de inexistencia y se las trata como
nulidades."
"Los contratos sobre cosas que están fuera del comercio, técnica¡nente carecen de objeto:
pero los artículos 1826 y 2950, fracción 111, que se refieren a la transacción sobre una sucesión
futura, prevén uno de estos casos de falta de objeto y lo tratan por medio de la nulidad."
"El objeto de la compraventa es, indiscutiblemente, la transferencia del derecho de propiedad, según el artículo 2248; pero, ello no obstante, a la venta de cosa ajena se le llama
nula en el artículo 2270."
"Y si de la venta de un crédito inexistente se trata, mismo que en el momento de la
cesión engendra, según el artículo 2042, el efecto de obligar all:edente
a prestar la garantia de su existencia, no hay sino decir que esta situación no se compagina con la institución
de la inexistencia, que es la nada jundica."
"Lo mismo puede decirse en el caso del contrato de renta vitalicia declarado nulo por
el artículo 2779, si el beneficiario muere antes del otorgamiento."
"Y si a falta de consentimiento se refiere, los artículos 1802, 2182 Y 2183 que preven
algunos de estos casos, les dan el tratamiento de nulidad, mismo que deberá darse, por falta
de texto adecuado, al caso del acto celebrado por un incapaz en quien la ausencia del consentimiento es absoluta, pues habrá que tratado por el sistema de las incapacidad es, origina.
doras de la nulidad relativa, según el articulo 2230."
"El profesor BORlA SORIANO, que según las "Notas" de GARCÍA TÉLLEZ inspiró la
adopción de hs inexistencias en el Código Civil vigente, pasa, de la inexistencia a la nulidad
sin puente alguno, al referirse precisamente al artículo 1802: "Cuando una persona --dice,
Teo,.ía Genel'al de l,/s Obligaciones, tomo 1, páginas 361 y 362, primera edición --celebra un
contrato a nombre de otra, sin ser su representante, a ese contrato le falta uno de los ele·
mentas esenciales: el consentimiento del representado. No hay hasta ntonces la oferta del otro
contratante; no existe aún contrato por falta de consentimiento. Esta es, pues, la naturaleza de
la nulidad a que se refieren los artículos citados en el número anterior."
"Directo 2596/1957. Federico Baños Islas. Resuelto el 8 de mayo de 1958. Por unanimidad de cuatro votos. Ausente el Sr. Mtro. Guzmán Neyra, Ponente el Sr. l\Itro. García
Rojas, Srio. Lic. Raúl Ortiz Urquidi."
"Precedentes: Directo 1205/952. Manuel Ahued, Resuelto el 8 de julio de 1952; Directo
3068/65·1. J. Jesús Nuño, fallado el 9 de junio de 1955."
Boletín de Info,.mación Judicial, Año XIII, 1958, número 125, págs. 339 y 340.
Amparo directo 8286/1963. Concretos Premexclados, S. A. Junio 24 de 1965. Unanimi·
dad de 4 votos. Ponente: Mtro. Rafael Rojina Vi llegas. S. C. de J. 3"" Sala. Sexta :epoca,
Volumen XCVI, Cuarta Parte, pág. 67. Jurisprudencia y Tesis Sobresalientes 1966.1970, Actualización 11 Civil, págs. 83 y 84. Mayo Ediciones.
ABREU-22
Esta convalidación se produce, bien por la confirmación o bien por la
ratificación del acto anulable.
La ratificación se realiza a través de un nuevo acto que celebran las
partes, subsaaando el defecto o los defectos que padecía el acto en su
origen. Por ejemplo las declaraciones de voluntad no revistieron la formalidad que la ley exige para determinado negocio jurídico. Las partes, al
advertir esta irregularidad otorgan de nuevo el acto, observando las formalidades de las que carecía el acto inválido. El artículo 2231 del Código Civil
establece que "la nulidad de un acto jurídico por falta de forma establecida
por la ley se extingue por la confirmación de ese acto, hecho en la forma
omitida" (debería decir ratificación).
y el artículo 2332, establece que si la nul1dad proviene de la falta de
forma y la voluntad de las partes consta de una manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir que se dé al acto la formalidad omitida, siempre que no se trate de un acto revocable (actio pro forma).
.
1\.SlmlSmo,los actos y contratos celebrados por un menor de edad o un
incapacitado, están viciados de nulidad relativa; pero este acto puede sanar
de esa causa de nulidad, si el menor de edad o el incapacitado que lootorgó confirman el acto o el contrato, después de que ha desaparecido la incapacidad que les impedía celebrar por sí mismos, toda clase de actos o negocios jurídicos.
La confirmación es otra especie de convalidación, en la cual las partes,
sin otorgar de nueva cuenta el acto, y cuando ha cesado la causa de nulidad
aceptan los efectos producidos y los que en lo futuro produzca el acto hasta
entonces inválido (ratificación tácita).
La ratificación y la confirmación, retrotraen sus efectos al día en que se
verificó el acto nulo, sin perjuicio de los derechos de tercero (artículo 2235).
Una forma especial de convalidación es aquella en que celebrado un
acto viciado de nulidad relativa, las partes con posterioridad otorgan uno
huevo, pero de distinta naturaleza (novación). Este nuevo acto se tiene como
ratificación tácita. La novación hace desaparecer la causa de nulidad que
estaba atacando la validez de aquel acto, en cuyo lugar se s\lstituye el acto
nuevamente otorgado. El pago o cumplimiento de la obligación es una
manera de ratificar tácitamente un acto atacado de nulidad relativa, siempre que dicho pago se haga con el conocimiento de la existencia de la
causa que viciaba la obligación que el deudor cumple voluntariamente.16
Por último, la conversión, es aquella figura en virtud de la cual, un
Acto otorgado bajo cierto tipo, que es nulo como tal acto, puede ser válido, si reúne en sí los elementos esenciales y los requisitos de validez,
propios del acto de que se trata, v. gr., un testamento puede ser nulo
ABREU-22
como testamento público cerrado; pero puede ser plenamente válido como
testamento ológrafo.
Para que tenga lugar la conversión, se requiere además que las partes
estén de acuerdo en que el acto nulo en su origen, como acto de cierta
especie, valga bajo cierta otra especie.
RESUMEN
La actividad de los particulares, para producir efectos jurídicos, debe desarrollarse en concordancia con los requisitos que la norma establece. De otra manera,
el acto carecerá de eficacia.
Distinguimos la eficacia, de la invalidez. La invalidez es una especie de ineficacia del acto. El acto puede ser ineficaz desde su origen, porque la voluntad
de las partes no sea seria, o porque nacido el ,acto, durante el transcurso de su
existencia surja alguna circunstancia que 10 prive de eficacia, por ejemplo, la falta
de realización de la condición suspensiva, bien porque los autores del acto, convengan en hacer cesar sus efectos o porque se cumpla la condición resolutoria o
llega el momento del vencimiento del término extintivo (ineficaz para 10 futuro)
que las partes han estipulado como una modalidad del contrato o bien finalmente
porque se trata de un acto inválido. En cambio el acto inválido es aquel que por
tener defectos en su formación no es idóneo para producir efectos jurídicos.
La invalidez comprende: la inexistencia y ·la ,nulidad, que puede ser absoluta
o relativa, atendiendo a la gravedad. de la causa que produce la invalidez del acto.
Cuando el autor o los autores del acto, persiguen con su celebración un objeto
ilícito, el interés social, directamente lesionado por el acto, impone la absoluta
necesidad de privar al acto de todos sus efectos, así en lo pasado, como en lo futuro
(nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho).
Junto a esta clase de actos, existen otros que carecen de los requisitos necesarios para su validez y por 10 tanto deben ser anulados para privados de eficacia.
En estos casos, la privación de efectos del acto, obedece directamente a la protección del interés particular de la persona que pretende la invalidez del acto, por
medio de la acción de nulidad (nulidad relativa).
En el Derecho romano primitivo, los actos que no reunían los requisitos de
fondo o de forma prescritos por las rígidas disposiciones del ¡tlS Civile, no producían ningún efecto en Derecho.
En el período de las acciones de la ley, era posible detener la prosecución de
una demanda de pago, cuando faltaba la causa o ésta era ilícita o el acto se había
otorgado por error o dolo.
Después, en el procedimiento formúlario, podía el pretor negarse a conceder
la acción fundada en un acto viciado y conceder al demandado la fórmula para
obtener la reJtit¡ttio in il1tegmm.
Esta dualidad en materia de invalidez de los actos jurídicos, se mantuvo dur~nte la Edad Media. Fue Ienerio entre los gIosadores, quien introdujo la posibilidad de convalidar los actos inválidos mediante ratificación o confirmación, cuando
los actos nulos sólo afectaban los intereses de particulares. Y después Bartola, cntre
los postglosadores fijó definitivamente la distinción entre los actos nulos de pleno
derecho y las simples anulabilidades.
Entre los canonistas, cuando se prestaba el juramento promisorio, las partes
quedaban vinculadas jurídicamente, aun cuando el acto estuviera viciado de nuli-
ABREU-22
dad, contorme a los principios de Derecho Civil. Y fue Bartolo Quien hizo notar
certeramente, que la fuerza de ese juramento no podía llegar a convalidar los
actos celebrados contra el orden público o las buenas costumbres (acto ilícito) ni
podría producir efectos, cuando las partes omitieren la solemnidad prescrita por
la ley.
En Francia, en el siglo XVII, Cuyas y Domat y más tarde Pothier apuntaron
que la nulidad de pleno derecho podía hacerse valer por cualquier persona y que
el acto no era convalidable por confirmación ni por prescripción; en tanto que en
las simples anulabilidades, podía desaparecer la nulidad por confirmación o por prescripción.
.
ES,tas ideas sobre la invalidez del acto jurídico, fueron recogidas en el Código
Civil francés de 1804; la ilicitud en el objeto del acto, produce la nulidad de
pleno derecho e invalida aquellos actos que se celebran contrariando preceptos legales imperativos o prohibitivos; es obra directa de legislador y no necesita por lo
taüto el ejercicio de ninguna acción ante los tribunales. Ataca al acto desde su
raíz; puede ser invocada por cualquier interesado y produce sus efectos frente a
las partes y frente a los terceros; no puede desaparecer por confirmación o ratificación; además la nulidad de pleno derecho, es imprescriptible.
Las simples anulabilidadqs toman su origen de la incapacidad de alguno de los
autores del acto, de los vici~s del consentimiento o de la ausencia de formalidades.
La acción de anulabilidad, I se otorga como medida de protección del interés de
personas determinadas siempre se necesita que sea declarada por el juez; mientras
tanto, el acto produce efectos. La sentencia de nulidad se encargará de destruidos
retroactivameAte. La acción de anulación, sólo se da en favor de la persona cuyo
interés partiCU:lar protege y la nulidad desaparece por confirmación o por prescripción.
Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales franceses siguiendo las ideas del
tratadista alemán Zachariac y en presencia de algunos casos en que la voluntad no
se ha formado, cuando el acto recae sobre un objeto imposible o bien cuando el
acto requiere una determinada solemnidad y se ha omitido ésta, agregaron una
tercera categoría de actos ineficaces: los actos inexistentes.
En rasgos generales, así queda expuesta la teoría clásica de las nulidades, que
fue casi unánimemente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia, durante todo
el siglo XIX.
En los albores de nuestro siglo, René Japiot, elabora un trabajo de crítica
contra la teoría clásica de las nulidades diciendo, que la distinción entre actos
inexistentes y actos nulos no corresponde a la realidad; que la teoría incurre en el
error de dar soluciones de conjunto, en bloque, para resolver un problema (el de
la invalidez de los actos jurídicos) que presenta una infinidad de matices; que
tal teoría liga el número de personas que puedan hacer valer la nulidad, con la no
producción de efectos, y con la no ratificación.
En la parte constructiva de su doctrina, Japiot señala: el) que b nulidad es
una sanción para privar de efectos a los actos celebrados con violación de la ley.
Es necesario tomar en cuenta, cuál es el fin que ha perseguido el legislador al estlblecer esa sanción, cuáles son los intereses que ha pretendido proteger al estab1ecerIa; b) debe el juez tener en cuenta, al decretar la privación de efectos de un
acto, "el equilibrio de los intereses en presencia"; es decir los diversos intereses,
que se verían afectados con la sentencia de nulidad, juzgando con ponderación
"el medio" en donde el acto se ha desarrollado; e) no es exacto que como, lo
afirma la doctrina clásica, la inexistenCIa sea la nada jurídica, todos los actos inválidos, aún los inexistentes, tienen por lo menos una apariencia de acto: d) por
ABREU-22
lo tanto, concluye, no se debe hacer una distinción tajante entre las nulidades de
pleno derecho y las simples anulabilidades, sino una· sola categoría de actos inválidos cuya privación de efectos, debe irse graduando en cada caso concreto. El juzgador en concepto de Japiot, debe gozar de lo que llama derecho de crítica.
Dé acuerdo con las ideas de Piedelievre, el proloquio latino en el sentido de
que el acto nulo no produce ningún efecto, es falso. Deja de tener validez como
se comprueba: a) cuando a consecuencia de la nulidad, el acto no produce sus
efectos principales, pero puede ser susceptible de producir consecuencias secundarias; b) un acto que ha sido declarado nulo, puede producir efectos durante
cierto tiempo, aún después de que el juez ha decretado la nulidad; e) un acto nulo,
puede producir plenamente sus efectos jurídicos, como los produciría un acto enteramente eficaz. Para resolver el problema de la invalidez de los actos jurídicos
Piedelievre se limita a afirmar que debe atenderse a una "tendencia del espíritu",
que el juez aplicará con mayor libertad en los casos: a) en que rige el principio de
la autonomía de la voluntad; b) en donde el formalismo es menos riguroso; e)
cuando se trata de actos de naturaleza compleja, y d) en donde la acción de nulidad se dirija en contra de las consecuencias del acto y no en contra del acto mismo.
El profesor Bonnecase, empieza por declarar que acepta en principio la clasificación tripartita, que distingue entre actos inexistentes y actos nulos y clasifica a
los actos nulos, como lo hace la doctrina clásica, en actos nulos de pleno derecho y
actos viciados de nulidad relativa. El acto es inexistente, cuando carece de voluntad
o de objeto posible o de solemnidad (si se trata de un acto solemne).
La inexistencia se caracteriza porque el acto carece de un elemento (voluntad,
objeto posible y solemnidades) que' es indispensable para que conciba el acto. En
este concepto, el acto no es susceptible de producir efectos jurídicos de ninguna
especie; los que eventualmente 11egare a producir el acto inexistente, no serían consecuencias jurídicas, sino simples efectos materiales. La inexistenda puede hacerse
valer por cualquier interesado y no necesita ser declarada por el juez.
La nulidad, conforme a la doctrina de este autor, ataca el acto no en su existencia sino en sq estructura, pues éste se ha realizado, pero de una manera imperfecta. Carece de uno de los requisitos que la ley exige para adquirir validez (de allí
que se les denomine requisitos de validez) que son la incapacidad de las partes, los
vicios del consentimiento, la ilicitud en el objeto y la falta de formalidades. Su invalidez, requiere de una declaración judicial, que destruirá los efectos que el acto ha
producido provisionalmente antes de la sentencia de nulidad, siempre que lo permita
la naturaleza del acto.
Distingue Bonnecase la nulidad absoluta o de interés general, de la nulidad relativa o de interés privado (nulidades de pleno derecho y simples anulabilidades de
la doctrina clásica). La nulidad absoluta puede invocarse por cualquier interesado, el
acto no puede ser convalidado por confirmación o ratificación y la acción de nulidad
es imprescriptible. La nulidad relativa, sólo puede invocarse por la parte en cuyo
favor, la invalidez ha sido establecida, permite la convalidación del acto, por confirmación o ratificación y la acción de nulidad es prescriptible. La anulabilidad debe
ser declarada por la autoridad judicial.
En el derecho italiano, la inva1idez se divide en negocios nulos y negocios anulables. El negocio es nulo, cuando carece de un requisito esencial (actos inexistentes
en la doctrina francesa) o cuando tiene un objeto ilícito (nulidad absoluta en el
Derecho francés). La invalidez de los negocios nulos, no requiere la intervención
judicial.
ABREU-22
La nulidad en el sistema italiano puede ser expresa o tácita, según que exista un
precepto legal que específicamente la establezca, en el caso concreto de que se trate
o que por lo contrario, en ausencia de una disposición legislativa, la nulidad procede
de la aplicación de un principio implícito en el ordenamiento. Las qmsas de anulabilidad, siempre están establecidas en la ley, no existen anulabilidades tácitas y siempre requieren una declaración judicial. El acto anulable, puede ser convalidado por
confirmación o por ratificación y la acción de anulación es prescriptible.
En el Código Civil para el Distrito Federal, la falta de voluntad o de objeto
que pueda ser materia del acto, produce su inexistencia, de la misma manera que
la falta de solemnidades en los actos que las requieran conforme a la ley. El acto
inexistente no produce ningún efecto y la inexistencia puede hacerse valer por cualquier interesado; no puede confirmarse el acto ni convalidarse; la inexistencia no
desaparece por prescripción (artículo 2224).
La ilicitud en el objeto, motivo, fin o condición del acto, producen su nulidad
ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley (artículo 2225). La nulidad es
absoluta cuando presenta los siguientes caracteres: 1'! por regla general permite que
el acto produzca sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente, cuando se
pronuncie la sentencia de nulidad. 2'! de ella puede prevalerse todo interesado. 3'! no
desaparece por confirmación o por prescripción (artículo 2226).
La nulidad es relativa, cuando falta alguno de los caracteres propios de la nulidad absoluta. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos
(artículo 2227).
Expresamente el Código establece que la incapacidad de las partes, los vicios
del consentiiniento, la lesión y la falta de formalidades requeridas por la ley, producen la nulidad relativa del acto; que la acción de nulidad en estos casos, sólo puede invocarse por el que ha sufrido los vicios del consentimiento, se ha perjudicado
por la lesión o es el incapaz, en tanto que la acción y la excepción por falta de
formalidades competen a todos los interesados (artículos 2228, 2229 Y 2230).
La falta de formalidades del acto, produce además, el efecto de que si la voluntad de las partes ha quedado probada de una manera fehaciente, siempre que no
se trate de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que se otorgue el acto, en la forma prescrita por la ley (artículo 2232).
Por la convalidación, un acto que es anulable, adquiere plena validez. La conva·
lidación se produce, por medio de confirmación o por ratificación.
Por medio de la conversión de un acto que es nulo si se le considera dentro
de cierto tipo, puede ser válido si reúne los elementos esenciales y los requisitos de
validez, que corresponden a otro tipo de acto. Para que se produzca la conversión,
se requiere el consentimiento de sus autores.
1. ¿Qué se entiende por autonomía
de
la voluntad?
2. ¿Cuáles son los límites de la autonomía privada?
3. ¿Qué indica la ineficacia de un acto
jurídico?
ABREU-22
4. ¿En qué consiste la invalidez de un
acto jurídico?
5. ¿Cuáles son los diversos grados de
invalidez?
6. ¿Cuándo era nulo un acto, en el
Derecho romano primitivo?
7. ¿Qué relación existe entre la restitutio in integmm y la teoría de las
nulidades?
8. ¿Cuál era el sistema de las nulidades en la Edad Media?
9. Influencia del juramento promisorio
del derecho canónico en el desarrollo
de las nulidades.
10. Aportación de Cuyas y Domat a la
teoría de las nulidades.
11. Teoría clásica de las nulidades.
12. Distinción entre nulidad de pleno
derecho y anulabilidades según la
teoría clásica.
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13. Características de la inexistencia en
la teoría clásica.
14. Crítica de Japiot a la teoría clásica.
15. Teoría de Japiot sobre la invalidez
de los actos jurídicos.
16. Teoría de Piedelievre.
17. Tesis de Bonnecase.
18. Sistema italiano sobre nulidades.
19. La posiGión adoptada por el Código Civil del Distrito Federal.
20. Concepto de convalidación, diversas
formas.
121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto lurldico.-122. Las actos puros y simples. Las modalidades.-123.
La condición.-124. Las condiciones SIIspensivas y resolutorias.-125.
La condición
potestativa, casual y mixta.-126.
Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-127.
Efectos de la condición.-128.
El plazo o término.-129.
Requisitos del término.-130.
Los efectos del término.-131.
El modo o carga.
121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto
jurídico.-Las cláusulas que integran un negocio jurídico, se clasifican en
tres grandes grupos:
Las estipulaciones esenciales (essentialia negotii) sin las cuales el acto
no puede llegar a formarse. Algunos autores señalan que el único ele·
mento esencial del negocio jurídico es la voluntad, o si se quiere la declaración de voluntad.
Generalmente se acepta que un negocio no puede llegar a formarse válidamente, si el sujeto o los sujetos no han prestado su consentimiento, mediante la
declaración de voluntad o si esta declaración carece de objeto, de motivo o de fin.
Cuando falta alguna deestas-est;p-ulacioneS~clnegOClO
es inexistente y por lo
tanto carece de validez, no es idóneo pa!'lproduc!r
ningún efecto jurídico.
Al lado de las cláusulas esenciales tenemos las cláusulas nattl1'ales el
acto (natltra!ia negotii), que son aquellos elementos propios del negocio,
que aparecen normalmente en él; pero que pueden ser suprimidos por las
partes que lo celebran, porque no son indispensables para la vida del acto
mismo y su ausencia no priva a éste de efectos.
Así, por ejemplo, el vendedor responde ante el comprador, de los d:fectos
no aparentes de la cosa vendida (vicios ocultos) para el caso de que S.l. éstos
existen, el vendedor debe resarcir al comprador, de los daños que tales VICIOS le
ocasionen.!
ABREU-22
Pero el comprador, sin que se altere en lo absoluto el contrato de comprayenta, puede eximir al vendedor, de esta responsabilidad por los vicios ocultos.
Puede así advertirse fácilmente, que los naturalia negotii no son propiamente elementos del acto o del negocio mismo, sino consecuencias o
efectos que la ley atribuye por regla general al negocio.
Además de las cláusulas esenciales y las naturales del negocio jurídico,
los interesados pueden agregar otras, a las que denomina cláusulas accidentales (accidentalia negotii) mediante estipulaciones expresas en cada
caso.
Estas estipulaciones accidentales, forman parte integrante de la voluntad (elemento esencial) que se ha autolimitado, sujetando los efectos del
negocio jurídico de que se trata, a la presencia de aquellos elementos.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa, las partes pueden agregar
una cláusula, estipulando una pena pecuniaria a cargo de la parte que
incurra en mora en el cumplimiento del contrato o imponiendo la obligación a cargo del comprador, de entregar al vendedor en garantía del cumplimiento de la obligación contraída, una suma de dinero en calidad de
arras.
122. Los actos puros y simple.r. La.r modalidades.-Normalmente,
la
voluntad se expresa en el acto jurídico, lisa y llanamente, sin que el sujeto
subordine los efectos de su declaración a ningún otro acontecimiento.
Todas estas figuras constituyen las modalidades del acto jurídico.
Por mutua voluntad de las partes los efectos del acto jurídico celebrado
pueden producirse:
a) Instituyendo como acreedores o deudores a varios sujetos activos o pasivos
quienes podrán exigir en su caso ejecutar las obligaciones establecidas en el
negocio jurídico celebrado. La pluralidad de sujetos puede presentar diversas
variantes (mancomunidad, solidaridad, conjuntividad, alternatividad) (ver arts.
1961 a 2010 del Código Civil).
b) La producción o cesación de los efectos de un negocio jurídico pueden
sujetarse a la realización de un acontecimiento futuro e incierto (condición) (art.
1938 a 1952 del Código Civil) o a la llegada de un día cierto (término) (arts. 1953
a 1960 Código Civil).
El autor en ediciones anteriores de esta obra, calificó a las modalidades como
limitaciones de la voluntad, siguiendo la opinión generalmente adoptada por la
doctrina. Sin embargo, estudiando el punto con mayor detenimiento he llegado
a la conclusión de que las modalidades del acto jurídico no son verdaderamente
limitaciones que las partes establecen a la voluntad declarada. Se refiere simplemente a la posibilidad de que los efectos del acto se producen según que haya
pluralidad de sujetos o de objetos de la relación jurídica cuando las partes difieren
la producción de dichos efectos haciéndolos depender de un acontecimiento
futuro e incierto (condición) o seilalando una fecha cierta (término) para que se
produzca o cese de producirse. Son variantes que puede presentar la relación
contractual. Como se ve la esencia de la voluntad contractual no se sustancia. Son
ABREU-22
-
-
sus efectos los que presentan
realización.
esas diversas maneras o modos en cuanto a su
Las modalidades no son elementos esenciales del negocio, ni lo acompañan normalmente, no van implícitos en la naturaleza del acto; se incorporan al acto jurídico por voluntad de las partes. En tanto el autor del
acto o las partes, no introduzcan en el actó una modalidad, que es un elemento accidental, se dice que el negocio es puro y simple.
Aunque, desde el momento en que se estipula que los efectos del acto quedan
sujetos a una modalidad, ésta forma parte del contenido del acto mismo, se incorporan a la voluntad que es un elemento esencial del acto, elemento en el cual
queda inserta; en tal forma, que determina la idoneidad del acto para producir
efectos. Por ello se dice que las modalidades modifican los efectos normales del
negocio, que se producirían de inmediato, si no se sujetaran a esas modalidades, de
las cuales las partes han hecho depender el nacimiento de la relación jurídicá, o
sus efectos.
Tres son las más importantes modalidades del acto jurídico: la condiáón. el término y el modo.2
123. La condición.-Cuando la eficacia del acto o la cesación de sus
efectos, se sujeta a la realización de un acontecimiento futuro e incierto,
la modalidad se denomina condición. También se llama condición al acontecimiento !pismo del que depende la eficacia o la resolución de los efectos del acto.3
Debemos distinguir la modalidad condición (conditio facti)
tos que exige la ley para la existencia o para la eficacia de los
(conditio juris). Estos últimos son los presupuestos legales o
exige para la validez del acto. Por ejemplo: es condición legal
de una herencia, que antes se haya realizado la muerte del autor
de los presupuesnegocios jurídicos
de hecho que se
para la aceptación
de ella.
La condición legal no depende de la voluntad de las partes, es un requisito establecido en la norma jurídica.
El artículo 1938 del Código Civil (que alude a la condición, como
modalidad) dice: "La obligación es condicional cuando su existencia o
su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto."
124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-Desde el punto de
vista de los efectos, la condición puede ser suspensiva o reso1utoria.
Es condición suspensiva (artículo 1939 del Código Civil) el acontecimiento futuro de realización incierta, del que depende que el acto jurídico produzca efectos. Cuando la condición se halla pendiente, el negocio
Condición, modo y término son modalidades que se denominan accidentales (accidellcon respecto al tipo o género del negocio, en el sentido de que son extrañas
a su estructura típica, pero que asumen carácter esencial en relación al negocio concreto en
que se incluyen, en cuanto se conviertan en un elemento de su contenido preceptivo y determinan por ello, su supuesto de hecho ... BEITI EMIUO, opus ciJ., pág. 383.
3 Se llama condición, tanto la previsión hipotética de un evento futuro y objetivamente
incierto como también este evento mismo, en cuanto la parte haga depender de su realización
2
!.:Jlia llego:ii)
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se ha formado; pero mientras la condición no se cumpla, el acto no puede
producir efectos. 4, 5
"Es resolutoria, cuando de su realización depende que cesen los efectos
del negocio (artículo 1940 del Código Civil).
Los efectos de la condición, ya sea suspensiva o resolutoria, una vez
realizada se retrotraen al momento en que se realizó el negocio y operan
en el futuro, desde ese momento. Realizada la condición, si es resolutoria,
quedan destruidos todos los efectos del acto y si la condición es suspensiva, el acto produce efectos desde su celebración, como si fuera puro y
simple, si las- partes no han estipulado en manera diferente (artículo
1941 del Código Civil).6
La presencia de esta retroacci6n de la condición no es necesaria ni forzosa;
puede no existir, si las partes designan -útra fecha a partir de la cual quedan destruidos esos efectos, o el acto empiece a producidos, si se trata de condición suspensiva.
Tampoco opera retroactivamente la condición, una vez realizada, cuando por la naturaleza del acto, los afectos no pueden ser físicamente destruidos. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento sujeto a condición resolutoria. El uso y goce de la cosa arrendada, no pueden ser destruidos
retroactivamente por la condición. En este caso el negocio se resuelve solamente para lo futuro.
125. La condición potestativa, casual y mixta.-Desde
el punto de
vista del origen de la condición, ésta puede ser potestativa, casual o mixta.
el valor vinculante del negocio. Propiamente, condición es una disposición de la parte que
enlaza por un nexo hipotético el precepto del negocio a una determinada previsión, para
suspender o resolver, al producirse, la regulación de intereses establecida. BETI'I EMILIO,
opus cit., pág. 384.
4 ... Verdaderamente,
el hecho admitido por condición llega a realizar no el negocio,
sino aquel supuesto complejo de que el negocio forma parte. No ha de confundirse la parte
con el todo, el negocio con el supuesto entero. El negocio en sí se encuentra ya completo al
concluirse, porque 10 que entra a ser factor integrante de él es sólo la previsión hipotética
del evento y no ya este mismo evento objetivamente considerado. BETTI EMILIO, opus cil,..
página 387.
5 ... El negocio bajo condición crea, por tanto, una situación jurídica caracterizada por
algunos efectos provisionales y preliminares, destinados a asegurar la actuación de la regulación de intereses delineada por las partes, en caso de cumplimiento de la condición; efectos
que despliegan una función de garantía y tutela de la expectativa, con vistas al cumplimiento
futuro o la futura resolución de la relación actual. Ante todo, el titular de la expectativa
posee una acción de mera constatación de la relación condicionadas, naturalmente como relación futura que surgirá con el cumplimiento. BETI'I EMILIO, opus cit., pág. 403.
6 ... En Derecho moderno" en cambio, la condición resolutoria despliega al verificarse
una eficacia inmediata y automática, que configura una verdadera caducidad de la relación.
Mientras que en el régimen romano sólo el ejercicio del poder de revocación crea en la otra
parte la obligación de restituir cuanto ha alcanzado y eliminar así las consecuencias de la
fase de pendencia del negocio (por lo que se habla entonces de una revocación y "retroactividad obligatoria", como subrogado de la retroactividad verdadera y propia), en ~l sistema
moderno la eficacia automática de la condición cumplida, sea suspensiva o resolutona, asume
verdaderamente el carácter de revocación o retroactividad. calificándose, por antítesis, de
real. .. BETI'I EMILIO, opus cit., pág. 408.
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La condición es potestativa, si su realización depende exclusivamente
la voluntad de una de las partes.
de
Sin embargo en ningún caso el rumplimiento de la condición puede quedar
abandonado a la exclusiva voluntad del deudor. Una condición de esta naturaleza
anula la obligación (artírulo 1944 del Código Civil). Ejemplo: Te venderé mi
casa, si quiero.
De allí se desprende que el cumplimiento de la condición pueda quedar sujeto a la voluntad del acreedor. Ejemplo: te daré cien mil pesos, si
decides marchar a Europa.
Tratá;ndose de condiciones resolutorias potestativas, la cesación de los
efectos del negocio, puede quedar abandonada a voluntad del deudor o
del acreedor, si así lo han estipulado las partes contratantes. Ejemplo:
un contrato de arrendamiento celebrado con la cláusula de resolución sujeta a la voluntad de cualquiera de las partes (indistintamente del acreedor o del deudor).
La condición es casual, si depende de circunstancias enteramente fortuitas,
ajenas a la voluntad de las partes y también si su realización depende de la
voluntad de un tercero (artículos 1352, 1353 Y 1356 del Código Civil).
Es mixta, si la realización de la condición depende de la voluntad de
las partes y a la vez de otras circunstancias ajenas a esa voluntad. Ejemplo: te donaré 'mi casa si permaneces soltero hasta la edad de 25 años.
Desde el punto de vista de su naturaleza, la condición puede ser posititla o negativa, según que dependa de un cambio en el estado existente
de cosas (si te casas) o en la. no alteración de un estado (si permaneces
soltero) (artículos 1946 y 1947 del Código Civil).
126. Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-Es ca·
racterística esencial de la condición, que se trate de un acontecimiento
futufo, incierto, posible, lícito y estipulado por las partes.
Que el acontecimi~nto sea futuro, quiere decir que no se puede estipular como condición un hecho ya realizado, pero que las partes ignoren.
Ejemplo: te compraré tu hacienda si Ticio fuere nombrado Cónsul en Roma.
Una condición de esta naturaleza anula la obligación, si Ticio ya había
sido nombrado Cónsul.
Que la condición sea incierta, indica que su realización pueda o no
tener lugar. Excluye toda idea de realización fatal y necesaria.
Que sea posible la condición, quiere decir que sea realizable. No es
condición, en cuanto su imposibilidad hace desaparecer completamente la
voluntad en el autor del acto.
Es clásico en Derecho romano el siguiente ejemplo: Te venderé mi
casa si llegas a tocar el firmamento. La condición físicamente imposible,
destruye la obligación (artículo 1943 del Código Civil).
La imposibilidad puede ser física o jurídica. Es imposible físicamente,
aquello que no puede darse, por ser contrario a una ley de la naturaleza.
ABREU-22
Por ejemplo estipular como condición suspensiva oresolutoria,
que se
realice un hecho contra la ley de la gravitación universal.
La imposibilidad jurídica es aquella que deriva de un hecho cuya realización siendo posible físicamente, es contraria a una norma de derecho
que deba regido necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable
para su realización. Ejemplo: Te venderé una tonelada dé trigo si compras la Columna de la Independencia. Esa obra artística no puede ser
adquirida por los particulares, porque está fuera de comercio por disposición de la ley (artículo 1828 del Código Civil).
Debe aludir se ahora al caso en que se estipula como condición, no
hacer cosa imposible. En este caso el negocio no es nulo, simplemente la
condición se tiene por no puesta (artículo 1943 del Código Civil).
El acto es nulo si la condición es ilícita; es decir si sus efectos dependen de un acontecimiento contrario a la moral, a las buenas costumbres
o a las leyes de orden público (anículos 1943 y 2225 del Códigp Civil).
Las condiciones ilícitas se distinguen enteramente de las condiciones imposibles. En efecto, l~ ilicitud es un concepto que se refiere a los actos que violan las
leyes de orden público o son contrarias a los preceptos de la moral o de las buenas
costumbres (artículo 1830 del Código Civil).
La imposibilidad es en cambio, un concepto que alude a la irrealización del
acontecimiento de que se trata, aunque dicho suceso no contraríe leyes de orden
público ni sea inmoral ni ataque a las buenas costumbres. La imposibilidad que
impide la realización del acto puede ser física, porque sea contrario a las leyes
de la naturaleza. Puede también el acto ser imposible· desde el punto de vista jurídico, porque su realización sea incompatible con una norma de derecho. De modo
que la ley de la naturaleza o la norma jurídica constituyen un obstáculo insuperable para su realización (artículo 1828 del Código Civil). Así por ejemplo es
imposible físicamente que un cuerpo suspendido en el espacio deje de caer porque
a ello se opone la ley de la gravitación universal (imposibilidad física). Existe
imposibilidad jurídica insuperable para celebrar el contrato de compraventa, sobre
cosas que se encuentran fuera del comercio.
127. Efectos de la condición.-En los actos condicionales, deben distinguirsetres
momentos: 1 Cuando la realización de la condición está
pendiente. 2 Cuando la condición se ha cumplido. 3<;> Cuando la condición
Q
Q
no se ha realizado.
La estipulación de una condición para cuya realización existe una imposibilidad física o jurídica, .impide por definición, que nazca la voluntad de obligarse o
de establecer un vínculo jurídico. El acto es no sólo inútil. Evidentemente carece de
voluntad vinculatoria. Esta reflexión vale para la condición suspensiva. Si la condición fue resolutoria y las partes hacen depender la cesación de los efectos del
acto de una condición imposible, el acto es puro y simple. La condición debe tenerse
por no. puesta; parece clara la intención de las partes, de que el acto no cese de
prodUCIr efectos porque la condición por imposible, no habrá de realizarse nunca.
En este cáso, la condición imposible debe tenerse por no puesta.7
7 El artículo 1943 dcl Código Civil declara que son nulos los actos sujetos. a condición
imposible o ilícita. ya se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Convengo cn lo que
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10 La condición está pendiente (pendente conditione) cuando el suceso en que ella consiste no se ha realizado aún, pero puede verificarse.
Si la condición pendiente es suspensiva, los efectos del negocio son
inciertos. No se sabe, ni se puede saber, si el acto ha de producidos o no;
pero puesto que es factible que la condición llegue a cumplirse, el deudor
queda vinculado en manera que durante ese lapso de expectativa, debe
abstenerse de todo acto que impida que la obligación pueda cumplirse
oportunamente (artículo 1942). y a su vez, el acreedor podrá adoptar las
medidas necesarias para que no se menoscabe su derecho, si la condición
llegare a cumplirse (actos conservatorios de la cosa objeto de la obligación) .
Si pendiente la condición la cosa se perdiere o deteriorare sin culpa del deudor,
la obligación se extingue o en su caso éste cumple su obligación, entregando la cosa
al acreedor en el estado en que se encuentre al cumplirse la condición.
Si la cosa se perdiere o deteriorare por culpa del deudor, éste queda obligado
al resarcimiento de daños y perjuicios, si la obligación se hiciere exigible porque la
condición llegó a cumplirse.
Cuando la cosa se deteriore por culpa del deudor, el acreedor puede optar por
la resolución de la obligación o por su cumplimiento, con la indemnización de
daños y perjuicios en ambos casos. Pendiente la condición, la cosa mejora en beneficio del acreedor (artículo 1948 del Código Civil).
Pendiente la condición, el derecho eventual del acreedor puede ser transmitido por acto intervivos o mortis causa.
Si la condición es resolutoria, el negocio produce todos sus efectos como
si fuera puro y simple, en tanto la condición no se cumpla. La incertidumbre
de la realización de la condición, influye únicamente sobre la estabilidad
de los efectos del acto, que son susceptibles de desaparecer si ésta se cumple.
20 Se dice que la condición se ha cumplido cuando el suceso previsto
se realiza. Se tiene por cumplida, si el interesado impide voluntariamente
su realización (artículo 1945 del Código Civil).
Al cumplirse la condición, cesa la situación de incertidumbre que prevalecía durante todo el período de pendencia: el acto empezará a producir
efectos o cesará de producidos, según que se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Por lo tanto, si la condición es suspensiva, al cumplirse, el negocio se considera celebrado como si fuera puro y simple, desde
un principio. Si la condición es resolutoria, el acto jurídico se tiene por no
celebrado desde su iniciación. Se resuelven los efectos producidos durante
la pendencia, salvo que las partes, estipulen que la producción de efectos
o la cesación de ellos, deban ser referidos a fecha distinta.
se refiere a las condiciones ilícitas; en las condiciones suspensivas o de imposible realización,
el acto no es nulo sino inexistente, porque no habrá de nacer nunca (artículo 1938 del Código Civil). Las condiciones resolutorias imposibles (física o jurídicamente), que no ha·
brán de realizarse nunca, revelan la intención de las partes de que el acto sea puro y simple.
Me parece que este precepto legal no encaja y es contrario a las disposiciones contenidas en los
artículos 1832, 1851 párrafo final y 1853 del Código Civil. El acto no será inexistente mientras el objeto del mismo sea posible. No se trata de un caso de nulidad mientras el objeto
del contrato sea lícito. La condición en ningún caso afecta o se relaciona con el objeto de la
relación, sino exclusivamente funciona en el ámbito de la voluntad de las partes.
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3 Si la condición no se cumple, se dice que falta la condición. Falta
la condición, no sólo cuando no se ha verificado ésta, sino cuando no puede ya verificarse (artículos 1946 y 1947 del Código Civil).
Si falta la condición y ésta es suspensiva, el negocio no existe, es totalmente ineficaz. Las partes han celebrado un acto inútil, no nulo.
Si la condición es resolutoria y falta (no se cumple) quedan firmes todos los efectos producidos por el acto.
La condición falta, cuando se tiene la certeza de que el acontecimiento,
del cual depende la cesación de tales efectos, ya no se realizará (artículo
1947 del Código Civil).
Q
128. El plazo o téimino.-Se llama término O plazo, al momento futuro y de realización ciet'ta, en el que el acto jurídico debe comenzar a producir efectos (término inicial) o debe cesar de producidos (término final).
El artículo 1953 dice: "es obligación a plazo, aquella para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto".
Los efectos del acto sujeto a plazo, empezarán a producirse no a partir de la celebración de aquél, como ocurriría si el acto fuera puro y simple,
sino desde que se realice un acontecimiento futuro y de realización cierta
(plazo inicial), o bien esos efectos empiezan desde luego a producirse inmediatamente y cesan el día en que las partes lo estipulen (plazo final).8
Fundamentalmente, la condición y el plazo difieren en que, en tanto la
realización de la condición es incierta, la llegada del término o vencimiento del plazo es cierto, existe la .certeza de que el plazo ha de llegar fatalmente.
El término no influye sobre el nacimiento o la existencia de la relación
jurídica sujeta a él, como ocurre con la condición, simplemente obra· sobre
los efectos del acto jurídico, para que comiencen a producirse desde un
cierto día o para que se produzcan desde luego y cesan a partir de un
cierto día.
Por lo tanto, el término puede ser inicial (dies a quo), que se refiere
al momento en que el acto inicia sus efectos, o final (dies ad quem) que
señala el momento de la cesación de tales efectos.
El acto jurídico con término inicial, surge desde el momento de la declaración de voluntad; los derechos y obligaciones provenientes de él han nacido con toda certeza; sólo queda en suspenso su ejercicio y su ejecución.
Asimismo, hasta el momento de cumplirse el término final, el acto estará
8 CU:lOdo la parte no tiene motivos para dejar en suspenso o sumir en incertidumbre el
"alor vinculante del negocio, y sí, en c.llnbio, interés en definir o limitar en el tiempo su
realización práctica, haciéndola comenzar o cesar en una cierta fecha, lo obtiene imponiéndole
'Un término. De este modo, la vida de la relación jurídica que el negocio engendra: a) pero
manece inerte hasta el vencimiento del término, allí donde éste tenga carácter suspensivo o
inicial, o bien, b) está destinada a decaer con el advenimiento de aquél, cuando sea de
naturaleza resolutoria o final. .. BElTI EMILIO, opus ÚI., pág. 412.
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produciendo efectos, mientras no llega el día de vencimiento del plazo. Los
efectos que se produzcan, no se destruyen por el vencimiento del término.
Este vencimiento sólo señala el momento en que el acto deja de producir
efectos en lo futuro. No puede hablarse nl de retroactividad ni de pendencia.
El término inicial, no suspende el nacimiento de la obligación; la obligación ha nacido, únicamente se retardan sus efectos hasta el vencimiento
del término.
129. Requisitos del término.,-..(J)mo la condición, el término ha de ser
futuro; pero en contraste con aquélla, debe ser cierto, aun cuando se ignore el día mismo en que llegará; basta que se tenga la certeza de que el
hecho ha de llegar (artículo 1954 del Código Civil). Por ejemplo: el día
de la muerte de una persona.
Por lo tanto, pueden presentarse las siguientes hipótesis en cuanto al
término; término cierto en el día (dies certus an et quando): primero de
enero de 1978.
Si la incertidumbre consistiere en si ha de llegar o no el día, la obligación s~rá condicional (artículo 1955 del Código Civil). Por ejemplo: el
día en que seas mayor de edad; porque esa persona puede morir antes de
que alcance la mayoría de edad (incertus an et certus quando).
Día cierto en cuanto a qúe ha de llegar, pero incierto en cuanto al momento en que vence: el día de mi muerte (dies certus an te incertus
quando).9
Término incierto en cuanto a su realización y a su fecha: el día del nacimiento de alguien que aún no ha sido concebido. En esta hipótesis, se
trata de una verdadera condición y no de un término (incertus. an et quando).
El término además de cierto y futuro ha de ser posible, no sólo en
cuanto a que el momento pueda llegar" sino en cuanto al hecho de que ha
de llegar: el 380 día del año de calendario.
No puede hablarse de un término, cuando no lo permita la naturaleza
del negocio; usufructo constituido con un término inicial a partir de la muerte del úsufructuario. Término imposible por la naturaleza del usufructo, que
es el derecho de disfrutar bienes ajenos mientras el usufructuario viva.
También puede ser imposible el término por la brevedad del tiempo. El
ejemplo que en la época del Imperio Romano solía ponerse era clásico: te
pagaré en Cartago mañana, si la estipulación se hizo hoy en Roma, época
en que no era posible trasladarse en un día, de uno de esos puntos al otro.
9 La diferencia entre término y condición suspensivos, entre término y condición resolutorios, se revela rietamente, aún a través de sus respectivas analogías. Carece el término de
aquella nota de incerteza (sobre el verificarse o no del hecho previsto) que caracteriza a la
condición, y ello aun cuando pueda ser imprecisa la fecha, como sucede en el llamado dies
'certus an, incertus quando. " BETrI EMILIO, opus cit., pág. 413.
ABREU-22
130. Los efectos del término.-El
término inicial, produce los efectos
de que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación; pero
puede realizar los actos necesarios para la conservación dt:; su derecho.10
En cuanto al deudor que paga anticipadamente, carece del deredto de
reclamar del acreedor la devolución del pago hecho por él. Sólo tendrá derecho a exigir los intereses o los frutos que le hubiere producido antes del
vencimiento del pago, si ignoraba la existencia del plazo.
Lo contrario ocurre en las obligaciones sujetas a condición: el deudor que paga
anticipadamente tiene derecho a la devolución de lo pagado y esto en razón de
que pendiente de realizarse la condición suspensiva, el acto jurídico puede no producir efectos; en tanto que antes de vencerse el término el acto existe plenamente,
aunque con efectos retardados.
Por donde se ve que la condición afecta con mayor intensidad al acto jurídico,
puesto que incide sobre la existencia de los efectos de la obligación del deudor. No
así el término, que sólo influye sobre el momento en que producirá efectos el acto
o dejará de producidos.
En general el término o plazo, se entiende establecido en favor del deudor, a menos que de las estipulaciones constitutivas del acto, se desprenda
que el plazo se estableció en favor del acreedor o de ambas partes (artículo 1958 del Código Gvil).
131. El modo o carKa.El modo es una declaración accesoria de la voluntad, que se añade a los actos a título gratuito. Por medio de él, se impone al beneficiario la obligación de realizar una prestación,11 que debe
cumplir en manera paralela al beneficio recibido.
El modo sólo tiene lugar, en los actos de liberalidad (herencia, legado,
donación) ya sean por causa de muerte o intervivos.12 Es una manera de
limitar la liberalidad que grava al heredero, donatario o legatario, con determinadas cargas.
10 La disciplina jurídica del término se determina más exactamente con respecto a los
efectos del término inicial. El caso normal es que el término sea establecido a favor del
deudor (artículos 1184 y 1818; cfr. artículo 1127 C. C. esp.). 'Según el artículo 1185 (cfr.
arto 1126 c.c. esp.), el acreedor no puede exigir la prestación antes del vencimiento, sino en
el caso excepcional de que el término, por el contrario, haya sido convenido exclusivamente
a su favor ... BETIl EMILIO,opus cit., pág. 414.
11 Quien desea, al celebrar un negocio a título gratuito, mortis causa o intervivos, y que
la ventaja patrimonial sea' destinada, en todo o en parte, a un determinado fin, en interés
propio o de un tercero, provee a ello disponiendo un modo, es decir, imponiendo a la
atribución patrimonial una carga, que es al mismo tiempo un límite (m.odus) obediente a
aquella finalidad...
BETII EMILIO,opus cit., pág .. 415.
12 El modus es una determinación accesoria de la voluntad, consistente en el establecimiento de una carga o peso impuesto al sujeto beneficiario de una liberalidad. El modo
puede ponerse a un negocio unilateral mortis causa, por lo que se habla de legado modal,
o puede acompañar a un contrato de donación (artícl,llo 1051 c.c.). El modo es compatible
únicamente con los negocios a título gratuito, y no es suficiente para transformados en
negocios a título oneroso, porque entre el objeto de la liberalidad y la carga no hay correlación causal. PUGLIATIISALVADOR,
opus cit., pág. 295.
ABREU-22
El beneficiado recibe la liberalidad y con ella la carga, por la voluntad
de quien le gratificó, para destinar todo o p'arte de ella a la realización de
cierto fin señalado, que puede quedar establecido en favor del propio disponente o en favor de un tercero (te lego mi propiedad y tú te obligas a
sostener la educación de mi hijo). Por medio del modo, el disponeote busca un fin accesorio, que se añade a un fin principal y que actúa como móvil
ulterior del acto de liberalidad.
El modo o carga presenta los siguientes caracteres:
1 Debe ser introducido por voluntad del disponente; no como una contraprestación (elementos esenciales de los actos a título oneroso) sino como
una limitación de la liberalidad, que por la carga modal, se ve disminuida.
29 Como móvil ulterior, no se eleva a causa determinante del negocio.
El derecho del beneficiado para recibir la liberalidad, no depende de que
él cumpla con la carga impuesta. El cumplimiento forzado de las obligaciones impuestas a través de la carga, se realiza con independencia del acto
de liberalidad. Es, sin embargo, necesario que el beneficio haya sido recibido por el deudor, para que la carga sea exigible.
En esto se distingue de la condición suspensiva: en cuanto que ésta
impide que el negocio produzca efectos hasta que aquélla se realice y la
carga requiere que el disponente haya cumplido antes con la ejecución
que se impuso a sí mismo, por un acto de liberalidad.
Por medio del modo se trata de conseguir un fin paralelo al acto de
la liberalidad.
Es condición, la estipulación que diga: "te doy en donación SI tú ... ";
por lo contrario, la carga se presentaría diciendo: "te doy en donación;
Q
PERO tú ... ".
39 Es una obligación impuesta al gratificado que pese a que de su cumplimiento no depende la existencia del acto de liberalidad, es sin embargo
coercible (artículo 2336 del Código Civil) .13
13 Sin embargo, el señalamiento del fin ulterior con o sin la reserva para el caso de
incumplimiento no influye hasta el punto de transformar la disposición en un negocio a título
oneroso, ya que la carga, por gravosa que sea, no desempeña nunca la función de compensación, y la tipicidad de los negocios, vigente aún en nuestro sistema jurídico como tipicidad social de causas (n. 23), impide admitir una figura anfibia de negotium mixtum cum
donatione ... BEITI EMILIO, opus cit., pág. 416.
El modus debe distinguirse de la condición. El modo no opera como condición suspensiva, .porque el negocio modal es inmediatamente perfecto y tanto el beneficiario de la
liberalidad, cuanto el beneficiario de la prestación modal, pueden pretender todo lo que a
cada uno de ellos respectivamente se atribuye. La propiedad de uno y otro objeto se transmite
inmediatamente: &i se trata de negocio entre vivos, inmediatamente después de celebrado el
negocio; si se trata de. negocio mortis causa inmediatamente que se abre la sucesión. La
diferencia respecto a la condición resolutoria se pone de relieve principalmente cuando se
piensa que la condición resolutoria tiene eficacia retroactiva, mientras que el modus opera ex
nunc. PUGLIATTI,SALVADOR,opus cit., página 296.
ABREU-22
49 El gravamen impuesto al heredero, legítimo o donatario, nace por
efecto de la aceptación de la liberalidad.
59 El modo debe ser posible y lícito. La imposibilidad física O jurídica y la ilicitud del hecho que debe prestar el beneficiario, convierten al
acto modal, en puro y simple. No producen la nulidad del acto a título
gratuito. Desaparece la modalidad, pero el acto de liberalidad es plenamente válido. He aquí una importante diferencia que no debe olvidarse,
entre los efectos de la condición suspensiva imposible (inutilidad del acto)
la condición ilícita (nulidad) y la carga que presente esos mismos caracteres, pero deja inmune el acto de liberalidad.
Los elementos esenciales del acto jurídico, son aquellos sin los cuales el acto
no puede constituirse; al faltar la declaración de voluntad o el objeto del acto
jurídico de que se trata, se considera que el acto es inexistente. Es una estipulación
esencial en la compraventa, la cosa vendida y el precio que las partes han fijado
por ella.
Las cláusulas naturales son aquellas propias del negocio jurídico de que se
trata y aparecen implícitas en él; pero pueden ,ser suprimidas por estipulación
expresa de las partes, pues no tienen el carácter de indispensables.
Las cláusulas accidentales son aquellas que pueden ser agregadas por las partes mediante estipulaciones expresas en cada caso. De esta forma, los autores del
acto introducen en él, estos elementos accidentales, que entonces forman parte de
la voluntad que de esta manera, se ha autolimitado, sujetando los· efectos del negocio jurídico de que se trata, a la presencia de aquellos elementos.
Estos elementos accidentales pueden ser el término, la condición o el modo, que
constituyen lo q\le generalmente se conoce como modalidades de los actos jurídicos.
Un acto es puro y simple, cuando la voluntad se expresa lisa y llanamente, sin
que se subordinen los efectos de la declaración a otro acontecimiento.
Un acto está sujeto a condición, cuando la eficacia o cesación de los efectos
del acto, dependen de la realización de un acontecimiento futuro e incierto. Se llama
condición también al acontecimiento mismo del que depende la eficacia o resolución del acto.
No debemos confundir la condición propiamente dicha con la condición legal; pues
ésta constituye un presupuesto necesario establecido por la ley como hecho previsto para
la aplicación de la norma. Ejemplo: es condición, en este sentido, que el vendedor sea
propietario de la cosa que pretende vender.
La condición es suspensiva cuando del acontecimiento futuro, de realización
incierta, depende la producción de los efectos del acto. Los efectos de la condi·
ción una vez realizada, se retrotraen al momento en que se celebró el negocio y
operan en el futura desde ese momento. Es resolutoria la condición cuando de su
realización depende que se extingan los efectos del negocio. En este caso quedan
destruidos todos los efectos del acto cuando se cumple la condición resolutoria.
Esta retroacción de la condición, no es necesaria, pues la naturaleza del acto no
siempre lo. permite, o las partes pueden estipular que los efectos cesen sólo a partir
del momento en que se cumpli6 la condición.
ABREU-22
Desde el punto de vista del origen, la condición se divide en potestativa,
casual o mixta. Es potestativa, si su realización depende exclusivamente de la
voluntad del acreedor. Empero, tratándose de la condición resolutoria potestativa,
el cumplimiento de la condición puede quedar sujeto a la voluntad del acreedor o
del deudor.
La condición es casual, si depende de circunstancias, ajenas a la voluntad de
las partes. También es casual la condición si su realización depende de la voluntad
de un tercero.
La condición es mixta, si la realización de la condición depende de la voluntad
de las partes y a la vez de otras circunstancias ajenas.
Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles. Es esencial en la condición que se trate de un acontecimiento futuro, de realización incierta, posible,
lícito y estipulado por las partes.
El acontecimiento debe ser futuro, pues no puede estipularse como condición
un hecho ya realizado, aunque sea ignorado por las partes. Una condición así, anularía el acto.
Que la condición sea incierta, indica que su realización pueda o no tener lugar.
Que sea posible, significa que sea realizable: la posibilidad debe ser física y
jurídica.
.
Es imposible físicamente, aquel acontecimiento que no puede darse por ser contrario a las leyes de la naturaleza; la imposibilidad jurídica tiene lugar, cuando es
contraria a una norma de derecho que deba regido necesariamente y que constituye
un obstáculo insuperable para su realización. La condición imposible, se tiene por
no puesta.
Se distingue el acto ilícito del hecho o acto imposible, en que el acto ilícito
puede realizarse, es posible pero vedado por la norma; en tanto que el segundo nO
puede siquiera tener lugar, porque para su existencia se requiere que se den ciertas
circunstancias anteriores al nacimiento del acto.
Efectos de la condición. En los actos condicionales se distinguen tres momentos: 1) Cuando la realización de la condición está pendiente; 2) Cuando la condición se ha cumplido; 3) Cuando la condición no se ha realizado.
Si la condición pendiente es suspensiva, los efectos del negocio son inciertos,
porque es posible que la condición llegue a cumplirse o pueda no cumplirse. Mientras no se tenga la certeza del incumplimiento de la condición, el deudor queda
vinculado. En tanto la condición suspensiva no se ha cumplido, el acreedor puede
adoptar las medidas necesarias para que no se menoscabe su derecho, si la condición llegare a cumplirse.
Si la condición es resolutoria, el negocio produce todos sus efectos como si
fuera puro y simple, en tanto la condición no se cumpla.
La condición se cumple, cuandp el suceso previsto se realiza. Se tiene por cumplida, si el interesado impide voluntariamente su realización. Al cumplirse la condición cesa la situación de incertidumbre y se modifica la situación anterior, por
efecto de la retroactividad de la condición cumplida.
Falta la condición cuando no puede verificarse ya; y por tanto, si es suspensiva el negocio no llegó a producir efectos, se trata de un acto inútil; si es resolutoria, quedan firmes los efectos que el acto empezó a producir, desde que se celebró.
Se llama plazo o término al momento futuro, de realización cierta, en el gue
el acto jurídico debe comenzar a surtir sus efectos, o debe dejar de producidos, según
se trate de término inicial o término final.
El término debe ser futuro y cierto, aun cuando se i~nore el día preciso en
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que llegará; basta que se tenga la certeza de que el hecho ha de llegar fatalmente.
El término además de cierto y futuro debe ser posible, no sólo en cuanto al momento que pueda llegar, sino en cuanto que pueda llegar el vencimiento.
El término inicial, produce los efectos de que el acreedor no puede exigir el
cumplimiento de la obligación mientras no se venza el plazo; pero puede realizar
actos necesarios para la conservación de su derecho. Por regla general, el término
se establece en favor del deudor salvo estipulaciones en contrario.
Con la llegada del término tinal, los etectos dejan de produCIrse, para lo tuturo.
El modo o carga es una declaración accesoria de la voluntad, que se añade a
los actos de título gratuito. Eor medio de él, se impone al beneficiario, la obligación de realizar una prestación que debe cumplir paralelamente al beneficio recib:do. Es una forma de limitar la liberalidad, imponiendo al heredero, donatario o
legatario, el cumplimiento de ciertas obligaciones. El incumplimiento, no altera el
acto de liberalidad, da lugar a la reparación del daño y a la ejecución forzosa .
.Es sin embargo, neces~C1Opara la exigibilidad de la carga, que el beneticiado
con el acto de liberalidad haya recibido la prestación con 1ue le benefició el testadar o el donante; porque la carga está anexa al acto de iberalidad. Es una obligación impuesta al gratificado; su incumplimiento no afecta la existencia del acto
de liberalidad. es de ejecución coercible.
El modo debe ser posible y lícito. La imposibilidad física o jurídica y la ilicitud del hecho que debe prestar el bene(ícíado, convierten el acto modal en puro
y simpJe.
1. ¿Cuáles son los elementos esenciales
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
del acto o negocio jurídico?
Distinción entre los elementos naturales y esenciales del acto o negocio jurídico.
Definición de los elementos accidentales del acto o negocio jurídico.
¿Cuáles son los actos puros y sim·
pIes ?
Las modalidades. Concepto.
Concepto de condición.
Clases de condición.
Elemento de la condición.
La condición suspensiva y la condición resolutoria.
ABREU-22
casuales, potestativas y
mixtas. ¿En qué copsisten?
¿Cuáles son las condiciones imposibles?
Efectos de la condición pendiente.
Efectos de la condición cuando se
cumple.
Efectos cuando la condición no se
cumplió.
El plazo o término. Definición.
Elementos del término.
Clases de término.
El modo o carga. Definición.
Características del modo () carga.
Distinción entre la condición y el
modo o carga.
10. Condiciones
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
132. Nociones pret,ias.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de
acción.-135. Dit'ersos tipos de acciones.-,-136. Las excepciones procesales.-137. !uicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas.
140. Los sistemas de pmeba.-141. Categorías de Pruebas admitidas en
nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El co,ncep10de instancia.
144. Los recursos.
132. Nociones previas.-Aplicación, tiene su raíz en las voces latinas
ad, que q~iere decir junto a o hacia y plicatio que deriva a su vez de plico
que vale tanto como aproximar, acercar una cosa a otra, plegar. Aplicación
significa, en el caso, acercar las reglas generales a los casos concretos;
individualizar lo general, concretar el concepto genérico y abstracto que
expresa la norma jurídica, a un caso particular.
En efecto, el mandato u orden que contiene la norma jurídica se halla
expresado en la ley, de una manera general y abstracta, y a la vez se dirige a los destinatarios para que éstos cumplan lo ordenado en ella, en
cada caso que se presente, comprendido en la hipótesis de la norma.
Debemos recordar que el derecho objetivo exige de los sujetos a quienes está dirigida, por virtud de su imperatividad, una obediencia absoluta,
un acatamiento, que en el caso de no realizarse por la sola voluntad de
ellos, ha de ser impuesto coactivamente por el Estado, aún contra la voluntad de quienes a ella se hallan sometidos. Si el derecho no se cumple
en cada caso concreto o si se detiene su cumplimiento, se ha de aplicar
coactivamente.
Es al Estado, por medio de los órganos jurisdiccionales, a quien compete la aplicación del derecho.
La aplicación se lleva al cabo mediante I;1nexamen que realiza el juez,
para cerciorarse de que el caso concreto que se somete a la decisión, cae
dentro de la hipótesis prevista en la norma, a fin de hacer que se cumpla
lo que en ella se ordena. Este examen se realiza por medio de un verdadero silogismo en que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho o
ABREU-22
relación de que se trata y la conclusión es la sentencia que pronuncia el
juzgador.
Antes de efectuar este examen, el juez debe indagar los hechos que
se pretende se hallan comprendidos en la norma, cuáles son las normas
jurídicas aplicables al caso, en seguida conocer su sentido por medio de la
interpretación y finalmente, pronunciar la sentencia.
Todo este proceso se lleva al cabo, dentro de un juicio o secuencia de
actos procesales que se inician con la demanda propuesta por el actor y la
contestación que debe producir el demandado. Una vez hecho esto, queda
planteada la controversia judicial.
En seguida las partes deben probar ante el juzgador la verdad de sus
afirmaciones y la existencia de los hechos en que fundan su petición. Este
segundo momento del juicio o fase probatoria del mismo, se desarrolla ya
sea dentro de un período de tiempo fijado por la ley procesal, ya en una
audiencia en que se reciben las pruebas de las partes en los casos de juicio
sumario.
Cerrado este período, se abre un tercer momento en que actor y de.
mandado sucesivamente, pueden hacer las consideraciones que juzguen prudente, acerca del resultado a que conducen las pruebas rendidas por las
partes. Este período se denomina de alegatos.
Concluida esta fase informativa del juicio, el juzgador está en aptitud
de pronunciar la sentencia en que decidirá el debate planteado al iniciarse
el proceso.
133. El derecho procesal.-EI
derecho procesal define y delimita la
función jurisdiccional, constituye los órganos de esa función y establece
las normas procesales que integran el rito judicial. Comprende pues tres
aspectos: la organización judicial, el derecho probatorio y las leyes del
procedimiento.
Estas últimas tienen por objeto preparar, desarrollar y llevar hasta su
conclusión el juicio.1
El derecho procesal es una rama del derecho público; pues si bien, el
interés inmediato de las partes, da lugar al ejercicio de las acciones procesales, no es ésta la finalidad primordial de las normas del derecho procesal. El interés de las partes, facilita el impulso de la actividad estatal,
para conseguir en cada caso la realización del derecho objetivo.
El proceso civil es un complejo de actos coordinados, cuya finalidad
es la actuación de la ley en relación con el bien que se pretende garantizar
con ella, por los órganos de la jurisdicción. El proceso civil es una orde1 Cfr.
CASTILLO
LARRAÑAGA, JosÉ y DE PINA, RAFAEL,
págs. 14 y sigs. PALLARES EDUARDO,
cesal Civil, México 1950,
1961, págs. 11 y sigs.
ABREU-22
Instituciones de Derecho ProDerecho Procesal Civil, México,
naClon adecuada que salvaguarda al mismo tiempo los intereses de los particulares y el interés público que se manifiesta en el mantenimiento de la
legalidad.
Las normas procesales, garantizan una buena administración de justicia. Son tan necesarias como las formas sociales en las relaciones entre los
hombres.
El juicio es una controversia o discusión legítima de un negocio entre
dos o más partes, ante juez competente, para que éste pronuncie la sentencia y determine con arreglo al derecho.
En otro sentido se emplea también la palabra juicio: como la decisión
judicial o sea la sentencia que pone fin al proceso.
134. El concepto de acción.-La
acción procesal, es la potestad de
provocar la actividad jurisdiccional del Estado.2
Se ha dicho que la acción es una cubierta protectora de todo derecho,
que acompaña a éste y que refleja su estructura.
En la escuela procesal moderna alemana e italiana, el derecho de acción
es un derecho autónomo encaminado a la aplicación de la ley por la vía
del proceso. Se dirige al mismo tiempo contra el Estado y contra el adver·
sario, como un derecho público al juicio y la sentencia. ALCALÁ ZAMüRA se
inclina, por ver en la acción, la posibilidad de obtener la tutela jurídica
del Estado.3
HUGO ALSINA dice: "Así concebida, la aCClon se distingue del derecho substancial, bajo diversos aspectos: 1'?) Por su origen, pues el derecho nace de un
contrato, de un cuasi contrato, un delito, un cuasi delito o deriva de las relaciones
de familia (art. 495), en tanto que la acción nace de un conflicto entre dos personas, sobre la existencia, la inexistencia o la interpretación de un derecho: 2'?) Por
sus condiciones de ejercicio, ya que están sometidas a reglas distintas; una persona
puede tener capacidad para adquirir un derecho y ser incapaz para defenderlo en
justicia; la acción supone una actividad, y el proceso donde ella se desarrolla, está
sujeto a reglas propias, en tanto que el derecho supone una situación jurídica cuya
protección se obtiene mediante la acción: 3'?) Por su objeto, desde que la acción
tiende a la obtención de una sentencia, mientras que el derecho es, precisamente, la
2 .•. creemos más acertado reputar h acción como facultad, poder, potestad o posibilidad; pero de las cuatro denominaciones propuestas ¿cuál debemos estimar preferible? En
nuestra opinión, la última facultad, además de emplearse usualmente como sinónimo de derecho subjetivo, tiene significado distinto de poder, a su vez este término y potestad, presentan
más de una acepción jurídica y en ambos, la idea de dominio, prevalece sobre la de posibi;
lidad de actuar y de peticionar que es para nosotros, el rasgo. distinto de la acción. ALcALA
ZAMORA y CASTILLO,NrCETO, Enseñanzas }' Sugerencias de algunos Procesalistas Sudamericanos, acerca de la Acción, Ediar Sociedad Anónima Editores. Buenos Aires, 1946, pág. 43.
3 ALcALÁ-ZAMoRA dice que la acción es la posibilidad
jurídicamente encuadrada de
recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios, para obtener el pronunciamiento de fondo y en su caso, laejecúción, respecto de una pretensión litigiosa. Opus cit.• pá~. 44.
ABREU-22
regla que la sentencia va a aplicar para la solución de la situación litigiosa; 4'?) Por
sus efectos, porque la acción agrega al derecho un nuevo elemento." 4
135. Diversos tipos de acciones.-Desde
el punto de vista del derecho
protegido, las acciones pueden ser: reales: que garantizan el ejercicio de
un derecho real. Típica de tal naturaleza es la acción reivindicatoria; personales: si tienen por objeto garantizar una obligación personal, como la
derivada de un contrato y la que se intenta para exigir el cumplimiento
de una obligación; finalmente las acciones son mixtas, cuando participan
de ambas características, por ejemplo la acción de partición de herencia,
la de división de la cosa común y las acciones de deslinde.
Desde el punto de vista de los fines que persiguen, las acciones pueden
ser: a) de condena, si tienen por objeto el cumplimiento de una determinada prestación; b) declarativas, si se proponen obtener la dF:claración de
la existencia de una determinada situación jurídica o de un hecho jurídicamente relevante como por ejemplo en el caso de las acciones de estado
civil; c) constitutivas, si tienen por objeto obtener la modificación de un
estado jurídico existente, como ocurre con el ejercicio de la acción de divorcio; d) cautelares, si con su ejercicio se buscá conseguir una resolución
judicial provisional, que garantice la efectividad del derecho substancial
(la acción ad exhibendum) y finalmente e) son ejecutivas aquellas acciones que se ejercitan para obtener coactivamente lo que es debido o su equivalencia en dinero.5
el punto de vista procesal
136. Las excepciones procesales -Desde
se entiende por excepción, la oposición que el demandado formula frente
a las acciones contenidas en la demanda, poniendo un obstáculo, ya sea
definitivo o provisional a la pretensión del actor.
La excepción puede considerarse como el reverso del derecho de acción.
Es el mismo derecho de acción que se presenta como defensa, según la
distinta posición de los sujetos en la relación procesal.
En el derecho francés se distingue la defense que es obstáculo de fondo
4 Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Cía. Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1941, Tomo 1, pág. 185 Y el mismo autor agrega: Pero no obstante
ser autónomo, la acción y el derecho, están tan estrechamente vinculados, que puede decirse
que se completan. la acción no tiene función específica, sino que es instituida en miras a la
protección del -derecho; puede éste faltar no obstante haberse intentado la acción, pero ello
no autoriza a suponer que la acción pueda deducirse sin otro objeto que su propio ejercicio.
Recíprocamente el derecho no siempre requiere la protección de la acción como ocurre en el
caso del cumplimiento voluntario pero resultaría no eficaz si no se contase con ella cuando
el obligado pretende sustraerse al cumplimiento de su obligación. ALSINA HuGO, Tratado
Teórho Práctico de Derecho ProceJdJ Civil y Comercial, Ch. Argentina de Editores Sociedad
de Responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1941, tomo 1, pág. 185.
¡; PALLARES,EDUARDO,opus cit., págs. 152 Y sigs.
ABREU-22
que se hace valer contra la acción y la exeeption que se hace valer únicamente en relación con la regularidad de las formas de procedimiento.
Así pues las excepciones pueden ser simplemente dilatorias (incompetencia, falta, de personalidad, litis pendencia) si se refieren exclusivamente a la regularidad observada en la forma de presentar la demanda o bien
perentorias, si atacan el fsmdo del derecho controvertido en el juicio,
bien porque no haya existido éste, bien porque se haya extinguido por
pago, por prescripción, transacción, etc.6
137. Juieio.-La palabra juicio deriva del verbo latino judieare (jus
derecho y dieere que significa declarar). En este sentido estricto, el juicio
es la declaración pronunciada por el juez, del derecho aplicable al caso.
En un sentido más amplio, el juicio está constituido por la serie de
actuaciones llevadas al cabo por las partes y por el juez, dentro del proceso desde la demanda hasta la sentencia. En este aspecto el concepto de
juicio se identifica con el proceso.
Se distingue de lo que se llama propiamente litigio, en cuanto éste último expresa no el procedimiento, sino el contenido de la cuestión o cuestiones que se someten a la decisión del juez.
En tanto el litigio significa la discusión o controversia, el juicio alude
a las diferentes fases por las que el debate que surge entre actor y demandado, debe pasar para concluir en la sentencia.
Adviértase que el litigio puede concluir sin que necesariamente se abra
una controversia judicial, sin que se recurra al juicio. En efecto, la cOntroversia o discusión, puede encontrar feliz arreglo entre las partes y concluir sin necesidad de juicio, bien porque una de ellas se allane voluntariamente a la pretensión de la otra o bien, porque de común acuerdo decidan transigir o arreglar particularmente y en forma pacífica su disputa.
138. Las pmebas.--eerrado el período de la litis se abre una segunda
etapa dentro del juicio en la cual, las partes actor y demandado, deberán
presentar ante el juez las pruebas de los hechos aducidos por cada uno
de ellos como fundamento de su acción o de su excepción. El actor debe
probar su acción y el demandado su excepción.
Es la regla general que las partes no están obligadas a probar los hechos negativos que hagan valer en sus escritos de demanda, y contestación,
a menos que se trate de un hecho negativo que implique una afirmación.
Sólo los hechos están sujetos a prueba. El derecho lo está, cuando se
invoca derecho extranjero, la costumbre o la jurisprudencia.
Por pruebas se entiende "la averiguación que se hace en juicio, de
alguna cosa dudosa" (ley L título XIV, partida 3~).
ABREU-22
De acuerdo con la opinión de CASTILLO LARRAÑAGAY DE PINA, la
prueba. ~esigna los medios probatorios "elementos de convicción que somete el lltJgante,. en la forma que la ley previene, ante el juez del litigio y
que son propIas según derecho, para justificar la verdad de los hechos
alegados" en el pleito.7
Quien carece de prueba, aún existiendo el derecho, no tiene más que
la sombra de un derecho.
La prueba se dirige al juez, no al adversario.
Debe distinguirse la prueba civil de la prueba penal: en la prueba civil,
la carga (obligación de probar) corresponde a las partes únicamente; en
el proceso penal, el juez goza de una facultad discrecional amplísima para
proceder de oficio en el descubrimiento de la verdad.
En tanto que en el proceso civil la confesión de-í.u1a de las partes hace
prueba plena, en el proceso penal, no basta la confesión del inculpado
para que se tenga por probados los hechos que han dado lugar a ese
proceso.
En el proceso civil la sentencia debe fundarse en una prueba o conjunto de pruebas que lleven a la mente del juzgador una convicción completa, en tanto que en el. proceso penal, basta la sola verosimilitud, para
que el juez pueda pronunciar una sentencia condenatoria.
139. Diversas clases de pruebas.-Debemos
distinguir
las pruebas
propiamente dichas de las presunciones. Las primeras son elementos directos de convicción que se presentan en el juicio para acreditar la verdad
de los hechos; en tanto que las segundas son elementos que conducen a
la convicción del juez, a través de un razonamiento que parte de los datos
que suministran las presunciones. Las leyes procesales incluyen dentro de las
pruebas o elementos probatorios, a las presunciones.
Veamos -ahora la clasificación de las pruebas en plenas y semiplenas.
Las primeras alcanzan un resultado positivo. Evidencian los hechos del
proceso en forma completa y absoluta. La prueba semiplena, no es una
prueba frustrada; autoriza al juez para derivar de ella, la conclusión que
funda la sentencia; pero para que así ocurra, es preciso que el juez cuente
con otros elementos de convicción, que fortalezca la convicción de la verdad de los hechos a que se refiere la prueba semiplena.
Desde otro punto de vista, la prueba es directa cuando con ella se
demuestra la certeza de los hechos sin ninguna interferencia.' Es indirecta
cuando por medio de ella y a través de otras, se demuestra esta certeza, en
virtud de que el hecho que se trata de probar está íntimamente relacionado
con estos segundos elementos de prueba.
Las pruebas pueden ser reales. cuando el juez por sí mismo y en forma
ABREU-22
inmediata, conoce el hecho que se trata de probar, por ejemplo la inspección judicial, el examen directo de libros y documentos públicos. Se dice
que la prueba es personal cuando conduce a la certeza mediante un testimonio humano (prueba de testigos y peritos).
Las pruebas son simples y constituidas dentro del proceso y preconstituidas, si se han formado antes del proceso.8
140. Sistemas de pruebas.-EI sistema de prueba libre consiste en que
el juez queda en absoluta libertad para apreciar y dar valor a cada una de
las probanzas, ofrecidas, aplicando las máximas de experiencia para su
valoración. (Sistema de la prueba libre).
Este sistema constituye un grave obstáculo para el resultado delproceso, que por medio de él se vuelve incierto.
En oposición al sistema de la prueba libre se conoce el de la prueba
legal o tasada. En él, el valor que tiene cada prueba no depende del criterio del juez, sino que aquél se encuentra previamente regulado por la
ley, con independencia de cualquier convicción personal del juzgador. Forma una hipótesis antinatural entre el conocimiento humano y el jurídico.
El juez dentro de este sistema, se convierte en un verdadero autómata.
Finalmente el sistema mixto que inspira a la mayor parte de los
códigos procesales modernos, tiende a resolver el contraste tradicional entre la necesidad de la justicia y la de la certeza (Carnelutti). Ha sido
adoptado por el Código de Procedimientos Civiles en Vigor, en su artículo 424.9
141. Categorías de pruebas admitidas en ni/estro derecho.
a) La confesión. (Artículo 308 del Código de Procedimientos Civiles.)
Se llama confesión a la declaración judicial o extrajudicial, mediante
la cual una parte capaz de obligarse y con ánimo de proporcionar a la
otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente, la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y que es susceptible de producir efectos jurídicos.
Sólo puede tener por objeto aquellos hechos cuya existencia es necesario demostrar en juicio. No puede ser rendida respecto de los hechos que
caen bajo la acción de los sentidos, por su existencia permanente. Se ha
de referir únicamente a un hecho jurídico que perjudique al litigante y
ha de recaer sobre un hecho propio del confesante.
En general la confesión debe hacerse ante el juez competente.
Hay razones para dudar de la autenticidad de una confesión extraju8 CASTILLO LARRAÑAGA, JOSÉ y DE PINA RAFAEL, opus cit., págs. 231 y sigs.
9 CARNELUTTI, FRANCISCO, Instituciones de Nuevo Proceso Civil Italitlllo, Traducci6n
Jaime Guasp, Bosh Casa Editorial
Barcelona 1942, págs. 154 y sigs.
ABREU-22
de
dicial. Se reputa confesión extrajudicial, la que no se hace ante el juez
del litigio.
b) La prueba instrumental (artículo 327 del Código de ProcedimientOs Civiles), puede ser de carácter público o privado (artículo 334 del
Código de Procedimientos Civiles).
Se entiende por instrumento, todo escrito en el que se ha consignado algún hecho.
La ley 1~, Título 18, Partida 3~, decía que todo instrumento es "escritura de que nace averiguamiento de prueba, es toda carta que sea fecha
por mano de escrivano, dice que hay otra escritura que se llama instrumento público que es fecha por mano de escrivano público del Consejo".
Se requiere que el instrumento sea redactado con plena consciencia de
lo que se hace y que tenga por objeto testificar o dar fe de los hechos
consignados en él.
e) La prueba pericia! ( artículo 346 del Código de Procedimientos
Civiles) .
Es el dictamen u opinión técnica debidamente fundada, q,ue rinden ante
el juez terceros extraños al juicio, versados en la ciencia, técnica o arte
determinados, para opinar sobre el sentido o valor de ciertos hechos.
La prueba pericial está indicada en aquellos casos en que para conocer o apreciar algún· hecho de influencia en el pleito, son necesarios o
convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.
Consiste en un dictamen u opinión de expertOs (juicio de peritos).
No se trata de mel:OStestigos, sino que comprende la emisión de un
juicio, respecto a la naturaleza y los efectos que han formado esos hechos,
según sus conocimientos prácticos o facultativos.
Los peritos se convierten así en verdaderos auxiliares del juez, para
ayudado por medio de sus conocimientos especiales, al conocimiento de
la verdad.
d) El reconocimiento (artículo 354).
Cuando se trata de hechos que caen bajo el dominio de los sentidos, el
juez está autorizado para practicar en examen de "visu". Por medio de este
examen directo de las cosas, el juez ilustra su ánimo acerca de los hechos
de que se trata y que han existido hasta el momento en que se les hace
constar (inspección judicial).
En el procedimiento penal, esta prueba se denomina de inspección ocular, con que se alude a la naturaleza de ella. Puede ocurrir que al examen
de los hechos se agrege el dictamen de peritos, quienes en ese caso, con
sus conocimientos facilitan grandemente al juzgador, la forma de practicar
.la inspección que lleva a cabo el juez.
ABREU-22
e) Prueba testimonial (artículo 356 del Código de Procedimientos
Civiles) .
Consiste en las declaraciones que rinden ante el juez personas, extrRñas al -juicio, a quienes les consta la existencia de los hechos que se trate
de probar.
En Roma se concedía a la prueba testimonial el más alto grad,9 de certidumbre y en la Edad Media esta prueba tuvo mucha impo(táncia, en
virtud de que se prestaba bajo juramento. Se admitía dc\tlflá manéra ilimitada.
Actualmente la prueba testimonial no constituye la regla., sino la excepción. En general los testigos no son admitidos a probar los c0nvenios
celebrados entre las partes, los que comúnmente constan en un documento.
f) La fama pública (artículo 376).
En el sentido común, por fama pública se entiende la reputación, la
nombradía, el concepto de que disfrute una persona. Jurídicamente, la fama
pública, es el medio de probar la opinión común o creencia que tienen todos
los vecinos de un pueblo o la mayor parte de ellos acerca de un hecho,
afirmando haberlo visto u oído referir a personas verídicas y fidedignas
que los. presenciaron.
La fama pública debe probarse con testigos calificados, que no sólo
estén exentos de cualquier causa que invalidaría su testimonio, sino que
por su edad, por su inteligencia y por la independencia de su posición,
merezcan verdaderam€nte el nombre ¿e fidedignos.
Debe aclararse que las declaracion~s de los testigos calificados, no son
las simples apreciaciones' subjetivas de ~ada uno de ellos, sino que tienen
que estar apoyagás eh la tradición racionaj o en: algunos hecpos que comprueben esa fap.u pública, aunque indirecta.h1ente.
Han de dei~arar no sólo sobre los hechos mismos de la fama, sino de
las causas proIjab1es en que descansa la creencia de la sociedad.
g) Las presunciones (artículo 379 del Código de Procedimientos Civiles) .
Es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido
para averiguar la verdad de otro desconocido.
Las presunciones pueden ser legales o humanas.
La presunción es legal, cuando la consecuencia derivada de un hecho
queda establecida expresamente en un precepto de la ley.
Es humana, cuando el juez sin que esa consecuencia haya sido establecida en la ley, parte de un hecho conocido para descubrir otro desconocido,
como· consecuencia ordinaria de aquél.
Quien tiene a su favor una presunción, está obligado a probar el hecho conocido, bien para hacerlo entrar en la hipótesis de la ley, o bien
ABREU-22
para poner al juez en condiciones razonables, que le permitan llegar a la
conclusión de que la existencia del hecho desconocido deriva de la realizaciór. del hecho conocido. Por ejemplo: se presume que son hijos del
marido, los que ha dado a luz una mujer casada; después de 180 días de
celebrado el matrimonio.
142. La sentencia.-Es la resolución judicial por la cual el órgano
jurisdiccional competente, aplica la norma al caso concreto, a la cuestión
planteada por las partes.
En la sentencia eneontramos dos elementos constitutivos: uno de caráCter lógico, constituido por los razonamientos que apoyan la resolución
o decisión judicial y el otro que tiene la naturaleza de un acto de autoridad o un mandato, en el que se contiene propiamente la decisión a que
llega el juez, de acuerdo con los hechos probados en el juicio.
Se ha dicho que la sentencia constituye una ley especial, en cuanto
aplica la norma al caso particular. La potestad del juzgador se ejerce en
ese caso sobre el caso concreto que motiva la resolución.
En relación con este segundo elemento o mandato de la autoridad jurisdiccionál, debemos recordar los conceptos sobre la aplicación del derecho. IbI este momento decisorio, es cuando tiene lugar la aplicación de la
nO.l'1Ilaal caso concreto por medio de la resolución judicial.
Pronunciada la sentencia, surge la obligación impuesta imperativamente por el Estado, a la parte vencida, de comportarse de acuerdo con la
declaración de derecho formulada por el juez.
En la decisión que resuelve la cuestión debatida en el juicio, va implícito el poder coercitivo del Estado para hacer cumplir la sentencia, imponiéndola coactivamente a las partes por medio de la ejecución forzada.
Clasificación de las sentencias. De la misma manera que la acción, las
sentencias pueden ser:
a) De condena. Cuando imponen al demandado la obligación de una
prestación. En este caso la sentencia tiene carácter ejecutivo.
b) Declarativas. Ellas contienen la declaración de la certeza de la
protección jurídica respecto de un estado o situación de derecho. Por ejemplo la sentencia que decide qué persona es propietaria de un bien.
c) Constitutivas. Cuando por efecto de la resolución que contiene la
sentencia, se produce un estado jurídico que antes de pronunciarse aquélla,
no existía. Tal ocurre en la sentencia de divorcio.
Estas sentencias sólo de una manera excepcional son retroactivas.
143. El concepto de instancia.-La palabra instancia, puede ser entendida en dos sentidos: en el sentido de petición o solicitud que se hace
ABREU-22
a la autoridad, o en el sentido del ejercicio de la acción hasta la sentencia.lo
La función jurisdiccional del Estado, se encuentra organizada conforme
a ciertos grados y jerarquías a través de los cuales se ejerce el poder decisorio estatal.
Un primer grado está constituido por el juicio entendido como proceso
de conocimiento desde la demanda hasta la sentencia.
En los juicios de·mayor cuantía la decisión pronunciada por el juez de
primera instancia, puede someterse a un nuevo examen y fallo de la cuestión debatida por un órgano jurisdiccional distinto, de jerarquía superior,
a aquél que dictó la resolución recurrída (tribunal de segunda instancia).
La primera instancia, se lleva al cabo ante el juez inferior, que conoce
por primera vez de la cuestión debatida.
La segunda instancia, se abre después de la sentencia que pronuncia el
juzgador, mediante la interposición del recurso de apelación, '<!uehace valer
la parte inconforme con el sentido de la sentencia, para provocar un nuevo
examen de la cuestión debatida.
La segunda instancia supone que es una misma la acción que se ejercita,
pues no se puede traer ante la autoridad judicial que revisa la sentencia
del inferior, otras cuestiones que no hayan sido precisamente las debatidas
en la primera instancia del juicio.
El Conde de la Cañada dice: "la segunda instancia enmienda los agravios que los jueces pueden causar por ignorancia o malicia; suple y corrige
las omisiones y defectos de los litigantes al alegar y probar los hechos en
que apoyan su gestión; evita los perjuicios e iniquidades que tal vez cometan los jueces inferiores, si no temiesen que otros los descubrieran y
llena de satisfacción a los interesados, al ver que muchos jueces concurren
a declarar su derecho".n
De acuerdo con las normas del Código de Procedimientos Civiles, la
apelación o recurso de apelación, es el medio concedido a las partes para
provocar ante un tribunal superior el examen de 10 actuado y resuelto por
el juez de primera instancia. Este recurso, puede tener diversos efecms: se
10 La palabra instan da con que designamos el elemento dinámico
de la acci6n, tiene
procesalmente más de un significado. La hemos escogido, no obstante, porque es la que mejor
.expresa la funci6n impelente de la acción, su carácter provocativo de un acto ajeno diría
Camelutti según revelan frases de tan corriente empleo procesal como la de instar el curso de
las actuaciones, pleitos o ¡uidos o b.ien la de proceder a instancia de parte.. . Por otro
lado, las demás acepciones de instancia ... se pueden reemplazar por otros términos ... con
el alcance que es fácil inferir de algunos grandes prácticos españoles como Crist6bal de Paz
para quien "instancia es la exercitaci6n de la acción en juicio, después de la contestación
hasta la sentencia definitiva, con cierto término coartada. ALCALÁ-ZAMORAy CASTILLO, Enseñanzas )' Sugerencias. .. cit. pág. 51.
11 Instituciones
Prácticas de Juicios Civiles, Tomo 1, pág. 120, citado por PaJ1ares
Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal, Editorial Porrúa, S. A. México, 1956. Voz Instan·
cia Vnica, pág. 332.
ABREU-22
dice que la apelación tiene sólo efectos devolutivos cuando el recurso interpuesto no impide que la sentencia se ejecute. La apelación es en el efecto
suspensivo o en ambos efectos, cuando interpuesto el recurso, el juez que
dicta la sentencia, debe abstenerse de ejecutada, hasta en tanto el tribuna¡l
resuelve si confirma o modifica la decisión pronunciada por el juzgador, en
primera instancia.
144. Los recursos.-Son uno de los medios procesales establecidos para
impugnar las resoluciones judiciales.
El juzgador en sus resoluciones, puede incurrir en errores de interpretación de la ley o de aplicación del derecho. A fin de que las partes puedan obtener la reparación de los agravios que les cause una resolución
judicial infundada, la técnica procesal ha creado los recursos que permiten
se abra un nuevo examen de la cuestión, ya sea por el mismo juzgador que
dictó la resolución o por un tribunal de superior jerarquía.
El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece:
a) El recurso de revocación (artículos 684 y 685 del Código de .procedimientos Civiles); y
b) El recurso de reposición (artículo 686 del Código de Procedimientos Civiles).
De ambos conoce el juez que dictó la resolución impugnada.
e) El recurso de apelación que tiene como fii:ialidad, que otro tribunal de jerarquía superior, realice un nuevo examen de la resolución
judicial contra la que se interpone el recurso (artículos del 688 al 722
del Código de Procedimientos Civiles).
d) La queja, que se interpone cuando un juez niega la admisión de
la apelación u otro recurso o cuando in.curre en faltas en la administración de justicia (artículos 723 al 727 del Código de Procedimientos Civiles).
Además de estos recursos, existen otros medios de impugnación como,
la nulidad de actuaciones u otros medios extraordinarios de defensa, como
el juicio de amparo, que no es propiamente un recurso en el sentido de la
técnica procesal, sino un juicio constitucional.
Las leyes procesales, establecen un término para hacer valer los recursos procedentes, contra las resoluciones judiciales, para que la parte agraviada pueda válidamente solicitar la revisión de la decisión pronunciada,
vencido ese término, la providencia dictada no puede ser modificada.
La resolución judicial, contra la cual no se ha hecho valer en tiempo
recurso alguno o cuando ha sido pronunciada por el tribunal de segunda
instancia, es una decisión firme y definitiva que puede ser impuesta coactivamente a las partes en el proceso; porque contra ella no procede recurso
alguno. Se dice entonces, que la resolución adquiere fuerza de cosa juzgada.
ABREU-22
La aplicación jurisdiccional del derecho, es la actividad mediante la cual el
juez resuelve que un caso o una serie de casos, quedan comprendidos en el supuesto
previsto en la norma a ellos aplicable.
Acción procesal, es la potestad de provocar la actividad jurisdiccional.
Clasificación de las acciones:
A) Por la naturaleza del derecho material que se ejercita en juicio: a) reales;
que tienen por objeto garantizar el ejercicio de algún derecho real; b) personales;
las que tienen por objeto garantizar un derecho personal, y e) mixtas; cuando participan de ambas características.
B) Por lo que pide el actor en: a) acciones de condena; son aquellas en
que el actor pide que se imponga al demandado el cumplimiento de una determInada prestación; b) declarativas; que persiguen la afirmación de la existencia de
una determinada relación jurídica o de un derecho nacido de un negocio jurídico,
y también excepcionalmente, la declaración de existencia o inexistencia de un hecho
jurídico, que puede dar origen a una relación de derecho; e) constitutivas; que se
dirigen a modificar un estado jurídico existente; d) cautelares; que tienen por
objeto conseguir una resolución judicial de carácter provisional, que garantice la
efectividad del derecho sustancial, y e) ejecutivas; son las que tienden a obtener
coactivamente lo que es debido o su equivalencia de dinero.
Excepción procesal, es la oposición o defensa que el demandado formula frente
al demandante.
Procedimiento es la forma de desarrollar de un ploceso, los trámites que lo
constituyen.
Los períodos del juicio son: a) exposición de la litis; b) prueba; e) alegatos,
y d) sentencia y ejecución.
l.a exposición se integra por la demanda y la contestación; el período de
prueba consta del ofrecimiento, la admisión y el desahogo de los elementos de convicción (documentos, testigos, etc.) por medio de los cuales se lleva a conoaimiento del tribunal, la verdad de los hechos que apoyan las preten~iones de las partes;
el período de alegatos, es aquel momento del proceso en el cual las panes, en
consideración a las pruebas rendidas, presentan las argumentaciones jurídicas sobre
la existencia de su derecho. La sentencia, es la decisión que pr'-l<1uncia el tribunal
sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones y defC¡.Qsasaducidas por
las partes. La ejecución está constituida por los actos judiciales en virtud de los
cuales el tribunal impone coactivamente el cumplimiento de la decisión pronunciada
en el juicio.
Sistemas de pruebas:
A) Sistema de prueba libre. Este sistema, otorga al juez una absoluta libertad en la estimación de las pruebas, la convicción del juez se formará, con la valoración personal de las pruebas rendidas por las partes.
B) Sistema de prueba legal o tasada. La valoración no depende del criterio
del juez. La valoración de cada uno de los medios de prueba, se encuentra previamente señalada en la ley y el juez debe ajustarse forzosamente, sea cual fuere su
criterio personal.
C) Sistema mixto. Es aquel que combina los dos sistemas. Es el sistema adoptado por el Código de Procedimientos Civiles, para el Distrito Federal.
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Medios de prueba:
A) La confesión. Es la declaración de una parte capaz de obligarse, sobre la
verdad de los hechos en disputa.
B) Prueba documental. Es aquella que consta por escrito o en expresión gráfica (carta, fotos, etc.), de donde puede depender la verdad o falsedad de los
hechos en que se apoyan las demandas o contestaciones.
C) Prueba pericial. No es propiamente medio de prueba, sino una forma de
asistencia prestada al juez, por peritos en determinado arte o' ciencia.
D) Reconocimiento o inspección judicial. Consiste en un examen directo que
realiza el juez, de la cosa mueble o inmueble, para formar su convicción sobre el
estado o situación en que se encuentra, en el momento que realiza dicha inspección.
E) Prueba de testigos. El testigo es una persona extraña al juicio, que comunica
al juez la existencia de hechos que ha presenciado o sobre los cuales ha sido informado.
P) Fama pública. Es la opinión general que se tiene con respecto a una persona o un hecl¡¡o en un determinado medio social.
G) Presunciones. Son los razonamientos por los que de un hecho conocido,
se infiere uno descOflQcido. Es la consecuencia que la ley o el juez, deducen de un
hecho y que autoriza razonablemente a tener por probada la existencia de otro hecho
desconocido.
Concepto ~e instancia: En el uso forense tiene dos acepciones el término insJancia. 1\') Solicitud, petición o súplica, v. gr., que el juez debe proceder a "ins·
tancia de parte" quiere decir actuar a petición .de la misma. 2\') Por instancia se
entiende también el proceso judicial, desde que se inicia hasta que termina. Escriche
define la instancia como la "acción en juicio desde la contestación hasta la senten·
cia del juez del conocimiento". Es juez de primera instancia aquel ante quien se
plantea y tramita un proceso, desde la demanda hasta la sentencia y se llama tri·
bunal de segunda instancia aquel que desempeña la función de revisar la sentencia
pronunciada en primera instancia, si contra ella se hace valer el recurso correspondiente para obtener esa revisión.
Los medios procesales establecidos, para impugnar las resoluciones judiciales
se denominan recursos.
l. ¿Cuál es
2.
3.
4.
5.
6.
7.
la diferencia entre cum8. ¿Cuál es el concepto de denunda?
plimiento voluntario y aplicación de
9. ¿Qué se entiende por contestación
la norma jurídica?
de la demanda?
Concepto de derecho de acción pro· . la. ¿Cómo queda integrado el período
cesal.
de exposición de la litis?
Definición de acciones reales y ac11. ¿A qué se denomina medios de prue·
ciones personales.
ba en derecho procesal?
;C(lmo se clasifican las aCCIones por
12.
¿Cuáles son los medios de prueba
io que pide el actor?
admitidos en nuestro derecho proNoción cle excepción procesal.
cesal?
¿Qué se entiende: a) por proceso, y
13. ¿Cuántos sistemas de prueba puede
b) procedimiento?
usted señalar?
¿Cuántos y cuáles son los períodos
de un juicio?
14. ¿Qué se entiende por alegatos?
ABREU-22
15. ¿En qué momento del juicio se abre
el periodo de alegatos?
16. Concepto de recurso procesal.
17. ¿Qué acto procesal POne fin a la
primera instancia?
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18. ¿Qué finalidad se persigue en la
.segunda instancia?
19. Concepto de cosa juzgada.
20. ¿Cuántas instancias euede tener un
juicio?
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145. El concepto de persona.-146. El concepto de personalidad.-147.
La personalidad individual.-148. Principio y fin de la personalidad.
El nacimiento ., la muerte.-149. La protección del ser concebido.149 bis. Atributos de la personalidad.
145. El concepto de persona.-El
vocablo "persona", en su aceptación
común, denota al ser humano, es decir, tiene igual connotaci9n que la palabra "hombre", que significa individuo de la especie humana de cualquier
edad o sexo.
La persona es a la vez, una hipótesis de trabajo y un valor fundamental para
el derecho: el hombre en toda su plenitud, considerado como un ser dotado de
voluntad y al mismo tiempo como destinatario de las disposiciones legislátivas.
Esto es así porque la persona humana no es un dato que el_derecho
haya elaborado. No es una construcción del derecho, es una realidad biológica y social; aunque no haya sido entendido así en otras épocas históricas (la coherencia no es un fin ni un valor primordial para el derecho).
La persona humana es un valor metajurídico, en el sentido de que es el
fundamento de múltiples reslas de derecho, al punto que el derecho no
puede negar su existencia, sin negarse a sí mismo; pero tampoco puede
ni debe pretender definir a la persona. Como realidad biológica, psicológica y social, se encuentra más allá de lo jurídico. El legislador y el jurista
deben tener la prudencia necesaria, para recibir esta noción de la tradición
ancestral y limitarse a tratar de mejorarla si ello es posible, partiendo del
reconocimiento de su existencia y procurando no introducir en el concepto
sino aquellas distinciones que sean indrsPensables.1
.. 1 ATlAS, CHRISTIAN, Les Personnes. Les IncapMités, Colection Droit Fundamental. Droit
C¡Vil. Les Presses Universitaires de France. París. 1985. J>ált. 14.
ABREU-22
En este sentido, el vocablo comprende una porción de seres que por sus
cualidades específicas, intelectuales y morales, se diferencían de todos los
demás seres vivientes y por supuesto, de las cosas inanimadas.
No obstante que las palabras "persona" y "hombre" designan a los seres
humanos, su connotación ofrece una diferencia: en tanto que con el sustantivo "hombre" propiamente se particulariza la especie en un individuo determinado como perteneciente a la humanidad, con la voz "persona", se quiere
decir algo más, se apunta en manera más clara y con mayor énfasis a la
dignidad del ser humano, porque alude implícitamente al hombre en cuanto
está dotado de libertad para proponerse a sí mismo fines y para decidir la
dirección de su conducta, con vista a la realización de tales fines; en suma
como un ser responsable ante sí mismo y ante los demás, de su propia conducta, loable o vituperable, desde el punto de vista moral y sociaL:!' 3
Como ser libre y además responsable, la persona es capaz' de re,alizar
deberes y tiene consciencia de la existencia de esos deberes, morales, reli·
~iosos, sociales V jurídicos.4, 11
1
D'.,
L bis Hay una aistinción
esencial entre persona y cosa. La persona puede ser sujeto, pero
no objeto, de una relación jurídica. A la inversa, la cosa puede ser objeto, pero no sUjeto
de una relación de derecho. Persona' es la "sustancia individual de naturaleza racional"
BOEOO; véase Summa Teológica, tomo I. Quest. 29, artículo 1. En el plano filosófico llamamos persona, a un ser inteligente y libre...
El hombre es capaz de percibir y de comprender los valores, puede contemplar e! mundo de! deber ser. Más aún puede proponerse
en forma consciente y reflexiva fines relativos a este mundo y tiene aptitud para realizados.
Por su inteligencia abstractiva, por su captación de los valores y por su libre voluntad, e!
hombre se distingue de los animales y se halla radicado en un plan radicalmente diverso.
TORAL MORENO, JESÚS, Introducción al Estudio del Derecho (Apuntes), México, 1963;
página 77.
2 KANT apunta la idea de que no es posible definir la persona, como no nos coloquemos en el plano de la ~tica; es decir, que a la persona no se la entiende examinándola en
su ser, SIno dándonos cuenta de que entraña una idea ética... que los seres racionales se
llaman personas en tanto que constituyen un fin en sí mismos, un auto fin es decir, algo que
no debe ser empleado corno un mero medio, algo que, por consiguiente (por virtud de esa
idea ética) encierra albedrío y que la persona es un ser enteramente diverso de las cosas,
diverso por su rango y dignidad...
y subrayando que persona es aquel ente que tiene un
fin propio que cumplir y que debe cumplido por propia determinación, aquel ser que tiene
su fin en sí mismo, y que, precisamente por eso posee dignidad, a diferencia de todos los
demás seres, de las cosas, que tienen un fin "fuera de sí", los cuales sirven como meros me·
dios para fines ajenos y por tanto, tienen precio. RECASÉNSSrcHEs, LUIS, Tratado General
de Filosofía del Derecho. Primera Edición, México, 1959, página 246.
3 Según HARTMANN,la personalidad' en el hombre consiste en que éste constituye el
punto de inserción del "deber ser" en el mundo de la realidad (yo entiendo que deberá em·
pezarse subrayando que la vida es constitutivamente "que hacer", "tarea" de lo cual según
expuse se desprende su estructura estimativa)...
tiene que haber un ser real, capaz de actual
corno factor efectivo en la realidad, participando de las condiciones de ésta, pero que tenga
el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello, en el mundo ideal. Esa
instancia cápaz de transformar el "deber ser ideal" en un factor real actuante sobre el acon·
tecer del mundo, es el hombre. RECASÉNSSrcHEs, LUIS, Tratado General de Filosofía ¿,l
Derech,,; cit., página 250..
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ABREU-22
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Si estas son las acepciones de la palabra persona desde el punto de vista
biológico, ético y social, desde el punto de vista jurídico, el vocablo tiene
una connotación técnica particular. En efecto, el Derecho no toma al ser
humano, para calificado cómo persona, en toda la amplísima y variada
gama de fines íntimos, religiosos, éticos, sociales, económicos, políticos, etc.,
que el ser humano puede proponerse durante su existencia.6•7 .
.tU Derecho sólo le interesa una porción de la conducta del hombre,
aquella parte de la conducta que el Derecho toma en cuenta, para derivar
de ella consecuencias jurídicas.8 En este sentido se dice que es persona, el
sujeto de derechos y obligaciones.
sona ... La persona "es la unidad concreta real en sí de actos de diversa esencia e índole".
Es decir la persona no es un mero sujeto lógico de actos racionales, ni de actos de voluntad, sino que la persona es la realidad en la cual se verifican todos esos actos fenomenol6gicamente diversos. La persona no es un puro punto de partida vacío de actos, no es una
especIe cte nueva coneXIón o enlace entre ellos sino que es el ser concreto, sin el cual no
podríamos encontrar nada más que esencias abstractas de fenómenos, pero no la esencia plenamente adecuada de un acto. RECASÉNSSICHES, LUIS, Tratado General de Filosofía del
Derecho, cito, página 249.
11 •••
Desde el punto de vista ético, persona es el sujeto dotado de voluntad y razón;
es decir, un ser capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarloso .. ,
haremos alusión a la tesis del profesor alemán NIKOLAI HARTMANNsobre la primera de
esas acepciones. Persona es, según el citado filósofo, el sujeto cuya conducta es susceptible de
realizar valores morales. Como ser sensible al valor, puede percibir la voz del deber, o sea
las exigencias normativas que derivan del mundo ideal. Pero está capacitado, además para
lograr que esas exigencias trasciendan de la esfera de la idealidad al sector de la conducta,
convirtiéndose en factores determinantes de su comportamiento. El sujeto humano aparece de
este modo como un intermediario entre dos distintas regiones de lo existente, la ideal de los
valores éticos y el mundo de las realidades. . .. El libre albedrío resulta de esta suerte uno
de los atributos esenciales de la personalidad, desde el punto de vista de la ética. El otro
estriba en la situación interna de que antes hablábamos. GARCfAMÁYNEZ, EDUARDO,Introducción al Estudio del Derecho, cit., páginas 276 y 277.
6 H. COlNG ha señalado que históricamente el problema de un concepto jurídico de
persona tiene un carácter civilista, a diferencia de la doctrina relativa a los derechos humanos, que en general ha marchado aislada respecto a la doctrina de la personalidad. Hasta
llegar a la filosofía clásica alemana y especialmente a KANT, las dos ideas -persona y dere·
chos fundamentales- no reciben un nuevo impulso ni se percibe la conexión entre ellos oo.
Fue el positivismo el que inició de nuevo el retroceso, haciendo que volvieran a separarse
los dos conceptos -personalidad
y derechos subjetivos- y' abriendo un abismo entre los
derechos subjetivos privados y los derechos políticos, separación que, a juicio de CoING, ya
habian perturbado la amplia y generosa concepción de SAVIGNYo
Tal vez sea una misión de
la actual filosofía del Derecho establecer de nuevo el vínculo entre el concepto de persona
jurídica y la doctrina de los derechos humanos, ya que una y otros tienen su base en la
personalidad ética del hombre. LEGAZ LACAMBRA,LUIS, La Noción Jurídica de la Persona
Humana y los Derechos del Hombre en Humanismo, Estado )0 Derecho. Barcelona, 1960,
página 129.
7 •.• El concepto de sujeto debe interpretarse no en el sentido lógico gramatical de lo
opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético de lo contrapuesto a "objeto", es
decir como aquello que, a diferencia de éste, no posee una mera utilidad ni un precio sino
una "dignidad"; el objeto es un medio, el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo
objeto. LEGAZLACAMBRA,
LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, página 527.
8 Aquella parte de mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideración, no es lo que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real auténtica. ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que. ver·
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Esta definición, aceptable desde el punto de vista formal, requiere de
una explicación que permita precisar y aclarar lo que con ella quiere decirse,
porque el sujeto de la relación de derecho, es un concepto creado puramente
por la técnica jurídica, que desde el punto de vista formal, podría ser aplicado al hombre, a un animal o a una cosa inanimada. Y porque jurídicamente existe la posibilidad de que además de las personas físicas o seres
humanos, pueden ser sujetos de derechos y obligaciones las llamadas personas morales, a saber, el Estado, las sociedades y asociaciones, las instituciones de asistencia pública y privada, los sindicatos, etc., que no tienen vida
propia ciertamente, pero que por disposición del derecho, adquieren personalidad para realizar ciertos fines distintos a los fines particulares de cada
uno de los miembros que las componen. Lo cual nos lleva a preguntamos si
el concepto de persona en Derecho es un concepto artificial creado por la
norma jurídica o si corresponde a una noción previa que se impone al orden
normativo y en este caso, debemos preguntamos si sólo el hombre es persona
en Derecho o si existen otros seres que puedan \ser personas además de los
seres humanos.
Es cierto, el concepto jurídico "persona" en cúanto sujeto de la relación,
es una noción de la técnica jurídica; pero su constitución obedece á. una
necesidad lógico formal y a la vez a una exigencia imperiosa de la vida
del hombre que vive en relacIón con sus semejantes. En la medida en
que esas relaciones humanas interesan al· derecho, la persona humana se
convierte en persona en el mundo de lo jurídico, como un sujeto de derechos y obligaciones. El derecho ha constituido un instrumento conceptual
que se expresa con la palabra "persona" (sujeto de derechos y obligaciones) instrumento creado en, función del ser humano para realizar en el
ámbito de lo jurídico aquella porción de fines de su existencia que el derecho se ha encargado de proteger, a través del ordenamiento jurídico.9,lO
... El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre, sino la persona. Y la
distinción de hombre V persona constituye uno de los conocimientos metódicos más
dadera persona humana concreta, sino esquemas geneClcos y típicos de conducta, dibujados
~n . la norma ! aplica!,les en principio a todos los sujetos. En suma no soy yo mismo, el
umco, y entranable sUjeto que llevo dentro, lo que funciona como personalidad jurídica sino
que esta es como una especie de papel o "robot" diseñado de antemano como una especie
de careta o de máscara que pueden llevar todos aquellos en quien encaje la forma de ésta.
RECASÉNS SrcHES, LUIS, Vida Huma/la, Sociedad y Derecho, Fundamentación de la Filosofía
del Derecho, México, 1939, página 171.
9 Por causa del hombre ha sido creado todo el Derecho. Hominum
causa omne ¡UJ
conJtitutum út; Hermogeniano, Digesto, 1, 5, 2.
10 El ordenamiento jurídico garantiza y tutela intereses humanos: hominum. causa 0m.ne
ius factum esto Pero no los intereses del hombre aislado, abstractamente conSIderado, Sll10
más bien los intereses del hombre social. PUGLIATTr,SALVADOR,opus cit., página 109.
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importantes de dicha ciencia. Sin embargo, a pesar de que en todo ~momento y
lugar se insiste en esta distinción, se::está aún lejos de haber extraído de ella todas
las consecuencias posibles. Compruébase esto en la distinción entre personas "físicas" y personas "jurídicas", sosteniéndose que las personas físicas son los hombres,
y las personas jurídicas todos aquellos sujetos de derecho que no son hombres ... "
"Si el hombre ha de ser objeto del conocimiento jurídico, tiene que diluirse en el
derecho. Pero lo que el orden jurídico se apropia, no estado el hombre, no es
el hombre en cuanto tal; es decir, la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus funciones; sólo algunas acciones humanas particulares -a varias
de las cuales se les designa negativamente como "omisiones"-son
las que hallan
entrada en la ley jurídica como condiciones o consecuencias." 11
Es ilustrativo recurrir a la raíz etimológica y al sentido que en el arte dramático, tiene la palabra persona. En el teatro griego, los actores para interpretar y
caractet:izar al personaje al que daban vida ~ la comedia o en la tragedia, u~ahaií
una máscara dotada de un cierto aditamento que les permitía hacer oír su voz en
el foro (en latín per JOnal'e, que se relaciona el\ castellano con las pala9t-as per-e
sonaje, persona, personalidad). Así el ser humano, para actuar en el foro del Derecho, adquiere en el sentido antes dicho, la calidad M persona,slljeto de las relaciones jurídicas; para intervenir como sujeto de derechos y obligaciones, en la
medida en que los fines que se proponen realizar (ya comprar, ya vender, ya adoptar un hijo, ya hacer un testamento, etc.) mer~eia
tutela, la protección y garantía del ordenamiento jurídico .
.Para DoMíNGUEZ MARTÍNEZ el cooccpto de persona en Derecho, es
un conjunto de caracteres imprescindibles de aquella ... "existen (aquellos
elementos ideales) por estar considerados y fO!lllar parte del orden jurídico".u bis
Asjmismo. ciertos fines que el hombre se propone, no son realizables
o lo serían en manera difícil, si pretendiera alcanzados mediante su solo
esfuerzo individual, por lo que ante ese supuesto, el hombre se asocia con
los demás hombres y constituye agrupaciones (sociedades o asociaciones
de div~a índole) para alcanzar tales fines, combinando sus esfuerzos y
11 GARCíAMAYNEZ,EDUARDO,
Itltroducúón al Estudio del Derecho, opus dI., pág. 278.
Es un hecho cierto, que el derecho de las personas ha conocido .en la. legislación, en
la jurisprudencia y en la doctrina un desarrollo considerable desde 1950. El derecho' de
los seres humanos o personas físicas y el de las personas morales, ha tenido un desenvolvimiento sin precedente. Las personas físicas se ven hoy en día amenazadas por nuevas y
múltiples formas de agresión (fotografías, toda clase de sistemas de registros y por la proliferación de aquéllas y de éstos y de otros '!pedios modernos de agresión) o bien por medio
de intervenciones quirúrgicas y manipulaciones genéticas. Todo ello ha atraído la atención de
los juristas. En cuanto a las personas morales, es sabido cómo se han multiplicado desde el
último cuarto del siglo XIX.
Esta irrupción de las personas en el campo del derecho ha sido sin duda de gran utilidad en lo que se refiere a la ordenación de los bienes y de los actos jurídicos; pero no
ha sido ciertamente en beneficio de la persona misma. Esta si~uación creada es lo que caracteriza al derecho contemporáneo. ¿Es ello un signo de civilización? La respuesta por ahora,
parece prematura. Es notable que los recientes descubrimientos en materia de comunicación y
de información (múltiples formas de aplicación de la informática) hayan requerido en manera tan apremiante, la intervención del derecho. ATlAS, CHRISTIAN,Les persones. Les IncaP«ilés, Colection Droit Fundamental. Droit Civil, Presses Universitaires de France, París.
1985, pág. 12.
11 bIS Domínguez Martínez Alfredo. Derecho Civil, PtU1e General, PerSo"",
COSAS,tI,.
gocio ;urídico e Invalidez. Ed. Porrúa, S. A., México, pált. 132.
ABREU-22
sus recursos con los de otros individuos, a fin de lograr aquellos propósitos que no puede por sí solo realizar. En ~se evento, el Derecho ofrece
instrumentos idóneos para dar unidad y coordinación a esas fuerzas, que
de otra manera actuarían dispersas, y así atribuye la calida.d de personas
(personas morales) a esas colectividadesque adquiere? ~idad o cohe~ión,
a tr~v~~ de la persona~idad (personalida~, mo~al,. JundlCa. ? ~ol~va)
peODltiendolespor medIo de esa construcclOn tecmca, adqumr ~ndlvldualidad a imagen y semejanza del ser humano, y actúan así en el escenario
del Derecho, como sujetos de derechos y obligaciones.
En fin, ya se trate de la persona física, es decir, de los seres humanos,
individualmente considerados o de la persona moral (el Estado, el Municipio, las sociedades y asociaciones, etc.) el Derecho protege y garantiza
sólo aquellos fines que estima valiosos, y para lograr esa protección y
garantizar la realización de tales fines, construye el concepto de personalidad, que es susceptible de aplicarse a la persona humana individualmente
o a un conjunto de hombres o de bienes organizados (sociedades y asociaciones, fundaciones) para la realización de ciertas finalidades jurídicamente valiosas.u
146. El concepto de personal¡dad.-EI Derecho, a consecuencia de la
naturaleza intrínseca del hombre, como ser dotado de inteligencia, de
libertad y de responsabilidades, reconoce a la persona humana, como una
realidad que viene impuesta al ordenamiento jurídico.
La persona es el centro imprescindible alrededor del cual, se desenvuelven otros conceptos jurídicos fundamentales, como la noción y la existencia misma del Derecho objetivo y del Derecho subjetivo, la obligación,
el deber jurídico y la concepción de toda relación jurídica. Todos estos
conceptos básicos en la dogmática y en la realidad del Derecho, no podrían encontrar una adecuada ubicación en la sistemática jurídica sino a
través del cencepto "persona".
El concepto de personalidad, íntimamente ligado al de persona, no
se confunde sin embargo con ésta; porque la personalidad es una manifestación, una proyección del ser en el mundo objetivo.13• 14 En el lenguaje
12 LO'que aquí se trata de señalar es, sencillamente, que muchas veces el derecho concede
personalidad jurídica a realidades sociales, que constituían ya antes un complejo configurado.
En cambio hay otros casos en que el ente colectivo se constituye por vez primera como tal
por obra del Derecho y gracias a éste, como ocurre verbigracia en una compañía mercantil
anónima. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho, no ya sólo en cuanto
a su personalidad jurídica, sino también en su realidad social ajena al Derecho. RECASÉNS
SICHES,LUIS, Vida Humana, Sociedad y Derecho, cit., página 176.
13 Supuesto de la persona es la capacidad de querer, y tal capacidad es por el Derecho
moderno reconocido en todos; el concepto de capacidad se identifica con el de personalidad.
R. RUGGIERO,
IllStituciones de Derecho Civil, cit., tomo 1, página 215.
14 Las personas jurídicas divídense en dos grupos: físicas y morales. El primer término
corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, al hombre, en cuanto tiene obligaciones y
derechos; se otorga el segundo a las asociaciones dotadas de personalidad (un sindicato o
una sociedad mercantil, por ejemplo). Como ambas designaciones son ambiguas, preferimos
ABREU-22
ordinano, se dice que una persona tiene o no personalidad o que tiene, de
acuerdo con su modo de ser, mayor o menor personalidad, sin que esto
implique la negación de su categoría de persona.
De la misma manera, en el aspecto jurídico, la persona participa en las
relaciones jurídicas creándolas o extinguiéndolas, suprimiendo esas relaciones jurídicas, o sufriendo las consecuencias de la violación de un deber
jurídico, como sujeto activo o pasivo de un determinado vínculo de derecho.
Los conceptos de personalidad y de capacidad de goce, no significan
lo mismo aunque se relacionan entre sí. La personalidad significa que
el sujeto puede ~ctuar en el campo del derecho. Diríamos que es la proyección del ser humano en el ámbito de lo jurídico. Es una mera posibilidad abstracta, para actuar como sujeto activo o pasivo, en la infinita gama
de relaciones jurídicas que puedan presentarse.
.
La capacidad alude a situaciones jurídicas concretas (para celebrar tal
o cual contrato, para contraer matrimonio, con determinada persona, para
adquirir este o aquel bien mueble o inmueble, etc.). De tal manera que
sin mengua de su personalidad, una persona puede carecer de capacidad
para adquirir un bien determinado. Si es por ejemplo, mandatario del
vendedor.
La personalidad es única, indivisa y abstracta. La capacidad de goce es
múltiple, ditJersificada. y concreta.
En tanto que el Derecho es impotente para crear a los seres humanos,
es decir, a las personas físicas, puede construir y ha construido un dispositivo o instrumento que se denomina personalidad, a través de la cual,
las personas ¡físicas y las personas morales, jurídicas o colectivas, pueden
actuar en el tráfico jurídico (comprando, vendiendo, tomando en arrendamiento, adquiriendo bienes, etc.) como sujetos de las relaciones jurídicas
concretas y determinadas.
Surge entonces otro problema distinto: quiénes son personas en Derecho, o mejor, quiénes tienen personalidad jurídica.
NICOLÁS COVIELLO dice al respecto: "Los hombres y s6lo los hombres, que se
llaman personas físicas son sujetos de derechos y obligaciones, son personas; pero
así como sus intereses son diversos según que se consideren aislados o agrupados y
diversa es la situación de necesidades individuales o de necesidades sociales, así
también debe ser diverso el tratamiento jurídico. Uno de los modos de proteger la
actividad encaminada a intereses sociales es el de tratar a los individuos unidos entre
sí, como si fueren una sola persona. Esta es sin duda una abstracción, ya que la
suma de los individuos no pueden ser sino una suma, no una unidad; pero es la
abstracción que se funda en la realidad, por cuanto es real la unidad del interés
y del fin real la unidad de los medios destinados para alcanzarlo.111
decir persona ju.r;ídica individual y persona jurídica colectiva.
opus dt., página 273.
15 COVIELLO, NICOLÁS, opus ~it.,página 218.
ABREU-22
GARCÍA
MÁYNEZ,
EDUARDO,
147. La personaltaad individuaJ.-En los párralus anteriores, se ha
tratado de explicar que la palabra persona, designa al ser humano.
Se ha dicho también, que la norma jurídica se ocupa de establecer
reglas aplicables sólo a una porción de la conducta humana: aquella que
el Derecho valora, para atribuirle consecuencias jurídicas y que este es el
sentido del vocablo persona, en Derecho.
Veamos en qué medida el término técnico "persona física" corresponde
a una realidad o si el concepto es simplemente una construcción normativa.
En el derecho romano primitivo, se negaba la calidad de persona a
algunos seres humanos, tales como los esclavos y en épocas más remotas
por el contrario, llegó a personificar el Derecho a algunas plantas, a
ciertos animales irracionales y también a las estatuas e imágenes de ancestras ya fallecidos.
Con apoyo en este argumento histórico, se ha llegado a concluir que
el concepto de persona es una abstracción del Derecho que no debería
corresponder propiamente, a la realidad.
El argumento no es válido por sí mismo, sólo prueba que en el período
en que se negaba a los esclavos o se concebía a los animal~s irracionales
o a las cosas inanimadas la calidad de personas, el procedimiento técnico
aplicado en la norma de derecho, obedecía a consideraciones sociales o
filosóficas que entonces prevalecían, ya sea para privar de derechos a los
esclavos o para obtener determinadas consecuencias, ampliando la aplicación' del término a animales o cosas, para regular a través de esa vía indirecta, la conducta de los hombres; porque en esa etapa primitiva del
desarrollo del Derecho, la palabra "persona" carecía de una connotación
precisa y lo mismo se usaba para referirse al ciudadano romano, a un
territorio y aún al pueblo romano.
En cierto. aspecto, todavía en nuestros días la palabra persona apli<;:ada
a la vez a los. st:res humanos y a las asociaciones, sociedades y fundaciones, impide o dificulta la labor para esclarecer y definir el contenido y
la extensión del vocablo, desde el punto de vista técnico.
La solución del problema se presenta en dos direcciones: a) qué es la
persona física, y b) cómo se constituye el concepto técnico jurídico de
persona física.
A estas dos cuestiones FEDERICO DE CASTRO y BRAVO da respuesta en
la siguiente forma:
"La persona y su mismo concepto no son' creación del Derecho, existen fuera
de él y con su propio significado es aludida o utilizada por la norma. La función
del Derecho positivo respecto a la persona, puede centrarse en los dos momentos
lógicos de la designación y la conversión jurídica. La designación supone, como
siempre, una salida del ámbito de la abstracción jurídica y el marcar una realidad
que ya tiene una existencia -física o social- propia y no dependiente del Dere-
ABREU-22
cho. La designación no es arbitraria, responde a por qué es de muy distinto origen
respecto a las personas, viene directamente determinado por su origen (Derecho
natural); la condición contenida en la norma se refería a una realidad social, pero
determinada en el "qué" y en el "cómo" por el Derecho natural. La conversión
jurídica requiere al definir -jurídicamentela realidad social y transformada en
realidad jurídica. La definición de la realidad. social, dado el carácter técnico o
instrumental de la nomenclatura jurídica, puede hacerse utilizando un concepto
que, aunque sinónimo en el Derecho, no corresponde exactamente (sea más o menos amplio) a su significado social: esta discrepancia externa no significa una diversidad de natu,aleza, ni una desconexión con la realidad, sino sólo un medio de
referencia impuesto por la técnica de la interpretación jurídica. La conversión de
la realidad social en jurídica es el dar un nuevo valor a esa realidad, no un sustituir la realidad social por la jurídica; se produce un cambio jurídico, social y hasta
económico, pero la realidad a la que revaloriza y transforma el Derecho, es la que
caracteriza e individual iza la referencia contenida en la norma, la que explica y
justifica la peculiaridad de cada situación jurídica, de cada norma y de su interpretación.16
Ahora bien, es preciso apartar toda idea de abstracción en el concepto
de persona física. Pues si se ha dicho que el Derecho se ocupa de regular
sólo una parte de la" conducta humana -la conducta propiamente jurídica- es porque la norma de derecho atribuye determinadas consecuencias a sólo cierta parte de la variada actividad del hombre, quedando al
margen o siendo indiferentes para la regla jurídica otras posibles diversas
conductas del hombre; sin que esto entrañe o signifique mutilación alguna
de la realidad social "hombre" contemplado por el Derecho como en la
integridad concreta del ser, como unidad sustancial.
La realidad de que se ha. venido hablando y sobre la que descansa el
concepto de persona física, es el ser humano, al cual no puede negarse su
integridad vital, corpórea y espiritual, independiente de su situación, de
su condición particular, de su capacidad mental, etc.; todas esas circunstancias, no influyen para alterar o modificar la calidad de persona que
tienen los seres humanos.
El Derecho objetivo regula la conducta del hombre, pero según se ha
dicho anteriormente, no regula toda la conducta humana, sino sólo una
parte de ella. La personalidad, que es la aptitud para intervenir en ciertas
y determinadas relaciones jurídicas, significa que de acuerdo con la norma
jurídica, la persona puede válidamente colocarse en la situación u ocupar
ei puesto, de sujeto de una determinada relación jurídica .
. . .la determinación de qttiél1es son sujetos de derecho, no presenta problemas
serios, pues basta con leer el Código y demás leyes relativas para resolvedo. El
verdadero problema es de carácter conceptual y consistente en determinar que es la
persona en Derecho...
El Derecho es la regulación bilateral de la conducta hu-
ABREU-22
mana. Los seres humanos son los sujetos del Derecho, en el sentido de que la norma se refiere a ellos en cuanto regula su conducta: es la persona jurídica el ser
humano en cuanto su conducta es regulada por la norma jurídica. .. De lo anterior resulta que un individuo no es sujeto solamente por el hecho de ser hombre,
sino por ser el hombre cuya conducta es regulada por la norma. Por este ..motivo
el esclavo o sea el hombre a quien el derecho no otorga derechos ni impone deberes, no es persona jurídica. El sentido de la persona jtirídica lo encontramos refiriendo el hombre a la norma, lo mismo que el sentido del fenómeno jurídico lo
encontramos refiriendo los hechos a la norma,17
La persona en el sentido técnico es el ser humano, puesto que sólo la
conducta del hombre es objeto de la regulación jurídica. En cambio, la
personalidad es una cualidad que el Derecho toma en cuenta para regular
dicha conducta, un presupuesto normatÍt1o respecto de la persona referida
al derecho.
En el Derecho romano antiguo, sólo el hombre libre participaba de la
categoría de persona, no así los esclavos ni los peregrinos. En el Derecho
romano de las Doce Tablas el hombre libre, para tener personalidad (y
para ser persona en Derecho) debía además poseer tres estados: de libertad, de ciudadanía y de familia.
Aquí nos encontramos inmediatamente ante un rasgo típico, en parte trágico, de
nuestra ciencia. Aunque tenemos que examinar problemas concretos para poder tratados, hemos de empobrecedos, reducidos a esquemas, hasta/ que la viva corriente
continua de la existencia, se haya des integrado ante nuestros ojos en una colección
de discontinuos "actos jurídicos", y la plena personalidad de una se nos presente
en la forma esquemática de una persona en su sentido técnico, jurídico. Recordemos
a este respecto, la opinión de LEIBNIZ de que el Derecho es la ratio scripta. El
jurista escoge de la plena realidad los pocos elementos jurídicamente intellesantes,
para traducidos en abstracciones, en concepto; su manera de pensar es significativa, en
la terminología de HUSSERL. Por esto, sus mejores resultados son con frecuencia,
esa clase de hazañas intelectuales de que sólo una aristocracia mental es capaz,18
No puede negarse que el ser humano es el sujeto de los derechos y
deberes, facultades y obligaciones que derivan de la relación jurídica; y gue
si se prescinde de su ser, ni siquiera se justificaría la existencia misma del
derecho, pues el hombre es la causa y razón suficiente de todo el orden
normativo.
~1
Es
Derecho Civil, antes que al Derecho constitucional, al que corresponde
poner en claro y defender en toda su magnitud, la esencia del contepto de persona,
plena de contenido humano y de alta dignidad y es tarea de los civilistas defender
al hombre en su primera manifestación, frente al estatismo cada día más absorbente
y deslindar el campo de lo normativo, en cuanto tiene de expresión de la persona
frente a la proliferación de comunidades .de todo orden, en las cuales hóy en día,
tiende a perderse o se diluye este concepto esencial y fundamental, el de la persona
humana, base de toda la organización social jurídica.
17 MORINEAU, OseAR, ol'tls cit., página
168.
18 FLORlS l\L\RGADANT, GUII.LERMO, Derecho
ABREU-22
Romano, cit.,
página
109.
PrincIpio y fin de la personalidad individual. El nacimiento y la
muerte.- Tomando· en cuenta la naturaleza esencialmente distinta del ser
humano y de las colectividades de personas o conjuntos de bienes, a quienes el Derecho reconoce.personalidad jurídica, deberá estudiarse separadamente el momento en que el ser humano adquiere personalidad y el
puntO de partida de la personalidad de las llamadas personas morales o
jurídicas.
Por lo que se refiere a las personas físicas, la personalidad se inicia
con el nacimiento y termina con la muerte. El primer párrafo del artículo
22 del Código Civil, así lo establece claramente.
No obstante, el precepto legal mencionado establece que antes del nacimiento de la persona, es decir, desde el momento en que el ser es concebido, se le tiene por nacido para los efectos declarados en el Código
Civil y por lo tanto, desde la concepci6n, desde que se inicia la vida intrauterina, entra bajo la protección de la ley.
Es necesario pues, fijar el sentido de esa disposición legislativa, que
puede ser interpretada como si la personalidad se adquiriera antes del nacimiento de la persona.
Desde el Derecho romano, ha regido el principio de que al concebido
se le tiene por nacido, aunque durante el período de la gestación la existencia del nasdturus (el ser que va a nacer) depende de la vida de la
madre, es parte integrante de las vísceras maternas (pars visceram matris).
Forma parte de la persona de la madre; no es todavía una persona.
Sin embargo, con vista a la protecdón del ser humano, y puesto que
la gestación es un anuncio del alumbramiento, el Derecho objetivo no
puede desatender que ciertas medidas cautelares o precautorias de carácter conservatorio de los derechos que puede adquirir el ser concebido,
deben ser adoptadas para que si llega a nacer, si adquiere vida propia, si
llega a vivir por sí mismo, ya separado de la madre, pueda' adquirir definitivamente ciertos derechos,
El nasciturus en tanto no ha nacido y en tanto el nacimiento no se
produzca con determinados requisitos (de los cuales después se hablará)
no ha adquirido aún personalidad. El Derecho conserva en su favor, los
derechos que eventualmente adquirirá cuando nazca. Porque sólo a. partir
del momento de su nacimiento va a adquirir la capacidad jurídica. Pero nada
impide que antes de nacer, siempre que esté concebido, pueda ser designado válidamente heredero, legatario o donatario, si llega a adquirir personalidad, después de nacido. Por ello, el Derecho establece la protección
a que se refiere el artículo 22 del Código Civil, protección que se manifiesta en la conservación de esos derechos, para que si llega a cumplirse
la condición suspensiva establecida por la ley (el nacimiento); pueda
adquiridos definitivamente. De la misma manera, y para proteger ljl vida
del feto, el Derecho penal, establece la figura delictuosa del aborto pro148.
ABREU-22
vacada (si no es con fines terapéuticos) y castiga con pena corporal ese
hecho punible.
Desde el punto de vista literal o gramatical, la redacción del artículo 22 del
Código Civil que se comenta, no parece clara, porque no obstante que principia
declarando que la personalidad se adquiere con el nacimiento, emplea el vocablo
"pero", conjunción adversativa, que debidamente entendido, quiere decir que a pesar
de que ha quedado establecido el principio general de que la capacidad jurídica se
adquiere con el nacimi.ento y sólo a partir de ese momento la ley protege al nasci11"1IS, desde que se encuentra en el vientre de la madre.
Este artí¡;Ulo estatuye por una parte, que el momento en que la persona adquiere la capaétdad, está señalado por el hecho del nacimiento; por otra parte, declara
que es ptotegido el ser por el solo hecho de la concepción; a pesar de que aún no
exista la persona capaz de ser titular de derechos. Esta protección que la ley otorga,
tiende a preservado de cualquier atentado en contra de la posibilidad de su nacimientQ y permite que al.nacimiento, adquiera ciertos derechos (el de heredar, principalmente) establecido en su favor, durante el período de la gestación.
Es necesario fijar con la mayor precisión posibl<:, el momento en que
la persona nacida adquiere la capacidad jurídica. En otri:l'spalabras, ¿en
qué momento, se dice que el ser concebido ha nacido para al Derecho?
No bastaría decir que el alumbramiento, la sola expulsión del feto del
vientre materno, señala el punto de partida de la personalidad, porque
el producto de la concepción pudo haber nacido muerto o pudo nacer
vivo y morir inmediatamente después de concluIdo el parto.
Por otra parte, no puede afirmarse que un ser a pesar de haber nacido
fJsiológicamente, tiene la calidad de persona sine¡)hasta que adquiere vida
propia, independiente de la vida de la madre: es decir, cuando ha sido
~eparado enteramente del seno de la madre y aliente por sí mismo. En
tanto esto no ocurra, el feto, en la vida extrauterina, sigue formando
parte del ser de la madre.
Es verdad que para que se pueda decir que una persona ha nacido, es
necesario que haya tenido lugar el alumbramiento; pero no es suficiente.
Se requiere la vida extrauterina del feto y algo más. En el· Derecho romanQ, la opinión de los juristas no fue unánime; en tanto que los proculeyahos afirman que debería tomarse como dato cierto el llanto del recién
nacido, y además, que tuviera figura humana, para adquirir personalidad
(pl1esto que el signo de la vida fisiológica es la respiración), los sabinian05 sostuvieron que el parto habría de ser perfecto, es decir, que el nacimi~nto tuviera lugar en manera que por el término del embarazo de la
madre y dado el tiempo transcurrido entre' la concepción y el parto, el
hijo adquirió en la vida uterina la formación orgánica necesaria para vivir
con vida propia. Quedaban excluidos los hijos abortivos no viables. En
este supuesto, el punto de iniciación de la vida del nuevo. ser con independencia de la vida de la madre, está señalado por el momento en que
se corta el cordón umbilical, si el fruto sigue viviendo por sí mismo, se-
ABREU-22
parado enteramente del seno de. la madre. Esta última opinión, fue recogida en la compilación de Justiniano.
Los germanos, tomaban en cuenta otros datos distintos, a saber: la
publicidad que del nacimiento hacían los padres, el bautizo y la supervivencia del hijo durante un período de nueve días.
El Fuero Juzgo, considera al recién nacido capaz de recibir la herencia de su padre, si ha sido bautizado y vive diez días. Las Partidas que acogieron el sistema romano, excluían de la calidad de persona a los monstruos
y prodigios y exigían el nacimiento perfecto; es decir, la sobrevivencia del
feto después de su completa separación de las vísceras maternas.
Las leyes de Toro, acortaron el plazo de vida del recién nacido, a sólo
breve lapso de veinticuatro horas.
E! Código Civil Francés de 1804, exige en el ser además de vida propia independiente de la madre, la figura humana y su condición de viable,
es decir, que nacido el feto ha de ser capaz de sostener la vida extrauterina.
La llamada viabilidad tiene dos sentidos: uno, la viabilidad propiamente dicha, intrauterina o sea la madurez del feto, por el tiempo de embarazo de la madre
que ha de ser tal, de acuerdo con la experiencia médica, para permitir racional·
mente afirmar, que el producto de la concepción ha adquirido suficiente fuerza vital
dentro del seno materno, para prolongarse ésta, después de que se ha producido el
parto. El concepto de viabilidad en este sentido, quiere decir que el parto ha de
tener lugar después de ciento ochenta días del momento de la concepción y que
antes del transcurso de ese lapso, no siendo normalmente posible que sobreviva el
feto, han de ser considerados abortivos y excluidos de la calidad de personas por
su inC<1mpleto desarrollo intrauterino. A esta viabiliqlad propiamente dicha se refieren los autores del Código Civil francés. También este concepto de viabilidad
fue empleado por los juristas romanos al aludir a los partos perfectos (partus
matllfUS).
Por viabilidad impropia, se ha entendido, la capacidad de vida extrauterina del
feto, prescindiendo de su completa o incompleta formación intrauterina
(partos
imperfectos) y atendiendo solamente a la fuerza vital del recién nacido, para sobrevivir después del parto, por un período que puede ser más o menos largo. La introducción de este concepto en el sentido impropio, como puede juzgarse, es por
sí mismo vago y da lugar a dudas e incertidumbres. No encuentra cabida en
nuestro régimen legislativo. El Código Civil, resuelve todas estas cuestiones en manera terminante. Así el artículo 337 establece que se reputa nacido el feto, solamente en el caso de que después de desprepdido enteramente del seno materno,
concurran cualquiera de estas dos condICiones: a) que VIva vemt1cuatro horas, o
bien b) que sea presentado vivo al Registro Civil (antes de que transcurra ese
lapso), lo cual indica que ha quedado excluido el criterio de la viabilidad propia
e impropia.
La personalidad de la persona física, se extingue con la muerte (artículo 22 del Código Civil). El Derecho positivo mexicano actualmente, no reconoce ninguna otra causa extintiva de la personalidad, distinta de la muerte.
ABREU-22
No es exacto atJrmar, como sostiene BONNECASE 19 que la personalidad, sobrevive a la persona y que quien ha fallecido sea considerado como sujeto de derecho. Este autor cita como ejemplo el caso de la comoriencia, que se refiere a aquella
situación en que dos personas, de las cuales una es heredera de la otra, mueren en
un mismo accidente. En Derecho francés, si no se puede probar la supervivencia de
una de ellas por las circunstancias de hecho, se presume la supervivencia de una
de ellas por la fuerza de la edad y del sexo.
Como veremos más adelante esta teoría no es aplicable en sus términos en el
Derecho positivo mexicano. Ni en el Derecho francés autoriza la disposición legal
mencionada, a establecer que la personalidad sobrevive á la persona física. En ese
Derecho extranjero la teoría de la comoriencia, en caso de que se ignore el momento preciso de la muerte de los comurientes, sólo establece la prueba legal del
momento en que ocurrió la muerte de ellos, si perecen en un mismo accident<\,
mediante la presunción basada en la edad y el sexo (sobrevivencia de los varoneS
y de los mayores de quince años y' menores de sesenta, si ambos son del mismo
sexo, respecto de las mujeres y de los menores de quince años y mayores de sesenta, se reputan premuertos).
En todo caso el artículo 721 del Código Civil francés, establece que el mo.
mento de la muerte se determinará de acuerdo con las circunstancias.
En el caso \ del procedimiento de ausencia, la declaración judicial de
presunción de muerte que puede tener lugar tratándose de una persona
cuyo paradero se ignora, que "se presume muerta" después de que haya
transcurrido un tiempo bastante amplio (seis años) y se ignore el paradero de la persona mencionada, pero extingue la personalidad de esa
persona que puede estar viva (ausente o ignorado). La resolución judicial sobre"presunción de muerte, como se verá en su oportunidad, es una
resolución en todo caso provisional,. que suspende la capacidad mientras
el ausente que ha sido declarado presuntivamente muerto, no regresa;
resolución provisional que sólo queda firme definitivamente, si se prueba
en forma indubitable la muerte de la persona de que se trata.
En épocas anteriores y en algunas legislaciones modernas puede sostenerse que
además de la muerte de una persona, otros hechos jurídicos extinguen la capacidad
de ésta. Así por ejemplo en Roma la capitis deml1wtio maxima, privaba a la persona de la capacidad de goce y de ejercicio de todos sus derechos. En el Derecho
francés antiguo, la muerte civil, que era una especie de capítis demínutio maxima,
se decretaba como pena en contra de ciertos criminales autores de delitos graves.
En otros países se conoció la "muerte del claustro" que impedía a los religiosos profesos, adquirir bienes por sucesión hereditaria o por cualquier otro título.
La muerte como hecho jurídico, se examina desde el punto de vista:
a) de su prueba; b) del momento en que ésta tiene lugar, y e) de los
efectos que produce.
a) La prueba de la muerte de una persona, implica la comprobación
del hecho biológico de la cesación de toda vida orgánica, cesación que se
manifiesta ~~n)a paralización definitiva, irreversible, _de las funciones del
ABREU-22
aparato circulatorio, a consecuencia de que el corazón ha dejado de latir
total o definitivamente.2o
El certificado de defunción se extiende por un médico, bajo su responsabilidad sirve de base para que el Juez del Registro extienda el
acta de defunción y constituye la prueba formal de la muerte de una persona. Como se verá más adelante, la declaración de dos testigos que debe
constar en el acta de defunción, integra debidamente esta prueba, ya que
dicha declaración testimonial tiene por objeto la identificación del cadáver
de la persona a que se refiere el certificado médico de defunción.
b) Es importante en ciertos casos, determinar el momento del fallecimiento de una p~rsona, pues en ese mismo momento, se abre la sucesión
hereditaria. Sólo los que en ese momento están concebidos (aunque no
hayan nacido) o las personas nacidas y a quienes se tenga por vivas en el
momento de la muerte, pueden recoger la herencia.
Dos cuestiones se plantean en este respecto:
19 La fijación del momento de la muerte, y
29 El problema de la premoriencia y la comoriencia.
Hay que distinguir la prueba de la muerte de una persona (hecho que
se demuestra jurídicamente con el acta de defunción), del momento en
que el fallecimiento ha ocurrido. El facultativo que expide el certificado
de detunción, debe hacer constar en él la hora de la muerte, que se tija
entre dos momentos: el último en que se tiene conocimiento de que dicha
persona aún vivía y aquél en que el médico compruebe por primera vez
que tal persona ha muerto.21
20 Reviste particular
interés en la actualidad, por las operaciones qUlrurglCas de implantes de corazón de una persona que ha fallecido o pudo haber fallecido, cuyo corazón
injertado en el organismo de otra, se encuentra sin "embargo, en posibilidad de recuperar sus
funciones. También es posible que el sujeto disponga en vicia válidamente del propio cadáver
o de parte de él (por ejemplo los ojos).
Un caso mucho más interesante y que la técnica médica actual puede configurar como
de gran importancia práctica tanto que ya la jurisprudencia se ha ocupado de él, es el de
la cesión del cuerpo con un fin terapéutico (por ejemplo, trasfusi6n de sangre, cesión de
glándulas, etc.). '"
Pero fuera de toda consideración posible sobre la validez de semeiante
contrato, que en cuanto atenta a la vida, a sus atributos,' a la salud, ha de considerarse ilícito.
los cierto es que nada impide que nazca un nuevo derecho autónomo de prcpiedad sobre lo
que en un tiempo fue parte del cuerpo del sujeto y. que integrándose en la constitución coro
poral de otro vendrá ser tutelado en favor de éste. en la forma de un derecho personalísimo.
ROToNDI, MARIO, Instituciones de Derecho P,-itJado, T'raducá6n de Francisco F. Villavicencio.
Editorial Labor. Barcelona, 1955, página 196.
21 Qumoz,
CUARÓN, siguiendo a BORRI, enseña que el diagnóstico de la muerte se determina á través de la aparición de los fenómenos cadavéricos, a saber: 1. Abióticos o avi·
tales o vitales negativos: A) Inmediatos: a) pérdida de la conciencia; b) insensibilidad;
e) inmovilidad y pérdida del tono muscular; d) cesación de la respiración, y e) cesación de
la circulaCión. E) Consecutivos: a) evaporación tegumentaria y apergaminamiento;
b) en·
friamiento del cuerpo; e) livideces cadavéricas: hipóstasis viscerales; d) desaparición de la
irritabilidad muscular, y e) rigi<Kezcaclavérica. C) Transformativos: a) putrefacción; b) ~aceración; e) momificación, y d) saponificación. Es importante retener el hecho de que la
muerte es un sucederse de pequeñas y parciales muertes, valga la expresión y así es com6
la muerte resulta más un pronóstico, siempre inevitable y fatal, que un diagnóstico". QU!ROZ
CUARÓN, ALFONSO, La Muerte en la Medicina Forense, Derecho Penal Contemporan,o,
México, 1968, núm. 24, págs. 63 y sigs.
ABREU-22
No en todos los casos el fallecimiento ocurre en presencia del médico
y puesto que como se ha dicho, es decisivo para la transmisión de los
derechos, determinar el momento de la muerte de personas que fallecen
en un mismo accidente, y de determInar quién o quiénes habrán de su-ceder en la vía hereditaria al difunto.
Es el problema que trata de resolver la llamada teoría de la comoriencia y que se aplica sólo en el caso de que haya duda acerca de quien murió
primero. De acuerdo con esta teoría, es posible adoptar diversas soluciones.
La solución del Derecho romano y la eJei Código Ovil fr~ncés, se
inclina por resolver el problema de la premoriencia tomando en cuenta la
edad, sexo, ete., de las personas de que se trata.
El Código Ovil español con un sentido más práctico y realista, establece: "Artículo 33. Si se duda entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha !puerto primero, el que sostenga la muerte ante~ior de una o de otra, debe probado; a. falta de prueba, se presumen
muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de
uno a otro."
Nuestro Código Ovil siguiendo en este respecto al Código Ovil español (artículo 1287) estatuye: "Si el autor de la herencia o sus herederos o legatarios perecieren en el mismo siniestro o en el mismo día, sin
que se pueda asegurar a ciencia cierta quiénes murieron antes, se tendrán
todos por muertos al mismo tiempú, y no habrá lugar entre ellos a la
transmisión de la herencia o legado."
El legislador ha optado por establecer en el caso de duda, una presunción de comoriencia.
Quien alegue la premoriencia (muerte anterior de una persona en relación con el fallecimiento de otra) debe probar el hecho en que pretenda
fundar su pretensión; pero la prueba debe llevar por sí misma a la evidencia directa del momento del fallecímíentc en manera que se conozca a
ciencia cierta la antelación de la muerte de la persona de que se trate.
Esto quiere decir que, atendiendo a la disposiciórt terminante, que no deja
lugar a dudas, de la primera parte del artículo 1287, no deben tomarse en
cuenta para ese efecto las simples conjeturas más o menos verosímiles, ni
presunciones de ninguna clase ni probanzas indirectas o circunstancialcs.
e) Los efectos de la muerte son:
19 La cesación de la personalidad.
29 La extinción de los derechos y obligaciones que dependan de la
vida de la persona.
39 La apertura de su sucesión hereditaria.
149. La protección del ser concebido.-Por lo que atañe al alcat1ce y
efectos de la protección legal que el artículo 22 dcd Código Ovil o~rga
al concebido pero no nacido, comprende:
ABREU-22
a) La posibilidad de ser instituid(¡ heredero (artículo Ú14 y 1638
del Código Civil).
b) La posibilidad de ser designado legatario (artículo 1391 del Código Civil) ..
e) La posibilidad de recibir donaciones (artículo 2357 del Código
Civil).
La institución de heredero o de legatario en favor de los concebidos
pero no nacidos, produce el efect~ de suspender la división de la herencia,
hasta que se verifique el parto o hasta que transcurra el término máximo
de la preñez· (trescientos días posteriores al de la concepción) sin que
haya tenido lugar el parto dentro de ese plazo; para el efecto de que si
no hay alumbramiento en ese término amplísimo que la ley fija, si el producto de la concepción na¡:e muerto, o no vive veinticuatro horas, ni es
presentado vivo al Registro Civil, se podrá llevar al cabo la partición de
la herencia y la adjudicación de bienes en favor de los herederos y legatarios, prescindiendo enteramente de los eventuales derechos que habría
adquirido el heredero póstumo que no llegó a nacer y por lo tanto, la
herencia se distribuirá en su totalidad entre las demás personas con derecho a heredar.
d) La naturaleza cautelar o conservaroria de la protección legal a
que se refiere el artículo 22 del Código Civil, aparece clara, en el caso de
que se cumpla cualquiera de los dos requi~itos que establece el artículo
337 del mismo cuerpo de leyes; porque si el feto vive veinticuatro horas
después de nacido o si ha sido presentado vivo al Registro Civil (aunque
no haya vivido ese lapso de veinticuatro horas) el ser humano ha adquirido la personalidad. Po~ lo tanto, si llegare a morir después de este lapso,
se abre su sucesión hereditaria a la cual entrarán por derecho propio, los
herederos de esa persona, porque reconocida su personalidad, tiene capacidad para adquirir un patrimonio que al morir se transmite a sus herederos legítimos (artículos 1281 y 1649 del Código Civil).
e) En otro sentido, tal protección legal, se refleja en que la madre que
ha quedado encinta a la muerte del marido, tiene derecho a percibir alimentos con cargo a la masa hereditaria (artículo 1643 del Código Civil).
f) Por otra parte, los artículos 144 y 14,5 del Código Penal, mediante
la sanción que se impone a la persona o personas que provoquen la muerte
del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez (siempre
que no sea por causa médica, para preservar la vida de la madre embarazada) protege la vida del embrión para que no se impida ilícitamente, el
nacimiento del ser en gestación.
ABREU-22
{
149 bis. Atributos de la personalidad.-La personalidad lleva implícitas ciertas cualidades que le son propias, por su misma naturaleza; es
decir, la personalidad denota necesariamente dichas cualidades que se denominan atributos de la personalidad.
La personalidad de que goza una persona tísica lleva anexos los siguientes
atributos: a) el numbre¡ b) el domicilio; y e) el estado civil y político. Algunos
autores consideran que el patrimonio es también atributo de personalidad.
Propiamente, si ha de considerársele como una cualidad sustantiva o
propia de la personalidad, se ha de entender el patrimonio no como un
conjunto de bienes o dereChos de contenido económico que pertenecen a
una persona, sino simplemente como una aptitud para adquirir tales bienes .
o derechos y en este sentido estaríamos aludiendo a la capacidad de goce,
mejor que al patrimonio mismo, puesto que hay personas carentes de bienes o derechos valuables en dinero sin que por ello sufra mengua alguna
su personalidad.
RESUMEN
Concepto de persona. El vocablo persona denota al ser humano dotado de
libertad, capaZ de realizar una conducta encaminada a determinados fines. La persona,' para el Derecho, es el sujeto de derechos y obligaciones, construyendo así la
técnica jurídica, el concepto juridico fundamental "persona", que es indispensable
en toda relación de derecho, en el sentido de que todo hombre es persona.
Existen ciertos fines que el hombre no puede realizar aisladamente; en tal
virtud combina sus esfuerzos o sus recursos con otros hombres, para lograr aquellos fines. El derecho ofrece medios idóneos para unificar y coordinar esos esfuerzos y así atribuye también la calidad de sujeto de relaciones jurídicas a esas colectividades organizadas que adquieren unidad y cohesión merced' a la misma constitución jurídica, de "persona", a la que se denomina "persona moral" o "persona
jurídica".
Concepto ae personalidad. La personalidad es la manifestación, la proyección
en las normas jurídicas, de la persona ya sea como ser individual Q colectivo. El
concepto de personalidad se atribuye al sujeto de la relación jurídica para establecer
la medida de sus aptitudes en accióq, en tanto que la persona es el sujeto, el
centro de la personalidad.
La personalidad individual. Tratare de dilucidar si el término técnico "persona física". Corresponde a una realidad que tíene existencia por encima del orde·
namiento jurídico o si el concepto de persona es simplemente una construcción
normativa.
En el derecho romano primitivo, se negaba la categoría de persona a al~nos
seres humanos; por el contrario se llegó a personificar a algunas plantas, a Ciertos
animales irracionales. Con base en este argumento, se ha concluido que el concepto de "persona" es una mera construcción jurídica.
El derecho, en manera ineludible, no puede sino recónocer la existencia .del
ser humano, adaptando la norma a ese fenómeno de la naturaleza; creando el lOStrumento jurídico (personalidad) para deslindar aquella porción de la vida humana, que es relevante jurídicamente.
ABREU-22
Principio y fin de la personalidad individual. Nacimiento y muerte. En cuanto
se refiere a los seres sumanos, es decir, a las personas físicas, la personalidad se
inicia con el nacimiento y termina con la muerte. Así lo dispone el artículo 22 del
Código Civil. No obstante, este precepto establece que aun antes del nacimiento
esto es, desde el momento de la concepción, se le tiene por nacido para los efectos
legales. Ahora bien el nascitm'us (el que está por nacer) en tanto no nazca con
determfnados requisitos, no tiene personalidad para el derecho. En tanto su naci·
miento no haya acontecido y no haya reunido ciertas características necesarias, no
puede decirse que ha adquirido personalidad y por lo tanto no es sujeto de derechos y obligaciones. El Derecho tan solo conserva a favor del nascitttrus la expectativa de derechos que está en posibilidad de adquítir, estableciendo que se le
tendrá por nacido desde el· momento de la concepdón. Es el nacimiento, el hecho
jurídico que le hará adquirir la categoría de persona.
Por otra parte es necesario precisar en qué momerl.to la persona nacida adquiere la personalidad jurídica; esto es en qué momento el ser nace como persona a la
vida jurídica.
Es necesario que después del alumbramiento, el feto viva veinticuatro horas
o sea pcesentado vivo al Oficial del Registro Civil.
La personalidad de la persona física se extingue con la muerte (artículo 22 del
Código Civil) el derecho mexicano no reconoce ninguna otra causa extintiva de
la personalidad.
La muerte como hecho jurídico tiene importancia desde tres puntos de vista:
a) de su prueba, b) del momento en que tiene lugar, y e) de los efectos que
produce.
El certificado de defunción que extiende un médico, sirve al Juez del Registro Civil para levantar el acta de defunción que es la que constituye la prueba
formal de la muerte de una persona. Ahora bien, puede ocurrir el problema de la
premoriencia y la comoriencia, que se suscita cuando dos personas mueren en un
mismo accidente y es imposible determinar quién murió primero. Nuestro Código
igual que el español, establece en el artículo 1287 que en el caso de un accidente
que pIOVoque la muerte de dos o más personas, ante la imposibilidad de determinar
quién murió primero, se entenderá que todos fallecieron al mismo tiempo, por lo
tanto no habrá entre ellos sucesión hereditaria. Ahora bien, quien alegue la pre·
moriencia deberá probada de una manera real y eficaz.
La protección al ser concebido. En cuanto a la protección que se concede al ser
concebido pero no nacido, ésta comprende la posibilidad de ser constituido heredero, artículo 1314 y 1638 del Código Civil; la posibilidad de ser designado legatario
artículo 1391 del Código Civil; la posibilidad de recibir donaciones, artículo 2357
del Código Civil; asimismo se le protege cuando se da derecho a la madre que ha
quedado encinta a la muerte del marido, de percibir alimentos con cargo a la masa
hereditaria, artículo 1643. En el código penal por otra parte, se protege al nasciturus
mediante la sanción establecida en los artículos 144 y 145 para preservar de todo
ataque a la vida del embrión que está por nacer.
.
Además se considera medida protectora la establecida en el artículo 328 del
C6di~? Civil, pues la concepción es una forma de establecer la paternidad, en favor
del hiJO concebido por la madre casada. En efecto, se reputan hijos del marido, los
que han sido concebidos por la mujer mientras subsista el vínculo conyugal.
La personalidad lleva implícitas ciertas cualidades esenciales denominadas atrio
butos de la personalidad; el nombre, el domicilio, el estado civil y el político.
ABREU-22
1. ¿Cuál es el concepto
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
15.
16.
17.
filosófico de
"persona"?
Concepto jurídico de persona.
¿Quiénes son personas físicas?
¿Qué se entiende por personas morales o jurídicas?
Distinción entre persona y personalidad jurídica.
¿Qué relación existe entre personalidad y capacidad de la persona?
¿Qué se entiende por capacidad de
goce y capacidad de ejercicio?
¿Quiénes tienen capacidad de goce?
¿Cuáles son los signos de la muerte, en medicina legal?
¿Qué importancia tiene en el derecho moderno la determinación del
momentó de la muerte de una persona?
¿Cuáles son las reglas para resolver este problema?
ABREU-22
9. ¿Qué personas carecen de capacidad
de ejercicio?
10. ¿En qué momento la persona física
adquiere capacidad de goce?
11. ¿Cómo debe entenderse la protección al concebido y no nacido?
12. ¿Cuándo se reputa jurídicamente nacido el feto?
13. ¿En qué momento la persona física
adq\Jiere personalidad?
14. ¿Cuál e~ el momento en que jurídicamente desaparece la personalidad?
18. ¿En qué consiste el problema de la
premoriencia y la comoriencia?
19. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de
la muerte de una persona?
20. Menóone usted los atributos de la
personalidad.
150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad
como derechos esenciales.-152. La protección de la persona.-153.
Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y personalidad.-156. Naturaleza y autonomía de los Derechos de
la personalidad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definición.-159. El daño moral.-160 El
derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida
y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El daño moral
por violación de los derechos de autor y de inventor.-164. La responsabilidad civil: su naturaleza compensa/oria.
150. La persona y el Derecho.-El ordenamiento jurídico en general
y en cada una de sus ramas en lo particular, es una expresión de la vida
humana, no sólo en cuanto regula la conducta del hombre en la sociedad,
sino fundamentalmente porque en la disposición misma contenida en la
regla de conducta se postula de una manera implícita y a las veces en
forma explícita, según la segunda categoría normativa de que se trate, el
valor humano de la persona que vive en sociedad como el sujeto de las
relaciones que surgen en la comunidad.
La vida en sociedad y la vida jurídica particularmente, es por lo tanto
un dato primario que explica y justifica todo el ordenamiento jurídico.
Es así que existe una vinculación íntima, jpeludible entre persona y
derecho. Pero el derecho sin duda alguna, es una creación ordenadora de
las relaciones entre individuos, no sólo como sujeto de las relaciones jurídicas, ·sino también y muy principalmente en su categoría de persona. Quiero decir que el ordenamiento jurídico surge, en el desarrollo de la historia,
no como un dato espontáneo de la naturaleza, sino como fruto de un
quehacer del pensamiento humano, en cuanto el ser humano toma conciencia de que es "persona" (prósopon) es decir, en la medida en que
toma conciencia de su propia identidad distinta a la de los demás, de aque-
ABREU-22
110 que le distingue del "otro", es decir, se percibe a sí mismo, al propio
tiempo, como hombre y como integrante de la humanidad y sobre todo
como "individuo" y a la vez miembro del grupo social, con sus peculiaridades 'propias e intransferibles y con su dignidad de "ser" una entidad
sustancial, de donde deriva, el señorío para proponerse y realizar sus propios fines.
El tránsito de la concepción del hombre como ser humano a la idea de
persona como, "sustancia individual de naturaleza nacional" (ANICIO MANLIO SEVERINO BoECIO 460-525 d.C.) se proyecta en el ordenamiento jurídico en modo sustancial y ese reconocimiento es precisamente la "personalidad" en el mundo de lo jurídico, lo cual parece a primera vista un
juego de palabras; pero con ello se pretende explicar la interrelación que
existe entre norma jurídica y persona, que se cifra precisamente en la
personalidad.
Los derechos de la personalidad son propiamente derechos de la perSOna pero por una trasposición gramatical, se atribuyen en conjunto al
concepto de personalidad en el derecho.
ADRIANO DE CUPIS se expresa así: "Los derechos de la personalidad,
que han
sido materia del pensamiento jurídico a través de la antigua concepción jusnaturalista .de ,los derechos innatos y del sucesivo esfuerzo de la teoría para destacar de
la personalidad algunos derechos que constituyen su primordial y esencial manifestación, fueron objeto de una experiencia restringida y doctrinaria (escolástica) hasta
que en años recientes y a causa de los cambios que ha sufrido la vida moderna, tales
derechos han alcanzado una singular importancia y han requerido una más vasta y
detenida atención".
"Los cambios de la vida han sido provocados por la intensidad y multicidad de
la actividad humana, la cual en su complej idad han comprometido cada vez más,
complicados instrumentos técnicos, que entran en frecuente contacto y colisión con
los bienes personales de otras personas. De este choque se deriva, como natural
reacción una más viva conciencia de los derechos de la persona y por lo tanto la
revisión frente a la realidad, de los viejos conceptos y teoría",
"Mientras algunas instituciones que fueron reguladas. minuciosamente en el derecho civil han caído en desuso, los derechos de la personalidad apenas regulados
en el Código, presentan una rica e importante casuística, contribuyendo con ello a
modificar el cuadro de la realidad de nuestra vida jurídica""l
151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-Se
llama derechos de la personalidad a aquéllos que tienen por objeto la protección' de los bienes esenciales de la persona o mejor, de la personalidad
misma, para el respeto debido a su categoría de ser humano y a su digni1 I Diritto della Personalita. en Tratlalo di Dirillo Civile e Commerciale. a cura de
C. Cicu y F. Messineo. Dott. A. Giuffré Ediutore, Milán 1973, Volumen IV, T. 1, pág. 3.
ABREU-22
dad, cualidades imprescindibles para la existencia del hombre y para el
desarrollo de sí mismo en lo que se cifra plenamente su categoría de sujeto
de derecho.
Una vez que se dilucida la importancia del concepto de persona no
sólo en el derecho privado sino en todo el ordenamiento jurídico, no
parece haber duda de que la norma le otorga y le da especial categoría
(particularmente en el derecho privado) por medio del reconocimiento
no sólo de la personalidad que tiene el sujeto de las relaciones jurídicas,
sino en una manera primordial en el reconocimiento de los derechos que
protegen a la personalidad así reconocida.
El artículo 10 de la Constitución española reconoce la importancia fundamental
y orienta no sólo el sistema ¡>9líticoen los de aquella nación sino que además postula
vigC!r()samentela primacía de valores de la persona para garantizar el desarrollo de
la personalidad.
artículo 10. "La dignidad de la persona, los derechos individuales que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".
Debe sin embargo reconocerse que estos derechos esenciales de la
personalidad no merecieron en la escolástica ni en el iluminismo la atención que ahora exige la complicada vida moderna. Estos derechos de
la personalidad adquieren cada día mayor importancia en la doctrina y
en las legislaciones.
~ distinguen de las garantías individuales, llamadas también derechos
del hombre y de los que en el ámbito internacional se conocen como "derechos humanos" en que en tanto éstos son oponibles a la actividad del Estado, los derechos de la personalidad, por ser derechos absolutos, tienen
como sujetos activos tanto a los órganos del Estado como a todos los particulares, quienes tienen el deber de respetados.
Aquéllos son derechos políticos (las garantías individuales y los derechos humanos) en tanto que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos privados.
En los derechos de la personalidad observamos que su violación no
sólo transgrede el ordenamiento jurídico, es decir no sólo es un hecho
ilícito; sino que causa gravemente un daño ilícito a la categoría de la
persona víctima de tal lesión. En esta manera, se pone en relieve qué parte
tan importante de la esencia misma de la persona está indisolublemente
inserta en el conjunto de toda la norma jurídica.
Por ello podemos decir que el respeto a los derechos de la personalidad es un presupuesto lógico necesario de toda la estructura jurídica y ade·
más la informa, la vivifica; a la vez la explica. Hominum causa omne jUJ
ABREU-22
constitium est, (2, D) (Todo derecho ha sido constituido por causa del
hombre). (Hermogeniano).
Finalmente esta categoría de derechos se distingue de los atributos de la
personalidad (el nombre, el domicilio, la nacionalidad, el estado político,
el parentesco) en cuanto éstos no' constituyen en sí mismos un derecho,
son consecuem:ias jurídicas de la calidad de persona, al paso que los derechos de la personalidad forman un conjunto de derechos que son la esencia misma de la persona en su calidad de ser humano (la vida, el honor,
la integridad física, la salud, etc.)
152. La protección de la persona.-La complejidad de la actividad humana, la maraña intrincada de intereses políticos y económicos, la constante aparición de instrumentos técnicos cada vez más sofisticados, lí! permanente colisión de los derechos y bienes de las personas, han provocado
que se despierte hoy en día en lo jurídico y en lo social, la ingente conciencia de los derechos de la personalidad, y compete a los juristas poner la atención que requiere hoy en día la protección de la persona, no sólo en sus bienes sino fundamentalmente en la esencia misma de su categoría de persona.2
"Sin entrar en la polémica acerca de la naturaleza, de estos derechos, puede
admitirse que su objeto no se encuentra ni en la persona misma de su titular ni
en las demás personas vinculadas a una obligación pasiva universal, o cualidades físicas o morales del hombre individualizado por el ordenamiento jurídico. Pero no
todos estos atributos de la personalidad pueden elevarse a la categoría de derechos
individualizados, sino que dentro de ellos hay que distinguir las facultades dimanantes de cada uno, cuestión sobre la que no hay acuerdo en la doctrina, observándose que la enumeración de esos derechos y de los aspectos de cada uno, es
diferente, según los autores. Reina por tanto polémica en torno a la existencia, contenido y extensión de tales derechos de la personalidad...
constituyen las bases
de un derecho general de la personalidad, ,protegido en tal concepto exceptuada
su derivación jusnaturalista protegida por el ordenamiento jurídico como un derecho subjetivo público y privado, cuyo fin es el cuidado y protección. Es decir, es
uno de los derechos fundamentales en el aspecto constitucional y un derecho subjetivo, desde el punto de vista del Derecho civil." 3
2 GUTIÉRREZy GONZÁLEZ,ERNESTO,El Palrimonü, Pecuniario J Moral o Derechos
de la Personalidad, Ed. José M. Cajica, S.A.; Puebla, Pue., México, 1971, pág. 697. Citando a
Nelson Rogers dice: "Al abordar el problema de la protección de la personalidad humana. Tras
e! concepto jurídico aparece pues e! hombre con sus necesidades sus pasiones y sus defectos
no el hombre abstracto de! Hamo ]uridicus, sino el hombre real y el concreto, de carne y
hueso, con cuerpo y alma" X por elIo mismo. "Se impone aclarar que tales derechos son cosa
bien distinta de la personalIdad escueta, porque precisamente en elIos ayudan a delimitarla,
integran su contorno. Es la periferia en relación al centro. Por otra parte la personalidad no
puede ser en sí misma derecho, siendo como es, el presupuesto de todos los derechos. De
alIí que... la personalidad no es un derecho, sino que los derechos consisten en las diversas
manifestaciones de esa personalidad. Estamos ante un complejo de facultades. Nerson Roger,
"La Protección de la Personalidad en el Derecho Privado Francés", Trad. J. M. Castán Vázquez, Instituto Editorial Reus, S.A., Madrid 1961, pág. 7.
3 SANTOSBRIZ, JAIME, Derecho de Daños, Ed. Rev. de D. Privado, Madrid, 1963.
ABREU-22
Interesa hacer hincapié en la profunda relación existente entre los derechos que constituyen la personalidad y la persona misma.
FERRARA(Trattato di Dir;¡i; CitJile 1, Pág. 389) define a los derechos
de la personalidad como "los que garantizan el goce de nosotros mismos,
aseguran al individuo el señorío de su persona, la actuación de sus propias
fuerzas físicas y espirituales", a esta definición se le ha objetado que
alude a los derechos sobre la propia persona.
DEGNI (Le Persona Fisiche e i Diritto de la Personalita, Tomo 1, 1939,
pág. 161 Y sigs.) entiende que son aquellos "derechos subjetivos...
que
se dirigen a garantizar a la persona el goce de las facultades del cuerpo
y del espíritu, atributos esenciales de la naturaleza humana, condiciones
fundamentales de su existencia y de su actividad". Por su parte el profesor
español FEDERICODE CASTRO y BRAVO estima que son aquellos derechos
"que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su
personalidad y sus más importantes cualidades".4
Para CASTÁN TOBEÑAS los derechos de la personalidad tienen por objeto "los bienes constituidos por determinados atributos cualidades físicas
o morales del hombre, individualizados por el ordenamiento jurídico./)
A esta concepción se le puede objetar que los derechos de la personalidad no recaen sobre "atributos" o cualidades de la persona, sino sobre
sus características esenciales y por otra parte tales derechos tienen por objeto la protección o garantía de respeto a esos elementos esenciales o constitutivos de la personalidad.
153. Frente a terceros.-Lo que caracteriza propiamente a los derechos
de la personalidad es la tutela o protección contra cualquier ataque de tercero. No se trata pues de un mero atributo calificativo de la persona sino
de garantizar a dicha persona el respeto y el ejercicio de su categoría de
persona integrado por esos derechos tales como el de conservar la vida,
la integridad del cuerpo, el honor, el respeto a la imagen, a la parte afectiva de la persona, al goce y reconocimiento de los derechos de autor, y
aun a ex gir el respeto a los despojos mortales y de la memoria de nuestros parientes, etc.
Para el citado autor ~ se trata de derechos originarios o innatos, que se
adquieren por el nacimiento, corresponden a los individuos como seres humanos.
154., Derechos originales y absolutos.-Son
derechos absolutos o de
exclusión que se imponen a los terceros.
4 DE CASTRO y BRAVO, FEDERICO, Apuntes de Derecho Civil Español Común j' Pora/,
Parte General,
2a. Edición, pág. 268 .
. /) CAsTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Los Derechos de la Personalidad, Revista General
de LegislaCIón y Jurisprudencia,
Madrid,
julio-agosto
de 1952.
6 CAsTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Opus locus dt.
ABREU-22
Son extrapatrimoniales y son finalmente irrenunciables e imprescriptibles.
En este sentido existe una congerie muy amplia de derechos que podrían quedar comprendidos dentro del concepto de derechos de la personalidad, como ocurre por ejemplo con las garantías individuales, con los
llamados derechos humanos y los derechos subjetivos públicos.
Pero tratándose de los derechos de la personalidad, se pretende reservar esa denominación a aquéllos que constituyen un conjunto necesario e
indispensable de derechos con un contenido mínimo para la existencia y
desarrollo de la vida de la persona. Se imponen al derecho objetivo, debido
a su naturaleza humana sustancial.
Cualesquiera otros derechos subjetivos carecerían de interés en la medida
en que no tuvieran como un presupuesto esencial y necesario a los derechos de la personalidad. Constituyen pues, el núcleo más profundo y más
firme de la personalidad.
Podría considerarse -como lo hace CASTÁNTOBEÑ.AS- como derechos
innatos de la persona: sin embargo, si bien se observa, constituyen el centro mismo de la personalidad en la medida en que es la protección jurídica que el derecho debe necesariamente otorgar a la persona para el
desenvolvimiento adecuado de su vida y el desarrollo de su individualidad, sin lo cual a su vez la norma jurídica carecería de un sólido fundamento racional. El derecho debe necesariamente reconocer y asegurar el
respeto a los derechos de la personalidad por razón de la propia existencia
y justificación, del propio ordenamiento y su efectividad y validez jurídica.
En todo caso se trata de proteger un conjunto de bienes morales, no resarcibles en dinero.
Es importante hacer notar como 10 apunta MESSINEO
7 que la lesión
a los derechos de la personalidad es un daño no patrimonial y por lo tanto
no es resarcible sino únicamente compensable. Por ahora baste decir que
el daño moral está íntimamente relacionado con los derechos de la personalidad. Así el primer párrafo del artículo 1916 del Código Civil contiene un elenco (si bien escueto) de los derechos de la personalidad.8
Opus cit., pág. 4.
AMIGO, MANUEL, Instituciones de Derecho Civil, 1, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, pág. 298. Dentro de una línea similar, pero positivamente más desarrollada, el C6di~ Civil portul\Ués de 1867, dedicaba varios artkulos
a los llamados por él derechos originarios entendiendo por tales "los que resultan de ltl
propia naturaleza del hombre y que la ley reconoce y protege como fuente y origen de todos
los c1emás" entre ellos los que garantizan la existencia, la libertad, la asociaci6n, la apropiación y la defensa... en el artículo 368 yreceptúa que "los derechos originarios son inalienables y sólo pueden ser limitados por ley formal y expresa. Su violación produce la obligación de reparar la ofensa."
7
8 GARóA
ABREU-22
155. Persona y personalidad.-Por otra parte, del examen así sea breve,
de los derechos de la personalidad se desprende que el objeto de los
mismos no es la persona de su titular sino la protección de los derechos
esenciales de esa persona que son necesarios y constitutivos de su personalidad.
La personalidad -que no se identifica plenamente con la capacidad
de derecho se suele entender como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; tal aptitud es una construcción pura del derecho positivo; pero no es un elemento esencial del concepto jurídico filosófico de la persona. La existencia de la persona en el derecho moderno es
indiscutible; pero debe observarse que la idea de "persona", sería un concepto vacío, si no trasciende los límites de la categoría formal de mero
sujeto de relaciones jurídicas, porque el ser humano es algo más que un
centro de imputación de relaciones jurídicas. Es una esencia "vital", integrada en la persona, reconocida F.Orla norma (no creada por ella) y lo
que ahora importa, garantizada a través de los derechos de la personalidad. El mismo ordenamiento jurídico se encuentra en situación de no poder prescindir en manera alguna de la personalidad, del sujeto de la relación jurídica. Constituye esa personalidad, la condición necesaria y el presupuesto lógico necesario de toda relación jurídica.
La persona, el hombre, es a la vez un "prius", un dato real, antecedente de la norma y a la vez el destinatario de ella. La personalidad, es
una construcción jurídica que permite que la norma tenga aplicación en la
vida social. Los derechos de la personalidad explican y justifican la validez de la normativa y además fundamentalmente "protegen" el reconocimiento y respeto de las cualidades esenciales (morales, sociales y a la
vez jurídicas) del hombre que vive en sociedad.
De allí se concluyeque los derechos de la personalidad no coinciden con
la categoría jurídica de los derechos subjetivos.
156. Naturaleza y autonomía de los derechos de la personalidad.-Debe
observarse que existe una distinción entre los derechos subjetivos de la
personalidad y los derechos subjetivos en general. Algunos autores sin emBargo consideran que en el caso los derechos de la personalidad, gozan de
idéntica naturaleza de los derechos subjetivos.9 Los primeros tienen un
9 GARCÍA AMIGO,
MANUEL,
opus (il., pág. 202. 2) El elemento obietivo lía sido
quizá el punto más discutido de la teoría; apoyándose en ello se niega incluso la categoría
d~ derecho subjetivo a los derechos de la personalidad, así de Castro y más recientemente Diez
Plcaso escribe este último: "no se ve claro cuál pueda ser su objeto pues se confunde, inevita~lemente con el propio sujeto y la distinción, entre sujeto y objeto, es postulado indeclinable".
Frente a ello ha dicho Beltrán de Heredia que al igual que sucede en los demás derechos subjetivos, el objeto de los derechos de la personalidad, no es el bien en sí -la vida,
el honor, etc.; como no es la cosa en el derecho de propiedad-'- sino el interés que el bien
ABREU-22
fundamento social, no económico ni están establecidos en protección de la
persona oCOmomiembro de un grupo social. Están instituidos básicamente
tomando en consideración la conducta lesiva que puedan observar los terceros lesiva a los titulares de tales derechos y por ende son derechos de
.garantía, que tute1an la personalidad. Tienen una fisonomía que pudiéramos llamar vital y son un paso decisivo hacia la verdadera socialización
del derecho privado.
Me parece que este carácter social que presentan los derechos de la
personalidad, constituyen su característica distintiva que los separa enteramente de los derechos subjetivos de naturaleza privada.
Ello explica porqué esta nueva figura jurídica reclama un estudio específico, tanto por ser expresión de los derechos esenciales de la persona,
como por su naturaleza tutelar de la personalidad, así como porque se
manifiestan limitados en su ejercicio, cuando alguien ha abusado de su
propio derecho lesionando con ello cualquiera de los derechos de la personalidad.
Así ocurre por ejemplo en el caso del llamado "derecho a la información", que con harta frecuencia lesiona un derecho superior de la víctima (derecho a la intimidad) cuando los terceros urgan o escudriñan en
el sagrado de la intimidad de la víctima del supuesto derecho de información.
Esta particularidad no lo es tanto pop la naturaleza del derecho mismo sino por formar parte de los "derechos de la personalidad". Tengo
para mí, que la nota característica de estos derechos consistente en que no
se trata propiamente de un conjunto de derechos atribuibles a su titular,
sino de un elenco de deberes impuestos a todos los miembros del grupo
social en sus relaciones con los otros integrantes de un grupo que les
obliga a respetar la vida, la integridad, el honor, la intimidad, etc. de los
miembros del grupo, de allí se explica que los derechos de la personalidad
miren fundamentalmente a tutelar el respeto que debemos a toda otra
persona por su dignidad y por su sola calidad de persona.
material o inmaterial que se representa para su titular "no son las cosas, ni los objetos
en general lo que el Derecho aprecia, sino la relación que en torno de los mismos existe
y ésta, quiérase o no, es la misma en este caso, que en los demás...
En cuanto ese interés
-a la vida, al honor, etc.- es tutela do por reputarse digno de protección, y ésta ·efectivamente se concede, estaremos en presencia de auténticos derechos subjetivos ... "
Naturalmente, la protección jurídica de los derechos de la personalidad no consiste sólo
en la responsabilidad civil; ni puede sostenerse que esta protección aparezca en el momento
de la violación.
.
Como conclusión: si existe un elemento subjetivo, -tanto activo como pasivo-- el titular y todos los demás; si existe un elemento objetivo -concretado en el interés del titular
a los bienes inmateriales de su propia personalidad-;
si existe un contenido integrado por
la facultad de disfrutar de esos bienes; y por ello jurídicamente protegido por las correspondientes acciones, resulta clara la naturaleza de los llamados derechos de la personalidad: se
trata de auténticos derechos subjetivos.
ABREU-22
o
Como observa el profesor MARTÍN BALLESTERO en el uso corriente "se
ha producido una indudable inflación de la palabra derecho" y no cabe
"asignar la categoría de derechos a todos los atributos en que pueda manifestarse la personalidad ... ".10
Sin embargo el mismo uso corriente de la locución "derechos de la
personalidad" -con la salvedad que he dejado anotadapueda emplearse sin inconveniente, siempre que no se olvide el carácter autónomo y se
diría peculiar de los derechos de la personalidad, esenciales para la vida
del hombre en sociedad.
157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-Dtra
de las
cuestiones que es necesario abordar al llevar al cabo el estudio de los derechos de la personalidad es la determinación del objeto de tales derechos;
es decir, sobre el bien jurídico protegido por los derechos de la personalidad.
Se ha especulado de tiempo atrás sobre tan importante materia. Sin pretender en manera alguna profundizar acerca del contenido de los derechos de la personalidad, creo que por ahora es suficiente limitarse a señalar que en ninguna manera el objeto de esos derechos esenciales sea o pueda
ser la persona misma, aunque es cierto que tales derechos, son esenciales
y propios de la calidad de hombre, de la persona.u
La razón fundamental que impide aceptar como objeto del derecho al
titular del mismo, es porque la persona nO puede al mismo tiempo ser sujeto y objeto de derechos, facultades y obligaciones. A veces la mencionada
distinción consiste en el hecho de que tales atributos de la personalidad
(no la personalidad en sí misma) quedan objetivados y surgen como "bienes jurídicos" y por lo tanto, como materia de los correspondientes derechos subjetivos. De ese modo surge un derecho a aquel atributo o un poder
sobre aquel atributo. Por ejemplo: el signo de la identidad personal (nombre patronímico, seudónimo, etc.) de manifestación del estado del sujeto
Se transforma en materia del correspondiente derecho subjetivo: el derecho
al nombre, al seudónimo, etc.
En otros casos la materia de los derechos de la personalidad posee objetividad desde su origen y así puede concebirse más fácilmente la naturaleza autónoma del correspondiente derecho subjetivo respecto de la persona, como ocurre en lo que se refiere a la imagen de ella, al producto
de la actividad intelectual y a la carta misiva, aunque son por sí "bienes"
y de esta manera es fácil concebir que respecto de ellos surjan otros tantos
derechos subjetivos.
10 BALLESTERO, MARTíN, La Perso/la Humana y su Conlornt7, citado por José Castán
Tobeñas, opus dI., pág. 21.
11 CAsrÁN
TOBENAS;-'JOSÉ,'Los derechos de la personalidad, cit.
ABREU-22
De acuerdo con el anterior punto de vista cae por su base la errónea
crítica según la cual la persona no puede ser sujeto y objeto al mismo
tiempo de un derecho, puesto que en el caso, el objeto no es la persona,
sino su atributo' y además, es objeto, no en cuanto se relaciona Con la per
sana, sino en cuanto es materia de tutela jurídica contra abusos y usurpaciones de parte de otros sujetosP
Por lo demás esta imposibilidad lógico jurídica pone en relieve nuevamente que en el objeto de los derechos de la personalidad es garantizar y
proteger a la persona, contra posibles ataques que los terceros puedan llevar
al cabo esos bienes esenciales de la persona.
Por otra parte, no debe perderse de vista que los derechos de la personalidad se refieren a un complejo de bienes, de valores que el derecho
protege en razón de la persona, pero su objeto no recae en la persona misma.
Además, encontramos que ese conjunto diversificado de valores o de
bienes constituyen el contenido del concepto jurídico "personalidad", que
no es simplemente la aptihld para adquirir por sí mismo derechos y obligaciones (capacidad de goce). La personalidad consiste precisamente en
la protección o tutela que el derecho ofrece a ·.la persona para el goce y
disfrute de otros bienes y derechos que no son esenCiales a la naturaleza.
de la persona misma, sino que los derechos de la personalidad, recaen
sobre ese conjunto de bienes o valores superiores, de orden moral que
constituyen la personalidad.
158. Ensayo de una definición.-La personalidad es una construcción
jurídica que descansa en el reconocimiento de esos bienes esenciales, pertinentes intrínsecamente a la persona para su protección jurídica, mediante
el deber de respecto impuesto a los demás sujetos.
Por lo tanto, el objeto de los derec¡hos de la personalidad consiste en
el goce de bienes fundamentales o esenciales a la vida espiritual y física
del hombre. De allí que se impongan no sólo a los particulares, s;no
al estado mismo: son cuálidades reconocidas a la persona en el ordenamiento jurídico, que constituyen los presupuestos o requisitos necesarios para el goce de los demás derechos, pecuniarios o no pecuniarios,
constitutivos del patrimonio de una persona, tanto en el sentido econó·
mico como en el sentido moraU3
Se ha apuntado por la doctrina 14 con razón, el estrecho vínculo que
existe entre el hombre en su calidad de persona y la norma jurídica o dere12 MESSINEO,FRANCESCO,Manuale di Diritto CÍt'ile e Commef'ciale, Vol. segundo, parte
primera, Dott. A. Giuffre, Milán, 1952, pág. 3.
13 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Los De"echos de la Personalidad, OPU! cit., pág. 18. GuTIÉRREZy GONZÁLEZ, ERNESTO, El Patrimonio Pecuniario y Moral o Derecho! de la Pero
sonalidad, Editorial José M. Cajica Jr., S.A., Puebla, México, 1971, pág. 683.
14 DE CUPIS, ADRlANO, OPU! cit., pág. 863.
ABREU-22
cho objetivo y ahora es oportuno señalar que el punto de esa vinculación
entre persona y norma jurídica, consiste precisamente en el concepto de
personalidad.
Pues bien, los derechos de la personalidad que como he dicho repetidamente, en su conjunto integran y dan la medida de la fuerza y la
naturaleza de ese punto de unión, conjunción entre persona y norma de
derecho, a la vez, "fundamentan" y se distinguen perfectamente del conjunto de los derechos y obligaciones, facultades y deberes que forman la
trama de las relaciones jurídicas y sobre todo las fundamentan racionalmente.
En esta manera se puede entender más fácilmente la definición de FERRARA que cita CASTÁN TOBEÑAS en la obra ya mencionada 11> como aquellos derechos que garantizan el goce y desarrollo de la vida de la persona.
Aseguran al ser humano el señorío de su persona y la actuación de su potencia físico espiritual. Propiamente los derechos de la personalidad se
dirigen a proteger la posibilidad de la persona de actuar como tal en el
campo del Derecho.
Es clara la definición que ofrece el profesor GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ 1~
cuando afirma que "los derechos de la personalidad, son los bienes constituidos por determinadas proyecciones físicas o psíquicas del ser humano,
individualizadas por el ordenamiento jurídico'.
159. El daño Moral.-A) En manera muy breve después de haber
tratado de delimitar el concepto de los derechos de la personalidad, su
naturaleza y su objeto, conviene hacer una mención acerca de algunos de
los principales de tales derechos empezando por el derecho a la vida que
no debe entenderse como el derecho a nacer, sino el que tiene todo ser
humano de preservar su existencia, de los ataques que pueda sufrir la vida
de esa persona provenientes de terceros.
En este derecho a la conservación de la vida aparece claramente que
en la protección de la personalidad, concurre el interés público y el interés
privado, a través de la protección civil y la protección penal de la vida.
La sanción del delito de homicidio concurre con la reparación del daño
material y moral causado a terceros por el acto de privación de la vida a
una persona.
Es importante observar la aplicación de este principio (el derecho a
la conservación de la vida) tratándose del homicidio en defensa propia: la
privación de la vida del agresor para defenderse de una agresión actual,
violenta e injusta.
11>
16
opus cit., pág. 8.
opus c#., pág. 696.
ABREU-22
B) En íntima relación con la protección de la vida, se encuentra el
derecho a la conservación de la integridad corporal, que tiene caracteres
particulares en el caso de las lesiones causadas por tratamiento médico
quirúrgico o en las lesiones deportivas o causadas en el ejercicio de un
deber.
C) El derecho sobre el propio cuerpo comprende el de la conservación de dicha integridad. El derecho admite la disposición de las partes
separadas del cuerpo, si la ley y las buenas costumbres no se oponen a ello.
La doctrina se inclina por admitir el derecho de propiedad de las partes
ya separadas del cuerpo, cuando forman un objeto exterior a la persona.
Es pues el hecho de la separación el que señala el derecho sobre aquella
cosa que formaba parte corpórea y que no está integrada al hombre mismo.
El Código Civil italiano prohibe todo acto de disposición del propio cuerpo
cuando por virtud de ese acto disminuye permanentemente la integridad de la persona. En la integridad y plenitud de la persona descansa la plenitud y 1. integridad
de la sociedad. Por ello el orden públicQ está interesado en la conservación de esa
integridad.
Ley General de Salud, Att. 32, fracción XXVIII dispone: "Compete a la Secretaría de Salud ejercer el control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y
cadáveres de seres humanos."
D) Con este aspecto se relaciona el derecho sobre el cadáver.17 La
muerte pone fin a la existencia del ser humano constituido como ya dijimos por esta fusión material y espiritual que se denomina persona.
El derecbo sobre el propio cuerpo y la salud.-Acerca
de la condición jurídica del cadáver son diversas las opiniones expuestas. En general se reconoce la posibilidad que por disposición del titular del derecho
el cadáver pueda ser destinado a determinados fines no comerciales.18
Es la persona, un ser que comprende un conjunto de cualidades. La
muerte hace cesar el concepto de persona, quedan solamente los despojos
del cuerpo de la misma.
160.
17 Artículo 336 de la Ley General de Salud. "Los cadáveres no pueden ser objeto de
propiedad y siempre serán tratados con respeto y consideración".
18 Artículo 346 de la Ley General de Salud. "Para la utilización de cadáveres de persona, conocidas o parte de ellos, con fines de docencia e investigación,' se requiere permiso
del di,ponente originario, mismo que no podrá ser revocado por los disponentes secundarios
a que se refiere la fracción 1 del artículo 316 de esta Ley".
"Cuando el disponente originario no haya expresado su voluntad por lo que respecta a
la disposic;ón de su cadáver, las personas a que se refiere la fracción 1 del artículo 316 de
esta Ley, ·podrán consentir en que se destine a la docencia e investigación, en los términos
que al efecto señalen las disposiciones aplicables".
"Tratándose de cadáveres de personas desconocidas, las instituciones educativas podrán
obtenerlos del Ministerio Público o de establecimientos de prestación de servicios de atención
médica o de asistencia social. Para tales efectos, las instituciones educativas deberán estar
autor<zadas por la Secretaría de Salubridad y Asistencia, de conformidad con las disposiciones
aplicables."
ABREU-22
Por otra parte es al cónyuge y a las parientes y sobrevivientes al difunto quienes adquieren el derecho para disponer sobre el destino del cadáver. El cadáver está sujeto a lo dispuesto en normas de interés públ:co o
social que prevalecen sobre la voluntad de los parientes supérstites.19
Por lo demás, no puede dejar de tenerse en cuenta que en los despojos humanos permanece en alguna manera la dignidad de la persona que
ha fallecido.
En el respeto al cadáver y a la memoria misma de la persona el derecho civil protege el sentimiento de afección a ese elemento material en d
que se cifra el afectuoso recuerdo de la persona fallecida.
En cuanto a los derechos de tipo moral que comprende la persona, me
referiré brevemente a la libertad y al honor de la persona.
E) Por lo que se refiere a la libertad como objeto de protección de los
derechos de la personalidad debe precisarse que desde este punto de vista,
el derecho a la libertad, se refiere a aquella parte de la actividad humana
que constituye un presupuesto esencial del sujeto que se realiza a sí mismo,
en su propia conducta e implica la ausencia de todo impedimento legal
o material que interfiera en la actividad del hombre cuando es lícitamente
ejercida.
161. El derecho a la vida y a la libertad humana.-La vida ante todo
es fundamentalmente
en un hacer algo y esto significa un realizarse a sí
mismo.
"Vida es pues lo que hacemos; pero eso no sería vida si no nos diéramos cuenta
de lo que hacemos. Es la vida en realidad de peculiarísima condición que tiene el
privilegio de darse cuenta de sí mismo, de saberse. Pero este saberse no es un conocimiento intelectual sino es ese carácter de presencia inmediata de la vida para cada
cuál. " la vida es pues intimidad con nosotros mismos...
y asistir a sí mismo y
tomar posesión de sí mismo".20
La libertad como derecho de la personalidad, protege el ejerCIciO de
la actividad humana sin más restricciones que el respeto al derecho de terceros, a la moral y las buenas costumbres, como presupuesto esencial, imp¡;escindible del concepto de persona, privar al hombre de esa posibilidad
19 Artículo 315 de la Ley General de Salud.-"Se
considerará como disponente originario, para efectos de este Título a la persona con respecto a su propio cuerpo y los productos del mismo."
Al'tículo 316 de la Ley General de Salud. "Serán disponentes secundarios:
. 1. El cónyuge, el concubinario, la concubina, los ascendientes, descendientes y los paCientes colaterales hasta el segundo grado del disponente originario.
11. A fatta de los anteriores, la autoridad sanitaria, y
1I1. Los demás a quienes esta Ley otras disposiciones generales aplicables les confieran
tal carácter, con las condiciones y requisitos que se señalen en las mismas.
•
20 RECASÉNSSICHES,LUIS, Filosofía del Deruho, Editorial Porrúa, México, 1959, págma 9.
ABREU-22
de realizarse a sí mismo en acto, es negar a la persona el derecho de manifestar su personalidad.21
Por supuesto que el derecho a la libertad es de tal manera esencial para
la vida humana que se encuentra protegido en las normas constitucionales,
en las leyes civiles y penales y aún en las de carácter administrativo; constuye dice Castán Tobeñas "la base del ordenamiento del Estado moderno"
y "la llave maestra del ordenamiento jurídico".2tJ.
F) Otro aspecto no menos importante de la personalidad se manifiesta
en el derecho a la conservación de la vida y a la libertad. Tiene una relevante manifestación junto al derecho al honor por manera que es uno
de los bienes o valores más importantes en el grupo de los derechos constitutivos de la personalidad.
G) El derecho al honor o mejor, a exigir el respeto al honor, es difícil de precisar porque ha variado históricamente en cada época. Sin embargo el honor consiste en la reputación, el buen nombre, la estimación social que una persona ha podido ganarse para sí mismo o como escribe
FERRARA, "es la estimación que acompaña a la persona y la circunda como
una aureola de luz en la sociedad". También y desde el punto de vista
subjetivo es el sentimiento de la estimación que cada persona tiene para sí
misma. Es decir, el honor es la dignidad personal que se manifiesta en
la consideración de los terceros y en el sentimiento de respeto y dignidad
que cada persona tiene de sí misma. Este concepto constituye un bien jurídico de q.pital importancia, protegido por el derecho.
162. La vida privada.-H) Entre los derechos de la personalidad figura la tutela y protección jurídica de la vida privada, de la intimidad
personal. Esta es un conjunto de bienes que pertenecen a la esfera secreta
de cada persona. Puede observarse que este deber de respeto a la intimidad o vida privada de la persona está en íntima relación con el derecho al
honor con el que se confunde frecuentemente.
Es el derecho a la vida íntima ("privacy" en el derecho anglosajón, "reservatetzza" en el derecho italiano, "vi e intime" en el derecho francés);
es decir que el derecho al secreto de la intimidad de cada persona, es o
debe ser inviolable por los terceros, en razón de que la vida personal o
personalísima
constituye una parte inescindible de la personalidad
de
cada uno.
Es aquella parte de la vida personal que todo ser humano pretende
sustraer a la indiscreción de los demás. Está constituida por aquellas viven-o
cias de la vida fam:liar que constituyen en rigor de verdad su esencia y
que deben permanecer en el sagrado de la vida doméstica para la protec21 Vid. CASTÁN TOBEÑAS, JosÉ, opus cit., Los
22 DE CUPIS, AORIANO, opus cit., página 195.
ABREU-22
Derechos de la Personalidad, página 45.
ción y conservación de los lazos familiares. Asimismo forman parte importante de este derecho a la intimidad, todos los actos inmediatamente
relacionados con la consumación de la vida amorosa.
Debe mencionarse también el derecho al secreto epistolar, a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la propia imagen.
Este último derecho se relaciona también con la protección al honor.
En cuanto al derecho sobre la propia imagen, debe quedar entendido que
la intervención de los terceros está vedada para impedir que la imagen
sea objeto de comercio o de ridículo o escarnio de los terceros. Impide
que sin autorización de la persona a quien ésta pertenece pueda pub1i.
carse la imagen de una persona y además, que en ningún caso tal publicación pueda ser violatoria del derecho a la intimidad de la vida de aquélla. El derecho a la propia imagen garantiza el respeto de la persona.
163. El daño moral por violación de los derechos de autor y de inventor.-I) Es oportuno hacer alguna mención al derecho moral del autor
y del inventor, con independencia de los derechos materiales o pecuniarios que deriven de la publicación de la obra. Este derecho moral del autor
sin duda es un derecho de la personalidad ya que atañe a un valor inmaterial, inseparable del autor de la obra intelectual o artística. La obra es
el autor mismo en su manifestación artística, literaria o científica. El derecho de autor como derecho de la personalidad, no tiene por objeto la
obra producida, sino el reconocimiento público de la autoría o paternidad
de aquello que ha sido creado como fruto del intelecto o de la sensibilidad
del autor.
Integran el contenido del derecho moral del autor, el derecho de publicación, el de paternidad de la obra, el de la defensa de la integridad
de la misma y comprende el derecho del autor para modificar la obra de
<:reación, e impedir que pueda ser alterada o modificada por los terceros.
Este derecho moral de autor está reconocido expresamente en la Ley Federal de Derechos de Autor de 4 de noviembre de 1963, que sigue en sus
lineamientos generales lo acordado en la Conferencia de Roma celebrada
en 1928.
En relación con lo apuntado en estas breves notas sobre los derechos
de la personalidad, es conveniente hacer algunas reflexiones -breves
tamo
bién- sobre el daño moral, íntimamente relacionado con los derechos de
la personalidad.
En efecto, como hemos dicho los derechos de la personalidad comprenden un conjunto de prerrogativas o facultades y poderes que tutelan
o garantiz~n a la persona, el goce de sus facultades y el libre desenvolvimiento de su personalidad.
ABREU-22
La violación de este deber jurídico de respeto a tales derechos de la
personalidad, compromete la responsabilidad civil del transgresor que viole esos derechos y con ello causa un daño de naturaleza moral, es decir
no pecuniario, a la persona que sufre las consecuencias de esa conducta
ilícita.
164. La responsabilidad civil: su naturaleza eompensatoria.-Esta responsabilidad civil no tiene carácter reparatorio sino un acusado aspecto de
compensación que en su cuantificaóón pecuniaria debe ser libremente apreciado por el juez, teniendo en cuenta la naturaleza del daño causado, las
circunstancias y la posición económica y social del agente del daño.
Los derechos de la personalidad, como ya se dijo anteriormente ponen
en acento en el deber de respeto a cargo de terceros: no se presentan únicamente como meras normas declarativas, sino que la segunda nota distintiva de tales derechos de la personalidad consiste en que su violación
es fuente de la obligación de compensar el daño moral causado a la víctima conforme a lo dispuesto en los artículos 1916 y 2116 del Código
Civil para el Distrito Federal.
La expresión daño moral, se refiere a las lesiones causadas 111Justamente a una persona en sus derechos no patrimoniales,
dentro de los
cuáles en forma destacada aparece la lesión a los derechos de la personalidad.
Por ello mismo, la responsabilidad civil por daño moral causado, da
lugar al pago de una indemnización compensatoria, exigible en dinero e
impuesta por el agente del daño por razones de equidad.
Finalmente debe advertirse que los artículos 1916 y 2116 imponen la
obligación de reparar el daño por vía compensatoria comprende no sólo la
violación de tales derechos, sino que abarca otros aspectos de tipo afectivo.
La protección de los derechos de la personalidad debe ser objeto de
una disposición legal expresa que determine la naturaleza compensatoria
y requisitos para que surja esta obligación específica por la violación del
deber de respeto a la persona en su dignidad afectos y estimación ante
los demás que origina la responsabilidad civil de indemnizar o compensar
a la víctima de un daño moral sufrido por violación de los derechos de la
personalidad, tales como el derecho a la conservación de la vida, al honor,
la libertad, la integridad física, el secreto de su vida privada y el desconocimiento o la violación de los derechos de autor en su aspecto no patrimonial.
ABREU-22
El ordenamiento jurídico es una expreslOn de la vida en cuanto regula la
conducta y postula el valor humano de la persona que vive en sociedad, como el
sujeto de las relaciones que surgen de la vida en comunidad.
El Derecho es una creación ordenadora de las relaciones interpersonales como
integrantes de la humanidad, de la sociedad capaz de proponerse y realizar sus
propios fines.
La personalidad es la proyección en el orden jurídico de la persona del ser
humano, así pues, los derechos de la personalidad son propiamente derechos sustanciales de la persona.
Los derechos de la personalidad han sido materia del pensamiento jurídico
a través de la antigua concepción jusnaturalista de los derechos innatos y del
esfuerzo para destacar de la. personalidad algunos derechos que constituyen su primordial y esencial manifestación, mas no fue sino hasta años recientes y a causa
de los cambios que ha sufrido la vida moderna, que éstos derechos han alcanzado una singular importancia, y si bien han sido apenas regulados en el Código
Civil, presentan una rica e importante casuística, contribuyendo can ello a modificar el cuadro de la realidad de nuestra vida jurídica (ADRIANO DE CUPIS).
Los derechos de la personalidad se distinguen de las garantías individuales, establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en que
estas últimas constituyen un límite al ejercicio de los poderes de las autoridades
públicas frente a los gobernados y tienden fundamentalmente
a hacer posible la
libertad política del pueblo, en un régimen democrático representativo.
Tampoco deben confundirse los derechos de la personalidad con los denominados derechos humanos. I:stos tienden a procurar el de la seguridad corporal y
en ciertos casos anímica de los seres humanos también frente a los demás estados
miembros de la comunidad internacional. Valen no sólo frente a los gobiernos de
organización liberal, sino frente a todo gobierno de una u otra nación, cualquiera
que sea su organización política. Se caracterizan por tratar de establecer normas
internas que expresan la solidaridad humanitaria.
No deben confundirse los derechos de la personalidad con los atributos de la
personalidad (propiamente son atributos de la persona). Los "atributos" son calificativos que el ordenamiento jurídico confiere a la persona determinada con el fin
de individualizarla a través del nombre, ubicarla en el espacio (domicilio) o en
el ordenamiento jurídico (estado civil y estado político), como instrumentos técnicos para la aplicación de las normas jurídicas que legalmente correspondan.
En cambio, los derechos de la personalidad son cualidades esenciales de la persona que se imponen al Derecho, por su propia naturaleza intrínseca a todo ser
humano y constituyen un presupuesto \nece~ario. que explica y a la vez justifica la
validez y eficacia de todo el ordenamiento JUrídICO,así en el Derecho público como
en el Derecho privado, en el orden interno co~o en el orden internacional.
Los derechos de la personalidad son en fm un presupuesto lógico necesario de
toda la estructura jurídica y además fa informa, la vivifica, a la vez explica.
ABREU-22
Compete a los juristas aportar criterios de normatividad sistemática para lograr
la protección precisa y eficiente de la categoría de persona como esencia de ella
misma.
La doctrina ha ofrecido varias definiciones de los derechos de la personalidad,
aunque en rigor, ninguna es lo suficientemente explícita para reflejaf la verdadera
naturaleza de estos derechos. Sin embargo, se les puede identificar por características que los distinguen de otros derechos:
A) Son derechos subjetivos;
B) Son derechos originales,
e) Se adquieren
desde el momento
D) Son imprescriptibles
transferibles el irrenunciables;
E)
esenciales y absolutos. (erga omnes);
Son individualizados
de la concepción
extrapatrimoniales
(inalienables,
por el ordenamiento
(innatos);
inembargables),
10-
jurídico;
F) Confieren la facultad para exigir del Estado protección y garantice el ejercicio de la categoría de persona, y para exigir de cualquier particular respeto a las
cualidades que integran dicha categoría (bienes morales: vida, integridad corporal,
honor) ;
G) Son condición fundamental
la persona, como ser humano;
para la existencia y desarrollo
H) Su lesión provoca un daño no patrimonial,
compensable;
1) Se imponen
de la vida de
no resarcible en dinero sino
al derecho óbjetivo por su naturaleza humana sustancial;
J) Su objeto no es la persona del titular, sino la protección de· los derechos
esenciales de esa persona, necesarios y constitutivos de su personalidad en el mundo
del Derecho.
La personalidad se distingue de la capacidad, en que ésta es constitución pura
del Derecho y aquélla además de serio, es también un elemento esencial del concepto jurídico y filosófico de persona. Permite que la norma tenga aplicación en
la vida social.
Algunos autores sostienen que los derechos de la personalidad no coinciden
con la categoría jurídica de los derechos subjetivos, porque dice, que la persona
no puede al mismo tiempo ser sujeto y objeto de derechos, facultades y obligaciones.
Ahora bien, el objeto de estos derechos -dice
BELTRÁN HEREDIAno es
el bien en sí, como no lo es la cosa en el derecho de propiedad, sino el interés
que el bien material o inmaterial representa para su titular, por lo cual, el Derecho lo reputa digno de protección y a través de las correspondientes acciones que
la ley al efecto establece. Además existe el elemento subjetivo constituido por
dicho titular (sujeto activo) y todos los demás (sujetos pasivos, los terceros). Es
claro que son auténticos derechos subjetivos en los que coincide el interés del par-
ABREU-22
ticular, para gozar plenamente de ellos y el mterés socIal expresado en el respeto
que todos los terceros deben observar frente a su titular.
Las razones por las que esta nueva figura jurídica reclama un estudio específico
y detenido son: a) expresión de los derechos esenciales de la persona, b) tutelan la
personalidad y e) se manifiestan limitadas en su ejercicio para evitar se dañe, con
su abuso, un derecho ajeno.
Por nuestra parte pensamos que la nota característica de los llamados derechos
de la personalidad, es que no se trata propiamente de un conjunto de derechos
atribuidos a su titular, sino de un elenco de deberes impuestos a los miembros del
grupo social en sus relaciones con todos los otros integrantes que les obliga a
respetar la dignidad y la calidad intrínseca de todas las personas. El bien jurídico
protegido por esos derechos esenciales, no es la persona misma (sujeto), sino su
dignidad personal (objeto) no tanto en cuanto se relacionan con la persona, sino
en tanto son materia de tutela jurídica, contra abusos y usurpaciones por otros
sujetos. Tales derechos de la personalidad (no la personalidad misma) por una
parte quedan objetivados y surgen como "bienes jurídicos" y por lo tanto son la
materia de los correspondientes derechos subjetivos.
Por otra parte, la materia de los derechos de la personalidad posee objetividad
desde su origen como en el caso del derecho subjetivo a la imagen, al producto de
la actividad intelectual, a la carta misiva, etc. Los derechos de la personalidad, abreviando, se refieren a un complejo de bienes, valores que el derecho protege en razón
de que son inmanentes, son la esencia misma del ser "persona".
La persona constituye el contenido del concepto jurídico "personalidad",
pero
su objeto no recae en la persona misma, sino sobre el conjunto de bienes o valores superiores, de orden moral que integran la personalidad.
Este concepto de personalidad es precisamente el punto de vinculación que existe entre el hombre en su calidad de persona y la norma jurídica o derecho objetivo,
de ahí que los derechos de la personalidad se dirigen a proteger la posibilidad que
tiene la persona de actuar como tal en el campo del Derecho, pues su objeto es
garantizar los "bienes constituidos por determinadas proyecciones físicas o psíquicas
del ser humano, individualizadas por el ordenamiento jurídico" (GUTIÉRREZ y
GoNZÁLEZ).
En la protección de la personalidad concurren tanto el interés público, como
el privado, a través de la protección civil y penal de: a) el derecho a la vida y
a la conservación de la misma; b) el derecho a la integridad corporal; e) el derecho sobre el propio cuerpo y salud, que comprende el de conservación de dicha integridad; d) el derecho sobre el cadáver (artículos 315, 336 Y 346 de la Ley General de Salud); e) el derecho a la libertad; f) el derecho al honor; g) el derecho a la vida privada; h) el derecho a la propia imagen; i) el derecho al secreto
epistolar; j) el derecho al reconocimiento público de la autoría o paternidad de
las obras que han sido creadas como fruto del ingenio o de la sensibilidad del autor.
La viol~i?n al .d~ber de respetar los derechos de la personalidad compromete
la responsablhdad Civil del transgresor y es fuente de la obligación a cargo de éste,
de compensar (no reparar) el daño moral causado a la víctima.
La cuantificación pecuniaria de esa indemnización compensatoria debe ser libremente apreciada por el juez, teniendo en cuenta la naturaleza del daño causado,
ABREU-22
las circunstancias y la poslClon economlca y social del agente del daño (artículos
1916 y 2116 del Código Civil para el Distrito Federal).
La protección a los derechos de la personalidad debe ser objeto de disposición
legal expresa que determine la naturaleza compensatoria y los requisitos para que
surja la responsabilidad civil de compensar a la víctima de un daño moral por la
violación de ese deber de respeto a tales derechos que el Derecho objetivo impone
a todos los terceros (er.'ta omnes).
ABREU-22
1. ¿Qué son los derechos de la per2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
sonalidad?
¿Cuál es el objeto de los derechos
de la personalidad?
¿En qué se distinguen los derechos
de la personalidad de las garantías
individuales y los derechos humanos?
¿En qué se disti~guen los derechos
de la personalidad de los atributos
de la personalidad?
¿Cuáles son las razones para considerar a los derechos de la personalidad presupuesto de la noción de
persona?
¿Cuáles son las características de los
derechos de la personalidad?
¿Cuál es la diferencia entre capacidad y personalidad?
¿Cuál es la postura del maestro Beltrán Heredia respecto del objeto( de
los derechos de la personalidad?
¿Porqué son cada vez más importantes los derechos de la personalidad?
¿Los derechos de la personalidad son
derechos subjetivos?
¿Cuáles son las principales razones
por las que los derechos de la personalidad deben estudiarse específicamente?
ABREU-22
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
¿Cuál es la nota característica de
estos derechos?
¿Por qué no es posible considerar
objeto de los derechos de la personalidad a la persona misma?
¿Cuáles pueden ser las materias de
los derechos de la personalidad y
cómo surgen?
¿Cuál es el vínculo que existe entre
el hombre en su calidad de persona y la norma jurídica?
¿Por qué concurren el interés público y el privado en la protección de
la personalidad?
¿Cuáles son los principales derechos
de la personalidad y explique cuál
es el bien jurídico que protege cada
uno de ellos?
¿Cuál es la consecuencia jdrídica del
incumplimiento del deber de respetar la dignicbd y categoría de persona?
¿Qué es un daño morai?
¿Cuál es la naturaleza y contenido
de la obligación que surge por el
hecho de causar un daño moral y
cómo se cuantifica ésta?
165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones,sociedades y fundaciones.-167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negativas.-168. B. Teorías realistas.-169. C. Teorías formaJistas.-170,
Principio y fin de la personalidad colectiva.-l71. Atributos de las personas colectivas.
//
-~
165. La personalidad colectiva.-La locución "personalidad jurídica",
suele usarse para aludir a la persona moral (sociedades, asooaciones, etc.).
No habría inconveniente en aceptar el uso del calificativo "jurídica",
siempre que no se pretenda reservado a la persona moral, en oposición al
concepto de persona física. La personalidad, de la cual gozan las personas
físicas y las personas morales, es en uno y otro caso, un concepto de derecho; en otras palabras, la personalidad es "jurídica" en ambos supues~os.
En cuanto la personalidad no sea jurídica, el concepto es extraño al Derecho.
Se trata de un concepto elaborado por la técnica jurídica, que sirve para
deslindar un conjunto de cualidades requeridas por la norma, para que el
agente de u!1a cierta conducta humana, se repute capaz de derechos y obligaciones, deberes y facultades, es decir, de relaciones jurídicas.
Al concepto de personalidad se llega a través de la norma jurídica, de
la misma manera que para conocer los hechos jurídicos es preciso referirse al ordenamiento que califica determinados hechos de la naturaleza,
con exclusión de Otros, como acontecimientos susceptibles de producir efectos de derecho.
En el Derecho moderno, las sociedades, asociaciones y fundaciones,
gozan de personalidad. Aunque no son personas, son conjuntos organizados de seres humanos o de bienes destinados. a un fin lícito, y en razón
de dicha finalidad reconocida como lícita, el Derecho objetivo les ha atrio
buido personalidad mediante una construcción estrictamente jurídica o mejor, mediante la creación .normativa de la personalidad, de la misma
manera aunque por diversa razón, que le reconoce personalidad a la persona física.
ABREU-22
.En cuanto a la personalidad de las personas tísicas y de las llamadas
personas morales, no existe una diferencia fundamental, porque desde el
punto de vista normativo, dicha personalidad se refiere a la posibilidad de
realizar hechos y actos jurídicos.
Así LUIS LEGAZ LACAMBRA dice:"
No hay diferencia jurídica alguna entre la personalidad jurídica individual y la colectiva; desde el punto de vista del
Derecho, es irrelevante que el sustrato de la personalidad humana única o una
pluralidad de personas humanas unificadas idealmente por el orden jurídico, como
es irrelevante también que esta pluralidad de personas constituya a su vez o no,
una "persona" (en el sentido de SCHELER) o se trate por lo contrario de una
entidad que deba a la ley toda su realidad." 1
Si tratamos de saber quiénes son personas en Derecho, debem<;>srecurrir a los textos de un determinado ordenamiento positivo en cierto
momento histórico y en cierto lugar, para desprender inmediatamente de
allí, de acuerdo con las disposiciones legislativas o consuetudinarias, cómo
está delimitado el concepto de persona en cada caso.
Tratándose de la persona física, esa calidad le pertenece por naturaleza al hombre. Tratándose de las llamadas personas morales, conoceremos a cuáles entidades enteramente conceptuales, se les ha otorgado la
posibilidad de generar con su propia conducta y de acuerdo con la norma,
relaciones de derecho.
Verdaderamente, la pregunta debería formularse en los siguientes términos: ¿quiénes tienen personalidad jurídica y qué es la personalidad?
En el Derecho positivo mexicano gozan de personal1dad, la persona
humana, el Estado Federal, las entidades federativas, los municipios y los
organismos y dependencias a las que por ley o decreto especial se las otorga
el Derecho objetivo, así como las sociedades, asociaciones, fundaciones, sindicatos obreros y patronales, en los términos del artículo 26 del Código
Civil del Distrito Federal y de los artículos 1Q Y9 de la Ley de Instituciones
de Asistencia Privada para el Distrito Federal.
La personalidad jurídica es un concepto de derecho o construcción normativa que se ha elaborado para unificar los derechos y obligaciones que
se atribuyen al sujeto de toda la relación jurídica: ya se trate de los seres
humanos, del conjunto de personas físicas o de bienes debidamente organizados para la realización de una finalidad lícita, permitida por la ley.
En este sentido, tendría razón HANS KELSEN si afirmara que la personalidad entendida como cualidad jurídica es un concepto de pura técnica
jurídica, un centro ideal de imputación normativa (su punto de vista, se
refiere a "la persona").2
1 Filosofía del Derecho, Barcelona, 1960, página
2 El pensamiento jurídico no se satisface con
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539.
saber que cierta acción o cierta omisión
La posición que adopta la teoría pura del Derecho, supera sm duda a
todas las teorías que le antecedieron, y que intentaron sin éxito ofrecer
una explicación unitaria que comprendiera a las personas físicas y a las
personas morales como sujetos de derecho. Sin embargo, KELSEN confunde
los conceptos "persona" y "personalidad" jurídica. Esta última sí es un
centro de imputación que ha sido elaborado por el Derecho, como una
cualidad del sujeto de la relación jurídica, y que corresponde atribuir tanto
a la persona (al ser humano) como a las sociedades, asociaciones, sindicatos y a toda clase de corporaciones, tales como las fundaciones y por supuesto, al Estado como entidad soberana.
Ahora bien, tratándose de las sociedades, asociaciones, fundaciones, etc.,
tales entidades jurídicamente conceptuales, no son personas ciertamente;
pero puesto que en la realidad actúan unificadamente, el ordenamiento les
atribuye personalidad jurídica (o se las njega en ciertos casos) las personifica, para ubicar en ellas, un centro ~ imputación de derechos y obligaciones, como sujetos de relaciones jucldicas.
Al reconocimiento de la personalidad moral, se llega en vista de la
necesidad y conveniencia de aceptar como dignos de tutela jurídica, ciertos
intereses o finalidades que el Derecho estima como valiosos.
166.. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-El
Derecho reconoce que además del hombre, persona física, pueden figurar válidamente,
en la relación jurídica, y en la misma categoría de sujetos, grupos organizados de personas (las asociaciones, las sociedades y las fundaciones). En
ambos casos, la finalidad que se proponen los asociados, los socios o el
fundador, presta' coherencia y unidad a un conjunto de bienes y esfuerzos
combinados, de los asociados o de los socios y a los negocios que se celebren respecto a los bienes afectos a un destino, por voluntad del fundador.
Los fines que tratan de alcanzar los asociados, los socios o el fundador, deben ser permanentes y en tal manera estables, que excedan en la
mayoría de los casos, de la vida de los unos y del otro. En las asociaciohumanas constituyen el contenido de un deber o de un derecho. Alguien ha de existir que
"tenga" el deber o el derecho. En esta idea manifiéstase una tendencia general del pensa·
miento humano. Cualidades empíricamente observables son también interpretadas como atrio
butos de un objeto o de una substancia y gramaticalmente preséntanse como predicados de
un sujeto. El sujeto gramatical que las denota es únicamente un símbolo para expresar el
hecho de que las cualidades forman una unidad...
El sujeto gramatical, la substancia, aparece por decir10 así, como miembro de una serie formada por los predicados o las cualidades
inherentes a la substancia...
Esta duplicación del objeto del conocimiento es característica
del pensamiento mitológico primitivo, llamado animismo...
Sin embargo, la persona jurídica
no es realmente una entidad separada de "sus" deberes y derechos, sino s610 su unidad pero
sonificada -puesto
que los deberes y derechos son normas jurídicasla unidad personifi.
cada de un conjunto de tales normas. KELSEN, HANS, Teoría General del Derecho y del
E,rtado, traducción de Eduardo García Máynez, Imprenta Universitaria, México, 1949, pá·
ginas 95 y 96.
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nes y sociedades, tales propósitos, para ser alcanzados, serían exceSIVOSa
los recursos y esfuerzos aislados e individuales de las personas que se
asocian. Tal es el caso por ejemplo, de la gran empresa y tratándose de las
instituciones de asistencia privada (hospitales, orfelinatos, instituciones de
socorro público, etc.), la permanencia y duración de la finalidad que se
prolonga, que va más allá de la vida del fundador, explica el reconocimiento de esa personalidad.
Pues bien, en vista del fenómeno social que presentan esas agrupaciones de personas o de bienes y de la conveniencia de que se realicen los
propósitos lícitos y a todas luces loables, de asistencia y ayuda a los semejantes que se propone el fundador, y que se desenvuelven en la vida social
en manera unitaria, congruente y por decido así, individualizada, .deben
intervenir en el comercio jurídico, actuando como sujetos de derecho, a
semejanza de los seres humanos, como si fueran personas, cuando en realidad no lo son. De allí que se las haya denominado, para distinguidas
de las personas físicas, personas morales, jurídicas, colectivas, etc., etc.
El concepto de pefsona moral, sin embargo, ha oscurecido la dogmática
jurídica, en lo que atañe a aquella parte del Derecho Civil que se denomina
"Derecho de la persona". Debe observarse, que a estos entes incorpóreos
se les califica de personas, de un modo translaticio en manera conceptual
o si se quiere, figurado, para que de esta manera, es decir, atribuyéndoles
así sea en forma irreal no el ser, sino algunas de las cualidades o atributos indispensables, que corresponden a la persona, puedan actuar e intervenir en la escena de las relaciones de derecho.
Pero no se trata en el caso, de una ficción, sino que detrás de ese revestimiento existe y vive una realidad. Es una "máscara" con la que aquellas
agrupaciones actúan en el mundo jurídico. Esa realidad es el hombre, que
en lo social se propone la realización de fines accesibles a través de las
asociaciones, las sociedades y las fundaciones, ya sean estos fines culturales, mercantiles, industriales, políticos, profesionales, etc.
La Gonfusión que origina el concepto de persona moral, podría llevarnos a considerar la personificación de estas entidades, como un verdadero
animismo; pero ese punto de vista puede ser superado, si partimos de que
el Derecho objetivo nO puede crear a la persona, al ser mismo. El Derecho
objetivo simplemente en manera más modesta, se limita a crear el concepto
de "personalidad moral" para dotar a esas comunidades, de una corporeidad conceptual, organizándola para la realización de fines permanentes,
lo cual constituye la base de la personalidad y permite al hombre desarrollar jurídicamente un conjunto de actividades de carácter social o económico; de modo que las relaciones en que intervengan las personas físicas
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en nombre de tales agrupaciones reconocidas por la ley, se atribuye a esa
construcción jurídica.
Con razón afirma FRANasco
FERRARA 3 El hombre forma una unidad orgánica psíquica-teleológica y en este aspecto pleno y completo es en el que el considerado por el orden jurídico. Toda abstracción es imposible: el hombre es jur{dicamente simple, en los elementos del Derecho, es la mónada fundamental del
mundo jurídico. El Derecho, precisamente, surge para regular las relaciones entre
hombres y servir a sus intereses. En este sentido es exacto lo que dice STAMMLER
que el hombre es sujeto de derecho en cuanto es considerado como fin en sí mismo.
El hombre es la unidad de la vida jurídica. De allí se deduce un importante corolario. Que también en los casos en que se presentan como sujetos de derecho, entes
ideales, éstos no son más que una forma de realización de intereses humanos.
El concepto de la personalidad jurídica no es, claro está, el único expediente a que ha recurrido el Derecho objetivo, para dotar de unidad a
una serie de actos y para conseguir'la-imputación de las consecuencias de
esos actos, no a la persona que materialmente realiza el acto, sino trasladando sus efectos, bien a otra persona o bien a otro centro ideal, recepticio
de las consecuencias de aquellos actos. Así por ejemplo, la institución de
los peculios en el Derecho romano, conforme a la cual los actos que realizaba el esclavo en la administración del peculio adventicio y las obligaciones que adquiría el hijo en relación con el peculio profecticio, producían
efectos en el "domino" o señor o propietario del esclavo o en el pater
familias, en su calidad de sui jUt·is.
Algo semejante ocurría con el concepto de universitas: bajo el Imperio,
las ciudades perdieron su autonomía política y autocrítica y se destacó
fuertemente el aspecto netamente administrativo y civil de su gobierno
interior. Fue entonces el municipio, un organismo social en el cual sus
miembros cooperan con su trabajo personal y sus bienes, al bienestar de la
colectividad. Así concebida la ciudad, como sociedad civil, surge la necesidad de someterla a una legislación común para la realización de sus
fines, para adquirir bienes, celebrar contratos, etc. Para resolver ese problema, se recurrió a la noción de universitas, idea que prestó importantes
servicios al desarrollo del Derecho romano. A los municipios se les concedió la capacidad de poseer y adquirir bienes de toda especie, a través
de sus esclavos o por medio de hombres libres, es decir, por medio de sus
representantes legales: sus magistrados y sus administradores, apoyándose
para ello en el concepto jurídico de universitas.
Los jurisconsultos reconocieron que los hombres se reunían para ejecutar en estrecha unión de intereses, determinadas funciones, lo cual su3 Teoría de las Persa/las jurídicaJ, traducción española de la segunda edición italiana;
de Eduardo Ovejero y Maury, editoriales Reus, Madrid, 1929, página 336.
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pone--Una-común voluntad. Esta voluntad colectiva constituye el carácter
distintivo de los collegia, y de los gremios de artesanos, que a semejanza
de la universitas, se las contemplaba como una unidad de intenciones y de
fines.
Por medio de esta noción, se llegó a atribuir ciertos derechos a "alguna cosa" (persona incierta) que no es el individuo, sino que se concebía
como un ser abstracto, distinto de cada uno de sus miembros y así la sociedad se desprende de la persona de los ciudadanos.
En la Edad Media (año 313) el edicto de Constantino, mandó devolver a los cristianos considerados "como iglesia" los bienes de que habían
sido despojados. Estos bienes que pertenecían a la Iglesia Cristiana, no se
atribuían ciertamente, bajo la idea de universitas. Se buscaba un sujeto
indeterminado e incierto como razón para efectuar esa devolución; se
entiende que ese acto restitutorio de las cosas materiales se hacía a Dios,
a Jesucristo, a través de la Iglesia, que era el Corpus mysticum de Cristo
en la tierra.
En Derecho canónico, se presentó el caso de las donaciones piae causa;
bienes que los fieles dejaban al morir para obras pías, y que no pertenecían en libre propiedad a la Iglesia, sino que estaban destinados a una
finalidad piadosa. Ante la imposibilidad de considerarlos como bienes que
no pertenecían a nadie, se elaboró la idea del patrimonio fundacional, cuyo
titular es Dios y cuyo fin o destino está previamente determinado por- el
autor de la fundación.
El jurista romano no intentó nunca realizar el esfuerzo de encontrar detrás del
peculio o de las IIniversitas algo real y tangible, ni se planteó jamás la cuestión de
si los conceptos que empleaba, eran simples formas jurídicas, o correspondían a
una realidad objetiva. Solamente se propuso hallar un camino que, sin romper la
estructura conceptual de la persona slli jllris o de los aJieni jllriS, base de todo el
c~mercio jurídico, de la República al Imperio, permitiera a los esclavos y a los
hijos no emancipados, administrar por si mismos, un patrimonio.
Tampoco respecto de la IIniversitas el jurista romano trajo a cuestión si el
municipio o la ciudad tenían una entidad esencial. A través de las universalidades,
halló la fórmula para separar e individualizar ciertos patrimonios, cuando las necesidades sociales así 10 exigían.
167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías
negativas.
La doctrina moderna ha buscado la explicación de los fundamentos y naturaleza de la persona moral. Mientras algunos autores niegan la existen·
cia de las personas morales como realidad social y económica (teoría de
la ficción), otras consideran que la persona moral es un conjunto de bienes afectos a una fiualidad (teorías de la afectación o del patrimonio sin
sujeto), hay quienes defienden que el concepto de persona en Derecho, es
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simplemente una construcción normativa (teoría normativa) y finalmente
encontramos opiniones que afirman la realidad social, objetiva de la persona moral (teorías realistas).
Pasemos ~omera revista a las distintas opiniones en este respectp.
A) Teorías que nie/!,an la existencia de la persona moral: .
a) La teoría que considera a la persona jurídica como· una ficción
(SAVIGNY,PUCHTA,LAURENT,ESMEIN). Para quienes sostienen este punto de vista, sólo son personas, los seres dotados de una voluntad; la perSOnajurídica o persona moral, es sólo una creación del Derecho, por medio
de la cual se finge la existencia de una persona allí donde no existe, a
fin de hacerlas capaces de tener un patrimonio y de ser sujetos de derechos y obligaciones. Los bienes no pertenecen sino a una persona ficticia,
es decir, no pertenecen a nadie.
Esta teoría desconoce una realidad social y económica que se manifiesta
en la influencia de la sinergía soci~las
asociaciones, fundaciones, y
las sociedades civiles y mercantiles.
No es verdad que la esencia de la persona sea su capacidad de querer.
Así los menores de corta edad, aun el recién nacido, son personas, aunque
no puedan proponerse fines. Por otra parte, esta teoría no explica por qué
sólo los seres dotados de voluntad pueden jurídicamente ser personas.
b) Teoría del patrimonio de afectación (BRINZ, WINSCHEID). Esta
teoría afirma que existen dos especies de patrimonios: los que denomina
patrimonios de personas y los que designa patrimonios de destino, o de
afectación. Estos últimos son las personas morales (sociedades, asociaciones, fundaciones) cuya esencia está constituida por un conjunto de bienes,
afectos a una finalidad (civil, comercial, de asistencia, etc.).
Puede observarse que los patrimonios que pertenecen a un sujeto, la
persona física, tienen también un destino o diversas finalidades. Por otra
parte, y ésta es la objeción fundamental a la teoría de los patrimonios sin
sujeto, no es siquiera concebible la existencia de derechos, sin que exista
un sujeto en cuyo favor se establecen o reconocen, y sin que haya quien
los haga valer; de la misma manera que toda obligación supone un obligado.
c) Una tercera teoría negativa de la persona moral, sostenida por
BARTHELEMY
y PLANIOL,afirma que la personalidad jurídica es simplemente una propiedad colectiva, ,:on administrador único.
A esta teoría, se le pueden hacer las mismas objeciones que a la del
patrimonio sin sujeto.
No se puede admitir que la esencia de la personalidad sea el patrimonio o un conjunto de bienes; porque los bienes por sí mismos, no pueden
ser sujetos de derechos y obligaciones.
Por lo demás, no es exacto que la persona moral sea simplemente una
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comunidad de bienes. En la copropiedad, la gestión del administrador, se
realiza en nombre y por cuenta de cada uno· de los copropietarios, quienes
quedan obligados y adquieren personalmente los derechos derivados de los
actos del administrador, en tanto que en las sociedades, asociaciones y
fundaciones, los actos del administrador no obligan personalmente a los
socios, asociados o al fundador, sino a la persona moral como sujeto de
derecho. Este fenómeno no puede ser explicado por la teoría de la propiedad colectiva.
d) VAREILLES SoMMIERS sostiene que la persona moral es el efecto
de un contrato (asociaciones y sociedades), o de una declaración unilate·
ral de voluntad (fundaciones) que destaca e individua liza un patrimonio.
e) Para DUGUIT, la persona jurídica es inútil porque oculta una situación jurídica objetiva en que la ley coloca a las sociedades, asociaciones
y fundaciones, y en virtud de la cual, el grupo unitariamente adquiere capacidad jurídica.
El jurista, dice Duguit, en la elaboración de sus concepciones, debe basarse en
la realidad que aparece ante sus observaciones, y en ésta no se descubren entes
diversos de los individuos humanos. La observación científica libre de todo preJuicio, sólo percibe la solidaridad social que vincula a los hombres' y la existenCIa de voluntades individuales, cuya manifestación permite y ampara la norma objetiva. Según este autor, el Derecho subjetivo, es una construcción metafísica y, por
ende, inaceptable para el jurista que debe aplicar a las ciencias sociales el método
positivista de la observación de la realidad social.
Desde este punto de vista, las llamadas "personas jurídicas" no son sujetos
de derecho, simplemente porque el sujeto de derecho no existe. Tal colectividad,
tal fundación, etc. ¿Persiguen un fin conforme a la solidaridad social? Pues eso
basta para que los actos tendientes a ese fin constituyan supuestos protegidos por
el Derecho objetivo.4
Ninguna de estas dos últimas op1UlOnesofrecen una explicación de
la naturaleza de la persona moral, que empiezan por negar, ni explican
por qué razón se han creado esas situaciones jurídicas objetivas, ni por qué
es efecto del contrato o de la declaración unilateral de voluntad, que el
patrimonio social o de la fundación formado con los bienes de los socios
o del fundador, salga de los patrimonios individuales de éstos, y se atribuya a la persona moral que no existe.5
4 LLAMBrAs, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Cit'il, Parte General,
tomo 11, Buenos Aires, 1961, página 17.
5 Teoría de JEZE: No acepta la: teoría de la personalidad
del Estado. Dice que es un
"dogma". 'En la deuda de impuestos, no existe sujeto activo, puesto que no es el agente
público encargado de hacer ingresar el impuesto en las cajas del tesoro. JEzE GASTON, Lor
Principios Generales de Derecho Adminisfratit,o, Editorial Reus, 1928, pág. 44. Contra esto
'se objeta que la caja pública no puede cobrar ni pagar, se requiere el concurso de una persona que no proceda arbitrariamente, sino que su voluntad se impone por que coincide con
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168. B.-Teorías realistas.-Parten del principio de que no sólo el
hombre es persona, pues las asociaciones, sociedades y fundaciones reúnen
los requisitos necesarios para intervenir en la vida juddica, no como una
creación fingida. de la ley, sino porque tienen una existencia real por su
propia naturaleza: a) bien porque son seres orgánicos; b) ya porque han
sido creados por la voluntad del sujeto o sujetos que las constituyen, o
e) porque así lo exige un interés que jurídicamente debe ser protegido
o bien, finalmente, porque tienen realidad formal o normativa.
Dentro de las teorías orgánicas se pueden señalar dos grupos:
aa') Las teorías organicistas conforme a las cuales las sociedades son
verdaderos organismos vivos (de naturaleza psicológica) como el organismo humano. Esta doctrina ha equiparado los diversos órganos del grupo
social a los órganos del cuerpo humano: el cerebro, el aparato circulatorio, el corazón.
La doctrina organicista pura no encontró adeptos que hicieran prevalecer su postura. No tiene más q~
valor analógico. Fue sostenida por
ZITELMANN.
ab') Teoría:le! organismo social fundado en la voluntad colectiva.
Conforme a esta teoría, aparte la voluntaq individual de los socios, existe
una voluntad colectiva distinta de las voluntades de cada uno de los individuos que la componen. Por viitud de la unión orgánica de las voluntades
individuales, se forma un ser real nuevo apto pata realizar un fin común,
que sirve de punto de fusión de las voluntades dispersas: En las fundaciones, es la voluntad del fundador la que se objetiva, para destinar un
conjunto de bienes a la finali~ad de la fundación. Esta voluntad objetiva
como distinta y separada de los seres humanos que contribuyen a formada
o que la declaran, no puede siquiera concebirse.
Tal teoría fue expuesta en Alemania por OTro VON GIERKE.Sostiene
que la persona colectiva es real en virtud de la organización destinada a
alcanzar fines superiores a los intereses individuales de los socios o de los
miembros de la corporación. Se trata de un organismo social biológico.
Esta doctrina omite explicar por qué razón la constitución de los órganos
de una sociedad, tiene la virtud de crear la persona moral.
b) Teoría del poder de la voluntad. Afirman SALEILLES
y JELLINEK,
expositores de la teoría de la voluntad que la base de la personalidad
jurídica, se encuentra en el poder de la voluntad; es decir, que es por voluntad de las personas como se crea la personalidad jurídica.
Aparte de que muchas veces la personalidad jurídica existe sin que
exista una voluntad que la origine, no es verdad que baste la existencia
de las voluntades humanas, para crear un sujeto capaz de adquirir derela voluntad
del grupo.
tiro, 1942, página 125.
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BULLRICH,
RODOLFO,
Principios Generales de Dere(ho Administr ••
chos y obligaciones; es necesario que la norma de derecho reconozca a la
persona moral del sujeto que se quiere constituir; que la finalidad que se
proponen realizar los socios, asociados o fundadores, sea lícita y que la
persona moral se halle provista de órganos para realizar las finalidades
propuestas.
e) Teoría del interés jurídicamente protegido. Para MICHO UD, que
es el principal epígono de esta teoría, siguiendo a IHERING, el Derecho es
un interés jurídicamente protegido. Afirma que el interés que debe ser
protegido, es principalmente el de la persona humana.
El objeto de la protección no es la voluntad, sino el contenido. "No
se puede querer sin querer algo". El Derecho, instrumento de progreso,
eleva a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos, siempre que: 1) el grupo tenga -un
interés colectivo real; 2) se halle dotado de una organización, capaz de
desplegar una voluntad colectiva que lo representará en las relaciones
jurídicas.6
Cuando los hombres se reúnen y organizan para realizar un interés
lícito, cumpliendo así con las finalidades de su destino, el Derecho debe
elevar a la. categoría de derechos subjetivos (intereses jurídicamente protegidos) los fines permanentes y unificados de esas agrupaciones humanas
o la declaración del fundador, en las fundaciones: siempre que: a) el interés de que se trata sea distinto de los intereses particulares de los socios
o fundadores, y b) la voluntad colectiva, constituida por el conjunto de
voluntades individuales aisladas, se unifique a través de los órganos que
expresan válidamente esa voluntad.
Esta teoría que tiene el acierto de poner en relieve el interés colectivo,
separándolo del interés particular de los socios o fundadores, no da la
razón por la cuál la voluntad aglutinada de los individuos, se transforma
en la volición del sujeto de la relación, es decir, no expone el fundamento
racional de la personalidad jurídica, que es precisamente lo que trata de
explicar.7
169. C.-Teorías formalistas.-FERRARA por una parte y KELSEN por
otra, afirman que la persona moral es una pura creación del orden jurídico.
LLAMBIAS,JORGE JOAQuíN, opus cil., página 23, Buenos Aires, 1961.
MICHOUD afirma con IHERING, que el Derecho es un interés jurídicamente protegido.
~u d.octrina se basa en la de BERNATZIK: el primer interés que debe ser protegido, es el
lO!eres de la persona humana. La voluntad es un elemento secundario. El hombre, para cumplIr su destino, necesita la cooperación de sus semejantes. El Derecho debe elevar a la cate·
goría de derechos subjetivos, los intereses permanentes y colectivos de las agrupaciones huma.
nas constituidas para lograr un fin social y les permite que estén representados por ,"oluntades
que obren en su nombre, reconociéndoles personalidad jurídica. Esto requiere dOS condiciones:
a) Un interés distinto de los intereses individuales. El grupo representa uno de esos ¡nte~eses colectivos de Que se ha hecho mención y que el individuo no puede encarnar: el Estado
en-priiiier1ermino
y las sociedades comerciales y las sociedades y asociaciones civiles y las
fundaciones; b) La voluntad colectiva, metafísicamente, será la voluntad de los individuos
aislados pero Juridlcamente es la v~lunt;d del grupo. Se unpone bien por la voluntad o por
~_ fuerza. BULLIUCH. RODOLFO, OPIlS dI., página 116.
6
7
o
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Para FERRARA, la persona moral no es una invenciÓn de la ley, sino un
procedimiento técnico, la traducción jurídica de un fenómeno de la realidad social que expresa en términos de Derecho, una idea ya elaborada
en la sociedad.8
KELSEN por su parte, afirma que tanto la persona física como la persona moral, son una pura construcción normativa y que una y otra persona, son un centro de imputación de la norma jurídica, para atribuir ya sea
a las personas físicas o a las personas morales, un conjunto de derechos y
obligaciones (consecuencias jurídicas).
Las opiniones de FERRARA y de KELSEN, gozan actualmente de gran
aceptación; pero eluden la solución del problema en el fondo.
El Derecho no puede imputar las consecuencias jurídicas, colocando
el centro de imputación arbitrariamente en "algo", sino como resultado
de la c6nducta del hombre. Ni KELSEN ni FERRARA, nos dicen por qué
esta imputación se puede sólo atribuir a la persona humana o a las personas morales.
~,
Las personas jurídicas, dice GEORGE RIPERT 9 "si tienen figura humana es solamente para servirse de la igualdad de derechos; en realidad estas personas morales
no son personas, porque no tienen un cuerpo susceptible de sufrimiento, ni alma
capaz de un ideal. Son robots, que han sido creados sobre el modelo del hombre".
La personalidad jurídica es una abstracción del Derecho que permite
dar unidad conceptual a las agrupaciones humanas, como si fueran personas, que tienen derechos y obligaciones; por medio de la cual abstracción, se reconoce la existencia de una unidad, aplicable también a los bie·
nes, que se presentan de la misma manera, unificados, en el caso de las
fundaciones. 10
MARIO ROTONDI 11 se expresa claramente así:
"Existe pues un elemento real y un elemento arbitrario en la creación de las
personas jurídicas en todo ordenamiento positivo. El elemento real está constituido
8 Las personas
jurídicas pueden definirse como asociaciones o instituciones tormadaS
para la consecuci6n de un fin, reconocidas por la ordenaci6n jurídica como sujetos de derecho.
FERRARA,FRANCISCO,opus cit., página 359.
9 Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne, París, 1951, segunda edici6n, número :n.
página 90.
10 AsCARELLI,In Tema di Societá e Personalitá Giuridica, publicado en Saggi di Di,"itto
Commerciale, página 168, escribe: "La personalidad jurídica no presupone una realidad subjetiva' consiste en una construcción técnica normativa, concerniente a las relaciones entre los
indivi'duos y sus propios actos. La peculiaridad del concepto de persona jurídica (tal. vez. I??r
. esto única en su género) se apoya en la circunstancia de que corresponde a U~la dlsposlclOn
normativa que no se refiere a una típica y determinada realidad prejurídica; SinO a aquella
misma realidad a la que corresponde el concepto de persona física y que se resuelve en una
norma directamente concerniente a los hombres."
11 Instituciones
de Derecho Privado, Editorial Labor, 1953, página 163. En Igual seno
tido DERBURG: "Las personas jurídicas no son verdaderamente seres corpóreos; pero tampoco
son algo irreal, son representaciones, pero no ficciones. Las dos cosas no son idénticas. En
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por aquellos intereses qu~ el nuevo ente ha de proteger: elemento que naturalmente preexiste al reconocimiento de la persona y que el Derecho no crea, antes
considera únicamente como presupuesto o substratum; y el elemento arbitrario lo
ofrece el reconocimiento de la personalidad, artificio' a través del cual el ordena·
miento positivo en cada caso tutela interés y situaciones que en otros ordenamien·
tos pueden éncontrar otros expedientes que los tutelen." 12
Respecto de la persona humana, la personalidad que le atribuye el
Derecho, es también una construcción conceptual. No debe entonces confundirse ese concepto, con la realidad de la existencia de la persona. En cuanto
a la llamada persona moral, se presenta la misma necesidad de abstracción
que realiza el Derecho, sin que ello implique en manera alguna que la llamada persona moral sea una ficción; porque se ha dado en llamar "persona",
al fenómeno social de la agrupación de seres humanos y de bienes.
ROBERTODE RUGGIEROdefine. con toda claridad a la persona moral
como "toda unidad orgánica, representante de una colectividad organizada
de personas o de un conjunto de bienes, a la que para el conseguimiento
(consecuciéfn) de un fin social durable y permanente, se reconoce por el
Estado capacidad de derechos patrimoniales." 13
170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-En
cuanto a la
personalidad moral del Estado, las sociedades, las asociaciones civiles y
las fundaciones, se debe distinguir, por lo que se refiere al momento de
iniciación de la personalidad, las entidades de Derecho público y las
de Derecho privado.
Respecto de la personalidad en Derecho público el estudio de la iniciación de su personalidad, requiere analizar separadamente la cuestióñ, según que se trate de la Nación o de las otras entidades de Derecho público
o sea los Estados de la Federación, los municipios y los organismos descentralizados.
Una nación adquiere personalidad jurídica, tanto en el Derecho internacional como en el Derecho interno, en cuanto se ha constituido como
Estado. independiente y soberano y se encuentra políticamente organizada,
cualqUIera que sea la forma de su gobierno.
efec~o, la ficción atribuye o quita mentalmente algo que no existe, en contradicción con la'
realIdad de las cosas. La representación de la persona jurídica al contrario somete lo real al
concepto q~e le cOl:;re.spond~"!citado por MANUEL CERVANTESen Historia y Naturaleza d6
la Person,a/ldad Jurldl~a,. pag~na 405. Véase también RODOLFO BULLRICH, Principios Gen6ra.
les de De~ec~o Admtnlstra~ftlo, Bueno~ Aires, 1942, página 119; HAURIOU, Principios d6
D6rec~o PublICO y ConstitucIonal, Madrtd s/f. Editorial Reus, página 526 .
. 1~ ~SC!,~ELLI~ opus c~t., página 171, afirma: "Por' lo tanto la invocación de la persana.lIdad. ¡urtdlca tl~e sentido en cuanto indica la norma a la cual se pretende referir. La
a~1fmaC1Óno negaCión de la personalidad, equivale a la afirmación o negación de la aplica.
c~ón de. esa norma y. por lo tanto, no constituye la premisa para afirmar o negar esa aplicabibdad ,smo ~l c~>ntrarlO,la consecuencia de esa afirmación o negación."
.
13 1nsl1luClones de Derecho Civil, cit., tomo 1, página 433.
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La personalidad jurídica de una nación, se impone como necesaria al
Derecho objetivo, pues deriva de su calidad de soberano y de su organización constitucional.
La personalidad· de la nación, expresa en el ámbito jurídico la unidad
social y política que existe en los gobernados entre sí y con el poder público; unidad que se expresa con el vocablo "Estado", que no se refiere
únicamente a los órganos del gobierno y del poder público, sino a esa
unidad constituida por los gobernantes y los gobernados, organizada políticamente por la constitución de cada país.14
El artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público emana del pueblo y se constituye
para beneficio de éste. El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable
derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno".
En nuestro régimen federativo los Estados de la Unión, como entidades libres y soberanas en lo que atafi~gimen
interior, de acuerdo con
el artículo 40 de la Constitución, participan, dentro de sus respectivos
territorios, del ejercicio de la soberanía y de acuerdo con la Constitución
particular de cada Estado federativo, por cuanto dichas constituciones organizan en forma unitaria el régimen gubernativo de cada Estado, éstos
tienen personalidad jurídica, derivada de la Constitución Federal.
Las dependencias descentralizadas del poder público, adquieren personalidad jurídica en los términos del decreto que las crea y a partir de
la fecha que en el propio decreto lo establezca. Con dicha personalldad
gestiona, celebrando toda clase de actos .y contratos para la realización de
la finalidad o finalidades para las que han sido instituidas.
Las fundaciones gozan de personalidad jurídica, de acuerdo con las
leyes de instituciones de asistencia pública y privada, cuando el acto constitutivo (acta de fundación o estatutos de las asociaciones privadas de
asistencia pública), ha sido aprobado por el poder público. La capacidad
jurídica de las fundaciones encuentra su extensión y límites, en la finalidad que persiguen.
En el D~recho privado, las sociedades y las asociaciones civiles, tienen
personalidad a partir del momento en que el acto constitutivo ha sido inscrito en el Registro Público ?el domicilio que les corresponde.
Como las sociedades y asociaciones civiles de la misma manera que las
14 " .las personas jurídicas se dividen en personas de existencia necesaria y personas de
existencia posible. Las primeras son aquellas cuya existencia está impuesta por la Constitu- ,
ción Nacional. Son entidades cuyo origen mismo es anterior a la sanción constitucional y que
ésta ha aceptado corno un elemento indispensable de la organización que ha establecido, por
ello, bien se denominan personas de existencia necesaria, en cuanto el orden jurídico no
puede desconocerles su condición de sujetos de derecho, porque tal desconocimiento sería inconstitucional. LLAMBIAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derec-ho Cidl, cit., Parte General,
torno n, página 37.
ABREU-22
sociedades mercantiles surgen de un convenio o acuerdo de voluntades
(ya sea contrato o acto colectivo) se discute en doctrina si el momento en
que adquieren personalidad jurídica es aquel en que se realiza el acuerdo
de voluntades en que los socios o asociados convienen en formar la persona jurídica o si, por el contrario, el dato decisivo es la inscripción en el
Registro Público del acto constitutivo.
El problema de la constitución de una sociedad o asociación presenta
dos aspectos: a) el interno, que regula las relaciones jurídicas de los actos
de asociados entre sí, y b) el externo, que se refiere a las relaciones del grupo
de socios o asociados, considerados unitariamente respecto de los terceros.
Teniendo en cuenta que la personalidad jurídica es la manifestación
exterior de una pluralidad de personas, de bienes y de voluntades que
mediante la organillación y coordinación de esfuerzos realizan la finalidad
de la sociedad o la asociación, el acto de exteriorización se produce mediante.la publicidad del registro en el que se ha llevado al cabo la inscripción de la constitución de la sociedad o asociación.
Las relaciones de los socios o asociados entre sí, que permanecen en
el ámbito interno, no se desenvuelven en función de la personalidad jurídica de la sociedad o asociación, sino en las relaciones normales de todo
convenio o acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones entre
las partes únicamente. La personalidad jurídica unifica un patrimonio y
organiza voluntades para la realización de la finalidad social o asociativa,
que en las relacionei con terceros requieren la existencia de un conjunto
patrimonial de bienes, separado de los bienes particulares de cada uno de
los socios; del cual patrimonio es titular la sociedad por modo que la personalidad moral de ella, unifica alrededor de la finalidad social, voluntade$ y bienes organizados que responden separadamente de los socios, de
lds obligaciones. Ahora bien, en el comercio jurídico, para que el- contrato
de sociedad produzca efectos contra terceros, se requiere de acuerdo con
el artículo 2694 del Código Civil, que el contrato en que se constituya
una sociedad o una asociación se inscriba en el Registro de Sociedades
Civiles, según lo disponen los artículos 2673 y 2694 del Código Civil.
Por otra parte, el artículo 2691 del Código Civil establece que la falta de
forma prescrita para el contrato de sociedad, no impide que éste produzca
todos sus efectos entre los socios y que éstos no podrán oponer a terceros
que hayan contratado con la sociedad, dicha falta de forma.
La personalidad de los sindicatos y asociaciones profesionales de trabajadores o de patrones se rigen por las disposiciones de la Ley Federal
del Trabajo, conforme a la cual el registro del sindicato se hace ante la
Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda a la que otorgará o denegará la inscripción del sindicato (artículos 367, 368 Y 374 de la citada ley).
ABREU-22
La personalidad moral de las asociaciones y sociedades civiles y mercantiles se extingue al concluir la liquidación.
De las causas que dan origen a la disolución de las asociaciones y
sociedades, bastará decir por ahora, que aparte las que menciona la ley
que rige a la asociación o sociedad que va a extinguirse (el Código Civil
o la Ley General de Sociedades ~ercantiles), los socios o asociados, pueden pactar por acuerdo de voluntades tomado conforme a los estatutos,
otras causas que den lugar a la disolución de la personalidad moral.
Puesto que las sociedades y asociaciones nacen por efecto del acuerdo de
voluntades de los socios, la disolución debe ser también por el acuerdo
de la voluntad de los socios o asociados, tomado en asamblea y por el
nllmero de votos que se requiera de acuerdo con los estatutos sociales.
El acuerdo de disolución, propiamente no basta para extinguir la personalidad moral de la sociedad o asociación. Como consecuencia del acuerdo de disoJución, la sociedad o asociaci~ entrará en estado de liquidación.
Durante la liquidación, la personalidad ~oral no se extingue, pues durante el período de liquidación subsiste lila capacidad restringida. El
liquidador o los liquidadores sólo podrán llevar al cabo los actos necesarios
y conducentes a la liquidación del haber social, concluyendo los negocios
que estaban pendientes en el momento en que la asamblea decretó la disolución para atribuir entre los socios el remanente que resulte después de
cubrir las deudas sociales.
La personalidad queda extinguida, cuando después de que hayan sido
satisfechos los créditos a cargo de la sociedad, se aprueba la gestión de
los liquidadores y se distribuye entre los socios aquella parte del patrimonio social que sobre después de cubierto el pasivo. El acta final de
liquidación deberá ser inscrita en el Registro Público del domicilio de la
sociedad.
La personalidad de las fundaciones se extingue cuando el poder público revoque el decreto que autoriza el funcionamiento de la fundación.
171. Atributos de las personas colectivas.-Los atributos de la personalidad colectiva son los mismos que corresponden a la persona física,
excepto el estado civil o familiar, que no se predica ni puede predicarse
en manera alguna de las sociedades, asociaciones o fundaciones, porque
como veremos más adelante, el estado civil de las personas reconoce como
únicas fuentes la filiación y el matrimonio.
Las personas morales tienen una nacionalidad. Y pues se trata de entidades jurídicas, el criterio para determinar dicha nacionalidad, es distinto al
que sirve de base para conocer la de las personas físicas. Propiamente,
más que la nacionalidad de las personas morales, se trata de determinar el
régimen jurídico nacional o extranjero, conforme al cual están organizadas
(artículo 8 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización).
ABREU-22
Q
.En la actualidad, este criterio formal resulta insuficiente en vista del gran desarrollo de las empresas transnacionales. Para conocer la nacionalidad real de las
personas morales (particularmente tratándose de· sociedades mercantiles) lo que importa es conocer en quién radica el control de la empresa, la nacionalidad de los
socios o accionistas y la dependencia tecnológica y comercial de personas, entidades u organizaciones extranjeras.lIs
La personalidad jurídica es una construcción normativa, elaborada para unificar
los derechos y obligaciones que se atribuyen a un sujeto de relaciones jurídicas, ya se
trate de seres humanos (personas físicas) o de un conjunto de personas físicas o bienes organizados, para la realización de un fin permitido por la ley (persona moral).
Si se reconoce la personalidad jurídica a conjuntos de personas físicas o de
bienes, es en vista de la necesidad de otorgar tutela jurídica a ciertos intereses o
fines que el derecho estima como valiosos. El derecho atribuye la personalidad a
estas entidades: las personas morales.
Ya en el derecho romano se unputaban las consecuencias de determinados actos,
no a quien realizaba cierta conducta, sino a personas diferentes o a entidades ideales o a un conjunto de bienes a quienes se atribuían las consecuencias de los actos
realizados por un ser humano. Tal es el caso de los peCIIlios, en virtud de los
cuales, los actos que realizaba un esclavo en la administración del peculio adventicio o las obligaciones que contraía el hijo en relación con el peculio profecticio
producían efectos en el dominio o señor o propietario del esclavo o en el pater fami·
lias, que era su; ¡uris.
Algo SImilar acontecía con el concepto de 1I111versltas.Por medio de este (:oncepto, se concedió a los municipios la capacidad de poseer y adquirir bienes de
toda especie, a través de esclavos o por medio de hombres libres.
Aparece más clara esta noción, en las agrupaciones de artesanos y artistas.
(Collegia).
En la Edad Media el edicto de Constan tino (año 313) ordenó devplver a los
cristianos considerados como "iglesia", los bienes de que habían sido despojados.
Se atribuían a un sujeto indeterminado -la
iglesialos bienes objeto de la
devolución.
En Derecho Canónico, las piae callsa; eran las donaciones de bienes que los
fieles dejaban al morir, para obras pías y que no pertenecían a la iglesia en pro·
piedad, sino en administración, bienes cuya afectación estaba determinada por la
_voluntad del autor de la fundación.
aro
15
Estudio de la Legislación Aplicable a las Empresas de Capital Multinacional el!
Areas de Integración Económica. Bid-Intal, 1970, BU6l1os Aires. SIQUEIROS,JosÉ LUIS, Aspectos jurídicos en Materia de Inversiones Extranjeras, El Foro, Quinta l!poca, núm. 6, abriljunio, 1967. SEPÚLVEDA,CÉSAR,Los Monopolios, Las Prácticas Come"ciales Restri?tít"as J' los
Modernos Intemos Legislatit,os de Control, México, UNAM, 1969. MÉNDEZ' S[LV.~, RICARDO,
El Régimen Jurídico de las Inversiones Extran;eras en México, UNAM, Instituto de In\estígaciones Jurídicas, México, 1969. RUIZ MASSIEU, JosÉ fRANOSCO, Régimen Jurídico de las
Empresas Multinacionales en la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Instituto Interamericano de Estudios Jurídicos Internac.i?nales. Las Inversio'les Multinacionales Públicas y Privadas e,l el Desarrollo y la Integrac/oll
de América Latina, México, ONU, Instituto Latinoamericano de Planificación Económica y
Social, 1%7. BARRERAGRAF, JORGE, Inversiones Extran;el'as, Régimell J/lrídico, Editorial Porria, México, 1975.
ABREU-22
Diversas teorías han tratado de explicar el fundamento y la naturaleza de la
persona moral.
1. Teorías que niegan la existencia de la persona moral.
a) La teoría que considera a la persona moral como una ficción (Savigny,
Puchta, Laurent, Esmein). Sus autores afirman que sólo son personas los seres
dotados de una voluntad; la persona moral es sólo una creación del Derecho, que
finge la existencia de una persona donde no existe, a fin de hacerla capaz de tener
un patrimonio y ser sujeto de derer:hos y obligaciones. Esta teoría no explica por
qué sólo las personas que tienen voluntad pueden ser sujetos de derechos u obligaciones, además de que es falso que la voluntad sea la esencia de la persona.
b) Teoría del patrimonio de afectación (Winscheid); esta teoría sostiene que
en la persona moral, existen bienes afectos a un fin y distingue dos especies de
patrimonios: los patrimonios de personas y los patrimonios de destino o impersonales: Estos últimos son las personas morales, cuya esencia está constituida por
un conjunto de bienes afectos a una finalidad. La objeción fundamental que se
hace a esta teoría, consiste en que no es posible la existencia de derechos sin que
haya un sujeto titular. Por otra p,arte, los
imonios de las personas físicas también pueden estar afectos a la realización de diversos fines y nadie ha negado la
existencia de la persona física.
c) Barthelemy y Planiol sostienen que 1 personalidad jurídica es simplemente
una propiedaCl colectiva, con administrador único. No se puede admitir que la
esencia de la personalidad se haga descansar en el patrimonio o en un conjunto
de bienes, ya que los bienes en sí mismos no pueden ser sujetos de derechos y
obligaciones; además no puede afirmarse que la personalidad moral sea simplemente una comunidad de bienes. En la copropiedad, el administrador realiza actos
a nombre. y por cuenta de los copropietarios, hecho que no ocurre tratándose de una
persona moral ya que quien actúa, no obliga a los integrantes de la persona moral,
sino a otro sujeto de derecho, distinto de las personas físicas que constituyan a
una agrupación.
d) Para Vareil1es Sommieres, la persona moral es el efecto de un contrato o
declaración unilateral de la voluntad, que destaca e individualiza un patrimonio.
No explica esta posición por qué es por efecto del contrato o de la declaración
unilateral de la voluntad, que los bienes de los socios o del fundador, salgan de los
patrimonios particulares de éstos y se atribuyan a una persona moral, que no existe.
e) Duguit afirma, que la persona jurídica es inútil ya que oculta una realidad jurídica objetiva, en que se encuentran las sociedades, asociaciones y fundaciones, en virtud de la cual el grupo actúa unitariamente, adquiriendo capacidad
Pyt
juríd~ca. Para el derecho. es .suficient~, que tal colectividad o fundación persiga
un f~n conforme a la soltdandad sOCial, para que los actos tendientes a ese fin,
constItuyan supuestos protegidos por el derecho objetivo.
2. Teorías realistas. 'Dentro de estas teorías podemos señalar: a) Las teorías
organicist.as: En ellas las sociedades son verdaderos organismos vivos, equiparados
a~ .organlsmo hJllmano. Esta doctrina organicista pura, no 'encontró adeptos que
hiCIeran prevalecer su postura. Fue sostenida por Zittelman.
b) Teorías voluntaristas:
a) Teoría del poder de la voluntad. (Saleilles y Jellinek.) Por la voluntad
de las personas Hsicas, se crea la personalidad jurídica.
. ,~e ha~e observ~r en contra, que muchas veces encontramos la personalidad
¡UndlCa, Sll~ que. eXista la voluntad humana que la manifieste y por otra parte, no
basta la e:C1stenClade las voluntades humanas para constituir a la persona moral;
es necesano que la norma jurídica reconozca la personalidad del sujeto que se
ABREU-22
quiere constituir, que el fin que se persigue sea lícito y que se encuentre provista
de los órganos necesarios para realizar dicho fin.
~) Teoría de la voluntad colectiva. Señala esta teoría que aparte de la voluntad individual de los socios, existe una voluntad colectiva distinta de las voluntades individuales de los sujetos que forman la agrupación. Esta teoría sostenida por
Von Gierke, afirma que la persona colectiva es real, en virtud de la organización
destinada a alcanzar fines superiores a los intereses de los miembros de la corporación. Es un organismo social no biológico.
Omite esta doctrina explicar por qué razón, la constitución de los órganos de
una sociedad tiene la virtud de crear una persona moral.
y) Teoría del interés. Michoud siguiendo a Ihering, afirma que el Derecho
es un interés jurídicamente protegido. Sostiene que el interés principalmente protegido, es el de la persona humana. El derecho, debe elevar la categoría de derechos subjetivos (intereses jurídicamente protegidos)
las finalidades permanentes
y colectivas de esas agrupaciones humanas o la declaración del fundador, siempre
que el interés de que se trata sea distinto a los intereses particulares de los socios
o del fundador; la voluntad colectiva formada por el conjunto de voluntades individuales aisladas, es la voluntad del grupo o de la fundación.
Esta teoría tiene el acierto de poner en relieve el interés colectivo, separándolo
del interés particular pero no expone el fundamento racional de la personalidad
jurídica.
3. Teoría formalista. Ferrara y Kelsen sostienen que la persona es una pura
creación del Derecho.
Para Ferrara, la persona moral es un procedimiento técnico, la traducción
jurídica de un fenómeno de la realidad social, que toma en términos del derecho,
una idea ya elaborada en la sociedad.
Kelsen a su vez, afirma que tanto la persona física como la persona moral,
constituyen una mera construcción del derecho y que una y otra, son un centro de
imputación normativa, para atribuir a las personas ya físicas, ya morales, un conjunto de derechos y obligaciones.
Ni Kelsen, ni Ferrara nos dicen por qué esta imputación se puede hacer sólo
atribuyéndola a la persona humana o a las personas morales y no a otros objetos.
Opinión sobre la personalidad jurídica: Es una abstracción no una ficción del
derecho, que permite dar una unidad a las agrupaciones humanas, considerándolas
individuos con derechos y obligaciones. Por medio de dicha abstracción, se reconoce
la existencia en el derecho, de la unidad de esfuerzos y fines de los integrantes de
una agrupación, a la cual se atribuye la misma personalidad que a la persona humana.
Ruggiero define a la persona moral "como toda unidad orgánica, representante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes, a la
que· para la consecución de un fin social durable y permanente, se reconoce por el
estado de capacidad de derechos patrimoniales".
Principio y. fin de la persona colectiva. Por cuanto hace al momento de iniciación de la personalidad moral, debemos distinguir a las personas colectivas de derecho público y de derecho privado.
En cuanto a la Nación, ésta adquiere personalidad jurídica tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, cuando se ha constituido como estado
independiente y soberano y se encuentra políticamente organizada cualquiera que
sea su forma de gobierno.
Las fundaciones gozan de personalidad jurídica, de acuerdo con las leyes de
instituciones de asistencia pública y privada, cuando el acto constitutivo ha sido
aprobado por el poder público.
ABREU-22
En el derecho privado, las sociedades y las asociaciones civiles tienen persona·
lidad, a partir del momento en que el acto constitutivo ha sido inscrito en el Registro Público del domicilio que les corresponde (artículos 2673 y 2694 del Código Civil).
La personalidad de los sindicatos de patrones o trabajadores se rigen por las
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo.
La personalidad moral de las asociaciones y sociedades civiles, se extingue al
concluir la liquidación.
Puesto que las sociedades y asociaciones nacen por efecto ~el acuerdo de voluntades de los socios, la disolución debe ser decretada también por el acuerdo de la
voluntad de los socios y asociados tomado en asamblea, de acuerdo con los estatutos
sociales o establecidos por la ley, en las hipótesis por ella previstas. El Código Civil
y la Ley General de Sociedades Mercantiles, señalan las causas de disolución foro
zosa de las sociedades y asociaciones.
Por cuanto hace a la liquidación, como momento en que queda extinguida la
personalidad jurídica, el acta final de la ~iquidación, debe ser inscrita en el Registro Público del domicilio de la sociedad~'
Atributos de la persona colectiva. T' ene los mismos atributos que la persona
física, a excepción del estado civil o fa liar.
La nacionalidad de las personas morales desde el punto de vista formal, se
determina por el régimen jurídico conforme al cual están organizadas y por el
lugar en donde tienen establecido su domicilio.
Actualmente, visto el desarrollo de las empresas multinacionales, la nacionali·.
dad real de las sociedades y asociaciones se determina atendiendo al control administrativo y técnico de la empresa.
1. Noción ético filosófica de persona.
2. La persona en el Derecho.
3. Concepto de persona física y persona moral.
4. Concepto de persona y de personalidad.
5. Teoría de la ficción sobre la pero
sona en Derecho.
6. Teoría def patrimonio de afecta·
ción.
7. Teoría de Berthelemy y Planiol.
8. Teoría de la persona moral como
efecto de un contrato.
9. Teoría orgánicista de la persona moral, como efecto de un contrato.
ABREU-22
10. Teoría del poder de la voluntad.
11. Teoría de la voluntad colectiva.
12. Teoría del interés con respecto a
la persona moral.
formalista. Kelsen y Ferrara.
Definición de la personalidad colectiva, según Ruggiero.
Principio de la personalidad de la
Nación. Su fundamento.
Origen de la personalidad de los
Estados de la Federación.
Personalidad de las dependencias pú.
blicas. Su origen.
t 3. Teoría
14.
15.
16.
17.
172. Concepto jurídico del nombre.-17 3. El 110mbre de las personas
tísicas: estructuras y elementos.-174. HiItoria.-175. Funci6n del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77.
Caracteres del nombre.-178.
La adquisici6n del nombre.-179. El nombre de la mujer casada.-180.
El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181.
Cambio de nombre.
182. El seudónimo y el apodo.-183. La protección del nombre.-184.
El nombre de las personas morales.
172. Concepto jurídico del nombre.-Desde
el punto de vista gramatical, el nombre o sustantivo es el vocablo que sirve para designar a las personas o a las cosas, distinguiéndolas de las demás de su especie. Por medio
del nombre o sustantivo propio, la distinción se paJticulariza, en manera
que el uso de ese vocablo, individualiza a la persona de que se trata.
Toda relación jurídica impone deberes y atribuye derechos a los sujetos
de dicha relación; de allí que sea necesario, en cada relación jurídica, precisar concretamente qué persona o personas son sujetos de esa relación.
quién o quiénes pueden exigir (como acreedor o acreedores) una determinada conducta y sobre quiénes (deudor o deudores) recae el deber jurídico de cumplida.
Así el nombre, es el atributo de la personalidad que señala a una pero
sona, individualizándola. De la misma manera que el domicilio y el estado
son atributos de la personalidad. El nombre la individualiza, el domicilio
la ubica en un lugar determinado y el estado establece su posición frente
al derecho objetivo.
Como expresión lingüística, el nombre de la persona en Derecho, está
constituido por un conjunto de palabras o de vocablos de cuya adecuada
combinación resulta la particularización de la persona físi'ca o de la persona moral,l
1 Definición. A cada persona se le designa en la sociedad, por un nombre que permite
individualizarla. Esta designación oficial, es una medida que se torna, tanto en interés de la
persona corno en! interés de la sociedad a que pertenece. El procedimiento ofrece una utilidad
tal, que las personas morales reciben un nombre, lo mismo que las personas físicas. El nombre
ABREU-22
Si bien por medio del nombre, se individualiza al sujeto de la relación
jurídica, tanto respecto de las personas físi(as como de las personas jurídicas, en el estudio de este atributo de la personalidad, debe distinguirse
el nombre de las personas físicas, del nombre de las personas jurídicas;
porque existen diferencias importantes entre el que corresponde a nnas y
a otras, como podrá verse más adelante.
173. El nombre de las personas físicas: estructma y elementos.-El
nombre de una persona física está constituido por un conjunto de palabras,
a saber: el nombre propio o nombre de pila y el apellido (paterno y materno) b nombre patronímico. La unión de estos vocablos constituye propiamente en su conjunto, el nombre de la persona.
A través de estos elementos O signos gramaticales, la persona, como
sujeto de la retadsn jurídica encuentra expresión distintiva en el mundo
del Derecho; po medio de él, como ya se expresó, los efectos de la relación jurídica se· acen recaer en manera precisa en el sujeto a quien designan:~
La partícula que podríamos llamar elemento principal del nombre, es
el apellido, en tanto que el nombre propio, sirve para integrar la denominación y para aludir con mayor precisión a la persona a la cual se refieren aquellas partículas principales.
Debe observarse que si bien, el nombre propio o los apellidos por sí
mismos, tomados aisladamente no logran concretar la alusión a una persona individualmente determinada, la unión de todos los elementos del
nombre, sí particuliza al sujeto al que se refiere una determinada relación
jurídica, porque los apellidos (paterno y materno) son comunes a todos
los hijos de una cierta mujer y cierto hombre; en tanto que el nombre
de una persona se compone de varios vocablos unidos que no tienen el mismo origen ni la
misma i~portancia. El nombrepatronímiep
o de familitt. constituye su parte esencial; los otros
vocablos son agregadones a ese nombre y no tienen el mismo valor. El Código Civil no con·
tiene ninguna reglamentación del nombre. ¡. El derecho aplicable en este caso, resulta de los
usos y de la jurisprudencia. PLANIOL, MARCEL y JORGE RIPERT, opus dt., tomo l, Las perso·
nas estaáo, y capacidad, página 89.
2 El nombre, tiene como función la de asegurar la identificación y la individualización
de las personas; es como un membrete colocado sobre cada uno de nosotros'. Cada individuo
representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y
social; importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un nombre inequívoco, sin
confusión posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente, de cuali·
dades que no le corresponden, por ejemplo del crédito del prójimo; es indispensable que la
personalidad de cada uno se diferencie netamente de la de todos los demás; este objetivo se
realiza gracias al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la persona·
lidad, a la cual protege contra todo atropello, evitando toda confusión ]OSSERAND, LOUIS,
Derecho Civil, opus cit., tomo l, volumen l, página 195. Queda por lo tanto clasificado el
nombre, no dentro de las facultades jurídicas que implican la posibilidad de interferencia en
una esfera jurídica ajena mediante la ejecución de actos autorizados por la norma, sino dentro
de aquel grupo de derechos subjetivos que cónsisten en impedir que otro sujeto interfiera en
nuestra esfera jurídica, en nuestra conducta, o en nuestra persona. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL,
'OpUS
cit., tomo 1, página 609.
ABREU-22
propio o nombre de pila, sirve para distinguir a cada uno de ellos en particular. Y de esta manera este último elemento del nombre, aunque de
naturaleza genérica, adquiere al unirse a los apellidos, una función distintiva que es necesaria.
Adviértase, por otra parte que los apellidos atraen hacia sí, al nombre
propio o nombre de pila; comprenden o son susceptibles de comprender
a todas las personas de una misma familia, y por lo tanto no bastan por
sí solos, para distinguidas. y de otro lado (en tanto los apellidos se han
formado a través de la historia con vocablos tomados de un elenco muy
extenso casi sin limitación alguna) el elenco de los nombres de pila, ha
sido siempre, por extenso que se le suponga, más limitado.3
Para una mejor comprensión de la estructura y de la formación de los
nombres de las personas físicas, es conveniente y resulta siempre interesante, presentar una reseña histórica sobre esta materia.
174. Historia.-Es probable que en los pueblos primitivos, el nombre
de las personas estuviera constituido por un solo vocablo (lo que podríamos llamar ahora el nombre propio). Vestigios de esta estructura simple
del nombre de las personas, aparece aún en pueblos de cultura muy avanzada como los hebreos, los persas y los griegos (así Abraham, Nabucodonosor, Pericles). Aun cuando en el pueblo judío aparece ya el uso del
genitivo o nombre de algún ancestro como agregado al nombre individual
de la persona para indicar su estirpe (Jesús hijo de David). En la misma
manera entre los musulmanes (Mohamed Ben Mamohud) y hasta en Rusia en nuestros días suele usarse esta forma genitiva de construir el nombre (por ejemplo Fedor Ivanovich) y para aludir ya más concretamente a
la filiación de una persona.
La formación de los nombres de las personas en Roma, se aproxima
más a la estructura del nombre tal como se integra en nuestros días. Desde
antes de la República el nombre de las personas, era de estructura compleja; pero ciertamente, adecuada para llenar la función de identificar al
individuo: al nombre propio o proenomen (Marco) se agregaba una palabra
3 Nombre de familia o apellido. Como lo indica la terminología, es revelador de la
familia, y por consiguiente, de los orígenes de quien 10 lleva, está, pues en principio, bajo
la dependencia de la filiación, pero en condiciones que deben ser precisadas, distinguiendo
entre las filiaciones legítima, natural o adoptiva y precisando la eventualidad de un origen
desconocido. 10 Filiación legítima. Está admitido que el hijo legítimo tome el apellido _de
su padre, o sea dcl marido de su madre. Ningún texto lo dispone así, expresa ni implícitamente; trátase pues de una regla del derecho consuetudinario...
29 Filiación natural. Un
hijo cuyos padres no están casados, ha sido reconocido por uno de ellos o por los dos o, de
una manera más general, su filiación ha sido establecida oficialmente, en una o en otra forma,
en dicha dirección...
Creemos que la prioridad del reconocimiento determina el apellido del
hijo natural, de una manera definitiva, y sea quien sea el primero que lo reconoció. 39 Filia·
ción adoptiva ... JOSSERAND, LOUIS, opus ál., tomo 1, volumen 1, página 197.
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que aludía a la gens a la que pertenecía la persona de que se trata (TuliQ) ; en seguida solía usarse el nombre del pater o genitivo (Marci Fi/ius)
para, aludir a la filiación; después se usaba con cognomen (Cicero) que
adscribía a la persona, a la domus (familia en sentido estricto) y final·
mente a las veces, se agregaba un agnomen o sobrenombre (por ejemplo
Escipión el Africano).
El nombre de las personas entre los germanos, se formaba de otra
manera: al nombre individual se agregaba la partícula ing, que significaba "hijo de"; pero bien pronto y particularmente entre los francos, se
empezó a incluir en la formación del nombre de las personas, una cierta
alusión a un ilustre ancestro. Entre los merovingios el nombre Clovis, pasó
a formar parte integrante del nombre de sus principales descendientes;
así los nombres de Clodomiro y de Clotario, hijos de Clotilde, incluyen
todos, la parcíCUlal·IO, por referencia de Clovis y a Clocilde, esposa de
este último.
Ya en el siglo 1 al nombre de pila, se agregaba una especie de sobrenombre (que des és fue el apellido) por alusión a alguna profesión
(Herrero) o a alguna región (Campos) o a algún objeto (Peña), o también relativo a ciertos hábitos (Peregrina), etc. La costumbre jurídica es el
origen probable de un buen número de apellidos, aunque otros patroními- .
cos, se derivaron del nombre del padre (Pérez hijo de Pedro, González
hijo de Gonzalo).4
175. Función del nombre.-El nombre desempeña dos funciones esen·
ciales:
a) Es un signo de identidad de la persona, y
b) Es un índice de su estado de familia.
a) Como signo de identidad, este atributo de la personalidad, sirve
para distinguir a una persona, de todas las demás. En esta manera, el nombre permite atribuir al sujeto de una o varias relaciones jurídicas, un conjunto de facultades, deberes, derechos y obligaciones. En general, por medio
de esta función individualizante del nombre, la persona puede colocarse y
exteriorizar esa ubicación suya en el campo del Derecho, con todas las consecuencias que de allí se derivan.
b) Que el nombre, es un índice del estado de familia, quiere decir
que siendo el apellido consecuencia de la filiación de la persona, sirve para
indicar que pertenece al conjunto de parientes que constituyen determinado
grupo familiar. Ésta es la función normal que cumple el nombre.
Sólo en el caso excepcional de los expósitos y de los hijos de padres
desconocidos, el nombre patronímico no llena esta función; pero habrá
ABREU-22
de llenada, respecto de todos los descendientes de quien lleven el apellido
que le ha sido impuesto al generante, por el Oficial del Registro Civil.
Esta segunda función del nombre, indicativa del estado civil se presenta claramente en el caso del nombre de la mujer casada, de que hablaré
más adelante.
176. El derecho al l1ombre.-Los autores discuten acerca de si la persona adquiere sobre el nombre un derecho o si por lo contrario, el nombre
impone a cargo de la persona, una verdadera obligación de usar precisamente la designación que le corresponde, como atributo lingüístico de su
personalidad en Derecho.
Entre otros autores, PLANIOL,participa de esta segunda opinión y afirma que el nombre es una designación oficial,· una medida de policía civii,
que se toma no tanto en interés de la persona, sino en interés de la sociedad y que por lo consiguiente, se trata de una institución de derecho público. Las medidas de protección al nombre, no atribuyen derecho alguno
al particular, sino que han sido establecidas como una consecuencia de la
obligación impuesta a la persona, de usar el nombre que le pertenece, a
fin de que esa denominación, cumpla su 'función de identificado dentro
del grupo social.
Contra esta opinión, se argumenta diciendo que la función del nombre
no se agota en la sola individualización del sujeto, porque esta finalidad
se cumple también atribuyendo a la persona un número, como acontece
por ejemplo en los registros fiscales o del Seguro Social. En esos casos
basta que el s\Jjeto cite el número de la clasificación que le corresponde,
para lograr que se cumpla la única finalidad para la que ha sido establecida administrativamente la clasificación numeral. Por otra parte, este
sistema de identidad puede variar sin que con ello se alteren situaciones
jurídicas de ninguna especie.
El nombre en cambio, es inherente a la persona 5 y en principio como
se verá más adelante, debe ser inmutable, alude además a la filiación de
5 El derecho al nombre es un derecho subjeti\'o de carácter extrapatrimonial, es decir,
n? es valorable en dinero, ni puede ser objeto de contratación. Se trata de una facultad juridlca que no es transmisible hereditariamente y que no figura dentro, del patrimonio del di.
funto. Podemos considerar que este derecho no depende de la vida de la persona, pues el
nombre patronímico pertenece a una familia, y por lo tanto, no está referido exclusivamente
a la existencia de un individuo. Desde este punto de vista podría tratarse de un derecho que
sobrevive en la persona, pero esta sUPervivencia no está en función de la misma, sino de la
familia, por cuanto que ésta existe como entidad o grupo independiente de la vida de sus
miembros. Es por esto que el nombre viene de generación en generación, pero no por efecto
de una transmisión hereditaria, sino como consecuencia de un atributo común a un conjunto
de miembros· que integran lo que desde el punto de vista social y juridico constituye la familia. RO)INA, VILLEGAS, RAFAEL, Derecho Ch:il Mexicano, cit., tomo 1, páginas 605 a 606.
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quien usa un determinado apellido, de allí que no sea exacto que las me,
didas de protección al nombre sólo se establezcan en interés genera1.6
Las teorías que consideran que existe un derecho subjetivo de carácter
privado sobre el nombre, han tenido mejor acogida. Sin embargo, se discute si se trata de un derecho de propiedad, de un derecho de familia o
si finalmente? la persona ejerce sobre el nombre un derecho de los llamados de la personalidad.
Fácilmente se percibe que no se puede considerar que se trate de un
derecho de propiedad, porque el nombre no tiene por sí mismo un contenido patrimonial,. no tiene una naturaleza económica; porque además, no
existe una facultad de libre disposición sobre el nombre, y porque en el
caso, el titular del derecho de propiedad sobre el apellido, sería la familia y no la persona individual y en cuanto al nombre propio o nombre de
pila, la supuesta propiedad, se halla tan diluida entre las personas que
tienen el mismo nombre propio, que el dominio se ejercería por una comunidad a la que perten~c ría un número indeterminado de personas que
llevan el mismo nombre de pila.
Para superar estas bjeciones, se afirma que si bien no se trata de un
derecho de propiedad, existe sobre el nombre un derecho de propiedad de
familia (De Buen y Sánchez Román) porque el nombre patronímico o
apellido hace referencia inmediata a un estado de familia y sirve. de distintivo, para conocer la filiación de la persona que usa un nombre. Esta
opinión es como la anterior, inaceptable, porque el grupo familiar, como
conjunto de parientes no tiene personalidad en derecho y no puede por
lo tanto, ser sujeto de relaciones jurídicas, la cual conduciría a aceptar que
existe un derecho al nombre, sin sujeto titular que lo ejerza.
Quienes sustentan la opinión de que el nombre es un derecho de la
personalidad
(GIERKE,
FADDA
Y
BENSA, COVIELLO, FERRARA
y
MESSINEO,
entre otros) aducen que dentro de los derechos. que se ejercen sobre bienes inmateriales, se encuentra el derecho al nombre y atribuyen a este
derecho una naturaleza especial, señalando que es un atributo de la persona y que como tal, es inherente a la personalidad del sujeto, en principio inseparable de la persona. Que por lo tanto, el derecho que sobre él
ejerce su titular, tiene caracteres especiales, derivados de la función de identidad o de la expresión, en el mundo jurídico, de la personalidad misma
a quien 'pertenece, que sitúa a aquélla, en la posibilidad de aparecer como
sujeto en quien concurre un conjunto de relaciones jurídicas, permitiendo
con certeza atribuirle capacidad o incapacidad,· un cierto estado civil y político, en tal manera que el nombre es el instrumento idóneo para situar
al sujeto, frente a todo el ordenamiento jurídico.
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Estas características particulares del nombre, atribuyen a la persona el
derecho a defenderlo frente a cualquier usurpación del nombre, en cuanto
_como ya se dijo, es expresión de la personalidad de su titular. De allí, concluyo, que el derecho al nombre es un derecho subjetivo de ejercicio obligatorio.
177. Caracteres del nombre.-Como
consecuencia de esa naturaleza
e~pecial del derecho al nombre, según se ha explicado en el número antenor, se presenta con ciertos caracteres, que lo distinguen netamente de
otros derechos subjetivos.7
En efecto, el derecho al nombre:
19 Es un derecho absoluto, en el sentido de que es oponible frente a
todas las demás personas, erga omnes y por lo tanto, se encuentra protegido contra cualquier acto que constituya una usurpación de los terceros.
29 El nombre de la persona física, no es valuable en dinero. No forma parte del patrimonio de la persona a quien pertenece.
39 Es imprescriptible; quiere decir que pertenece a aquella especie de
derechos, cuyo ejercicio no se pierde porque deje de usarse durante un tiem'po, por largo que se le suponga.
49 Es en principio intransmisible por voluntad de su titular. Un tercero puede adquirir el nombre por vía derivada, como acontece en el caso
del matrimonio, pues como consecuencia de él, la esposa adquiere el derecho a usar el nombre del marido.
59 El nombre patronímico, excepto en el caso de los expósitos o de
hijos de padres desconocidos, es la expresión de la filiación y en consecuencia, es el signo de la adscripción a un determinado grupo familiar.
Interesa señalar que uno de los elementos de la posesión de estado de hijo de
matrimonio, consiste precisamente en e! uso constante del apellido de quien pretende es su padre, con e! consentimiento de éste último (artículo 343 fracción l, de!
Código Civil) además, e! hijo reconocido por el padre, por la madre o por ambos, tiene
e! derecho de usar e! apellido de quien lo reconoce (artículo 389 fracción I del Códi- .
go Civil). El adoptado tiene el derecho de usar e! apellido del adoptante (artículo 395
del Código Civil).
69 Impone a quien 10 lleva la obligación de ostentar su personalidad
precisamente bajo el nombre que consta en el acta correspondiente del
7 1" Es oponible erga omnes, como todos los derechos de la personalidad y en general,
los llamados derechos absolutos. 2· Es inestimable en dinero. 3· Suele expresar una relación
familiar, si bien esta nota sólo conviene a uno de los elementos del nombre de las personas
individuales, el apellido, y por otra no se da en algunos casos (por ejemplo en el de los
expósitos que no tienen familia conocida). 4· Tiene aspectos de obligación sancionada por las
leyes al hacer obligatoria la designación del nombre en la inscripción de nacimiento. S" Es
inmutable en cuanto a su objeto, estando sólo autorizado el cambio del nombre en ciertos y
limitados supuestos. 6· Es imprescriptible. 7· Es intransmisible. CASTÁN TOBBÑAs, JosÉ,
opus dI., to~o 1, vol. 2", página 121.
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Registro Civil, ya se trate de nacimiento, de legitimación, de reconocimien·
to de una persona como hijo de otra, o de una sentencia judicial que declare
cuál es el nombre y apellido que debe usar un individuo.
El derecho al nombre, presenta la particularidad de que salvo disposiciones
del Código Civil en las que se hace alusión al nombre, en gran medida al régimen
jurídico aplicable a él, tiene su fuente principal en la cos/tlmbre, y de ello es un
buen ejemplo, el derecho que tiene la mujer casada a usar el apellido del marido,
que no estando expresamente establecido en precepto legal alguno, deriva de una
costumbre inveterada, socialmente acogida como obligación dentro del grupo social.
T El nombre en principio es mmutable, en tanto es un atributo de
la personalidad y su función es identificadora de la persona que lo lleva.
8'1 Considerando el nombre, como atributo de la perJonalidad y estando fuera del comercio, protege a la vez un interés jurídico (inmaterial,
moral y social) de la persona. El nombre es índice de que la persona se
identifica en el mundo, como "alguien", es lo que la persona significa en
el campo del Derecho.
178. La adquisición defl1omb1·e.-Teniendo en cuenta que el nombre
de la persona física, se §6rma mediante la reunión del nombre propio o
nombre de pila y del patronímico o apellido, la manera como se adquiere
uno y otro, debe examinarse separadamente:
A) Adquisición del patronímico.
El nombre patronímico o apellido, actualmente se adquiere:
a) Por efecto de la filiación consanguínea (matrimonial o extramatri·
monial) .
Como se verá más adelante, la filiación puede quedar establecida: 1'? Por haber
nacido de una mujer casada, caso en el cual, se presume que es hijo del marido de
quien es su madre; 2'? Por reconocimiento, si el hijo ha nacido fuera de matrimonio, 3'? Por una sentencia judicial, que declare probado que una persona es hijo
de un determinado padre o de una determinada madre.
b) Por la filiación adoptiva.
c) Por el matrimonio (respecto de la mujer).
d) Por efecto de una sentencia judicial pronunciada en un juicio de
rectificación de acta de nacimiento por cambio de nombre.
e) Por decisión administrativa en el caso de hijo de padres desconocidos.
Puede observarse que de las causas mencionadas en el párrafo anterior, que dan origen a la adquisición del nombre, excepto las que se citan
en los apartados c), d) y e) son consecuencia de la filiación de la persona.8
I
8 No se incluye como causa de adquisición de un nombre, el caso de desconocimiento
de la paternidad que ejerce el marido para desconocer en ciertos casos a los hijos tenidos
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a) La adquisición del nombre por filiación consanguínea puede tener
lugar porque el hijo haya nacido dentro de matrimonio o fuera de matrimonio.
Respecto de los hijos habidos dentro de matrimonio, en tanto éstos no
sean desconocidos por el padre, la filiación queda establecida por el solo
hecho del nacimiento y en el acta correspondiente debe figurar el nombre
y apellido del padre y de la madre; el hijo adquiere así los apellidos del
padre y de la madre. Ciertamente, no existe un precepto legal expreso que
otorgue al hijo nacido dentro de matrimonio, el derecho a usar el apellido
de su padre y de su madre. Por aplicación analógica, los artículos 389 y
396 del Código Civil confieren al hijo adoptivo y al hijo concebido fuera
del matrimonio reconocido por el padre, por la madre o por ambos, el
derecho a llevar el apellido del que lo reconoce o lo adopta, por mayoría
de raz5n el hijo nacido dentro de matrimonio tiene derecho a llevar el
nombre patronímico de sus progenitores.
179. El nombre de la mujer casada.-En cuanto al nombre de la mujer
casada, dice PLANIOL: "Conservación del nombre patronímico de la mujer. Contrariamente
a la opinión vulgar, el matrimonio no hace que la
mujer adquiera el nombre de su marido. Nada en la ley supone que el matrimonio implica como consecuencia el cambio de nombre de la mujer ...
Por otra parte, ninguna razón existe para esto, puesto que el nombre indica
la' ascmdencia. Por 10 tanto, el único nombre de la mujer casada es el de su
familia, su nombre de soltera, el que recibió de sus padres. Con este
nombre debe ser designada en los actos civiles o judiciales en que intervenga y en la práctica, la mayoría de los notarios y otros redactores de
actos observan esta regla. Lo único que debe hacerse es indicar su estado
de casada, haciendo seguir su nombre, del apellido de su marido.9
En este respecto debe decirse que, ciertamente, el matrimonio no da lugar al
cambio de nombre de la mujer que se casa y en este sentido compartimos la opinión de tan ilustre autor; pero la mujer casada sin perder su propio apellido, añade
a su nombre el apellido del marido, para indicar así su estado civil. La añadidura
del apellido del marido con la partícula "de" al apellido de la mujer casada, se
halla sancionada por la costumbre inveterada y reconocida COll10 fuente de derecho.
Se trata de una costumbre praeter legem.lO
por su esposa, bajo ciertas circunstancias; porque el efecto de la sentencia judicial pronunciada en ese juicio, que declara que el demandado .no es hijo del marido, es entre otros, la
pérdida al uso del apellido de quien resulte que no es su padre,
9 PLAKIOL, l\fARCEL, Tratado Elemwtal, cit" tomo 1, núm, 390, p,ígina 187,
10 En el uso francés la mujer lleva el nombre de su marido. Aunque una opinión ge"
neral no ve en ello sino un convencionalismo social, sin fuerza jurídica, parece preferible
admitir que el matrimonio produce de plano la atribución del nombre del marido a la mujer,
en virtud de una verdadera regla de derecho consuetuclinario".
Ciertamente, la esposa. ~o
pierde su nombre de soltera, y aunque si por afinidad adquiere el parentesco con la famllta
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180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.·-En
cuanto al hijo
n.acido fuera de matrimonio, el acta de reconocimiento o la sentencia judicl~l que declare .la paternidad o la maternidad, hace que adquiera el apellido del progemtor cuya paternidad ha quedado establecida (artículo 389,
fracción 1, del Código Civil).
En el mismo caso se encuentra el hijo concebido nacido antes de la
celebración del matrimonio éle sus padres, que al ser reconocido expresamente por éstos, queda legitimado (artículo 354 del Código Civil).
"En el caso de la sentencia judicial pronunciada en un juicio de investigación de la
paternidad o de reclamación de estado de hijo legítimo, que declare que una persona es
hija de otra y como consecuencia de ello, adquiere todos los derechos desde la fecha
del nacimiento, el apellido de aquella persona de quien prueba ser hijo, pudiendo gozar de ese derecho los hijos fallecidos al celebrarse el matrimonio de sus padres si
dejaron descendientes e igual derecho asiste a los hijos no nacidos si el padre declara
que reconoce al hijo de la mujer embarazada".
Teniendo en cuenta l<lque hasta aquí se ha dicho, respecto de la distinta manera como se a9<luiere el nombre patronímico y el nombre propio,
el artículo 58 del Código Civil debe interpretarse congruentemente. Dicho
precepto legal establece:
"El acta de nacimiento contendrá el día, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo
del presentado, el nombre o nombres propios y los apellidos paterno y materno que le
correspondan; oo."
En el sentido literal de las palabras "el nombre y apellido que se le
ponga" puede inducir a pensar que tanto el nombre como el apellido
pueden ser impuestos voluntariamente por quien solicita el registro del
nacimiento de una persona. Correctamente interpretado, este precepto legal, debe entenderse en el sentido de que respecto del apellido, el Juez
del Registro Civil deberá forzosamente inscribirlo con el nombre que corresponda al padre y a la madre, si fue habido de mujer casada o si son
conocidos ambos, O sólo con el del progenitor que lo presenta como hijo
del marido, conserva sin embargo, la situación jurídica de parentesco con su familia consan·
guínea. Tiene pues, dos nombres a su .disposición (lo que permite justificar la práctica nota·
rial según la cual cuando una mujer casada es parte de un acto, se la menciona en el cuerpo
del documento con su nombre de soltera, pero debe firmar con el apellido de su marido) ...
Sin duda, en el caso de premuerte del marido, continúa en favor de la viuda, mientras pero
manece soltera, el derecho de usar el nombre de su cónyuge...
Pero el divorcio no permite
que subsista ese derecho. ]EAN CORBONNIER, Dl'Oit Civil, Presses Universitaires de France,
París, 1955, tomo 1, páginas 179 y 180.
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suyo, en tanto que por lo que se refiere al nombre propio o nombre de
pila, en el acta apa':ecerá con el nombre que voluntariamente hayan escogido quienes lo presenten ante el Juez del Registro CivilY
No existe en nuestro Código Civil un texto que como en Francia por ejemplo,
establece que los nombres propios de la persona deberán ser los del santoral del
calendario. En nuestro país, existe mayor libertad para escoger el nombre propio
con el que ha de aparecer registrado el nacimiento de una persona. Existe sin embargo, la limitación de que el nombre que se imponga, no sea denigrante, ridículo
o contrario a la moral y a las buenas costumbres.
181. Cambio de nombre.-El cambio de nombre tiene lugar:
a) Por reconocimiento, si se trata de hijos habidos fuera de matrimonio
(articulas 360 y 369 del Código Civil).
b) Por adopción. El adoptado tiene derecho a usar el apellido del adoptante (articulo 395).
e) Por sentencia judicial que declare la paternidad o la maternidad (articulas 345 y 348 del Código Civil).
d) Por sentencia que decrete la modificación (por cambio de nomb