2017-122 esta es

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO
Sogamoso, trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Radicación: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: BLANCA FLOR PARRA VEGA
Demandado: Municipio de Sogamoso - Secretaría de Educación
1. ASUNTO
Corresponde al Despacho1 proferir sentencia en primera instancia para decidir de
fondo la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia.
2. PRETENSIONES
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora BLANCA FLOR PARRA VEGA
por intermedio de apoderado, solicita se declare la nulidad del acto administrativo
contenido en el Oficio No. 2017EE160 de 02 de febrero de 2017 expedido por el
municipio de Sogamoso – Secretaría de Educación, mediante el cual se le negó el
reconocimiento, formalización y pago de las acreencias laborales por los servicios de
celaduría y aseo que afirma prestó a la entidad.
Como consecuencia de la nulidad, solicita se declare la existencia de una relación
laboral con el municipio de Sogamoso por los servicios de celaduría y aseo que prestó
a la entidad, específicamente en la Institución Técnico Gustavo Jiménez Sede “La
Ramada” municipio de Sogamoso durante el periodo comprendido entre el 26 de mayo
de 2003 y el 23 de enero de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada
cancelarle, de manera indexada, los salarios por labor ordinaria y extraordinaria,
dominical y festiva, prestaciones sociales, primas legales y extralegales a los que tiene
derecho, además indemnización moratoria, afiliación a seguridad social, cotización a
pensión y afiliación a ARL.
Pretende, además, se declare que el tiempo laborado se debe computar para efectos
pensionales, por parte del municipio de Sogamoso – Secretaría de Educación, por lo que
deberá efectuar los aportes patronales en los porcentajes de cotización a pensión, a
través del fondo de pensiones a elección de la demandante, durante el tiempo que haya
prestado sus servicios y previa afiliación al sistema.
Que la demandada cumpla la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo
184, 192 y siguientes del CPACA, y sea condenada en costas y agencias en derecho
(fls. 5-6).
1
Una vez establecida la inexistencia de causales de nulidad que invaliden lo actuado y la estructuración de los
presupuestos procesales para ello (Son aquellos requisitos que deben estar presentes en todo proceso, para que
al Juez le resulte posible proferir una sentencia de mérito con efectos de cosa juzgada material, sobre las
pretensiones y excepciones propuestas. Ellos son: a) demanda en forma; b) competencia; c) capacidad para ser
parte; e) capacidad procesal y f) legitimación en la causa).
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Los supuestos fácticos (fls. 2-4) que respaldan las pretensiones de la demanda se
sintetizan de la siguiente forma:
La señora BLANCA FLOR PARRA VEGA señala en su demanda que desempeñó
como celadora, aseadora y responsable de la guarda, mantenimiento y cuidado de las
instalaciones donde funciona la Institución Educativa Técnico Gustavo Jiménez Sede
“La Ramada”, durante el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2003 y el 23 de
enero de 2014, fecha en que por escrito hizo entrega de su puesto de trabajo y de las
instalaciones a su cargo.
Afirma que dentro de las funciones desarrolladas y prestadas por la demandante se
encontraban la de guarda, cuidado, mantenimiento, aseo, custodia de los elementos
de funcionamiento del colegio y en general todas las obligaciones inherentes a la
naturaleza de la labor desempeñada y la necesidad del servicio para beneficio de la
comunidad educativa de la Institución, servicio que no se prestó de manera
independiente sino subordinada ante las directivas del colegio, indicando que las
realizó como cualquier otro trabajador de la Institución Educativa, sometida al régimen
laboral para con el Municipio de Sogamoso – Secretaría de Educación.
Agrega que la prestación del servicio fue pública y con el pleno conocimiento del
personal directivo y docente de la institución educativa y de la Administración Pública,
igualmente de los padres de familia de alumnos, que la reconocían como celadora y
aseadora de la institución educativa, cumpliendo un horario de trabajo de 6:00 AM a
7:00 PM de lunes a domingos, incluidos días festivos y obviamente en horas nocturnas,
estas últimas obligatorias para la vigilancia y cuidado de la sede y los elementos que
allí dentro se encontraban.
Asegura que el Municipio de Sogamoso – Secretaría de Educación, aun teniendo
creados los cargos dentro de su planta de personal con codificación, funciones y
remuneración, no le reconoció las acreencias laborales a que tiene derecho y que se
desprenden de la configuración de una relación laboral, tales como sueldos por labor
ordinaria y extraordinaria, dominical y festiva; primas, vacaciones, cesantías, intereses
a las cesantías, subsidio de transporte y demás emolumentos y acreencias laborales
causadas y no pagadas durante el periodo indicado, como tampoco la indemnización
moratoria e indexación, ni su afiliación a seguridad social en pensión y ARL.
Argumenta que como contraprestación de la labor desempeñada al servicio del
Municipio de Sogamoso – Secretaria de Educación, con autorización de las directivas
de la Institución Educativa, se le suministró vivienda, que consistió en permitirle residir
junto con su familia en un salón o habitación de la Institución Educativa y que fue
adecuado por ella como su vivienda.
Indica que la entidad no prestó el servicio de vigilancia y aseo para la institución
educativa y el servicio de aseo contratado, sino de forma parcial, actividades cubiertas
por la demandante de forma pública y no clandestina, por lo que es una funcionaria de
hecho que ejerce funciones públicas a la luz de la administración municipal y a la luz
de la comunidad educativa que se beneficia de dicha labor.
La demandante presentó petición ante el Municipio de Sogamoso - Secretaría de
Educación con el objeto de obtener la aceptación y formalización de la relación laboral
irrogada, no obstante, a través de Acto Administrativo No. 2017EE160 de 02 de febrero
de 2017, la misma fue resulta de manera negativa.
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Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
4.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
En sentir del demandante, con la expedición del acto administrativo demandado se
violaron las siguientes disposiciones (fls. 15-18)
De orden constitucional: Constitución Política Arts. 122, 123,13, 25y 125.
De orden Legal: Articulo 2 Decreto 2503 de1998, Articulo 19 Ley 909 de 2004.
Advierte el apoderado de la demandante que existió violación de la ley, por cuanto la
administración municipal pese a contener los cargos y las denominaciones del
empleo dentro de su planta de personal, no contrata de manera legal, oficial y
correcta los servicios personales encaminados a la vigilancia y al aseo de las
instituciones educativas del municipio entre ellas la institución educativa Instituto
Técnico Gustavo Jiménez sede "La Ramada".
Indica que por tal omisión normativa y legal, personas naturales son encargadas de
manera informal, pero publica y clara, de desempeñar estas funciones de manera
plena, es decir a cumplir con las funciones del empleo público determinado con la
mácula de no percibir remuneración alguna.
Argumenta que los preceptos legales invocados dan a entender claramente que
todos los empleos de naturaleza pública tienen definidas por reglamentos propios
de las entidades sus funciones específicas; todos los empleos públicos como
lo es el de celadora y aseadora de las instituciones educativas municipales están
contemplados y descritos en la planta de personas de la entidad demandada,
tal y como se demuestra con la certificación emitida por !a secretaria de educación
del Municipio de Sogamoso donde consta el nombre del cargo y su escala
salarial; y de la misma forma todo empleo público contenido en una planta de
personal cuenta con un presupuesto definido y destinado a cubrir los emolumentos
salariales para las personas naturales que prestan estos servicios al estado.
Se señala que para el caso en concreto se obvian todas los preceptos legales y
constitucionales, ya que la demandante presto su labor como celadora y aseadora del
colegio de manera ininterrumpida, de manera personal y sin queja alguna, mientras la
misma vivía dentro de las propias instalaciones físicas de colegio donde trabajaba,
pero no recibió remuneración alguna por sus servicios.
5.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El municipio de Sogamoso, por intermedio de apoderado judicial, contestó la
demanda (fls. 51-59) en los siguientes términos:
Se opone a la prosperidad de las pretensiones e indica que no existió relación laboral
entre la demandante y la entidad, en cuanto ésta no laboró y/o desempeñó cargo
alguno a favor del municipio durante el tiempo que residió en la Institución Educativa
Técnico Gustavo Jiménez sede “La Ramada”, su residencia en la institución fue
ejercida de manera arbitraria e ilegal ya que ni el sector educativo, la comunidad del
sector y mucho menos la administración municipal reconocen que a cambio de la
prestación de algún servicio viva con su núcleo familiar en dicha sede.
Se alega que no existió vínculo laboral y en caso de revisarse el mismo, a fin de
declarar la nulidad de un acto administrativo, debe analizarse si se cumplen con los
elementos de una relación laboral. Señala que no existen probanzas respecto al
elemento de subordinación.
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Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Finalmente propone como excepciones las que denominó:
- “Prescripción extintiva del derecho”: Argumenta en que los derechos laborales
prescriben al vencimiento de los tres años de su causación, y en la medida que en
la demanda se señala que la demandante dejó de tener vínculo labora con la
Administración desde el 23 de enero de 2014, por lo que tomando desde dicha
fecha a la presentación de la demanda han transcurrido más de tres años.
Indicando de forma separada la figura frente a algunas prestaciones reclamadas,
como las vacaciones, prima de servicios que son anualizadas y las Cesantías
exigibles a la finalización del contrato de trabajo y finalmente indica que el derecho
pensional no prescribe pero si las mesadas pensionales, respecto de las demás
señala que deben ser probadas (horas extras, trabajo suplementario).
- “Ausencia de derecho por Restablecer”: Como quiera que no existió relación o
vínculo laboral y no existen pruebas del cumplimiento del mismo y explica que la
vivienda familiar en la sede de la institución fue ejercida de forma arbitraria e ilegal,
no reconocida por la comunidad. Explica que no se demuestran los elementos de
un contrato de trabajo.
- “Inexistencia de los derechos pretendidos”: Explicando que como no existió
relación laboral, no tiene asidero las pretensiones de la demanda, iterando que la
vivienda de la demandante en la sede educativa se realiza sin permiso, orden, ni
contraprestación, por lo que invoca una medida de justicia en procura de la
seguridad jurídica y la conservación del orden.
- “Excepción Genérica”: La que halle probada el Juez.
6. TRÁMITE PROCESAL
La demanda fue radicada el 18 de Julio de 2017 ante la Oficina de Apoyo Judicial de
Sogamoso correspondiendo por reparto a éste Despacho Judicial (fl.34), previa
inadmisión, una vez se subsana y se verifica el cumplimiento de los requisitos
señalados en el artículo 162 del CPACA, se admitió la demanda por auto de 09 de
octubre de 2017 (fl.42).
Dentro de término la entidad demandada el 27 de noviembre de 2017 contestó la
demanda (fls. 51-59) y vencido el término de traslado de las excepciones (fl.74) por auto
del 02 de abril de 2018 (fl.81) se fijó fecha para audiencia inicial, la cual se llevó a cabo
el 18 de mayo de 2018 (fls. 81-83), diligencia dentro de la cual se agotaron las etapas
señaladas en el artículo 180 del CPACA, entre ellas se decretó probada la excepción
de caducidad frente al reconocimiento y pago de salarios por labor ordinaria y
extraordinaria, dominical y festiva, primas, vacaciones, cesantías y demás emolumentos y
acreencias laborales acusados y no pagados para el periodo comprendido entre el 26 de mayo
de 2003 y el 23 de enero de 2014, además indemnización moratoria, indexación de dichas
sumas y la afiliación a EPS y ARL, disponiéndose continuar el trámite del proceso
respecto al reconocimiento de la relación laboral y pago de aportes al sistema de
seguridad social en pensión. Esta providencia no fue apelada.
La audiencia de pruebas se realiza el 15 de agosto de 2018 (fls.110-111), se practicó
la prueba testimonial decretada a solicitud de la parte demandante y cerrado el periodo
probatorio se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento,
igualmente se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión
y al Ministerio Público para que si lo considera pertinente rindiera concepto.
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Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
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7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante expuso sus alegatos finales (fls.113-114) señalando que
conforme a las pruebas allegadas, se encuentra plenamente probado que la
demandante, prestó de manera personal, constante y sin interrupciones sus servicios
como aseadora general del Instituto Educativo Gustavo Jiménez sede “La Ramada”,
encargada de la seguridad y guarda de sus instalaciones y de todos los elementos
que allí se encontraban para el funcionamiento de dicha institución.
Reiteró que el personal docente y administrativo, tenía conocimiento de su función
dentro de la Institución educativa, y por tanto, su labor siempre fue pública e
ininterrumpida, como celadora y aseadora al mismo tiempo y obedeciendo órdenes
de ese mismo personal, prestando su servicio de celadora durante las 24 horas del
día, es decir, horas nocturnas, en jornadas ordinarias y extraordinaria. Concluye que
el municipio de Sogamoso no desvirtuó los hechos de la demanda, por lo que solicita
se reconozcan las prestaciones sociales a que haya lugar.
La parte demandada alegó de conclusión (fls.115-116) enfatizando en que entre la
demandante y el Municipio nunca existió ninguna relación laboral puesto que no se
realizó acuerdo, ni contrato de esta índole y además reiteró que dentro de la planta de
personal del Municipio, no existe el cargo desempeñado por la demandante.
Indica que conforme al orden jurídico, los empleados públicos son vinculados
mediante una relación legal y reglamentaria. En cuanto a los empleados públicos,
destaca que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un
nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes
modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran
previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por
tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas.
La Agente Delegada del Ministerio Público no rindió concepto.
8. PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si entre la señora BLANCA
FLOR PARRA VEGA se configuró una relación laboral con la el Municipio de
Sogamoso – Secretaria de Educación, bajo la modalidad de “funcionaria de hecho”,
derivado de actividades de aseadora y vigilancia desarrolladas en el Instituto Educativo
Gustavo Jiménez sede “La Ramada”, durante el periodo comprendido entre el 26 de
mayo de 2003 y el 23 de enero de 2014.
En caso que la tesis que resuelva el problema planteado sea afirmativa, se debe
determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de aportes a
seguridad social en pensión causados en el tiempo en que prestó sus servicios.
9. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL
Del empleo público2
El honorable Consejo de Estado en la sentencia de 5 de agosto de 20103 señaló que
la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en
las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:
2
El presente marco conceptual fue expuesto en la sentencia de 29 de marzo de 2012, Radicación número: 5000123-31-000-2005-10496-02(1146-10), Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de
agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009.
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Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
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“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y
defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben...“.
“Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento.”.
De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
No hay empleo público sin funciones
Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal
Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente4
La titularidad para ejercer el empleo, se adquiere sólo a partir de la posesión del
mismo.
De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se
materializa un Estado participativo, eficiente y democrático, surge la necesidad de la
existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos
que hacen relación a la clasificación5 y nomenclatura6, y a la fijación de las calidades
que deben acreditarse por los interesados para su desempeño.
El Decreto 2503 de 19987 define el empleo de la siguiente manera:
“ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de
funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para
llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de
desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las
respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional
de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para
aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución
Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones, en materia de empleo público dispuso:
4
Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305 y 7 del artículo
315 de la Constitución Política.
5 Corte Constitucional, Sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la
clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización
de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con
fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla
general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley.
Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la
naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con
base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de
selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.”
6 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La
nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo
para identificarlo e individualizarlo de los demás.”
7 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes
empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras
disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.
6
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
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Nulidad y Restablecimiento del Derecho
“Art. 19 El Empleo Público.
1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de
esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades
que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con
el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del
Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita
identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los
requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el
acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las
exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)”
El régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculación con las entidades
públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican. Estas son: la
vinculación legal y reglamentaria – empleados públicos, la laboral contractual –
trabajadores oficiales con contrato individual de trabajo y los contratos de prestación
de servicios – contratistas, cada una con su propio régimen jurídico.
Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado
posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una
persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se
derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la
entidad, la determinación de las funciones del cargo y la existencia de la provisión de
los recursos en el presupuesto para el pago (Art. 122 C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere
que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o
elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del
empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra
investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio.
También pueden desempeñar empleos públicos los trabajadores oficiales, los cuales
están vinculados por una relación contractual laboral, además cuentan con su propia
legislación y sus derechos están consagrados en normas públicas, como pueden ser
los Decretos 3135 de 1968 y 1336 de 1986.
Por otra parte, la vinculación mediante contratos de prestación de servicios se
encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se señala este tipo de
contratos solo se pueden celebrar con personas naturales con el fin de desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando
no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos
especializados.
En cuanto a los empleados públicos, fuera del marco constitucional y legal aludido, no
es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las
diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se
encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho
positivo por tratarse precisamente de actuaciones esencialmente regladas.
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Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por
particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el
ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho.
Funcionario de hecho
Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que,
sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero
funcionario8 .
Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir
dos series de casos:
a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se
da esta situación, cuando medio título que habilita para el ejercicio de la función pública
pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las
condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que
posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no
obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el
término de su mandato, etc.
b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones,
grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no
tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la
desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones
públicas.
En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho
en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función
ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como
lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente9.
En la providencia en cita, se ordenó el reconocimiento, a favor del actor, de los haberes
correspondientes al cargo desempeñado, por la totalidad del tiempo laborado. Esta
tesis doctrinal fue reiterada por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de
Estado, en sentencia del 8 de marzo de 2001, en la que sostuvo10:
“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de
Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente
demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no
ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el
expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.
Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º
semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un
cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al
servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).
8SAYAGUES
LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974,
páginas 300 a 302.
9 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia
de 15 de marzo de 2007, Exp. No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05).
10 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente.
Nicolás Pájaro Peñaranda.
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Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un
funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo
declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo
está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado,
por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría
ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir,
porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.
Por consiguiente, sin necesidad de más argumentaciones, la Sala revocará la sentencia
apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.
Posteriormente en Julio 28 de 2005, el Consejo de Estado11, efectuó un análisis de la
forma de vinculación de los empleados públicos, precisando lo siguiente:
“(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD
DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su
ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir,
requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de
la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona
nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir
sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se
da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso
al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos
del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL
EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL”
(negrilla y subrayados originales del texto).
La subsección B, en marzo 26 de 2006 de la misma corporación 12 realizó similares
planteamientos y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de una relación
laboral de hecho, en los siguientes eventos:
“Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado
“funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que
demanda la investidura del funcionario público.
La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los
funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la
tienen, pero de manera irregular13, desempeñan funciones que corresponden
efectivamente a un empleo público debidamente creado14 y tienen los mismos derechos
salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios
de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados
por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos
por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena
verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree
razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública15.
Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las
condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango
constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y
móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a
trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25
y 53 de la C.P.).”.
11
Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P.
Tarcisio Cáceres Toro
12 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, en
sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. No. 25000-23-25-000-2004-03773-01 (689-2006),
13 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 6 de octubre de 1992, radicación AC-273
14 Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de 96/08/15, radicación 8886.
15 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 1991. Radicación 1453
9
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
En dicha ocasión, se ordenó el reconocimiento de las diferencias salariales y
prestacionales a favor del actor, correspondientes al empleo desempeñado como
funcionario de hecho.
El Consejo de Estado realizó similares planteamientos a los esbozados16 y reiteró la
posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral de hecho, concluyendo
lo siguiente:
“ (…) para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el
cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida
irregularmente, pero, también puede darse cuando en empleado ejerce funciones
públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir
esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por
circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto
de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el
artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma
forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado
regularmente.”
La línea jurisprudencial trazada, permite establecer que los requisitos esenciales para
la configuración del funcionario de hecho son que exista de jure el cargo y la función
ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como
si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma17.
Atendiendo las pautas jurisprudenciales anteriores, el Consejo de Estado, en sentencia
de 2 de mayo de 201318 reconoció la condición de funcionario de hecho al
demandante, por prestar sus servicios como celador a la administración por más de
seis (6) años, sin mediar acto de nombramiento y posesión; al respecto indicó:
“Apreciada en su conjunto la prueba documental y testimonial a que se viene haciendo
referencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ella conduce de manera inexorable
a afirmar que HELMAN DARÍO ÁLVAREZ HERNÁNDEZ prestó sus servicios en la
Institución Educativa Darío Echandía Olaya, se desempeñó como empleado público del
Municipio de Ibagué (Tolima), como Celador-Portero de la Institución Educativa Darío
Echandía por 6 años, sin que mediaran para el efecto, algunos elementos formales que
configuran la relación legal y reglamentaria, propia de estos servidores, como lo son el acto
de nombramiento y posesión. La retribución que recibió por sus servicios, fue la habitación.
Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado
“funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que
demanda la investidura del funcionario público.
No obstante tales irregularidades, es innegable que el actor prestó sus servicios y ellos
deben ser retribuidos, pues no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que
presenta la relación laboral al servidor, las cuales son consecuencia de la actitud omisiva
de la Administración, al haber mantenido esa situación durante varios años, sin expedir el
acto de nombramiento y la posesión.
La omisión en que incurrió el Municipio, al haberlo vinculado como Celador de la Institución
Educativa, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión y al fijarle sus
emolumentos como lo ordena la ley, no puede prevalecer sobre derechos irrenunciables
del servidor.
16
Consejo de Estado, Sentencia del 9 de junio de 2011, Expediente No. 85001-23-31-000-2005-00571-01(145708), C.P: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 29 de marzo de 2012 C.P: Gerardo Arenas
Monsalve. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno.
18 Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección A. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación 73001-23-31-0002010-00673-01 (1555-12). Actor: Helman Darío Álvarez Hernández. Demandado: Municipio de Ibagué – Secretaria
de Educación.
10
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
(…)
Ante la evidencia de la prestación de los servicios personales, no podrían primar las
omisiones en que incurrió el Municipio demandado, al no haberlo vinculado regularmente,
expidiendo el acto de nombramiento y posesionándolo, con el único fin de negar al servidor
los derechos laborales que contempla la ley.
Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años
resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo
que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en
forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.”
De esta manera, el H. Consejo de Estado, señala los presupuestos indispensables
para que se reconozca la existencia del funcionario de hecho, como son: la existencia
del empleo público y el desempeño de funciones públicas con la anuencia y permiso
de la administración, en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una
persona nombrada regularmente, pero sin que medien la totalidad de los elementos
formales que configuran la relación legal y reglamentaria propia de estos servidores.
Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en
calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice
su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de
la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la
posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Así es
dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la
calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de
dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
En jurisprudencia reciente19 el alto máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo
indica que para que se establezca la existencia de un funcionario de hecho, no solo se
requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente
previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también exige que cuando
una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas
de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los
derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza,
haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas.
10.
RECAUDO PROBATORIO
Las premisas legales y jurisprudenciales anteriores, propician el escenario adecuado
para analizar el presente caso conforme a la siguiente:
Evidencia documental:
-. Oficio No. 2017EE930 de 15 de junio de 2017 suscrito por la Secretaria de
Educación del municipio de Sogamoso el cual da cuenta de la existencia de los
empleos de celador y auxiliar de servicios generales en la planta de personal de la
Secretaría de Educación Municipal, así como de las asignación mensual para cada
uno de los empleos (fl.31)
-. Informe rendido por la demandante al Rector del Colegio Técnico Industrial Gustavo
Jiménez, sobre hechos ocurridos en la Institución Educativa en horas de la noche del
día 01 de agosto de 2010 (fl.23)
19
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia de 27 enero de 2016, Exp. 1605001233100020110129701
(22722015), CP. William Hernández Gómez.
11
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
-. La Secretaria de Educación Municipal mediante Oficio No. 2017EE310 de 01 de
febrero de 2017, al dar respuesta a petición elevada el 07 de febrero de 2017 por el
apoderado de la accionante, informa que la prestación de los servicios de aseo y
vigilancia para la Institución Educativa Técnico Industrial Gustavo Jiménez sedes “La
Ramada” y “Juan José Rondón” fue contratada para los años 2016 y 2017, no hace
referencia a la contratación de dichos servicios para los años 2003 a 2014 no obstante
que se le solicitó certificara las personas o modalidad en que fueron contratados para
este periodo (fls. 28-29).
-. Oficio de fecha 28 de febrero de 2017 mediante el cual el Rector de Institución
Educativa Técnico Industrial Gustavo Jiménez sedes “La Ramada” y “San Cristobal”,
informa a la Secretaria de Educación y Cultura del municipio de Sogamoso que los
servicios de auxiliar de servicios fueron contratados mediante orden de prestación de
servicios para los años 2013, 2014 y 2015, siendo ejecutado en la sede “La Ramada”
dos días a la semana por la señora Stella Gutiérrez Mesa. (fl.30)
Evidencia de fuente oral
En audiencia de pruebas celebrada el 15 de agosto de 2018 se practicaron los
testimonios decretados a solicitud de la parte demandante (fls. 110-111),
declaraciones de las que se extrae:
Testigo: ANA ROSALBA MERCHAN PÉREZ
Cronometro
00:08:54
00:10:58
00:12:28
00:13:19
00:16:01
00:17:24
RESUMEN DE LA INTERVENCIÓN
Señaló constarle que la demandante se desempeñó como celadora y
aseadora de la escuela “La Ramada” pues hace ya más de 50 años se
encuentra residenciada en el sector Gustavo Jiménez, señaló conocer a
la demandante hace 18 años. Indicó tener conocimiento de las
actividades realizadas por la señora Blanca Flor Parar debido a que la
Institución Educativa colinda con su vivienda
Indicó que la demandante realizaba el aseo, le cocinaba a los niños y
era celadora del Colegio, vivía allí, ello durante aproximadamente 16
años
Indagada si la demandante recibía alguna remuneración por sus
servicios, señaló que no pues su pago era vivir en el Colegio
La demandante no ejerció ninguna otra actividad para tener ingresos,
día y noche permanecía en la Escuela
Indagado las razones por las cuales la demandante y su familia vivían
en la escuela, indicó que ello se dio con ocasión a que una profesora, la
profesora Sandra, la llevó a vivir allí
La demandante no pagaba ningún canon de arrendamiento por vivir allí,
ella era la que la cuidada
Testigo: SANDRA PATRICIA AMORTEGÜI ALAYON
00:24:33
00:28:00
00:31:40
Indicó distinguir a la demandante en razón a que vive en cercanías al
Colegio y en cuanto sus hijos estudiaron en la Institución educativa,
señaló que la demandante desde mayo del año 2003 y hasta el año 2014
esta se desempeñó como aseadora y vigilante de la Institución
Sobre las actividades que realizaba la demandante señaló que la misma
realizaba el aseo y de manera permanente permanecía en la Institución
Educativa
Indagado sobre las razones por las cuales conoce las actividades que
realizaba la demandante, indicó que ello se debe a que sus hijos
estudiaban en la Institución Educativa y al momento de recogerlos, en
muchas ocasiones sostuvo conversación con la accionante quien le
comentaba sobre las actividades que realizaba
12
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
00:35:52
00:36:40
Frente a las condiciones de la vivienda de la demandante con respecto
a la Institución, indicó “Ahí había una piecita y un baño dentro de la
Institución, no era un salón sino como una habitación para guardar
cosas”
Preguntado sobre las razones por las cuales la demandante ceso en el
desempeño de actividades en la Institución Educativo indicó que la
misma le comentó que ello se debía a la necesidad de buscar recursos
económicos en cuanto no recibía ninguna retribución por sus servicios
en el Colegio
El material probatorio recaudado permite establecer que la señora BLANCA FLOR
PARRA VEGA, efectiva y materialmente desempeñó funciones propias del cargo de
celadora y aseadora en la Institución Educativa Gustavo Jiménez sede “La Ramada”,
desde mayo de 2003 hasta el 23 de enero de 2014.
La prueba testimonial es coincidente en afirmar que la actora habitó en las instalaciones
de la referida Institución Educativa desde el 26 de mayo de 2003 y hasta el 23 de enero
de 2014, hecho que no fue desvirtuado por el Municipio demandado, quien se limitó a
señalar que la ocupación por parte de la demandante fue ilegal, sin permiso u orden, sin
embargo, no se trae ninguna prueba para sustentar esa afirmación.
Asimismo se encuentra demostrada con los testimonios recaudados, quienes afirman
que la demandante vivía (residía) en la planta física de la Institución Educativa, donde
desempeñó actividades a diario como celadora y portera y además de su permanencia
continua en la Institución, durante el día y la noche, por un lapso de tiempo que pasa los
diez años, prestación del servicio de carácter permanente, el cual estuvo sometido a
subordinación por parte de las directivas y docentes de la institución, además la sana
lógica nos informa que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada
para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les
corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio,
es decir que en eventos como el examinado, es indispensable el elemento de la
subordinación para que se pueda desarrollar tal servicio.
Además, en este caso, la evidencia documental nos muestra que por lo menos la
demandante informaba al Rector de la Institución Educativa de los acontecimientos que
acaecían en la Institución, hecho que da muestras de dependencia al directivo.
Se encuentra igualmente acreditado que durante el periodo laborado por la demandante,
el servicio de vigilancia y aseo para la institución educativa no fue prestado por parte de
la administración Municipal, pues si bien se acredita que el servicio de aseo fue
contratado desde el 2013, únicamente cubrió periodos de nueve meses, de suerte que
la necesidad se satisfizo de forma parcial con el servicio durante dos días a la semana,
aun así, dichas situaciones no apartaron a la demandante de la prestación del servicio
sino hasta el día 23 de enero de 2014.
Apreciada en su conjunto la prueba documental y testimonial analizada, de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, se colige sin lugar a dudas que la señora BLANCA
FLOR PARRA VEGA prestó sus servicios en la Institución Educativa Gustavo Jiménez
sede “La Ramada”, es decir que está probado que se desempeñó como empleada
pública al servicio del Municipio de Sogamoso, durante un periodo que supera los diez
(10) años, desempeñando funciones de celadora y aseadora, sin que a la postre
mediara elementos formales propios de una relación legal y reglamentaria, como lo
son el acto de nombramiento y posesión, recibiendo como retribución por sus servicios,
únicamente la habitación en la planta física de la sede educativa referida.
13
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Conforme lo anterior, se puede colegir que las circunstancias en que la demandante
prestó sus servicios a la administración, la ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia
han denominado funcionaria de hecho, toda vez que no se reúnen a cabalidad las
formalidades constitucionales y legales que demanda la investidura del funcionario
público, pero sí se acreditó la existencia jurídica del cargo y el desempeño de las
funciones del mismo con conocimiento y aquiescencia por lo menos del Rector de la
Institución Educativa Gustavo Jiménez sede “La Ramada”.
Las anteriores circunstancias permiten concluir que a pesar de que la administración
omitió suscribir contrato alguno que dé cuenta de la relación laboral existente con la
demandante, los servicios que ella prestó durante cerca de diez (10) años, deben ser
remunerados, pues no puede prevalecer la situación de precariedad de la administración,
en cuanto al cumplimiento de los requisitos que exigía la ley, sobre los derechos laborales
irrenunciables de la demandante, garantizados por los artículos 25 y 53 de la Constitución
Política.
Ello por cuanto, ante la certeza de la prestación de los servicios personales por parte de
la actora, no es jurídicamente aceptable desamparar sus derechos para privilegiar la
conducta omisa del Municipio demandado, que no la vinculó regularmente, mediante acto
de nombramiento y posesión, con el único fin de negarle los derechos laborales que
contempla la ley y en consecuencia, el Despacho, declarará probados los elementos
que configuran la relación de hecho y en consecuencia se accederá a las pretensiones
de nulidad de los actos y se ordena el restablecimiento del derecho con las limitaciones
que se señalan en el capítulo que sigue.
11. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Se recuerda que en audiencia inicial se declaró de oficio probada la excepción de
caducidad frente al reconocimiento y pago pretensiones que no ostentan el carácter
de periódicos, en la medida que por el paso del tiempo señalado en la ley, devino la
sanción procesal para que pudieran ser reclamadas por la demandante, en cuanto a
la reclamación del pago de salarios por labor ordinaria y extraordinaria, dominical y festiva,
primas, vacaciones, cesantías y demás emolumentos y acreencias laborales causados y no
pagados para el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2003 y el 23 de enero de
2014, además respecto de la indemnización moratoria, indexación de tales sumas y la afiliación
a EPS y ARL
Sobre el tema valga citar reciente pronunciamiento del H. Tribunal Administrativo de
Boyacá20 en el que tuvo la oportunidad de revisar una providencia en la que se advirtió
la formulación de pretensiones que recaen sobre derechos laborales que tienen el
carácter de periódicos, los cuales son demandables en cualquier tiempo por disposición
del Art. 164 numeral 1° literal c) del CPACA, empero en la demanda fueron acumuladas
con oras pretensiones sobre derechos laborales que no tienen esa misma característica
de ser periódicos, caso en el cual concluyó que si bien el examen de los requisitos
formales de la demanda debe hacerse al momento mediante auto de inadmisión, cuando
no es corregido el yerro en esa etapa inicial, señala que la sentencia se erige en el
escenario propicio para pronunciarse mediante decisión inhibitoria respecto de aquellas
pretensiones en las que está inmerso el fenómeno de la caducidad del medio de control
relacionado con prestaciones no periódicas y por ende también prescriptibles.
En consecuencia, en este caso, es claro que la condena a imponer al Municipio de
Sogamoso, concierte a ordenar el pago en favor de la demandante, los aportes
pensionales que la entidad no trasladó a Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliada
20
Tribunal Administrativo de Boyacá, Auto del 26 de Agosto de 2018, MP Luis Ernesto Arciniegas Triana, Rad.
157593333002-2017-00096-01
14
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
la demandante, durante todo el tiempo en que se demostró la existencia de la relación
laboral entre estas dos partes, puesto que siendo los aportes al sistema de seguridad
social un derecho irrenunciable e imprescriptible, por disposición legal, se pueden
reclamar en cualquier tiempo, naturaleza que no le asiste a las prestaciones sociales y
demás emolumentos que deben no solo reclamarse en tiempo (prescriptibles) sino
además su reclamo judicial debe hacerse dentro de la oportunidad procesal señalada por
el legislador, que por regla general es de cuatro meses.
Para tal efecto, deberá tenerse en consideración la escala salarial vigente para ese
periodo para el cargo de celador, estimación está fijada en los mismos valores para el
cargo de auxiliar de servicios generales, de conformidad con la certificación salarial
expedida por la Secretaria de Educación de Sogamoso (fl.31) por lo que para efectos de
liquidación se tomará un solo valor en el entendido que por disposición legal se mantiene
vigente la prohibición que ningún empleado público, puede devengar de forma
simultanea dos erogaciones del erario.
12. DECISIÓN SOBRE EXCEPCIONES
Con base en lo anterior, se declarara no probada la excepción denominada “ausencia
del derecho por restablecer” e “inexistencia del derecho pretendido” porque dentro del
expediente quedó debidamente acreditada la existencia de una relación legal y
reglamentaria de facto, la cual genera derechos, por lo menos a la seguridad social, a
favor a la demandante.
La anterior no corresponde a una decisión extra-petita, pues como se argumenta en
precedencia, al caso convergen derechos inherentes a la relación laboral,
consecuencia obligada de la declaración de su existencia.
No hay lugar a declarar probada la excepción de “prescripción” en la medida que
siendo los aportes efectuados durante toda la vida laboral del trabajador el elemento
consubstancial que configura el derecho pensional, derecho que por mandato del
artículo 48 de la Constitución Política es irrenunciable y por tanto imprescriptible, por
lo mismo fuerza colegir que los aportes gozan del carácter de irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad.
Al respecto el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter
al estudiar la prescripción extintiva frente a los aportes para pensión en los casos de
contrato realidad, indicó que esta no tiene aplicación en atención a la condición
periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se
causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que
las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son
susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos
económicos temporales.
13.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO
Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas a la
parte vencida, pues si bien se accede a las pretensiones de la demanda ello se hace
de manera parcial en la medida que se declaró la caducidad del medio de control en
relacion con la reclamacion judicial de pago de salarios y prestaciones sociales que no
tienen el carácter de periodicas, su indexacion y el regimen sancionatorio por no pago
de las mimas.
15
Expediente: 157593333002-2017-00122-00
Demandante: Blanca Flor Parra Vega
Demandado: Municipio de Sogamoso
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
14.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de
Sogamoso, “Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley”
F A L L A:
Primero.- Declarar no fundadas las excepciones denominadas: “inexistencia del
derecho pretendido”, “ausencia del derecho por restablecer” y “prescripción”,
propuestas por la entidad demandada.
Segundo.- Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio
No. 2017EE160 de fecha 02 de febrero de 2017 por medio del cual el municipio de
Sogamoso - Secretaria de Educación y Cultura, en cuanto negó el reconocimiento de
la relación laboral entre dicho ente territorial y la señora BLANCA FLOR PARRA VEGA
y el reconocimiento y pago de aportes a seguridad social en pensión.
Tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento
del derecho, se condena al Municipio de Sogamoso a efectuar los aportes patronales
a favor de la señora BLANCA FLOR PARRA VEGA, identificada con C.C. No.
46.373.985, en los porcentajes de cotización correspondientes a pensión durante el
período en que se demostró la existencia de la relación laboral ocurrida entre el 26 de
mayo de 2003 y el 23 de enero de 2014, mediante pago al fondo de pensiones al que
se encuentre afiliada la demandante.
El ingreso base de cotización se toma conforme a la escala salarial vigente para ese
periodo para el cargo de Celador de la planta de personal de la Secretaria de
Educación y Cultura de Sogamoso.
Cuarto.- Niéguense las demás súplicas de la demanda.
Quinto.- Esta sentencia debe ejecutarse dentro del término establecido en el inciso
final del artículo 192 del CPACA y su cumplimiento se dará conforme a los artículos
194 y 195 e inciso final del Art. 187 Ibídem.
Sexto.- No condenar en costas en esta instancia.
Séptimo.- De sobrar dineros de lo consignado por concepto de gastos procesales, por
Secretaría liquídense y devuélvanse a la parte interesada.
Octavo.- Reconocer personería a la abogada Astrid Johana Beltrán Martínez para
actuar como apoderada del municipio de Sogamoso, en los términos y para los efectos
del poder que le fuera conferido (fl.121). De conformidad con lo normado en el Art. 76 del
CGP se entiende revocado el poder conferido a la Dra. Darleny Zoraida Moreno.
Noveno.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previa devolución de
excedentes si a ello hubiere lugar y para su cumplimiento, expídanse copias de la
presente acta con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del CGP.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EM
NELSON JAVIER LEMUS CARDOZO
JUEZ
16