JURISPRUDENCIA Roj: SAP M 14602/2020 - ECLI:ES:APM:2020:14602 Id Cendoj: 28079370032020100484 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 09/12/2020 Nº de Recurso: 544/2020 Nº de Resolución: 478/2020 Procedimiento: Procedimiento abreviado Ponente: AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN Tipo de Resolución: Sentencia Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035 Teléfono: 914934543,914934731 Fax: 914934542 [email protected] Grupo de trabajo : L 37051530 N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0253781 Procedimiento Abreviado 544/2020 Delito: Estafa O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid Procedimiento Origen: Diligencias previas 3259/2016 SENTENCIA NUM: 478 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA D. Mª PILAR ABAD ARROYO Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO D.AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN En Madrid, a 9 de diciembre de 2020. Vista en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid seguida por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Fermín , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1956, hijo de Balbino y Camino , con domicilio que consta en autos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa; y contra Herminio , con DNI nº NUM002 , mayor de edad, hijo de Humberto y Antonia , nacido en Madrid el NUM003 de 1969, con domicilio que consta en autos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Dª. María Luzón Cánovas; la Acusación Particular de Justiniano representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Armesto Tinoco y defendido por el Letrado D. Oscar Jesús de Diego Gómez; el Acusado Fermín representado por la Procuradora Dª. María 1 JURISPRUDENCIA Blanca Aldereguia Prado y defendido por la Letrada Dª. María Yolanda Murga Camacho; el Acusado Herminio representado por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano y defendido por el Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova; la entidad Fulgurita Center SL, en calidad de Responsable Civil Subsidiaria representada por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y defendida por el letrado D. José Manuel Fernández Gómez y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustín Morales Pérez-Roldan. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.5° y 74 del Código Penal reputando como responsables en concepto de autores a los acusados Fermín y Herminio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses, a una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal, pago de costas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente, a Justiniano , en la cantidad de 53.559,40 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Fulgurita Center, S.L. SEGUNDO.- La Acusación Particular de Justiniano en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 249, 250.1 apartados 5º y 6º en relación con el artículo 74, en concurso con un delito de falsificación de documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390 y artículo 77 del Código Penal reputando como responsables en concepto de autores a los acusados Fermín y Herminio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos, por el delito del apartado Segundo la pena de cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo ser condenados ambos acusados al pago de las costas, incluidas las de ésta Acusación Particular y a que indemnicen a Justiniano en la cantidad de 51.758,69 euros más 300,71 por los gastos que le han sido ocasionados (Total 52.059,40 euros), cantidad que devengará los intereses pertinentes. TERCERO.- La defensa del acusado Fermín , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables. La defensa del acusado Herminio , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de la entidad Fulgurita Center, S.L. S.L., en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada en relación al pronunciamiento formulado en su contra de responsabilidad civil subsidiaria. II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO.- En fecha no determinada del mes de julio de 2015, el acusado Fermín , con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia conoció a Justiniano , iniciándose a partir de ese momento una relación personal entre ambos que se consolidó en el mes de agosto de 2015. Una vez que el acusado se ganó la confianza de este último, puesto previamente de acuerdo con el también acusado Herminio , con D.N.I. número NUM002 , nacido el NUM003 de 1969, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador único de la mercantil Fulgurita Center, S.L., comenzó a proponerle diferentes negocios, garantizándole en todos ellos la bondad de la operación y que tenían por denominador común sucesivos desembolsos de dinero por parte de Justiniano a los acusados sin que éstos llevaran a cabo contraprestación alguna. Así, ambos acusados llevaron a cabo las siguientes operaciones: 1º. Con la excusa de haber recibido en herencia la finca registral número NUM004 , inscrita al folio NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , del Registro de la Propiedad de Madrid y de que no tenía medios económicos suficientes para registrarla a su nombre, Fermín , le solicitó la entrega de las cantidades necesarias para llevar a cabo la inscripción, que, en ningún caso superarían los 25.000 euros, a cambio de la propiedad de un 10% de la referida finca o, en caso de venta el 10% del precio de venta. En la confianza de la veracidad de lo manifestado, Justiniano formalizó con el antes referido en fecha 20 de agosto de 2015 un contrato por importe de 25.000 euros y le hizo entrega de las siguientes cantidades: 2 JURISPRUDENCIA - 2.500 euros, entregados mediante transferencia el 20 de agosto de 2015 a la cuenta corriente NUM008 del Banco de Santander, de la que era titular Serafina , hermana del reseñado acusado, sin que conste que ella tuviera conocimiento del origen de la operación. - 6.000 euros mediante transferencia efectuada el 4 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 , de la que era titular Fulgurita Center, S.L., y administrador único Herminio , cuyo objeto social era la avicultura, producción agrícola combinada con la producción ganadera, caza, captura de animales y servicios relacionados con las mismas. Silvicultura y otras actividades forestales. Explotación de la madera. Elaboración de productos cárnicos y de volatería. Procesado y conservación de frutas y hortalizas. Elaboración de otros productos alimenticios - 9.700 euros mediante transferencia efectuada el 9 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 de Fulgurita Center, S.L. - 1.500 euros en efectivo al primero de los acusados el 12 de septiembre de 2015 - 1.500 euros mediante el cheque número NUM009 , expedido a favor de Herminio el 12 de septiembre de 2015. - 3.800 euros mediante transferencia efectuada el 18 de septiembre de 2015 a la cuenta corriente NUM008 de la que era titular Fulgurita Center, S.L. - 2.800 euros, mediante cheque número NUM010 , expedido a favor del acusado Fermín el 18 de septiembre de 2015. - 2.210 euros mediante el cheque número NUM011 , expedido a favor del acusado Fermín el 20 de septiembre de 2015. La cantidad entregada asciende a 30.010 euros. 2°. A primeros de noviembre de 2015 el acusado Fermín , le ofreció en venta el 50% de dos sepulturas (zona 1 Necrópolis cuartel 12 N y zona 1 Necrópolis cuartel 17N) de las que afirmaba ser propietario, sitas en el cementerio de la Almudena de Madrid a lo que accedió Justiniano , documentándose la operación en fecha 16 de noviembre de 2015 y efectuando las entregas de las siguientes cantidades: -1.000 euros en efectivo el 6 de noviembre de 2015 - 3.000 euros mediante cheque número NUM012 , expedido a favor del acusado Herminio el 9 de noviembre de 2015 - 1.860 euros en efectivo el 16 de noviembre de 2016. - 2.000 euros mediante cheque número NUM013 , expedido a favor del acusado Herminio , el 16 de noviembre de 2015 -1.500 euros mediante el cheque número NUM014 , expedido a favor del acusado Herminio el 21 de enero de 2016. - 3.000 euros en efectivo al acusado Herminio el 26 de enero de 2016. - 2.000 euros mediante cheque número NUM015 , expedido a favor de Herminio -1.000 euros en efectivo el 26 de enero de 2016 al acusado Herminio . La cantidad total entregada asciende a 15.360 euros. Justiniano accedió a la propuesta del acusado Fermín en la creencia de que éste era el propietario de las sepulturas, al haberle mostrado copias de sendos documentos con los que pretendía acreditar la compra de las mismas a sus hermanos, compra que no respondía a la realidad habida cuenta que se trataba de suelo de dominio público. 3°. En fecha no determinada del mes de junio de 2016, los dos acusados, tras tener conocimiento de que Justiniano tenía intención de cubrir una piscina existente en un inmueble de su propiedad sito en la localidad de Borox, Toledo, le ofrecieron llevarlo a cabo a través de la mercantil Fulgurita Center S.L., que se dedicaba también a realizar trabajos de cubiertas de piscinas, a lo que éste accedió, conviniendo la entrega de las cantidades que, a continuación se relacionan: - 200 euros en efectivo el 17 de junio de 2016 en concepto de reserva de materiales. - 3.407,38 euros el 29 de junio de 2016, distribuidos de la siguiente manera: 1.703,69 euros mediante transferencia a la cuenta NUM016 . de la que era titular Fulgurita Center S.L. en concepto de pago del 50 % 3 JURISPRUDENCIA de la factura emitida por esta última entidad el 29 de junio de 2016; 860 euros fuera de presupuesto y por adquisición de material y, finalmente, el 6 de octubre de 2016, 600 euros mediante transferencia a Fulgurita Center S.L. desde la cuenta de la Serrota S.L, de la que el querellante era administrador único y por medio de la cual desarrollaba su actividad profesional. La cantidad entregada asciende a 3.363,69 euros. La obra nunca ha sido llevada a cabo ni se ha procedido a la devolución del dinero entregado. 4°. En fecha no determinada del mes de junio de 2016 el acusado Fermín comunica a Justiniano que había adquirido una importante partida de vinos de la mercantil Bizkai Izarra por importe de 31.837 euros, cantidad que ya había satisfecho al vendedor. Con la excusa de liquidar las deudas contraídas con aquél, le ofreció la participación en la venta de los vinos adquiridos añadiendo que el producto de la venta se aplicaría al abono de la deuda y el sobrante se repartiría entre ambos al 50 %. A fin de acreditar la realidad de la operación, los acusados le facilitaron una factura por importe de 31.837 euros que, según refería, ya había sido abonada, convenciendo de esta forma a Justiniano quien puso como condición que dicha partida fuera facturada con la empresa La Serrota S.L.. El 23 de junio de 2016, los acusados entregaron a Justiniano la factura número NUM017 de fecha 23 de junio de 2016, por importe de 31.837 euros, en la que figura La Serrota S.L. como cliente y en la que aparecía un sello con la indicación "Pagado", haciéndose constar en la misma que la dirección de entrega sería en almacén. La referida factura era íntegramente falsa. Herminio en la misma fecha hizo saber a Justiniano que los únicos gastos que debería abonar serían los correspondientes al transporte y al transportista, por lo que éste realizó los siguientes pagos el 23 de junio de 2016: - 1.200 euros en efectivo, que recibió Herminio . - 1.825 euros mediante el pagaré número NUM018 , expedido a nombre del supuesto transportista Gumersindo . Días más tarde el acusado Fermín refiere a Justiniano que había conseguido vender parte de los vinos adquiridos así como le da indicaciones de los precios de los vinos que deberían figurar en la factura a expedir por lo que éste último expide una factura a nombre del supuesto comprador, Erasmo , por importe de 6.682,50 euros, entregando el acusado Herminio el pagaré expedido a nombre de la Serrota número NUM019 , efecto librado contra la cuenta corriente número NUM020 que pertenece a una mercantil denominada Prospección Marisquera Gallega S.L. que no pudo ser habida, que resultó impagado y que ha generado unos gastos de devolución de 300,71 euros. Por todo lo anterior Justiniano se pone en contacto con la entidad Biskai Izarra S.A., presunta vendedora de la partida de vinos, haciéndole saber los responsables de la misma que la factura NUM017 a la que se ha hecho referencia más arriba, no ha sido emitida por dicha entidad, constando un domicilio que no se corresponde con el de la empresa, reseñando una descripción de vinos que no comercializa, siendo una entidad que no se dedica a la distribución fuera de Castro Urdiales y las dos márgenes de la zona del Gran Bilbao, no en Madrid, razón por la cual se formuló denuncia por falsedad de la factura en la Comisaría de Sestao, Vizcaya, dando lugar a las diligencias previas nº 1734 -2016 del Juzgado de Instrucción de nº 4 de Barakaldo, procedimiento remitido y unido a la presente causa. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 249, 250.1.5º del Código Penal. La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016, 17 de abril , 10 de octubre y 20 de diciembre de 2018 y 24 de octubre de 2019) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del 4 JURISPRUDENCIA autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general. El requisito fundamental y más característico de esta infracción lo constituye el engaño, consistente en la argucia de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo provocando un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. Por esta razón, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes. Como una modalidad muy caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido llamándose como negocio jurídico criminalizado, que aparentemente proviene del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en el que concurren normalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude, de modo que los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y 30 de diciembre de 2004, 26 de enero, 15 de febrero, 15 de marzo, 13 de mayo, 7 y 15 de julio, 22 de septiembre, 17 y 18 de noviembre, 7 y 20 de diciembre de 2005, 21 de febrero, 13 de marzo y 12 de julio de 2006, 1 de febrero, 6 y 30 de marzo, 2 y 26 de octubre y 13 de diciembre de 2007, 30 de mayo, 24 de junio y 17 de julio de 2008, 6 y 26 de junio de 2009, 28 de julio de 2010, 10 de mayo y 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero y 23 de octubre de 2014). En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando como el contrato concluido es una ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que existe el aludido engaño previo, por cuanto la distinción o líneas divisoria entre el dolo civil y el dolo penal estriba precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y de 29 de septiembre de 1992). La defensa del acusado Fermín postuló que los hechos objeto de acusación eran ajenos a la esfera penal, al tratarse de negocios jurídicos frustrados, con trascendencia exclusiva en el ámbito civil. Haciendo expresa aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial indicada, desde el punto de vista objetivo, el engaño consiste en aparentar la puesta en funcionamiento de la ideas negociales convenidas, captando las correspondientes sumas dinerarias, arrumbando después el inicial negocio dando lugar al siguiente, con la misma finalidad, operando así de forma sucesiva. Así en fecha 20 de agosto de 2015, se firmó un convenio en virtud del cual Justiniano a cambio de un 10% del valor de la finca o de un 10% del precio de venta de la misma, prestaba ayuda financiera dada la necesidad de realizar gestiones administrativas en orden a inscribir una bien inmueble a nombre de Fermín 5 JURISPRUDENCIA que le correspondía por herencia, para lo cual se captó del denunciante una suma total de 30.010 euros, que fue recibida bien de forma directa por los acusados, bien a través de la sociedad Fulgurita Center, de la que Herminio era administrador único, sin llevar ninguna actuación concreta para tal fin. En fecha 16 de noviembre de 2015 se suscribió un convenio similar que tenía por objeto el 50% de dos sepulturas existentes en el cementerio de la Almudena de Madrid, propiedad de Fermín por adquisición a sus hermanos Serafina y Fructuoso , por lo cual se captó del denunciante una suma total de 15.360 euros, que fue recibida bien de forma directa por los acusados, bien a través de la sociedad Fulgurita Center, sin que el denunciante recibiese porcentaje alguno dado que la propiedad de dichas sepulturas no correspondía al acusado referido. En el mes de junio de 2016 y conociendo los acusados que el querellante tenía intención de cubrir una piscina en un inmueble de su propiedad, le ofrecieron llevar a cabo tal actuación a través de la entidad Fulgurita Center SL, cuyo objeto social se transcribe en la relación fáctica de esta resolución y que nada tiene que ver con la actividad propuesta, pagando por ello una cantidad ascendente a 3.363,69 euros, que nunca se llevó a cabo ni dio lugar a la devolución del dinero recibido. Por último en el mes de junio de dicho año, en orden a liquidar las deudas contraídas con anterioridad, se le propuso a Justiniano participar en la venta de vinos, supuestamente adquiridos y pagados por Fermín a la mercantil Bizkai Izarra por importe de 31.837, euros, a cuyo efecto se aportó al denunciante la factura NUM017 que documentaba dicha operación y que resultó ser enteramente falsa. Herminio en fecha 23 de junio de 2016 hizo saber al denunciante que los gastos que debería abonar serían del transporte del vino y para el transportista a cuyo efecto entregó 1.200 euros en efectivo y 1.825 euros en un talón expedido a nombre del supuesto transportista Gumersindo , que resultó ser una persona gravemente enferma, que no ha podido ser oída en la presente causa. Informado de la venta de parte de los vinos por importe de 6.682,50 euros a un supuesto comprador Erasmo , que no ha sido hallado, Herminio entregó un pagaré expedido a nombre de La Serrota, contra la cuenta corriente número NUM020 que no pertenecía al supuesto comprador sino a una mercantil denominada Prospección Marisquera Gallega S.L., que tampoco pudo ser habida, que resultó impagado generando gastos de devolución abordados por el denunciante por importe de 300, 71 euros. Desde el punto de vista subjetivo, se advierte que los acusados que compartían domicilio y ordenador según admitieron, actuaban de común acuerdo y disponían para sus fraudulentos fines de la mercantil Fulgurita Center SL, cuyo administrador único como antes se dijo, era Herminio , figurando como apoderado de la misma el acusado Fermín , en virtud de la escritura de fecha 6 de julio de 2015, aportada en el acto del juicio. La prueba esencial es ciertamente de carácter documental, incorporada principalmente junto al escrito de querella. En el presente caso obra a los folios 26 a 38 la acreditación documental de la primera de las operaciones y de los pagos realizados por el querellante. En cuanto a la maniobra de las sepulturas, se encuentra documentada a los folios 39 a 48. El tema de la piscina aparece a los folios 49 a 54 y finalmente la operación del vino se refleja en los folios 55 a 71 del expediente. Sobre las operaciones mencionadas y los pagos efectuados, que se reflejan en los hechos probados de la presente resolución, basta con acudir a la fuente documental, sobre lo que no existió debate fáctico propiamente dicho entre las partes, habiendo admitido los propios acusados la recepción del dinero en la forma que se recoge la relación fáctica señalada. Existe una muy clara y patente pasividad probatoria por parte de los acusados, en tanto no demuestran la realidad de absolutamente ninguna de sus explicaciones sobre el desenvolvimiento negocial y de sus alegaciones defensivas, lo que se trata de subvenir a modo parcial mediante una confusa aportación documental carente de credibilidad y de valor probatorio, siendo así que resultaría sumamente sencilla la prueba de tales afirmaciones, fácilmente accesible a los interesados de resultar ciertas. Así respecto de la primera de las operaciones, Fermín , no acreditó en modo alguno la realidad de los acuerdos adoptados con sus hermanos Serafina y Fructuoso , en orden a la renuncia de la herencia que le convertiría en titular único de la finca registral número NUM004 , inscrita en el tomo NUM005 libro NUM006 folio NUM007 del Registro de la Propiedad número 10 de Madrid. De hecho intentada en sede instructora la citación de los antes referidos, por parte de su representación procesal se puso de manifiesto que se desconocía el domicilio de sus hermanos, folio 446 de la causa. Por otro lado al describir la situación de la finca, el citado acusado habló de una parcela no segregada, que se encuentra en la CALLE000 , habiendo llevado a cabo gestiones en orden a poder segregar dicho terreno. Sin embargo solicitada información del Registro de la Propiedad, acerca de la finca antes numerada aparece al folio 556 del procedimiento que la misma se encuentra en la CALLE001 NUM027 , siendo una casa en construcción compuesta de planta de segundo sótano; planta de primer sótano, planta baja y seis plantas altas con una superficie construida cada una de ellas de 276 metros, haciéndose constar en la nota simple informativa, que esta finca no ha sido localizada en las bases gráficas de este registro. En cuanto a la titularidad 6 JURISPRUDENCIA aparece, a fecha 8 de octubre de 2018, a nombre de Balbino y Camino , ambos fallecidos. Al folio 556 vuelto se refleja, que no hay documentos pendientes de despacho. Fermín , a través de su representación procesal, en orden a acreditar la renuncia de sus hermanos, en escrito de fecha 3 de abril de 2017, aportó la primera hoja de una escritura de renuncia, de la que en consecuencia se desconoce su contenido, folio 224; una minuta de al aparecer un requerimiento sin fecha ni datos dirigido a Fructuoso a fin de que se avenga a practicar una adición de herencia, folio 225 y siguientes, y un escrito suscrito por Fructuoso , dirigido a la junta directiva del Colegio Notarial de Madrid, reclamando daños y perjuicios por responsabilidad civil del Notario autorizante de la escritura pública de compraventa de fecha en que 8 de julio de 2006 en virtud de la cual el ahora acusado en nombre y representación de sus padres vendió la finca a una entidad, transmisión cuya nulidad fue declarada judicialmente, folios 231 y siguientes. En relación a la segunda de las operaciones el referido acusado, admitió conocer que las sepulturas no se podían vender. Las sepulturas cuya propiedad se atribuyó se encontraban en la Zona 1 Necrópolis cuartel 12 N y Zona 1 Necrópolis cuartel 17 N. Solicitada información al cementerio de la Almudena de esta capital, se hizo saber que las sepulturas indicadas eran la 456 y la 206, folio 338. En ampliación de información se participó que Balbino , constaba como titular de la unidad de enterramiento sita en el cementerio de la Almudena, sepultura de 99 años, meseta NUM021 , cuartel NUM022 , manzana NUM023 , letra NUM024 y Amalia constaba como titular de la unidad de enterramiento sita en el cementerio de la Almudena, sepultura de 99 años, cuartel NUM025 , manzana NUM026 , letra No constando unidades de enterramiento a nombre de Camino . En relación a la tercera de las operaciones, ninguno de los acusados aportaron documental acreditativa de la capacitación operativa ni técnica de la mercantil Fulgurita Center SL, para llevar a cabo la cubierta de la piscina, ni acreditaron gestión alguna ni entrega de dinero a supuestos proveedores, ni justificación de presuntas visitas a la propiedad para cumplimentar lo convenido, conforme a lo expuesto por el acusado Herminio , que además manifestó no haber tenido tiempo de cambiar el objeto social de su mercantil, ni recordar si se dio de alta en Hacienda, a pesar de lo cual admitió la recepción de todos y cada uno de los pagos y transferencias documentadas en las actuaciones. Por último cuanto al asunto de los vinos, el acusado Fermín , puso de manifiesto que efectivamente compró y pagó los vinos a través de Gumersindo , que como se expuso con anterioridad se trataba de una persona gravemente enferma que ni siquiera pudo comparecer en la causa, lo que no acreditó en modo alguno. Asimismo añadió que en ningún momento vio los vinos a pesar de haber pagado también su transporte, desconociendo las causas por las que el otro acusado Herminio cobró las cantidades que constan en autos y añadiendo finalmente que Erasmo , desconocido en la causa, era el comprador con el que trató Herminio . Por su parte éste indicó que en este tema actuó como un mandado, reconociendo haber recibido los pagos efectuados, pero negando haber intervenido, a pesar del correo electrónico que sobre esta materia cursó con el perjudicado y que obra al folio 58 del expediente y de la manifestación del denunciante que de forma expresa puso de manifiesto que trató todo con Herminio persona que llegó a ver incluso el almacén donde se iba a depositar el vino, y que le entregó el pagaré posteriormente impagado. 2. La defensa de Herminio cuestiona el carácter bastante del engaño e invoca el quebranto de la autoprotección por parte del querellante. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo, 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000, 14 de mayo y 5 de julio de 2001, 6 y 24 de mayo de 2002, 6 de julio, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004, 8 de abril y 2 de junio de 2005). a) Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter manifiestamente burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del "engaño bastante" para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002, 2 de febrero de 2007, 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009). Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009, así como las sucesivas de 26 de marzo de 2010, 16 de mayo de 2011, 24 de enero, 28 de noviembre y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero, 25 de febrero y 26 de marzo de 2014, 15 de abril, 27 de septiembre, 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2016, 20 de marzo, 29 de junio, 24 de julio y 19 de octubre de 2017, 20 de junio y 17 de octubre de 2018, precisan 7 JURISPRUDENCIA también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003, al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente. Así, la sentencia de 5 de julio de 2016, enseña que engaño bastante no es equivalente a imposibilidad de desvelar el engaño, sino que es apreciable en todo ardid hábil para superar la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial. Y la de 20 de febrero de 2017, que el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. La afirmación según la cual "el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado. b) Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002, 17 de marzo de 2003, 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011). La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998, 15 de febrero, 9 y 12 de mayo, 9 de junio, 7 de julio, 11 y 21 de julio de 2005 y 16 de noviembre de 2016), de manera que se requiere constatar que la acción ha creado un peligro de producirse el resultado que pretendía evitarse con la norma penal y que el engaño opera como estímulo eficaz para el traspaso patrimonial. En este sentido, la necesidad de suficiencia del engaño no obliga a que no exista posibilidad de desvelarlo, bastando que induzca a confusión a quien preste una atención normal o razonable, por lo que el engaño es plenamente idóneo cuando la afirmación se acompaña de una habilidosa y fraudulenta demostración que sustenta la realidad del discurso. La STS 3162/2016 de 08/07/2016, lleva a cabo un completo estudio de la materia referida recogiendo: "......... Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras". "..... Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. 8 JURISPRUDENCIA Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado". Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad". No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas. En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa..... .....Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección". Esta es la situación que se advierte en este supuesto, pues a pesar de que el perjudicado es persona dedicada a la actividad empresarial a través de la mercantil La Serrota, los acusados elaboraron y expusieron un entramado que venía a presentar una aparente realidad negocial ciertamente diversificada y que se presentaban de manera sucesiva, de forma que cuando se obtenía el rédito económico de la primera operación, la misma quedaba olvidada y se daba paso a la siguiente. 3. Concurre la agravación específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal, al haber superado el valor de la defraudación los 50.000 euros, llegando a la suma de 51.758,69 euros, más gastos de devolución de un pagaré por importe de 300,71 euros. No concurre en cambio la circunstancia del nº 6º del precepto citado que imputa la Acusación Particular, y que contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudadores, o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional. La tipicidad de dicha circunstancia obedece a la apreciación de una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación. Así, su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales, profesionales, etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza. 9 JURISPRUDENCIA La redacción del citado art. 250.1.5º, recoge y amplía la anterior alusión que hacía el art. 529.5º del Código de 1973, al abuso de superioridad en relación a las circunstancias personales de la víctima. Se atendía a las particulares circunstancias de ésta, en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación, por concurrir una notoria situación de desigualdad de fuerzas ( Sentencias de 19 de febrero de 1992, 3 de noviembre de 1993 y 26 de mayo de 1994), aunque en la redacción actual no se exija ya el aludido abuso de superioridad. Como se dijo, su fundamento es la actuación especialmente reprochable del agente que se aprovecha de ciertas circunstancias personales que conllevan una particular situación de confianza. Ahora bien, es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento; se exige una previa relación personal distinta de la que cobija la recepción de lo poseído, porque en otro caso coincidirían con el contenido mismo de la figura defraudatoria. Por tanto, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad. ( Sentencias de 7 de febrero, 25 de abril, 1 y 14 de junio, 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2005, 29 de mayo, 7 de junio, 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006, 4, 9 y 23 de mayo, 17 de julio, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007, 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008, 9 de enero y 15 de abril de 2009, 9 de noviembre, 9, 10 y 23 de diciembre de 2010, 30 de abril, 16 y 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014, 22 de diciembre de 2015, 27 de julio, 7 y 12 de diciembre de 2016 y 29 de noviembre de 2018). En este caso se comprueba que no existía dicha relación precedente a la negociación contractual seguida, dado que los contactos del denunciante y los acusados se iniciaron aproximadamente en el mes de julio de 2015, de manera que la confianza suscitada con la puesta en escena engañosa es la que pertenece precisamente al ámbito de la actuación fraudulenta, por lo que no puede sustentar además una agravación específica que infringiría el principio non bis in ídem. 4. Es indudable la continuidad delictiva conforme a la calificación del Ministerio Público y de la acusación particular. Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como "una suma de delitos" sino de "acciones y omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11). En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24 , 4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas. Unidad de sujeto activo. Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004). La concurrencia de todos estos requisitos es incuestionable en el presente caso puesto que los acusados tras cada nuevo negocio, ideaban otro olvidándose del anterior, y entre tanto recibían y disponían del dinero que de forma indistinta o a través de la entidad señalada les era entregado por la víctima. 5. Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 390 y 392.1.2º del Código Penal. 10 JURISPRUDENCIA La constante doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 22 de abril, 9 de mayo y 9 de junio de 2005, 25 de enero y 16 de febrero de 2006, 6 de marzo, 24 de abril, 5 de julio y 19 de junio de 2007, 12 de noviembre de 2008, 28 de octubre de 2009, 2 de febrero y 19 de abril de 2010, 17 de mayo y 27 de octubre de 2011, 17 de enero, 4 y 12 de abril de 2012, 16 de julio y 22 de abril de 2013, 11 de febrero de 2014, 26 de abril y 13 de octubre de 2016) tiene declarado que el sujeto activo de esta infracción delictiva lo constituye el particular que realiza alguna de las conductas de alteración, ocultación o mutación de la verdad contempladas en el art. 390 del Código Penal, con capacidad para producir daño real en el tráfico jurídico o mercantil. El bien jurídicamente protegido estriba en la fe pública, es decir, la confianza y credibilidad que el entorno social confiere a ciertos signos de los que emana autenticidad y fiabilidad. El objeto material lo es un documento, entendiendo por tal cualquier representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico, que ha de ser de naturaleza pública, oficial o mercantil; documentos mercantiles son los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones. El elemento subjetivo del dolo falsario consiste en el conocimiento de que se altera la verdad y en la voluntad real de alterarla con plena conciencia de su ilicitud, todo ello con el propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico y surta los efectos de tal. La consumación de este delito se produce en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del sujeto activo, y con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la falsificación se llevó a cabo, que pertenecen a la fase de agotamiento del delito (2 de julio de 2002). Como es sabido, la falsedad no es una figura de propia mano, de manera que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el acusado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento, sin atribución fundada a un tercero, como ocurre en este supuesto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 7 de mayo, 27 de noviembre, 16 y 22 de diciembre de 2010, 11 de abril y 15 de julio de 2011, 14 de marzo de 2012, 27 de febrero y 25 de abril de 2013, 11 de febrero y 5 de marzo de 2014, 12 de mayo y 26 de octubre de 2015, 29 de febrero, 30 de junio y 14 de julio de 2016, 8 de junio de 2017, 25 de julio y 26 de octubre de 2018). No cabe duda acerca de la falsedad de la factura número NUM017 , folios 55 y 471 de la causa, que configura un documento mercantil, entregada por los acusados al denunciante para acreditar la compra del vino a la mercantil Bizkai Izarra SA, que nunca fue emitida por dicha entidad, tal y como consta en la denuncia interpuesta por el representante legal de la citada mercantil en fecha 8 noviembre 2016 que dio lugar a las diligencias previas número 1734/2016 del Juzgado de Instrucción número 4 de Barakaldo, folios 460 y siguientes de la causa, remitidas el grado de inhibición y unidas al presente expediente, folio 490 del expediente. Ninguna operación gestionada por los acusados pudo dar lugar a la emisión de la factura que facilitaron a la víctima, con la evidente finalidad de obtener el que resultó ser el último rédito económico, como así lograron, pues no proporcionan ningún dato identificativo sobre el pretendido contacto con la entidad vizcaína, ni aportan los pagos que supuestamente le realizaron. Por consiguiente, dicha factura nunca fue emitida por Bizkai Izarra SA y su confección con toda evidencia formaba parte del plan para mantener viva la relación con el perjudicado y así conseguir los últimos pagos. SEGUNDO.- De dichos delitos se considera responsables en concepto de autores a los acusados Fermín y Herminio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal. Concurre un supuesto de coautoría por parte de los dos acusados. Muy reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiere sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho; se establece un vínculo de solidaridad que los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome en el hecho, ya que todos coadyuvan con su conjunta y plural aportación, de un modo directo y eficaz a la consecución del fin proyectado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2006, 7 de febrero, 18 y 23 de mayo y 18 de octubre de 2007, 12 de febrero, 26 de junio, 24 de julio y 18 de septiembre de 2008, 22 de diciembre de 2010, 20 de diciembre de 2013, 12 de julio de 2014, 9, 13 y 17 de junio, 7 de julio, 20 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 12 de enero, 2 de marzo, 4 de abril, 11 y 16 de mayo de 2017, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2018). 11 JURISPRUDENCIA La existencia del acuerdo entre los acusados se evidencia en su actuación conjunta en el desarrollo de la puesta en escena engañosa, que obedece con toda claridad a un plan común en cuyo desenvolvimiento desempeñaron distintas funciones, de manera que Fermín propone de forma directa a la víctima los dos primeros negocios, cuyos resultados económicos son percibidos de forma indistinta por los dos acusados o por la entidad Fulgurita Center SL administrada por Herminio , de la que también era apoderado el otro acusado. El negocio de la piscina se propone por Herminio y los réditos económicos del mismo son percibidos por ambos, como así reconoció Fermín . Por último en el tema de los vinos intervienen indistintamente uno y otro. Como se ha dicho, los acusados no han negado la percepción de las cantidades dinerarias que consta en los hechos probados de la presente resolución, descargándose Herminio en el sentido de manifestar que era un simple mandado, que el destino de todas las sumas era para el coacusado Fermín , circunstancia negada por este que refirió que Herminio no era su empleado. TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesó para los dos acusados la pena de 6 años de prisión y la acusación particular la pena de prisión de 5 años para ambos. Concurre en este caso la figura de estafa agravada del artículo 248, 249, en relación con el numero 5º del artículo 250.1 del texto punitivo atinente a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, fijándose en ese caso en abstracto la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Se trata en todo caso de un delito continuado conforme a lo ya expuesto, sin que de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 del Código Penal proceda imponer la pena en su mitad superior, teniendo en cuenta que en este caso no resulta de aplicación el número 1 del citado precepto al no superar uno solo de los actos de apropiación la cantidad indicada. Lo anterior de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta entre otras en la sentencia del T.S. de 22 de julio de 2013, correlativa y consecuente con el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de dicha Sala que proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre, 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre). En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla 12 JURISPRUDENCIA primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras)". En el caso actual, como antes se anticipó, ninguna de las conductas de defraudación que determinan la continuidad supera por sí misma la cifra de 50.000 euros. Consecuentemente no resulta de aplicación la regla 1º del art 74. Dado que la figura de falsedad, castigada en abstracto con penas de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, se cometió en concurso medial con el delito de estafa, resulta de aplicación el art. 77 1 y 3 del Código Penal. Atendiendo a la sucesión de conductas y a la entidad de la suma defraudada que no supera en exceso el límite agravatorio, por el delito de estafa, la pena se hubiera concretado en dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses. Por el delito de falsedad documental se hubiese fijado la de un año de prisión y multa de 7 meses. En virtud de lo expuesto, decidimos aplicar una pena de tres años de prisión para cada uno de los acusados y una multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, dado que a falta de una prueba específica sobre la capacidad económica de los acusados se constata con claridad que no se encuentran en una situación de indigencia que justificaría acudir a la extensión cuantitativa mínima de la cuota, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, todo ello por resultar más beneficioso para los acusados que la sanción por separado concretada en la forma indicada Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de resarcir los daños y perjuicios causados conforme a lo dispuesto en los artículos 109, 116, siguientes y concordantes del Código Penal. En el presente caso la indemnización de la que habrán de responder los citados acusados, de manera conjunta y solidaria, se fija de acuerdo con lo señalado en los hechos probados de la presente resolución en la cantidad de 51.758,69 euros más 300,71 euros por los gastos ocasionados al perjudicado, haciendo un total de 52.059,40 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Fulgurita Center S.L. de conformidad con lo establecido en el artículo 120.4 del texto punitivo SEXTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes, incluidas las de la acusación particular, dada la naturaleza de los hechos objeto de la causa y teniendo en cuenta que la intervención procesal de dicha parte en absoluto ha resultado inútil, superflua o perturbadora, siendo por el contrario relevante en las diligencias llevadas a cabo y responsabilidad solicitada. Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal. FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a Fermín y a Herminio como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para un delito de estafa agravada, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 5 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, por mitad e iguales partes e indemnizar conjunta y solidariamente a Justiniano en la cantidad total de 52.059,40 euros, cantidad que devengará los intereses de demora del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la 13 JURISPRUDENCIA Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. 14
