9c0hz9yg2l53r9tA4yAqt38schlv5vw5qgj84prdkm7sAybbphgdAxs1dwv9kwz6d12fjqn0lxgl4w6k4vcxc7v4jv41nthym74xc1knr5jm6w05ldrlyz3wj3mzlp84kmg0c5zd5dfb7jhk00fgx2lynx9rz16qb4j9jA73b1mjfb6j63d1

La Noción de
Comercio
En general, sabemos que los bienes disponibles para satisfacer las necesidades del
ser humano son escasos (en términos relativos [leña]). Se trata de bienes escasos, que
es lo opuesto a bienes libres→ Si un bien es libre, no es susceptible de intercambio.
Nadie está interesado en recibir dicho bien como contraprestación de otro bien.
- Si esos bienes escasos, además son susceptibles de cambiar de mano, desde el
productor al consumidor, por intervención de un tercero distinto del productor y
consumidor, surgió el comercio.→ Ese tercero, es el comerciante: un sujeto que ejerce
el comercio, como actividad organizada.
- En todo caso, existe esta actividad comercial, sólo si existe una economía en un estadio
superior a la de subsistencia (producción autártica).
- La forma en que tiene lugar este intercambio de bienes desde el productor al consumidor
constituye lo que se conoce como la actividad comercial.
Siendo así, la actividad mercantil (o comercial) incluye:
i.
La circulación de bienes
ii.
La distribución de bienes, desde el productor al consumidor
iii.
El desarrollo jurídico de la disciplina incluyó también a la producción de bienes.
- Importante: Se excluyen de la actividad mercantil las actividades productivas
básicas, meramente extractivas, en las que no se dan los supuestos de una actividad
comercial propiamente tal, como ocurre con:
A. La agricultura
B. la pesca
C. la minería
- Definición de comercio (definición de la RAE o La Real Academia de la Lengua): la
negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas por otras.
(materiales o inmateriales)
El
Derecho
Comercial
(o
mercantil): Visiones
A. Concepción
Clásica
(el
Derecho
comercial desde
el punto de vista
del
comerciante)
- Denominado como “Derecho del comerciante” o “el Derecho comercial como Derecho
de los comerciantes”.
- La tendencia subjetiva nace coetáneamente en el tiempo con el origen del Derecho
Mercantil, como normativa institucionalizada no por la autoridad pública sino por
los propios miembros de la orden.
- El comerciante nacía con la inscripción del interesado, previa aceptación como
miembro de la respectiva corporación. Sólo a partir de entonces, la persona podía ejercer
el comercio.
- El ejercicio de la actividad mercantil estaba reservado a los miembros de la corporación,
sindicato, agrupación, liga profesional, etc.
- El criterio de comercialidad derivaba de un aspecto formal, representado por la
inscripción de la persona en el registro corporativo pertinente, según la rama del
comercio en que operaba o se desempeñaba la persona.
Requisitos para que un acto o contrato tuviere el carácter de comercial:
a) Ser realizado por un comerciante habilitado como tal.
b) Haber sido realizado por aquél en su giro mercantil.
-Importante: La calidad de comercial del acto proviene de la intervención del comerciante
en él, realizado por éste dentro de su giro profesional.
1
- Esto es así desde muy temprano en la historia del comercio, con la creación de ligas y
asociaciones, en los principales puertos del comercio europeo y mediterráneo.
- Son los propios comerciantes los que van desarrollando el fenómeno, cuya regulación
llega después del surgimiento de la institución, aceptada por la práctica y la
costumbre.
- Históricamente, el derecho comercial nace de manera inconsciente y paulatina con las
prácticas y usos de los mercaderes europeos, que viajaban largas distancias para
traer generalmente desde el productor oriental al consumidor occidental europeo, bienes
de uso y consumo, enfrentando todos los peligros del caso.
- Con el transcurso del tiempo, se van uniendo en gremios, sindicatos y asociaciones
de mercaderes, para proteger su actividad.
- Se pasó después, a la necesidad de contar con estatutos propios, por la imposibilidad
de compatibilizar la nueva actividad con las viejas reglas, basados en la práctica y los
usos comunes en la actividad mercantil.
- Se crean tribunales especializados en causas entre comerciantes, los cónsules:
para resolver los conflictos entre comerciante usando sus propias prácticas y usos, y no
el derecho común.
- Esta evolución del derecho mercantil se produce como consecuencia del
nacimiento, a fines de la Edad Media, con el paulatino abandono del régimen feudal y
el consiguiente progreso económico, y por ende del comercio, con toda sus secuelas de:
1) Regulaciones del régimen de los gremios
2) Las asociaciones de mercaderes
3) Los privilegios de algunas ciudades
4) Las corporaciones de toda índole
5) La aparición de los primeros textos positivos mercantiles, en Europa
6) La creación de la figura de los cónsules para administrar justicia entre estos
comerciantes, etc.
- En general, el gran impulsor del comercio, es el fenómeno del nacimiento de las
ciudades: Frente a la explotación agrícola feudal de carácter autárquico nace la ciudad,
en la que conviven individuos interdependientes entre sí. Con el fenómeno de la ciudad,
resulta poco menos que imposible la autarquía productiva para el consumo personal. La
especialización es allí una necesidad de supervivencia.
- En esta época, nacen:
1) Los bancos
2) La letra de cambio
3) El seguro
4) Las ferias
5) La quiebra
- Es decir, en esta época nace el Derecho Comercial.
- El gran detonador es: La libertad, general y de comercio, y de desplazamiento,
que surge en Europa con la Revolución Francesa (1787).
- Cuando el hombre deja de satisfacer de manera autosuficiente todas sus necesidades,
sean de alimentación, vestuario, protección, etc., surge el fenómeno del intercambio
de bienes o trueque, que es el origen del comercio.
- Luego el volumen, a medida que el fenómeno comienza a generalizarse se hace cada
vez más complejo, y no siempre será posible encontrar a otra persona dispuesta a
recibir el bien que yo estoy dispuesto a cambiar.
- Así, surge en esta segunda etapa la necesidad de dejar de operar con valores reales
(como son las cosas en el trueque), sino con valores representativos, es decir algo
en lo que todos estamos de acuerdo como medio de cambio representativo, por ejemplo:
2
piedras preciosas, oro, plata, monedas, billetes, etc.→ Hasta llegar hoy al denominado
dinero plástico.
- En la época actual, más que nunca, el comerciante es el especialista (intermediario)
con interés de lucro, encargado de distribuir la producción entre los
consumidores.
La gran diferencia es que ya no se trata de un grupo pequeño de individuos ejerciendo
su actividad de manera independiente, en volúmenes más o menos significativos sino
de grandes instituciones empresariales, capaces de reunir ingentes capitales, mano de
obra, conocimientos especializados, etc., para intervenir como intermediarios entre
productores y consumidores.→ Es la irrupción del empresario de comercio, que ya
no sólo actúa como intermediario, sino que es capaz de intervenir en los patrones
de conducta de los consumidores.
B. El Derecho del La tendencia objetiva no tardaría en reemplazar históricamente en el tiempo a la
Acto
de subjetiva, motivado por la realidad práctica europea, a partir de la segunda parte del
comercio
siglo diecisiete.
- El desarrollo europeo llevó al abandono de la visión subjetiva del comercio, por la
irrupción constante en la actividad de personas ajenas a las corporaciones, cuya
actividad fue necesario regular.
- Para lograr aquello, fue necesario invertir o alterar el foco de la regulación, pasando
desde el sujeto comerciante al acto jurídico cuya realización traía consigo la aplicación
de la norma mercantil.
- Daba lo mismo que determinado acto o transacción, la realizara un comerciante inscrito
o una persona no inscrita en los registros.
- El comerciante, ahora es aquella persona que, realizada esos actos calificados
como mercantiles por la norma jurídica, si lo hacía de manera habitual y con ánimo
de lucro.
- Importante: El factor determinante para calificar de comercial un acto o contrato,
pasó de la persona al acto mismo. Esto es, la clase o categoría personal dejó de ser
el factor de determinación.
- El gran detonante del cambio de tendencia, y por cierto del cambio de las reglas de
juego, fue la Revolución Francesa, que puso término a los privilegios de castas y clases
en Francia, e inició una era de renovación en Europa.
C. El Derecho de la La vida moderna y las grandes aglomeraciones humanas, con todo lo que ello conlleva,
Empresa
van haciendo cada vez más compleja la actividad del comerciante, que deja de ser
de una persona natural.
- El comerciante individual empieza a asociarse con otras personas, en empresas
comunes, que a su vez son objeto también del Derecho Comercial. A partir desde allí,
se extraen del derecho común instituciones adaptándolas al nuevo fenómeno comercial,
y más concretamente a un “Derecho de la Empresa”. Para algunos autores en
contraposición al Derecho Comercial clásico.
- Históricamente, el nuevo y último paso en el tratamiento del Derecho Mercantil, se inicia
con el actual Código Civil suizo de 1911 y el Código italiano de 1942→ Estos
eliminan definitivamente el tratamiento especial de las instituciones mercantiles,
estableciendo regulaciones únicas para actos y contratos que podían tener hasta
entonces una regulación civil y otra comercial. Lo mismo ocurre en el derecho sajón.
- La legislación comercial se centra ahora en la empresa como centro del
fenómeno del derecho mercantil: El derecho comercial se ocupa nuevamente del
sujeto dedicado profesionalmente a la actividad económica, no sólo de circulación de
bienes y servicios.
De tal forma que:
3
a) Desaparece la dualidad legislativa: en que existen distintas normativa y
regulaciones para un mismo acto, la comercial y la civil, unificándolas ambas en
un tratamiento único.
b) Se Incorpora a la normativa común la reglamentación de las sociedades de
capital y títulos de crédito.
c) Vuelve la legislación a centrar su atención en el comerciante: aun cuando
de manera distinta a la de los primeros albores de la normativa mercantil,
regulando estatutariamente al “empresario de comercio”→ Es decir, a la
empresa.
- De alguna manera se vuelve a subjetivisar el derecho mercantil, al centrar su atención
especial ya no en los actos o contratos mercantiles, ni en la figura del mercader persona
natural, sino en la figura del empresario de comercio, sin importar si se trata de
una persona natural o jurídica.
El fenómeno comercial, cada vez más complejo y extenso, exige en gran medida la
presencia de la “empresa”, como ente aglutinador de cuatro elementos
fundamentales:
i.
El capital
ii.
El conocimiento
iii.
La obra de mano
iv.
La organización.
- Todos estos elementos son necesarios para poder desarrollar esta actividad.
- Esa universalidad, constituye la empresa. Pensemos en una gran empresa minera,
eléctrica, telefónica, bancaria, etc.
- La necesidad de la empresa nace de los cada vez más complejos sistemas productivos
y de intermediación de la sociedad industrial actual, que exige crecientemente
especializaciones profesionales capaces de responder a todos y cada uno de los
nuevos desafíos industriales y de intermediación, reunidos en una entidad compleja
que integra: al capital, la mano de obra, el conocimiento y la organización empresarial.
- La empresa, que desarrolla profesionalmente una actividad económica organizada,
fabricando o intermediando bienes y prestando servicios.
- Esta tendencia doctrinal concibe el Derecho Comercial como el conjunto de normas
o reglas que rigen la actividad de la empresa, pero no por ello deja de ser una rama
del derecho regulatoria de actos de comercio, los que también constituyen el campo
de su atención.
4
Comparación
Concepción clásica
Derecho del Derecho de la Empresa
Acto
de
Comercio
Definición del Derecho comercial
El conjunto de normas o
(Derecho mercantil)
reglas que rigen la actividad
de la empresa
Época
Desde
la Desde la dictación del
Revolución
Código Civil suizo de 1911 y
Francesa
el Código Italiano de 1942
Tendencia
Tendencia subjetiva
Tendencia
Tendencia más subjetiva,
objetiva
centrada en la figura del
empresario de comercio
Factor de determinación para El haber sido otorgado El acto mismo La figura de la Empresa
calificar de comercial un acto o por una persona que
contrato
tiene la calidad de
comerciante y estando
esta en su giro mercantil
o profesional
5
El concepto y las
Características
del
Derecho mercantil
Concepto
Necesita contestar a 3 preguntas: ¿Qué es el Derecho Comercial? ¿Qué relaciones
jurídicas regula? ¿Cuál es su ámbito de acción?
La respuesta, depende de las características que prevalezcan en la normativa
mercantil. Así, el Derecho Comercial rige:
a) Tendencia subjetiva: a los comerciantes
b) Tendencia objetiva: a los actos de comercio
- Importancia de la tendencia que se elija: La importancia de la tendencia que se
elija radica en que incidirá directamente en el tipo de regulaciones aplicables
según el caso.
i. Para la tendencia Subjetiva: se exigirán inscripciones, permisos, registros, ligas,
corporaciones, asociaciones, etc.
ii. Para la tendencia Objetiva: se regularán los contratos que tienen lugar con
motivo el comercio, y su especial connotación, como interés relevante de la norma,
frente al control del individuo que toma parte en tales actos de comercio.
La calidad del acto de comercio
i. Para la tendencia subjetiva: está determinada por la persona del comerciante.
Esto es, se centran en “quien realiza el acto” de comercio,
ii. Para la tendencia objetiva: la calidad del acto de comercio está determinada por
la operación mercantil regulada por la ley como acto de comercio.
Estos se centran en “los actos de comercio” objeto de la legislación especial
mercantil. Esto es, regula el acto de comercio en sí mismo, no la actividad (personal)
del que ejecuta ese acto. El carácter mercantil emana del acto mismo y se extiende
a la persona que lo ejecuta.
- Lo primero que hay que decir, es que el Derecho comercial está inserto en el
derecho privado, de allí que el art. 2° del Código de Comercio consagra al Código
Civil como cuerpo normativo supletorio.
Comparación:
Las
Concepciones
del
Derecho mercantil o
comercial
Ámbito de acción
¿Qué
relaciones
jurídicas regula?
¿Qué son los actos de
comercio?
Tendencia Subjetiva
Tendencia Objetiva
Regula el Derecho del Comerciante.
Regula los actos de las personas
calificadas como comerciantes
Los actos de comercio sólo los realizan
los comerciantes regulados por la ley.
Regula el Derecho del acto de comercio
Regula los actos o contratos que la ley
considera de comercio.
Regula un acto de comercio que puede
ser realizado por quien no es
comerciante.
No todos los actos de los comerciantes
son “actos de Comercio”, si no que sólo
los conceptualizados por la ley como
tales.
Respecto de los actos Todos los actos de los comerciantes son
de los comerciantes
actos comerciales, por el sólo hecho de
que él intervenga en el acto con ocasión
de realizar su giro comercial. (c/v
inmueble para una fábrica)
6
El concepto del Derecho mercantil
en nuestro ordenamiento jurídico
(art. 1 CCo)
El artículo 1° del Código de Comercio, dispone que este rige: “Las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
mercantiles, las (obligaciones) que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las (obligaciones) que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles.”
- Si desglosamos el artículo, a despecho de sus errores, imprecisiones
y omisiones, podemos concluir que el contenido del derecho
mercantil es reglamentar:
i.
El comercio: La actividad mercantil
ii.
Los sujetos activos del comercio: Quienes desarrollan esa
actividad mercantil, habitualmente
iii.
La organización jurídica que adoptan algunos sujetos
(empresas – sociedades)
iv.
Las personas e instituciones que los auxilian: Que los
apoyan o complementan. Actividades relacionadas.
v.
Los instrumentos de que se valen los comerciantes para la
circulación de los bienes, valores y servicios. (No hay
comercio si no hay circulación de bienes)
- En la enumeración anterior, tenemos todo el contenido del derecho
comercial, y podemos extraer un concepto del mismo, no solamente en
nuestra legislación nacional, sino en cualquier sistema legislativo no
unitario. (excluido el derecho suizo, italiano y sajón)
- El tema es dar con una definición que no sea una simple enumeración
de los contenidos específicos del derecho mercantil, o incurra en
omisiones que la desacrediten.
- En esa perspectiva, seguimos a algunos autores italianos que
entienden por derecho mercantil o derecho comercial, simplemente “al
conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del
comercio”.
7
Características del Derecho
Mercantil
i.
Objetivo
- Es un derecho objetivo, esto es regula el acto de comercio, no la actividad
del que lo ejecuta, independientemente de que sea o no comerciante.
- Regula el acto de comercio como tal, y no en relación a quien lo ejecuta.
- No todos los autores aceptan que se trate de un derecho objetivo,
especialmente en nuestros días en que la legislación especial mercantil
aparece moviéndose hacia la regulación de la empresa de comercio.
ii.
En evolución
El Derecho Comercial es un Derecho en constante desarrollo y evolución,
incluso por delante de la norma. De ahí la importancia de la costumbre
comercial como fuente del Derecho Mercantil.
Es, entonces, un Derecho progresivo, en el que la autonomía de la voluntad
tiene crucial importancia.
iii.
De carácter uniforme
Es un Derecho uniforme, por el hecho de que las prácticas mercantiles se
desarrollan y repiten en forma similar en las diversas sociedades en que el
comercio se desenvuelve, incluso entre países.
Cuando ello no ocurre, la uniformidad se busca por los comerciantes para no
entorpecer su actividad, por la vía de acuerdos privados primero, y luego
mediante tratados y convenciones internacionales. Todos debemos entender
lo mismo.
iv.
De tendencia a la Al recurrir a los tratados entre países, surge una nueva característica del
internalización
derecho mercantil: se trata de un Derecho internacional, pues el comercio
tiende a desarrollarse con prescindencia de las fronteras.
No importa donde esté quien está dispuesto a comerciar un bien o servicio
ofrecido por un comerciante, lo que importa es poder llegar a él con el bien
ofrecido.
No se trata, en todo caso, de un derecho de carácter internacional, sino con
una tendencia a la internacionalización, a no importar donde tiene lugar el
acto de comercio, sino a su existencia como tal, donde quiera que el mismo
ocurra, entre dos interesados ubicados dentro de las mismas fronteras
nacionales o en países distintos.
Existe incluso a nivel internacional UNCITRAl, organismo de las Naciones
Unidas encargado de promover permanentemente la unificación de la
normativa internacional mercantil.
v.
De profesionales
También el Derecho Comercial es un Derecho de profesionales.
El nace por la incapacidad del derecho común (civil) de solucionar rápida y
expeditamente los nuevos y complejos problemas que la actividad del
comercio va creando, sin entorpecer su quehacer.
Un derecho que nace por el formalismo excesivo del derecho civil, el que
resulta ser demasiado complejo y formalista, que entraba el desarrollo de la
actividad.
Las normas legales, entonces, terminan por buscar soluciones distintas, en
base a registros, matrículas, acreditaciones, normas más estrictas de control
penal, etc., que no entraban la actividad mercantil.
Ejemplos modernos: leasing–la prenda civil y la prenda sin desplazamiento
– la quiebra- etc.
vi.
Expansivo
Es un derecho expansivo, que muestra una tendencia a tomar y adaptar
instituciones de otras disciplinas jurídicas, e imprimirles características
peculiares, distintas de las comunes.
Está permanentemente incorporando a su contenido propio reglas e
instituciones extraídas o tomadas de otras ramas del derecho. Las que va
8
adaptando, modificándolas, como la compraventa, el mandato, el leasing,
etc. Lo extraño, es que hoy día, en algunas legislaciones como la de Italia y
la Suiza, se ha eliminado esta diferencia, subsistiendo un régimen de derecho
único, que rige tanto la actividad de los comerciantes como la de los no
comerciantes. Dichos regímenes normativos refundieron las normas civiles y
comerciales, en un régimen único.
Desaparece de esta forma la dualidad legislativa, en que, por un lado,
para una misma institución jurídica, como es la más común de todas ellas: la
compraventa, existen normas civiles y comerciales, con diferencias entre
ellas, a veces muy En el common law, por su parte, esa ha sido la realidad
desde siempre. Allí, nuca se concibió la existencia de la misma institución
jurídica regida por la normativa civil y la comercial.
9
Las fuentes del Derecho
Mercantil (comercial)
Sabemos que existen:
i. Fuentes materiales (el origen del Derecho)
ii. Fuertes formales (como se manifiesta el Derecho)
- Las fuentes del Derecho, que veremos, son las primeras, las fuentes formales,
los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza el derecho
mercantil.
El cuerpo normativo que contiene la norma jurídica. (La regla jurídica). El derecho
manifestado: La ley en su sentido genérico.
Se consideran como fuentes del Derecho Mercantil, en general, las siguientes:
a) La ley, en sus diferentes manifestaciones
b) La costumbre
c) La jurisprudencia, en determinados casos
d) Los contratos
e) Las disposiciones administrativas
f) La doctrina
La ley: las principales
fuentes legales de nuestro
ordenamiento mercantil
i. La Costitución Política - No es una fuente directa de Derecho Mercantil: es la que otorga los espacios
de la República
para el desarrollo del Derecho Comercial.
- Sus artículos 1° inc.3; 19° N° 2; 19° N° 15; 19° N° 16; 19° N° 21; 19° N° 22; 19
N° 23; 19° N° 24 y 19° N° 25, vienen a garantizar condiciones para que el
comercio se desarrolle y prospere.
- El principal de ellos, en nuestra opinión es el artículo 19° número 21, que
garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos, a su vez, podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los
autoriza.
En tal caso, según el precepto constitucional, esas actividades estarán sometidas
a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser asimismo de
quórum calificado.
Podemos decir, que lo que La Constitución Política garantiza es el orden
público económico, es decir, las garantías constitucionales de nuestro orden
económico, como el derecho a la propiedad privada, el libre emprendimiento, el
rol subsidiario del Estado, la no discriminación arbitraria en materias económicas,
la igualdad en los tributos y la libertad de trabajo.
Para el constituyente, esta garantía constitucional es de tal trascendencia que la
ley 18.971 creo el llamado Recurso de Amparo Económico, precisamente para
resguardar las infracciones al art. 19 Nº 21, de la CPR, disponiendo que
cualquier persona podrá recurrir de amparo económico, denunciando cualquier
acción que coarte dicha garantía, sin necesidad de tener interés actual en los
hechos denunciados.
10
ii. La ley propiamente tal
Esencialmente el Código de Comercio, pero existen muchas otras leyes
especiales dedicadas a los temas comerciales.
De conformidad con lo previsto por los artículos 2° y 4° del Código de Comercio,
existe un orden de prelación entre las fuentes del Derecho Comercial chileno:
i.
El primer lugar, lo ocupa el mismo Código de Comercio y las leyes
mercantiles que lo complementan o modifican, que tratan materias
comerciales.
ii.
El segundo lugar, como fuente del derecho Mercantil, lo ocupa o se
aplica el Código Civil (art. 2 CCo). El artículo 2° del Código de
Comercio, dispone que, existiendo un vacío de norma, en el Código
de Comercio, en tal caso las normas del Código Civil se aplican
con prelación a la costumbre mercantil.
iii.
En tercer lugar, y después de las fuentes anteriores se aplica la
Costumbre Mercantil (art. 4 CCo)
- Importante: Cuando el Código de Comercio se remite expresamente a la
costumbre comercial, esa costumbre prevalece por sobre la norma del
Código Civil, como fuente del derecho mercantil.
iii. La Ley Mercatoria
Esto es aquellas leyes especiales que regulan una materia específica y particular,
cuyas normas tienen prevalencia sobre la normativa mercantil general, del Código
de Comercio, y la común del Código Civil. Es el caso de las leyes sobre
sociedades anónimas, almacenes warrant, letra y pagaré, etc.
iv.
Los
Tratados Mientras el Derecho Comercial fue consuetudinario, tuvo carácter casi uniforme.
Internacionales
Hoy los convenios o tratados internacionales representan la única forma de
uniformidad, sin perjuicio de la contribución a ello por parte de la autonomía de
la voluntad, que permite precisamente esa búsqueda de uniformidad.
Los convenios internacionales, son hoy día, entonces, una muy importante fuente
del Derecho Comercial moderno, al tiempo que constituye la materia de una rama
especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, sobre la
diversidad de los sistemas económicos y sociales.
La Costumbre Comercial
- Importante: Ni el Código de Comercio, ni el Código Civil definen a la costumbre.
- Con todo, del tratamiento de la costumbre en el Código de Comercio, del
sentido natural y obvio del vocablo, y de la definición de la Real Academia
Española de la lengua, reconocemos en la costumbre jurídica 4 elementos:
i.
Repetición
ii.
Constante y uniforme
iii.
De ciertas conductas
iv.
Realizadas con la convicción de que con ella se satisface una necesidad
jurídica. (la opinio iuris)
- Las costumbres mercantiles son, entonces, normas de derecho objetivo,
creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes
en sus negocios o en sus prácticas mercantiles.
- La costumbre jurídica, entonces, es una práctica usual y difundida que ha
adquirido fuerza de precepto (una sanción jurídica). No es una simple
repetición de hechos.
- Para llegar a saber si esos hechos repetidos, constituyen una costumbre
jurídica debe recurrir a los requisitos exigidos por la ley para que la misma sea
considerada fuente formal del derecho.
11
Clasificación de la Costumbre jurídica
I.
La
costumbre
civil
y
la
costumbre mercantil
II.
La costumbre según ley, la
costumbre contra ley y la
costumbre fuera de ley
III.
IV.
V.
i.
La costumbre civil
ii.
La costumbre mercantil
a) Costumbre según la ley (secundum legem): esta es, aquella
que constituye derecho cuando la ley se remite a ella, por ejemplo.
El art. 983°, letra b)- 988° – 1.092° Código Comercio. El art. 2°
Código Civil, etc.
- Importante: Esta es la única costumbre aceptada en materia civil,
cuando la ley se remite a ella.
b) La costumbre fuera de ley (praeter legem): la que rige en el
silencio de la ley. El art. 4º del Código de Comercio.
- Importante: La fuente típica del Derecho Mercantil. Constituye
derecho en los casos no contemplados expresamente por la ley.
c) Costumbre contra la ley (contra legem): esta es, aquella que
se sigue contra texto legal expreso. (cheque a fecha).
- Importante: No tiene valor alguno, por cierto, pero a veces el valor
conceptual de ella es tan fuerte, que constituye de hecho una
conducta comercial.
Según la función que la Nuestro Código de Comercio, confiere a la costumbre mercantil un
costumbre cumple
doble rol:
i. Fuente formal del Derecho (normativa): los arts. 4°y 5° CCo
ii. Elemento interpretativo del Derecho: el art. 6° CCo
a) Costumbre normativa (art. 4º CCo):
b) Costumbre interpretativa (art. 6º CCo):
Las costumbres generales y las
costumbres particulares (del
ámbito portuario), según el
ámbito de aplicación
Las costumbres nacionales y
extranjeras, según su origen
12
La costumbre civil y la
costumbre mercantil
Ámbito de aplicación
Los medios de prueba
Requisitos o elementos
que deben reunir los
hechos constitutivos de
la costumbre para que
constituya derecho
La Costumbre civil
La Costumbre mercantil
La costumbre civil rige solamente En cambio, la costumbre mercantil tiene,
cuando la ley se remite a ella (Art. 2° además, aplicación en el silencio de la
Código Civil).
ley, no sólo cuando la ley se remite a ella.
(Art. 4° Código de Comercio), por
ejemplo: art. 1546°, inciso 2°, Código
Civil. art. 2117°, inciso 2°, Código Civil.
El Código Civil no determina los El Código de Comercio, en cambio,
del CCo
medios por los cuales debe probarse señala en su art. 5º
la costumbre en juicio, por lo que es taxativamente los medios de prueba
admisible cualquier medio de prueba autorizados para establecer los hechos
legal.
que la constituye.
El Código Civil no determina los
requisitos o elementos que deben
reunir los hechos constitutivos de la
costumbre, para que constituya
derecho.
Art. 5°: No constando a los juzgados de
comercio que conocen de una cuestión
entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por alguno de estos medios:
1°. Por un testimonio fehaciente de dos
sentencias
que,
aseverando
la
existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2°. Por tres escrituras públicas
anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
El Código de Comercio, por el contrario,
los señala expresa y taxativamente, en su
artículo 4° CCo
Art. 4°: Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio.
13
La Costumbre La costumbre normativa
normativa y la
costumbre
interpretativa
La costumbre como Fuente Formal del Derecho
(art. 4 CCo):
Según el art. 4 del CCo la costumbre mercantil
suple el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son (requisitos):
i. Uniformes (uniformidad)
ii. Públicos (Publicidad)
iii. Generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad (Generalidad)
iv. Reiterados por un largo espacio de tiempo
(Constancia)
v. La opinio iuris: no expresamente establecida en el
artículo 4° del código.
- La costumbre, en tal caso, es una fuente del derecho
comercial y que rige en los siguientes casos:
i.
En silencio de la ley
ii.
Cuando el legislador se remite a ella.
- Entonces, es norma jurídica y no simple regla de
interpretación de la norma jurídica→ Es esta
característica de la costumbre mercantil lo que hace
que la ley mercantil adquiera mayor flexibilidad
adaptándose a los requerimientos del comercio.
La costumbre interpretativa
La costumbre como elemento
Interpretativo del Derecho (art.
6 CCo)
De conformidad con el art. 6
CCo,
las
costumbres
mercantiles servirán de regla
para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas, del
comercio y para interpretar los
actos
y
convenciones
mercantiles.
- Importante: La costumbre
interpretativa, no crea derecho
sino sigue la ley.
La
costumbre
mercantil
interpretativa, según la norma
legal,
es
de
2
tipos,
distinguimos:
i. Costumbre técnica: esta sirve
para conocer el significado de
palabras y frases.
ii. Costumbre interpretativa de
actos y contratos.
Elementos de Análisis de los elementos constitutivos de la costumbre
la costumbre
jurídica:
i. Uniformidad: Que los hechos sean uniformes, es
decir todos esos actos que se repiten una y otra vez,
acaten un mismo principio rector.
ii. Publicidad: Que los hechos que la constituyen sean
públicos. Ampliamente conocidos.
iii. Generalidad: Que los hechos sean generalmente
ejecutados en la República o en una determinada
localidad. La generalidad de los involucrados, de un
colectivo determinado, deben ejecutar el acto que
fundamenta la costumbre.
iv. Constancia: Que los hechos sean reiterados por un
largo espacio de tiempo Que no dejen de hacerse. No
se interrumpan en algún período más o menos largo.
(se aprecia prudencialmente por el Tribunal).
v. La Opinio Iuris: La convicción en el cuerpo social
del deber de acomodarse a ese comportamiento
impuesto por ella (por la costumbre). Es el elemento
subjetivo.
La prueba de la Prueba de la Costumbre. (Art. 5° C. Comercio) Si Como no se trata de la
Costumbre
bien la costumbre es fuente del Derecho Mercantil, costumbre normativa, que crea
estando ella constituida por hechos, será necesario derecho, supliendo el silencio de
la ley, puede probarse por
14
acreditarlos para invocarla en un caso concreto. Recae todos los medios de prueba
admitidos por el Código de
sobre hechos, no sobre la costumbre.
El Art. 5 CCo dispone que la costumbre mercantil Comercio.
sólo podrá ser probada por alguno de los
siguientes medios, no constando al Tribunal de
comercio la autenticidad de la costumbre que se
invoque:
i.
Por el testimonio fehaciente de 2
sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre hayan sido pronunciadas
conforme a ella.
ii.
Por 3 escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba: Con eso se evita, que las
partes preconstituyan su propia prueba.
iii.
En el caso del Derecho Marítimo: por informe
de perito (Art. 825 CCo), la costumbre propia
de la navegación y el comercio marítimo.
La costumbre como elemento Interpretativo del
Derecho.De conformidad con el artículo 6° del Código de
Comercio, las costumbres mercantiles servirán de
regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas, del comercio y para interpretar los
actos y convenciones mercantiles.
15
Las fuentes del derecho comercial
La jurisprudencia
Los contratos
Las disposiciones administrativas
La Doctrina
En nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia no es fuente del
derecho, en ningún caso.
No existe consenso si las condiciones generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del Derecho Comercial, porque el contrato en sí es
una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo.
Con todo, no hay que olvidar que la mayor parte de la contratación
comercial moderna, como el seguro, el transporte, las operaciones
bancarias, etc., se hace sobre la base de contratos tipo o
predeterminados, dirigidos, que moldean el contenido de los futuros
convenios, en una serie de cláusulas generales, que muy raramente
sufren modificaciones al momento de su suscripción por las partes.
Las empresas redactoras, así, van creando derecho por esta vía, se van
repitiendo en el tiempo estas disposiciones contractuales, por la vía de
ir tipificando contratos mercantiles.
Ahora bien, a veces, estas condiciones generales no son impuestas por
el redactor o empresa dominante, en la relación comercial, sino por una
autoridad pública, investida de poder normativo (Superintendencia de
Seguros, por ejemplo), las que son obligatorias para las partes, para
proteger a la parte más débil del contrato.
Las entidades públicas, en su actuar aplicando la ley mercantil, no van
creando derecho, al menos de manera directa, pero van interpretando la
norma legal, la propia costumbre, incluso, por lo que esas disposiciones,
instructivos, circulares, terminan por constituir parte del Derecho
Comercial aplicado.
Se discute si es fuente del Derecho Comercial. Claramente, en nuestro
ordenamiento mercantil y general, no está considerada como tal.
Con toda seguridad podemos afirmar categóricamente, que ella si es una
fuente indirecta porque ella puede llegar a influir en el legislador y jueces,
más que una fuente directa de derecho en sí.
En algún caso muy especial pudiera llegar a ser reconocida por un fallo
como fuente directa de derecho mercantil, a falta de todas las demás
fuentes del derecho comercial disponible.
16
El acto de
comercio
La actividad mercantil: generalidades
Como se ha reiterado, la legislación nacional
sigue un criterio objetivo para la
determinación de la normativa mercantil,
enumerando los actos de comercio, en el
artículo 3° del Código de Comercio.
Luego, la aplicación de la legislación
comercial dependerá de la naturaleza del
acto en cuestión y no de la persona que lo
lleva a cabo.
El acto de comercio
El acto de comercio es en primer lugar un
acto de intermediación, realizado, además,
con fines de lucro, en lo que se conoce como
el mercado de bienes y servicios. Sea que lo
realice un comerciante o no.
Nuestro legislador no define la noción de
acto de comercio, de manera intencional
conforme lo expresa el Mensaje del Código
de Comercio.
En todo caso, debe tenerse presente que los
actos comerciales son los de su giro, no
todos sus actos que realiza la persona del
comerciante.
Importancia de la determinación del carácter
comercial de un acto
Importa, principalmente, desde varias aristas
distintas, a lo menos cinco, a saber:
A. Para determinar la legislación aplicable:
en el caso de dualidad legislativa, en que el
mismo acto o contrato está reglamentado por el
Código Civil y por el Código de Comercio, en
este último caso sólo si se determina su
carácter mercantil del acto.
B. Para los efectos de la aplicación de los
medios de prueba: Teniendo en cuenta que
para probar una obligación mercantil existe
mayor amplitud de medios que para una
obligación civil, incluyendo instrumentos
admisibles sólo en el caso de obligaciones
mercantiles, como (1) los libros de comercio, (2)
la prueba de testigos en negocios mercantiles,
cualquiera sea la cantidad que importe la
obligación, etc.
C. Para la aplicación de la costumbre como
fuente del Derecho: Sobre este punto nos
remitidos a todos lo expresado anteriormente
sobre el tema de la costumbre como fuente del
derecho.
D. Para la capacidad de las personas que
ejecutan algunos actos: toda vez que el
Código de Comercio establece algunas reglas
especiales respecto de la capacidad de ciertos
tipos de comerciantes y respecto de ciertas
personas que no pueden ejercer o a quienes
determinados actos le están prohibidos o
limitados.
E. Para determinar si una persona es o no
comerciante: en cuanto hace de del comercio
su profesión habitual, conforme lo previsto por
el artículo 7° del Código de Comercio.
17
Cuestiones previas
Antes de entrar a la enumeración de los actos de comercio del artículo 3°, es necesario
tener presente 4 aspectos previos, de importancia en la determinación del carácter
mercantil o civil de un determinado acto jurídico, a saber:
1.- Calificación legal de los actos de comercio y la autonomía de la voluntad.
2.- La teoría de lo accesorio.
3.- Los actos mixtos o de doble carácter.
4.- La mercantilidad de los inmuebles.
La
determinación
del
carácter mercantil o civil
de un determinado acto
jurídico
i.
La
Calificación
legal de los actos
de comercio y la
autonomía de la
voluntad
ii.
La teoría de lo
accesorio
- En virtud del principio de la autonomía de la voluntad de que gozan las
personas, ellas pueden celebrar toda clase de contratos, asumir obligaciones,
pero no pueden decidir si el acto es civil o comercial.
- La mercantilidad de un acto está determinada por la ley, lo que constituye
una limitación al principio de la autonomía de la voluntad.
El principio o teoría de lo accesorio, sirve para extender o limitar la noción de
acto de comercio. Es simplemente la aplicación del viejo principio jurídico de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Constituye un complemento
ecléctico, entre el criterio objetivo y el subjetivo, que nos permite dilucidar la
mercantilidad o el carácter civil de algunos actos, salvo en aquellos casos en
que el legislador califica de acto mercantil al mismo, independientemente de
quien lo realice (el caso de los actos formales de comercio) o los actos que
siempre serán civiles, como se verá.
- El principio de accesoriedad amplia o limita, según el caso, la noción de acto
de comercio, o en otras palabras nos permite decidir o conocer sobre la
mercantilizad o no de un acto determinado, por ejemplo: la compra realizada por
un agricultor de las botellas de vino, con la intención de venderlas, junto con el
vino de su producción o el médico que compra remedios para entregarlos a sus
pacientes, o el frutero que adquiere las cajas para su exportación.
- La accesoriedad presume mercantiles o civiles (según el caso) ciertos
actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico
principal de carácter comercial o civil.
- Un acto que por su naturaleza no es acto de comercio, pasa a serlo, o un acto
que teniendo todos lo elementos que caracterizan a un acto mercantil, no lo es
por acceder a un acto principal, que no tiene el carácter mercantil.
- Podemos, entonces, decir que el principio de lo accesorio es un nuevo
elemento para determinar la mercantilidad de los actos mercantiles enumerados
en el artículo 3° del Código de Comercio. El Código de Comercio no trata
expresamente como principio general el “principio de la accesoriedad”, sino que
ha sido la doctrina que ha deducido su existencia de varias disposiciones del
Código; esencialmente de dos disposiciones legales: El artículo 3° número 1
inciso 2° y del artículo 1°.
- Importante: La principal disposición legal que reconoce la existencia de
este principio es el art. 3°, número 1° CCo, expresa: “Son actos de comercio:
La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…etc.·
- Su inciso 2° expresa que: “Sin embargo, no son actos de comercio la
compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente
las operaciones principales de una industria no comercial”.
18
iii.
Los actos mixtos o
de doble carácter
- El Art. 1°, a su vez, establece que el Código de Comercio rige las obligaciones
de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles. Así, existirán actos civiles, porque no poseen los requisitos que
permiten calificarlo como un acto mercantil, y no está en la enumeración de los
actos de comercio del artículo 3° de nuestro Código de Comercio, pero que por
acceder a un acto principal de carácter mercantil es un acto mercantil, por
ejemplo: la compra de las sillas, mesas, estantes, maquinaria de cocina, etc. de
un restaurante.
- Por el contrario, existen actos que son mercantiles por su naturaleza, y se
encuentran dentro de los actos enumerados como mercantiles por el
artículo 3° del Código de Comercio, pero que no alcanzan tal condición
porque acceden a una industria no comercial, por ejemplo: La Compra de
semilla por un agricultor para su producción agrícola, o de botellas para su
producción lechera, las bolsas de empaque, etc.
- Limitación de la teoría de lo accesorio: Los actos formales o esencialmente
mercantiles o civiles, según el caso, no cambian su naturaleza por la
circunstancia de acceder a una actividad principal mercantil o civil.
Esta teoría surge a partir de lo previsto por el art. 3º inc. 1º del Código de
Comercio, que establece que: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya sea de parte de uno de ellos...”. Es decir, estamos frente a un
acto en el que está interviniendo: un comerciante y otra persona que no lo es.
- Con todo, existen actos que la ley ha mercantilizado por su forma y respecto
de todas las personas que en ellos intervienen, como la letra de cambio, en cuyo
caso no tiene aplicación este principio.
- Pero existen otros actos, y en todo caso, la mayoría de los actos jurídicos, que
pueden tener la calidad de mercantil para una parte y civil para la otra, éstos
son los actos mixtos o de doble carácter.
- Los actos de comercio enumerados en el artículo 3° lo pueden ser para
ambas partes o sólo para una de ellas, conforme la misma norma legal, con
las excepciones del caso, de los actos formales de comercio, como se dijo.
- La existencia de este tipo de actos está implícita en el artículo 3° del Código
de Comercio, al expresar “Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos
contratantes, ya sea de parte de uno de ellos”
- El criterio de distinción, general, entre actos de comercio y actos civiles,
dependerá del campo que se asigne al Derecho Comercial.
- Si su esfera de aplicación está limitada a la actividad de los comerciantes y
sólo por él, en el ejercicio de su giro comercial, por vía de una concepción
subjetiva del acto de comercio = El Derecho Comercial será esencialmente el
Derecho de los Comerciantes.
- Por el contrario, si para el sistema normativo del país el Derecho Comercial
tiene una concepción objetiva = En Derecho Comercial estará destinado a regir
determinadas operaciones que califica de comerciales.
Surgen, en este caso, dos situaciones, referidas a los actos mixtos:
1) La Legislación aplicable: Siendo un acto mixto, la jurisprudencia ha
estimado unánimemente, que procede aplicar la legislación que corresponda a
la persona obligada. Según sea la calidad del acto para ella.
Si es una compra a un comerciante por una persona que no pretende volver a
comerciar con el bien objeto del acto, entonces el acto para esa persona es civil,
y a él, por ende, le es aplicable la normativa común.
19
iv.
El comerciante se regirá por la legislación mercantil y al comprador la ley civil
El caso de la prescripción de las acciones civiles, que es de cinco años, mientras
las acciones comerciales prescriben sólo en cuatro años.
2) Prueba de la Obligación: Dependerá de la naturaleza que el acto que se
trata de probar tenga para la persona contra quien se hace valer, la legislación
aplicable.
La regla es que se aplica la ley de la parte contra quien se pretende probar.
Si la obligación es del comerciante se probará sobre la base de las reglas de la
prueba del Derecho Comercial.
Si la obligación es de la parte obligada según la ley civil, deberá probarse
siguiendo las reglas que en este tema contiene la legislación civil.
La mercantilidad de La gran mayoría de los autores y profesores de Derecho Comercial, y la
los inmuebles
jurisprudencia, estiman que los inmuebles están excluidos del comercio, no
pueden ser objeto de transacciones mercantiles, pero sí pueden ser transados,
vendidos, permutados, etc.→ No es mercantil la compra de un inmueble, aún
hecha con el ánimo de ser vendido.
20
Los actos mercantiles en el
Código
de
Comercio
(Derecho Positivo chileno)
El art. 3 del Código de Comercio enumera los actos de comercio (no lo
define): Simplemente los enumera, sin explicitar el criterio utilizado, bien sea el
de carácter taxativo o meramente enunciativo.
Nuestro legislador al hacer la enumeración del Art. 3°, atiende principalmente,
como elemento común, a la intermediación para considerar un acto como
mercantil, principalmente, aun cuando en algún caso ello es por vía indirecta.
- Podemos decir que son actos de comercio, para nuestro legislador, los actos
de intermediación de bienes y servicios, realizados con ánimo de lucro.
- ¿La enumeración del artículo 3, es taxativa o simplemente es de carácter
enunciativa? Se dan razones en ambos sentidos, para algunos autores la
consideran enunciativa. Para otros autores, el Código de Comercio en su artículo
3° enumera los actos de comercio, de manera taxativa, pero esa enunciación es
incompleta, al igual que el Código francés, que nuestro legislador sigue.
La enumeración del artículo 3° es incompleta, porque existen actos comerciales
que no se encuentran señalados en allí, tales como:
i.- Las Sociedades, del artículo 2.059° del Código Civil.
ii.- El contrato de Cuenta Corriente.
iii.- El caso del mutuo comercial del Código de Comercio.
iv.- Los contratos accesorios.
v.- El principio de la accesoriedad.
vi.- El comercio internacional. (De acuerdo a las reglas del GATT, sobre
comercio internacional, toda compraventa transfronteriza e considera de carácter
mercantil.
Por otra parte, debemos tener presente, en abono de esta última posición que
conforme a este Art. 3°, que establece el carácter excepcional del derecho
comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son
mercantiles.
Finalmente, el Código de Comercio no consagra ninguna norma que hace
presumir mercantil los actos de los comerciantes, por lo que debe acreditarse que
un acto particular de un comerciante se encuentra en alguno de los casos
calificados como acto mercantil, para calificarlo como acto de comercio o
mercantil.
- Los que defienden la opción taxativa, dan cuenta del apoyo jurisprudencial a
esa tesis; del carácter especial del derecho mercantil, por lo que su aplicación
debe ser restrictiva, lo que lleva a concluir en el carácter taxativo de la
enumeración.
- Los que defienden la opción enunciativa, argumentan del texto literal, toda vez
que si el legislador hubiere querido que el listado fue efectivamente taxativo,
habría dicho: “Actos de comercio son”, en circunstancia que simplemente limitó a
decir:” Son actos de comercio…”
21
Clasificación de los
actos de comercio
(art. 3 CCo)
i.
De acuerdo al a) Actos relativos al comercio terrestre: Estos están enunciados en el art. 3 CCo
lugar en que entre los Nºs 1 a 12 y 20.
se ejecuten
b) Actos relativos al comercio marítimo: Estos están enunciados en el art. 3 CCo
entre los Nºs 13 al 19.
ii.
De acuerdo al a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención con que se ejecutan
criterio
de (Nºs 1, 2, 3 y 4 CCo): El carácter mercantil del acto depende exclusivamente de la
mercantilidad intención de quien lo ejecuta. Sea real o presunta. Esto es, el mismo acto (como
empleado
la compra de madejas u ovillos de lana o hilo de coser o cualquier bien, como la
compra de sillas), puede ser comercial o no, dependiendo de la intención del
comprador, respecto del destino del bien objeto de la compra.
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa
(Nºs 5, 6, 7, 8, 9, 13 y el 20 CCo): Son considerados actos comerciales, porque
corresponden a actos de una organización económica/jurídica denominada
“empresa”
c) Actos que son comerciales en todos los casos, sin atender a la intención
de la persona que los ejecuta, ni a su carácter de empresa (Nºs 10, 11, 12,
14,15, 16, 17, 18 y 19 CCo): Estos son los deno minados actos de comercio
formales o esencialmente mercantiles. Son actos considerados mercantiles,
cualesquiera que sean las personas que lo celebren o ejecuten y el ánimo que
les induzca a realizarlos.
- Importante: La mercantilidad del acto es por mandato de la ley.
22
Análisis particular de los actos mercantiles en el Código de comercio: El art. 3 del
Código de Comercio
Actos de comercio atendida la intención con que se ejecutan
- La mercantilidad de los actos se determina porque se atienda al ánimo o intención con
que se ejecutan.
Actos
de
comercio
atendida la intención con
que se ejecutan
i. Número 1 (compra y
venta
mercantil,
arrendamiento y permuta
mercantil)
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte
de uno de ellos, la compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo
de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta,
y la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas.”→ Lo anterior,
salvo la compra o permuta de cosas destinadas a complementar accesoriamente
las operaciones principales de una industria no comercial. (Principio de lo
accesorio)
- Entonces, la compra es mercantil, cuando el ánimo del comprador es
vender, permutar o arrendar, posteriormente, lo que compra, sea en la misma
forma que adquiere o en otra distinta, por ejemplo: Falabella.
Requisitos para que sea un acto de comercio:
i.
Debe versar sobre una cosa mueble: Esto significa que se trate de
bienes que pueden transportares de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Son muebles por naturaleza,
es decir bienes corporales (art. 565 CC), sean inanimados o semovientes
(art. 567 CC) y también los bienes muebles por anticipación (art. 571 CC).
Importante: No pueden ser inmuebles→ La compra o permuta de un
inmueble nunca llegará a ser un acto de comercio, en nuestra legislación.
ii.
La compra debe ser hecha con el ánimo de venderla, permutarla o
arrendarla, y obtener una ganancia: Si falta ese ánimo, al momento de
la compra o permuta, no es un acto mercantil→ El ánimo con posterioridad
no interesa, porque el ánimo debe existir al tiempo de la compra. Los
hechos posteriores no modifican en nada ese carácter del acto.
- ¿Quién debe probar la mercantilidad del acto?: El que alega que el acto
es de comercio, por el carácter especial del derecho comercial frente al
derecho civil.
iii.
El ánimo de lucro: La doctrina agrega como requisito para apreciar la
mercantilidad de un acto, el ánimo de lucro o el propósito de obtener
un beneficio económico, una ganancia.
- ¡Ojo!: Con todo, cuando la compra, permuta, arrendamiento es hecha para
complementar accesoriamente una actividad civil, la misma más allá del
ánimo o afán de lucro, no es mercantil.
a. La Venta Mercantil: cuando la compra es mercantil la venta también lo es,
pues constituye la realización del propósito del comprador que compró o permutó
la cosa mueble con ánimo de venderla. Para que la venta sea mercantil debe ir
precedida de una compra mercantil, por lo cual, si la cosa no ha sido comprada
con el fin de comerciar con ella, su venta no es un acto mercantil.
23
Consecuentemente, si la cosa es adquirida a título gratuito (legado, donación,
etc.) y luego es vendida con ánimo de lucrar con ella, esta venta será civil y no
comercial.
- Las ventas de agricultores son civiles, no comerciales. Lo mismo la venta del
producto de caza y pesca, de una obra de arte que realiza su autor.
- Para el comprador, el acto será civil o comercial, según sea su ánimo o intención
con el bien adquirido.
b. El Arrendamiento y la Permuta Mercantil: Todo lo expuesto antes para la
venta, es aplicable en este caso.
- El arrendamiento será mercantil si le ha procedido una compra mercantil, que
reúna los requisitos de cosa mueble, ánimo de arrendarlo y de obtener lucro.
- ¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio? (art. 3 Nº 1
inc. 2º) cuando ellas están destinadas a complementar accesoriamente las
operaciones principales de una industria no comercial. Aquí, se reúnen todos
los requisitos del acto de comercio, pero no lo es por el principio o teoría
de lo accesorio.
- Caso de la compra de toneles para vino por un agricultor, para venderlos junto
a su producción vino luego.
- Ahora bien, para determinar la mercantilidad de un acto debe estarse al
momento de ejecutarlo, por lo que la compra es acto de comercio si al momento
de comprar, el comprador tenía el ánimo de vender, permutar o arrendar lo
comprado, en la misma forma u otra distinta, aún cuando posteriormente, en la
práctica, el bien no se venda, permute o arriende.
- En este caso no se altera la naturaleza comercial del acto.
- Debe tenerse presente, en todo caso, que corresponde probar la mercantilizad
del acto al que alegue aquélla. Si no se prueba su mercantilizad, será un acto
civil.
ii. Número 2 (la compra de “Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte
un establecimiento de de uno de ellos, la compra de un establecimiento de comercio.”
comercio
- Establecimiento de Comercio: es una propiedad incorporal (una universalidad
de hecho) que nace de la reunión de elementos materiales e inmateriales,
adscritos a un fin mercantil.
- Al comprar un establecimiento de comercio se compra un todo, comprendidas
en él cosas absolutamente incorporales e intangibles, como la clientela, el
nombre, el derecho de llave, la marca, el crédito, etc., como también bienes
corporales, como el local, muebles, instalaciones, mercaderías, etc.Ello no obsta,
a que también es posible comprar los bienes del establecimiento de comercio, en
forma individual.
- El establecimiento de comercio es una organización económica, en primer lugar,
que tiene por objeto participar en la circulación de bienes y servicios, mediante el
ejercicio de un giro comercial, siempre y cuando aquel corresponde a uno de los
actos enumerados por el artículo 3° del Código del ramo.
- No se requiere ánimo de vender y lucrar después con él.
- No se requiere ningún otro requisito adicional.
- La doctrina presume la intención de adoptar un giro comercial por parte del
comprador.
- El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación
sistemática en nuestra legislación mercantil.
- La venta de un establecimiento de comercio, por su parte, será comercial
cuando sea realizada por un comerciante en su giro o cuando sea precedida de
una compra comercial.
24
- Ahora bien, la compraventa de un Establecimiento de Comercio no ha sido
considerada en el Código de Comercio como un acto jurídico solemne, por lo que,
en consecuencia, bastaría que los interesados estén de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse válidamente.
- El problema está en los casos que ese acto comprende bienes sujetos a registro
y/o aquellos cuya normativa requiere que la compraventa se perfecciones por
escritura pública, en razón de lo cual en la gran mayoría de los casos estas
compras se realizan por escritura pública.
- En general, nuestra legislación no regula el establecimiento de comercio en
forma sistemática, sino que se refiere a él en disposiciones específicas, no
relacionadas entre sí.
iii.
Número
3
(el “Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte
arrendamiento de cosas de uno de ellos, el arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de
muebles hecho con ánimo subarrendarlas.”
de subarrendarlas)
- El arrendamiento, como sabemos, es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar
por este goce un precio determinado.
- De conformidad con este número 3, el arrendamiento reviste el carácter de acto
de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas.
- Desde el punto de vista del arrendatario, el arrendamiento constituirá acto de
comercio si contrata el arriendo de la cosa con el ánimo de subarrendarla.
- Para el arrendador, será acto de comercio, si adquirió la cosa mueble cuyo goce
concede al arrendatario, mediante una compra o permuta mercantil.
iv. Número 4 (la comisión “Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte
o mandato comercial)
de uno de ellos, la comisión o mandato comercial.”
- La comisión y el mandato comercial no son sinónimos, como veremos.
- El artículo 233 del CCo define al mandato comercial como “el contrato por el
cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio
a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y
a dar cuenta de su desempeño”.
- La comisión es una de las tres especies de mandato comercial, que versa sobre
una o más operaciones comerciales determinadas, que las realiza por cuenta del
mandante.
El art. 234 CCo distingue 3 clases de mandato comercial:
i. La Comisión.
ii. El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio.
iii. La correduría, de que trata el título III del Libro I del Código.
- Importante: La enumeración no es taxativa.
- En realidad, no es el mandato en sí lo que determina la mercantilidad del
acto, sino que los negocios lícitos objeto del encargo.
- En este caso también es aplicable la teoría de la accesoriedad, donde el
mandato pasa a ser comercial cuando tiene por objeto la realización de actos o
contratos comerciales, (al menos mayoritariamente) es decir existe en función de
la ejecución de un giro o actividad comercial.
- Importante: Un mandato será civil o mercantil, según sea la naturaleza de
la operación o encargo objeto del mandato: Si encarga negocios civiles, el
mandato será civil. Si encarga negocios mercantiles, será mercantil.
25
Los actos de comercio en atención a ser ejecutados por una Empresa
Primero que nada, debemos dilucidar qué es lo que constituye la empresa. Las primeras
regulaciones formales de la empresa las encontramos en el Código de Comercio francés,
en el siglo XIX. El Código de Comercio nacional, por su parte, no define a la empresa, pero
hace varias menciones a ella, especialmente en su art. 166 cuyo inciso final establece:
“El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus
dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a si servicio, se llama
empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. La
empresa en sí, no es comercial, sino los actos de su giro.
Los
actos
de
comercio en atención
a ser ejecutados por
una Empresa
i. Número 5. (las
empresas de fábricas,
manufacturas,
almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés
y
otros
establecimientos
semejantes)
ii. Número 6 (las
empresas
de
transporte por tierra,
ríos
o
canales
navegables)
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
uno de ellos, las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.”
- Lo que determina la mercantilidad de la empresa es la actividad que es objeto
profesional que ella lleva a cabo.
- La idea de fábrica o manufactura es la transformación de la materia prima en un
producto distinto, con ánimo de transferir los bienes resultantes, con un fin de lucro.
- Lo que es comercial es la actividad de la fábrica, no la fábrica propiamente tal.
a) Empresas de almacenes, tiendas y bazares son intermediarios: se dedican a
la compra y venta de bienes muebles, actividad que la ley califica de mercantil.
b) Empresas de fondas, cafés y otros establecimientos semejantes: constituyen
empresas dedicadas a la prestación de servicios, e incluye a los hoteles, restaurantes,
etc.
- Lo común en estos casos, es la organización de medios humanos y materiales, para
ponerlos a disposición del usuario o cliente, como ocurre con hoteles, hostales,
moteles, restaurantes, bares, Púbs, etc.
- Esta enumeración es parcialmente enunciativa.
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
uno de ellos, las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.”
- ¡Ojo! No se incluye aquí el transporte marítimo que se rige por reglas más
especiales aún. El Libro III de este Código de Comercio.
- El transporte en sí es, por una parte, arrendamiento de servicio y, por la otra, contrato
de depósito.
- La norma declara acto de comercio el transporte realizado por empresas ya que el
transporte terrestre en si mismo constituye un acto civil, que incluye el arrendamiento
de servicio y depósito.
- ¡Ojo! El transporte en sí mismo es un acto civil, por lo que el transporte individual y
personal es civil (Taxi)→ Pero el artículo 171°, les aplica las reglas del contrato
comercial, no obstante ser un acto civil y no comercial.
- El artículo 166° del Código de Comercio define al transporte como: el contrato en
virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,
canales, lagos y ríos navegables, pasajeros o mercancías ajenas, y a entregar éstas
a la persona a quien vayan dirigidas.
26
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
uno de ellos, las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o
suministros. Las agencias de negocios y los martilleros.”
- Esta enumeración comprende diversos actos de distinta naturaleza que no tienen
relación unos con otros, salvo el factor empresa, por lo que es necesario examinarlos
por separado.
a) Empresas de depósito de mercaderías: El depósito en sí, es un acto civil
reglamentado por los artículos 2.211° y siguientes del Código Civil, pero pasa a ser
un acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa, con ánimo de lucro.
- El depósito es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante. (Art. 2.215° Código Civil).
- Existe incluso una ley especial que regula a las empresas de Almacenes Generales
de Depósito (Warrants), ley 18.690.
b) Empresas de provisiones o suministros: El contrato de aprovisionamiento tiene
por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica, durante un
tiempo determinado, para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio fijado
de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato. El suministro,
es la prestación de servicios mediante una retribución determinada, como agua, luz,
gas, internet, tv cables, etc. En algunos casos estas cosas se arriendan y en otros se
venden.
- Para que sea comercial el acto, debe tratarse de una empresa.
- Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una
remuneración determinada, servicios que por lo general son servicios públicos, como
empresa de luz, agua, teléfono, gas, conexión a internet, acceso a tv cable, etc.
- El acto para el empresario proveedor será siempre comercial, mientras para su
contraparte dependerá de la aplicación del principio de lo accesorio.
c) Agencias de negocios: Los agentes de negocios prestan servicios a varias
personas a la vez, servicios tales como correduría, colocaciones de crédito,
administración de bienes, agencia de turismo, etc.
- El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la
naturaleza del acto que ejecuta.
- Para El empresario, el acto será siempre mercantil, mientras para sus clientes
debe aplicarse el principio de lo accesorio.
d) Los Martilleros: La ley declara comercial la actividad del martillero, la que ejerce
bajo una organización empresarial, sea como empresa o individualmente.
- El ejercicio de esta actividad está regulado por la ley 18.118, que define a los
martilleros como las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en
conformidad a la ley, facultadas para vender públicamente al mayor postor toda clase
de bienes corporales muebles.
- El martillero organiza un conjunto de factores materiales y humanos (local,
instalaciones, vehículos, personal), para intermediar la compra y venta de bienes
muebles.
- Los actos que el martillero realiza en el ejercicio de su actividad, son siempre
comerciales, no sólo los que realiza como empresa dedicada al martilleo sino también
los relacionados con ella, mientras para la persona que encomienda la venta de los
bienes, el acto será mercantil o no de acuerdo a la teoría de lo accesorio.
(las “Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
de uno de ellos, las empresas de espectáculos públicos.”
- La ley agrega, que ello es sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda
tomar a la autoridad administrativa.
iii. Número 7 (las
empresas de déposito
de
mercaderías,
provisiones
o
suministros.
Las
agencias de negocios
y los martilleros)
iv. Número 8
empresas
espectáculos
públicos)
27
v. Número 9 (las
empresas de seguros
terrestres a prima)
vi. Número 13 (las
empresas
de
construcción, carena,
compra y venta de
naves, sus aparejos y
vituallas.)
- Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto
entretener al público desde cualquier punto de vista, arte o cultura.
- La mercantilidad en este caso, como en otros, está determinada sobre la base de la
empresa.
- Para que estos actos de espectáculos públicos constituyan actos de comercio, se
requiere que exista una empresa que organice los factores respectivos para
desarrollar el espectáculo.
- La actividad del empresario es la mercantil, no así para los contratados, en las
diferentes calidades, tales como artistas, guionistas, boleteros, cuidadores, etc., para
quienes será necesario aplicar la teoría de lo accesorio.
- Por su parte, para el artista y para el público el acto es civil.
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
uno de ellos, las empresas de seguros terrestres a prima.”
- ¡Ojo! Se refiere sólo al seguro terrestre ya que los marítimos se rigen por reglas
especiales del mismo Código de Comercio.
- Una vez más, lo que determina la comercialidad del acto particular, es la
existencia de la empresa cuyo giro es en este caso el seguro.
- El seguro, de acuerdo con el artículo 512° del Código de Comercio, es un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica (hoy sólo
jurídica) toma sobre si por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de
pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o
cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados.→ Sin embargo, la
definición anterior sólo reconoce el seguro de daño, omitiendo el seguro de vida, el
cual no siempre es aleatorio.
- Importante: Vista esta definición, el seguro no es en sí un acto de comercio,
para que lo sea se requiere que el asegurador sea una empresa.
- Importante: Conforme el artículo 4° del D.F.L. 251, de 1931, modificado el año 1987,
por ley 18.660, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de. prima
sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales, que tengan
por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades afines o complementarias
del mismo. →No puede, entonces, en Chile, una persona natural o privada que no
sea una sociedad anónima, celebrar en calidad de asegurador un contrato de seguros.
- La actividad que es comercial es el asegurar “a prima”, no en base “a mutualidad”,
que hoy día no existe en Chile.
- Para el asegurador, que siempre será una sociedad anónima, el convenir un seguro
a prima constituye un acto de comercio; mientras para el asegurado, la mercantilidad
de ese acto debe determinarse atendido el principio de lo accesorio.
- Si ese seguro contratado accede aun acto o actividad mercantil, será también
mercantil para el asegurado, en caso contrario es un acto civil.
- El seguro como todos los actos mercantiles vistos hasta ahora pueden tener la
condición de un acto mixto o de doble carácter.
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
uno de ellos, las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves,
sus aparejos y vituallas.”
- Las empresas de construcción de naves son por lo general, los denominados
astilleros en el léxico marítimo, y lo que caracteriza la comercialidad del acto es que
es ejecutado por una empresa dedicada a la construcción o a la carena de naves.
- La carena es una labor periódica necesaria llevar a cabo en el caso de las naves,
para extraer de él las incrustaciones y adosamiento al casco de moluscos, algas, etc.,
28
v. Número 20 (las
empresas
de
construcción
de
bienes inmuebles por
adherencia,
como
edificios,
caminos,
puentes,
canales,
desagües,
instalaciones
industriales y de otras
similares de la misma
naturaleza.)
e incluye la extracción de óxido y pintado del casco, para recuperar su presentación
y condiciones originales previas.
- Las empresas de compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas, constituyen
empresas de corretaje y de proveeduría de estos elementos necesarios para que la
nave pueda hacerse a la mar.
Aparejos: Bienes muebles para el uso a bordo.
Vituallas: Bienes consumibles a bordo durante el viaje.
“Son actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya sea de parte de
uno de ellos, las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia,
como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otras similares de la misma naturaleza.”
- El carácter comercial en este caso proviene de la presencia del factor empresa
y por la naturaleza de la actividad realizada: la fabricación de bienes muebles que
por destinación o adherencia
- Se declaran mercantiles las empresas de construcción, la actividad de construcción
ejercida bajo la organización de una empresa, es decir, mediante un conjunto de
medios materiales y humanos reunidos para el objeto previsto de la construcción.
- Importante: De acuerdo a la redacción del artículo, quedan fuera de la calificación
de realizar actos de comercio, las empresas que ejecutan actos o contratos relativos
a bienes inmuebles, como las que se dedican al loteo y urbanización de bienes raíces,
que no entran en el campo de la enumeración. Esto incluye también a las empresas
que no realizan por sí tales construcciones sino a través de otra empresa contratada
al efecto.
29
Actos de comercio formales
Iniciamos en esta etapa, un grupo de actos que la naturaleza comercial del acto proviene
de la forma de los actos, por lo que se les denomina actos formales de comercio.
- Importante: Estos actos son siempre mercantiles, no importando el ánimo o interés de
las partes. Simplemente son mercantiles porque la ley así lo dispuso.
Actos de comercio
formales
i. Número 10 (Las
operaciones sobre
letras de cambio,
pagarés y cheques
sobre documentos
a la orden y las
remesas de dinero
de una plaza a otra)
“Son actos de comercio: las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y
cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y
las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra,
hechas en virtud de un contrato de cambio.”
- Lo que se mercantiliza son las operaciones sobre esos títulos de crédito, los
actos que recaen sobre los títulos de crédito, no el título propiamente.
a) La letra de cambio es el producto del contrato de cambio, definido en el artículo
620° como una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal
cierta cantidad de dinero, determinada o determinable, en un lugar distinto de aquel
en que se celebra la convención.
b) El pagaré es un documento mercantil por el cual el suscriptor se obliga a pagar una
determinada o determinable cantidad de dinero, a una persona determinada, a su
orden o al portador.
- El pagaré a diferencia de la letra de cambio no es una orden de pago a otra persona,
sino un reconocimiento escrito de deuda que hace el suscriptor, que se rige por las
mismas normas de la letra de cambio, en lo pertinente.
c) El cheque es una orden de pago dada a un Banco exclusivamente.
- Todas estas operaciones, referidas a la letra de cambio, pagarés y cheque, la ley las
declara mercantiles, independientemente de quienes intervengan en ellas y
cualquiera que sea el ánimo que las mueva a ejecutarlo, como también la causa u
objeto que haya dado origen al instrumento, son mercantiles por mandato legal.
- En este número 10 del artículo 3°, del Código de Comercio, se otorga también
naturaleza comercial a las remesas de dinero que se efectúen de una plaza a otra,
hechas en virtud de un contrato de cambio.
- El contrato de cambio se cumple mediante un cheque, un pagaré o letra de cambio,
etc.
ii. Número 11 (las “Son actos de comercio, las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.”
operaciones
de Los Bancos y las operaciones que pueden realizar están autorizados en la
banco,
las
de denominada Ley General de Bancos, D.F.L, 252, de 1960.
cambio y corretaje) Su artículo 40° entiende por banco comercial a toda institución que se dedique al
negocio de recibir dinero en depósito y darlo a su vez en préstamo.
- El artículo 69° de la Ley citada, describe todas las operaciones que pueden
legalmente realizar los bancos, desde: recibir depósitos; hacer préstamos; emitir letras
de crédito; adquirir efectos de comercio; operaciones de cambio; cartas de crédito;
boletas de garantía; custodia de valores y efectos; emitir tarjetas de crédito; constituir
sociedades filiales de agentes de valores y asesorías financieras; actuar en calidad
de corredores de seguros.
- Las operaciones de cambio. pueden ser realizadas por bancos y por otras personas
que no lo sean, también bajo supervigilancia pública.
- Estas operaciones son comerciales para la persona o empresa que tiene a
disposición del público el cambio, sea banco o casa de cambio, pero respecto del
30
iii. Número 12 (las
operaciones
de
bolsa)
iv. Número 14 (las
asociaciones
de
armadores)
v. Número 15 (las
expediciones,
transportes,
depósitos
y
consignaciones
marítimas)
vi. Número 16 (los
fletamentos,
seguros y demás
contratos
concernientes
al
comercio
marítimo.)
cliente se estará al principio de lo accesorio. Las operaciones de banco son
mercantiles para la institución financiera, y para el cliente dependerá de la actividad
principal, salvo las operaciones referidas a letras de cambio, cheque o pagaré que
son siempre mercantiles.
Las operaciones de corretaje: El corretaje esta tratado por el artículo 234° del
Código de Comercio como una forma de mandato mercantil.
Existen corredores definidos como oficiales públicos, instituidos por la ley para
dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de
sus contratos. (definición obsoleta).
El legislador, es este número, declara comercial la operación de corretaje, en los
mismos términos examinados para las operaciones de cambio.
“Son actos de comercio, las operaciones de bolsa.”
- Están operaciones están reguladas por la ley 18.045 sobre Mercado de Valores.
- Las Bolsas de Valores, según el artículo 38° de la Ley 18.045, sobre Mercado de
Valores, son en realidad un lugar de reunión para transar valores y productos.
- Las bolsas de valores: Son entidades que tienen por objeto proveer a sus
miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el
lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan ejecutar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.
- El Código de Comercio ha calificado de mercantiles, entonces, las operaciones que
se realicen en la Bolsa de Comercio, sea que se trate de compra y venta de acciones,
inversiones de papeles de renta fija, monedas extranjeras, letras hipotecarias, sin
importar el ánimo de quienes intervienen, etc.
“Son actos de comercio, las asociaciones de armadores.”
- De acuerdo con el artículo 882° del Código de Comercio, el armador o naviero es la
persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide a
su nombre.
- Las asociaciones son las organizaciones de propietarios de naves que se reúnen
con el propósito de explotarlas. En consecuencia, una Asociación Gremial (AG) y los
actos que realiza en favor de sus asociados no constituyen actos de comercio.
“Son actos de comercio, las expediciones, transportes, depósitos y
consignaciones marítimas.”
- Son actos de comercio de acuerdo con un criterio objetivo, todo lo que diga relación
con el mar; actos que resultan ser mercantiles, sin necesidad que ellos sean
realizados por una empresa.
- El acto de explotación de una nave es un acto mercantil. El acto es mercantil “per
se”, para ambos.
“Son actos de comercio, los fletamentos, seguros y demás contratos
concernientes al comercio marítimo.”
- Se trata de los contratos de explotación de una nave.
- Del fletamento y el contrato de transporte de mercancías por mar: En el
fletamento, el dueño o armador pone la nave a disposición de otro, para que éste la
use según su propia conveniencia, dentro de los términos estipulados, conforme lo
dispuesto por el artículo 927° del Código de Comercio.
- El artículo 974°, entiende por contrato de transporte marítimo, aquél en virtud del
cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por
mar desde un puerto a otro.
- Los seguros marítimos están regulados por las disposiciones sobre seguro de los
artículos 512° a 560° del Código de Comercio y artículos 1.158° y siguientes del
mismo Código, referidas específicamente a los seguros marítimos.
31
vii. Número 17 (los
hechos
que
producen
obligaciones en los
casos de averías,
naufragios
y
salvamentos)
viii. Número 18 (las
convenciones
relativas
a
los
salarios
del
sobrecargo,
capitán, oficiales y
tripulación.)
ix. Número 19 (los
contratos de los
corredores
marítimos, pilotos
lemanes y gente de
mar para el servicio
de las naves.)
- Los seguros marítimos, de acuerdo con el artículo 1.160°, pueden versar sobre:
a) La nave, accesorios y objetos fijos o movibles de ella.
b) Mercancías objeto del transporte marítimo.
c) El valor del flete y de los desembolsos en que se incurra por quien organiza la
expedición marítima.
d) La responsabilidad de una nave u otro objeto, por perjuicios frente a terceros
como consecuencia de su uso o navegación.
“Son actos de comercio, los hechos que producen obligaciones en los casos de
averías, naufragios y salvamentos.”
En los tres casos, se trata de hechos o actos propios del comercio marítimo.
Las averías, son daños a la nave o a la carga. También gastos extraordinarios
imprevistos, incurridos durante la expedición.
Pueden ser simples o gruesas.
El naufragio: es el hundimiento de la nave.
El salvamento_ son operaciones de asistencia y auxilio a una nave y su carga.
“Son actos de comercio, las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo,
capitán, oficiales y tripulación”.
- El capitán es el jefe superior de la nave, encargado de su gobierno y dirección,
conforme al artículo 905° del Código de Comercio.
- El sobrecargo es el jefe de los tripulantes o marineros, inmediatamente debajo de
los Oficiales. Hoy día es un cargo casi desaparecido a bordo.
A bordo de una nave, laboran oficiales y tripulantes. Los Oficiales en labores
directivas, y los tripulantes en labores operativas.
- Esto es sólo respecto del dueño o armador de la nave, puesto que, respecto del
trabajador, rigen preferentemente las disposiciones sobre el contrato de trabajo del
Código del Trabajo, las que son irrenunciables para los trabajadores.
“Son actos de comercio, los contratos de los corredores marítimos, pilotos
lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.”
Estos contratos, en todos los casos y para ambas partes, tendrán el carácter de
mercantil, pero en el caso de la gente de mar, que esta constituida por el capitán,
oficiales y tripulantes, priman las normas del Código del Trabajo.
- Los contratos con pilotos, en todo caso, no se rigen por el Código del Trabajo. Los
pilotos son impuestos por la Autoridad Marítima, con lo cual claramente es un contrato
forzoso.
32
El Registro de Comercio
Por ley de 1 de agosto de 1866, se aprobó el Reglamento que creó
el Registro de Comercio en la cabecera de cada Departamento,
en el cual se anotarán todos los documentos que deben sujetarse a
inscripción según el Código de Comercio .
- El registro tendrá el título Conservador de Comercio. Su titular será
nombrado por el Presidente de la República.
- El artículo 7° del Reglamento enumera los documentos que deben
inscribirse en dicho Registro de Comercio, en un solo registro único,
que será abierto al principio de cada año.
Los sujetos del
Derecho
Comercial: de la
actividad
mercantil
Los sujetos de la actividad mercantil son simplemente las personas, naturales
o jurídicas, que pueden desarrollar o llevar adelante actividades
mercantiles.
- Estos sujetos son los comerciantes.
En la actualidad el Derecho Comercial moderno se ocupa de manera preferente
de reglamentar la actividad económica constitutiva de la Empresa.
- La empresa requiere de una organización y estructura jurídica que le
permita cumplir con su función, sea que se trate de una persona natural o jurídica.
- Será necesario, entonces, en su momento, examinar la noción de empresa, sus
elementos y características, para luego pasar a las diversas formas jurídicas que
el Derecho Comercial ofrece al afecto.
El comerciante
La clave está en descubrir quién es este personaje del comerciante, del que tanto se
ha hablado desde la Edad media hasta nuestros días.
Concepción y elementos. (De la calificación como comerciante).
El artículo 7° del Código de Comercio, señala que son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.
Cuatro elementos surgen de la definición (requisitos o condiciones)
a) Capacidad para contratar
b) Ejecución de actos de comercio
c) Hacer del comercio su profesión habitual.
i. Adoptar un giro permanente, una profesión habitual.
ii. Que el objeto de ese giro sea el comercio.
d) Actuar a nombre propio.-
33
Elementos: de la calificación
como comerciante
i. Capacidad para contratar
Aquí es completamente aplicable el artículo 1.446° del Código Civil,
puesto que el artículo 7° del Código de Comercio exige a los comerciantes
capacidad para contratar, esto es, para obligarse por si mismos, sin el
ministerio o la autorización de otra persona.
Sabemos que conforme el artículo 1446° del Código Civil, toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
El artículo 1.447° del Código Civil, a su vez, dispone que son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos
que no pueden darse a entender.
Son también incapaces para la disposición legal, los menores adultos y
los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
Sabemos, que en este caso la incapacidad de las personas no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos supuestos, determinados por las leyes. Son los incapaces
relativos.
Además de estas incapacidades, agrega la norma legal, hay otras
particulares o especiales, que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
ii. La ejecución de los actos Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos de comercio
de comercio
enumerados en la legislación, concretamente en el artículo 3° del Código
de Comercio.
- Con todo, la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partes,
sino que proviene de la ley.
- Cuando la persona ejecuta actos que la ley califica de comerciales, tiene
el carácter de comerciante.
- No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio
o actos de comercio habitualmente, sin ánimo de hacer de ellos su
profesión, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto (Art. 8°).
iii. El hacer del comercio su
i.
Adoptar un giro permanente, una profesión habitual
profesión
ii.
Que el objeto de ese giro sea el comercio.
Aquí se trata de una cuestión de hecho que debe decidir el juez.
Se requiere una repetición de los actos mercantiles, con el animo de hacer
de ellos su profesión habitual, no bastando la simple repetición de actos
de comercio, como será el caso del propietario rentista de un edificio de
arriendo que habitualmente firma letras de cambio, lo que constituye de
acuerdo con el artículo 3° un acto de comercio formal, pero esa persona
no es comerciante.
Para la jurisprudencia profesión habitual supone la consagración
constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar al giro
de ellos una atención habitual.
iv. Actuar a nombre propio
Para ser comerciante, y no mandatario o factor de comercio, se requiere,
entonces, ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en
representación de otra persona.
En relación con estos requisitos, es necesario tener presente que no debe
confundirse el quedar sujeto a la legislación de comercio, con ser
comerciante.
34
La capacidad para ejercer el comercio
La
capacidad
para ejercer el
comercio
Las incapacidades especiales
En general, desde el artículo 10° al 18° del
Código de Comercio, se establecen reglas
especiales relativas a la capacidad de
algunas personas para el ejercicio del
comercio, en especial el caso de los menores
y mujeres casadas.
Reglas
que
no
alteran
aspectos
substanciales de la normativa común.
Toda persona natural capaz de obligarse por
sí sola puede dedicarse al comercio y adquirir
la calidad de empresario comercial, a menos
que la ley le imponga alguna restricción.
Artículos 1.445° y siguientes del Código Civil.
Los casos especiales de incapacidad
tratados por el Código de Comercio se
refieren a la situación de los menores que
administran su peculio profesional o
industrial (menores sujetos a patria potestad,
según ley 19.585) y de la mujer casada.
Regla no modificada expresamente por las
leyes generales de plena capacidad de la
mujer. Luego una ley general no puede
modificar tácitamente una ley especial.
La discusión está planteada, en ambos
sentidos, personalmente me quedo con las
incapacidades especiales.
i. El menor adulto (sujeto a patria
potestad): De conformidad con la
norma del artículo 10° del Código de
Comercio, los hijos de familia y los
menores que administran su peculio
profesional (menores sujetos a patria
potestad-ley 19.585) en virtud de la
autorización que les otorga el Código
Civil, en los artículos 251° y 439°,
pueden ejecutar libremente actos de
comercio, quedando obligados hasta la
concurrencia de dicho peculio y
sometidos a las leyes comerciales.
No obstante, de conformidad con el Art.
349° del Código de Comercio, necesita
autorización del juez para constituir
sociedad mercantil, sea colectiva o en
comandita, y de responsabilidad
limitada si el menor es una mujer
casada.
Por su parte, el artículo 18° del Código
de Comercio, autoriza al menor
comerciante para comparecer en juicio
por sí solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio.
La ley de Quiebras, en su Art. 48°,
dispone que la quiebra del menor adulto
que administra su peculio profesional o
industrial (menor sujeto a patria
potestad) comprende únicamente los
bienes de este peculio.
ii. La mujer casada comerciante:
Según lo previsto en el artículo 11° del
Código de Comercio, se rige por lo
establecido en el artículo 150° del
Código Civil.
Esta disposición legal, dispone que la
mujer casada de cualquier edad,
casada en régimen de sociedad
conyugal, podrá dedicarse libremente
al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
35
Tiene plena capacidad en materia civil,
pero no se derogaron las limitaciones
que establecía el Código de Comercio,
que continúan vigentes.
Entonces, la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal, que desempeña
algún empleo o que ejerza una
profesión, oficio o una industria,
separada de los de su marido, se
considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo…,
y de lo que en ellos obtenga.
Si constituyere sociedad colectiva (o en
comandita) el Art. 349° del Código de
Comercio exige autorización del
marido.
Pero si fuere menor de 18 años,
necesitará autorización judicial con
conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes raíces.
- Los actos o contratos celebrados por
la mujer en esta administración
separada
obligarán
los
bienes
comprendidos en esa administración,
con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166° (herencia y donación sin
administración del marido) y 167°
(Capitulaciones Matrimoniales), y no
obligarán al marido sino con arreglo al
artículo 161° (Cuando este hubiere
actuado como fiador o se hubiere
beneficiado de tales obligaciones).
Iguales
efectos
producen
las
estipulaciones de las capitulaciones
matrimoniales, conforme lo dispuesto
por el artículo 1.720° del Código Civil,
para que la mujer casada en sociedad
conyugal disponga libremente de una
determinada suma de dinero.
Lo mismo en el caso de la mujer casada
bajo régimen de participación en los
gananciales pactado conforme a los
artículos 1.723°-1.792° del Código Civil,
en el que se mantienen separados los
patrimonios
de
cada
cónyuge,
administrando cada uno lo suyo,
incluyendo la mujer.
La mujer divorciada o separada de
bienes. El artículo 16° del Código de
Comercio dispone que la mujer
36
divorciada (diferente de la anulada) y la
separada de bienes:
Pueden comerciar, previo registro y
publicación de la sentencia de divorcio
y separación o de las capitulaciones
matrimoniales, en su caso.
37
El término de la
actividad
de
comerciante
El ejercicio de la actividad mercantil, por una persona natural o jurídica, tiene diferentes
causales de término y algunas comunes.
En el caso de la persona natural, su actividad puede terminar por muerte, término de giro
o quiebra.
En el caso de una persona jurídica (sociedad), termina por término del giro, concurso de
liquidación, disolución y liquidación total.
Con todo, al término del giro mercantil subsisten ciertas consecuencias de este, como
las obligaciones del comerciante, mientras éstas no sean totalmente liquidadas,
conservando los acreedores sus acciones en contra del ex comerciante para cobrar sus
créditos.
En el caso de una persona natural, por su parte, el artículo 50° de la ley de quiebras,
permite que la sucesión del deudor pueda ser declarada en quiebra a petición de sus
herederos o de cualquier acreedor, por deudas contraídas por el causante en vida.
Del mismo modo, el Art. 52°, número 1, de la precitada Ley de Quiebra, permite declarar
la quiebra de un ex comerciante, por obligaciones contraídas mientras lo era.
38
La importancia de la determinación de la calidad de comerciante
La importancia de calificar a una persona como comerciante y, por ende, afectar a esas
regulaciones mercantiles todos los actos de su giro profesional, es la existencia de
obligaciones impuestas por la ley precisamente a causa de su calificación como tal.
Importancia
de
la
determinación de la calidad
de comerciante
i.
En
relación
a
la Según el artículo 18° Código Comercio, el menor comerciante puede
determinación
de
la comparecer en juicio por sí en todas las cuestiones relativas a su
capacidad de las personas
comercio.
Recordemos que existen incapacidades absolutas, relativas y
especiales (particulares).
ii. Las obligaciones que son Son obligaciones que no existen para las demás personas, y deben
impuestas por la ley a los cumplir los empresarios del comercio o comerciantes, principalmente,
comerciantes
entre otras:
a) La obligación de llevar ciertos libros
b) La obligación de inscribir determinados documentos.
c) La obligación de publicar ciertos actos.
d) Llevar contabilidad.
e) Pagar patente municipal.
iii. Para los efectos de la Existen normas especiales respecto de la prueba en juicio en el caso
prueba en juicio
de los comerciantes y su actividad.
Las regulaciones del Código de Comercio, por lo general, son aplicadas
en consideración a la naturaleza del acto.
La que es extensiva a la legislación de fondo como a aquélla que dice
relación con la prueba.
Así, el artículo 35° del Código de Comercio preceptúa que “los libros
de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31°,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre
sí”. Esta disposición que constituye una excepción al principio de que
“nadie puede pre constituirse su propia prueba”
iv. Para los efectos de la La actual ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y
quiebra
Personas, N° 20.720, que reemplazó a la antigua ley de quiebras
18.175, no hace distinción alguna entre la insolvencia del comerciante
y la persona que no lo es.
Sólo de manera indirecta, podríamos hablar de una distinción, porque
la ley distingue entre el procedimiento de liquidación del deudor
empresa y el del deudor persona natural, con causales distintas, pero
no de manera absoluta.
v. Para la comercialización Sólo los comerciantes transforman actos civiles para todo el mundo en
de determinados actos
actos comerciales, por aplicación del principio de la accesoriedad o
conectividad a su giro y a su persona.
vi. En relación con la Existen diferentes causas por las cuales es considerado viciado un acto
existencia de los vicios de o contrato, y la sanción que le es aplicada, ya que en el Derecho
los actos y contratos y sus Comercial no siempre es la nulidad del acto o contrato la sanción
sanciones
procedente, sino que por el contrario, en la mayoría de los casos la
sanción es distinta.
39
40
Los Derechos y obligaciones de los comerciantes
Los Derechos y Obligaciones
de los comerciantes
Los Derechos
Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico existe el principio de
libertad de comercio, existen algunas restricciones legales que reservan
ciertas áreas o actividades comerciales, tales como:
1. El Comercio de Cabotaje: Queda reservado a empresas navieras
nacionales, en naves de bandera nacional, conforme al decreto ley N° 3.059,
de 1979.- (15)
2. La Actividad de Martillero. Regulada por ley 18.118, a quienes,
cumpliendo los requisitos de la ley, estén inscritos en el registro respectivo
creado para el efecto. (7)
3. Empresas Constructoras de Viviendas Económicas (DFL 2, de 1959):
Se otorgan beneficios tributarios especiales tanto a las empresas
constructoras dedicadas a la construcción de este tipo de vivienda, como a los
propietarios de ellas.
Esas empresas constructoras deben tener por único objeto el definido por el
Decreto Fuerza de Ley. (20)
4. Las operaciones bancarias de la Ley General de Bancos: reserva a
sociedades anónimas bancarias, autorizadas por la Superintendencia
respectiva, para funcionar como tal. D.F.L. 3, de 1997. (11)
5. Las empresas se seguro terrestre a prima fija: que conforme al DFL 251,
de 1931, estas deben estar constituida como sociedades anónimas chilenas.
(9)
6. La oferta pública de Valores: sujetas a la ley 18.045, reservada a las
bolsas de valores, a sus corredores y agentes de valores autorizados por la
ley. (12)
Las obligaciones
La legislación, en resguardo de las relaciones recíprocas entre comerciantes,
como para los terceros que contratan con ellos, establece obligaciones que
posibilitan determinar (1) su solvencia y (2) su responsabilidad por los
actos y contratos que llevan a cabo.
- Las obligaciones son de 3 tipos, estas son:
i. Inscribir algunos documentos en el Registro de Comercio
ii. Publicar determinados actos y contratos
iii. Llevar contabilidad y libros de comercio.
41
Obligaciones de los
comerciantes
i. Inscribir algunos
documentos en el
Registro de Comercio
(arts. 20 a 24 CCo)
Los artículos 20° al 24° del Código de Comercio, regulan el tema de la
inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio a cargo del
Conservador de Comercio del Departamento respectivo.
- El artículo 20° del Código dispone que en la cabecera de cada departamento se
llevara un registro en el que se anotarán todos los documentos que según el Código
de Comercio deben sujetarse a inscripción.
I. Documentos que deben inscribirse en el Registro (Art. 22°): Ordena tomar
razón en extracto y por orden de número y fechas de los siguientes documentos:
1. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes o
régimen de participación en los gananciales referido por el artículo 1723° del Código
Civil; inventario solemne, testamentos; actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual
autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.
2. De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar
a su mujer divorciada o separada de bienes.
3. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está
bajo la potestad del padre, madre o guardador.
- Importante: Los números precedentes, 1 al 3, se trata de actos identificatorios de
un patrimonio.
4. De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva. en comandita o anónima, y
de aquéllas en que los socios nombran gerente de la sociedad en liquidación.
Identificación del comerciante.
5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o
dependientes para la administración de sus negocios. Conocimiento de los poderes
y facultades de los representantes.
II. El plazo para realizar las inscripciones:
- Regla general: El plazo es de 15 días corridos (art. 23 del Código de Comercio),
desde el acto o contrato o desde el día en que se inicia el ejercicio del cargo, en el
caso de los poderes otorgados por el comerciante.
- Excepción: En el caso de la constitución o modificación social, el plazo es de 60
días, y su inscripción posterior provoca la nulidad absoluta del pacto social.
III. Efectos de la no inscripción de estos documentos (art. 24 CCo): los poderes
que no se hubieren inscrito no producirán efecto alguno entre los socios, ni entre el
mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los
socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros.→ Se resguarda el
interés de los terceros que se relacionan con el comerciante.
ii.
Publicar La publicación de los siguientes actos y contratos es obligatoria por exigencia legal,
determinados actos y aunque en algunos casos ello no depende de la calidad de acto de comercio, sino
contratos
de la imposición legal impuesta al tipo particular de acto:
A) Los extractos de escritura pública de constitución o modificación de sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada: dentro del término de 60 días desde el
otorgamiento de la escritura pública, en el Diario Oficial de la República.
B) Los poderes de factores y dependientes, en los casos previstos por los arts. 339
y 344 del Código de Comercio, en cualquier diario de la localidad, sin referencia a la
forma y número de veces.
C) Citaciones a junta de accionistas de sociedad anónima (art. 59 de la ley Nº
18.046)
42
La
actuación
representación
comerciante:
responsabilidad
comerciante
y
del
La
del
El crecimiento de la actividad mercantil básica conlleva una natural mayor
complejidad y dedicación a las labores propias de la actividad, que resultan
imposible para el comerciante individual.
En esas circunstancias, el comerciante individual se ve obligado a recurrir al
apoyo, colaboración y contratación de personas dedicadas a realizar actos de
comercio, sin ser comerciantes, ni actuar, por lo general, a nombre propio. Son los
auxiliares del comercio.
Estos auxiliares del comerciante se pueden clasificar en dos categorías distintas:
a) Los dependientes o auxiliares dependientes.
b) Los agentes o auxiliares independientes.
Los
dependientes
auxiliares dependientes
o
Estos constituyen el personal dependiente del comerciante, con vínculo
laboral, de subordinación y dependencia, algunas veces con facultades para
representar al comerciante.
- Nuestro código incluye en este grupo al factor de comercio, al gerente y a los
mancebos.
- Son remunerados por un salario a cargo del comerciante.
- Estos auxiliares adoptan, a su vez, dos formas distintas:
i. La representación.
ii. El mandato del comerciante.
43
Los dependientes La representación
o
auxiliares
dependientes
- La representación incluye todos los actos
ejecutados por una persona actuando por y en favor
del comerciante, sin importar la falta de un mandato
específico, constando con un mero mandato general
de administración o facultado por la ley (art. 1448
CC).
- Las fuentes de esa representación son: la ley y la
convención.
- Para que la representación produzca sus efectos en
el comerciante (esto es que los derechos y
obligaciones nacidos del acto o contrato celebrado
por el representante se radiquen en el patrimonio del
representado) se requiere la concurrencia de 2
presupuestos:
i. Capacidad para representar: El mandato no
confiere naturalmente al mandatario más poder que
realizar los actos administrativos (art. 2132 CC), por
lo que en el caso de todos los actos que excedan de
ese límite se requiere poder especial.
- El art. 340 del C. Comercio, dispone que los factores
se entienden autorizados para todos los actos que
abrace la administración del establecimiento que se
les confiere y podrán usar de todas las facultades
necesarias al buen desempeño de su encargo, a
menos que el comitente se las restrinja expresamente
en el poder conferido.
ii. Contemplatio domine: Esta consiste en hacer
saber a la contraparte, con quien se celebra el
contrato, que el representante (compareciente al
acto) actúa en nombre del representado.→ Se
cumple, en la práctica, anteponiendo a la firma del
representante una de las expresiones: “por poder”,
“por orden de” o “pp”.
- Importante: La Regla del art. 328 del C. del
Comercio: Los factores o dependientes que obren en
su propio nombre quedan obligados personalmente a
cumplir los contratos que ajusten, pero se entenderá
que los han ajustado por cuenta de sus comitente en
los siguientes casos:
1. Cuando tal contrato corresponde al giro del
establecimiento que administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente,
aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario
del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado expresa o
tácitamente el acto o contrato, aun cuando se haya
celebrado sin su orden;
El mandato del comerciante (art.
233 CCo)
El mandato del comerciante es el
contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más
negocios lícitos de comercio a otra
persona
que
se
obliga
a
administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar
cuenta de su desempeño.
El art. 234 C. Comercio, señala las
3 especies del mandato comercial:
i.
La comisión
ii.
El mandato de los
factores o mancebos
dependientes
iii.
La correduría.
44
4. Si el resultado de la negociación se hubiere
convertido en provecho del comitente.
- En cualquiera de estos casos, los terceros que
contrataron con el facto o dependiente puede, a su
elección, dirigir sus acciones contra el factor o
dependiente, pero no en contra de ambos (art. 329
C. Comercio)
45
Los agentes o auxiliares independientes
Los
agentes
auxiliares
independientes
o
- Importante: Los agentes no forman parte de la empresa, ni del establecimiento de
comercio, ni dependen del comerciante. No es parte de la operación comercial.
- Por lo general, interactúan entre el comerciante y terceros, para percibir una
remuneración por sus servicios, no siempre de cargo del comerciante, actuando de
manera libre e independiente del comerciante, aun cuando con un vínculo de carácter
jurídico.
- Puede tener o no representación del comerciante, según se haya convenido con éste- Con agentes de negocios, corredores, comisionistas, martilleros, etc.
- Nuestra legislación comercial reconoce varias clases de estos auxiliares: Los corredores,
los agentes de negocios, los martilleros y los comisionistas (mandatarios)
Los agentes o auxiliares
independientes
Los corredores
Los martilleros
La agencia de negocios
- Su función es intermediar, pueden ser simultáneamente comisionista, en cuyo caso
es mandatario del comerciante y sujeto a todas las obligaciones de aquél.
- En general, están sujetos a la prohibición de los artículo 57 y 58 del C. de Comercio,
para ejecutar operaciones mercantiles por cuenta o tomas interés en ellas, bajo
nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
- Los corredores más conocidos son los corredores de bolsa y agentes de valores; los
corredores de propiedades, los corredores de seguros, los corredores de naves; los
corredores de productos agrícolas, etc.
- El Código de Comercio los define como oficiales públicos, con nombramiento oficial,
pero se trata de una disposición obsoleta, ya derogada orgánicamente.
Son personas naturales o jurídicas reguladas por la ley 18.118, autorizadas para
vender públicamente Al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.
- Es un comisionista, por lo que, además de su legislación especial, debe cumplir con
las disposiciones del código sobre tales auxiliares del comercio.
- Para ejercer sus funciones deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de
Martilleros, a cargo del Ministerio de Economía.
- No se encuentra definida en el Código de Comercio. El agente de negocios presta
servicios a varias personas a la vez, tales como corredurías, contratación préstamos,
avisos, colocaciones, administraciones, etc.
- Sus funciones suelen parecerse al corredor y también al comisionista.
- Se le suele definir como el contrato en que una parte asume el encargo de, promover
por cuenta de otra, mediante retribución convenida, la conclusión de negocios o
contratos en una zona determinada.
- El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la
naturaleza del acto que ejecuta.
- Existen agencias de empleo, agencias de publicidad, agencias de avisos, agente de
comercio, de trabajo, etc.
El derecho de prenda general de los acreedores
46
El derecho de
prenda general
de
los
acreedores
Facultades que otorga el derecho de prenda general
- Mejor dicho, el derecho general de
garantía del acreedor.
- El derecho de prenda general se
configura por el solo hecho de
contraerse una obligación, en virtud
de la cual, el deudor genera una
garantía a favor de su acreedor (art.
2465 CC).
- Se dispone por la norma legal
precitada, que “toda obligación
personal da al acreedor el derecho
de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente
los no embargables designados en
el artículo 1618”
I) Derecho para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación: otorgándose al acreedor acción para
apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, por la
vía jurisdiccional. Su ejercicio concreto ante un tribunal
jurisdiccional, dependerá de la naturaleza de la
obligación contraída, si el ejecutiva o no, y del
cumplimiento de sus requisitos para ello, variando
también el procedimiento a recurrir para hacer efectivo
el derecho.
II) Derecho a indemnización de perjuicios: El derecho
de garantía general otorga, además, acción ordinaria
para conseguir sentencia condenando al deudor al pago
de los perjuicio sufridos como consecuencia del
incumplimiento del deudor para con el acreedor.
III) Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios
para mantener íntegro el patrimonio del deudor. Los
derechos que otorga la ley al acreedor, cuyo objetivo es
mantener la integridad del patrimonio del deudor o
acrecentarlo, sea evitando que los bienes que lo
integran se destruyan o desaparezcan o hacer posible el
ingreso de aquéllos bienes que debieran estar en el
patrimonio del deudor, sin estarlo. El acreedor siempre
estará interesado en que su deudor no disminuya su
patrimonio, lo que se logra con los derechos auxiliares
del acreedor, consecuencia del derecho general de
garantía o de prenda. Los derechos auxiliares del
acreedor son:
a) Las medidas conservativas
b) La acción oblicua o subrogatoria.
c) La acción pauliana o revocatoria civil.
d) El beneficio de separación patrimonial.
e) El derecho de retención.
47
Los Derechos auxiliares
i.
Las
medidas Tales como la guarda y posición de sellos del artículos 1.222 del Código Civil;
conservativas
la declaración de herencia vacante; las medidas conservativas de los artículos
761, 1078 y 1492 del Código Civil, las medidas precautorias del Código de
Procedimiento Civil, el secuestro, la intervención, el embargo, las prohibiciones
de celebrar actos y contratos.
ii.
La acción oblicua o El derecho del acreedor para sustituir a su deudor en el ejercicio de un derecho
subrogatoria
y acción del deudor en contra de un tercero, Como ocurre en los casos de los
artículos 1394, 1968 y 2466.
iii.
La acción pauliana La que tiene el acreedor para obtener que se revoque o deje sin efecto un acto
o revocatoria civil
o contrato celebrado por el deudor en perjuicio del acreedor. Art. 2468 C. Civil.
iv.
El beneficio de Acción que tiene el acreedor del causante, reconocida por el Titulo XII del Libro
separación
II del Código Civil, para impedir la confusión del patrimonio del causante con el
patrimonial
de los herederos. Conforme los artículos 1378 y 1379.
v.
El
derecho
de La que tiene un acreedor que a la vez es deudor. Son acreedores y deudores
retención
recíprocos. Requiere declaración judicial.
- En el usufructo (art. 800 CC); en el fideicomiso (art.754 CC); el poseedor
vencido en las prestaciones mutuas (art. 914 CC); en la compraventa (art. 1826
CC); en el arrendamiento (art. 1937 CC); en el mandato (art. 2162 CC); en el
comodato (art. 2192 CC); en el depósito (art. 2234 CC); en la prenda (art. 2401
CC); en la anticresis (art. 2440 CC).
El cumplimiento forzado
de la obligación: Derecho
principal
Dependiendo de la naturaleza de la obligación adeudada su ejecución forzada
tendrá objetos diversos:
a) Obligaciones en dinero: La Acción se dirigirá directamente sobre el
patrimonio disponible del deudor (dinero, efectivo) o sobre bienes que puedan
ser realizados y pagarse con el producto.
b) Obligaciones de Dar (de especie o cuerpo cierto que se encuentre en
poder del deudor): La ejecución forzada tendrá por objeto la entrega de la
cosa, o la indemnización de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecución tendrá por objeto obligar al deudor a
realizar el hecho personalmente o que se faculte al acreedor para mandarlo a
ejecutar por un tercero a expensas del deudor, o que se convierta en una
obligación en dinero para la indemnización de perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecución tendrá por objeto deshacer lo
hecho (si ello es posible y necesario para los fines del contrato) o bien, que se
convierta en una obligación en dinero para cobrar indemnización de perjuicios.
48
La Empresa y Derecho
La Empresa
Nuestro Código de Comercio no define a la empresa, no obstante, las varias
referencias a ella que el mismo hace, principalmente en su artículo 3°.
La noción de empresa, pasa así por la elaboración de la doctrina y por aquella
conceptualización extraída de ciencias relacionadas con el derecho, como la
economía, y de otras ramas del derecho, distintas del derecho mercantil, como
el derecho tributario y laboral.
La noción de empresa reconoce su carácter de unidad, de universalidad
organizada, de un triple carácter, a saber:
a) De carácter jurídico
b) De carácter económico
c) De carácter social
La noción de Empresa
a) La empresa en su - La empresa en su sentido jurídico, constituye el ejercicio profesional, de una
sentido jurídico
actividad económica, organizada con un objetivo o propósito de lucro.
Profesional, en el sentido de tratarse de una actividad sistemática. Económica, con
la intención de desarrollar la actividad de producción de bienes y servicios o el
intercambio de aquéllos, en el mercado, y no para el consumo personal o familiar.
- Organizada, esto es, planificada, dirigida en una unidad de acción,
interrelacionando a las distintas partes del todo, para alcanzar el fin u objetivo
deseado.
- Lucro: es el actuar en el mercado tenga por objetivo final el ánimo y afán de lucro.
- La visión jurídica de empresa, supone, además, un sujeto responsable (el
empresario) de organizarlas y desarrollar la actividad de que se trate.
- El empresario, es la persona natural o jurídica, que por sí o por medio de delegados,
ejercita y desarrolla en nombre propio, una actividad constitutiva de la empresa, y
por lo tanto titular de los derechos y obligaciones de esa actividad.
La empresa no es sujeto de derechos, salvo contadas excepciones en el derecho
marítimo, si catalogamos a la nave como una empresa, cuyo representante legal es
su capitán.
- Importante:La empresa no es comerciante: Su propietario es el comerciante.
b) La empresa en su En su sentido económico, la empresa reúne, organiza y combina factores de la
sentido económico
producción, para actuar en el mercado de bienes y servicios.
En este sentido, la empresa presenta las siguientes características:
1) La empresa no aporta los factores productivos: los adquiere de trabajadores
y capitalistas.
2) Esos factores productivos, los adquiere del mercado: en el libre juego de la
oferta y demanda.
- Ella actúa y se desarrolla en función del mercado. Compra bienes en el mercado,
y los vende en el mercado, con o sin transformarlos previamente.
- Los bienes materiales que la empresa transa en el mercado pueden ser de carácter
tangible o intangible.
3) La finalidad es el logro de la máxima ganancia: El objetivo de la empresa es
siempre la obtención del lucro, no recreativa, política, por ejemplo.
¤
c) La empresa - Ahora bien, en su naturaleza o sentido social, la empresa participa en una actividad
en su sentido económica, profesional, organizada, cuyo fin es actuar en el mercado de bienes y
social
49
servicios, con un afán de lucro, utilizando medios personales, además de los
materiales.
- Para que exista empresa, siempre deberán existir los medios humanos, pudiendo
faltar los recursos materiales, los que se obtendrán del mercado, como crédito
otorgado a la empresa.
- No cabe duda, de la naturaleza social de la empresa actual, en ella existe un mundo
social interno, un colectivo social organizado.
Los elementos personales presentes en la empresa son:
i) El empresario: Este organiza y administra, aporta su crédito personal, su
capacidad de gestión, etc. y
ii) Los trabajadores dependientes: Los cuales aportan su trabajo, intelectual o
manual (mano de obra).
- Además, esa empresa interactúa con su entorno social. Tanto como empresa,
como también sus elementos personales.
- Como si fuera poco, la actividad de la empresa produce un impacto económico y
social en el lugar de su emplazamiento físico.
- Ella genera riquezas; produce ingresos públicos, municipales y privados; da
trabajo; paga tributos; consume bienes y servicios que otros producen; afecta el
medio ambiente, positiva o negativamente, etc.
- Es, en consecuencia, un actor social relevante, por ejemplo: Lota, Calama, Intel
(Costa Rica) o Islandia.
Las principales características de la
Empresa como universalidad
i. Consiste en una actividad
organizada, planificada y dirigida en
una unidad de acción
ii. Incluye medios personales y
medios materiales
iii. La actividad debe ser económica:
con un fin de lucro
iv. La organización económica lo es
para la producción de bienes y
servicios, y/o su intermediación (o
circulación)
Es decir, Existe una convergencia de los elementos que la
constituyen, en un objetivo común.
Bienes tangibles e intangibles, muebles e inmuebles.
Su única finalidad debe ser la obtención de una ganancia.
50
Aspectos
importantes
Empresa
de
la
Nuestra legislación está plagada de referencias a la empresa, en la ley tributaria (D.
Ley 825-IVA), el propio Código de Comercio, la legislación laboral, pero no existe
una normativa general sobre la empresa. La única referencia a una definición de
empresa, o mejor dicho de empresario, se encuentra en el art. 3 del Código del
Trabajo, que entiende por empresa:
“A toda organización de medio personales, materiales e inmateriales organizados bajo
una dirección, para el logro de fines económicos, sociales y culturales o beneficio,
dotada de una individualización legal determinada.”
- Debemos recordar que el art. 166 del Código de Comercio nos había dado un
concepto de empresa de transporte.
- Importante: No se debe confundir a la empresa con el empresario, que son dos
cosas distintas:
a) La persona jurídica o natural: constituye el empresario.
b) La empresa es la organización que aquél (el empresario): (1)crea,
(2)organiza, (3)administra y (4)desarrolla.
- Entonces, podría decirse que toda sociedad es empresa, pero no toda empresa
es sociedad: porque también hay empresa en la acción colectiva del empresario
individual.
- El elemento subjetivo: El empresario junto a los trabajadores
- El elemento material: lo constituyen los bienes, materiales o inmateriales, tales
como el capital, los muebles e inmuebles, el crédito empresarial, los derechos de
llaves, patentes, etc.→ Esto es, lo que se conoce como establecimiento mercantil
o de comercio.
Clasificación de la
Empresa
A. De acuerdo a la i. Empresa Comercial: Aquella que realiza profesionalmente una actividad de carácter
actividad que realiza mercantil, esto es alguna de las enumeradas por el artículo 3° del Código con tal
carácter.
ii. Empresa Civil: Aquella que no realiza actos de carácter comercial como objeto de
su quehacer.
B. De acuerdo a la i. Empresa individual: Esto es aquella en que la responsabilidad económica recae en
naturaleza jurídica una persona natural.
de la empresa
ii. Empresa colectiva: Aquélla en que el elemento organizador (empresario) de la
empresa está conformado por más de una persona individualmente considerada,
generalmente a través de la constitución de una sociedad con personalidad jurídica
propia y distinta. Es, por definición, un ente colectivo.
51
El Establecimiento
mercantil
o
de
comercio (o fondo de
comercio)
El establecimiento de comercio es el conjunto de bienes destinados organizadamente
a la actividad mercantil por el comerciante.
Se trata de un conjunto de elementos o bienes, materiales e inmateriales (corporales e
incorporales), unidos y organizados, con un objetivo (fin) común que, si bien pueden
ser desmembrados e individualizados, separados unos de otros, ese objetivo común
exige que sean tratados y regulados como un todo: Una universalidad, en términos
jurídicos.
Constituye una universalidad de hecho, de carácter incorporal mueble, bajo un objetivo
común único, “la explotación comercial”.
El profesor don Gonzalo Baeza Ovalle, en cambio, la considera una universalidad de
derecho, porque reconoce una entidad diferente de la de las cosas que la componen,
individualmente consideradas.
No obstante, a la luz de la propia evidencia normativa nacional, donde no existe ni un
solo caso en que el legislador haya reconocido un estatuto jurídico propio al todo,
distinto de cada una de las partes.
El autor nacional, don Julio Olavaria Ávila (Manual de Derecho Comercial, 1950)
señalaba que el establecimiento mercantil, en lo económico envuelve a todos los bienes
afectos a una determinada explotación mercantil.
En lo jurídico, la noción de “establecimiento de comercio” se hace difusa y difícil de
definir, lo que ha redundado en una falta de conceptualización de nuestra legislación.
Si a esa universalidad tuviéramos que calificarla, más específicamente, en el orden
jurídico, lo más que podríamos aceptar es su carácter de patrimonio afecto a un fin
(patrimonio de afectación)
Ello, si miramos no al trabajador como parte de la empresa, sino lo que es parte de la
empresa realmente (lo único que ella puede apropiarse respecto de la persona), es la
relación laboral, es decir, el vínculo que obliga a la persona a prestar un servicio
personal convenido en su contrato laboral.
La empresa, en todo caso y resumiendo, es la unión de los elementos objetivos
(materiales e inmateriales) y subjetivos (derechos y personas) de la empresa.
Los elementos incorporales son la clientela, el nombre o marcas comerciales, el
derecho de llaves, la organización administrativa y operacional, los contratos
comerciales, el personal, etc.
Los elementos corporales, como las mercancías, materias primas, muebles, vehículos,
local, herramientas, dinero, maquinaria, etc.
Los elementos subjetivos, están constituidos por el empresario y sus dependientes o
trabajadores.
Todos y cada uno de esos bienes conservará, asimismo, siempre su propia naturaleza
y estatuto jurídico, pero al mismo tiempo todos ellos están reunidos y concentrados en
el logro de ese objetivo común que es el establecimiento de comercio.
Su naturaleza es la de una universalidad de hecho, un bien con individualidad propia y
diferente de los bienes que la componen, que surge por voluntad del titular de esos
bienes que la componen.
No es una universalidad jurídica, porque si bien los bienes que lo integran están unidos
por un fin común, la búsqueda del lucro, la base de la unión no proviene de la
personalidad jurídica.
52
Tampoco constituye una propiedad incorporal de carácter mueble, si se tiene en cuenta
que el establecimiento comercial está constituido por bienes corporales e incorporales,
ni la existencia de una clientela justifica tal atribución, visto que esta última no forma
parte del establecimiento, ni tiene con él una relación de carácter permanente y
definido.
Del mismo modo, no constituye una institución, el establecimiento de comercio,
considerada ésta como una organización de elementos materiales y personales en
función de un fin superior al de todos ellos.
El conjunto es capaz de general lucro sólo en la medida que se presente como tal,
capacidad que no tienen per se cada una de sus partes, de manera independiente.
Sin embargo, el establecimiento de comercio no tiene personalidad propia y distinta de
su propietario.
El establecimiento no está separado del patrimonio de su dueño, forma parte de este.
Cualquier acto referido al establecimiento o en relación a él, afecta directamente el resto
del patrimonio y viceversa.
Ahora bien, si cada uno de los bienes conserva su individualidad propia, sean
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, respecto de cada uno de ellos se
deberá aplicar el estatuto jurídico propio de su naturaleza, mientras el establecimiento
o empresa, en su caso, es considerado un bien mueble por nuestra legislación.
Al todo, se le aplica la legislación de los bienes muebles, por exclusión, aún cuando
nuestro ordenamiento legal no reglamenta los actos jurídicos de que puede ser objeto
el establecimiento de comercio, pero reconoce innumerables veces que puede ser
objeto de actos y negocios jurídicos.
Asimismo, la práctica y la jurisprudencia han reconocido la posibilidad que un
establecimiento de comercio sea objeto de actos o contratos normalmente referidos a
bienes corporales: puede venderse, arrendarse, entregarse en usufructo, donarse,
heredarse, etc.
En todo caso, al realizarse tales actos jurídicos deberá respetarse y cumplirse con la
normativa especial aplicable a cada una de sus partes y componentes.
Así, si se incluye un inmueble, deberán cumplirse las normas exigidas para la validez
de los actos referidos a ellos, etc.
A cada una de sus partes, la legislación especial aplicable será la del tipo de bien de
que se trata: Inmueble, vehículo, naves, aeronaves, etc.
Sin embargo, existen algunas normas dispersas, como el artículo 3°, número 2° del
Código de Comercio, que califica siempre y en todos los casos como actos de comercio
a la compra de un establecimiento de comercio.
Por su parte, el artículo 524° del Código de Comercio autoriza tomar seguro por un
establecimiento de comercio como un todo, sin necesidad de especificar sus partes.
El artículo 444° del Código de Procedimiento Civil, por su parte, regula expresamente
la ejecución forzada de un establecimiento de comercio.
El Art. 237° del Código de Comercio que define al “factor” como el gerente de un
establecimiento comercial.
El Art. 369° del mismo Código de Comercio, que dispone que la razón social no es un
accesorio del establecimiento social o fabril.
El Art. 124° de la Ley de Quiebras, 18.175, que permite la venta de los bienes de la
masa del deudor como unidad económica, que incluye, por cierto, toda la empresa,
como unidad productiva, que incluye bienes de distinta naturaleza.
Resumiendo: las características del establecimiento de comercio son:
1.- Es una universalidad de hecho.
2.-Constituye jurídicamente un bien de naturaleza mueble, independientemente que
entre los bienes que lo componen exista algún inmueble.
53
3.- Otros agregan, su carácter incorporal. Los bienes son derechos o créditos.
4.- Es un bien no fungible. Los bienes que lo componen son cosas incorporales con
individualidad propia: clientela, derecho de llave, nombre comercial, etc.
Las deudas del establecimiento de comercio: La transferencia del establecimiento
no lleva aparejada la cesión de los créditos, ni de las deudas asociadas al
establecimiento, salvo la situación especial en el caso de las deudas tributarias,
respecto de las cuales el Código del ramo considera deudores solidarios al cedente y
cesionario, por todas las obligaciones para con el Fisco.
También es especial, el caso de los contratos de trabajo los cuales no terminan por la
venta o cesión del establecimiento de comercio, ni pueden ser transferidos en conjunto
con aquél. Esos contratos mantienen su vigencia, con los nuevos empleadores (Art. 4°,
inciso segundo, Código del trabajo).
El resto de los casos obliga a que el tema sea resuelto en la práctica por los acuerdos
particulares entre cedente y cesionario.
Pero para incluir en la cesión los créditos y las deudas, será necesario recurrir a las
reglas especiales de cesión de tales derechos y obligaciones, según se trate de créditos
nominativos, a la orden o al portador.
Diferencia entre “empresa” y “establecimiento de comercio”
i. La empresa es una universalidad, al igual que el establecimiento, pero de mayor
rango, pudiendo haber una relación de género a especie, entre empresa y
establecimiento, pero no al revés.
ii. La empresa es el género y el establecimiento la especie.
iii. La empresa es la actividad económica organizada, y el establecimiento es el
conjunto de bienes organizados (muebles e inmuebles) para el ejercicio de una
actividad lucrativa con un fin de lucro.
54
El factoring
El factoring
Si entendemos que el objetivo de la empresa es maximizar sus utilidades, minimizando sus costos
y riesgos, el contrato de factoring es una de las fórmulas más prácticas para dar aplicación a
dichos objetivos, porque combina el crédito del proveedor a sus clientes, con el ingreso de fondos
inmediatos para la empresa, y además apoyos administrativos, financieros, control de cartera de
clientes, etc.
El factoring, constituye una operación financiera de origen sajón: Contrato de financiación
empresarial, que implica una actividad financiera y una de colaboración empresarial.
- Mediante el factoring la empresa especializada llamada factor o empresa de factoring,
(mediante un contrato celebrado con una persona natural o jurídica) se compromete a adquirir
sus créditos comerciales (de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes) a corto
plazo, garantizando el factor el pago de los mismos y prestando además servicios
complementarios de gestión de cobro, contabilidad, estudios de mercado, etc. a cambio de una
retribución, anticipando el valor de tales acreencias, contra el pago de intereses.
- Es en otras palabras la transferencia de los créditos originados por la venta de bienes y servicios
prestados por el empresario a sus clientes, por lo general a corto plazo.
- El elemento esencial del factoring es la transferencia de los créditos del cliente al factor.
Con el factoring, el empresario evita los riesgos de la morosidad de sus clientes, cuando todo o
parte del precio por él cobrado es pagado a plazo.
- No se encuentran regulados en nuestro ordenamiento jurídico: La actividad ni las empresas
que se dedican a ello se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento jurídico
- La operación financiera del factoring permite a las empresas adelantar los ingresos de flujo de
caja, mediante la venta de sus cuentas por cobrar, económicamente hablando.
Las
La operación de factoring, pone en relación a 3 personas distintas:
personas
i. El cliente o proveedor: es la persona natural o jurídica que firma un contrato de factoring con
que
la sociedad especializada o factor y que ejecuta los actos señalados en ese contrato de factoring.
participan
Es quien, vende los bienes o presta los servicios que originen créditos en su favor.
en
la ii. El factor o empresa de factoring: es la empresa especializada que adquiere los créditos al
operación
cliente o proveedor, con todas las obligaciones y servicios que ello implica.
del factoring Su actividad comercial, es la adquisición de cartera de crédito, prestando también servicios
anexos a la concesión de tales créditos.
iii. El deudor o comprador: es la persona, natural o jurídica, que compra los bienes o servicios
al cliente y por lo tanto se convierte en deudor de aquél, a corto plazo, y es el responsable del
pago de las cuentas que se transfieren al factor.
- El deudor del cedente, respecto del contrato de factoring tiene la calidad de tercero. No obstante
que él puede llegar a afectarle. No es parte del contrato de factoring, el cual se celebra entre su
proveedor (la empresa) y la sociedad de factoring.
La
En términos generales, la operación se concreta mediante la existencia de un contrato entre el
operación
cliente y el factor, por un plazo determinado (generalmente de un año) durante el cual el cliente
del factoring se compromete a factorizar sus créditos exclusivamente con esa empresa de factoring.
Como contrapartida, la empresa de factoring o factor compromete a revisar todos y cada uno de
los créditos concedidos a corto plazo por el cliente, a fin de decidir cuales adquirir y cuales no.
Los créditos materia de la cesión, en general, se referirán a aquellos que constan de una factura
emitida por el cliente o proveedor, pero no exclusivamente.
Una vez decidido por el factor los créditos que adquirirá del cliente, es decir respeto de cuales
asumirá el riesgo de no pago, determina un promedio de fecha de vencimiento, ponderando el
valor del crédito, promedio al cual añadirá un período para hacer efectiva la cobranza judicial,
55
estableciendo así la fecha en que pagará al cliente el valor total de los créditos adquiridos menos
una comisión por el servicio prestado.
El factor ofrece al cliente 3 a 4 tipos de servicios:
1) La gestión de los créditos que son transferidos en propiedad al factor: Lo que comprende
todo lo relativo a su administración propiamente tal (contabilización, cuentas, control, etc) su cobro
(extrajudicial y judicial) e información completa y detallada del mercado y de los deudores.
- Tanto antes como durante la vigencia del contrato, el factor realiza estudios económicos y
financieros de la actividad del cedente o cliente, incluyendo su política de venta, solvencia
deudores, etc., con el fin de orientar el quehacer operacional del cliente, sin que éste asuma los
costos de tales estudios.
- El factor asumirá las labores de cobro de los créditos cedidos, a nombre propio, como nuevo
titular de ellos.
2) La garantía de los créditos: En el caso que el factor asuma los riesgos de un eventual
incumplimiento del deudor. Esto porque existen dos formas de transferencia de los créditos, del
cliente a favor del factor:
a) El factoring impropio: en que el adquirente (el factor) no asume el riesgo de insolvencia del
deudor del crédito cedido.
b) El factoring propio: en que el adquirente del crédito (el factor) asume el riesgo de
incumplimiento.
3) El servicio financiero: Por medio del adelanto de los montos de los créditos cedidos
(documentos o contratos). Es el que permite al cedente (el cliente) contar con el monto de los
créditos transferidos, antes del vencimiento del crédito, sobre la base de tres modalidades
distintas:
i.
El factor paga al cliente cuando consiga cobrarle al deudor: si no ha asumido la
garantía por el incumplimiento del deudor o constituyéndose en mora el deudor, dentro de
cierto plazo estipulado desde el vencimiento de la obligación, si así se pactó y se está
dentro de los límites de riesgo garantizado.
ii.
El factor pagará los créditos cedidos en la fecha promedio de vencimiento de los
créditos transferidos: añadiéndose un margen adicional, para su cobro forzado.
iii.
El factor, de acuerdo a lo pactado, pone a disposición del cliente, en el momento
que estipulen o a su requerimiento: hasta un 80% del total del importe de los créditos
transferidos o el porcentaje que se haya convenido.
iv.
Adicionalmente, el factor puede ofrecer servicios de análisis de crédito,
administración de cartera, de mercado, etc.
La naturaleza - Tratándose de una actividad económica jurídica importada del derecho sajón, la doctrina no se
jurídica
del ha preocupado mayormente de la naturaleza jurídica del contrato de factoring.
factoring
- Con todo, las diversas concepciones acerca de ella lo examinan desde la perspectiva del
contrato autónomo, como un negocio jurídico indirecto, un mutuo garantizado y como un contrato
atípico, siendo las principales las siguientes:
a) El factoring como contrato autónomo: debido a que la operación nace del fenómeno de la
contratación en masa, características del tráfico mercantil moderno, en el cual la solución de los
problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como resolver la carga que implica
la organización de un servicio especializado de cobranza: la empresa de factoring.
Se trata de un contrato autónomo, porque en un negocio complejo que tiene una función
económica y un objeto propio.
b) El factoring como negocio indirecto: Sería un negocio indirecto por cuanto en el factoring
se utiliza un negocio típico: la cesión de crédito mediante el cual las partes se proponen
efectivamente que los créditos se transfieran de uno a otro titular, del cliente al factor, pero ese
no es el fin último procurado sino otro distinto, el financiamiento, gestión de cobro, seguro de
56
crédito, organización contable y estadísticas, que en su conjunto no tienen una forma típica única
en el sistema jurídico.
c) El factoring como mutuo garantizado con los créditos: pero esta figura confunde una
operación compleja con dos contratos que no se dan en la especie, toda vez que lo que el cliente
cede es su crédito, a título traslaticio, no en mera garantía, aun cuando evidentemente existe en
la figura un mutuo, si el factor adelante el pago de los créditos cedidos.
d) El factoring como contrato atípico: Esta operación financiera consiste en crear una situación
jurídica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesión global sucesiva de todos
los créditos que el cliente tenga contra sus compradores, respecto de los cuales puede haber un
anticipo en el cobro y prestarse otros servicios.
- El objeto perseguido y los efectos que se crean con la figura en estudio no corresponden a
ningún contrato típico, sino que simplemente las combinaciones de contratos típicos logran un fin
deseado distinto de los que resultan individualmente de cada figura. Un fin perfectamente jurídico,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Los
Habitualmente dos principios (económicos y jurídicos) rigen la relación entre el factor y su cliente,
principios
que son La globalización y La exclusividad:
que rigen el i. La globalización: Esta supone que el cliente deberá transferir al factor todos sus créditos contra
contrato de terceros (sus clientes) tanto presente como futuros, que nazcan durante la vigencia del contrato,
factoring
derivados del ejercicio de su actividad comercial o empresarial.
ii. La exclusividad: Esta implica que el cliente se obliga a no mantener, durante la vigencia del
contrato de factoring, relaciones de la misma naturaleza con otros factores.
La
- El presupuesto básico para que pueda existir un contrato de factoring, o una operación de
estructura
factoring, es que el cliente mantenga una actividad, mercantil o no, generadora de créditos en su
jurídica del favor.
Factoring
- Que tal comerciante opere sobre la base de conceder a sus clientes créditos, por los bienes y
servicios prestados. Si no hay créditos concedidos por el cliente, no hay nada que factorizar.
- En cuanto a presupuesto jurídico necesario para hacer posible la operación de factoring,
es la cesión de créditos que el cliente hace al factor.
Como no todos los créditos que se generan en la actividad del cliente dan a ser admitidos por el
factoring, existe una fase previa, en la que destacan 2 elementos:
I. La oferta de factoring: Esta corresponde hacerla al cliente ofreciendo la operación al factor, y
no el crédito que aún no ha nacido. El factor aprobará el riesgo de la operación, no un crédito
determinado, sino el riesgo que puede entrañar la operación que originará el crédito, constituye
una aprobación en un sentido general, del tipo de crédito que concede el cliente. Por eso se habla
de una oferta de factoring.→ La oferta de factorización, en cambio, se refiere a un crédito ya
concedido por el cliente, siempre dentro del ámbito de operación aprobado por el factor.
ii. La facultad de aprobación: Dado que el cliente ofrece para factorizar sus operaciones
comerciales al factor en forma global, dentro del giro comercial o en un territorio determinado,
corresponde al factor aprobar la operación de factorizar los créditos globalmente, o simplemente
rechazarla, pero también puede rechazar individualmente determinadas operaciones del cliente
o determinados créditos solamente.
- Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesión de los créditos del cliente al
factor.
La cesión de créditos
- Es el contrato esencial para que se realice la operación de factoring, pero al mismo tiempo
constituye uno más de los actos jurídicos que forman parte de la operación financiera.
- La cesión permite el traspaso del crédito del cliente al factor, pero sus alcances son diferentes
de la cesión ordinaria de crédito aisladamente considerada.
- Se ceden créditos ya concedidos por el cliente, no los que éste espera otorgar a futuro,
naturalmente.
57
Los efectos
del contrato
de factoring:
Los
Derechos y
obligaciones
de las partes
- Por otra parte, la cesión de créditos no sólo produce efectos entre las partes, sino también
respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por éste (Art.
190° y 1902° C. Civil.).
- La notificación debe hacerse con exhibición del título que llevará anotado el traspaso del derecho
con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.
- La aceptación puede ser expresa o tácita.
- En el factoring una de las finalidades de la operación consiste en que el factor asume el riesgo
de insolvencia del deudor cedido y a veces en el contrato es posible encontrar que esa
responsabilidad sólo alcanza hasta cierto monto.
- La adquisición por el factor del dominio de los créditos que se le ceden por el cliente, supone
por lo general, la concurrencia de un título traslaticio de dominio, y un modo de adquisición. El
título puede ser el propio contrato de factoring u otro posterior, y el modo de adquisición e s la
cesión de créditos.
- La forma particular en que se materializa la cesión dependerá de la forma de circulación de los
títulos que dan cuenta de los créditos objeto de la cesión al factor.
El anticipo en el factoring
- Importante: Se trata de un pacto no esencial, en la operación de factoring. Cuando tiene
lugar, hay un crédito del factor al cliente que involucra, además del pago de la comisión, el pago
por el cliente de los intereses del caso. Crédito que queda garantizado no sólo con el saldo que
pueda producirse a favor del cliente, sino con los saldos futuros.
- Es el Factoring con financiamiento, porque se conviene que el factor anticipará el valor de los
créditos concedidos por el empresario.
A) Derechos del factor
1) Aprobar o rechazar los créditos ofrecidos por el cliente, de acuerdo a los criterios prefijados por
las partes;
2) Percibir la remuneración convenida, por los servicios prestados.;
3) La facultad de control, por la vía de recabar información y examinar la documentación,
contabilidad y operaciones del cliente, previa y durante la celebración y cumplimiento del contrato;
4) Percibir los pagos de los deudores cedidos por el cliente: En virtud de la cesión, el factor se
transformó en acreedor de los deudores cuyos créditos le fueron cedidos. No obstante, en los
contratos suele incluirse un mandato al factor, mediante el cual se le faculta para percibir de los
deudores lo que aquellos deben pagar al cedente.
B) Obligaciones del factor
1) Prestar los servicios propios del factoring, a que se obligue de acuerdo al contrato, sean de
gestión del crédito, de garantías u otros;
2) Pronunciarse respecto de los créditos ofrecidos por el cedente, dentro de los plazos convenidos
para ello por el contrato;
3) Requerir el consentimiento del cedente para el caso de que deba recurrirse a la vía judicial
contra un deudor;
4) Pagar el precio del crédito cedido, con financiamiento o sin financiamiento, según lo acordado;
5) Asumir el riesgo de la insolvencia;
6) Facilitar anticipos, si se ha convenido, en el factoring con financiamiento.
- Pese a que el factor tiene la facultad como poseedor del crédito de accionar judicialmente, por
lo general en el factoring suele evitarse la intervención judicial del factor, por lo que cuando ello
es necesario lo usual es que el crédito vuelva al cedente.
C) Derechos del cedente
1) Exigir los servicios pactados, de acuerdo al contrato
2) Prestas su consentimiento o no para actuar por la vía judicial e contra de un deudor
3) Recibir le monto convenido del título cedido, en la oportunidad acordada.
D) Obligaciones del cedente
1) Pagar la remuneración pactada
58
2) Ofertar los créditos al factor, para que ese los evalúe para su aceptación
3) Proporcionar al factor la información requerida, correlativa a la facultad de control del factor;
4) Hacerse cargo de las reclamaciones y acciones judiciales para el cobro de los créditos cedidos
al factor
5) Emitir los títulos en que constan los créditos a ceder, de conformidad a la ley
6) Garantizar la existencia y vigencia del crédito al tiempo de la cesión
7) Respetar la exclusividad y globalidad
8) Pagar el interés convenido, si hay financiamiento
9) Notificar de la cesión del crédito al deudor.
- Finalmente, hay que señalar que en Chile el “factoring” sólo se encuentra difundido y operando
como fuente de recursos financieros de la empresa, no como una operación general de
administración de carteras, simplemente porque es más barato ir a un Banco a solicitar crédito
empresarial.
Las
Características
jurídicas el contrato de
factoring
1) Por lo general será un acto de comercio;
2) Bilateral;
3) Oneroso;
4) Conmutativo;
5) Principal;
6) Consensual;
7) Atípico;
8) Tipo;
9) De adhesión;
10) De tracto sucesivo;
11) Intuito persona.
La Distinción entre el
factoring y otras figuras
similares
i) El Factoring y la La cesión de crédito constituye un modo de adquirir el dominio de un crédito, que es
cesión de Créditos
utilizada por el contrato de factoring, el que supone adicionalmente una serie de
otras obligaciones y derechos para las partes.→ La cesión de crédito, es una de
las operaciones del contrato de factoring.
ii) El Factoring y La característica del mandato es que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del
Mandato o comisión
mandante, mientras el factoring, como consecuencia de la transferencia de los
créditos al factor, este último actúa a nombre propio, en su condición de nuevo titular
de los créditos cedidos.
iii) El Factoring y el El factoring resulta, en definitiva, muy parecido al descuento, pero a diferencia de
descuento comercial
aquél en el factoring el anticipo de dineros no es un elemento esencial del
contrato, como ocurre en el descuento.
- Adicionalmente, el factoring supone una serie completa de servicios, diversos al de
financiación, no comprendidos en una operación de descuento.
- También, en el descuento el cedente es responsable solidario del pago del crédito
cedido (pro solvere-solidariamente), a diferencia del factoring, en que ello puede
ocurrir de manera indirecta solamente, pero no es responsable solidario del pago el
59
cedente con el deudor cedido (pro soluto-riesgo insolvencia es del factor, no del
cedente).
iv) El Factoring y el Para algunos autores, en el factoring no existe la obligación de restituir por parte del
Mutuo de Dinero con cedente el valor recibido, lo que es de la esencia en el contrato de mutuo.
Garantía Documentaria Sin embargo, ello si procede cuando el tercero deudor no paga el crédito cedido, y
el factor no hubiere asumido en el contrato el riesgo de no pago.
60
La Empresa
Realidad
material
realidad
jurídica
La empresa individual aparece como insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista
económico y financiero, para enfrentar el tráfico comercial moderno. Esa carencia, lleva a
los comerciantes a emprender el giro profesional ya no sobre bases personales sino
empresariales, mediante la simple asociación primero y luego, a medida que la complejidad
aumenta, con la creación de entes jurídicos distintos de sus integrantes o asociados, con
personalidad jurídica propia para actuar en la vida jurídica.
- Capaces éstos últimos de actuar con voluntad propia, distinta de sus integrantes, de
adquirir derechos y contraer obligaciones, a través de sus órganos de administración social.
- La figura del empresario en la empresa se manifiesta en las diversas formas de
y sociedades, a partir de una simple asociación colectiva de voluntades, para casos menores,
en razón de parentesco, amistad, confianza personal, etc.
- Es, en un principio, una asociación de personas, esto es uno o varios individuos,
conscientes de su debilidad individual y personal, deciden asociarse en una aventura o
empresa conjunta, aprovechando las habilidades y fortalezas de cada cual, en provecho
común, para después repartir esos beneficios esperados, los que se piensa serán en todo
caso mayores que los obtenidos del sólo esfuerzo individual aislado.
- Para casos o situaciones de comercios de magnitud, se tenderá a una asociación de
capitales, en las que desaparece el vínculo personal de la sociedad que es reemplazado
por el capital.
- La normativa que regula la constitución de las sociedades se encuentra dispersa en
nuestro ordenamiento jurídico, en el Código Civil, artículos 2.053° y siguientes; el
Código de Comercio, artículos 348° y siguientes; la ley 18.046, sobre sociedades
anónimas, y la ley 3.918, sobre sociedades de responsabilidad limitada. Las reglas
comunes son las del Código Civil, referidas a la sociedad como contrato general, mientras
el Código de Comercio regula las sociedades en particular, con excepción de las anónimas
y de responsabilidad limitada.
- La sociedad, de acuerdo con la definición del artículo 2.053° del Código Civil, es un
contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con miras a repartir
entre sí los beneficios que de ello provengan.
- La sociedad forma una persona jurídica distinta de la de los socios, individualmente
considerados. (Una institución).
- Esto significa conforme el Art. 545° del Código Civil, que se crea una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
- El contrato de sociedad es conocido con el nombre de “pacto social”, y el instrumento
escrito que contiene ese pacto es el denominado “estatuto social”.
- El contrato de sociedad, entonces, da nacimiento a una persona jurídica nueva, a la que
cada contratante hace su aporte en bienes que pasan a formar el “patrimonio social”, el cual
es distinto al de los socios.
- Algunos autores explicando la naturaleza jurídica de la sociedad, intentan hacerlo viendo
en esto no un simple contrato, sino una institución en la que la realidad del grupo se impone
legítimamente sobre los intereses individuales en el marco del funcionamiento de la
personalidad jurídica creada, en función del interés común reunido.
- La sociedad como colectivo múltiple, como sistema integrado.
- Pareciera lógico pensar que la sociedad nace como contrato y funciona y se desarrolla
como institución, en dos momentos distintos.
61
El Concepto y
los elementos
del Contrato de
sociedad
La Definición
- Definición (art. 2053 CC): “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. Agrega la
norma legal, que “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados”
El contrato y la En la sociedad hay 2 aspectos distintos:
personalidad
a) El contrato que le da origen.
jurídica
b) La persona jurídica distinta de la de los socios, que surge del contrato.
En virtud del contrato de sociedad se da vida a una persona distinta de los socios
individualmente considerados, lo que llevará implícita la idea de que, por lo tanto cuenta
con todos los atributos de la personalidad.
El contrato de sociedad o pacto social da origen a una “persona jurídica”, que una vez
creada por la unanimidad de los contratantes su funcionamiento de allí en adelante, se
regirá por “el estatuto social”.
Se trata de un contrato en el que las partes no se obligan recíprocamente, no se contraen
obligaciones recíprocas y contrapuestas, sino complementarias, de los socios para con la
sociedad que todas han creado.
La concurrencia de las voluntades de las partes, una vez alcanzado el acuerdo y
expresado con las solemnidades mínimas legales, son concurrentes en un fin común (la
búsqueda del beneficio) y no opuestas.
No existe la relación derecho - obligación correlativa, sino que todos tienen los mismos
derechos y las mismas obligaciones.
La naturaleza Como ha nacido una agrupación, un colectivo: la sociedad, más allá del contrato que le
jurídica
dio origen algunos autores ven en esta sociedad un cosa de naturaleza distinta del
contrato: una institución, esto es una reunión de personas organizadas de una manera
estable alrededor de un interés común. Así, al hablar de sociedad hay 2 momentos:
i) El período de fundación o de constitución: que está dominado por la concepción
contractual, cuando ella aún no tiene personalidad jurídica.
ii) El período de funcionamiento: a partir de cuando la sociedad aparece como grupo
organizado, dotado de personalidad jurídica, cuya situación legal es sustentada en la
teoría de la institución.
- Debe quedar claro, entonces, que la sociedad no es el contrato por el cual fue creada,
tampoco es la simple suma de todos los socios (eso es una comunidad) es más que esto,
es una una institución. Es en la institución, la personalidad jurídica, creada por el contrato
o pacto social, en la cual no sólo se crean obligaciones entre sí, de cada contratante con
su contraparte, a favor de la otra, conforme lo previsto por el art. 1438 CC, sino también
obligaciones complementarias y comunes.
- La personalidad jurídica es la externalización del pacto o acuerdo común, alcanzado
precisamente para actuar en el tráfico jurídico, a relacionarse con terceros.
- La personalidad jurídica, señala el autor Edinson Lara Aguayo, es el expediente de que
se vale nuestro ordenamiento legal para configurar las sociedades externas, por
contraposición a las sociedades internas.
- En las últimas, los asociados no tienen la vocación o intención de constituir relaciones
externas unificadas bajo una razón social.
- Frente a los terceros la sociedad no aparece, sino que cada uno de los socios actúa
externamente de manera individual, en su propio nombre, como si la sociedad no existiera
con los socios, por ejemplo: La asociación o cuenta en participación.
62
La
personalidad
jurídica
Diversas concepciones explican la existencia de la personalidad jurídica, siendo las
principales dos:
i) La existencia de la personalidad jurídica está unida a la existencia de un
patrimonio de afectación: La existencia de ese patrimonio destinado para un fin, supone
la personalidad jurídica.
ii) La ficción legal, la ley le otorga a ciertos grupos, si cumplen determinadas
condiciones, la personalidad jurídica: esta es la teoría aceptada en el derecho chileno.
Las
- La sociedad como persona jurídica tiene casi los mismos atributos que la persona física:
consecuencias nombre, patrimonio, domicilio, nacionalidad e incluso capacidad.
de
la - Con todo, no deben confundirse los términos sociedad y empresa.
personalidad
- La sociedad es la creación de una personalidad jurídica distinta de sus socios, mediante
jurídica
la suscripción de un contrato, como se ha visto.
- La sociedad es el empresario colectivo.
- La empresa es un organismo económico social, financieramente independiente,
destinado a producir para el mercado ciertos bienes o servicios, con un propósito de lucro,
y ella no posee por sí personalidad jurídica. Es un sistema económico y jurídico.
Las
Se trata de un contrato:
características a) Conmutativo;
del contrato de b) Bilateral;
sociedad
c) Oneroso;
d) Consensual (la civil sociedad civil) y solemne (la sociedad comercial);
e) Intuito persona.
63
Los
requisitos
del
Contrato de sociedad
Los requisitos relativos Para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna las condiciones
a todo contrato
de validez de todo contrato (art. 1445 CC), estos son:
1) El consentimiento de las partes que se obligan: Se requiere el acuerdo de
voluntades de los socios, en este contrato consensual. Ambas partes se obligan.
- El Consentimiento que deberá estar exento de vicios (Art. 1.451 del Código Civil).
En otras palabras, el consentimiento no debe verse afectado por: el error (falso
concepto); el dolo (engaño); o la fuerza (presión).
2) La capacidad para contratar: Los socios contratantes deben ser capaces de
obligarse por si mismo, conforme las reglas generales del Código Civil, artículo 1.445°.
3) El Objeto determinado que constituye materia del compromiso: El artículo
1.460° del Código Civil exige que todo contrato deba tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer.
- El objeto del contrato es, en consecuencia, la prestación que se compromete a dar
cada contratante, o en otras palabras el conjunto de derechos y obligaciones que el
contrato genera.
- En el caso de una sociedad, el objeto que debe figurar en el contrato social es la
actividad a que se dedicará ella, el que deberá ser un objeto lícito, esto es, no contrario
al orden público o a las buenas costumbres. En caso contrario la sociedad sería nula.
4) La causa lícita en la obligación contraída: Es el fin perseguido por la sociedad,
que en la práctica se confunde con el objeto, que también debe ser lícita, esto es no
contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
Los
requisitos Para que exista sociedad es necesario que:
especiales del contrato a) Se asocien dos o más personas.
social (art. 2053 CC)
b) Se aporten en común ciertos bienes.c) Con miras a repartir los beneficios que provengan de la explotación
de tales bienes.
d) Además, requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la
intención de compartir los riesgos de la sociedad. (la afectio societatis).
64
Los
elementos
del
contrato social
i. La pluralidad de - Importante: Exige la concurrencia de a lo menos dos socios.
contratantes asociados - No existen sociedades con un solo socio (La excepción en la SPA)
- En todos los casos, cuando los derechos sociales se reúnen en una sola
persona, la sociedad se disuelve.
- No basta la sola concurrencia, es necesario que ambos acuerden la formación
de la sociedad y hagan su aporte a ella.
ii. Se aportan en común - La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden poner algo en
ciertos
bienes
(los común, con miras a repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2055 CC)
aportes)
- Para que exista sociedad, se requiere, en consecuencia, poner algo en común,
lo que significa que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad.
Esto constituye los aportes que se realizan con mira o propósito de repartir los
beneficios que de ello resulte.
- Aporte puede ser, conforme lo previsto por el art. 2055 CC en dinero o efectos,
en industria, servicio o trabajo, siempre que sean apreciables en dinero.
Se prohíben las sociedades a título universal, sea de bienes presentes o futuros,
salvo la sociedad conyugal, por cierto, pero podrán ponerse en la sociedad
cuantos bienes se quiera, especificándolos. (art. 2056 CC)
- Además, los bienes objeto del aporte deben ser útil al objeto social: De lo
contrario, carece de valor el aporte, porque no es útil para producir beneficios
para los asociados.
A cambio de su aporte, cada socio pasa a ser titular de una parte del todo social.
Los aportes de los socios constituirán el capital social, y el mismo representa una
deuda de la sociedad para con los socios. Deuda no exigible sino hasta la
liquidación social.
El capital social siempre es fijo, y es igual al valor de los aportes en origen, que
no es lo mismo que el activo social, con el que coincide solamente al momento
de la constitución.
Activo social, es simplemente el resultado sobre el capital social del ejercicio del
giro.
En general, dependiendo del tipo social, los aportes pueden consistir en:
i) Dinero
ii) Especies (bienes): Los aportes en bienes pueden ser en propiedad o en
usufructo
iii) Trabajo o industria.
- En resumen: Debe haber un aporte, con mira a repartir el beneficio.
iii. Con miras a repartir - El tercer elemento de la definición del contrato de sociedad, además de los
los
beneficios
que aportes, es la búsqueda y el reparto de los beneficios que se obtengan.
provengan
de
la - La búsqueda de beneficios: Lo entendemos en un sentido amplio, de toda
explotación de tales ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva, cuanto la
bienes
economía de un gasto.
- No es necesario que la utilidad o beneficio sea pecuniario, si el beneficio es
apreciable en dinero.
- No se entiende por beneficio el puramente moral o no apreciable en dinero (art.
2055 CC)
- Normalmente debería saberse que hay beneficios, sólo a la disolución social, y
así se desprende el art. 2070 CC, que ordena compensar pérdidas con beneficios
para obtener el resultado definitivo de las operaciones sociales, y no respecto de
cada negocio en particular.
65
iv.
La
societatis:
societaria
- En la práctica los beneficios son parcialmente distribuidos al fin de cada ejercicio
anual, en base al balance de los resultados económicos de la sociedad durante
dicho período, conforme a la legislación tributaria.
- La repartición de los beneficios: La búsqueda de beneficios tiene una sola
finalidad, que no es otra que ellos sean repartidos a los socios.
- No hay sociedad sin participación de los beneficios, conforme lo previsto por el
art. 2055.
- Generalmente la forma de repartir los beneficios (y soportar las pérdidas)
aparece establecida en el contrato social (Art. 2.066°), pero si el contrato no
lo establece, ellos deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes
hechos por los socios y las pérdidas se distribuirán a prorrata de la división de los
beneficios. (Art. 2.068°)
- Pueden también, los socios encomendar la división de los beneficios y las
pérdidas a un árbitro, persona distinta de los socios (art. 2067)
- Cuando el aporte social es en usufructo, se tendrá en cuenta el valor del
usufructo del bien.
- En el caso de que el aporte es de industria o de trabajo, la parte de ese socio
en las utilidades será igual a la que corresponde al socio capitalista que ha hecho
el aporte menor.
- Importante: En ningún caso se puede suprimir en los estatutos el derecho
de los socios a participar en los beneficios y soportar las pérdidas, por ser
contrario a la esencia del contrato de sociedad.
affectio - Esto es la voluntad e intención de los socios de colaborar en la sociedad, de una
voluntad manera activa en un pie de igualdad.
- La intención común de los socios de continuar siéndolos. (Edinson Lara
Aguayo (G.J.308/06)
- Supone la existencia de a lo menos dos asociados y su intención de trabajar en
común, aceptando lo aleatorio de la aventura social.
- El ánimo que se materializa en la formación de la sociedad.
- El sentirse copartícipe de la asociación. La intención de trabajar en común,
aceptando las vicisitudes de la empresa común.→ La intención de trabajar en
común, no es otra cosa que la participación de un socio en forma activa e
interesada.
- Es la voluntad de convergencia en un fin común, es la denominada afectio
societatis.
- La afectio societatis es la intención positiva de los contratantes de formar una
sociedad en un plano de igualdad.
- Esta intención, en realidad no es más que un derecho teórico a participar en el
desarrollo social.
- En resumen: La afectio societatis no es sino la voluntad de unión de parte de
los socios que implica una organización distinta de la suma de voluntades y una
convergencia de intereses para correr un riesgo común, que es el destino de la
empresa.
- Para nuestra jurisprudencia, la intención clara, precisa y definitiva de asociarse
permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose
ante terceros, constituyéndose en el contrato una persona jurídica que es distinta
de los socios individualmente considerados.
66
Las diferencias entre la La sociedad
sociedad y la comunidad
En qué consiste
Es un contrato
La comunidad
Es un cuasicontrato (Que puede
nacer de un hecho, como la muerte,
o de un contrato).
Título
Es a título singular
Puede ser a título singular o a título
universal.
¿Es una persona jurídica Es una persona jurídica distinta de No es una persona jurídica distinta
distinta de los socios?
los socios.
de los socios
Duración
No tiene limitación de duración, No puede pactarse por más de cinco
puede ser ilimitada.
años (art. 1317 CC)
Los acuerdos
En general, rige acuerdo por Los acuerdos requieren unanimidad
mayoría administradores.
de los comuneros.
67
Las consecuencias
de la personalidad
jurídica
de
la
sociedad
i. El patrimonio
- La sociedad es propietaria de los bienes que le han sido aportados en este carácter por
los socios. Además, de los que adquiere durante su existencia.
- La sociedad tiene, entonces, derechos y obligaciones patrimoniales, que se
caracterizan por:
- Ese Patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios.
- La sociedad es propietaria de los bienes aportados en dominio por los socios, los que
tienen un crédito en su contra, representados por sus derechos en la sociedad.
- A su vez, los acreedores de la sociedad deben hacer efectivos sus créditos en el
patrimonio de la sociedad y no en el de los socios.
- Los acreedores personales no pueden embargar los bienes sociales por deudas de un
socio.
- El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad, en virtud de
su personalidad jurídica y capacidad subsecuente para cumplir los actos que
corresponden a su objeto social.
- Es el principio de la especialidad de la sociedad.
- Dentro de los límites del objeto social la sociedad administrará y dispondrá de su
patrimonio libremente.
- Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad, y no por los socios. Ella actúa
representada por sus órganos de administración social.
ii. El nombre de la - Toda sociedad tiene un nombre que la identifica, el cual varía según su naturaleza.
sociedad
- En las sociedades de personas y en especial en la sociedad colectiva: en la cual
los socios responden personalmente de las deudas sociales, el nombre se denomina
razón social y debe estar constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de
ellos, seguido de la expresión “y compañía”
- En las sociedades anónimas: por tratarse de una sociedad de capital, donde los
socios responden de acuerdo con sus interés en la sociedad, el nombre social es una
denominación de identidad dada por los socios, que puede corresponder o no al objeto
que ella explota, debiendo agregarse obligatoriamente la expresión “sociedad anónima”
o “S.A.”
- En las sociedades de responsabilidad limitada: que es una sociedad de personas
con algunas características de las sociedades de capital, como más adelante veremos,
el nombre puede corresponder al nombre de uno o más de los socios o a una referencia
al objeto social, debiendo agregarse obligatoriamente la expresión “limitada”.
- En la sociedad en comandita: que es una sociedad mixta, de persona y de capital, y
por ende con socios que sólo aportan capital y otros que tienen la exclusividad de la
administración social, el nombre de la sociedad corresponde al nombre de todos o uno
o más de los socios administradores, denominados socios gestores.
iii. El domicilio social - Una persona natural tiene según la ley (art. 59 CC) su domicilio en el lugar donde tiene
debe ser real (no su residencia, esto es su asiento o ejerce habitualmente su profesión u oficio.
ficticio)
- Importante: En el caso de la sociedad, la ley determina cuál es su domicilio si los
socios no lo hacen.
- En general, en nuestro derecho el domicilio social es el que aparece fijado en los
estatutos de la sociedad.
iv. La nacionalidad - La nacionalidad de la sociedad es el vínculo que la une con un Estado determinado. Se
de la Sociedad
trata de un vínculo jurídico con importantes consecuencias.
- La nacionalidad de la sociedad determina la legislación aplicable, relativa a su
constitución y funcionamiento, al reconocimiento de ciertos derechos, etc.
68
- Existen varios criterios para determinar la nacionalidad de una Sociedad:
a) El criterio de la sede social: de acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad
del lugar donde aquélla ha fijado su sede real y efectiva;
b) El criterio del control social: de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar
donde se encuentre la sede social, ella tendrá la nacionalidad de aquellos que le
proporcionan el capital y los que la dirigen;
c) El criterio del lugar de su constitución: aplicable en varios casos en Chile (agente
de nave - empresa de muellaje)
Conclusión teórica y práctica
- Existen diversas formas de asociación, las que estudiaremos a partir desde las más
simples.
- No todas las cuales constituyen soluciones perfectas en nuestra legislación, que muestra
una evidente falta de precisión.
- La legislación del caso se encuentra dispersa entre el Código Civil, Código de Comercio
y leyes especiales.
69
La clasificación de las sociedades
Clasificación de las
sociedades
i. De acuerdo con el i) Sociedades comerciales (art. 2059 CC):
objeto (giro) de la Son sociedades comerciales las que se
sociedad
forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio.
ii) Sociedades civiles: Las otras son
sociedades civiles.
- Basta con que uno solo de los actos que se
estipula como objeto social sea de aquellos
que la ley califica, en el artículo 3° del Código
de Comercio, como mercantiles, para que
aquella sea una sociedad comercial.→ Si ello
no ocurre, será civil.
- Si no se pacta ningún acto de comercio
dentro de su objeto social, la sociedad será
civil, independientemente que en el ejercicio
del objeto social realice actos calificados
como comerciales.
- Importante: Lo que manda es lo pactado en
sus estatutos, como objeto social, no lo que
realmente la sociedad lleve adelante.
Importancia de la clasificación
I. Se constituyen de manera
diferente:
Las
sociedades
comerciales son, en todos los casos,
solemnes, por lo que deben cumplir
determinadas formalidades mínimas
de constitución: escritura pública
que contiene el pacto social e
inscripción en el registro de
Comercio, para el caso de la
sociedad colectiva y en comandita
mercantil.
- Estas formalidades varían, en todo
caso, dependiendo del tipo de
sociedad de que se trate.
- Las sociedades civiles, según el
Código Civil, tratándose de la
sociedad colectiva y en comandita,
por el contrario, no están sometidas
a ninguna formalidad, son por regla
general, consensuales, sin perjuicio
de la exigencia que el tipo de
sociedad plantea, sea limitada u
otra, y la necesidad de dejar
constancia, por escrito, para los
efectos probatorios.
- Con todo, esta forma de
determinar su carácter no es
aplicable en el caso de las
sociedades
anónimas,
que
siempre es mercantil, en virtud del
artículo 10° de la ley 18.046 y
artículo 2.064° del Código Civil.
También la sociedad por acciones
(SPA), que también siempre en
comercial.
II. La responsabilidad de los
socios: En la sociedad civil
colectiva, responde con todo su
patrimonio de las deudas sociales,
de manera ilimitada, pero a prorrata
de su interés en la sociedad.
- En la sociedad comercial colectiva,
la responsabilidad, además de ser
ilimitada, es solidaria, por lo que
cada socio responde frente a
70
ii. De acuerdo con
sus
rasgos
distintivos (su forma
o tipo social)
i) Sociedades colectivas. Son sociedades
que se constituyen en base a la confianza
recíproca entre los socios, en la cual todos
administran y tienen, en principio, el uso de la
razón social, y responden con todos sus
bienes de las deudas sociales.
- La razón social está formada por el nombre
de uno o varios de los socios, seguidos de la
expresión “ y compañía”.
- Es una asociación intuito persona, y el socio
no puede ceder su interés en la sociedad.
- En general, las decisiones se toman por
unanimidad, y existen mecanismos para
resguardar ello, como el derecho de
oposición.
ii) Sociedades anónimas: Son sociedades
en que el capital está dividido en acciones,
administrada por un directorio cuyos
miembros son temporales.
- En ellas los socios responden hasta el
monto de sus aportes y son comerciales por
la designación del objeto social.
- Se trata de una sociedad de capitales en la
cual los socios pueden ceder libremente su
interés social, representado por un título
negociable denominado acción.
- Los acuerdos los adopta la mayoría, y en es
necesario proteger a las minorías.
iii)
Sociedad
en
comandita:
Son
sociedades de carácter mixto, porque
comparten elementos propios de las
sociedades de persona y de las de capital.
Existen en ellas dos tipos de socios:
a. Socios comanditarios: Los que aportan
bienes para constituir el capital social, que no
tienen injerencia en la administración y sólo
terceros por la totalidad de las
deudas de la sociedad.
III. Las obligaciones tributarias de
unas y otras son distintas: No en
cuanto al pago de los tributos, sino
en relación con diversas formas de
aplicación concreta de la normativa
tributaria.
a. Las sociedades civiles: por
regla general, no están obligadas a
llevar contabilidad.
b. Las sociedades comerciales:
deben
llevar
contabilidad,
obligatoriamente.
La estructura societaria tiene
importancia
o
trascendencia,
especialmente, para los efectos de:
a) La responsabilidad de los
socios
b) La Administración social.
c) La tributación social y de los
socios.
d) La forma de distribución de las
utilidades.
e) Etc
71
responden hasta concurrencia de sus
aportes.
b. Socios gestores: Los que tienen a su
cargo la administración de manera exclusiva,
y responden indefinida y solidariamente de
todas las obligaciones y pérdidas de la
sociedad.
- Los primeros se rigen por las normas de las
sociedades de capital, y los segundos por las
normas de las sociedades de personas.
Existen sociedades en comandita simple y
sociedades en comandita por acciones.
iv) Sociedades de responsabilidad
limitada: En nuestro ordenamiento legal son
verdaderas sociedades colectivas, en las
cuales los socios limitan expresamente su
responsabilidad al monto del aporte social o
a la suma que a más de éste se señale.
v) Sociedades por Acciones: Se trata de
sociedades de capital, que pueden ser
constituidas por un solo socio, en las cuales
la voluntad del o socios fundadores prima
sobre la ley, rigiéndose subsidiariamente por
las normas de las sociedades anónimas
cerradas.
iii. De acuerdo con
sus características
propias, según sea el
elemento principal el
personal o capital
Se distinguen tres tipos de sociedad.
i) Las sociedades de personas: Cuando la
actividad mercantil a desarrollar, si bien
excede la capacidad individual, no requiere
de grandes capitales y estructuras de
personas, organización, etc., basta con que
el comerciante se asocie con un grupo de
personas que le merecen confianza.
- La forma jurídica que en tal caso adoptan,
es la sociedad de personas. Son sociedad de
personas:
a) La sociedad colectiva.
b) La asociación o cuenta en
participación.
c) La sociedad de responsabilidad
limitada.
ii) Sociedades de capital: Son las
sociedades anónimas y la en comandita por
acciones, en las que el elemento esencial no
es la confianza entre los socios, sino el capital
que se forma por el aporte de cada uno de los
socios.
- El fondo común formado por socios que a
veces ni se conocen entre sí, por lo que no
existe entre ellos ninguna relación de
72
confianza mutua. Son de este tipo, las S.A.
y las SPA.
iii) Sociedades mixtas: Son sociedades en
las que se combinan características de las
sociedades de persona y de las de capital,
como ocurre en la sociedad en comandita, en
que se distingue entre socios gestores y
socios capitalistas (comanditarios), que sólo
aportan el capital, sin intervenir en la
administración social.
73
La
personalidad
jurídica en nuestro
ordenamiento jurídico
actual
- La existencia en paralelo, en nuestro ordenamiento legal de una personalidad
jurídica independiente de la personalidad natural, tanto en el ámbito colectivo
societario como en el de la unilateralidad, nos obliga a observar el fenómeno
jurídico-económico desde dos perspectivas distintas, a saber:
a) La necesidad de sacar el foco de la naturaleza jurídica de la
personalidad jurídica desde el elemento “asociativo” del artículo
2053° del Código Civil: que exige para la creación de la persona ficta de
la personalidad jurídica la concurrencia de dos o más personas.
- La asociatividad ya no es el fundamento único de la existencia de
una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados: puesto que se admite aquélla por mera decisión unilateral
de su creador.
b) La segunda eleva como elemento principal, común, además de la
manifestación de voluntad, bilateral o unilateral, el aporte a la nueva
entidad jurídica: A la ficción aceptado por el legislador.
- Importante: Lo que justifica la existencia de una personalidad jurídica, en
ambos casos, es la circunstancia que se realice un aporte patrimonial por su
o sus creadores, o sucesores según el caso.
74
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Ley 19. 857) (D.O. 11 febrero
2003): E.I.R.L
La
Empresa
Individual
de
Responsabilidad
Limitada
- Nuestro Código Civil consagra el principio de quien contrata obliga la totalidad de sus
bienes, presentes y futuros, salvo los inembargables (art. 2465 CC) (Derecho general de
prenda)
- La empresa individual de responsabilidad limitada viene a romper este principio general,
permitiendo que una persona natural pueda eludir dicho efecto legal, sin recurrir a la
ficción de constituir una sociedad que no es tal.
- En el mundo existían varios caminos, a saber: (1) el reconocer en la legislación el
instituto de los trust del derecho sajón, uniones sobre la base de la confianza (trust, en
inglés); (2) el permitir la creación de sociedades de un solo socio; (3) la de las empresas
unipersonales de responsabilidad limitada.
- Importante: Se autoriza por el artículo 1° de la ley, a toda persona natural el
establecimiento de “empresas individuales de responsabilidad limitada”.
- Importante: La persona natural puede establecer cuantas empresas individuales
de responsabilidad limitada desee.
- No hay sociedad.
- Se trata de una ficción, que permite a la persona natural actuar con dos o más
personalidades jurídicas, además de la original natural. La ley, lo que en realidad
permite es una separación del patrimonio de una persona, en dos o más entidades
distintas. Separando una parte del patrimonio personal para adscribirlo (destinarlo) a una
finalidad específica, que será administrado de manera totalmente separada del resto de
los bienes de la persona. Hay aquí un patrimonio, o un parte de él, que se transfiere a la
persona jurídica que se crea.
- Importante: Se permite, a partir de la vigencia de esta ley, al margen de la
necesidad de participar en una sociedad con terceros, a una persona operar con
dos o más personalidades distintas, con los beneficios propios de la limitación de
responsabilidad.
- Las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, constituye por mandato del
artículo 2° de la ley 19.857, una persona jurídica con patrimonio propio distinto del titular
y puede realizar cualquier operación civil o comercial que no esté reservada por ley a
una sociedad anónima, tales como los bancos, AFP, Bolsas de Valores, Administradoras
de Fondos de Terceros, etc., pero su objeto debe ser especificado en sus estatutos.
- La E.I.R.L. es, entonces, una persona jurídica formada por fondos suministrados por
una persona natural, que responde sólo por el entero efectivo de los bienes que integran
dicho fondo, administrada por su titular o la persona que éste designe y conocida por la
referencia a las actividades que constituyen su objeto.
- Importante: El legislador considera a este tipo de empresa siempre comercial y,
por ende, está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto,
conforme a su artículo 2°.
Los
requisitos La creación de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. exige la presencia
generales
de 3 requisitos generales de existencia:
i) Debe tratarse de una persona natural.
ii) Un acto solemne (unilateral y unipersonal) de afectación o asignación
patrimonial.
iii) Un estatuto específico para ese patrimonio.
75
Las formalidades
Las formalidades de su constitución consisten en: escritura pública, debidamente inscrita
y publicada, dentro de los sesenta días desde su otorgamiento (art. 3º de la Ley Nº
19.857).
La Escritura pública en la que se deberá expresar o dejar constancia, de a lo
menos, los siguientes antecedentes:
1) Nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del
constituyente: Lo que llama la atención respecto de las sociedades de personas, es la
necesidad de dejar constancia de “la edad” del constituyente, la cual para algunos tendría
por objeto el determinar la capacidad del compareciente para constituir la empresa.
- En cambio, para otros, a la que adherimos, piensan que la razón de ser de ella es dar
a conocer al tercero que contratará, posteriormente, con el patrimonio separado,
información esencial del titular de la E.I.R.L, como es la edad de aquél, teniendo en
cuenta que con su muerte la misma se disuelve, en principio, sin que el tercero nada
pueda hacer.
- Como es una escritura pública, también deberá agregarse la cédula nacional de
identidad.
2) El nombre de la empresa: el que no obstante la deficiente redacción de la norma,
deberá incluir:
i.
El nombre y apellido del constituyente
ii.
Más la actividad económica: esta constituye el objeto o giro de la empresa
iii.
Debe concluir con las palabras: Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada” o la abreviatura “EIRL”, por ejemplo: “Catalina González Ampuero AM
EIRL”
- Autoriza la letra b) del artículo 4° de la Ley, que “también” pueda tener la empresa un
nombre de fantasía, pero en nuestra interpretación, ello es además del nombre legal,
siguiendo una vieja y arraigada costumbre utilizada en las sociedades de responsabilidad
limitada, y no como alternativo a aquél, cuyas disposiciones, legales y tributarias, el
artículo 18° ordena aplicar a la E.I.R.L.
3) El monto del capital que se transfiere a la empresa, si él se aporta en dinero o
especies, y en este último caso el valor que se asigne a los bienes aportados: Si
no hay estipulación de un capital aportado, el acto constitutivo de la E.I.R.L. será nulo.
Es de la esencia en esta creación de personalidad jurídica llamada empresa individual
de responsabilidad limitada, la existencia del aporte de un capital, es decir extraer una
parte del patrimonio personal para destinarlo a ella.
- Con todo, la particularidad de este caso es que además del capital, la existencia de este
tipo empresarial incluye de manera consustancial el aporte en industria del fundador.
- Doble aporte: capital e industria.
- El titular de la Empresa, además, responde con su patrimonio del pago efectivo del
aporte que se hubiere comprometido a realizar en el acto constitutivo o su modificaron,
según el artículo 8° de la ley, y por ende, el tercero afectado podrá exigir al titular que
cumpla con el aporte comprometido.
4) El objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro específico en que dentro de la
actividad económica que constituye el objeto social ella se desempeñará: La
realización de inversiones inmobiliarias, por ejemplo, en terrenos, edificios
departamentos, estacionamiento, de oficinas, etc.
- Cabe advertir aquí, que pareciera ser que la ley limitó la creación de estos patrimonios
separados a giros específicos de carácter económico, reduciendo así la posibilidad de
crear patrimonios separados con el único objeto de eludir la acción de acreedores.
- No basta, entonces, simplemente apartar un grupo de bienes y sujetarlos a un sistema
de responsabilidad limitada, debe hacerse con un objeto o giro determinado o
determinados, dentro de la actividad económica elegida. En otras palabras, el deber de
76
La inscripción y
publicación (art. 5)
Las modificaciones
(arts. 6 y 14)
Los
vicios
constitución
modificación
estatutos EIRL
de
o
La administración
especificar adecuadamente el objeto social impide que se creen EIRL con objetos
genéricos o demasiado amplios con una pura finalidad elusiva.
5) El domicilio de la empresa.
6) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga: Si nada se dice,
se entenderá que es de duración indefinida.
El Art. 5° de la Ley, ordena que un extracto de la escritura pública, autorizado por el
notario otorgante, se inscriba en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y
se publique por una sola vez en el Diario Oficial, dentro de los 60 días siguientes a la
fecha del otorgamiento de la escritura pública.
La modificación, transformación, y el saneamiento del estatuto de la empresa, deberá
cumplir con las mismas formalidades, conforme lo ordenado por el Art. 6° de la ley
19.857, debiendo hacerse referencia al contenido específico de la modificación o
saneamiento. (Art. 6° y 14°)
La omisión de cualquiera de las solemnidades exigidas, referidas al contenido de la
escritura pública, exigido como requisito esencial, publicación o inscripción, acarrea la
nulidad absoluta del acto constitutivo de la empresa individual, o de la modificación
respectiva.
En tal caso, el efecto es la responsabilidad personal e ilimitada del declarante, al no
haberse producido el efecto pretendido en su momento, en el caso de la constitución.
En el caso de una modificación, ella no existe, simplemente.
Lo anterior, en todo caso, sin perjuicio del saneamiento, todos sus efectos, como la
retroactividad, etc.
Tratándose de una empresa individual de responsabilidad limitada, al igual que en el
caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la EIRL responde exclusivamente por
las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos los bienes aportados o
comprometidos de aportar. (Art. 8°)
En lo no previsto por la ley 19.857 y en los estatutos de la empresa, se le aplicarán a
aquélla las disposiciones legales y tributarias aplicables a la sociedad de responsabilidad
limitada comercial.
- La administración de la E.I.R.L. corresponde a su creador, propietario declarante o
titular de la empresa, que la representa judicial e extrajudicialmente.
- Actuando como su administrador, para el cumplimiento del objeto social, con todas las
facultades de administración y disposición. (Art. 9°)
Las facultades del administrador no necesitan enumerarse en la escritura pública de
constitución.
- Son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y en representación de ella por
su administrador y dentro del objeto de la E.I.R.L. (art. 9 inc. 1º): Ese es el administrador
legal, pero la EIRL puede tener otro administrador distinto, a designar por el
administrador legal.
El titular de la empresa, y por ende su administrador legal, puede, a su vez:
a) Designar un gerente general: el que tendrá todas las facultades del administrador
legal, excepto las que éste excluya expresamente, mediante escritura pública que se
inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y al margen de la
inscripción de los estatutos empresariales.
b) Ello no obsta a la facultad del administrador legal para conferir mandatos
generales o especiales para actuar a nombre de la empresa: por escritura pública
que se inscribirá y a notará en la forma antes señalada.
- Importante: En tales casos, la representación judicial pasiva corresponderá tanto al
titular como al mandatario designado.
- Ahora bien, el administrador de la empresa (titular de la empresa), deberá actuar dentro
del objeto social y a nombre y en representación de ella, en todos los actos y contratos
77
en que intervenga en tal calidad, so pena de la sanción legal (responde ilimitadamente
su titular)
- Existe en el texto de la ley, concretamente en su artículo 10°, una limitación de la
administración de la empresa, en orden a mantener objetivamente la separación
patrimonial.
- Para ello, este artículo dispone que los actos y contratos que el titular de la empresa
individual de responsabilidad limitada celebre con su patrimonio no comprometido en la
empresa por una parte, y con el patrimonio de la empresa por la otra, sólo tendrán valor,
cumpliendo con los siguientes requisitos:
i. Si constan por escrito
ii. Desde que se protocolicen ante notario público: Este es un requisito de validez y
solemnidad (escrito)
- Agrega la disposición legal que estos actos y contratos se anotarán al margen de la
inscripción estatutaria, dentro del plazo de 60 días desde su otorgamiento, pero no se
trata de un requisito de validez, sino de publicidad simplemente.
- Aquí la misma persona celebra un acto o contrato, como persona natural por un lado y
por el otro como administrador de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
El
retiro
de El artículo 11° de la ley autoriza al titular de la empresa individual para retirar las
utilidades (art. 11)
utilidades liquidas producidas, las que desde ese momento pasan a su patrimonio
general, no existiendo acción en su contra por las obligaciones de la empresa.
- A su vez, el Art. 13°, señala que los acreedores personales del titular no tienen acción
sobre el patrimonio de la empresa, sino sólo luego de su liquidación, una vez pagadas
las deudas empresariales.
- El titular de la E.I.R.L. responderá ilimitadamente con sus bienes, en los
siguientes casos (Art. 12°):
1) Por los actos y contratos que se ejecutaren fuera del objeto de la empresa, para pagar
las obligaciones que emanen de esos actos y contratos.
2) Por los actos y contratos que se ejecuten sin el nombre y representación de la
empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos.
3) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere
deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato.
4) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia
de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables
que pueda percibir, o
5) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
El término de la La EIRL termina, conforme lo dispuesto por el artículo 15° de la ley, por las siguientes
EIRL (art. 15, 16 y causales:
17)
i) Por voluntad del titular o empresario.
ii) Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo.
iii) Por el aporte del capital de la EIRL a una sociedad: Se aporta todo el capital de la
empresa (no una parte) como aporte para la obtención de derechos en dicha sociedad,
de la cual pasa a formar parte el titular.
- La sociedad que recibe el capital de la EIRL responderá de todas las obligaciones
contraídas por ella, a menos que su titular las asuma personalmente. (Art. 16°)
iv) Por inicio de un procedimiento de liquidación de la empresa: En este caso, el
adjudicatario único de la EIRL, en el procedimiento concursal, que sea persona natural,
conforme al Art. 1°, podrá continuar con ella, como nuevo titular de la empresa, si así lo
declara por escritura pública, con las formalidades que la ley exige para la modificación
de los estatutos empresariales, esto es escritura pública, debidamente inscrita y
publicada en el plazo de sesenta días desde su otorgamiento. (Art. 17°)
78
- La ley no resuelve en qué plazo deberá realizarse ésta declaración, por lo que el
texto del artículo 17° de la misma, puede dar lugar a 3 interpretaciones:
a. No existe plazo alguno para tal declaración: En cuyo caso, la norma
legal carece de sentido, toda vez que otorga un derecho que la ley ya le
reconoce al empresario, el de crear una EIRL.
- Una vez que ese capital ingresó a su patrimonio general, con todos los
efectos del caso, respecto de las acciones de sus acreedores personales.
b. El adjudicatario único, debe necesariamente hacer tal declaración al
momento de la adjudicación a su nombre: en cuyo caso dicho capital
no se confundirá con el patrimonio general del nuevo titular, no teniendo
sobre él sus acreedores personales acción alguna, mientras subsista la
EIRL.
c. Son perfectamente compatibles ambas interpretaciones: todo
dependerá de la forma en que opere el empresario individual.
v) En caso de fallecimiento del titular de la empresa: los herederos podrán nombrar
sólo por un año a un gerente para que continué la empresa, luego del cual la empresa
deberá terminar.
- Importante: Las causales de terminación se establecen tanto a favor del empresario
como de sus acreedores. (Art. 15°, inciso final)
- El Art. 14° de la ley 19.857, trae una diferencia respecto del caso de cualquier sociedad,
en cuanto a su término por la reunión de todos los derechos o acciones en una misma
mano.
- En efecto, se autoriza que en caso de reunirse en una sola mano, persona natural, las
acciones, derechos o participaciones de capital, de cualquier sociedad, pueda
transformarse en EIRL, con las solemnidades y formalidades de la ley.
- En tal caso, la escritura pública de transformación deberá extenderse en el plazo de 30
días desde la fecha en que se produjo la concentración de los derechos en una sola
persona.
- ¿Puede el empresario titular de la EIRL enajenarla, transferirla, vender sus
derechos? En nuestra opinión, no es jurídicamente posible enajenar la empresa
individual de responsabilidad limitada, porque ella constituye un derecho personalísimo
del titular, pero nada impide que el empresario venda, enajene, e incluso aporte, el total
de los bienes aportados a ella, (su capital) en cuyo caso la misma ha dejado de tener
existencia legal, en la forma prevista por el Art. 15° de la ley.
- Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por escritura
pública, inscribirse y publicarse dentro de los sesenta días desde su constitución.
79
La asociación o cuentas en participación
La Asociación o cuentas
en participación
La definición
- La asociación o cuentas en participación, constituye la primera forma de
asociación empresarial, con organización jurídica reconocida.
- Definición (art. 507 CCo): El contrato por el cual dos o más comerciantes toman
interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que
debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo
de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la
proporción convenida.
- Luego, de acuerdo a la definición, no sería asociación regulada por estas
disposiciones del Código de Comercio la asociación que el socio pasivo pudiera
celebrar, a su vez, de su interés con un tercero ajeno a la cuenta en participación,
porque en tal caso ninguno de los asociados está realizando una operación
mercantil.
- Lo que no obsta a que dicho pacto es perfectamente válido, de acuerdo con las
normas generales; siendo su carácter civil.
La regulación
Las cuentas en participación se encuentran reguladas entre los artículos 507° y
511° del Código de Comercio.
Las características
Sus características corresponden a una verdadera sociedad, puesto que cuenta
con:
a) Aportes
b) Un objeto determinado
c) Participación en las utilidades
d) Concurrencia en las pérdidas.
- Se trata una vez más de un contrato (bilateral, oneroso, intuido persona)
que puede ser civil o comercial, según su objeto, y su formación, modificación,
disolución y liquidación, no está sujeta a las solemnidades prescritas para la
constitución de las sociedades (art. 508 CCo)
- Importante: Porque no es una sociedad con personalidad jurídica. No crea una
persona jurídica, pero hay sociedad.
- Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser establecidas con
los libros, correspondencia, testigos y cualquier otro medio de prueba legal (art.
509 CCo)
- El convenio de los asociados determinará:
a) El objeto de la asociación.
b) La forma de operación.
c) El interés de cada asociado.
d) Las condiciones de la participación (art. 508 CCo)
- La asociación se rige fundamentalmente por lo pactado, en virtud de la autonomía
de la voluntad que reconoce el legislador.
- Importante: La asociación es esencialmente privada, y no constituye una
persona jurídica distinta de los asociados, por lo que ella carece de (art. 509
CCo):
1) Razón social
2) Patrimonio propio (colectivo)
3) Domicilio propio, distinto al de los asociados.
- Frente a terceros, el gestor es reputado único dueño del negocio (art. 510 CCo):
No hay sociedad frente a terceros, pero si entre los asociados.
80
- Consecuencialmente, los terceros sólo tienen acción contra el administrador de
la cuenta en participación, así como los partícipes inactivos carecen también de
acción contra los terceros, salvo el caso de cesión legal de sus derechos (art. 510
CCo).
- En efecto, los terceros y los partícipes inactivos podrán usar de las acciones del
gerente, en virtud de una cesión de derechos realizada en forma legal.
- En concreto, si bien tiene elementos del contrato de sociedad, no reúne las
formalidades de una sociedad, y carece de personalidad jurídica.
- En lo no previsto por las normas específicas del Código de Comercio y de lo
convenido por las partes en los estatutos de la asociación, el artículo 511° del
precitado código ordena la aplicación supletoria las normas sobre “sociedades
mercantiles”, en todo lo que no sea contrario a su naturaleza.
- Seguidamente, le son aplicables las disposiciones sobre Sociedad del Código
Civil, por el carácter supletorio que tiene este cuerpo normativo del Código de
Comercio, según el artículo 2° de este último.
- Esto revela el carácter de sociedad que el legislador ve en esta asociación, con
la características especial de no tener personalidad jurídica, y constituir una
asociación esencialmente privada, sin existencia jurídica ante terceros.
- Ello, toda vez que la asociación es oculta, en cuanto que no se manifiesta frente
a terceros, pero no significa que sea ilícita.
Las características
- De lo expuesto precedentemente, se concluye que la “cuenta en participación”,
presenta las siguientes características, que la distinguen:
i) Es consensual: Es decir, es un contrato que se perfecciona por el acuerdo de
los interesados. No está sujeta a solemnidad alguna.
ii) Constituye una asociación privada: Esto es, no necesariamente debe darse
a conocer a los terceros. Sólo existe entre los partícipes.
iii) No constituye una persona jurídica: Es decir, su existencia no constituye una
persona jurídica distinta de los asociados.
- Es simplemente una empresa colectiva, puesto que hay aporte, interesados y
participación en las ganancias y pérdidas.
- Por ende, no tiene patrimonio propio distinto de los socios, éste es del socio
gestor.
iv) Carece de razón social: a diferencia por ejemplo de lo que sucede con la
sociedad de hecho, que actúa siempre usando aquélla: En efecto, la asociación no
constituye una sociedad de hecho, a la que en algunos casos (art. 357 CCo), se le
reconoce personalidad jurídica, debiendo liquidarse como una sociedad.
81
El cuadro comparativo: La asociación o cuenta en participación y la sociedad de
hecho:
Cuadro comparativo
La asociación o cuenta en La sociedad de hecho
participación
i) Respecto a terceros
La asociación es oculta La sociedad de hecho se
frente a terceros
crea precisamente para
actuar frente a terceros
como tal
ii) En relación a su La asociación carece de La sociedad de hecho actúa
personalidad jurídica y personalidad jurídica: por siempre usando de la razón
razón social
ende, no tiene razón social social
82
Las cooperativas (DFL 5 de 2003)
Las cooperativas
En general
Las características
fundamentales (art.
1º)
El objeto social
La razón social
La
personalidad
jurídica
Los socios
La formación de las
cooperativas
- Se suele atribuir el nacimiento del fenómeno económico del cooperativismo al galés
Robert Owen, un empresario del algodón del siglo 19, que intentaba involucrar el éxito
de la empresa no solo en favor del empresario sino también en favor de sus
trabajadores.
- Los caracteriza a este sistema de producción es la ayuda mutua entre los
cooperados.
- De allí en adelante el movimiento se expandió por toda Europa, hasta nuestros días.
- Definición: En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de Cooperativa señala que
éstas son asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua
tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios (asociados,
más específicamente)
a) Los asociados tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por
persona, y su ingreso y retiro es voluntario: A diferencia de lo que ocurre con las
sociedades, en que el voto es sobre la base de los intereses sociales de cada uno,
aquí cada cooperado tiene un voto, independientemente de su interés en la
cooperativa.
b) Los socios debe distribuir el excedente (ganancias) correspondientes a
operaciones con sus socios, a prorrata de aquéllas.
c) Los socios deben observar neutralidad política y religiosa: desarrollar
actividades de educación cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones
federativas e Inter cooperativas.
d) En materia tributaria, de acuerdo con el artículo 49° de la ley del ramo, las
cooperativas están exentas de diversos tributos y gravámenes
Las cooperativas pueden tener por objeto realizar cualquier actividad lícita que no esté
reservada a una forma empresarial específica, sujetas a la ley y su reglamento.
- La razón social de las cooperativas debe contener elementos indicativos de la
naturaleza cooperativa, permitiendo omitir estos elementos en la sigla o denominación
de fantasía que se adopte.
- Ninguna cooperativa podrá adoptar una razón social idéntica a la de otra cooperativa
preexistente.
Las cooperativas que se organicen con arreglo a la ley (DFL N° 5, de 2003) gozan de
personalidad jurídica, para todos los efectos legales, distinta de la de los asociados.
- Importante: No existe limitación del número de socios necesarios para constituir
una cooperativa, pero en todo caso deberá contar con un mínimo de 5 para su
creación y existencia (Ley 19.832).
- Si el número se redujere, la cooperativa cuenta con el plazo de 6 meses para
completarlo quedando disuelta por el solo ministerio de la ley al cumplirse el
señalado periodo sin completarse el mínimo de cooperados: en cuyo caso los
directores o el gerente deberán publicar, entro de los sesenta días, la disolución, e
inscribir marginalmente la misma.
- Podrán ser socios de una cooperativa las personas naturales y las personas jurídicas
de derecho público o privado.
La cooperativa se forma mediante el levantamiento del acta de la Junta General
Constitutiva, reducida a escritura pública, la cual deberá contener:
a) La individualización de la constituyente: el nombre, profesión o actividad,
domicilio y cédula de identidad de los constituyentes,
83
b) Aprobar los estatutos y su texto íntegro, los que deberán contener las
menciones exigidas por el artículo 6° de la ley.
El contenido del Los estatutos de la cooperativa, deberán contener, por mandato del artículo 6° de la
estatuto
de
la ley, lo siguiente:
cooperativa
a) La razón social, domicilio y duración de la cooperativa:
- Si no se señala la duración, se entenderá que es de duración indefinida.
- Si no se señala domicilio, se entenderá que es el de lugar de otorgamiento del acto
de constitución.
b) El o los objetos específicos que perseguirá la cooperativa.
c) El capital inicial suscrito y pagado, forma y plazo en que será enterado: en su
caso, número inicial de cuotas que deberán ser múltiplos de cien en que se divide el
capital y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. Ningún
socio podrá ser propietario de más de un 20% del capital de una cooperativa, salvo
las cooperativas de ahorro y crédito, en que el máximo es del 10%.
d) La forma como financiará sus gastos de administración: el organismo interno
que fijará los aportes: la constitución de reservas y la política de distribución de
remanentes y excedentes; la información mínima obligatoria que se entregará
periódicamente y al momento del ingreso de los socios a la cooperativa; las
limitaciones al derecho de renuncia a la cooperativa y las modalidades relativas a la
devolución de los aportes de capital efectuados por los socios.
e) Los requisitos para poder ser admitido como socio: los derechos y obligaciones
de éstos, y causales de exclusión de los mismos.
f) La periodicidad y fecha de celebración y formalidades de convocatoria de las
Juntas Generales de socios: las que, en todo caso, deberán celebrarse a lo menos
una vez al año, dentro del primer semestre.
g) Las materias que serán objeto de Juntas Generales de Socios: determinación
de los quórums mínimos para sesionar y del número de votos necesarios para adoptar
acuerdos, tanto de carácter general como lo que requieran por su importancia de
normas especiales, de acuerdo a la ley o el estatuto.
h) El número de miembros del Consejo de Administración, plazo de duración de
los consejeros en sus cargos, y si podrán o no ser reelegidos, si la renovación
se hará por parcialidades o en su totalidad; periodicidad de celebración y formalidades
de convocatoria de las sesiones del Consejo; materias que serán objeto de sesiones
ordinarias y extraordinarias; quórums mínimos para sesionara y adoptar acuerdos,
generales o especiales.
i) Las demás que establezca el estatuto.
- Reducida a escritura pública el acta de constitución de la cooperativa, un extracto
de ella, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de
Comercio del Conservador de Bienes Raíces correspondiente a su domicilio, dentro
del plazo de 60 días desde la fecha de la reducción a escritura pública. Su contenido
lo determina el inciso segundo del art. 7° de la ley.
- El mismo extracto deberá publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial, dentro
del mismo plazo anterior.
- Adicionalmente, en cuarto lugar, tratándose de la formación de cooperativas de
ahorro y crédito y abiertas de vivienda deberán someter a la aprobación del
Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía, un estudio socio
económico sobre las condiciones, posibilidades financieras y planes de trabajo que
se proponen desarrollar.
El saneamiento de El saneamiento de los vicios de nulidad en la constitución o modificación de las
los vicios de nulidad cooperativas, le son aplicables íntegramente, además de las normas específicas de
la ley de cooperativas, las disposiciones de la ley 19.499.
84
La administración de Los socios que lo sean de varias cooperativas de igual finalidad, sólo podrán
las Cooperativas
desempeñar cargos directivos en una de ellas.
La dirección, administración, operación y vigilancia de las cooperativas estará a cargo
de:
a) La Junta General de Socios. Es la autoridad suprema, la reunión de los socios
inscritos en el Registro social,
- En ella cada socio tiene un voto, tanto en lo referente a la elección de personas como
respecto de los demás acuerdos.
- Se vota personalmente o por mandatario con poder simple. El apoderado debe ser
socio de la cooperativa, salvo conyugue e hijos del socio, o de administradores o
trabajadores de un socio, pero requieren de poder notarial.
- Ningún socio puede representar más de un 5% de los socios presentes o
representados.
- Los estatutos pueden prohibir existencia de mandatarios, salvo los casos
exceptuados por el art. 22° de la ley.
- Las materias de junta general son las materias de trascendencia del quehacer de la
cooperativa, enumeradas en el art. 23 de la Ley, muy parecido a los temas que se
entregan a la junta de accionistas en las sociedades anónimas.
b) El Consejo de Administración: Será elegido por la junta general, tiene a su cargo
la administración superior de los negocios sociales y representa judicial y
extrajudicialmente a la cooperativa para el cumplimiento del objeto social, sin perjuicio
de la representación que compete al gerente.
- Las personas jurídicas deben designar a la minoría en el Consejo,
independientemente de su número.
- A lo menos el 60% de los integrantes titulares y suplentes del Consejo de
Administración deberá ser elegido por los socios usuarios de la cooperativa.
Cooperativa con menos de 20 socios puede omitir existencia del Consejo de
Administración, sustituyéndolo por un inspector de cuentas.
c) El Gerente: El gerente es el ejecutor de los acuerdos y órdenes del Consejo de
Administración, representa judicialmente a la cooperativa, y sus atribuciones y
deberes serán fijados en los estatutos de la cooperativa.
d) La Junta de Vigilancia: La Junta General nombrará una Junta de Vigilancia que
estará compuesta hasta por 5 miembros, pudiendo ser hasta 2 de ellos ajenos a la
cooperativa, para examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados
financieros, y las demás atribuciones que establezcan los estatutos y el Reglamento
de la ley.
El capital y los - El capital de la cooperativa será variable e ilimitado, a partir del mínimo fijado en los
excedentes
estatutos, y se formará con las sumas que paguen los socios por la suscripción de
sus cuotas de participación.
- El estatuto fijará el monto mínimo de aporte para incorporarse a la cooperativa, o
mantenerse en ella.
- Forman también parte del capital, las reservas legales o voluntarias y los excedentes
o pérdidas existentes al cierre del periodo contable.
- La responsabilidad de los socios de las cooperativas estará limitada al monto de sus
cuotas de participación.
- Las cuotas de participación serán nominativas, y su transferencia y rescate, si fuere
procedente, deberá ser aprobado por el Consejo de Administración.
- El remanente del ejercicio al 31 de diciembre de cada año, se destinará a absorber
las pérdidas acumuladas; el resto a la constitución e incremento del fondo de reserva,
si son obligatorios por estatutos, y el excedente al pago de intereses al capital
aportado, de conformidad con los estatutos.
85
La disolución, la
fusión,
la
transformación y la
liquidación de las
cooperativas
Los privilegios
exenciones
y
- El saldo, si lo hubiere, denominado excedente, se distribuirá en dinero entre los
socios o en cuotas de participación liberadas.
Las cooperativas se disuelven,
a) Por vencimiento del plazo de duración.
b) Por acuerdo de la Junta General.
c) Por las demás causales contempladas en los estatutos.
d) Por sentencia judicial ejecutoriada dictada conforme al procedimiento establecido
en el Capítulo V de la ley, a solicitud de los socios, del Departamento de Cooperativas
del Ministerio de Economía o del organismo fiscalizador respectivo, basada en causa
legal del art. 43 de la Ley.
- En los casos a) y c), el Consejo de Administración, dentro de los 30 día, consignará
el hecho en escritura pública, inscrita al margen del Registro de Comercio y publicada
en el Diario Oficial.
- En el caso de fusionarse dos o más cooperativas, que consiste en la reunión de dos
o más cooperativas en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones,
a la cual se incorpora la totalidad de los socios y el patrimonio de los entes fusionados.
Hay fusión por creación o por incorporación. No procede la liquidación de las
entidades fusionadas.
- La división de las cooperativas y su transformación en otro tipo de sociedad, deberá
ser acordada en Junta General especialmente citada al efecto. La división es la
distribución del patrimonio de la cooperativa entre sí y juna o más cooperativas que
se constituyan al efecto, debiendo permanecer los socios de la cooperativa dividida
en la misma proporción del capital social de cada una de las nuevas cooperativas.
- La transformación consiste en la modificación de los estatutos de una cooperativa,
mediante la cual se la somete a un régimen jurídico aplicable a otro tipo de sociedad,
subsistiendo su personalidad jurídica.
- La liquidación de un cooperativa disuelta será practicada por una comisión de tres
personas elegidas por la Junta General de socios, de acuerdo a las normas que le
imparta la Junta, a las disposiciones del Reglamento de la ley y al organismo
fiscalizador.
- La personalidad jurídica de la cooperativa disuelta subsiste para los efectos de su
liquidación, manteniéndose la vigencia de los estatutos en lo pertinente, y
modificándose la razón social con la expresión: “en liquidación.
- Las cooperativas, sin perjuicio de las exenciones especiales que contempla la ley de
Cooperativas, estarán exentas de los siguientes gravámenes:
a) Del 50% de todas las contribuciones, impuestos, tasas y demás gravámenes
impositivos en favor del Fisco. Salvo el IVA.
b) Del 100% de los impuestos contemplados en el decreto ley 3.475, de 1980, que
grava los actos jurídicos, convenciones y demás actuaciones, en todos los actos
relativos a su constitución, registro funcionamiento interno y actuaciones judiciales, y
c) Del 50% de todas las contribuciones, derechos, impuestos y patentes municipales,
salvo los que se refieren a la elaboración o expendio de bebidas alcohólicas y tabaco.
- Los socios de las cooperativas no pagarán el impuesto de primera categoría de la
ley de Impuesto a la renta por el mayor valor de sus cuotas de participación.
- El aumento del valor nominal de las cuotas de capital y cuotas de ahorro y la
devolución de excedentes originados en operaciones con los socios estarán exentos
de todo impuesto.
- Para todos los efectos legales se estimará que las instituciones regidas por la ley de
Cooperativas no obtienen utilidades, salvo para los efectos del Código del Trabajo.
86
La sociedad colectiva
La sociedad colectiva
La definición
- Definición (art. 2061 CC): “aquella en que todos los socios administran por si o por
mandatario elegido de común acuerdo”.
- Importante: El Código de Comercio no define a la sociedad colectiva
- Como expresamos anteriormente, estas son sociedades de persona, que se
constituyen sobre la base de la confianza mutua y recíproca entre los socios, en la
cual, en principio, todos administran y tienen el uso de la razón social, y los asociados
responden con todos sus bienes personales de las deudas sociales, aun cuando
hubieren delegado la administración social, en otro socio o en un tercero.
- Su importancia radica en que sus disposiciones normativas son supletorias de las
normas en los demás tipos sociales.
- La sociedad colectiva es una persona jurídica, producto de un contrato intuito
persona, constituida por dos o más personas bajo una razón social, con el fin de
repartirse los beneficios de su giro social, respondiendo los socios de las deudas
sociales de manera ilimitada
- La sociedad colectiva puede ser civil o comercial, dependiendo del objeto o giro
social convenido en sus estatutos por los socios.
- El menor adulto (12/14 años) y la mujer casada que no esté totalmente separada de
bienes, necesitan autorización especial de la justicia ordinaria o del marido, según el
caso, en virtud de lo ordenado por el artículo 349° del Código de Comercio.
- Requiere autorización del marido, incluso la mujer casada que actúe dentro de su
patrimonio reservado del 150° del Código Civil, puesto que la norma no distingue.
- La sociedad colectiva es la más simple de las asociaciones con personalidad jurídica,
evolucionando desde las primeras comunidades familiares.
- En la sociedad colectiva los socios administran por sí o por mandatario elegido de
común acuerdo y responden en forma indefinida de las obligaciones adquiridas en
nombre de la sociedad.
La regulación legal
Su regulación legal, se encuentra en los arts. 2061 y siguientes del Código Civil y el
art. 369 y siguientes del Código de Comercio.
Los
elementos Sus características formales propias pasan por analizar los siguientes seis aspectos:
característicos
a) La formalidad de su constitución.
b) La razón social.
c) La administración social.
d) La responsabilidad de los socios.
e) La cesibilidad de los derechos de los socios, en la sociedad. f.- El capital
social.
Las solemnidades
- La sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, por lo que está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, sin las cuales no produce ningún
efecto.
- El art. 350 del Código de Comercio preceptúa que la sociedad colectiva comercial
se forma y prueba por escritura pública, debidamente inscrita. La sociedad colectiva
civil, es consensual.
Las formalidades de constitución de la sociedad colectiva.
- La Escritura pública: El artículo 350° del Código de Comercio dispone que la
sociedad colectiva comercial se forma y prueba por escritura pública, inscrita
en el Registro de Comercio.→ Es un contrato solemne, entonces.
- Importante: También requieren escritura pública, los siguientes actos referidos a la
sociedad colectiva. (Art. 350°):
87
i) La disolución anticipada (antes del cumplimiento del plazo pactado);
ii) La prórroga del mismo
iii) El cambio o retiro de un socio
iv) La alteración de la razón social
v) En general toda reforma, ampliación o modificación del estatuto social.
- Todas estas actuaciones referidas a la sociedad colectiva deben ser realizadas por
escritura pública, debidamente inscrita en el correspondiente Registro de Comercio.
- De lo visto, surge la conclusión que debemos destacar que para constituirse
legalmente una sociedad colectiva comercial se deben observar las dos
solemnidades:
i)
Escritura pública
ii)
Inscripción en el Registro de Comercio
- Por el contrario, la sociedad colectiva civil es consensual, en cuanto basta el acuerdo
de las partes para su constitución (art. 2065 CC).
- Cualquier acuerdo privado, en el caso de la sociedad colectiva comercial, no produce
otro efecto entre los socios que obligarlos a otorgar la escritura pública, antes de dar
comienzo al giro social (art. 351 CCo).
- El art. 353 del Código de Comercio, agrega que contra el tenor de la escritura pública
de constitución o reforma social, no se admitirá prueba alguna.
- Si falta la escritura pública de la sociedad comercial, la sanción es la nulidad absoluta
del pacto social, entre los socios (Art. 355°A C. Comercio).
- Pero un tercero interesado en su existencia puede acreditarla por cualquiera de los
medios de prueba del Código de Comercio.
- Importante: La escritura pública que contiene el contrato de sociedad colectiva
comercial se denomina “estatuto social” y su contenido está fijado por el
artículo 352 ° del Código de Comercio, aunque no de manera taxativa.
- En ellos se distinguen las menciones esenciales, de las que no tienen ese carácter,
sea porque el legislador suple el silencio o su falta tenga un efecto específico
Los
requisitos
específicos
de
la
escritura pública de
constitución
social
(art. 352 del Código de
Comercio)
1) Los nombres, apellidos y domicilio de los socios.
2) La razón o firma social.
3) Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social.
4) El capital que aporta cada socio, el valor que se asigne a los aportes, cuando así
proceda.
5) Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. (el objeto social)
6) La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial.
7) La época en que la sociedad debe principiar o disolverse.
8) La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares.
9) La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social.
10) Si las diferencias que ocurran durante la vigencia de la sociedad deberán ser o no
sometidas a la resolución de arbitradores. y en el primer caso, la forma en que debe
hacerse el nombramiento.
11) El domicilio de la sociedad.12) Los demás pactos que acordaren los socios.- Importante: Algunas de estas menciones del artículo 352°, son esenciales del
pacto social, por lo que nunca pueden faltar, bajo sanción de nulidad absoluta
del pacto social, mientras los que no tienen ese carácter, sea por que la ley suple su
falta o porque su ausencia no trae efectos en la validez de los estatutos, pueden
omitirse sin afectar la validez de la sociedad. (de la naturaleza o accidentales, según
el caso)
88
Las
menciones 1) Los nombres, apellidos, y domicilios de los socios (art. 352 N° 1):
esenciales
del - Estas menciones permiten individualizar a las personas que forman parte de la
estatuto social
sociedad.
- Son los asociados, no los comparecientes a la escritura pública de sociedad, si son
distintos de aquéllos, por concurrir alguno representado por mandatario.
2) La razón social (art. 352 N° 2): Esta mención es la identificación social, que la
distingue de los socios individualmente y de otras sociedades o entes con
personalidad jurídica.
- Es una consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad. Constituye el
nombre de la sociedad.
- El artículo 365° del Código de Comercio, dispone que la razón social sea la fórmula
enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con el agregado
de las palabras “y compañía”
- Asimismo, la muerte de un socio o su salida de la sociedad, obliga a sacarlo de la
razón social. (366°)
3) El capital que aporta cada socio, sea en dinero, en crédito o en cualquiera
otra clase de bienes (art. 352 N° 4)
- El capital que cada socio aporta, no el capital social, conforme el texto del Art. 352
Nº 4.
- Se aportan bienes específicos, estando prohibido por el art. 2056 CC , los aportes a
título universal.
- Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo, y en ambos
casos los frutos pertenecen a ésta desde el momento del aporte (art. 2082 CC)
- Además, éste aporte debe ser útil al objeto social, no bastando simplemente realizar
el aporte de un bien sin ninguna utilidad para poder realizar el objeto social.
- En todo caso, esta calificación la harán los social al aceptar el aporte del otro socio,
en la escritura fundacional o de aumento de capital.
4) El objeto social (Art. 352 N° 5): El objeto social a que se dedicará la sociedad.
- Los Efectos: Este objeto social es lo que:
i) Determina el carácter de sociedad civil o comercial de ella.
ii) Fija la amplitud de los poderes legales de los administradores, puesto que ellos sólo
pueden realizar todos los actos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad.
- Corresponde a las negociaciones sobre las que debe versar el giro de la sociedad.
- Este objeto social puede ser genérico o específico.
Las menciones no - Es decir, se trata de menciones de la naturaleza o accidentales. Estas son:
esenciales
del 1) El domicilio social (De la sociedad) (art. 352 N° 11): El domicilio social es una
estatuto social
consecuencia del hecho de que la sociedad sea una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados.
- Los efectos:
i) El domicilio social, determina la competencia de los Tribunales en las acciones en
su contra
ii) Determinar la nacionalidad de la sociedad.
iii) Determina el Conservador de Comercio en el cual debe inscribirse la escritura
pública social (art. 354 inc.1º Código de Comercio)
- El artículo 355° (texto fijado por ley 19.499, de 1997) del Código de Comercio,
dispone que si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá
domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.
2) Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social (art.
352 Nº3): No es esencial, por cuanto si en el contrato social no se designa la persona
del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad
89
de administración y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos, sin su
noticia (conocimiento) y consentimiento (Art. 386° Código de Comercio)
- Todos los socios podrán usar, en tal caso, de la firma social. (Art. 387° Código de
Comercio)
3) La parte de los beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista
o industrial (art. 352 Nº 6 y art. 2081): No es esencial, porque si en el pacto social
nada se dice sobre la repartición de utilidades y pérdidas, los socios capitalistas se
las dividen en proporción a sus respectivos aportes en la sociedad, sea que se trate
de una sociedad comercial o civil. (art. 382° C. Comercio y 2.068° C. Civil).
- El socio industrial, en el caso de la sociedad colectiva mercantil, lleva en los
beneficios la cuota igual a la que corresponde al aporte capitalista menor, y cuando
hay pérdidas sólo pierde el trabajo o actividad realizada.(Art. 383° C. Comercio)
- En el caso de la sociedad colectiva civil, el artículo 2.069° del Código Civil dispone
que el socio industrial, si no hay estipulación que determine su cuota en los beneficios
sociales, se fijará ella por el juez, y cuando hay pérdidas sólo pierde el trabajo, servicio
o industria aportado.
- Lo que resulta muy interesante, respecto de este contenido de los estatutos sociales,
es lo señalado por el artículo 2.066° del Código Civil, que autoriza a los contratantes
para fijar en los estatutos sociales las reglas que tuvieren por convenientes para la
división de las ganancias y pérdidas, puesto que ella permite alterar la forma legal
para repartir unas y otras, sin atender al aporte de los socios, especialmente a monto
de los aportes de capital.
- En efecto, se puede desvincular el porcentaje o monto de las ganancias o pérdidas
a recibir por un socio, del monto de los respectivos aportes de capitales, lo cual tendrá
indudables efectos tributarios para el socio mayor. Norma muy utilizada en las
sociedades familiares.
- Asimismo, el artículo 2.067° del Código Civil autoriza a los socios para encomendar
la división de los beneficios y pérdidas a un tercero, en calidad de árbitro. No pudiendo
ser éste un socio.
- Con todo, el fallecimiento de esta persona o la imposibilidad para cumplir el encargo,
acarrea la nulidad del pacto social.
4) La época en que la sociedad debe comenzar y disolverse (art. 352 Nº 7): Si no
se indica el plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que
comienza en la fecha del mismo contrato, y si no se indica la fecha de su término
(disolución), o plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda
la vida de los socios, salvo el derecho de renuncia. (Art. 2.065° C. Civil)
- Pero si el objeto social es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída
por todo el tiempo que dure el negocio.
La vida de los socios determina la duración de la sociedad colectiva, por ser una
sociedad de personas.
5) La cantidad que puede cada socio tomar anualmente para sus gastos
particulares (art. 352 Nº 8): Si no se indica, simplemente no se podrá retirar suma
alguna, salvo acuerdo de los socios por la vía de la sanción legal contemplada para
el caso de que un socio extrajere mayor suma, para sus gastos personales, que la
autorizada por los estatutos.
6) La forma en que debe verificarse la liquidación y división del haber social (art.
352 Nº 9 y art. 408 del Código de Comercio): Cuando no se ha nombrado un
liquidador en la escritura social, de la sociedad colectiva mercantil, éste debe
nombrarse por los socios y en caso de desacuerdo por el juez, conforme lo dispuesto
por el artículo 409° del Código de Comercio.
90
- Si nada se dice sobre la forma de liquidación ni sobre las facultades del liquidador,
debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 410° del Código de Comercio, debiendo
designársele en la forma prevista por el Código Orgánico de Tribunales.
- Si no se hubieren fijado las facultades del o de los liquidadores, esas atribuciones
serán las contempladas en los artículos 410°, 411° y 413° del Código de Comercio.
- En el caso de la sociedad colectiva civil, en cambio, el artículo 2.115° del Código
Civil ordena liquidarla conforme a las reglas de la partición de bienes hereditarios,
produciéndose a la disolución de la sociedad colectiva civil una comunidad de bienes,
al no subsistir la personalidad jurídica social.
7) La cláusula de arbitraje (art. 352 Nº 10): Es decir, si las dificultades que ocurran
entre los socios durante la sociedad deberán o no ser sometidas a la resolución de
árbitros arbitradores, y la forma en que deba hacerse el nombramiento de los árbitros,
sean de derecho o arbitradores.
- Ello, por cuanto esta es una materia de arbitraje obligatorio, según el artículo 227°
del Código Orgánico de Tribunales.
8) Los otros pactos que acuerden los socios (art. 352 Nº 12): Cualquier otro pacto,
lícito, tales como la época de los balances, los efectos del fallecimiento de un socios,
prórroga del plazo, etc.
- Todos los demás pactos que los socios libremente convinieren en los estatutos
sociales, con tal que no sean contrarios a la ley.
- Uno de estos pactos, es por ejemplo el autorizado por el artículo 2.054° del Código
Civil, que autoriza a los socios para establecer estatutariamente una mayoría
determinada (de socios) para proceder a cualquier modificación substancial del
contrato social, porque en caso de no establecerse esa norma, la ley exigirá
unanimidad de los socios.
La inscripción social
- Por el otorgamiento de la escritura pública la sociedad existe entre los socios, pero
es necesario dar a conocer a los terceros la existencia de esa sociedad colectiva que
pretende nacer a la vida jurídica con personalidad jurídica propia y distinta.
- Esto se cumple con la inscripción en el Registro de Comercio del domicilio de la
sociedad, de un extracto de la escritura pública social.
- Este extracto, conforme lo ordenado por el artículo 354° del Código de Comercio, es
un requisito de publicidad.
El
contenido
del El extracto de la escritura pública social debe contener menciones esenciales y de la
extracto social
naturaleza (o no esenciales), a saber, según el artículo 354° del Código de Comercio:
1) Nombres, apellidos y domicilio de los socios. (1 del Art. 352°)
2) La razón o firma social.
3) Los socios administradores.
4) Capital que aporta cada socio. (4)
5) Las negociaciones sobre que debe versar el giro social.
6) Época en que debe comenzar y disolverse.
7) También el extracto deberá contener la fecha de la escritura pública y la
individualización del nombre y domicilio del notario autorizante.
El plazo para realizar El extracto que contenga las menciones antes indicadas de la escritura social debe
la inscripción
inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social, dentro del plazo de 60 días
(corridos), desde la fecha del otorgamiento de la misma, conforme lo exigido por el
artículo 354° del Código de Comercio.
El incumplimiento de La omisión de la escritura pública
las formalidades
- Si en la constitución de la sociedad colectiva se omite la escritura pública, la sociedad
es nula absolutamente entre los socios, según lo previsto en el artículo 355° A del
Código de Comercio, pero esta nulidad no afecta a los terceros. Salvo casos de
nulidad de pleno derecho.
91
- Luego, en tal caso, un socio podrá impetrar la nulidad para no cumplir con el aporte
convenido, pero la sociedad, ni un socio, podrán evitar con ello su responsabilidad por
las deudas sociales.
- En tal caso, los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho, que ha surgido,
en la que las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán, y la restitución de los
aportes se efectuarán entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a lo establecido para la sociedad.
- Importante: Entonces, la inobservancia de las formalidades de constitución de
las sociedades colectivas comerciales tiene efectos limitados: al permitirle a los
terceros interesados en alegar la existencia de la misma, probarla por cualquier medio
de prueba del Código de Comercio.
- La sanción, en este caso, no es la nulidad sino la inoponibilidad.
- Sin embargo, los efectos de esta nulidad son distintos si: (1).- se omite la escritura
pública o si lo que (2).- se omite son menciones esenciales o formalidades del
instrumento o (3).-su inscripción oportuna del estatuto social.
1) La sociedad no consta de escritura pública, documento reducido a escritura
pública o protocolizado: El artículo 356°, al respecto, dispone que “la sociedad que
no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.
i) Efectos entre los contratantes: No obstante, si la sociedad existiere de hecho
dará lugar a una comunidad en la que las ganancias y pérdidas se repartirán y
soportarán y la restitución de los aportes, se efectuará entre los comuneros, con
arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad.
(Art. 356°
C. Comercio)
ii) Efecto respecto de terceros: Los comuneros responderán solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de
hecho, y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos (la escritura
pública, el documento autorizado o protocolizado del caso)
Además, los terceros podrán acreditar la existencia de hecho, de la sociedad, por
cualquiera de los medios probatorios reconocidos por el Código de Comercio,
debiendo apreciarse la prueba de su existencia de hecho, de acuerdo a las reglas de
la sana crítica. (Art. 356° C. Comercio).
- La sociedad de hecho tiene, en general, los mismos presupuestos que las
sociedades regularmente constituidas, solamente que le ha faltado el cumplimiento
de alguna formalidad exigida para la constitución de la misma.
- Por su parte, el artículo 359° del Código de Comercio, dispone que el que contratare
con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por
esta razón al cumplimiento de sus obligaciones.
La
omisión
o Cuando la omisión de alguna formalidad legal en la constitución de la sociedad
inoportunidad
de colectiva, no es la falta de escritura pública, la sanción es la nulidad absoluta entre los
otras formalidades
socios, la que no se produce de pleno derecho, como en el caso anterior, sino que
debe ser declarada judicialmente. (Art. 357 ° y 355° A C. Comercio)
Ello es aplicable tanto (1) en el caso de la omisión de la inscripción social, como (2)
por falta de las menciones esenciales del contrato social.
i) El efecto entre los socios: Para los socios el contrato social celebrado por escritura
pública los obliga en los términos estipulados y conforme a las disposiciones legales
supletorias, sin perjuicio de poder sanear el vicio que amenaza la declaración de
nulidad.
92
Otros vicios y errores
en la constitución
social (de carácter
formal)
Las
omisiones
formales
en
modificaciones
ii) Efecto respecto de terceros: Los socios responden solidariamente a los terceros
con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.
Por su parte, el tercero está obligado a cumplir con sus obligaciones, conforme lo
dispuesto por el artículo 359°, aun cuando la sociedad no hubiere sido legalmente
constituida.(Art. 357° C. Comercio)
La acción de nulidad
- La regla general es que la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez.
- Sin embargo, la ley 19.499, reguló su ejercicio, posibilitando, por una parte, el
saneamiento de los vicios que causa la nulidad absoluta, sea en la constitución o en
una modificación, y por la otra, restringiendo la posibilidad de declarar la nulidad, por
vicios de carácter formal, exigiendo el perjuicio del actor.
El artículo 9° de la Ley 19.499, establece que “no constituyen vicios formales de
nulidad de una sociedad o de sus modificaciones, y por lo tanto no requieren ser
saneados, los siguientes errores que pueden contener las correspondientes escrituras
públicas o sus extractos inscritos”. Estos son:
a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras,
si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación: Esta
regla se aplica aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad
legal.
- Tener presente, que si en el nombre o razón social se contrae una palabra que la
ley ordena incorporar a la razón social, completa, no vicia la constitución social (art.
365).
b) Errores cometidos en la individualización de los socios o sus representantes:
si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se
trata.
c) Errores numéricos o de cifra o porcentaje: que manifiestamente no sean de
carácter sustancial.
d) Errores en los datos o características de los aportes: si de ello no pueden
derivarse dudas en cuanto a su determinación.
e) Las disconformidades no esenciales, que existan entre las escrituras y las
inscripciones de sus respectivos extractos: Se entiende por disconformidad
esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.
- Las modificaciones al contrato social, salvo la prórroga automática del plazo de
duración de la sociedad, deben cumplir las mismas solemnidades de escritura pública
e inscripción, de la escritura social de constitución.
- Siendo así, la falta de ellas acarrea la misma sanción que en el caso de la
constitución de la sociedad = Nulidad absoluta.
- Así lo establece el artículo 355° A, que dispone que “la omisión de la escritura pública
(constitución o) de modificación o de su inscripción oportuna en el registro de
comercio, produce nulidad absoluta entre los socios”.
- Con la salvedad, del caso de la nulidad de pleno derecho, cuando la constitución o
la modificación, no consta de escritura pública, instrumento protocolizado o reducido
a escritura pública o de la modificación no inscrita oportunamente, que no produce
efecto ni frente a los socios ni frente a terceros. (366°, inciso primero)
- En efecto, en el caso de la omisión de la inscripción oportuna, de la modificación
social, el artículo 361° dispone que ella “no producirá efectos ni frente a los socios ni
frente a terceros, salvo el caso de saneamiento de conformidad a la ley y con las
restricciones que ésta impone.
- Dicha privación de efecto opera de pleno derecho.
93
El
plazo
prescripción
de
El
requisito
de
procedencia de la
nulidad (art. 8 de la
Ley Nº 19.499)
Las relaciones a que
da origen la nulidad de
la sociedad colectiva
comercial
- A su vez, si la modificación consta de escritura pública, oportunamente inscrita en el
registro de comercio, pero adolece de vicios formales, ella (la modificación) produce
efecto frente a los socios y terceros, mientras no se declare judicialmente la nulidad.
Nulidad que no produce efecto retroactivo y sólo regirá para el futuro. (Art. 361°, inciso
2 y 3 C. Comercio) Esa es una gran diferencia con los efectos de la nulidad absoluta
civil.
- Ahora bien, a su turno, el artículo 10° de la ley 19.499, prohíbe alegar en juicio la
nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una
sociedad, una vez que la sociedad se encuentre disuelta.
- En todo caso, hay que distinguir, en el caso de la nulidad absoluta de una reforma
social, si ella fue o no oportunamente inscrita (y publicada, si se requiere):
- No inscrita oportunamente: Nulidad de pleno derecho, y la modificación no producirá
efecto frente a socios y terceros.
- Si oportunamente inscrita: Nulidad absoluta deberá ser declarada y reformas
producirán efecto mientras no sea declarada judicialmente la nulidad.
El plazo de prescripción para alegar la nulidad, por vicios en la constitución o
modificación, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado,
o de contradicciones entre éste y la escritura pública correspondiente, es de 2 años,
desde la fecha de la escritura pública correspondiente.(Art. 6° ley 19.499)
- El artículo 8° de la ley 19.499, dispone que la alegación de que una sociedad o su
modificación es nula por afectarle un vicio de carácter formal, será desestimada si no
se acredita en el proceso que la existencia del vicio causa un efectivo perjuicio de
carácter pecuniario a quien lo hace valer.
- Finalmente, el artículo 7° de la ley 19.499, autoriza a concretar el saneamiento de
los vicios de nulidad, en la constitución o en la modificación, durante la tramitación del
juicio de nulidad, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia de termino en el
juicio de nulidad, esto es: se haya declarado la nulidad de la sociedad o de su
modificación.
Los efectos limitados que tiene esta clase de nulidad de la sociedad de hecho, hacen
necesario analizar las diversas relaciones que pueden producirse a partir de ella:
1) Relaciones de los socios entre sí
- El artículo 360° del Código de Comercio faculta a los socios para alegar la nulidad
como acción o como excepción, mientras esté vigente la sociedad de hecho.
- Los socios pueden, entonces, alegar la nulidad de la sociedad, pero esa prerrogativa
no afecta los derechos de los terceros, los que quedan a salvo de los inconvenientes
de la nulidad, en virtud de la responsabilidad de los socios frente a terceros con
quienes hubieren los socios contratados a nombre y en interés de la sociedad de
hecho, conforme lo dispuesto por el artículo 357 inciso segundo.
- El derecho de los socios de invocar la nulidad subsiste sólo durante la vigencia de
la sociedad de hecho. Una vez terminada ésta, no puede ejercer ese derecho.
- Cuando un socio demanda la nulidad y otro se opone a ella, este último socio deberá
probar la validez acreditando el cumplimiento de las formalidades legales de los
artículos 350 y 354, frente a la prueba del socio que pretende la nulidad.
2) Relación de los socios con los acreedores sociales:
- Cualquier acreedor social puede solicitar la declaración de nulidad de la sociedad
colectiva.
- Sin embargo, al acreedor no le conviene la nulidad de la sociedad, toda vez que
disuelta por esta causa, la sociedad, ella deberá liquidarse y los bienes aportados
vuelven al patrimonio de los socios.
- Desaparece a partir de ello, también la responsabilidad solidaria de los socios por
las obligaciones sociales.
94
La sociedad de hecho
- Además, conforme lo previsto en el artículo 361 del Código de Comercio, si los
socios pretenden eludir su responsabilidad amparándose precisamente en esa
nulidad, los terceros pueden probar la existencia de la sociedad de hecho por
cualquier medio de prueba.
- Los socios continúan respondiendo solidariamente de las obligaciones sociales, no
obstante la nulidad de la sociedad, mientras ella no se declare judicialmente.
3) Relaciones de los socios con los acreedores personales
- Los acreedores personales de los socios pueden impetrar la nulidad absoluta de la
sociedad porque tienen interés en ella, conforme lo previsto por el artículo 1.683 del
Código Civil.
- Al declararse la nulidad los aportes de los socios vuelven al patrimonio personal, el
cual se incrementa con los bienes provenientes de la liquidación social, aumentando
los bienes personales del socio sobre los cuales es posible ejecutar el crédito.
Por cierto, los acreedores sociales procurarán probar la validez de la sociedad.
4) Relaciones de los socios con los deudores sociales
- A los deudores de la sociedad les resultaría beneficioso que se declare la nulidad de
la sociedad, para de esa forma eludir el cumplimiento de sus obligaciones para con
ella.
- Sin embargo, el artículo 359 dispone que el que contrata con una sociedad que no
ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento
de sus obligaciones.
5) Relaciones de los acreedores sociales entre sí
- Sabemos que cualquier acreedor puede oponerse a la acción de nulidad de otro
tercero en contra de la sociedad, probando por cualquier medio de prueba permitido
su validez.
- Un acreedor social privilegiado siempre pretenderá sostener la validez del pacto
social, para mantener ese carácter, contra la pretensión de los acreedores valistas
para hacer caer el privilegio y mejorar sus posibilidades de ser pagados. (Art. 350.
6) Relaciones de los acreedores personales de los socios con los acreedores
sociales
- A los acreedores sociales, en general, les interesa sostener la validez de la sociedad,
contra la cual tienen su acreencia.
- Por el contrario, a los acreedores personales de los socios les conviene obtener la
nulidad de la sociedad.
- Los acreedores sociales, entonces, siempre podrán perseguir a los socios,
solidariamente, y estos no podrán oponer a ese acreedor la nulidad social para no
cumplir con las obligaciones sociales.
- Es un principio general del derecho que los actos nulos están viciados en su
nacimiento y es como si nunca hubieren existido.
- La nulidad opera retroactivamente y no sólo afecta a los contratantes sino también
a los terceros.
- Pero en el contrato de sociedad la nulidad no produce efectos retroactivos.
- En este caso, si se declara la nulidad del pacto social o existe nulidad de pleno
derecho, nuestro Código de Comercio reconoce la existencia de una sociedad de
hecho, en el artículo 357° del Código del ramo y 2.057° del Código
Civil.
- En efecto, el artículo 357° del Código de Comercio dispone que la omisión de la
escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta
entre los socios.(efectos relativos)
- Éstos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.
95
- Esta sociedad de hecho, es tal porque le ha faltado el cumplimiento de alguna
formalidad exigida para la celebración del contrato.
- El Art. 2.058° del Código Civil dispone que la nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. La
sociedad de hecho no constituye una persona jurídica, pues esta característica se
deriva del cumplimiento de las solemnidades legales que
precisamente le faltaron a aquélla.
- La Corte Suprema definiendo a la sociedad de hecho, ha dicho que ésta es: “Aquella
que se forma entre dos o más personas sin pacto expreso, con el objeto de hacer una
explotación o labor en común de una cosa o negocio, que nace de una serie de hechos
o circunstancias especiales de colaboración, sólo explicables por la existencia de una
sociedad.”
- Ese conjunto de hechos y circunstancias debe constar materialmente, a fin de que
se haga notoria la cooperación entre los asociados, en un plano de igualdad, sin que
haya ninguna duda respecto a que, en lugar de sociedad, concurra otro acto jurídico,
como un arrendamiento de servicios o un mandato remunerado.
- La sociedad regular de hecho, de carácter consensual, que se origina de hechos con
fisonomía jurídica, debe reunir todos los requisitos esenciales que se suponen en el
contrato de sociedad.
- En efecto, ha de haber en ella en primer término: (1) Dos o más socios; (2) “afectio
societatis”; (3) el aporte que cada socio realiza y, (4) la participación en las utilidades
y pérdidas, según la jurisprudencia.
- La sociedad de hecho se liquida de la misma forma que una sociedad perfecta. La
sociedad de hecho irregular, surgen a partir de las sociedades solemnes viciadas,
dando lugar a un cuasi contrato de comunidad, a una sociedad de hecho, si los vicios
son de aquellos que privan al acto de constitución de valor, a menos que la sociedad
consta de escritura pública, documento protocolizado o reducido a escritura pública,
en cuyo caso la sociedad de hecho gozará de personalidad jurídica.
- El pacto expreso convencional de los asociados también puede dar lugar a una
sociedad de hecho.
El saneamiento de los - La ley 19.499, en su artículo 1°, permite sanear los vicios formales incurridos en la
vicios de nulidad
constitución o modificación de la sociedad colectiva comercial (no la colectiva civil que
es consensual).
- Para que sea posible el saneamiento de los vicios de que adolece la constitución o
modificaron de una sociedad, es necesario que ella conste de:
a) Escritura pública.
b) Instrumento reducido a escritura pública.
c) Instrumento protocolizado.
- Para el efecto, se dispone que “los defectos relativos al contenido de las escrituras
no se consideran vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún
elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de
general aplicación a los contratos.
- Ahora bien, se consideran vicio formales aquellos que consisten en el (1)
incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción tardía del
extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el (2) cumplimiento imperfecto de
las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como el caso de
lo relacionado con la razón social.
- Importante: Por su parte, la ausencia de uno o más requisito de (1) existencia
y (2) validez en la constitución de una sociedad (de fondo), no es saneable, como
96
es el no haberse cumplido con el aporte de los socios, no existir dos o más asociados,
etc.
El procedimiento de El art. 3° de la ley, dispone que la nulidad quedara saneada una vez cumplidos los
saneamiento (art. 3)
siguientes requisitos:
a) Que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la
constitución o modificación: No es necesario reproducir íntegramente el estatuto
social.
b) A esa escritura pública deben concurrir quienes sean los titulares de los
derechos sociales al tiempo del saneamiento del vicio.
- Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además, deberá concurrir el
cedente o sus herederos, y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de
los derechos materia de la cesión.
c) Que un extracto de la escritura pública de saneamiento sea inscrito en el
plazo legal.
d) En aquellos casos en que la causa de nulidad consista en la falta de la
inscripción oportuna del extracto: la corrección del vicio se entenderá cumplida con
la inscripción oportuna de la escritura pública de saneamiento.
e) El extracto de la escritura pública de saneamiento deberá contener:
i)
La fecha de la escritura extractada, como también el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorgó.
ii)
Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que
se sanea, o del instrumento protocolizado o reducido a escritura pública, y el
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.
iii)
Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de
que se trate, autorizado por el notario otorgante de la escritura pública de
saneamiento.
Los
efectos
del El artículo 2° de la ley 19.499, dispone que el saneamiento del vicio de nulidad
saneamiento
producirá efecto retroactivo a la fecha de la escritura pública o de la protocolización
del caso, que se sanea.
Si se trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita, el
saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción tardía.
La razón social
La razón o firma social se determina con el nombre de todos los socios o de uno o
más de ellos seguido de la expresión “y compañía”. (Art. 365° Código Comercio)
El artículo 366° del Código de Comercio dispone que sólo los nombres de los socios
colectivos pueden entrar en la composición del nombre o razón social, y el nombre
del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma
social.
La
administración - En el sistema legal chileno, la sociedad colectiva puede ser administrada por los
social
socios (1) por sí o (2) por un mandatario elegido de común acuerdo, según lo
preceptuado por los artículos 2.061° y 2.081° del Código Civil.
1) La administración común
- Siendo una sociedad de personas, la administración corresponde de pleno derecho
a todos y cada uno de los socios (Art. 385° C. Comercio).
- Con todo, los socios en el pacto social o posteriormente, en un acto distinto, pueden
entregar la administración a uno cualquiera de los socios o a un extraño (artículos
385° y 386° Código Comercio).
- Mandato legal: No habiéndose conferido, en el pacto social, la administración a uno
o más de los socios, se entenderá que se confieren recíprocamente la facultad de
administrar la sociedad y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos, sin
su noticia y consentimiento. (Art. 386° C. Comercio).
97
- En virtud del mandato legal, cada socio puede hacer válidamente todos los actos y
contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o
conducentes a la consecución de los fines sociales. (Art. 387° C. Comercio)
- En todo caso, ello es sin perjuicio del derecho de algún socio a oponerse a la
consumación de los actos y contratos proyectados por otro socio, siempre que no se
refieran a la mera conservación de la casa común. (Art. 388°)
- Los socios no pueden oponerse a que un consocio realice actos de conservación,
con cargo a la sociedad.
- La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado
hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o
inconveniencia, (Art. 389° C. Comercio).
- Si no se logra la mayoría absoluta, entre los socios, los socios deberán abstenerse
de llevar a efecto el acto o contrato proyectado. (Art. 390° inc. segundo)
- El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre (1) actos de
simple administración o (2) sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las
operaciones designadas en el contrato social. (Art. 390°, inc. primero, C. Comercio) Ahora bien, si a pesar de la oposición, se verificare el acto o contrato con terceros de
buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de
su derecho a ser indemnizados (los demás socios) por el socio que lo hubiere
ejecutado. (Art. 391° C. Comercio).
2) La administración delegada
- El artículo 2.071° del Código Civil, dispone que la administración de la sociedad
colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad
(estatuto social) o por acto posterior unánimemente acordado, mediante escritura
pública.
- Los artículos 2.072° y 2.073°, a su vez, regulan la administración delegada de la
sociedad colectiva civil, norma subsidiaria del Código de Comercio.
- Existen dos momentos para delegar la administración, en el contrato social, o en un
acto posterior.
- En ambos casos, la delegación requiere de la unanimidad de los socios colectivos.
- En quien delegar: En un socio cualquiera o en varios, o en un extraño.
- Cuando la delegación de la administración ocurre en los estatutos sociales, el socio
delegado pasa a tener la calidad de administrador estatutario.
- Cuando la delegación de la administración está hecha en un acto posterior, él o los
administradores tienen la calidad de administradores delegados.
- En ambos casos se requiere la unanimidad de los socios.
- Ahora bien, la particularidad del administrador estatutario, es que las regulaciones
jurídicas aplicables al contrato de mandato no le son enteramente aplicables.
- Su nombramiento constituye una estipulación social, de los estatutos sociales, a
menos que se expresare otra cosa en el mismo estatuto social. (Art. 2.071°)
- El artículo 2.072° del Código Civil, señala que el socio administrador designado en
el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar al cargo, sino por causa
prevista en los estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios.
- Tampoco puede ser removido de su cargo sino en los casos previstos en los
estatutos o por causa grave, a petición de cualquiera de los socios, justificando la
causa.
- Causa grave: Aquella que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar
útilmente.
- Si no existen las causas de renuncia o remoción, exigida por el artículo 2.072° del
Código Civil, la renuncia o remoción pondrá fin a la sociedad.
98
Las facultades del administrador delegado
- El artículo 394° del Código de Comercio dispone que el administrador delegado
tendrá únicamente las facultades que designe su título, y cualquier exceso que
cometa en el ejercicio de ellos lo hará responsable a la sociedad de todos los daños
y perjuicios que sobrevengan.
- El Art. 401° del Código de Comercio señala que “la facultad de administrar es
intransferible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la
sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del
difunto”.
- En el caso del administrador delegado, en un acto distinto de los estatutos sociales,
la delegación de la administración no forma parte de los estatutos sociales, por lo que
nos encontramos en presencia de un administrador mandatario, que no tiene otra
característica particular en su gestión que aquellas que le corresponden en virtud del
contrato de mandato.
- El artículo 2.074° del Código Civil, a su vez, dispone que la administración conferida
por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio
administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del
mandato ordinario.
- El artículo 392° del Código de Comercio, dispone que “delegada la facultad de
administrar, en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho
inhibidos de toda injerencia en la administración social”.
- Si bien el socio administrador podrá obrar contra el parecer de los demás socios,
deberá conformarse a las restricciones legales y a las que le hubiere impuesto su
mandato, según lo ordenado por el artículo 2.075° y 400° del Código de Comercio.
- Pero, si la las gestiones del socio administrador produjeren perjuicios manifiestos a
la masa común, la mayoría de los socios podrá (1)nombrarle un coadministrador o
(2)solicitar la disolución de la sociedad (Art. 400, inciso segundo)
- Con todo, la mayoría de los consocios podrá oponerse a todo acto que no haya
producido efectos legales. (Art. 2.075°)
- La facultad de administrar lleva consigo el derecho a usar la razón social. (Art.
393° C. Comercio)
- El delegado, a su vez, tendrá únicamente las facultades que designe su título, siendo
responsable de los daños y perjuicios por cualquier exceso que cometa en el ejercicio
de esas facultades. (Art. 394° C. Comercio).
- Si su nombramiento no contuviere la extensión de los poderes que se le confieren,
será considerado como simple mandatario, pudiendo sólo hacer válidamente todos
los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o los que sean
necesarios o conducentes a la consecución de los fines sociales. (Art. 402° y 387° C.
Comercio)
- A su vez, el artículo 2.077° del Código Civil dispone que el socio administrador debe
ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que este callare, se entenderá que no
le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, adquisiciones o
enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.
- El administrador delegado tiene la representación legal de la sociedad, judicial y
extrajudicialmente, pero si no estuviere investido de un poder especial, no podrá
vender ni hipotecar inmuebles por su naturaleza o destino, ni alterar su forma, ni
transigir, ni comprometer los negocios sociales de cualquier naturaleza que
fueren.(Art. 397° y 398° C. Comercio)
- La historia fidedigna del artículo 8° del Código de Procedimiento Civil, señala que se
estableció que la representación judicial de las sociedades civiles y mercantiles la
tuviera una sola persona, y no fuere necesario notificar a un grupo de personas, por
99
lo que independientemente del número de administradores sociales bastará notificar
a uno de ellos para emplazar a la sociedad. Así lo ha reconocido la jurisprudencia
reiteradamente.
- Si los administradores delegados son dos, que deban de obrar de consuno, la
oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos y contratos
proyectados por el otro (Art. 399° C. Comercio), salvo que se haya ordenado otra cosa
en el título de su mandato. (Art. 2.076°).
- Si se le prohibiere obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aún a pretexto de
urgencia, conforme lo ordenado por el artículo 2.076° del Código Civil.
- Si los administradores delegados fueren tres o más, deberán obrar de acuerdo con
el voto de la mayoría. (Art. 399° C. Comercio)
- Si no obstante la oposición o la falta de esa mayoría, la minoría lleva a efecto el acto
o contrato, éste surtirá todos sus efectos respecto de terceros de buena fe, pero el
administrador que lo hubiere celebrado responderá a la sociedad de los perjuicios que
ello le provocare.
- En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus
consocios, el administrador obligará a la sociedad, mientras que, obrando fuera de
ellos, sólo se obligará personalmente, conforme lo ordenado por el artículo 2.079° del
Código Civil.
- Asimismo, el socio administrador, es obligado a dar cuenta de su gestión en los
períodos designados para el efecto por el acto de designación, y a falta de tal
designación anualmente, según lo dispone el artículo 2.080° del Código Civil.
- No basta que el administrador social actué dentro del giro social y de sus facultades,
sino también requiere hacerlo a nombre de la sociedad.
- El socio administrador que contrata a su propio nombre, y no en el de la sociedad,
no la obliga frente a terceros, ni aún en razón del beneficio que ella hubiere obtenido
del contrato, pero el acreedor podrá intentar contra la sociedad las acciones del socio
deudor, según lo previene el artículo 2.094° C. Civil.
- Si el socio administrador contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente,
no la obliga frente a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que
a ella hubiere reportado el negocio, según lo previene el artículo 2.094°
C. Civil.
Otros derechos de los - De conformidad con lo previsto por el art. 2081 CC, aplicable supletoriamente a la
socios
sociedad colectiva comercial, cada socio podrá servirse para su uso personal de las
cosas sociales, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de
la sociedad y del justo uso por parte de los otros socios.
- Existe también el derecho de cada socio para obligar a los otros para que hagan
aporte a las expensas de la empresa, necesarias para la consecución del objeto y fin
social (art. 2081 CC)
- Agrega la precitada norma legal, que en todo caso no podrán hacerse innovaciones
en los inmuebles sociales, sin el consentimiento de los otros socios.
- La responsabilidad de los socios. En la sociedad colectiva comercial la
responsabilidad de los socios es ilimitada, es decir, los socios responden no sólo con
los bienes que han aportado a la sociedad, sino también con todo su patrimonio
personal.
- Además, esta responsabilidad, en la sociedad colectiva comercial, es solidaria, en
el sentido de que un acreedor social puede exigir de cada socio la totalidad de la
deuda contraída por la sociedad. Conforme lo dispuesto por el artículo 370° del
Código de Comercio.
- Asimismo, a los socios les está prohibido derogar por convención esta solidaridad
legal, conforme lo dispuesto por el artículo 370° del Código de Comercio. En las
100
sociedades colectivas civiles, si bien la responsabilidad de los socios también es
ilimitada, ella no es solidaria, sino que cada socio responde por las deudas sociales,
con su patrimonio personal, a prorrata de su interés en la sociedad. (Art.
2.095° Código Civil) Su responsabilidad tiene el carácter de simplemente conjunta.
- No obstante, el artículo 2.095° del Código Civil autoriza a los socios para que los
socios obliguen solidariamente o de otra manera que a prorrata, si así lo expresaren
en el título de la obligación.
- Pero la cuota del socio insolvente grava la de los demás socios, conforme lo previsto
por el artículo 2.095° del Código Civil.
- Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales, sino por
hipoteca (también aplicable en el caso de la prenda), anterior a la sociedad, o por
hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el
competente registro, salvo para intentar las acciones indirectas y subsidiarias que el
art. 2096 CC le reconoce.
- Podrán, en todo caso, pedir que se embarguen en su favor las asignaciones que se
hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes, según lo
autoriza el inciso segundo del art. 2096 CC.
La cesibilidad de los - La sociedad colectiva es una sociedad de personas, luego cada socio recibe como
derechos
contrapartida de su aporte una parte de interés, una cuota social, estando prohibida
la cesión de partes o cuotas sociales sin consentimiento de todos los demás socios.
(Art. 404° N° 3 Código de Comercio)
- El artículo 2.088° del C. Civil, a su vez, prohíbe a los socios incorporar a un tercero
a la sociedad, sin el consentimiento de los consocios.
El capital social
- El capital social se forma con los aportes de cada uno de los socios, que entrega o
promete entregar a la fecha de suscripción de la escritura pública de constitución.
- No hay sociedad, si cada socio no pone algo en común, ya se trate de (1) dinero, (2)
bienes o (3) industria (trabajo personal), apreciables en dinero. (Art. 376° Código de
Comercio).
- Los aportes de capital social pueden hacerse (1) en propiedad o (2) en usufructo.
(Art. 2.082° C. Civil).
- En este último caso, la sociedad está obligada a restituir el bien en especie, y su
pérdida o deterioro no imputable a culpa de la sociedad pertenece al socio aportante,
según preceptúa el artículo 2.084° del C Civil.
- La sociedad se obliga a restituir el bien, según su valor al tiempo del aporte, salvo
que se hayan aportado apreciadas, en cuyo caso se deberá la apreciación, según el
mismo 2.084° CC.
- A su vez, el que aporta un cuerpo cierto, en propiedad o usufructo, es obligado por
el Art. 2.085° del C. Civil al pleno saneamiento, en caso de evicción.
- Los socios deben entregar sus aportes en la época y forma convenida.
- El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en
común, es obligado a resarcir a la sociedad de los perjuicios que le haya ocasionado
el retardo (Art. 2.083° C. Civil). También aplicable al caso del aporte en industria.
- A falta de estipulación, la entrega debe hacerse en el domicilio social, a la firma de
la escritura pública.
- El retardo en la entrega del aporte, de la época convenida, da lugar a los
siguientes efectos:
a) Hace responsable al socio moroso de daños y perjuicios
b) Además, podrá ser excluido de la sociedad
c) Procederse ejecutivamente en su contra.
d) Disolver la sociedad.
101
- El artículo 2.087° dispone que a ningún socio se le podrá exigir aporte más
considerable que aquél a que se haya obligado, pero si por cambio de las
circunstancias no pudiere obtenerse el objeto social sin nuevos aportes, el socio que
no consienta en ello, podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen.
- Los acreedores personales de un socio, en todo caso, no pueden embargar, durante
la vigencia de la sociedad, el aporte que éste hubiere introducido al patrimonio social.
(Art. 380° C. Comercio)
- Sólo puede solicitar la retención de la parte que le corresponda en los beneficios
sociales a la época liquidación social, al socio moroso. (Art. 380° C. Comercio).
Las prohibiciones de El artículo 404° del Código de Comercio prohíbe a los socios, en particular:
los socios (art. 404 1) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
Código del Comercio) particulares: La extracción indebida autoriza a los consocios para obligar al socio
infractor al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés de cada uno
de ellos tenga en la masa social, en relación con lo exigido por el Art. 352° N° 8 del
Código de Comercio.
2) Aplicar los fondos sociales a sus negocios particulares y, usar en éstos la
firma social: Ello, sin perjuicio que tales conductas puedan constituir delito
sancionado por la normativa penal común.
- El socio infractor deberá integrar a la masa social común las ganancias, y cargará él
solo con las pérdidas. Sin perjuicio de la obligación de restituir los fondos e indemnizar
los daños que hubiere sufrido la sociedad.
- Podrá también ese socio ser excluido de la sociedad, por sus consocios.
3) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el
desempeño de las funciones que le corresponden en la administración: La
cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.
- Pero, el Art. 2.088° del C. Civil autoriza al socio, sin necesidad del consentimiento
de los demás socios, asociarse con un tercero en la parte del socio antiguo, en cuyo
caso existirá una sociedad particular entre ambos.
4) Explotar por cuenta propia el ramo del giro social en que opere la sociedad,
y hacer sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de
cualquier especie cuando la sociedad no tiene un giro determinado de
comercio: Los socios infractores están obligados a llevar al acervo social común las
ganancias y soportar individualmente las pérdidas que les resultaren.
- Los socios no podrán negar, conforme lo dispuesto por el artículo 405° del Código
de Comercio, la autorización que solicita alguno de los socios para realizar una
operación comercial, sin acreditar que las operaciones proyectadas le acarrean un
perjuicio cierto y manifiesto a la sociedad.
5) El socio industrial, por su parte, no podrá emprender negociación alguna que
le distraiga de sus atenciones sociales. (Art. 406° C. Comercio): El socio que
violare esta prohibición, sufrirá la pérdida de todas las ganancias que hubiere
adquirido hasta el momento de la violación.
- Pierde lo ganado en la sociedad en que aporta su industria o trabajo, no lo obtenido
en los otros negocios o actividades ajenas a la sociedad, como si ocurre en los casos
anteriores.
102
La disolución de la sociedad
- El Art. 407° Código de Comercio dispone que la sociedad colectiva se disuelve por los
modos que determina el Código Civil.
- La sociedad colectiva puede disolverse por razones bien sean contenidas de origen:
1) Legales
2) Estatutarias
3) Por la voluntad de los socios
4) Por decisión judicial.
- Entonces, las causales de disolución de la sociedad colectiva, son las siguientes, según
lo previsto por el artículo 2.098° del Código Civil:
La disolución de la
sociedad: el análisis de
las causas de la
disolución
de
la
sociedad
1) La expiración del
plazo o por el evento de
la condición que se ha
prefijado
para
que
tenga fin.(Art. 2.098°
Código Civil)
2) La sociedad se
disuelve
por
la
finalización del negocio
para el cual ella fue
contraída.
3) La insolvencia de la
sociedad
- Cuando se ha fijado en los estatutos un plazo de duración de la sociedad y éste
ha llegado a su término, la sociedad se disuelve.
- Lo mismo ocurre cuando se ha puesto una condición para determinar la duración
de la sociedad y ésta condición se cumple, al tener lugar el acontecimiento en
que consistía la condición.
- Cuando el término de la sociedad esté fijado por un plazo estatutario los socios
pueden, por decisión unánime, prorrogarlo antes de su vencimiento y con las
mismas solemnidades observadas en la constitución de la sociedad.
- Esto es, por escritura pública inscrita en el registro del Comercio. En este caso,
los socios modifican el pacto social.
- Ese plazo estatutario puede también pactarse prorrogable automáticamente, a
menos que uno o varios socios expresen su voluntad de poner término a la
sociedad en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura
pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva,
en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución. (Art. 350°
C. Comercio).- Conforme al inciso final del artículo 2.098° los codeudores de la sociedad no
serán responsables de las deudas sociales (actos) contraídas durante la
prórroga, si no hubieren accedido a ésta.
- La sociedad se constituye para la realización de un determinado negocio y una
vez realizado éste, la sociedad se disuelve.
- Lo mismo si el negocio para el cual fue constituida deviene imposible o ilícito,
por disposición legal.
- Sin embargo, si se estipuló un plazo de disolución de la sociedad que se cumplió
antes de la finalización del negocio, la sociedad se disuelve al vencimiento del
plazo, salvo que se prorrogue éste de manera legal.(Art. 2.099° C. Civil)
- La sociedad se disuelve por su insolvencia, conforme al artículo 2.100° del
Código Civil.
- La insolvencia es la incapacidad definitiva, no temporal de pagar las deudas
sociales.
- Se trata de una situación de hecho, distinta de la liquidación concursal (Ley
20.720), que es una situación de derecho, y que por lo tanto requiere de una
resolución judicial que así lo declare.
103
4) La extinción o
destrucción de la cosa
o cosas que forman
parte de su objeto
social (art. 2100 CC)
5)
La
falta
de
cumplimiento
del
aporte (art. 2101 y art.
352 Nº4 del Código de
Comercio)
6) La pérdida de la cosa
aportada en usufructo
(art. 2102 CC)
7)
La
muerte
de
cualquiera
de
los
socios (art. 2103 CC)
- Esta causal de aplicación no opera de pleno derecho como la llegada del plazo,
por ejemplo, sino que ella debe ser comprobada judicialmente, por el juez, frente
a la petición de un interesado.
- La causal se refiere a la sociedad que se constituye exclusivamente para la
explotación de una o varias cosas específicas y determinadas, como una nave,
una aeronave, etc.
- Se trata de la pérdida o extinción de los elementos materiales que integran el
patrimonio social y que sirven a la consecución del fin que se pretende alcanzar
con la sociedad.
- La extinción, destrucción o pérdida de la cosa o cosas puede ser material o bien
sólo jurídica, como cuando la sociedad explota un derecho industrial, un invento,
una marca.
- Si la destrucción es parcial, la sociedad continua, pero los socios tienen derecho
para exigir su disolución si con la parte que resta no pudiere ella continuar
útilmente.
- Se estima que si el objeto material estaba cubierto por un seguro, la
indemnización pagada subroga el bien extinguido y la sociedad puede continuar
funcionando si hay acuerdo de los socios para afectar la indemnización al giro
social.
- Esta disolución en todo caso debe ser declarada judicialmente, no opera de
pleno derecho.
- Con todo, el artículo 2.101° del Código Civil, aplicable en virtud del inciso
segundo del artículo 2.100°, autoriza a los socios para dar por disuelta la sociedad
en caso de extinción parcial de la cosa, por hecho o culpa de un socio, aun
cuando pudiere ella continuar útilmente.
- Como los socios que desean formar la sociedad, prometen poner algo en común
con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan, frente al
incumplimiento de la obligación de enterar su aporte por cada socio, la sociedad
puede exigir el cumplimiento forzado de esa obligación o marginar al socio
incumplidor (Art. 379° Código Comercio).
- Por su parte, el artículo 2.101° del Código Civil otorga en este caso,
adicionalmente, el derecho a los demás socios a pedir la disolución de la sociedad
ante el tribunal.
- El artículo 379° del Código de Comercio, dispone que el retardo en la entrega
del aporte, sea cual fuere la causa, autoriza a los asociados para excluir de la
sociedad al socio moroso o proceder judicialmente en su contra para obligarlo a
cumplir.
- Además, debe responder de los perjuicios que ocasione la tardanza (Art. 379°
C. Comercio).
- Como la cosa es de propiedad de un socio, y la sociedad sólo tiene derecho al
uso y goce de ella, durante la vida social.
- Si ella se destruye se produce la disolución de la sociedad, con algunos matices
que deben destacarse.
- No se produce la disolución si el socio aportante repone la cosa a satisfacción
de los demás socios, o si los socios convienen en continuar la sociedad, sin la
cosa.
- Entendemos sólo aplicable en el caso que la sociedad no pueda continuar
útilmente sin el usufructo aportado.
- La sociedad colectiva es una sociedad de personas y, en consecuencia, es
lógico que ella llegue a su término por la muerte de alguno cualquiera de sus
104
8)
La
incapacidad
sobreviniente
o
la
insolvencia de uno de
los socios (art. 2106
CC)
9) El consentimiento
mutuo unánime de los
socios (art.. 2107 CC)
socios. A menos que, por disposición de la ley o los socios acuerden otra cosa
en los estatutos sociales, como que:
a) Que la sociedad continué con los socios sobrevivientes
b) Que la sociedad continué con los socios sobrevivientes y los herederos del
socio fallecido.
c) Que la sociedad continué con algunos de los
herederos del socio fallecido.
- Examinemos cada una de estas situaciones:
a) Si se pactó que la sociedad continuará sólo entre los socios
sobrevivientes, los herederos tendrán derecho a reclamar lo que le
correspondiere al socio fallecido, según el estado de los negocios sociales
al tiempo de saberse su muerte. (Art. 2.105° C. Civil)
- En las ganancias o pérdidas posteriores no tendrá participación, salvo que
fueren consecuencia de operaciones ya iniciadas al tiempo de saberse la muerte,
(Art. 2.105° C. Civil).
b) Si se pactó en los estatutos que la sociedad continuará entre los socios
sobrevivientes y los herederos del fallecido, estos sólo entran a la sociedad
si aceptan la herencia.
- Ahora bien, esto significa que entran como socios y responden ilimitada y
solidariamente de las deudas sociales, a excepción de aquellos que por su edad
o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato. (Art.
2.105 CC)
- El artículo 2.104°, dispone que la estipulación de continuar la sociedad con los
herederos del difunto se subentiende en las sociedades que se forman para el
arrendamiento de un inmueble o para el laboreo de minas.
- Fuera de este caso, los herederos que no tengan la administración de sus bienes
concurrirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por
medio de quien tenga la administración de sus bienes. (art. 2.105° C. Civil)
- Entonces, el heredero debe aceptar la herencia (dentro de la cual está el
derecho a formar parte de la sociedad), con beneficio de inventario, con lo cual
su responsabilidad se agota, queda limitada hasta la concurrencia del valor
heredado.
c) Cuando se ha decidido que la sociedad continuará con algunos de los
herederos del socio fallecido, los que no integran la sociedad tendrán
derecho a exigir que se les entere la parte que proporcionalmente le
corresponda en los derechos sociales del socio fallecido. (art. 2.105° C.
Civil)
- Téngase presente que la muerte del socio administrador estatutario, no
transfiere a sus herederos dicha administración, conforme lo previsto por el Art.
401° del Código de Comercio.
- Sin embargo, los socios pueden renunciar a esta causal de disolución,
aceptando la concurrencia del representante del incapaz.
- En el caso de insolvencia del socio, se produce la curiosa situación que los
demás socios pueden renunciar a la causal aceptando la concurrencia de los
acreedores en las operaciones sociales. Ejerciendo los derechos del fallido.
- El tema es como mantener la sociedad con un socio al que no le será posible
pagar sus deudas y responder de las deudas sociales, a las que está ilimitada y
solidariamente obligado.
- La sociedad podrá expirar en cualquier momento por el consentimiento unánime
de los socios.
105
10) La renuncia de un
socio (art. 2108 CC)
11) La sociedad se
disuelve
(por
la
renuncia de un socio)
por motivos graves
12) La renuncia o
remoción del socio
- Según lo previsto por el artículo 350° del Código de Comercio, la disolución de
la sociedad antes de vencer el término estipulado o su prórroga, cumplirá los
mismos requisitos de la constitución: Escritura pública e inscripción.Esta causal opera sólo en dos casos:
a) Si el contrato social no es a plazo fijo o para un negocio de duración limitada.
Es decir, en el caso de la sociedad de duración ilimitada.
b) Cuando se ha estipulado en los estatutos que se autoriza al socio a renunciar
o si hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio,
la pérdida de un administrador inteligente que no pueda remplazarse entre los
socios, la enfermedad habitual del renunciante, mal estado de sus negocios por
causas imprevistas, etc.
- En los demás casos, la renuncia de un socio, no tendrá efecto.
- Para que la renuncia produzca efecto, se exige que:
i) Se notifique a todos los socios;
ii) Se haga de buena fe;
iii) No sea intempestiva.
- La notificación puede hacerse a los socios que administran exclusivamente la
sociedad, se entiende hecha a todos los socios.(Art. 2.109°)
- Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán
aceptarla después o dar por subsistente el pacto social, en el tiempo intermedio
(Art. 2.109° C. Civil).
- La renuncia de mala fe o intempestivamente, no vale, conforme lo ordena el
artículo 2.110° del Código Civil.
- La renuncia de mala fe de un socio, esto es aquella que lo es para apropiarse
de una ganancia social, permite a los demás socios obligar al renunciante a
compartir con ellos las utilidades del negocio o a soportar exclusivamente las
pérdidas de él. (Art. 2.111° C. Civil).
- Podrán, asimismo, excluirle de toda participación en los beneficios sociales y
obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.
- La renuncia es intempestiva, cuanto la renuncia o la separación es perjudicial
para los intereses sociales, la sociedad continuará hasta la terminación de los
negocios pendientes en que fuere necesaria la cooperación del renunciante,
siendo aplicable en este caso también los efectos de la renuncia de mala fe (Art.
2.112° C. Civil).
- La sociedad continuará entonces, hasta la terminación de los negocios
pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.
Lo mismo ocurre en el caso del socio que se retira de hecho de la sociedad, sin
renunciar (Art. 2.113° C. Civil).
Esta causal no está regulada por la ley, sólo una referencia a ella en el artículo
2.108° inc. 2 del Código Civil, y se trata de una causal diferente de la renuncia de
uno de los socios.
- Existen motivos graves:
i) Cuando un socio no cumple con sus obligaciones sociales.
ii) Cuando se pierde un administrador capaz, no reemplazable entre los socios.
iii) En el caso de enfermedad habitual del socio que lo inhabilite para cumplir las
funciones sociales
iv) Mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas u otras de igual
importancia, etc.
- Son casos que dan motivo para que se disuelva la sociedad.
- Causal referida exclusivamente a la circunstancia de que se haya nombrado
administrador a uno o más socios en la escritura social.
106
administrador (art. 2072 - Si el nombramiento es en un acto posterior, no se produce esta causal de
CC)
disolución de la sociedad.
- Dicho administrador, como se examinó antes sólo puede renunciar a su cargo,
por causa prevista en los estatutos o unánimemente aceptada por los demás
socios. (Art. 2.072° C. Civil)
107
Las
formalidades
disolución
de
la
- El Art. 407° dispone que la sociedad colectiva se disuelve por los modos
que determina el Código Civil.
- El artículo 350° del Código de Comercio exige que para que la disolución
produzca sus efectos (en los casos en que se requiere de una formalidad)
debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de
Comercio, salvo el caso cuando la sociedad se disuelve porque ha llegado
a su término el plazo convenido en los estatutos.
- La disolución produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar
o desde cuando se declare la ocurrencia de la causal que le pone término,
según el caso.
- La disolución no produce efectos frente a terceros mientras no se
cumplen las formalidades: La escritura pública y la inscripción.- (Art. 350°
y 354° C. Comercio).
- En caso contrario, los terceros tienen derecho a considerar la sociedad
como si estuviera vigente.
Los efectos de la disolución Producida la disolución de la sociedad, en el caso de la sociedad
social
colectiva comercial, se originan los siguientes efectos:
a) Comienza el período de liquidación (Art. 408° C. Comercio).b) Subsiste la personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación.
c) Los administradores sociales dejan de actuar como tales y pierden
la facultad de obligar a la sociedad y a los socios.
- Tratándose de una sociedad colectiva civil, en cambio, el artículo 2.115°
del Código Civil expresa que una vez disuelta la sociedad, se procederá a
la división de los objetos que componen su haber, conforme a las reglas
relativas a la partición de los bienes hereditarios.
- Es decir, no persiste la personalidad jurídica, sino que se forma una
comunidad entre los socios.
- El artículo 2.114° del Código Civil dispone que para que la disolución
social sea oponible a terceros, debe darse alguna de las siguientes
situaciones:
1) La sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su
terminación en el contrato;
2) Se ha dado noticia de la disolución social, por medio de tres avisos
publicados en un periódico del departamento o de la capital de la
provincia, si en aquél no lo hubiere.
3) Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de
ella por cualquier medio.
- Recuérdese que estamos frente a una sociedad colectiva civil, que es
consensual, mientras que, en el caso de la sociedad colectiva comercial,
bastará la inscripción o subinscripción pertinente en el registro del
comercio del caso.
La liquidación de la sociedad - Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por la persona que al
colectiva comercial (art. 408 del efecto haya sido nombrada en la escritura pública social o en la escritura
Código de Comercio)
pública de disolución.
- La liquidación de la sociedad tiene por objeto poner fin a todos los
negocios y actividades sociales, y esa es la razón de que su personalidad
jurídica continúa para esos efectos.
La liquidación: las actividades 1) La conclusión de los negocios iniciados.
que comprende
2) Reunir y realizar los bienes del activo social.
108
Las
consecuencias
de
la
subsistencia de la personalidad
jurídica de una sociedad en
liquidación
El responsable de la liquidación
La liquidación practicada por los
socios
3) Pagar a los acreedores sociales, y entre ellos a los socios, a quienes
procede reembolsarles su aporte.
4) Distribuir los beneficios resultantes del giro social, si los hay.
- Disuelta la sociedad debería en estricta lógica desaparecer también la
personalidad jurídica de ella, pero ello sería pésimo para los intereses
sociales, por lo que el artículo 410° del Código de Comercio dispone que
el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y como tal,
deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su
título y responder a los socios de los perjuicios que les resultaren de sus
operaciones dudosas o culposas.
- Pero, no hay que dejarse llevar por dicha frase, toda vez que el liquidador
no es un simple mandatario de la sociedad, sino que mucho más que ello,
es un administrador social.
- En efecto, la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad, no
está expresamente resuelta por el legislador, sino que así ha sido
deducido por la doctrina y la jurisprudencia, precisamente a partir del Art.
410°, 413° número 6 y 22° número 4, todos del Código de Comercio.
- El nombramiento del liquidador es uno de las inscripciones obligatorias
de realizar en el Registro de Comercio, por los socios. (Art. 22° N° 4, C.
Comercio).
- El liquidador representa en juicio activa y pasivamente a la sociedad en
liquidación. (416° C. Comercio)
1) El patrimonio común sigue siendo social, y por ende los socios no tienen
derecho sobre él.
2) Los acreedores sociales pueden hacer valer sus créditos, con
preferencia de los acreedores personales de los socios, sobre los bienes
sociales.
3) Los acreedores personales de los socios no pueden embargar la parte
del activo que le corresponde al socio en la sociedad.
4) El liquidador puede vender libremente, sin formalidad habilitante, los
inmuebles sociales, aun cuando existan socios menores de edad.
5) La sociedad puede ser declarada en quiebra, porque subsiste como
sujeto de derecho, como persona jurídica.
6) Subsistiendo la sociedad, su representante legal es su liquidador y no
los socios en conjunto, como ocurre en la comunidad, que no ha nacido
aún.
7) La persona jurídica sigue teniendo un domicilio y sede social propia,
distinta de la de los socios individualmente.
- Durante el período de liquidación, no puede usarse la razón social
original, disponiendo el artículo 367° del Código de Comercio, que ello
constituye delito de falsedad, por lo que se agrega la expresión:” en
liquidación”.
- Asimismo, la inclusión en ella de una persona extraña es una estafa. En
ambos casos sancionable con arreglo al Código Penal.
La liquidación de la sociedad colectiva comercial puede ser practicada por:
i) Todos los socios
ii) Los liquidadores designados para el efecto.
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en el pacto social
puede haberse estipulado la forma de practicar la liquidación o
simplemente omitirse tal cuestión.
109
- Si nada se establece, rigen las mismas normas que para la
administración social: Cada socio puede practicar los actos que tiendan
a la liquidación de la sociedad, tales como conformar inventarios, concluir
operaciones sociales, exigir rendiciones de cuenta a liquidadores y
mandatarios, cancelar deudas, cobrar y percibir, etc., pudiéndose los
demás socios oponerse a los actos o contratos proyectados, los cuales se
suspenden ínter tanto resuelve la mayoría de los asocios sobre su
procedencia o no.
- Procederá también esta forma de practicar la liquidación social si en los
estatutos se hubiere establecido que la liquidación la practicaran los
socios por si mismo.
- Naturalmente, los socios podrán, también, practicar la liquidación por
acuerdo unánime.
La liquidación practicada por - Este liquidador puede haber sido nombrado:
liquidadores
i) En la escritura pública de constitución
ii) En otra posterior
iii) Por el juez ordinario.
- El liquidador nombrado en la escritura social no puede renunciar, sino
por causa prevista en ella, o por causa unánimemente aceptada por los
socios.
- Tampoco puede ser removido de su cargo, salvo los casos
expresamente previstos en la escritura de nombramiento (escritura
social), o por “causa grave”.
- Se entiende por causa grave, la que haga indigno de confianza o incapaz
de administrar útilmente al liquidador.
- El liquidador que no haya sido nombrado en la escritura social, podrá
renunciar o ser removido según las reglas generales del mandato.
El estatuto jurídico del liquidador - Las normas relativas a la designación, atribuciones y obligaciones del
liquidador, constituyen un estatuto jurídico propio, entre el del
administrador y el mandato simple.
- Para la jurisprudencia, el liquidador de una sociedad no es mandatario,
porque su título no emana de un acto voluntario de los socios, sino de una
disposición legal, y tiene atribuciones y facultades distintas de las de un
simple mandatario.
a) Nombramiento: El artículo 408° del C. Comercio dispone que disuelta
la sociedad, se procederá a su liquidación por la persona que al efecto se
haya designado, en: La Escritura social; La Escritura de disolución; Por el
Juez ordinario; De común acuerdo todos los socios.
- La designación puede recaer en un socio o un tercero extraño, y la
persona nombrada tiene respecto de la sociedad el carácter de
mandatario (Art. 409° C. Comercio).
b) Facultades del liquidador: Los poderes del liquidador se deben
encontrar detallados en el acto de su nombramiento.
- El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad. (Art. 410° C.
Comercio).
- Si la escritura pública de nombramiento o disolución no determina sus
facultades, de acuerdo con el artículo 411° del C. Comercio, no podrá el
liquidador ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan
directamente al cumplimiento de su encargo, como:
i) Concluir la operaciones sociales ya iniciadas
ii) Reunir y realizar los bienes del activo social
110
El arbitraje
iii) Pagar a los acreedores
iv) Reembolsar los aportes y distribuir, cuando sea pertinente el
remanente entre los asociados.
- Consecuentemente, el inciso segundo del Art. 411° del Código del ramo,
dispone que el liquidador, en tal caso, no podrá:
1) Constituir hipoteca, prenda o anticresis
2) Ni tomar dinero prestado
3) Ni comprar mercancías para revender
4) Ni endosar efectos de comercio
5) Ni celebrar transacciones sobre derechos sociales, ni sujetarlos a
compromiso.
c) Las obligaciones del liquidador (Art. 413° C. Comercio)
Aparte de los deberes que su título imponga, el liquidador de la sociedad
estará obligado:
1) A formar inventario (al tomar posesión de su cargo) de todas las
existencias y deudas de cualquier naturaleza que sean, de los libros,
correspondencias y papeles de la sociedad.
2) A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la
disolución.
3) A exigir la cuenta de su administración, a los gerentes o cualquiera otro
que haya manejado intereses de la sociedad.
4) A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada
uno de los socios.
5) A cobrar los créditos, percibir su importe y otorgar los correspondientes
finiquitos.
6) A vender las mercancías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun
cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados
por éstos a ser restituidos en especie (aporte en usufructo).
7) A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan.
8) A rendir, al final de la liquidación, una cuenta general de su
administración.
- Esta enumeración es simplemente un detalle de las diversas
operaciones que presupone el proceso de liquidación, corresponderá a los
socios en el acto de designación del liquidador establecer junto con sus
facultades, las obligaciones del liquidador social.
- Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la liquidación, se
someterán por mandato del artículo 414° del C. Comercio y 227, número
3 del Código Orgánico de Tribunales, a arbitraje.
- El liquidador nombrado en el estatuto social, no podrá renunciar o ser
removido al igual que el administrador estatutario, salvo por causa
estatutario o grave, al igual que el administrador estatutario.
- El liquidador nombrado en la escritura pública de disolución o por los
socios de común acuerdo, o por el juez, podrá renunciar o ser removido,
según las normas del mandato.
Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente
social o liquidador son de arbitraje forzoso, conforme el artículo 414° del
C. Comercio.
111
La prescripción de las acciones Debe distinguirse entre socios liquidadores y los demás socios:
referidas a la sociedad colectiva i) Contra los socios no liquidadores: El artículo 419° del Código de
Comercio dispone que:” Todas las acciones contra los socios no
liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en 4 años,
contados desde el día en que se disuelva la sociedad, siempre que la
escritura social haya fijado su duración o la escritura de disolución haya
sido inscrita conforme al artículo 354° del mismo Código”.
- Si el crédito fuere condicional, la prescripción correrá desde el
advenimiento de la condición.
- Esta prescripción no se suspende (Art. 2.509°-2.520° C. Civil), y corre
contra toda persona.
- La prescripción no tiene lugar cuando los socios verifican por si mismo
la liquidación o la sociedad se encuentra en quiebra. (Art. 422° C.
Comercio)
ii) Contra los socios liquidadores: El artículo 423° dispone que: “Las
acciones de los acreedores contra el socio o socios liquidadores, y las que
tienen los socios entre sí, prescriben en los plazos que señala el Código
Civil.
- Es decir:
a) Las acciones ejecutivas: 3 años
b) Las acciones ordinarias: 5 años
c) El cobro de honorarios: 2 años
d) El precio de artículos despachados al menudeo y por precios de
servicios periódicos o accidentales.
- Estos plazos de prescripción, se cuentan desde que la obligación
se haya hecho exigible, y no como en el caso anterior desde la fecha
de la disolución de la sociedad.
112
La sociedad en comandita
La
sociedad
comandita
En general
en
La Definición legal
- Su origen histórico, es el contrato de encargo o “comenda” en la Edad Media, que
permitía a los nobles ejercer el comercio sin atentar contra la prohibición dictada en
su contra y la condena religiosa del préstamo a interés.
Incluso antes, en el derecho romano se encontraba la “nauticus foenus”, que es
también una especie de comenda.
- Como comanditario esta persona entra a la sociedad aportando fondos, vigilando
al gestor, pero sin tomar parte en ella, frente a terceros y por ende, respondiendo
sólo en la medida de los capitales aportados.
Existen así, claramente dos clases de socios:
- Los comanditarios, que aportan capital y que no participan de la administración y
de la razón social.
- Los gestores, que tienen a su cargo la gestión del negocio, su administración, y del
patrimonio que le fue entregado para el logro de los fines sociales, respondiendo
ilimitadamente de las obligaciones y pérdidas sociales.
- Así, se desprende de su definición del artículo 470° del Código de Comercio.
- Estamos, entonces, a medio camino entre la sociedad de capital y una de personas.
- El artículo 2.061° del Código Civil, inciso 3°, expresa que es sociedad en comandita
aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de
sus aportes.
- Esta definición parcial, la completa el artículo 470° Código de Comercio, que
expresa que la sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más
personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más
personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus
delegados y en su nombre particular.
- El artículo 2.061° del Código Civil, reconoce que la sociedad en comandita puede
ser civil o comercial, dependiendo de su objeto.
- Características: El rasgo propio de esta sociedad, es la existencia de dos tipos de
socios, a saber:
a) Los socios comanditarios: Que sólo aportan capital, están inhibidos de la
administración y su responsabilidad de las deudas sociales está limitada al monto
de sus aportes.
b) Los socios gestores: Que no aportan capital, son responsables de la
administración social y responden de las deudas sociales en forma ilimitada y
solidaria entre ellos, en la sociedad en comandita comercial, y en forma ilimitada y a
prorrata en el caso de la sociedad en comandita civil, si son dos o más los socios
gestores encargados de la gestión de los negocios sociales.
- En silencio de los estatutos, en virtud de lo prescrito por el artículo 490° del Código
de Comercio, la sociedad se rige por las disposiciones de la sociedad colectiva
comercial.
- Existen dos tipos de sociedades “en comandita”, según lo previsto por el Art. 471°
del Código de Comercio:
a) La en comandita simple
b) La en comandita por acciones
- El criterio de distinción entre ellas radica en la forma de reunir su capital.
113
- La en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado en su
totalidad por uno o más socios comanditarios o por éstos y los socios gestores a la
vez. (472° C. Comercio)
- La en comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en
acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre aparece en la
Escritura Social (473° C. Comercio)
114
La
sociedad
Comandita simple
Las generalidades
en.
- Se encuentra regulada en los artículos 474° y siguientes del C. de Comercio
- Se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad, por uno o más
socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (472° C. Comercio)
- Un socio puede ser a la vez comanditario y gestor, nada impide aquella situación.
- En general, a este tipo de sociedad le son aplicables las normas de la sociedad
colectiva comercial, en lo no previsto por los artículos 474 ° y siguientes del Código
de Comercio.
- En consecuencia, todo lo relativo a (1)la constitución, (2)funcionamiento, (3)
disolución y (4)liquidación de la sociedad en comandita simple queda sujeto a las
disposiciones examinadas para las sociedades colectivas comerciales.
- La sociedad en comandita se constituye y prueba por escritura pública inscrita en
el Registro de Comercio, en los términos del artículo 354°, dentro de los 60 días.
(Art. 474° C. Comercio).
- Si falta la escritura absolutamente, sea pública, privada autorizadas las firmas o
protocolizada, acarrea la nulidad de pleno derecho de la sociedad y da origen a
una sociedad de hecho.
Los elementos de la - El nombre social: Lo primero que el legislador dispone (Art. 475° C. Comercio)
sociedad en comandita es que el nombre de los socios comanditarios no figurarán en el extracto social
simple
para inscribir en el Registro de Comercio.
- A su vez, el artículo 476° del Código de Comercio, dispone que la sociedad en
comandita simple es regida bajo una razón social que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno sólo, o el nombre de uno
o más de los gestores si fueren muchos.
- Las palabras “y compañía” , obligatoria por aplicación del artículo 365°, ordenado
por el artículo 474°, ambas del Código de Comercio, agregadas al nombre de un
socio gestor, no implican la inclusión del nombre del comanditario en la razón
social, ni imponen a éste responsabilidades diversas de las que tiene en su
carácter de tal.
- El socio comanditario que permita o tolere que su nombre se incluya en la razón
social, se constituye responsable de todas las obligaciones y pérdidas de la
sociedad en los mismos términos del socio gestor (477° C. Comercio).
- Con todo, tendrá derecho a que los socios gestores le restituyan la cantidad
pagada en exceso sobre su aporte. Derecho a reembolso. (486° C. Comercio).
- El socio gestor, en todo caso, no podrá reclamar del comanditario indemnización
alguna por la infracción.
Los aportes
- El socio comanditario no puede llevar a la sociedad por vía del aporte, su
capacidad, crédito o industria personal (Art. 478° C. Comercio). No puede hacer
aporte de industria, tampoco.
- Puede si, aportar un secreto o un arte o ciencia, con tal que (1) no lo aplique por
sí mismo (2) ni coopere diariamente a su aplicación.
- Su aporte, evidentemente puede consistir en capital; dinero o especies,
debidamente valoradas.
La adminitración
- La administración pertenece exclusivamente al o a los socios gestores, por sí o
sus delegados.
- A los socios comanditarios les está prohibido intervenir en ella, como
administrador o delegado de un socio gestor. (Art. 484° C. Comercio).
115
- Si la infringen, quedan solidariamente responsables con los gestores de las
pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la
contravención. (Art. 485° C. Comercio)
- Con todo, el artículo 481° del Código de Comercio autoriza al socio comanditario,
sin perder su carácter de tal, para:
1) Asistir a las Asambleas con derecho a voto consultivo en ellas.
2) Examinar los libros y papeles de la sociedad en comandita en ejercicio, salvo
que forme parte de un establecimiento de la misma naturaleza, con intereses
opuestos (arts. 482 a 488).
3) Tampoco constituyen actos de administración y por ende pueden ser ejecutados
por los socios comanditarios, los siguientes, según el artículo 487°:
i)
Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con los socios gestores.
ii)
Desempeñar una comisión en una plaza distinta de aquellas en que se
encuentre establecido el domicilio de la sociedad.
iii)
El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que
pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea
acción de los gestores.
iv)
Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros
después de la disolución social.
La responsabilidad social - Como hemos visto y reiterado, la responsabilidad de los socios gestores y de los
comanditarios es distinta.
- Los gestores responden en forma ilimitada y solidaria de las deudas sociales, en
iguales términos a las sociedades comerciales colectivas.
- Tratándose de sociedad en comandita civil, responde ilimitadamente de las
deudas sociales, pero a prorrata.
- Los comanditarios, sólo responden hasta concurrencia de sus respectivos aportes
entregados o prometidos (483° C. Comercio), salvo dos casos: i).- Cuando
intervienen en la administración social (485° C. Comercio); ii).- Cuando el socio
comanditario tolera la inserción de su nombre en la razón social (477° C. Comercio)
- Si su aporte consiste en el mero goce o usufructo, no soporta otra pérdida que la
de los productos de la cosa que constituye su aporte.
- En ningún caso, el socio comanditario estará obligado a restituir lo recibido a título
de beneficio si lo ha recibido de buena fe (479° C. Comercio).
La cesión de los derechos - Sólo pueden ceder su parte en la sociedad los socios comanditarios, que son
sociales
socios capitalistas.
- Con todo, la cesión de su cuota de interés no lleva aparejada la facultad de
examinar los libros y documentos de la sociedad mientras ésta no haya dado
término a sus operaciones (482° C. Comercio).
- Los socios gestores, no pueden ceder sus derechos sociales, al igual que en el
caso de la sociedad colectiva.
- Todo ello, salvo acuerdo unánime de todos los socios, adoptado con los mismos
requisitos que la constitución, como modificación social.
Las prohibiciones de los - Los socios gestores tienen las mismas prohibiciones que los socios colectivos
socios
(Art. 404° C. Comercio), esto es, les está prohibido:
i) Extraer más fondos que los autorizados en los estatutos
ii) Aplicar fondos sociales a negocios particulares y usar en ellas la razón social
iii) Ceder sus intereses a la sociedad y hacerse sustituir en su administración
iv) Explotar negocios de igual giro social
- Los socios comanditarios, no están afectos a esas limitaciones, con la salvedad
que si surge una competencia con la sociedad en comandita y la otra sociedad,
pierden el derecho a examinar los documentos sociales (488° C. Comercio).
116
- Tampoco pueden ceder la facultad de examinar libros y papeles sociales,
mientras ella esté vigente.
- Por su parte, el artículo 484° del Código de Comercio prohíbe al socio
comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en calidad de
apoderado de los socios gestores.
La
disolución
y - La sociedad en comandita no termina por la muerte de un socio comanditario.
liquidación
- Pero se disuelve por la muerte de un socio gestor, salvo que se haya establecido
lo contrario en los estatutos sociales.
- Le son aplicables en esta materia, a la sociedad en comandita, como en todas las
demás, la legislación propia de la sociedad colectiva que se examinaron en detalle,
en su momento.
La prescripción
- Las acciones contra los socios gestores, no liquidadores prescriben en cuatro
años, desde la disolución de la sociedad.
- La prescripción de las acciones se aplica sólo respecto de los socios gestores, de
la misma forma que en la colectiva.
La liquidación
- La liquidación de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios
comanditarios, aún cuando éstos sean solidariamente responsables por haberse
mezclado en la administración, pero podrán ser declarados en quiebra cuando
hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón social (Art. 51° ley 18.175
sobre Quiebras).
- Pero sí importa la quiebra de los socios gestores, conforme a la misma disposición
legal precedentemente citada, por su carácter solidario.
La
doble
naturaleza - El artículo 489° del Código de Comercio, dispone que “habiendo uno o más socios
jurídica de la sociedad
comanditarios y muchos colectivos (gestores), sea que todos éstos administren de
consuno, sea que uno o más administren por todos, la sociedad será a la vez
comanditaria respecto de los primeros y colectiva respecto de los segundos.
- En caso de duda, de si se trata de una sociedad en comandita o colectiva, el
artículo 490° C. Comercio dispone que la sociedad se reputara colectiva.
117
La sociedad en comandita por acciones
La sociedad en
comandita por
acciones
La definición
- Definición legal (art. 473 Código de Comercio): “la sociedad en comandita por acciones
se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y
suministrado por los socios cuyo nombre no figura en la escritura social.”
- Esta agrupa dos tipos de socios:
i) Los gestores: los gestores se encuentran en la misma situación que los socios colectivos.
ii) Uno o varios comanditarios: Para los comanditarios la sociedad es una sociedad de
capitales.
La regulación
- Este tipo de sociedad se rige por los artículos 491° y siguientes del Código de Comercio.
- Se le aplican de manera supletoria las disposiciones de la sociedad en comandita simple y
las de la sociedad colectiva comercial.
- Importante: A la sociedad en comandita por acciones se les aplican todas las normas de
las sociedades en comandita simple, en lo que no se opongan a la naturaleza jurídica de la
sociedad en comandita por acciones.
Los elementos de
la
sociedad en
comandita
por
acciones
i) El capital social
- El artículo 492° del Código de Comercio, ordena dividir el capital social en acciones, o
sea en títulos negociables que tienen el carácter de nominativo (494°), y los suscriptores
son responsables de integrar el capital no obstante cualquier estipulación en contrario.
(495°).
- Son acciones nominativas (Art. 494° C. Comercio.)
- Sólo una vez entregado los 2/5 partes las acciones o cupones de acciones sociales,
ellas pueden ser negociadas por los socios comanditarios. (Art. 495° C. Comercio)
Los aportes de un socio no consistentes en dinero, así como la estipulación a favor de
un socio de alguna ventaja particular, deberán ser estimados y verificados por la
asamblea, y mientras ello no ocurra la sociedad no quedará legalmente constituida. (Art.
496° C. Comercio)
ii) La Constitución - Al igual que la colectiva comercial y la en comandita simple, requiere escritura pública
de la sociedad
inscrita en el Registro de Comercio dentro de los 60 días. (Art. 493° C. Comercio)
- Pero además, de conformidad con el artículo 493° del Código de Comercio, deben
cumplirse los siguientes requisitos, para quedar constituida:
1) Que el capital social esté suscrito íntegramente (no necesariamente pagado)
2) Que cada accionista haya enterado al menos la cuarta parte del importe de sus
acciones.
- La suscripción y pago de las acciones deben comprobarse por declaración del gerente,
en escritura pública acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de los pagos
y de la escritura social (493° C Comercio).
- Cuando un socio aporta algo que no sea dinero o estipulase en su favor ventajas
particulares, una Asamblea General deberá hacer verificar dichos aportes o ventajas, lo
que serán aprobados en una reunión posterior (Art. 496° C. Comercio).
- Mientras no se de dicha aprobación en una Asamblea posterior, la sociedad no queda
definitivamente constituida, conforme lo preceptuado por el artículo 496° del Código de
Comercio.
118
iii) La sanción por
incumplimiento de
la formalidad
iv) El nombre social
v)
La
administración de
la
sociedad en
comandita
por
acciones
- Dichas Asambleas deben funcionar con a lo menos la cuarta parte de los accionistas,
que representan a lo menos la cuarta parte del capital social, y la decisión se debe tomar
por mayoría de los accionistas presentes o representados; excluidos los que hicieren el
aporte o estipularen la ventaja en su favor.
- El artículo 497° del Código de Comercio, dispone que es nula la sociedad en comandita
por acciones contraída en contravención a cualquiera de las prescripciones que
contienen los artículos 491° a 496°, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la
ley.
- Luego, la nulidad afecta a los socios y a terceros, y deja a salvo expresamente la
posibilidad de sanear el vicio incurrido.
Anulada la sociedad, conforme lo anterior, los miembros de la junta de vigilancia podrán
ser declarados solidariamente responsables con los gerentes de todas las operaciones
ejecutadas con posterioridad a su nombramiento y aceptación. (Art. 501° C. Comercio)
- La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la sociedad
que hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas particulares.
(Art. 501° C. Comercio).
- Declarada la nulidad, la responsabilidad de los socios gestores es la misma de los
socios colectivos, con la excepción de los socios comanditarios que forman parte de la
junta de vigilancia, que pueden ser declarados solidariamente responsables.(Art. 501° C.
Comercio).
- No hay normas especiales adicionales sobre el tema y suele la práctica agregar a la
razón social y la expresiones: “C.P.A. o E.P.A.”, pero no como exigencia legal.
- En este respecto, la sociedad en comandita no tiene propiamente razón social como la
sociedad colectiva, sino nombre social, el que debe corresponder a uno o más de los
socios gestores, en virtud de lo dispuesto por el artículo 491° del Código de Comercio,
que hace aplicable las reglas de la sociedad en comandita simple, y éstas a su vez a de
la sociedad colectiva.
Existen dos órganos superiores: a) La Junta de Vigilancia y b) la Asamblea General.
a) La junta de vigilancia: El Código de Comercio, a partir del artículo 498° le da
relevancia a la obligación de establecer en toda sociedad en comandita por acciones una
“Junta de Vigilancia”, compuesta por al menos 3 accionistas, nombrados por la
Asamblea General, inmediatamente después de la constitución definitiva de la
sociedad y antes de toda operación social.
La primera Junta será nombrada por un año y las siguientes por 5 años (Art. 498° C.
Comercio).
- Su función general, es verificar si se ha ejecutado bien lo que se ha decidido por la
Asamblea.
- Corresponde a la Junta, examinar:
i) Examinar si la sociedad ha sido legalmente constituida
ii) Inspeccionar los libros
iii) Comprobar la existencia de los valores sociales en caja, en documentos o en
cualquiera otra forma
iv) Presentar a fin de cada año una memoria acerca de los inventarios y de las
proposiciones que el gerente haga para la distribución de dividendos (Art. 499° C.
Comercial).
- Conforme lo dispuesto por el artículo 500° del Código de Comercio, la Junta de
Vigilancia tiene derecho de convocar la Asamblea General y de provocar la disolución
de la sociedad.
- Cuando la sociedad se declara nula por incumplimiento de las formalidades de
constitución, la Junta puede quedar sujeta a responsabilidad solidaria, con el gerente, si
judicialmente así se declara (501° C. Comercio).
119
- Cada miembro de la Junta será solidariamente responsable, junto con los gerentes (Art.
502°):
i) Cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se comentan inexactitudes
graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros.
ii) Siempre que con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan
dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros.
- El artículo 500° del C. de Comercio le da a la Junta de Vigilancia, el derecho de convocar
la Asamblea General y de provocar la disolución de la sociedad.
- Debe tenerse en cuenta, que la junta de vigilancia no puede ejercer funciones
administrativas y no puede impedir que los administradores sociales (gerentes- gestores)
lleven a efecto los actos o contratos que estimen conveniente.
b) Asamblea General de Accionistas: La ley hace en diversas disposiciones, remisión
a la Asamblea de Accionistas, especialmente en relación con los aportes no monetarios
y ventajas particulares, por lo que es necesario que al constituir la sociedad o en la
primera reunión de esta Asamblea que, necesariamente ha de incluir a todos los
accionistas.
- Con todo, el Código de Comercio no la reglamenta.
- Sus funciones son parecidas a las de las Juntas Generales de una sociedad anónima,
salvo respecto de la facultad de fiscalización que queda entregada por ley a la Junta de
Vigilancia.
socios Son nombrados en la escritura pública de constitución social y son los encargados de la
o administración social.
vi)
Los
gestores
gerentes
vii)
La
transformación de
la
sociedad en
comandita
en
sociedad anónima
abierta
- El Art. 50° bis, agregado por ley 20.382, MK 3, dispone que la sociedad en comandita
que durante 90 días seguidos tenga 500 accionistas, o a lo menos 10% de su capital
suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente
o a través de otras personas, naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el sólo
ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima (abierta)
- A partir de ello, pasará a regirse por las disposiciones de la ley 18.046, y no por el
Código de Comercio, en las disposiciones de la sociedad en comandita, la que
prevalecerá sobre sus estatutos.
120
La sociedad de responsabilidad limitada
La
sociedad
responsabilidad
limitada
de
- La Ley Nº 3.918, de 1923, bastante breve, estructura a este tipo de sociedades sobre
la base de la sociedad colectiva, pero con ciertas modificaciones que la propia ley
establece.
- La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de persona, como lo es
también la colectiva.
- El artículo 1° dispone que “se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y
comerciales con responsabilidad limitada de los socios, distintas de las sociedades
anónimas o en comandita”.
- Debemos aclarar, que, pese al título de la ley, la sociedad no es de responsabilidad
limitada, puesto que ella responde de manera ilimitada y con todo su patrimonio social.
- Son los socios quienes tienen limitada su responsabilidad personal, en las deudas
sociales.
- El artículo 4°, dispone que en lo no previsto por la ley 3.918 o por la escritura social,
estas sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las reglas establecidas
para las sociedades colectivas.
- Dispone también, la norma legal precitada que les serán también aplicables las
disposiciones del artículo 2.104° del Código Civil y de los artículos 455° y 456° del
Código de Comercio
- Los artículos 455° y 456° están derogados desde el año 1981; se referían a la
sociedad anónima, por lo que obviamente se encuentran orgánicamente derogados
con la ley 18.045.
- El artículo 2.104° del Código Civil, dice relación continuidad de la sociedad por la
muerte de un socio, cuando se forma para el arrendamiento de un inmueble o el
laboreo del mismo.
- La legislación aplicable, es la señalada ley 3.918, y la normativa aplicable a sociedad
colectiva del Código Civil y Comercial, según el caso.
- Si es civil, se le aplican las normas de la sociedad colectiva civil y si la sociedad es
comercial, se le aplicaran las reglas de la sociedad colectiva del Código de Comercio.
- La sociedad de responsabilidad limitada, es aquella en que todos los socios
administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y en que la
responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la suma que
a más de éstos se determina en los estatutos sociales.
121
Los requisitos de constitución
Se trata de un contrato solemne, de conformidad con el artículo 2° de la ley, debiendo
cumplir su constitución, sean civiles o comerciales, con los siguientes requisitos:
a.- Escritura pública; b.-Inscripción del extracto de la escritura pública en el registro de
comercio; c.-Publicación del extracto de la escritura pública en el diario oficial.
Estas solemnidades son comunes, a todas las sociedades de responsabilidad limitada,
sean civiles o comerciales.
Los requisitos de
constitución
i) La escritura Por disposición del artículo 2° de la ley 3.918,
pública
ella debe contener las enunciaciones que
expresa el artículo 352 ° del Código de
Comercio, latamente examinado con motivo de
la sociedad colectiva.
En consecuencia, las enunciaciones que debe
contener la escritura social son las siguientes:
Las sanciones en caso de omisión
La omisión de cualquiera de estos
requisitos, conforme lo previsto por
el artículo 3°, produce nulidad entre
los socios y hace responsable
solidariamente
a
los
socios
fundadores
de
todas
las
obligaciones contraídas en interés
de la sociedad, al igual que en la
1) Los nombres, apellidos y domicilio de los sociedad colectiva comercial, toda
socios.
vez que la ley se remite a las
2) La razón o firma social.
disposiciones
del
Código
de
3) Los socios encargados de la administración Comercio.
y del uso de la razón social.
4) El capital que aporta cada socio, el valor que
se asigne a los aportes, cuando así proceda.
(No el capital social).
Obviamente no podríamos dividir ese capital en
acciones, porque con ello por una parte no se
cumple con lo preceptuado por el número 4 del
artículo 352° y por la otra, se trata de una
sociedad distinta de las anónimas, según el
artículo 1° de la ley 3.818, que contempla esa
forma para limitar la responsabilidad de los
socios.
5) Las negociaciones sobre que deba versar el
giro de la sociedad.
6) La parte de beneficios o pérdidas que se
asigne a cada socio capitalista o industrial.
7) La época en que la sociedad deba principiar
o disolverse.
8) La cantidad que puede tomar anualmente
cada socio para sus gastos particulares.
9) La forma en que ha de verificarse la
liquidación y división del haber social.
10) Si las diferencias que ocurran durante la
vigencia de la sociedad deberán ser o no
sometidas a la resolución de arbitradores, y
en el primer caso, la forma en que debe
hacerse el nombramiento.
11) El domicilio de la sociedad.
122
12) Los demás pactos que acordaren los socios.
13) Además, la escritura pública debe contener
un décimo tercero requisito legal, que es: “la
declaración de que la responsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus
aportes o a la suma que a más de éstos se
indique”. (Art. 2°)
ii) La inscripción - Esta segunda formalidad, esto es la inscripción
del extracto
del extracto de la escritura de constitución en el
registro de comercio respectivo, de acuerdo con
el artículo 3° de la ley, el que debe contener las
menciones del artículo 354° del Código de
Comercio, esto es aquéllas menciones exigidas
para las sociedades colectivas.
- El extracto social debe inscribirse dentro del
plazo de 60 días corridos, contados desde la
fecha de la escritura social, en el Registro de
Comercio del domicilio de la sociedad.
- Su contenido: El extracto de la escritura
social, a inscribir y posteriormente, como se
verá a publicar, debe contener, según lo
dispuesto por el artículo 354° del Código de
Comercio, las siguientes menciones:
i) Nombre, apellidos y domicilio socios.
ii) La razón o firma social.
iii) Los socios encargados de la administración
y uso razón social.
iv) El capital que cada socio aporta, y su
valoración.
v) Las negociaciones sobre que deben versar su
giro social.
vi) La época en que la sociedad debe principiar
y disolverse.
iii) La publicación - El mismo extracto autorizado por el Notario
en el diario oficial ante el cual se extendió la escritura social, debe
publicarse por una sola vez en el Diario Oficial,
dentro de 60 días corridos contados desde la
fecha de la escritura de constitución.
- Las sanciones: La omisión de cualquiera de
estos requisitos, conforme lo previsto por el
artículo 3°, produce nulidad entre los socios y
hace responsable solidariamente a los socios
fundadores de todas las obligaciones contraídas
en interés de la sociedad, al igual que en la
sociedad colectiva comercial, toda vez que la
ley se remite a las disposiciones del Código de
Comercio.
123
La
sociedad
de
responsabilidad
limitada
La
capacidad
para - Para el caso de sociedades comerciales de responsabilidad limitada, en virtud de
constituir la sociedad
lo dispuesto por el artículo 349° y artículo 4° de la ley 3.918, puede celebrar el
contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse.
- El menor adulto (12/14 años), al igual que en la sociedad colectiva, necesita
autorización especial de la justicia ordinaria, para celebrar una sociedad de
responsabilidad limitada.
- Por su parte, en el caso de la mujer casada, ella no requiere autorización especial
de su marido.
- En efecto, la mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que ella
sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo
al artículo 150° del Código Civil, no requerirá la autorización especial de que trata el
artículo 349° del Código de Comercio, para celebrar una sociedad de
responsabilidad limitada, con relación al patrimonio que administra separadamente.
- De esta forma, la mujer casada separada parcialmente de bienes, en el ámbito de
su patrimonio reservado, no requiere de la autorización del marido, para constituir
una sociedad de responsabilidad limitada, aun cuando ellas tengan un giro
comercial, conforme lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 4° de la Ley 3.918.
La responsabilidad de - Si los socios no expresan en los estatutos sociales su responsabilidad limitada, en
los socios
virtud del artículo 4° de la ley, el legislador suple esa voluntad de los socios, en
cuanto su responsabilidad queda limitada al monto de sus aportes y los socios son
responsables sólo frente a la sociedad del entero de dichos aportes.
- No significa que el socio responde hasta el monto de su aporte frente a terceros.
Responde de su aporte ante la sociedad.
- Asimismo, los socios pueden pactar en el estatuto social, una responsabilidad
mayor a la de sus aportes (siempre limitada), si así se establece y determina
expresamente en la escritura pública del caso.
- Los socios responderán ilimitadamente de las deudas sociales, si en la razón social
omiten la palabra “Limitada.”
Las
prohibiciones El artículo 2° de la ley, establece dos prohibiciones específicas de la sociedad de
específicas
de
la responsabilidad limitada.
sociedad
de a).- No pueden tener por objeto el negocio bancarios (hoy también AFP, Cías. de
responsabilidad
seguro, Fondos Mutuos, Casinos, Isapres, etc.)
limitada
b).- El número de socios no podrá exceder de 50.
La sanción en ambos casos es la nulidad absoluta del contrato de sociedad.
La razón o firma social - El artículo 4° de la Ley 3.981, establece que la razón o firma social de la sociedad
de responsabilidad limitada, podrá contener:
a) El nombre de uno o más de los socios
b) Una referencia al objeto social
- En todo caso, la razón social deberá terminar con la palabra “limitada”, sin lo cual
todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales.- La ley exige que la razón social lleve la palabra “limitada” completa, no su
abreviatura o acrónimo, como Ltd. o Ltda. o cualquier otra.
- Pero, el uso de la abreviatura “Ltda. o Ltd.” no constituye un vicio que anule el
pacto, de conformidad con la ley 19.499.
- Por otra parte, si en ella no se incluye la expresión “limitada”, la sanción es que en
tal caso “los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales,
conforme lo dispuesto por el Art. 4° de la ley.
124
Los aportes y la - En las sociedades colectivas el tema de los aportes de los socios no reviste mayor
responsabilidad de los problema, puesto que los socios responden ilimitadamente, y además
socios
solidariamente, según se trate de una sociedad civil o comercial.
- Los socios, allí son libres de valorizar los aportes, justo precio o no.
- Pueden aportar capital o industria.
- Pero en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el tema se complica
por la limitación de la responsabilidad al valor de los aportes, por lo que cualquier
sobre valorización de los aportes afectará el cobro de su crédito.
- También el incumplimiento de un socio de realizar su aporte, autoriza a los socios
cumplidores para (1) exigir su exclusión u (2) obligarlo a integrarlo como se
comprometió.
- Los terceros, en todo caso, no pueden exigir que un socio entere su aporte, salvo
que otro socio les ceda su derecho en tal efecto.
- De ello resulta, que el socio no responde frente a terceros por las deudas sociales,
ni siquiera en el evento de no haber efectuado su aporte. Salvo que la sociedad o
un socio ceda su derecho.
La administración de la - Debe ser administrada en la forma establecida en sus estatutos.
sociedad
de - En la legislación especial no existen disposiciones concretas respecto de la
responsabilidad
administración, y se ha aceptado que ella puede ser administrada como las
limitada
colectivas o como las anónimas, o incluso se ha aceptado que ella pueda ser
administrada por otra persona jurídica distinta de la sociedad.
- Algunos autores sostienen que, en este caso no existe la figura del mandato
recíproco, sino que a falta administradores sociales designados estatutariamente,
se requerirá la unanimidad de los socios. En cuanto al legislador, exige que estatuto
contenga la forma de su administraron.
- En todo caso, los estatutos puede establecer cualquier forma de administración,
convenida por socios fundadores, posición mayoritaria en la doctrina. Por otra parte,
sobre la base de lo señalado en el artículo 1°, que autoriza el establecimiento de
estas sociedades de responsabilidad limitada de los socios, distintas de las
sociedades anónimas o en comanditas, podría entenderse que no
pueden administrarse igual que las anónimas o que las en comanditas.
- Pero, tal interpretación resulta forzada al no permitir su administración por un
directorio o por uno o más socios exclusivamente, sino que en tal caso ella sólo
debería ser administrada como las sociedades colectivas.
- Igual análisis podemos realizar respecto de otro tema relevante en la sociedad de
responsabilidad limitada, como la cesión de los derechos sociales, que podrían ser
objeto de cesión unilateral de un socio si así se establece en los estatutos sociales,
conforme lo establecido por el artículo 4° de la ley que dispone que esta sociedad
se regirá por lo dispuesto en la ley 3.918 y el su estatuto.
- No creemos, que para fundar la opinión contraria pueda utilizarse lo dispuesto por
el artículo 1° de la ley, en cuanto establece que se autoriza el establecimiento de
estas sociedades, distintas de las anónimas y en comanditas, por lo que si son
distintas, no es posible aceptar la cesión unilateral de los derechos sociales.
- En efecto, tal interpretación omite que el carácter distinto de la sociedad de
responsabilidad limitada, de la anónima y en comandita, se refiere, como lo expresa
la norma legal, sólo a la responsabilidad limitada de los socios.
La disolución de la - La ley 3.918, no contiene normas especiales sobre la disolución social, antes del
sociedad
de plazo, por lo que ella se disuelve igual que la colectiva.
responsabilidad
- Para que la sociedad se disuelva anticipadamente, se requerirá acuerdo unánime
limitada
de los socios, con las mismas formalidades que la constitución:
i) Escritura pública
125
La liquidación
ii) La inscripción.
iii) La publicación
- La publicación en el Diario Oficial, no se exige, por no ser ella exigencia para las
sociedades colectivas comerciales, cuya legislación se aplica supletoriamente a las
sociedades de responsabilidad limitada.
- Con todo, se recomienda hacerlo como medida práctica de publicidad, de acuerdo
con el viejo aforismo jurídico de que las cosas en derecho se deshacen de la misma
manera que se hacen.
- Se aplican las reglas de la sociedad colectiva, por no existir normas especiales.
- En definitiva, la sociedad de responsabilidad limitada es una verdadera sociedad
colectiva sometida a ciertas restricciones y modificaciones especiales de
constitución, funcionamiento y publicidad.
126
La sociedad por acciones
La
sociedad
acciones
Las generalidades
por
- La sociedad por acciones (SpA) es uno más de los tipos sociales presente en
nuestro Derecho Corporativo, es decir en ese conjunto de normas jurídicas que
regulan la organización de instituciones destinadas a la creación de personas
jurídicas, distintas de la natural, como patrimonio separado, con fines de lucro.
- Cualquiera que sea el tipo social, un primer efecto de su creación es constituir una
forma del empresario individual para limitar su responsabilidad, al mismo tiempo que
le permite reunir el capital necesario para sus emprendimientos.
- Como cuestión previa, hay que precisar que en todos los tipos sociales de nuestro
ordenamiento jurídico mercantil rige el principio de la legalidad social, esto es la
sociedad se rige en primer lugar por la normativa legal propia de su tipo y naturaleza,
para dejar a los estatutos sociales el cubrir los vacíos de la ley y los espacios
especialmente permitidos por ella.
- En la SpA la situación es la contraria, la ley entra a regir sólo ante el silencio del
estatuto social.
Las características de la La sociedad por acciones es siempre mercantil, por mandato de la ley.
Sociedad por acciones
(SpA)
Los
requisitos
de i) Una o más personas capaces natural o jurídica: La Spa puede ser una sociedad
existencia
de carácter unipersonal, tanto porque, es posible crearla como unipersonal (art.
424°), como también porque la misma no se disuelve por reunirse todas las acciones
en manos de una misma persona (fusión impropia) salvo que el estatuto así lo
disponga expresamente. (Art. 444°)
- Estamos aquí, entonces, frente a una característica absolutamente nueva en
nuestro Derecho, que hasta este tipo social no concebía a la sociedad sino con dos
o más socios.
- Asimismo, se puede regular o limitar el control de la sociedad por uno o más de los
accionistas. (Pactos de concentración o desconcentración del capital).
ii) El otorgamiento de un acto de constitución solemne.
iii) La aprobación del estatuto social, conteniendo:
a) Derechos y obligaciones accionistas.
b) Régimen de administración.
c) Demás pactos sociales.
La
normativa
legal - Las materias no resueltas por los estatutos sociales, y por los artículos 424° a 446°
aplicable
del Código de Comercio, se regularán por las normas de las sociedades anónimas
cerradas de la ley 18.046.
- En lo no resuelto por dichas disposiciones, y por el estatuto social, deberán
aplicarse las normas sobre sociedades del Código de Comercio, y supletoriamente
las del Código Civil, atendido en primer lugar el carácter de sociedad mercantil del
tipo social, y lo previsto por el artículo 2° del Código de Comercio, en relación a la
aplicación en carácter supletorio de las normas del Código Civil, en lo no resuelto
por la normativa mercantil.
- La nulidad que afecte a la constitución o modificación de los estatutos sociales,
es saneable conforme a la ley 19.499.
- Para los efectos tributarios, se considera como una sociedad anónima.
Las formalidades de i) Escritura pública o instrumento privado autorizado ante notario público y
constitución
protocolizado por el notario autorizante.
127
El contenido mínimo del
estatuto
social
(las
menciones esenciales)
(art. 425 Código de
Comercio)
- Es decir, en el caso de constituirse la sociedad por acciones por instrumento
privado, protocolizado, el notario autorizante de la o las firmas del o los
constituyentes, debe ser el mismo ante el cual se protocolizará el instrumento de
constitución. (Art.425°)
ii) La inscripción extracto, en el Registro de Comercio del domicilio social:
dentro del plazo de un mes desde el acto de constitución social.
- El plazo de un mes, se cuenta desde la fecha de la escritura pública o desde la
protocolización, según el caso.
- Domicilio social: El señalado en la escritura social, y en caso de no haberse
señalado, se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura social
(art. 433)
iii) Publicación del extracto debe hacerse en el Diario Oficial: dentro del mismo
plazo de un mes, antes señalado, y contado en la misma forma.
- Art. 425° C. Comercio. Hablamos de contenido mínimo, porque una de las
características de este tipo social es que deja entregada a la decisión de su creador
o creadores, en el estatuto social, una muy amplia gama de decisiones, con mucha
mayor amplitud que en los demás tipos sociales.
- El estatuto social, puede constituir una verdadera mixtura de lo mejor (o lo peor,
según se mire) de todos los demás tipos sociales.
1) No existen reglas sobre el contenido del nombre de la sociedad, por lo que el
constituyente es absolutamente libre para determinar el nombre de la sociedad, con
la sola limitación que el mismo, en todo caso, deberá contener la expresión: “Spa”
- Luego, puede contener el nombre del o los constituyentes, como también una
referencia al objeto social, o ambos, o cualquier otro nombre de fantasía que se elija.
- El nombre no podrá ser idéntico o semejante a otra sociedad por acciones, ya
existente (432°).
- Si así ocurriere, la sociedad existente tendrá el derecho a demandar la modificación
del nombre de la nueva sociedad, conforme al procedimiento sumario.
2) El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil.
Entendemos, que lo que se exige es que la sociedad tenga un objeto social, pero
éste puede ser múltiple, en virtud de lo autorizado por el inciso segundo del artículo
424°, sobre libertad de contenido estatutario.
3) El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y
representado.
- Las acciones serán siempre nominativas.
- El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto social,
y estará dividido en un número determinado de acciones.
- El capital social, como también sus posteriores aumentos, deberán quedar
totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos sociales.
- Si nada se señala al respecto, en el estatuto social, el plazo será de 5 años, desde
la fecha de la constitución de la sociedad o del acuerdo respectivo, según
corresponda. (no de 3 como en la sociedad anónima)
- Si no se pagare oportunamente el capital social, dentro del plazo estatutario o legal,
según corresponda, el capital social quedará reducido (de pleno derecho) al monto
efectivamente suscrito y pagado. (tal como ocurre en la sociedad anónima)
- Los aumentos de capital, serán acordados por los accionistas, sin perjuicio que el
estatuto social podrá facultar a la administración, (a)en forma general o (b)limitada,
(i)temporal o (ii)permanente, para aumentar el capital social, con el (1)objeto de
financiar la gestión ordinaria de la sociedad o (2)para fines específicos.
128
- Esta es otra novedad de este tipo de sociedad, puesto que la regla general en
materia de sociedades es que todo aumento o disminución del capital social, debe
ser aprobado por los socios, y no por la administración.
- La otra novedad, es que en los aumentos de capital no es obligatorio realizar una
oferta preferente de acciones de pago a los accionistas.
- Las acciones pueden ser: a.- Ordinarias o b.- Preferidas.
- Para el efecto, el estatuto social establecerá en forma precisa las (1) cargas,
(2) obligaciones, (3) privilegios o (4) derechos especiales, que afecten o de que
gocen una o más series de acciones, no siendo de la esencia de las preferencias su
vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las
demás acciones (las ordinarias) (436°)
La
disminución
del - Para acordar la disminución del capital de la sociedad, no será necesario un
capital de la sociedad
quórum de 2/3 de las acciones, como en la sociedad anónima, sino que se requerirá
de la mayoría de los accionistas que establezca el estatuto, y sólo en caso del
silencio de los estatutos se necesitará la unanimidad de las acciones.
- Adicionalmente, tampoco será necesario esperar 30 días desde la publicación del
extracto de la modificación social de disminución del capital, ni publicar un aviso
adicional en un diario de circulación nacional, para materializar la devolución del
capital a los accionistas.
- Una vez perfeccionada la modificación estatutaria se podrá proceder, directa e
inmediatamente, al reparto o a la adquisición de las acciones que materialicen la
disminución de capital.
- Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría
establecida en el estatuto
- En silencio de los estatutos, se requerirá el voto conforme de la unanimidad de las
acciones.
- Por su parte, no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la
adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino
desde que quede perfeccionada la modificación estatutaria. (440°)
4).- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y la forma como se
designarán sus representantes, con indicación de quienes la ejercerán
provisionalmente, en su caso.
La administración de la - La sociedad será administrada en la forma establecida en el estatuto, conforme lo
sociedad
dispone el artículo 424°, inciso segundo, sin ningún tipo de limitación, pudiendo
establecerse una administración individual o colectiva, a través de un Directorio o
Administradores sociales, individuales o colectivos u otra persona jurídica.
- La escritura pública de constitución, sobre el particular, deberá señalar la forma en
que se ejercerá la administración de la sociedad, designándose quienes serán sus
representantes, como también quienes la administrarán provisionalmente, si fuere
necesario, hasta que proceda el nombramiento del o de los administradores
definitivos, conforme al estatuto de la sociedad.
- Respecto de la administración de la sociedad, el Código de Comercio, entonces,
deja en libertad al o los accionistas fundadores para decidir, en los estatutos de la
sociedad, si la administración recaerá (i)en uno o más administradores, (ii)en un
directorio o (iii)en otra forma de administración social. (otra sociedad)
- El régimen de administración, podrá ser establecido libremente por él o los
constituyentes (424°, inciso segundo, y 425° número 4)
Si los estatutos de la sociedad nada dicen acerca de su administración, en virtud de
la aplicación supletoria de las normas aplicables a las sociedades anónimas
129
cerradas, dispuestas por el inciso segundo del artículo 425°, la administración
deberá estar conformada por un Directorio y un Gerente, a lo menos
Las
disposiciones - La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá
estatutarias
de
la ese carácter.
naturaleza
- Tienen este carácter, los siguientes contenidos exigidos por el Código de Comercio
para el estatuto social:
1) Las menciones del estatuto social referidas a la duración de la sociedad, conforme
lo dispuesto por el artículo 425°, y al domicilio social. (433°)
2) Las disposiciones que establecen la disolución de la sociedad por reunirse todas
las acciones en un mismo accionista (fusión impropia) conforme lo dispuesto por el
artículo 444° del Código de Comercio, que establece que salvo que el estatuto
disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en
un mismo accionista.
3) El artículo 441°, número 1, dispone que el estatuto social deberá indicar el tipo de
arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral, llamado a dilucidar las
diferencias que ocurran entre los (1) accionistas, (2) entre los accionistas y la
sociedad o sus administradores o liquidadores, y (3) entre la sociedad y sus
administradores o liquidadores.
- En consecuencia, estas diferencias deberán siempre ser resueltas por arbitraje
debiendo los estatutos señalar el tipo de arbitraje y el número de árbitros.
- En silencio del estatuto, conocerá de tales disputas, en única instancia, un solo
árbitro de carácter mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al
procedimiento resolverá conforme a derecho.
4) Asimismo, el estatuto deberá contener el nombre o la modalidad de designación
de los árbitros y sus reemplazantes, (441°)
- En silencio del estatuto, el árbitro será designado por el tribunal de justicia del
domicilio social.
- Cabe advertir, que ésta constituye una diferencia substancial con los estatutos de
la sociedad anónima, que no permite individualizar en ellos el nombre del o los
árbitros.
En cambio, aquí en la Spa ello está expresamente permitido.
5) La existencia de dividendos preferenciales, que es la obligación de pagar un
dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a los accionistas de una
serie específica de acciones. (Art. 442°)
- En tal caso, estos dividendos se pagarán con preferencia a los dividendos a que
pudieren tener derecho las demás acciones.
6) El estatuto social establecerá, de conformidad establecerá, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 445°, los medios de comunicación entre la sociedad o los
accionistas, siempre que ellos den razonable seguridad de su fidelidad.
- En silencio del estatuto, se utilizará el correo certificado, en cuyo caso el envío
deficiente de la carta certificada no afectará la validez de la citación, pero la
administración social responderá de los perjuicios que causare a los accionistas.
7) El artículo 438° del Código de Comercio, preceptúa que el establecimiento de un
plazo para la enajenación de acciones de su propia emisión, adquiridas por la
sociedad, es otra de las menciones de la naturaleza del estatuto de la sociedad.
- Si nada se dice, en el estatuto, las acciones deberán enajenarse en el plazo de un
año a contar desde su adquisición por la sociedad.
- Si dentro del plazo establecido, por los estatutos o la ley en subsidio, las acciones
no se enajenan, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se
eliminarán del registro.
130
8) El establecimiento de los derechos de que gozarán las acciones suscritas y no
pagadas en su totalidad.
- Si no se establece de cuales derechos gozarán las acciones cuyo valor no se
encuentre totalmente pagado, ellas no gozarán de derecho alguno, conforme lo
previsto por el inciso final del artículo 434°.
- Esta es otra diferencia importante con la sociedad anónima, en que el accionista
que ha suscrito acciones, pero no las ha pagado goza de todos los derechos
sociales, excepto el derecho a percibir dividendos, mientras que en la SPA no goza
de ningún derecho, a menos que por estatuto se le hubiere otorgado alguno.
9) El plazo otorgado a los accionistas para suscribir y pagar totalmente el capital
social, y si nada se dice, el plazo será de 5 años, desde la fecha de constitución de
la sociedad o del aumento respectivo, según corresponda. (Art. 434°, inciso final)
10) La existencia de acciones o serie de acciones:
a) Sin derecho a voto
b) Con derecho a voto limitado
c) Más de un voto por acción.
- En cuyo caso, el artículo 437° ordena que el estatuto de la sociedad determine la
forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum.
Si nada se establece, en el estatuto, cada acción dispondrá de un voto por acción.
(Art. 437°)
11) La mayoría requerida para los acuerdos de reducción de capital, y en silencio de
los estatutos, se requerirá el voto conforme de la unanimidad de los accionistas. (Art.
440°, inciso primero)
Disposiciones estatutarias accidentales.
i) Los pactos estatutarios de accionistas: Los estatutos pueden contener todos
los pactos que los accionistas libremente acuerden.
- Este es el caso, de la obligación de vender las acciones, en determinados casos
(Art. 435°), las condiciones de esa venta, y las sanciones del caso: carece del
derecho a dividendo, a voto, etc.
ii) Limitaciones de control de capital: El estatuto social podrá establecer
porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado
por uno o más accionistas, sea en forma directa o indirecta. (Art.435°)
- En tal caso, el estatuto deberá contener además disposiciones que regulen los
efectos y las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que
quebranten dichos límites.
- Si no se establecen esas estipulaciones que regulan los efectos, obligaciones o
limitaciones, las estipulaciones sobre porcentajes o montos mínimos o máximos del
capital social que puede ser controlado por uno o más accionistas, se tendrá por no
escritas.
iii) Facultar a los administradores sociales para aprobar aumentos del capital
social (no disminuciones), sea en forma general o limitada, temporal o
permanente, con el objeto de:
a) Financiar la gestión ordinaria de la sociedad
b) Para fines específicos.
iv) Establecer estatutariamente que las acciones de la sociedad sean emitidas
sin imprimir láminas físicas de dichos títulos sociales. (Art. 434°, inciso
primero): No existirá en este caso, la acción como documento material que acredita
los derechos sociales, sin perjuicio que el accionista podrá requerir de la sociedad
una certificación u otro documento que dé cuenta de su interés social.
131
El contenido del extracto
social (art. 426 Código de
Comercio)
De la nulidad
saneamiento
y
su
Las modificaciones en el
estatuto social (art. 427
Código de Comercio)
v) Establecer el precio a pagar al accionista preferido, que ejerce su derecho a retiro,
por la existencia de utilidades insuficientes para cubrir el monto de los dividendos
fijos prometidos estatutariamente. (442)
1) El nombre de la sociedad.
2) El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución.
3) El objeto social.
4) El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y
5) La fecha de otorgamiento del acto constitutivo, el nombre y domicilio del notario
que autorizó la escritura pública o protocolizó el instrumento privado de constitución
que se extracta, así como el registro y número de rol o folio que se ha protocolizado
dicho instrumento, en su caso.
- El artículo 428°, al remitirnos a los artículos 6° y 6° A de la Ley 18.046, dispone
que la sociedad que:
i) No se constituida por escritura pública o instrumento privado protocolizado.
ii) En cuya escritura de constitución se hubiere omitido alguna de las menciones
obligatorias del estatuto social, o
iii) Se hubiere omitido alguna de las menciones obligatorias de su extracto, o
iv) Se hubiere omitido el debido cumplimiento de alguno de los requisitos o
formalidades de constitución exigidos por la ley (inscripción y publicación oportuna):
- Es nula absolutamente, pero mientras ella no sea declarada la sociedad goza de
personalidad jurídica.
- Sin perjuicio de ello, dicha nulidad absoluta podrá ser saneada, sea que el vicio
afecte a su constitución o a una modificación de sus estatutos, conforme lo dispuesto
por la ley 19.499 (Art. 428°, inciso segundo)
- Ello, por cuanto la ley 19.499 no se refería, por razones obvias, al saneamiento de
los vicios formales de este tipo social.
- En todo caso, sólo será procedente pedir la declaración de nulidad de la sociedad
o de una modificación del estatuto, dentro del plazo de 4 años desde la ocurrencia
del vicio que la origina. Es decir, el plazo general de prescripción del Código de
Comercio.
- Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad no consta de escritura pública, ni de
instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, será nula
de pleno derecho, y no podrá ser saneada.
- En tal caso, existirá una sociedad de hecho, y los comuneros responderán
solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado, a nombre y en
interés de la sociedad, no pudiendo oponerles a los terceros la falta de los
instrumentos legales.
- Declarada la nulidad absoluta de la sociedad, por sentencia firme, o si no es
procedente su saneamiento por tratarse de una nulidad de pleno derecho, los
accionistas podrán liquidarla (1 )por si mismo (la sociedad de hecho) o (2) designar
uno o más liquidadores. (Art. 428°)
- Si hay un solo accionista, a esa época, no será necesario liquidar nada, dado que
todos los derechos se encuentran en una misma mano.
- En caso de declararse la nulidad de la sociedad o no ser procedente su
saneamiento, el constituyente responderá solidariamente frente a terceros con
quienes hubiere contratado a nombre y en interés de la sociedad.
- La modificación del estatuto de la sociedad por acciones, requiere acuerdo de los
socios, sin perjuicio de la facultad de entregar la modificación estatuaria para un
aumento de capital al o los administradores, de dos formas:
a) El acuerdo de la Junta de Accionistas: del que se dejará constancia en un acta
que deberá ser protocolizada o reducida a escritura pública.
132
b) La suscripción de una escritura pública o instrumento privado protocolizado
en el que conste la modificación: si al otorgamiento del instrumento del caso
concurren a suscribirlo la totalidad de los accionistas.
- Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según el caso,
será inscrito y publicado en el plazo de un mes, contado desde la fecha del
instrumento de aprobación de la modificación.
- El extracto dará cuenta de la modificación social, y deberá hacer referencia al
contenido de la reforma social, sólo cuando se haya modificado alguna de las
materias obligatorias de incluir en el extracto, según el artículo 426° del Código de
Comercio.
La transformación en - El artículo 430° del Código de Comercio dispone que la sociedad por acciones que
sociedad
anónima durante más de 90 días seguidos (91 o más) reúna los requisitos de los números 1)
abierta
y 2) del inciso segundo del artículo 2° de la ley 18.046, esto es:
i) Tenga 500 o más accionistas.
ii) A lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100
accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas,
naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje.
- Se transformarán en una sociedad anónima abierta, por el solo ministerio de la ley,
siéndole totalmente aplicable las disposiciones de la ley 18.046, sobre sociedades
anónimas, las que prevalecerán ahora sobre el estatuto social. En tal caso, dejan de
tener aplicación las disposiciones del Código de Comercio relativas a la sociedad
por acciones.
- En la siguiente Junta de Accionistas deberá resolverse las adecuaciones que
reflejen la nueva modalidad social (nuevo tipo social, más bien) y elegir los miembros
del Directorio que continuará la administración.
- La ley no distingue si se trata de una junta ordinaria o extraordinaria, y ante el texto
expreso entendemos que en cualquiera de las dos que se trate deberá llevarse
adelante la adecuación, independientemente de lo dispuesto en la ley 18.046, que
exige para las modificaciones sociales una junta extraordinaria de accionistas.
- En tal caso, debemos entender que hasta dicha oportunidad, la sociedad
continuará siendo administrada en la forma señalada en los estatutos, aun cuando
ésta esté entregada a un solo administrador social.
Las acciones
- Podrán, de conformidad con lo previsto por el artículo 436°, ser ordinarias o
proferidas.
- El estatuto social deberá establecer en forma precisa las cargas, obligaciones,
privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de
acciones. (436°)
- Asimismo, la norma legal precitada dispone que no es de la esencia de las
preferencias su vinculación a uno o más limitaciones en los derechos de que
pudieran gozar las demás acciones (436°)
- La sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que
determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos.
(439°)
- No será obligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas
(439°)
- No existe, en consecuencia, en este tipo de sociedades el derecho legal de
suscripción preferente para los accionistas, a menos que el mismo se establezca en
el estatuto de la sociedad.
- En efecto, el estatuto social podrá establecer que las opciones (preferentes) para
suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en
acciones de la sociedad o de cualesquiera otros valores que confieran derechos
133
futuros sobre éstas (bonos y debentures), deben ser ofrecidos, a lo menos una vez,
preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean. (439°)
- En tal caso, mientras estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en
acciones, deberá permanecer vigente un margen no suscrito del aumento del capital
por la cantidad de acciones que sean necesarias para cumplir con la opción, cuando
ésta sea exigible conforme a las condiciones de la emisión de los bonos respectivos.
(439°)
La cesión de acciones
- La cesión de acciones, y consiguientemente de los derechos sociales, tendrá lugar
según las normas de las sociedades anónimas cerradas, conforme lo previsto por el
inciso segundo del artículo 424°.
- Adicionalmente, el artículo 446° del Código de Comercio, ordena que en los
traspasos de acciones deberá dejarse constancia de la declaración del cesionario
en el sentido que éste conoce:
1) La normativa legal que regula este tipo social,
2) El estatuto de la sociedad, y
3) Las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los
accionistas.
- Importante: Con todo, la omisión de esta declaración no invalidará el
traspaso, pero hará responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue
(art. 446)
- Se podrá establecer en los estatutos, identificándoseles, determinadas
circunstancias bajo las cuales pueda exigirse la venta de las acciones:
i) A todos
ii) A parte de los accionistas, sea a favor de:
a) favor de otro accionista de la sociedad o
b) de terceros. (Art. 435°, inciso segundo)
El
registro
de La materia está regulada por el artículo 431° del Código de Comercio, el cual dispone
accionistas
que la sociedad llevará un registro (de accionistas) en el que se anotará, a lo menos,
los siguientes datos de cada uno de sus accionistas:
1) El nombre, entendiéndose nombre y apellidos en el caso de personas naturales,
y el nombre o razón social tratándose de personas jurídicas.
2) Domicilio del accionista.
3) Cédula de identidad o rol único tributario, según el caso.
4) El número de acciones de que sea titular el accionista.
5) La fecha en que las acciones se hayan inscrito a su nombre y, en su caso,
6) Tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidad de pago
de ellas.
7) La constitución de gravámenes y derechos reales distintos del dominio, que
afecten a las acciones.
8) En caso que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá
anotarse también dicha circunstancia.
- En el registro de accionista, deberán inscribirse incluso las acciones de propia
emisión, de dominio de la sociedad, conforme se desprende del artículo 438° del
Código de Comercio, en su inciso final.
- Dicho registro de accionista podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste
ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otras
alteraciones que pueda afectar su fidelidad y que, además permita el inmediato
registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse en el mismo.
- El registro de accionista estará, en todo tiempo, disponible para su examen por
cualquier accionista o administrador de la sociedad, no así por terceros.
134
- El administrador social y el gerente general, en su caso (en nuestra opinión) puesto
que la ley simplemente habla del “gerente general”, dando por sentada su existencia,
serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas
o terceros, con ocasión de la falta de fidelidad y vigencia de las informaciones
contenidas en el registro a que se refiere este artículo 438°.
Los
derechos
que Las acciones confieren a su titular diversos derechos, entre los cuales destacan los
confieren las acciones
siguientes:
a) El derecho a percibir dividendos: Al igual que en la sociedad anónima el reparto
de dividendos requiere de la existencia de utilidades líquidas.
En la sociedad por acciones existen dos clases de dividendos: i.- Los dividendos
ordinarios, y
ii.- Los dividendos preferentes.
Los dividendos ordinarios se deberán pagar siguiendo las normas para las
sociedades anónimas, en virtud de lo dispuesto por el artículo 424°, inciso segundo,
del Código d Comercio.
Los dividendos preferentes, para lo cual se requerirá establecer dicha obligación
social en el estatuto de la sociedad por acciones.
A su vez, estos dividendos preferentes, pueden ser de dos clases, según el origen
de la preferencia:
i) Generales: Estos corresponden a la facultad legal para establecer
estatutariamente la obligación de la sociedad de pagar dividendos por un monto fijo,
determinado o determinable, a las acciones de una serie específica, con preferencia
a los dividendos a que pudieren tener derecho las demás acciones ordinarias (Art.
442°)
ii) Específicos: El artículo 443° del Código de Comercio autoriza pagar dividendos
preferentes a los accionistas de una serie determinada de acciones, provenientes
de las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de ésta, lo que
requiere pacto en los estatutos, conforme lo previsto por el inciso segundo del Art.
424°.
- En este caso, deberán llevarse cuentas separadas respecto de ellas y las utilidades
sobre las que se pagarán dichos dividendos serán calculadas exclusivamente sobre
la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad.
- Asimismo, la sociedad no computará las cuentas separadas para el cálculo de sus
utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los
accionistas.
- Luego, en esta situación es posible que la sociedad reparta dividendos preferentes
específicos aun cuando la sociedad en definitiva tenga pérdidas del ejercicio o
acumuladas de ejercicios anteriores, siempre y cuando se cumplan los requisitos
para que tenga lugar tales pagos específicos, calculados mediante contabilidad
independiente de la general de la sociedad.
- Sin embargo, las ganancias provenientes de las utilidades de negocios o activos
separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados
generales del ejercicio correspondiente. (Art. 443°)
- En definitiva, estos dividendos de unidades de negocio específicos, se pagarán sin
importar los resultados generales de la Spa, sino sólo los resultados de la unidad de
negocio de que se trate.
- Con todo, esto no significa que puedan existir dividendos si no hay utilidades
suficientes (Sean ordinarios o preferentes).
- Estos dividendos, garantizados, se pagarán con preferencia a los dividendos a que
pudieren tener derecho las demás acciones.
135
- Salvo que el estatuto señale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes
para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá optar por alguna de las
siguientes opciones:
1) Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio, creada al
efecto y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar (pasivo implica
no exigible No es pasivo exigible a la sociedad, sino que se convertirá más adelante
en pasivo exigible preferentemente sobre:
a) Futuros dividendos, o bien por
b) Devolución de capital: En este caso, sólo una vez pagadas las deudas sociales.
- Es decir, acumular los dividendos especiales adeudados por la sociedad, los cuales
deberán pagarse preferentemente a otros dividendos, tanto en el caso de futuras
distribuciones de dividendos o en la liquidación de la sociedad, una vez pagadas
preferentemente las deudas de la sociedad, sobre lo que resta de capital.
- La sociedad no podrá pagar dividendos a las demás acciones, que no gocen de la
preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que esta cuenta de dividendos
(preferentes) por pagar no haya sido completamente saldada.
- En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por
pagar tendrá preferencia a las distribuciones de devolución de capital, que deban
hacerse.
2) Ejercer el derecho a retiro.respecto de las acciones preferidas, a partir de la
fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo de monto
fijo preferente: Aquí, el accionista opta por convertir su crédito por dividendos fijo,
en pasivo exigible, colocándose en la misma situación de un acreedor social, por
cierto, con las preferencias del caso, que corresponda aplicarle a su crédito en contra
de la sociedad, por aplicación de la prelación de créditos.
- Si el estatuto no señala otra cosa, el precio a pagar al accionista preferente que
ejerce su derecho a retiro, será el valor de rescate (que se hubiere convenido) si lo
hubiere o en su defecto el valor libro de la acción, más la suma de los dividendos
adeudados a la fecha de ejercer el derecho a retiro.
- Es decir, el precio para el retiro puede establecerse de acuerdo a un valor de
rescate convenido en los estatutos o según el valor libro de la acción, y en ambos
casos, más la suma de los dividendos insolutos (preferentes) acumulados a la fecha.
(B).- El ejercicio del derecho a voto (Art. 437°): cada accionista dispondrá de
un voto por cada acción que posea o represente.
Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto,
con derecho a voto limitado o más de un voto por acción, situación esta última (más
de un voto por acción) que no se encuentra autorizada en el caso de las sociedades
anónimas. (Art. 21° Ley 18.046)
En caso de existir acciones con derecho a voto limitado, o a más de un voto por
acción, se deberá determinar en los estatutos la forma de computar dichas acciones
para el cálculo del quórum.
(C).- El derecho a examinar el registro de accionistas de la sociedad, conforme lo
previsto por el inciso final del artículo 431°.
(D).- Los derechos que estatutariamente se establezcan, conforme lo autorizado por
el inciso segundo del artículo 424° del Código de Comercio, tales como la
suscripción preferente de acciones de aumento de capital, autorizada por el artículo
439°; ejercer el derecho a retiro en caso del accionista preferente, en los términos
del artículo 442°, etc.
136
Las obligaciones de los
accionistas
La responsabilidad de
los socios
El arbitraje
La tenencia de acciones
de propia emisión (art.
438 Código de Comercio)
En este caso, ésta constituye una posibilidad de establecer estatutariamente algo
que no está permitido en las sociedades anónimas.
(E).- Los demás derechos que la ley 18.046 concede a los accionistas, en la
sociedad anónima cerrada.
Tales como el derecho a retiro, etc.
i) El pagar las acciones suscritas. Incluyendo los saldos de precio insolutos
de las acciones adquiridas: En este punto hay que hacer una precisión. En la SPA
las acciones suscritas y no pagadas, no tienen ningún derecho social, a diferencia
de lo que ocurre en la sociedad anónima que sólo pierde el derecho a percibir
dividendos.
ii) En caso que así se hubiere establecido estatutariamente, bajo determinadas
circunstancias, proceder a la venta del todo o parte de sus acciones, sea a
favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros: conforme lo autorizado
por el inciso segundo del artículo 435°.
iii) El hacer inscribir en el registro de accionistas de la sociedad, los
gravámenes y derechos reales distintos del dominio, conforme lo previsto por
el artículo 431° del Código del ramo.
iv) Acatar los estatutos sociales y los acuerdos de juntas de accionistas,
conforme lo previsto por el artículo 431° del Código de Comercio.
Los accionistas sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes
a la sociedad (429°), y por ende no tienen responsabilidad en las deudas sociales,
ni están obligados a restituir cualquier suma percibida a título de dividendo, en caso
de insolvencia de la sociedad. Responden frente a la sociedad de su aporte, no
frente al tercero acreedor social.
El artículo 441° del Código de Comercio, dispone que las diferencias que ocurran
entre (1) los accionistas, (2) entre los accionistas y la sociedad o sus administradores
o liquidadores, y (3) entre la sociedad y sus administradores o liquidadores, deberán
ser resueltas por medio de arbitraje.
- La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo en cuanto
esté prohibido en el estatuto social, a diferencia de lo que ocurre con la sociedad
anónima, en que esta situación sólo está permitida en casos específicos
expresamente autorizados por la ley, con una temporalidad también determinada
por la ley.
- En este caso, el plazo para la enajenación de las acciones de su propia emisión
sólo está establecido en la ley en carácter supletorio del estatuto, aun cuando se
trata de un plazo más corto, de sólo un año.
- En efecto, en la sociedad por acciones la tenencia de acciones de su propia emisión
está permitida, a menos que se prohíba en los estatutos, según lo dispuesto por el
artículo 438° del Código de Comercio.
- Con todo, las acciones de propia emisión que se encuentren bajo el dominio de la
sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de
accionistas o aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a
voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital. La
obligación, es el establecer en el estatuto un plazo de enajenación de las acciones
de propia emisión, el cual puede ser libremente fijado, sin ningún tipo de restricción,
que no sea la lógica y la coherencia racional, de que por esa vía se mantenga esa
situación de manera permanente. (Lo cual será una situación de hecho, a resolver
por el juez, en cada caso)
- En resumen: La sociedad por acciones está obligada a enajenar las acciones de
propia emisión, de su dominio, dentro del plazo que establezca para tales efectos el
137
estatuto social, o en el plazo de un año, desde su adquisición, si los estatutos nada
disponen al respectol
- Si las acciones no son enajenadas dentro del plazo establecido, por el estatuto o
la ley, en su caso, el capital quedará reducido de pleno derecho y las acciones se
eliminarán del registro de accionistas de la sociedad.
- ¿Puedo en una sociedad anónima prohibir estatutariamente, también, que la
sociedad adquiera acciones de su propia emisión?: Si, pero no es aplicable en los
casos en que la sociedad está obligada a adquirir acciones de su propia emisión,
por el ejercicio del derecho a retiro, puesto que en tal circunstancia prima el derecho
legal del accionista.
138
La noción de empresa y el establecimiento de comercio
La empresa
Nuestro Código de Comercio no define a la empresa, no obstante, las varias referencias a
ella que el mismo hace, principalmente en su artículo 3°.
La noción de empresa, pasa así por la elaboración de la doctrina y por aquella
conceptualización extraída de ciencias relacionadas con el derecho, como la economía, y
de otras ramas del derecho, distintas del derecho mercantil, como son el derecho tributario
y el laboral.
La noción de empresa, reconoce su carácter de unidad, de universalidad organizada, de un
doble carácter ( o un triple, para algunos autores modernos):
a.- De carácter jurídico
b.- De carácter económico
c.- De carácter social.
La
noción
de
empresa
a) La empresa en su - La empresa en su sentido jurídico, constituye el ejercicio profesional, de una
sentido jurídico
actividad económica, organizada con un objetivo o propósito de lucro.
- Profesional. En el sentido de tratarse de una actividad sistemática.
- Económica. Con la intención de desarrollar la actividad de producción de bienes y
servicios o el intercambio de aquéllos, en el mercado, y no para el consumo personal
o familiar.
- Organizada. Esto es, planificada, dirigida en una unidad de acción, interrelacionando
a las distintas partes del todo, para alcanzar el fin u objetivo deseado.
- Lucro. Que el actuar en el mercado tenga por objetivo final el ánimo y afán de
lucro.
- La visión jurídica de empresa, supone, además, un
sujeto
responsable
(el
empresario) de organizarlas y desarrollar la actividad de que se trate.
- El empresario, es la persona natural o jurídica, que por sí o por medio de delegados,
ejercita y desarrolla en nombre propio, una actividad constitutiva de la empresa, y por
lo tanto titular de los derechos y obligaciones de esa actividad.
- La empresa, como tal, no es sujeto de derechos, salvo contadas excepciones en el
derecho marítimo, si catalogamos a la nave como una empresa, cuyo representante
legal es su capitán.
- La empresa no es comerciante. Su propietario es el comerciante.
b) La empresa en su En su sentido económico, la empresa reúne, organiza y combina factores de la
sentido económico
producción, para actuar en el mercado de bienes y servicios.
En este sentido económico, la empresa presenta las siguientes características::
1) La empresa no aporta los factores productivos, los adquiere de trabajadores
y capitalistas.
2) Esos factores productivos, los adquiere del mercado: en el libre juego de la
oferta y demanda.
- Ella actúa y se desarrolla en función del mercado. Compra bienes en el mercado, y
los vende en el mercado, con o sin transformarlos previamente.
- Los bienes materiales que la empresa transa en el mercado, pueden ser de carácter
tangible o intangible.
3) La finalidad es el logro de la máxima ganancia. El objetivo de la empresa es siempre
la obtención del lucro, no recreativa, política, por ejemplo.
c) La empresa en su - Ahora bien, en su naturaleza o sentido social, la empresa participa en una actividad
sentido social
económica, profesional, organizada, cuyo fin es actuar en el mercado de bienes y
139
servicios, con un afán de lucro, utilizando medios personales, además de los
materiales.
- Para que exista empresa, siempre deberán existir los medios humanos, pudiendo
faltar los recursos materiales, los que se obtendrán del mercado, como crédito
otorgado a la empresa.
- No cabe duda, de la naturaleza social de la empresa actual, en ella existe un mundo
social interno, un colectivo social organizado.
Los elementos personales presentes en la empresa, son:
i) El empresario, que organiza y administra, aporta su crédito personal, su capacidad
de gestión, etc. y
ii) os trabajadores dependientes, que aportan su trabajo, intelectual o manual (mano
de obra).
- Además, esa empresa interactúa con su entorno social. Tanto como empresa, como
también sus elementos personales.
- Como si fuera poco, la actividad de la empresa produce un impacto económico y
social en el lugar de su emplazamiento físico.
- Ella genera riquezas; produce ingresos públicos, municipales y privados; da trabajo;
paga tributos; consume bienes y servicios que otros producen; afecta el medio
ambiente, positiva o negativamente, etc.
- Es, en consecuencia, un actor social relevante, v. gr. Lota, Calama, Intel (Costa Rica)
o Islandia.
- En definitiva, las principales características de esta universalidad, que es la empresa
son las siguientes:
1) Constituye una actividad organizada, planificada y dirigida, en una unidad de
acción.
- Existe una convergencia de los elementos que la constituyen, en un objetivo común.
2) Ella incluye medios personales y materiales.
Bienes tangibles e intangibles, muebles e inmuebles,
3) La actividad debe ser económica, con un fin de lucro.
Su única finalidad debe ser la obtención de una ganancia.
4) La organización económica lo es para la producción de bienes y servicios, y/o su
intermediación (o circulación).
- Nuestra legislación está plagada de referencias a la empresa, en la ley tributaria (D.
Ley 825-IVA), el propio Código de Comercio, la legislación laboral, pero no existe una
normativa general sobre la empresa, la única referencia a una definición de empresa,
o mejor dicho de empresario, se encuentra en el artículo 3° del Código del Trabajo,
que entiende por empresa:
- “A toda organización de medio personales, materiales e inmateriales organizados
bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales y culturales o beneficio,
dotada de una individualización legal determinada.”
- Recuérdese que también el artículo 166° del Código de Comercio nos había dado
un concepto de empresa de transporte.
No se debe confundir a la empresa, con el empresario, que son dos cosas distintas.
La persona jurídica o natural, constituye el empresario.
Mientras la empresa es la organización que aquél crea, organiza, administra y
desarrolla.
- Podría decirse que toda sociedad es empresa, pero no toda empresa es sociedad,
porque también hay empresa en la acción colectiva del empresario individual.
- El empresario constituye, junto a los trabajadores, el elemento subjetivo, mientras el
elemento material, lo constituyen los bienes, materiales o inmateriales, tales como el
140
capital, los muebles e inmuebles, el crédito empresarial, los derechos de llaves,
patentes, etc., lo que se conoce como establecimiento mercantil o de comercio.
La clasificación de la
empresa
I) De acuerdo a la actividad i) Empresa Comercial: Esta es, aquella que realiza profesionalmente una
que realiza
actividad de carácter mercantil, esto es alguna de las enumeradas por el
artículo 3° del Código con tal carácter.
ii) Empresa Civil: Esta es, aquella que no realiza actos de carácter comercial
como objeto de su quehacer.
II) De acuerdo a la i) Empresa individual: Esta es, aquella en que la responsabilidad económica
naturaleza jurídica de la recae en una persona natural.
empresa
ii) Empresa colectiva: Esta es, aquella en que el elemento organizador
(empresario) de la empresa está conformado por más de una persona
individualmente considerada, generalmente a través de la constitución de una
sociedad con personalidad jurídica propia y distinta. Es, por definición, un ente
colectivo.
141
El establecimiento mercantil o de comercio
El
establecimiento
mercantil o de comercio
Las generalidades
- Se trata de un conjunto de elementos, materiales e inmateriales (corporales e
incorporales), unidos y organizados, con un objetivo (fin) común, que si bien
pueden ser desmembrados e individualizados, separados unos de otros, ese
objetivo común exige que sean tratados y regulados como un todo: Una
universalidad, en términos jurídicos.
- Constituye una universalidad de hecho, de carácter incorporal mueble, bajo un
objetivo común único, “la explotación comercial”.
- El profesor don Gonzalo Baeza Ovalle, en cambio, la considera una
universalidad de derecho, porque reconoce una entidad diferente de la de las
cosas que la componen, individualmente consideradas.
- Posición que no comparto, a la luz de la propia evidencia normativa nacional,
donde no existe ni un solo caso en que el legislador haya reconocido un estatuto
jurídico propio al todo, distinto de cada una de las partes.
- El autor nacional, don Julio Olavaria Ávila (Manual de Derecho Comercial,
1950) señalaba que el establecimiento mercantil, en lo económico envuelve a
todos los bienes afectos a una determinada explotación mercantil.
- Mientras en lo jurídico, la noción se hace difusa y difícil de definir, lo que ha
redundado en una falta de conceptualización de nuestra legislación.
- Si a esa universalidad tuviéramos que calificarla, más específicamente, en el
orden jurídico, lo más que podríamos aceptar es su carácter de patrimonio
afecto a un fin (patrimonio de afectación)
- Ello, si miramos no al trabajador como parte de la empresa, sino lo que es
parte de la empresa realmente (lo único que ella puede apropiarse respecto de
la persona), es la relación laboral, es decir, el vínculo que obliga a la persona a
prestar un servicio personal convenido en su contrato laboral.
- La empresa, en todo caso y resumiendo, es la unión de los elementos objetivos
(materiales e inmateriales) y subjetivos (derechos y personas) de la empresa.
- Los elementos incorporales son la clientela, el nombre o marcas comerciales,
el derecho de llaves, la organización administrativa y operacional, los contratos
comerciales, el personal, etc.
- Los elementos corporales, como las mercancías, materias primas, muebles,
vehículos, local, herramientas, dinero, maquinaria, etc.
- Los elementos subjetivos, como hemos visto, están constituidos por el
empresario y sus dependientes o trabajadores.
- Todos y cada uno de esos bienes conservará, asimismo, siempre su propia
naturaleza y estatuto jurídico, pero al mismo tiempo todos ellos están reunidos
y concentrados en el logro de ese objetivo común que es el establecimiento de
comercio.
- Su naturaleza es la de una universalidad de hecho, un bien con individualidad
propia y diferente de los bienes que la componen, que surge por voluntad del
titular de esos bienes que la componen.
- No es una universalidad jurídica, porque si bien los bienes que lo integran
están unidos por un fin común, la búsqueda del lucro, la base de la unión no
proviene de la personalidad jurídica.
- Tampoco constituye una propiedad incorporal de carácter mueble, si se tiene
en cuenta que el establecimiento comercial está constituido por bienes
142
corporales e incorporales, ni la existencia de una clientela justifica tal atribución,
visto que esta última no forma parte del establecimiento, ni tiene con él una
relación de carácter permanente y definido.
- Del mismo modo, no constituye una institución, el establecimiento de comercio,
considerada ésta como una organización de elementos materiales y personales
en función de un fin superior al de todos ellos.
- El conjunto es capaz de general lucro sólo en la medida que se presente como
tal, capacidad que no tienen per se cada una de sus partes, de manera
independiente.
- Sin embargo, el establecimiento de comercio no tiene personalidad propia y
distinta de su propietario.
- El establecimiento no está separado del patrimonio de su dueño, forma parte
del mismo.
- Cualquier acto referido al establecimiento o en relación a él, afecta
directamente el resto del patrimonio y viceversa.
- Ahora bien, si cada uno de los bienes conserva su individualidad propia, sean
corporales o incorporales, muebles o inmuebles, respecto de cada uno de ellos
se deberá aplicar el estatuto jurídico propio de su naturaleza, mientras el
establecimiento o empresa, en su caso, es considerado un bien mueble por
nuestra legislación.
- Al todo, se le aplica la legislación de los bienes muebles, por exclusión, aun
cuando nuestro ordenamiento legal no reglamenta los actos jurídicos de que
puede ser objeto el establecimiento de comercio, pero reconoce innumerables
veces que puede ser objeto de actos y negocios jurídicos.
- Asimismo, la práctica y la jurisprudencia han reconocido la posibilidad que un
establecimiento de comercio sea objeto de actos o contratos normalmente
referidos a bienes corporales: puede venderse, arrendarse, entregarse en
usufructo, donarse, heredarse, etc.
- En todo caso, al realizarse tales actos jurídicos deberá respetarse y cumplirse
con la normativa especial aplicable a cada una de sus partes y componentes.
- Así, si se incluye un inmueble, deberán cumplirse las normas exigidas para la
validez de los actos referidos a ellos, etc.
- A cada una de sus partes, la legislación especial aplicable será la del tipo de
bien de que se trata: Inmueble, vehículo, naves, aeronaves, etc.
- Sin embargo, existen algunas normas dispersas, como el artículo 3°, número
2° del Código de Comercio, que califica siempre y en todos los casos como
actos de comercio a la compra de un establecimiento de comercio.
- Por su parte, el artículo 524° del Código de Comercio autoriza tomar seguro
por un establecimiento de comercio como un todo, sin necesidad de especificar
sus partes.
- El artículo 444° del Código de Procedimiento Civil, por su parte, regula
expresamente la ejecución forzada de un establecimiento de comercio.
- El Art. 237° del Código de Comercio que define al “factor” como el gerente de
un establecimiento comercial.
- El Art. 369° del mismo Código de Comercio, que dispone que la razón social
no es un accesorio del establecimiento social o fabril.
- El Art. 124° de la Ley de Quiebras, 18.175, que permite la venta de los bienes
de la masa del deudor como unidad económica, que incluye, por cierto, toda la
empresa, como unidad productiva, que incluye bienes de distinta naturaleza.
143
Las
características
establecimiento
comercio
del 1) Es una universalidad de hecho.
de 2) Constituye jurídicamente un bien de naturaleza mueble, independientemente
que entre los bienes que lo componen exista algún inmueble.
3) Otros agregan, su carácter incorporal. Los bienes son derechos o créditos.4)
Es un bien no fungible. Los bienes que lo componen son cosas incorporales
con individualidad propia: clientela, derecho de llave, nombre comercial, etc.
- ¿Qué sucede con las deudas del establecimiento? La transferencia del
establecimiento no lleva aparejada la cesión de los créditos, ni de las deudas
asociadas al establecimiento, salvo la situación especial en el caso de las
deudas tributarias, respecto de las cuales el Código del ramo considera
deudores solidarios al cedente y cesionario, por todas las obligaciones para con
el Fisco.
- También es especial, el caso de los contratos de trabajo los cuales no terminan
por la venta o cesión del establecimiento de comercio, ni pueden ser transferidos
en conjunto con aquél. Esos contratos mantienen su vigencia, con los nuevos
empleadores (Art. 4°, inciso segundo, Código del trabajo).
- El resto de los casos, obliga a que el tema sea resuelto en la práctica por los
acuerdos particulares entre cedente y cesionario.
- Pero para incluir en la cesión los créditos y las deudas, será necesario recurrir
a las reglas especiales de cesión de tales derechos y obligaciones, según se
trate de créditos nominativos, a la orden o al portador.
Cuadro comparativo entre la La empresa
empresa y el establecimiento
de comercio
Es un género o es una especie La
empresa
es
una
universalidad, al igual que el
establecimiento, pero de mayor
rango, pudiendo haber una
relación de género a especie,
entre empresa y establecimiento,
pero no al revés.
- Es decir, la empresa es el
género
Qué es
La empresa es la actividad
económica organizada
El establecimiento de comercio
En sí, el establecimiento la especie.
El establecimiento es el conjunto de
bienes
organizados
(muebles
e
inmuebles) para el ejercicio de una
actividad lucrativa con un fin de lucro.
144