A mi esposa, María Consuelo, y a mis hijos, María Constanza y Luis Fernando. Introducción La materia de sociedades comerciales forma parte del Libro II del Código de Comercio, el cual se divide en diez títulos que comprenden dos grandes temas: el primero contiene los principios y normas reguladoras de las sociedades en general, y el segundo, el régimen de las distintas formas que tipiican la sociedad en las cuatro especies o tipologías, tales como la colectiva, la anónima, la de responsabilidad limitada y las comanditarias en sus dos modalidades, con sendos títulos adicionales para las empresas y sociedades unipersonales y la sociedad de hecho. De igual manera, el tema societario se ha dividido aquí en cuatro partes. En la parte primera se presentan los principios y reglas que son pilares de todas las formas societarias. De ahí que se estudia la libertad de asociación, fundamento de su constitución, para luego entrar en el análisis de su personalidad jurídica, su formación contractual, sus requisitos de contenido y forma, con particular énfasis en los elementos que exige la ley para la existencia de la sociedad comercial. En la parte segunda se analizan los diferentes tipos societarios y se exponen las reglas propias de cada uno. Obsérvese que se inicia con la sociedad colectiva, también denominada de personas, y seguimos con la anónima conocida como de capital o de inversión. Esto se debe a que al tener un conocimiento claro y detallado del régimen legal de cada una de estas sociedades, sus disposiciones les serán aplicables como lo expresa el legislador cuando señala que a las sociedades de responsabilidad limitada, en lo no previsto, se les aplicarán las normas de la sociedad anónima, y en las sociedades en comandita, a los gestores se les aplicarán las normas de las compañías colectivas; del mismo modo, para los comanditarios serán las normas de la sociedad de responsabilidad limitada, si es una sociedad simple, y si es por acciones, le aplicará las normas de la sociedad anónima. Así mismo, se abordan con precisión los temas sobre la empresa unipersonal, XXII DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES las sociedades pluripersonales y el nuevo régimen de la sociedad por acciones simpliicada. En la parte tercera se expone la gestión interna y externa de la sociedad, explicando, en primer lugar, los órganos en que reside la dirección y el control, por ser estos los medios a que tienen derecho los socios y terceros para cerciorarse, por lo menos periódicamente, del curso y resultados de los negocios sociales. Tal derecho se materializará con la regulación de la asamblea general de accionistas, el quórum o mayorías decisorias, las acciones de impugnación de los acuerdos societarios, etc. También se resalta la noción de las utilidades, por ser esta el motivo común que induce a los socios al contrato y sin el cual no hay sociedad. La última parte desarrolla tres temas. El primero de ellos tiene que ver con la disolución de las sociedades comerciales; se hace la exposición de las causales generales aplicables a cualquier sociedad y de las causales especiales aplicables a cada tipo societario; en el segundo tema, el régimen de liquidación de las sociedades comerciales, se explican las reglas y procedimientos para obtener la liquidación judicial; y por último se incorpora la Ley 1116 de 2006 y la Ley 1429 de 2010, que contiene el régimen de la reorganización y liquidación judicial, la validación judicial de acuerdos privados y la insolvencia transfronteriza. Presento esta obra que, por su contenido y los soportes con que se explican algunas normas, solo tiene un destinatario principal: el estudiante de derecho, quien debe conocer el alcance de las normas y la interpretación que a ellas le dan los altos tribunales y la Superintendencia de Sociedades. Conocer con claridad y concreción el alcance de las normas reguladoras sobre el tema le servirá al estudiante de fuente y criterio orientador para adentrarse en las discusiones, cuyos argumentos, solo él podrá aceptar o rechazar mediante una formación clara y deinida. En in, se trata de una obra de doctrina con claras intenciones didácticas, lo que explica, dicho sea de paso, que sean escasas las citas de autores nacionales y extranjeros, aunque abunda en jurisprudencia y conceptos de la Superintendencia de Sociedades, de donde se extrae el alcance y contenido de las normas. Capítulo I La empresa en la Constitución Política de Colombia 1. Derecho a la libre asociación, empresa e iniciativa privada La Constitución Política, fuente primaria del derecho comercial en Colombia, les coniere a los ciudadanos la libertad de organizarse como grupo para desarrollar los ines de su actividad asociativa. La norma de normas contiene un variado articulado que se reiere a la formación empresarial. Los artículos más importantes en esta materia son el 38 y el 333, sobre libertad de asociación y la libertad de empresa e iniciativa privada, respectivamente. A) Noción La libertad de asociación es considerada un derecho que corresponde a toda persona y, por tanto, «se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad». Este derecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: Tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden perseguir ines lícitos a través de una organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos provenientes de sus miembros, y que sirven de medio para la realización del designio colectivo. A la libre constitución de la asociación —sin perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto—, se adicionan la libertad de ingreso 4 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES a ella y la libertad de salida, para completar el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las personas (el énfasis es añadido) (1994, C-041). Como podemos observar, el derecho de asociación es de doble vía, por cuanto no solo otorga la posibilidad de unirse a una organización, sino que de igual modo determina la desvinculación o separación de la misma, es decir: El derecho de asociación bien puede manifestarse mediante la integración o el acceso a una organización conformada con cualquiera de esos propósitos y/ o manifestándose mediante la negación para hacer parte de una organización determinada o desvinculándose de ella. Las dos facultades han sido objeto de reconocimiento constitucional, pues constituyen un legítimo ejercicio tanto de la cláusula general de libertad como de las libertades de pensamiento, expresión y reunión (Corte Constitucional, 2002, Sentencia C-792). Entonces, es más una «facultad libre y voluntaria que tienen todas las personas de organizarse con un in común lícito» (Corte Constitucional 1994, sentencia C-272). Esta facultad se evidencia en otras libertades constitucionales que se encuentran reseñadas en el artículo 333 de la Constitución y que son inherentes al individuo y, en la medida en que se hagan efectivas, implican obligaciones y suponen responsabilidades. Dichas libertades son: • La libertad de empresa: es un derecho de carácter económico constitucional que se reconoce a favor de los empresarios. Es la libertad para ejecutar o desarrollar una determinada actividad y que otorga la potestad de crear, elegir y dirigir el tipo de empresa que desee formarse. Esta libertad es la base del desarrollo económico y otorga al individuo la facultad de desarrollar un objeto social con animus lucrandi, pero dentro de las limitaciones impuestas por la Constitución Política y por las leyes, por razón de la moral, las buenas costumbres, la utilidad pública y el interés social. • La iniciativa privada: es un derecho que se reconoce a toda persona para participar en determinado sector económico y cuyo in es lograr un beneicio de carácter económico. La característica principal de la iniciativa privada es que el capital invertido no procede del gobierno sino de los particulares, es decir, todo aquel que tenga una empresa grande o mediana conforma la iniciativa privada. Esta debe sujetarse a los límites del bien común y para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, si ello no se señala legalmente. • La libertad económica: es un derecho constitucional que otorga la potestad para escoger y dedicarse libremente a una determinada actividad económica. Esta libertad se encuentra enmarcada dentro de determinados deberes PARTE 1 - CAP. I: LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA y derechos, uno de los cuales es la garantía de la propiedad privada que cumple una función de carácter social y ecológico. El Estado evitará que sea restringida y controlará cualquier abuso originado por la posición dominante en el mercado; además, delimitará el alcance de esta libertad, si así lo exige el interés social. • La libre competencia económica: es un derecho a disputar con otro competidor dentro del mercado sin ser discriminado. Su objetivo principal es promover la competencia entre las empresas existentes en el mercado y la calidad de bienes y servicios a un bajo precio. Esta libertad supone responsabilidades y, por tanto, no excluye la injerencia del Estado para alcanzar determinados ines, como los que le son indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución1. Respecto a estas cuatro libertades, la Corte Constitucional ha señalado: La Constitución establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si estas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular (Corte Constitucional, 1995, sentencia C-398). Como se señaló anteriormente, la libre competencia es la posibilidad de entrar en el mercado y participar en él en iguales condiciones, y ello en el fondo implica que cualquier particular podrá constituir su propia empresa, sin que sea necesaria la intervención estatal en la misma, pues cada persona tiene la libertad de escoger la actividad que quiera realizar, siempre y cuando atienda a los principios del bien común y del orden público, explicados a continuación. 1 «Artículo 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el in de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos. Artículo 65. La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad. Artículo 66. Las disposiciones que se dicten en materia crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito agropecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como también los riesgos inherentes a la actividad y las calamidades ambientales». 5 6 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES B) Límites y restricciones a estas libertades (asociación, empresa, competencia y económica) Como ya vimos, los derechos suponen obligaciones y responsabilidades que imponen ciertas restricciones o limitaciones que el individuo debe tener en cuenta al formar y desarrollar su empresa. Así tenemos el numeral 1 del artículo 95 de la Carta Política que señala el deber de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios» y, por tanto, en caso de conlicto, prevalecerá el bien común o interés general. Estos límites que se imponen en forma general son aplicables al ejercicio de cualquier derecho y, por consiguiente, se les reconocerá tal calidad siempre y cuando se encuentren dentro de esos límites. En todo caso, el ejercicio de la libertad económica y de empresa se sujetará, en virtud del principio de legalidad2, a las disposiciones que la ley coniera en ese sentido, tales como la intervención del Estado en la economía (Constitución Política, artículo 3343). En este caso, aquel posee por mandato legal la dirección de la economía y, por ende, será el encargado de asegurar que los bienes y servicios sean distribuidos de manera equitativa y que su acceso sea efectivo, con especial vigilancia y control a la población que tenga menores ingresos. Igualmente, el artículo 93 de la Carta Política indica otro tipo de restricciones cuando expresa que «los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratiicados por Colombia». La mayoría de dichos tratados4 han establecido 2 Este principio implica una limitación a la actuación del Estado y al ejercicio de sus potestades, pues deberán sujetarse a lo que dicte expresamente el ordenamiento jurídico. 3 «La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el in de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneicios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones». 4 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948, artículos 20 y 23); Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951, art. 15); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966, art. 8o); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), artículo 21: «El derecho a la asamblea pacíica deberá ser reconocido. Ninguna restricción podrá ser impuesta al ejercicio de este derecho, a excepción de las restricciones impuestas en conformidad con la ley, las cuales son necesarias en una sociedad democrática con el interés en la seguridad nacional o la seguridad pública, el orden público, la protección de la salud pública o la moral o PARTE 1 - CAP. I: LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA como límites al ejercicio del derecho a la libre asociación: la necesidad de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica, el orden público y los derechos y libertades de los demás. Por esta razón, la intervención del Estado procederá en aquellos casos en los que sean necesarias las restricciones en virtud de dichos intereses, es decir, en pro del interés general y el bien común. Entonces, vemos que los derechos de asociación y libertad de empresa se encuentran limitados de manera compatible con la Constitución, pues los mismos se ejercen dentro del marco del bien común. Como lo ha visto la Corte Constitucional: Se iniere que la libertad económica no es un derecho absoluto, pues es el mismo constituyente el que permite que el legislador le imponga límites para realizar ines constitucionalmente valiosos. Por ello, es legítimo que el legislador promulgue normas que limiten el ejercicio de esa libertad, pero debe hacerlo siempre de manera compatible con el sistema de valores, principios y derechos consagrados en la Carta, pues no se trata de anular el ejercicio de ese derecho, sino de reconocerlo y promoverlo, sin desconocer el equilibrio que debe existir entre su reconocimiento y la realización de otros ines constitucionales igualmente valiosos (Corte Constitucional, 2002, Sentencia C-792). Sin embargo, no es posible que el Estado restrinja de manera arbitraria e injustiicada los pilares fundamentales de la Constitución, como el pluralismo, la dignidad humana y las libertades de pensamiento, expresión y asociación de las personas, fundándose en postulados éticos o políticos, pues los individuos son igualmente ines valiosos en sí mismos y el Estado no puede imponer modelos que violen su libertad de pensamiento y expresión. la protección de las libertades fundamentales y los derechos de los demás», artículo 22: «Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y ailiarse a ellos para la protección de sus intereses. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho»; Declaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos (1998):«[...] cada ciudadano a asociarse libremente con los demás en especial cuando el propósito es el trabajo para la protección y realización de las libertades y derechos fundamentales»; Proclamación de Teherán (1968); Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969); Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986); y Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (1969, San José, Costa Rica; artículos 16 y 26). 7 8 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES C) Diferentes formas de asociación El concepto de asociación es amplio, pero el uso de esta palabra suele limitarse a solo algunas de sus formas. Sin embargo, es preciso entender su signiicado como el género de todas las especies que ella comprende, entre las cuales están la sociedad, la cooperativa y las corporaciones. Todas ellas parten de la misma base, es decir, de una pluralidad de individuos que se encuentran vinculados jurídicamente, mediante un pacto por el cual se comprometen a realizar actividades tendientes a la consecución de un in común, el cual tendrá que ser lícito, posible y determinado y cuya constitución deberá hacerse con observancia de las formalidades exigidas en la ley, para de esta forma quedar dotadas de personería jurídica. Es preciso advertir que no hacen parte de lo expuesto las fundaciones, pues estas no están conformadas por personas, sino por fondos para un in especíico. a) Asociación-sociedad5 Como lo mencionamos, el derecho a la asociación es una libertad que posee todo individuo y que es reconocido indistintamente para todas las actividades que este desarrolle en sociedad, es decir, para toda aquella actividad que implique un esfuerzo conjunto y organizado. Surge la importancia, entonces, de determinar qué se entiende por asociación y lo que la hace diferente de la sociedad comercial como tal. Las asociaciones comprenden las especies denominadas corporaciones, las cooperativas y las sociedades civiles y comerciales, entre otras. En su sentido amplio, la asociación resulta ser la unión permanente o estable de una pluralidad de individuos encaminados a cumplir sus ines propuestos, ines que son comunes y lícitos, de naturaleza política, cultural o profesional6. La sociedad, por su parte, entra a conformar una de las especies del género asociación, tendiente a la persecución de un in económico o lucrativo percibido mediante la distribución periódica entre los socios de las utilidades o ganancias generadas por las actividades que realice. 5 En el concepto de la Superintendencia de Sociedades número 220-74183 de noviembre de 1998, se deine la sociedad como «la unión de dos o más personas que a través de un negocio jurídico convienen en poner una cosa con la intención de repartirse la utilidad que puede resultar por el desarrollo de alguna actividad de producción, transformación, administración o custodia de bienes o la prestación de servicios. De ahí que las utilidades sociales redundan en provecho de sus socios o accionistas, en proporción a su participación dentro de la forma asociativa escogida y regulada en el Código de Comercio, la cual constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, implicando desde su nacimiento atribuciones que la particularizan en sus relaciones jurídico económico [s/c] y no posteriormente». 6 La asociación no podrá tener ines dirigidos a la obtención de beneicios económicos, pues en tal caso se trataría de una sociedad. PARTE 1 - CAP. I: LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Aunque su conformación y estructura son parecidas, su régimen jurídico es distinto, toda vez que la asociación se encuentra regulada por el Código Civil en todo lo referente a sus actividades y a lo que se requiera para el desarrollo de las mismas (decreto 2150 de 1995, artículos 40, 42 y 45)7. Así: 7 Artículo 40. Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. «Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido, en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente: 1. El nombre, identiicación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. 2. El nombre. 3. La clase de persona jurídica. 4. El objeto. 5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes. 6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal. 7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias. 8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución. 9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la corporación o fundación. 10. Las facultades y obligaciones del revisor iscal, si es del caso. 11. Nombre e identiicación de los administradores y representantes legales. Las entidades a que se reiere este artículo formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye. Parágrafo. Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el gobierno nacional reglamentará la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio. Artículo 42. Los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de las personas jurídicas, formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales. Para la inscripción de nombramientos de administradores y revisores iscales, se requerirá la aceptación previa de las personas designadas. Artículo 45. Excepciones. Modiicado. Ley 537 de 1999, art. 1°. El nuevo texto es el siguiente: «Lo dispuesto en este capítulo no se aplicará para las instituciones de educación superior; las instituciones de educación formal y no formal a que se reiere la Ley 115 de 1994; las personas jurídicas que prestan servicios de vigilancia privada; las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones, asociaciones de ministros; las reguladas por la Ley 100 de 1993 de seguridad social, los sindicatos y asociaciones de trabajadores y empleadores; partidos y movimientos políticos; cámaras de comercio, y a las organizaciones comunitarias de primero, segundo, tercero y cuarto grados y las demás personas jurídicas respecto de las cuales la ley expresamente regula en forma especíica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán por sus normas especiales». 9 10 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (…) de conformidad con el título xxxvi del Código Civil, las personas jurídicas por él reguladas son de dos clases: asociaciones8 y fundaciones de beneicencia pública. En la formulación original se previo que las fundaciones solo podían existir en virtud de una ley —artículo 6349—, mientras que en relación con las asociaciones no se plasmó formulación alguna [...] el desarrollo posterior de la legislación merced a la expedición sucesiva de numerosas normas no incluidas en la preceptiva del Código en referencia dio lugar a la existencia de nuevas modalidades de personas jurídicas, excediendo el primitivo criterio que las limitaba a asociaciones y fundaciones de beneicencia pública y plasmó requisitos especíicos para la constitución, objeto, estatutos, reforma y disolución de los diversos tipos de entidades, reconocimiento de personería jurídica, control y vigilancia (Corte Constitucional, 2005, sentencia C-670). La personería jurídica de este tipo de organizaciones civiles, a diferencia de las sociedades, se obtiene mediante su constitución por escritura pública o documento privado y su registro ante la cámara de comercio, acto de registro a partir del cual surge la persona jurídica, distinta de los individuos que han participado en la constitución (decreto 2150 de 1995, artículo 40). b) Cooperativas10-sociedad La cooperativa es una especie de asociación en la que sus miembros son aportantes y a la vez gestores dedicados a la consecución de sus ines, los cuales son, principalmente, satisfacer las necesidades de sus miembros y de los habitantes de una comunidad, mediante la producción o distribución de bienes o servicios, o de 8 Es la agrupación constituida por dos o más personas que tienen un vínculo común y se reúnen con el in de alcanzar un objetivo común mediante la ejecución de una actividad en forma estable y organizada, a favor de un tercero. Estas se diferencian de las corporaciones por cuanto están conformadas por varios individuos que no tienen ningún vínculo común. Su in es lograr el bienestar de sus asociados o de satisfacer una necesidad colectiva, bien sea física, intelectual o moral. 9 Código Civil, artículo 634: «No son personas jurídicas las fundaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley». 10 Las siguientes son algunas de las normativas que regulan las cooperativas: Decreto 3081 de 1990 (establece el límite en que pueden reajustarse los aportes sociales que efectúan los asociados en las cooperativas, precooperativas, empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas y en fondos de empleados); Decreto 4588 de 2006 (reglamenta la organización y el funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado); Ley 454 de 1998 (mediante la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crean la Superintendencia de la Economía Solidaria y el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad inanciera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones). PARTE 1 - CAP. I: LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA unos y otros. Esta clase de asociación se diferencia de la sociedad pues su in no es económico, toda vez que la Ley 79 de 1988, norma que la regula, la estableció como una empresa «con ines de interés social y sin ánimo de lucro»; además: nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos (Corte Constitucional, 2000, sentencia C-211). Por su parte, el constituyente las ha considerado como: una eicaz alternativa para satisfacer necesidades colectivas apremiantes, mediante una distribución democrática de sus aportes, que excluyen el afán de lucro, pues repárese que estas entidades en virtud de su especial fundamento constitucional se caracterizan por la devolución de sus aportes entre los socios, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 333, inciso tercero superior, que consagra como obligación imperativa del Estado promover el acceso progresivo de la propiedad, fortaleciendo las organizaciones solidarias (Corte Constitucional, 2000, sentencia C-210). Esto es lo que las diferencia de las sociedades comerciales, pues en estas por regla general no se permite el reembolso de los aportes a los socios (Código de Comercio, artículo 144). c) Fundaciones-corporaciones11 Las personas jurídicas de derecho privado son entes o seres morales creados por los particulares para realizar un in determinado. Dentro de esta denominación se incluyen las fundaciones, constituidas por un conjunto de bienes destinados a perseguir uno o varios ines especíicos. Dichos ines deben reunir además determinados requisitos, que consisten en ser posibles, es decir, susceptibles de ser alcanzados; lícitos, permitidos por la ley; determinados, sin que ofrezcan dudas o ambigüedades o imprecisión; de interés público. En desarrollo de un acto creador de voluntad y sobre la base de un patrimonio propio, cumplen ines de utilidad general, artísticos, cientíicos, literarios o sociales. Por su parte, las corporaciones son organizaciones sin ánimo de lucro que tienen como objetivo la consecución de un objetivo social, sus miembros no requieren vínculo común, no existe valor mínimo de aporte y se regulan totalmente por sus propios estatutos. No son más que una especie del género de asociación, es decir, agrupaciones de personas cuyo in es desarrollar labores de manera conjunta, 11 Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneicencia pública. Será persona jurídica aquella persona icticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (Código Civil, artículo 633). 11 12 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES sin ines de lucro. Una vez constituida legalmente formará una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Su creación proviene siempre de un acto plurilateral, es decir, de varias voluntades que concurren a formarlas. Su funcionamiento lo posibilita la afectación de bienes originados de ciertos actos jurídicos como las donaciones, es decir, que sus bienes pueden tener su origen en un acto creador unilateral, como acontece cuando alguien dona o asigna determinados bienes para cumplir una inalidad altruista o de utilidad común. En todo caso, son personas jurídicas que están dotadas de ciertos atributos que las individualizan en sus relaciones jurídico-económicas, como son el nombre, la capacidad jurídica, el domicilio, el patrimonio y la nacionalidad. Ambas se distinguen, la fundación y la corporación, en que la primera: es un establecimiento que persigue un in especial de beneicencia o de educación pública para lo cual se destinan bienes determinados y en que no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica, es decir, las personas que por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación de predestinación de bienes a ines sociales (Corte Suprema de Justicia 1940, fallo 21 de agosto). Vale la pena señalar que aquí la Corte comete un error al señalar que «no hay asociación de personas», toda vez que la fundación es uno de los ejemplos de manifestación del derecho a la libre asociación. Entonces, lo que quiso indicar era que las corporaciones son un grupo de personas que se reúnen para desarrollar un in social determinado, mientras que la fundación hace referencia a un patrimonio que es aportado por un grupo de personas a una causa social. En la primera importa el elemento personae y en la segunda el elemento rei. d) La empresa mercantil El ordenamiento jurídico le ha conferido una doble connotación al vocablo empresa, una como actividad económica y otra como sujeto de derecho. El artículo 25 del Código de Comercio la deine como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. En palabras de Idalberto Chiavenato, la empresa: es una organización social que utiliza una gran variedad de recursos para alcanzar determinados objetivos [...] para la explotación de un negocio y que tiene por in un determinado objetivo, que puede ser el lucro o la atención de una necesidad social (1994, p. 4). PARTE 1 - CAP. I: LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Cabe señalar que para la explotación de un negocio, la empresa no requiere de la asociación de personas, puesto que la actividad económica puede ser adelantada por una sola persona como se verá más adelante. a’) Como actividad económica. Como se indica en el artículo 25 del Código de Comercio, la actividad económica requiere de la producción, transformación, circulación, administración y custodia de bienes. Ello implica la existencia de una cadena de intermediación que inicia desde el productor hasta el producto inal. Tratándose de una actividad organizada conformada por el capital y el trabajo, es decir, con la intervención fundamental de la actividad humana, no puede ser objeto de negocios que lleven a su enajenación, darla en usufructo u ofrecerla como garantía de determinadas obligaciones. Precisamente es ello lo que la diferencia del establecimiento de comercio, pues al deinirlo el legislador como «un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los ines de la empresa» (Código de Comercio, artículo 515), permite que por su naturaleza este sea susceptible de ser negociado. La empresa se desarrollará por intermedio de personas naturales o de personas jurídicas como las sociedades reguladas mediante los artículos 98 a 497 del Código de Comercio, la empresa unipersonal regulada por los artículos 71 a 81 de la Ley 222 de 1995 o por la sociedad pluripersonal regulada por la Ley 1014 de 2006 y por la sociedad por acciones simpliicada. b’) Como sujeto de derechos. Son sujetos de derecho todas aquellas personas naturales o jurídicas que son capaces de adquirir derechos o de contraer obligaciones. En el derecho mercantil, lo son las personas naturales o jurídicas que tienen la calidad de empresarios mercantiles o comerciantes, según concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio: El sujeto propio del derecho mercantil es el comerciante, quien no es otro que aquel que realiza profesionalmente una actividad que la ley considera mercantil [...] De lo anterior se colige que el concepto de comerciante tiene un presupuesto básico: ser persona, ya sea esta natural o jurídica (Superintendencia de Industria y Comercio 2004, Concepto 3086855). El legislador le ha dado la connotación de sujeto de derechos al término «empresa» en los siguientes casos, que no por ser pocos es exclusiva dicha connotación: • Las empresas de transporte: el artículo 10 de la Ley 336 de 1996 deine como empresa de transporte a toda persona natural o jurídica dedicada a la explotación económica del traslado de un lugar a otro de personas o cosas mediante el empleo de equipos, instalaciones y órganos de administración. Pueden ser de servicio público o particular (Código de Comercio, artículo 983). 13 14 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Las empresas industriales y comerciales del Estado: el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 las deine como aquellos organismos de creación y autorización legal encargados de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, de conformidad con las reglas del derecho privado, salvo excepciones legales. Reúnen las siguientes características: a) personería jurídica; b) autonomía administrativa y inanciera; c) capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. • Las empresas de servicios públicos domiciliarios: son aquellas entidades encargadas de la prestación de los mismos y se sujetarán a lo previsto en la Ley 142 de 1994. • Las empresas unipersonales: según el artículo 71 de la Ley 222 de 1995 una persona natural o jurídica puede destinar sus activos para la realización de actividades mercantiles, siempre y cuando reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio. c’) Clasiicaciones o tipos de empresa. Las empresas como sujetos de derecho generan o producen el nacimiento de una persona jurídica distinta de sus integrantes, es decir, se caracterizan por tener personería independiente a las personas que las conforman o dirigen. Las empresas pueden ser: a) de tipo jurídico-organizacional tales como las cooperativas, etc.; b) de tipo societario como las de personas y de capitales, y c) de tipo público-estatal como lo son las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades públicas, etc. Se establece de esta forma una variedad de empresas cuya clasiicación también depende de otros criterios como la forma de constitución legal, el origen de su capital, el sector económico al que pertenecen, el tamaño, la conformación de su capital, la razón social y el número de propietarios. • Las empresas, según su objeto social12, se clasiican en: sociedades civiles y sociedades comerciales, en las cuales encontramos: a) la sociedad anónima (abierta y cerrada)13; b) la sociedad de responsabilidad limitada; c) la sociedad 12 Para todos los efectos legales, se tendrán como comerciales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil (Código de Comercio, artículo 100). 13 Sociedades abiertas: «Aquellas cuyos títulos que emiten están destinados a ser suscritos por el público, a través del mercado público de valores, y cualquier persona puede adquirirlos PARTE 1 - CAP. I: LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA • • • • en comandita (simple y por acciones); d) la sociedad colectiva, y e) la sociedad por acciones simpliicada. Las empresas también se clasiican según el origen de su capital, el cual puede ser: a) público (el capital proviene del Estado); b) privado (el capital proviene de particulares), y c) economía mixta (el capital proviene una parte del Estado y la otra de particulares). Las empresas, según el sector económico al que pertenecen (Borrero, 2008), pueden ser: a) de servicios, como las empresas de transporte; b) de comercio o comerciales, como los almacenes de cadena; c) agropecuarias, como las de agroindustria; d) extractivas, dedicadas a explotar recursos naturales, y e) industriales, dedicadas a la transformación de materia prima. Una empresa, según su tamaño (Garay, 1998, pp. 473-531), se clasiica en: a) grande, su constitución se soporta por un capital grande, un número superior de trabajadores y por la cantidad de los ingresos al año; b) mediana, es aquella que tenga una planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o activos totales por valor entre 100.000 a 610.000 unidades de valor tributario (Ley 905 de 2004, artículo 2o); c) pequeña, aquella que tenga una planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes (Ley 905 de 2004, artículo 2o), y d) micro, es aquella cuya planta de personal no supera a los diez (10) trabajadores o, cuyos activos totales, excluida la vivienda, tengan un valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes (Ley 905 de 2004, artículo 2o)14. Una empresa, según la conformación del capital, puede ser: a) multinacional15, porque la conformación de su capital es en gran mayoría extranjero, y b) directamente o a través de comisionistas de bolsas de valores, puesto que su colocación y negociación no están sometidos a restricciones legales o estatutarias». Sociedades cerradas: «Aquellas cuyas acciones pertenecen a un reducido número de personas naturales o jurídicas (no menos de cinco), y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia a favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares» (Corte Constitucional, expediente D-6885). 14 Ver Capítulo vi, segunda parte, pág. 253. 15 Son aquellas que no solo se encuentran establecidas o ubicadas en su país de origen, sino también en otros países, con el in de desarrollar determinada actividad mercantil con lo cual generan ingresos en más de un país, es decir, son un conjunto de sociedades o establecimientos con personería jurídica distinta y autónoma (asociadas), o sin personería jurídica autónoma (iliales o subsidiarias), pero en todo caso bajo una misma estrategia de dirección y bajo un poder centralizado, localizado dentro de un estado de origen. La organización así concebida involucra 15 16 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES nacional16, puesto que su capital es netamente del país donde se ejerce la actividad. • Las empresas, según su función social, se clasiican en: a) entidades con ánimo de lucro, b) entidades asociativas de trabajo y c) de economía solidaria. tanto actividades nacionales como internacionales, conservando siempre la nacionalidad de origen del capital. 16 Son nacionales las sociedades que se constituyen de conformidad con la ley colombiana y cuyo domicilio principal es en Colombia Capítulo II Naturaleza jurídica de las sociedades Dependiendo de los factores que intervienen en la formación de la sociedad, se han planteado diversas teorías que explican de dónde surge la sociedad comercial. Para el autor, las que sobresalen y que tienen aplicación en la práctica son las siguientes: como acto contractual, como acto plurilateral y complejo, como institución y como acto unilateral. 1. La sociedad como acto contractual Parte de la noción de contrato que trae en el artículo 864 del Código de Comercio como «un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial». Por tanto, el contrato de sociedad será aquel en el que dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el in de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, es decir, que el contrato puede ser con ines de colaboración (Código de Comercio, artículo 98). No obstante, el dogma del contrato se ha ido desvirtuando con el surgimiento de la sociedad por acciones simpliicada —SAS—, debido a que estas no pueden ser concebidas como fruto de un contrato, pues en su formación solo interviene una persona. Al ser desligada la sociedad del concepto contractualista, ahora se reconoce como una «técnica, un instrumento, una forma de organización que el derecho ofrece para personiicar los patrimonios y permitir el ejercicio del comercio con la garantía de la limitación de responsabilidades» (Gaviria, 1994). 18 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Aunque tradicionalmente la sociedad se ha deinido como un contrato por cuanto implica la concurrencia de voluntades entre dos o más personas, vale la pena señalar que en estricto sentido la sociedad no es un contrato sino que su formación depende de un contrato por medio del cual se maniiesta la voluntad de los contratantes. En otras palabras, el contrato es solo un requisito de forma que señala la ley, pero además de este, la institución del negocio jurídico contempla la posibilidad de la formación de actos unilaterales, los cuales de igual manera imponen obligaciones similares a las emanadas de los actos plurilaterales. 2. La sociedad como acto plurilateral y complejo Es plurilateral en el sentido que es conformada por varias personas que entrarían a conigurar un único ente o persona jurídica. Es complejo por cuanto contiene dos o más declaraciones de voluntad que tienen un mismo in, es decir, coinciden sus intereses y se reúnen con el objetivo de formar una única voluntad dirigida a cumplir una inalidad común; en otras palabras, las voluntades individuales de cada uno de los socios se funden en una sola para actuar colectivamente para la consecución del objeto social. El ordenamiento jurídico colombiano acoge la teoría del contrato de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, en el que la sociedad es un contrato de colaboración, organizativo y plurilateral, aunque la nueva normatividad, como la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, contempla la teoría del acto unilateral17. A) Colaboración El contrato de sociedad (Peña, 2010, p. 406) como contrato de colaboración produce un contraste de intereses y voluntades. Se caracteriza porque: a) en la relación contractual participan dos o más partes; b) los intereses de los socios actúan conjuntamente persiguiendo una inalidad común; c) las obligaciones de cada socio nacen independientemente uno de otro, pero dirigidas a la persecución de un mismo in económico, y d) la nulidad o el incumplimiento de uno de los socios no afecta a la sociedad, solo el vínculo contractual que aquel tenga con esta18. 17 La Ley 1014 de 2006 y el decreto 4463 de 2006 permitían la constitución de sociedades unipersonales, pero el art. 46 de la ley 1258 de 2008 expresamente derogó el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, que contemplaba las sociedades unipersonales, y les concedió a estas un término máximo improrrogable de seis meses para transformarse en sociedades por acciones simpliicadas. 18 Se diferencian de los contratos de contraprestación, porque suman y contraponen los intereses y voluntades de quienes participan en su formación y se caracterizan porque: a) hay dos partes en PARTE 1 - CAP. II: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES B) Organizativo Esta característica distingue al contrato de sociedad de los contratos sinalagmáticos; su principal objetivo es la satisfacción de unos ines comunes, es decir, no hay contraposición ni hay prestaciones recíprocas o interdependencia entre los asociados, sean estos personas naturales o jurídicas, pues cada uno de ellos participa para conseguir el objetivo que los reúne19. Entonces, su inalidad no es una contraprestación o un intercambio, sino la creación y organización de una persona jurídica, o sea, de un nuevo sujeto jurídico diferente de quienes lo forman y al cual se destinan las prestaciones de los asociados. Una vez constituida la sociedad, los socios actuarán conforme a ella en conjunto, no individualmente. Las obligaciones que contraen los socios serán en beneicio del ente social regularmente dotado de personalidad jurídica. De igual manera, las prestaciones pueden variar dependiendo del tipo de bienes jurídicos que vayan a aportar. Estos aportes no se realizan con el in de satisfacer los intereses de los otros socios contratantes, sino para lograr el in común, es decir, que la prestación es el medio que permite que todas las partes existentes en la relación jurídica cumplan el contrato. Cumplidas las obligaciones, el contrato social no se extingue, pues en virtud de su permanencia contraerá nuevas obligaciones que sirvan de soporte para desarrollar el objeto social de la empresa. C) Plurilateral Esta característica hace relación al número de personas, pues sugiere la participación de varias personas dentro del contrato de sociedad, las cuales adquieren, por medio de este, derechos y obligaciones. El número de individuos podrá aumentarse o reducirse, dentro de los mínimos y máximos exigidos por la ley para cada tipo societario, sin perder la esencia del contrato social, es decir, existe la posibilidad de modiicar el contrato para la adhesión de nuevos socios o la sustitución de los existentes. Esto se debe a su carácter de contrato abierto. la relación contractual (cada parte puede estar conformada por varias personas); b) los intereses de las partes están en contraposición; c) la obligación de una parte depende del cumplimiento de la otra; d) las nulidades que se decreten respecto de una de las partes afecta el negocio jurídico, y e) el incumplimiento en las obligaciones de una de las partes da lugar para que la otra exija la resolución del contrato o su terminación. 19 De allí surge el concepto de contrato organizativo, por cuanto el desarrollo de las actividades y el logro del in común suponen tiempo, personas, bienes y derechos. 19 20 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Este aspecto es relevante en el Código de Comercio. En el caso de disolución por reducción del número de socios a uno solo, la sociedad optará ya sea por la liquidación o por la transformación en sociedad por acciones simpliicada; también existe la posibilidad de conversión a empresa unipersonal con el in de evitar la disolución (Ley 1258 de 2008, artículo 31, y Ley 222 de 1995, artículo 81). Este aspecto se trata con mayor detenimiento en la parte segunda, en la que se habla de cada tipo societario, al igual que del requisito de la pluralidad que exige la ley para la toma de decisiones en cada uno de ellos. a) Régimen de nulidades e incumplimiento en contratos plurilaterales20 El contrato de sociedad al ser plurilateral requiere la concurrencia de varias voluntades y, por tanto, puede que alguna de ellas adolezca de vicios que generen nulidad. Cuando ello ocurre, la nulidad declarada judicialmente respecto a alguno de los socios no afecta de nulidad la totalidad del negocio jurídico, pues el artículo 10421 del Código de Comercio establece que los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 10122 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran, a menos que, en virtud del artículo 90323 del Código de Comercio, su 20 En contraposición tenemos que el incumplimiento de las obligaciones en una relación contractual bilateral dará lugar a que el otro contratante solicite el cumplimiento o la terminación del contrato, más la indemnización de perjuicios que se hayan causado debido al incumplimiento (Código Civil, artículo 1546). De esta manera, es preciso anotar que tal norma no es susceptible de ser aplicada en el marco legal de las sociedades, pues, primero, el Código de Comercio regula la materia especíica, y segundo, para los contratos plurilaterales no es lógico que el incumplimiento o nulidad de una de las partes en la relación jurídica contractual ocasione la destrucción de todo el negocio, porque de lo contrario, las demás partes vinculadas a este se verían afectadas en hechos que no son propios del contrato, sino de la vinculación exclusiva de una sola parte. 21 Artículo 104. [Vicios en el contrato de sociedad. Nulidades]. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento solo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta. Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios. 22 Artículo 101. [Validez del contrato de sociedad]. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. 23 Artículo 903. [Nulidad en negocios jurídicos plurilaterales]. En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un in común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la PARTE 1 - CAP. II: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del in previsto. La nulidad declarada judicialmente dará lugar a la exclusión del socio de quien se haya pronunciado y, por consiguiente, tendrá derecho a la restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe (Código de Comercio, artículo 10924); en este caso, el tipo de nulidad será la relativa por vicios del consentimiento. Este tema se explica en detalle en el capítulo 5, numeral 1 de esta parte. El incumplimiento de alguno de los socios en sus obligaciones no libera a los otros de las suyas, salvo que el contrato social haya sido celebrado atendiendo a las calidades especiales del individuo, sin cuya presencia sea imposible lograr los ines propuestos en el objeto social (Código de Comercio, artículo 86525) . Así, ninguna de las partes podrá abstenerse de cumplir las prestaciones que tiene a su cargo alegando que las otras partes del contrato no han cumplido con las de ellas. Solo se terminará el contrato cuando el negocio jurídico se ha celebrado en virtud de las cualidades y la participación de la parte incumplida o cuando no sea posible lograr el in común sin dicha parte. Esto diferencia al contrato de sociedad de lo que ocurre en los contratos bilaterales, en donde el incumplimiento de una de las partes sí da lugar a que la otra parte no cumpla su prestación (Código Civil, artículo 1609). En los contratos plurilaterales como el de sociedad, como ya se dijo, el incumplimiento de una parte no faculta a las demás para no cumplir; por tanto, cuando el incumplimiento de un socio se reiera a la entrega del aporte, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: a) excluir de la sociedad al asociado incumplido; b) reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social, se aplicará lo dispuesto en el artículo 14526; y c) hacer efectiva la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del in previsto. 24 Artículo 109. [Declaración judicial de una nulidad relativa. Efectos]. Declarada judicialmente una nulidad relativa, la persona respecto de la cual se pronunció quedará excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendrá derecho a la restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe. Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, esta quedará disuelta y se procederá a su liquidación por los asociados, y en caso de desacuerdo de estos, por la persona que designe el juez. 25 «En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el in propuesto». 26 Artículo 145. [Autorización para la disminución del capital social]. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten ex- 21 22 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES entrega o pago del aporte. En las anteriores situaciones, el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias. 3. Teoría de la institución Esta teoría expone que si bien la sociedad nace de un contrato, este da nacimiento a un organismo dotado de personalidad, de voluntad y con un in social que está por encima de los intereses de quienes la conforman. Por ende, existe: Una subordinación de derechos e intereses privados para los ines que se tratan de realizar y explicándose, de contera, por qué los derechos de los socios no se determinan en el acto constitutivo de manera deinitiva, pues pueden ser modiicados posteriormente, acorde con las nuevas exigencias de la sociedad (Santos, 2000, p. 83). Es decir, en la sociedad lo que importa no son sus órganos en sí, sino el cumplimiento de la inalidad para la cual fue creada, ya que solo así la persona jurídica encuentra justiicación. En deinitiva, si bien la sociedad nace de un contrato, este también es el medio por el cual se crea la institución dotada de personalidad jurídica, con una voluntad y un in que sobreponen los intereses de los asociados. 4. Teoría del acto unilateral Sin perjuicio de la teoría acogida por el artículo 98 del Código de Comercio en la que la sociedad es un contrato plurilateral, organizativo y de colaboración, el artículo primero de la Ley 1258 de 2008 faculta la posibilidad de crear sociedades unipersonales. Estas sociedades unipersonales para su constitución y reformas estatutarias se regirán por lo establecido en la citada Ley 1258. Por otra parte, la Ley 1014 de 2006 y su decreto reglamentario 4463 de 2006 permitían constituir sociedades unipersonales, siempre que se cumplieran ciertas características en cuanto al número de trabajadores (no más de diez) o activos (no más de quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes o 500 smmlv) (Ley 1014 de 2006, artículo 22, y Decreto reglamentario 4463 de 2006, artículo Io). Sin embargo, a partir de la vigencia de la nueva ley de sociedades por acciones simpliicadas, no se podrán constituir sociedades unipersonales con fundamento en el artículo 22 mencionado, por haber sido derogado expresamente por el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008. presamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo. Capítulo III Personalidad jurídica de la sociedad 1. Noción Se llama persona jurídica a la persona icticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (Código Civil, artículo 633). El artículo 98 del Código de Comercio, en su último inciso, establece que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, es decir, una vez la sociedad es constituida por escritura pública27, integra un ente independiente de cada uno de los socios, capaz de contraer obligaciones. En otras palabras, su formación como una persona jurídica es determinante, puesto que se genera la separación del patrimonio de la sociedad del de sus asociados individualmente considerados y, en consecuencia, la limitación de la responsabilidad de los socios, esto es, la limitación del riesgo que asumen los socios por el monto de lo aportado al fondo social. Por tanto, será el fondo social común el que garantice el cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a terceros y el que facilite el desarrollo de las actividades de la sociedad. 27 La constitución de la empresa unipersonal, de la sociedad pluripersonal y de la sociedad anónima simpliicada es la excepción a esta regla, pues en estas la persona jurídica nace a partir de la inscripción del documento privado en el registro mercantil. (Ver pág. 249, numeral 6; p. 261, numeral 5, y página 270, numeral 4, respectivamente). 24 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El surgimiento a la vida jurídica de cualquier sociedad comercial no solo la dotará de los atributos que la personalidad jurídica coniere, capacidad y patrimonio entre ellos, sino que también, como ya lo dijimos: Se produce la distinción entre sociedad y asociados, a tal punto que los socios no se constituyen por sí mismos en voceros de la sociedad que empieza a actuar a través de sus propios órganos como titular de derechos y sujeto de obligaciones, y por tanto como responsable de sus actos en los términos establecidos por el legislador para el efecto (Superintendencia de Industria y Comercio, 2003, Concepto 220-52228). Así, el acto constitutivo de la sociedad mercantil tiene por virtud crear la persona jurídica, y ello implica el surgimiento de una personalidad distinta de la de los socios individualmente considerados y de unos atributos que la sociedad adquiere una vez nace, tales como nombre, capacidad jurídica, domicilio, patrimonio y nacionalidad. 2. Nacimiento de la personería jurídica El comienzo de la persona jurídica como tal lo deine el momento en que se cumpla con todas las formalidades legales para su constitución, es decir, una vez se eleva a escritura pública. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha señalado: Que cuando el inciso inal del artículo 98 ibídem utiliza la expresión «una vez constituida legalmente», se reiere al otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad, por lo que es a partir de este momento que nace la persona jurídica como sujeto de derechos y de obligaciones (Superintendencia de Industria y Comercio, 2007, Concepto 220-049608). En el caso de la sociedad de hecho, debe entenderse de esa forma, pues no surge la persona jurídica sino una vez que haya sido extendida la escritura pública de constitución, según lo señalan los artículos 498 y 499 del Código de Comercio. La carencia de la escritura es la que da nacimiento a estas sociedades y como tales no son personas jurídicas: Y por consiguiente los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan se entenderán a favor o a cargo de todos los socios de hecho; así mismo, las estipulaciones acordadas por los asociados solo producirán efectos entre ellos. Reairma lo anterior, lo expresado en el artículo 116 del Estatuto Mercantil, toda vez que al consagrar que los administradores responden solidariamente frente a los asociados y frente a terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad sin que haya mediado el registro mercantil de la escritura de constitución, está reconociendo que una vez otorgada la mencionada escritura ya existe sociedad como persona jurídica, pues de no ser así no podría hablarse de PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD administradores, de asociados ni mucho menos de una sociedad en cuyo nombre se realicen actividades (Superintendencia de Industria y Comercio, 2007, Concepto 220-049608). Ahora bien, es preciso deinir cuándo se considera la sociedad constituida legalmente, ya que es a partir de ese momento que se forma como persona jurídica. Así las cosas, para la constitución legal de la sociedad se requiere tan solo de la escritura pública, puesto que con su registro ante la Cámara de Comercio simplemente se está cumpliendo un requisito para darle publicidad o producir efectos frente a terceros. No obstante, cabe aclarar que estos dos pasos son esenciales, toda vez que con el in de conservar la unidad de materia deben ser leídas e interpretadas armónicamente las normas comerciales que la regulan, pues el artículo 11128 determina que la escritura pública debe inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal y en el domicilio de sus sucursales, si existieren; el artículo 11229, por su parte, precisa que el registro es requisito esencial para oponer a terceros el contrato social; y por último el artículo 116 establece que «las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución», so pena de responder solidariamente. Como se ve, es viable que una sociedad se forme como persona jurídica solo con la escritura pública, pues sin su registro lo que ocasiona es la no posibilidad de ejecutar algún acto que desarrolle su objeto social. Lo expuesto no se aplica a la sociedad por acciones simpliicadas, regulada por la Ley 1258 de 2008 (ver capítulo VII, parte segunda). 3. Extinción de la personería jurídica Muchos creen que la personería jurídica llega a su in una vez se haya disuelto la sociedad. Sin embargo, en la práctica vemos que el ente societario subsiste durante el proceso o etapa de liquidación, hasta tanto no se haya inscrito la cuenta inal de 28 «Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se ijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal. Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble». 29 Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios. 25 26 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES liquidación30 en el registro mercantil; por tanto, es hasta ese momento en el que conserva la personalidad jurídica. El artículo 222 del Código de Comercio señala que una vez se disuelva la sociedad, esta conserva su capacidad jurídica con respecto a los actos necesarios para la inmediata liquidación. Por tanto, si se ejecuta cualquier acto ajeno a este in, hará responsable solidaria e ilimitadamente al liquidador y al revisor iscal, si no se opusieron a los mismos; en otras palabras: la persona o personas que actuaron como liquidadores de una sociedad y en consecuencia llevaron la representación legal de la misma, deben responder por los actos que realizaron en desarrollo del mencionado proceso, los cuales abarcan, claro está, los efectos posteriores que dichas actuaciones producen. Según lo consagrado en el artículo 255 del Código de Comercio, «los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes» (Superintendencia de Industria y Comercio, 1999, Concepto 220-98744). El mencionado artículo permite airmar que subsisten los órganos sociales y, por ende, la persona jurídica, pues establece que durante la etapa de liquidación la junta o asamblea de socios continuará reuniéndose de manera ordinaria o extraordinaria cuando sea convocada por los liquidadores, el revisor iscal o la Superintendencia, pero ya no para realizar operaciones en desarrollo del objeto social, sino con ines propios de la liquidación, con lo cual se extiende la capacidad jurídica de la misma. Al respecto, el Consejo de Estado sostiene que: la capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación no se pierde por esta circunstancia, ella se conserva con la limitación prevista en el artículo 222 del Código de Comercio, previsión que no excluye que la misma dentro de esta etapa pueda ser sujeto activo o pasivo ante las autoridades administrativas o judiciales que se prolonguen aún después de efectuada la liquidación del patrimonio social, evento en el cual la sociedad disuelta y, por ende, liquidada conserva personería y capacidad jurídica para comparecer en juicio en defensa del pacto social, frente a obligaciones litigiosas pendientes de solución (Consejo de Estado, 1993, Sentencia febrero 19). Como vimos, la personalidad jurídica de la sociedad subsiste aun después de disuelta, pero su capacidad jurídica se limita a la realización de los actos necesarios 30 A partir de la fecha en que sea aprobada la cuenta inal, las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores que hubieran ejecutado actos diferentes o ajenos al proceso de liquidación prescribirán en cinco años. PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD a la inmediata liquidación, según los artículos 22231 y 238, numeral 1, del Código de Comercio32. Esto indica que durante el proceso de liquidación se le prohíbe a la sociedad desarrollar o iniciar nuevos actos comprendidos dentro de su objeto social y solo estará facultada para continuar con aquellos negocios y obligaciones adquiridos previamente a la fecha de disolución. Por esta razón, el liquidador se encuentra en la obligación de cumplir con los compromisos en la fecha, la forma y términos que se contrataron y, por tanto, no podrá prorrogarlos, pues implicaría realizar nuevas operaciones, violando así lo señalado en el Estatuto Mercantil. Cabe señalar que en virtud del estado de disolución, la sociedad deberá adicionar a su razón social la expresión «en liquidación», tal y como lo prevé el mencionado artículo 222. Esto, aunque en nada modiica la capacidad jurídica de la sociedad, sí le permite a los terceros conocer el estado en que se encuentra la compañía. 4. Atributos de la personalidad A) Nombre33 Es el distintivo por medio del cual se inviste a una persona. Particularmente el artículo 583, numeral 4, del Código de Comercio, deine el nombre comercial como aquel «que designa al empresario como tal», por tanto, su función primordial es identiicar al comerciante o a la persona jurídica. Según concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio: «De acuerdo con lo establecido en el artículo 190 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina nombre comercial es “cualquier signo que identiique una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento mercantil”». Así mismo, determina que una empresa podrá tener más de un nombre comercial, puesto que dichos signos distintivos son independientes de las denominaciones o 31 Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este in, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor iscal que no se hubiere opuesto. 32 Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, los liquidadores procederán: 1. A continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución 33 El nombre se diferencia de la marca en cuanto esta es «cualquier signo, que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráica» (Decreto 486 de 2000, artículo 134). 27 28 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES razones sociales de las personas jurídicas y que el nombre comercial es un signo distintivo que puede ser o no igual a la razón social de su titular [...] El Tribunal Andino de Justicia ha señalado que «el nombre comercial es el medio por el cual una persona física o jurídica identiica su actividad empresarial, protegiéndola y diferenciándola, a la vez, de otras personas» (Superintendencia de Industria y Comercio, 2003, Concepto 30-52851). En este punto es necesario establecer la diferencia existente entre el nombre comercial y el nombre social. El primero es aquel signo distintivo que identiica al empresario, que puede ser una persona natural o jurídica, en el desarrollo de su actividad económica; y el último es un atributo que se encarga de identiicar a la persona jurídica y de individualizar al comerciante como sujeto de derechos y obligaciones y, por esta razón, dentro del mismo encontramos la denominación o razón social. Entonces, las diferencias entre uno y otro son: a) el nombre comercial es un signo distintivo, que sirve para identiicar a una persona natural o jurídica dentro del mercado, mientras que el nombre social es un atributo de la personalidad que se registra ante la cámara de comercio; b) el derecho en el nombre comercial nace con el primer uso dentro del mercado y el derecho en el nombre social surgirá de la escritura de constitución de la sociedad; y c) la inscripción del nombre comercial será facultativa y se realizará ante la Superintendencia de Industria y Comercio; la inscripción del nombre social será obligatoria ante la cámara de comercio (Código de Comercio, artículo 19, numeral I34). La Superintendencia ha dicho al respecto que: El nombre social es un signo identiicatorio de quien actúa a los ines de la imputación jurídica de esa actuación, y el nombre comercial —de alguna manera— se reiere a cómo y dónde se actúa, prescindiendo de la imputación misma de la actuación, [...] el nombre social comprende las nociones de: razón social: es el nombre de la sociedad de personas, y de denominación social: para designar las sociedades de capitales (Superintendencia de Industria y Comercio, 2001, Concepto 108-7036). Entonces, el nombre comercial se referirá al signo para identiicar la actividad económica del comerciante o su establecimiento mercantil y, en cambio, el empleo de la denominación o razón social dependerá del tipo societario elegido. La denominación social responderá a la actividad o actividades que adelanta la compañía, en tanto que la razón social obedece a los nombres o apellidos de los socios; la primera se empleará para asignar el nombre a las sociedades de capitales y la segunda, para el nombre de las sociedades de personas (artículo 303). 34 Para mayor información sobre la formación del nombre social y del nombre comercial, remitirse al Concepto 3021301 del 27 de mayo de 2003 de la Superintendencia de Industria y Comercio. PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD En suma, cuando se trate de una sociedad, esta tendrá que contar con un elemento identiicador, es decir, con el nombre social, el cual surge una vez se realice su inclusión en el registro mercantil, el que a su vez se encargará de dar publicidad, lo que hace presumir que todo aquel que se encuentre inscrito ejerce el comercio de forma profesional. Además tendrán que tenerse en cuenta los siguientes aspectos al momento de elegir el nombre social: a) se prohíbe el uso de nombres comerciales que contraríen las buenas costumbres, el orden público o que genere a los terceros una falsa concepción sobre la naturaleza de la actividad que desarrolla (Código de Comercio, artículo 606), y b) se prohíbe la homonimia, es decir, no se permite la identidad de nombres en distintos entes societarios, pues ocasionaría la confusión en el público. Entonces, las cámaras de comercio, quienes se encargan del registro mercantil, deben abstenerse de matricular a un empresario o empresa con un nombre ya inscrito, hasta tanto este no sea cancelado por orden de autoridad competente (Código de Comercio, artículo 35). B) Capacidad jurídica La capacidad jurídica es la aptitud legal que tiene una persona, natural o jurídica, para ser titular de derechos y obligaciones, de adquirir los primeros y contraer de forma personal los segundos. La capacidad no solo es un atributo de la personalidad, sino que también permite crear, modiicar o extinguir relaciones jurídicas. De acuerdo con el artículo 633 del Código Civil, por ser las personas jurídicas entes icticios pueden ejercer derechos y contraer obligaciones (capacidad de goce), y ser representadas legal y extrajudicialmente (capacidad de ejercicio). La forma como la sociedad ha de desarrollar su objeto social es a través de su representante legal. Por su parte, en las sociedades comerciales coexisten dos categorías de capacidad, una con respecto a la sociedad y otra con respecto a los socios. La primera de ellas se encuentra circunscrita al objeto social expresado en la escritura de constitución (Código de Comercio, artículo 110, numeral 4)35, es decir, los administradores de la sociedad no podrán actuar sino en desarrollo del objeto social en cumplimiento de los derechos u obligaciones derivados de la existencia de la sociedad (Código de 35 «La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: 4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineicaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel». 29 30 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Comercio, artículo 9936) , sin extralimitarse de lo establecido allí. Así, las sociedades son plenamente capaces para celebrar actos que se encuentren comprendidos dentro del objeto social o los que se relacionen con este y los que sí bien son ajenos al objeto social deben ser ejecutados por razón de ejercer sus derechos, como sería, celebrar contratos con entidades públicas o privadas, o los que surgen para poner en marcha la existencia y actividad de la sociedad, como sería, contratos de outsourcing en temas laborales o de asesoría jurídica, inanciera, etc. La segunda categoría de capacidad se reiere al hecho de que no podrán pertenecer a una sociedad colectiva o ser gestores de una sociedad en comandita los incapaces indicados en el artículo 1504 del Código Civil37. En las demás sociedades podrán ser socios los incapaces, si actúan por medio de representante o con su autorización (Código de Comercio, artículo 10338) . Si una sociedad es constituida contrariando este precepto, generará la nulidad absoluta cuando devenga de la incapacidad absoluta (Código de Comercio, artículo 104, inciso 2o39, y artículo 899, numeral 340). 36 La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como inalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. 37 «Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito». [El énfasis es añadido. El texto resaltado fue declarado inexequible mediante sentencia C-983 de 2002}. «Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos». 38 «Modiicado. Ley 222 de 1995, art. 2o. Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso». 39 «La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento solo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta». 40 «Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: [...] 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz». PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD C) Domicilio En términos generales, se reiere a la residencia con ánimo de permanencia y, para efectos de la empresa, es aquel lugar que los socios acuerdan será la sede social, es decir, donde se llevarán a cabo las funciones de gestión y que se denominará domicilio social. El domicilio social es uno de los atributos conferidos a las sociedades comerciales. Este, según el artículo 86 del Código Civil, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales. Dicho domicilio es uno solo y podrán coincidir en él la administración o dirección, o puede suceder que para el desarrollo de los negocios sociales se requiera de más establecimientos comerciales o sucursales, en el domicilio de la sociedad o por fuera de él. Parecen confundirse los conceptos de dirección de las oicinas de administración de la sociedad y el domicilio social propiamente dicho, ante lo cual podemos decir que este último es el lugar donde deben llevarse a cabo las reuniones del máximo órgano social, es decir: el espacio geográico designado en los estatutos para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la compañía, y no como el lugar físico en el que funcionan las oicinas de administración (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-042259). Este debe indicarse en el acto constitutivo del ente societario, es decir, en los estatutos orgánicos de la empresa. Por lo general, suele haber un domicilio principal y uno secundario, entendiéndose por el primero aquel donde se desarrollarán o ejercerán las operaciones tendientes a la consecución del objeto social y donde a su vez funcionarán los órganos societarios; el domicilio secundario será aquel donde generalmente se ubican las sucursales o agencias (Código de Comercio, artículos 263 y 264)41. D) Patrimonio El patrimonio es aquella universalidad jurídica de bienes adscrita a las personas naturales o jurídicas y puede estar compuesto por un conjunto de bienes, derechos 41 Artículo 263. «Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad». Artículo 264. «Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla». 31 32 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES y obligaciones en cabeza de aquellas, es decir, se encuentra integrado por activos y pasivos. En el caso de las sociedades, el patrimonio es el conjunto de valores del cual la sociedad es titular y, por tanto, tienen la potestad de disponer de este y realizar actos jurídicos que involucren los bienes que lo conforman, por ejemplo, afrontar activa o pasivamente las acciones judiciales que sean necesarias para su conservación y protección (Superintendencia de Sociedades, 1998). Entonces, el patrimonio se diferenciará del capital social en cuanto a que el primero es el conjunto de bienes o propiedades que tiene la empresa y el capital es el aporte que realizan los socios, el cual hará parte del patrimonio de dicha sociedad. E) Nacionalidad Es el vínculo jurídico que une a la persona con el Estado. Dicha relación se reiere a la dependencia de la primera respecto de la autoridad, la cual le coniere derechos tendientes a determinar no solo el régimen para su constitución, funcionamiento y extinción, sino también todo lo referente al goce y ejercicio de derechos de carácter privado. La determinación de este atributo es importante por cuanto determina el ámbito territorial de protección de los derechos y deberes societarios. Por tanto, se considerarán sociedades extranjeras aquellas que cumplan con los criterios de identiicación señalados en el artículo 469 del Código de Comercio, tales como: a) su constitución conforme a la ley de otro país y b) que su domicilio principal se encuentre en el exterior. No obstante, aquella sociedad extranjera que desarrolle sus actividades de manera permanente en Colombia estará sometida a la vigilancia del Estado mediante la Superintendencia de Sociedades o Financiera, según su objeto social. 5. Consecuencias de la personalidad Como bien lo dispone el artículo 98 del Código de Comercio, la constitución legal de la sociedad da lugar a la formación de su personalidad jurídica distinta de los socios individualmente considerados. De esta forma, la sociedad tendrá un patrimonio separado del de cada socio en particular y este garantizará con el capital social el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad en desarrollo de su objeto social. De otra parte, la sociedad es una persona jurídica que como ente icticio requiere de alguien que la represente, pues la misma no puede actuar de forma autónoma e independiente. Por tanto, la sociedad está facultada para obrar mediante un representante legal, quien actuará judicial y extrajudicialmente en provecho de la PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD sociedad, y deberá estar expresado en la escritura pública (Código de Comercio, artículo 110, numeral 12)42. 6. Desestimación de la personalidad jurídica (velo corporativo) La ley le coniere a las sociedades una prerrogativa en particular para la consecución del objeto o in por el cual fueron creadas, prerrogativa que consiste en la separación de patrimonios del aportante con el de la sociedad, pues a partir de su constitución nace una persona jurídica. La Superintendencia de Sociedades ha señalado algunas de las conductas que pueden cometerse cuando se abusa de dicha prerrogativa. Tales conductas se presentan en: sociedades en las cuales todo el poder de gestión y decisión se centra en un único socio y sin embargo adoptan la forma de compañías de responsabilidad limitada o anónima; desviación de la inalidad social; constitución de compañías mediante la igura de los prestanombres y creación de sociedades para causar perjuicios a terceros (Superintendencia de Sociedades, 2004, Oicio 220-51821). Por ello, en caso de ser utilizado este privilegio con el objetivo de desempeñar ines ilícitos o incumplir el objeto por fuera de los parámetros señalados por el marco normativo, esto generaría la anulación de la prerrogativa. Por tanto, de presentarse dichos actos defraudatorios, quien responde no es propiamente la persona jurídica, sino los integrantes de esa persona jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: lo que sí resulta indiscutible es que las personas asociadas no pueden ser llamadas a responder por el beneicio o lucro que reporten de la explotación de una actividad lícita, pues el supuesto del cual depende la existencia y la responsabilidad es la comisión de un daño sobre los derechos de los demás. En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un in constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, entonces el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Por lo tanto, es en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido. 42 «La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: 12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados». 33 34 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o «disregard of the legal entity» o «piercing the corporate veil», cuya inalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneicio de separación. Al respecto, ha sostenido la doctrina: «El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía su inalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se conigura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos. Al respecto, se pueden destacar: I) el deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil; II) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comercio; III) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y IV) la responsabilidad prevista en el artículo 207 de la misma ley» (Corte Constitucional, 2000, Sentencia C.210). Un ejemplo de las regulaciones que contiene el ordenamiento jurídico al respecto, y que se reieren al hecho de que sea utilizada la persona jurídica en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, lo encontramos en el parágrafo del artículo 71 de la Ley 222 de 1995, cuando señala que: el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La Ley 1116 de 2006 contempla otros casos de levantamiento corporativo o velo corporativo, el primero de ellos se encuentra indicado en el artículo 82 señalando que aquellos socios que utilicen el velo societario con el in de cometer conductas culposas o dolosas tendientes a desmejorar la prenda común de los acreedores responderán civilmente por el pago del faltante del pasivo externo. No obstante: «no estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten». Se presumirá la culpa de quienes incumplan o extralimiten sus funciones o violen la ley o estatutos sociales43. 43 Artículo 82 de la Ley 1116 de 2006, el cual establece además que serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores iscales y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD El otro caso se encuentra contemplado en el artículo 61 que se reiere al control que efectúa una matriz o controlante cuando tiene participaciones de capital en la subordinada, pues en el caso de que la insolvencia o liquidación hubiese sido producida por las actuaciones de la sociedad matriz o controlante, y que estas fueran de su interés o del de sus subordinadas y en contra del beneicio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante deberá responder subsidiariamente por las obligaciones de aquella, a menos que demuestre que la situación concursal no se debió al control sino a otras causas diferentes. Las acciones de simulación o de nulidad absoluta del contrato de sociedad son otros de los mecanismos que se pueden emplear en los demás casos en que se utilice la igura societaria para ocasionar un fraude a la ley, a acreedores o a terceros. Con estos mecanismos se busca igualmente llegar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad jurídica (Confrontar Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-039930). En todos estos casos, quien responde por los perjuicios causados no es la sociedad, sino los socios o accionistas de esta, con su propio patrimonio. Así entonces, no pueden los asociados llamar a responder a la persona jurídica, entendida como ente autónomo con respecto a los asociados, sino que son ellos mismos los que son llamados a responder ante cualquier perjuicio ocasionado durante el desarrollo anormal del objeto social. Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que: para efectos comerciales y civiles la persona jurídica sea un ente distinto de sus socios, es una verdad que no trasciende al ámbito penal [...] En el evento de las personas jurídicas, su patrimonio está constituido por el haber de los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueños, quienes a través de ellas persiguen su propio beneicio. Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones delictuosas (Corte Suprema de Justicia, 2007, Oicio 220-039930). Esto implica que los únicos medios para evitar el abuso de la igura societaria serán aquellos que contempla la Ley 222 de 1995 en contra de los administradores (artículos 24, 25 y 43), pues en el ámbito penal no se predica la responsabilidad de las personas jurídicas. De esta manera, el levantamiento del velo societario será indispensable cuando se entre a estudiar el momento en el cual la sociedad hizo uso de sus facultades con ines diferentes a los de su creación, y con miras a burlar el ordenamiento jurídico44. Así se logra llegar hasta las personas que se están beneiciando del velo 44 Al respecto, el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 señala que las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneiciario de las actividades adelantadas por esta. 35 36 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES de la personalidad jurídica, pues esta es un medio para limitar su responsabilidad frente a la ley, a los acreedores o respecto de terceros. 7. Clases de sociedades El Código de Comercio constituye el marco general de regulación, creación, organización, desarrollo y extinción de los tipos societarios. Estos se encuentran consagrados especíicamente en Libro Segundo, título iii al ix del citado estatuto, en el que se detallan cada una de las sociedades comerciales, las cuales se pueden clasiicar desde diferentes puntos de vista. Veamos: A) Sociedades de personas y de capital El contrato se celebra entre personas ciertas y determinadas, aplicándose lo que decían los juristas romanos «qui contradit societatem certam personarum sibi eligit» (Gayo, SF, 3, 152), es decir, prima el elemento intuitu personae, y por tanto son consideradas organizaciones de carácter cerrado, por cuanto el acceso a la misma es restringido, lo que sugiere que cualquier elemento que altere los atributos personales de uno o varios socios tiene implicaciones en la forma de funcionamiento de la sociedad. La sociedad colectiva es el tipo societario que más se asemeja a esta clasiicación, por cuanto si se presenta un error en la persona, puede ocasionar nulidad en la totalidad del negocio jurídico, en razón a que su asociación fue en consideración de sus calidades y atributos (Código de Comercio, artículo 107)45. Por su parte, las sociedades de capital se caracterizan porque se constituye el capital sin importar quiénes son los socios y de allí que su responsabilidad es limitada, pues los socios responden por sus obligaciones hasta el monto de sus aportes, es decir, el elemento que prevalece en este tipo de sociedades es el intuitu rei, lo que la constituye en una estructura de carácter abierto. a) Sociedades según el capital Las sociedades según la forma como se encuentra representado el interés o participación en el fondo o capital social podrán dividirse de diferentes formas y dependiendo del tipo societario, así: 45 «El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos. El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando esta sea distinta de la que el socio entendido contrae y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo forma parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva». PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD a’) Partes de interés. Esta forma de división del capital la encontramos en la sociedad colectiva; las partes de interés se caracterizan porque su valor puede ser diferente y porque es un derecho que tiene cada uno de los socios independientemente de los votos que le corresponden, es decir, cada socio solo tiene derecho a un voto, sin importar el valor de su participación. Estas no son libremente negociables, pues debido a su calidad de sociedad de personas se requiere unanimidad entre sus socios para ceder la parte de interés, salvo que en los estatutos se reforme esta mayoría (Código de Comercio, artículos 31646 y 29647, numeral I). Dicha cesión debe hacerse mediante reforma estatutaria, puesto que las partes de interés han quedado plasmadas en la escritura pública de constitución, pues a diferencia de las acciones, las partes de interés no se encuentran representadas en títulos negociables. b’) Cuotas. Los tipos societarios donde el capital se divide en esta forma son la limitada y en comandita simple. En esta última, la participación social es únicamente de los socios comanditarios. Las cuotas serán de igual valor nominal y conferirán un derecho de participación en el capital social, es decir, a cada socio le corresponde por cada cuota el derecho a un voto, por tanto, tendrá determinada cantidad de votos en proporción a las cuotas que posea. La transferencia o cesión de cuotas tendrá que hacerse por escritura pública. Dicha transferencia implica no solo la aprobación de la Junta de socios, sino una reforma en los estatutos y su registro en la cámara de comercio. Esto es así por cuanto las mismas no se encuentran plasmadas en documentos negociables, sino en la escritura de constitución. c’) Acciones. En esta clase encontramos las sociedades anónimas y comanditas por acciones, cuyo capital se encuentra representado en títulos de carácter participativo y con igual valor nominal; son libremente negociables, a no ser que estatutariamente se hubiese pactado el derecho de preferencia o se traten de acciones privilegiadas, de industria no liberadas o las gravadas con prenda. Si no son de esta clase o si no hay estipulación expresa del derecho de preferencia, estas podrán circular libremente y, por tanto, su negociación, a diferencia de las 46 Artículo 316. La transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así como cualquiera otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de los activos sociales, requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si otra cosa no se dispone en los estatutos. Las demás decisiones se aprobarán por mayoría absoluta de votos, salvo estipulación en contrario. Cada socio tendrá derecho a un voto. 47 Artículo 296. Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: 1) Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad. 37 38 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES cuotas o partes de interés, no implica reforma estatutaria ni escritura pública, así como tampoco requiere aprobación o unanimidad de los socios accionistas. Estas deberán ser expedidas en series continuas con las irmas del representante legal y el secretario. Deberán además indicar: la denominación de la sociedad, su domicilio principal, el número y fecha de la escritura constitutiva, y la cantidad de acciones representadas en cada título, su valor nominal y si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia, y por ser nominativas deberá indicarse el nombre de su tenedor, etc. (Código de Comercio, artículo 401, y decreto 291 de 1991, artículo 9o). b) Sociedades según la responsabilidad de sus socios La responsabilidad de los socios frente a terceros por las obligaciones u operaciones de la sociedad varía, dependiendo del tipo societario de que se trate. Veamos: a’) Responsabilidad ilimitada, subsidiaria y solidaria. A esta clasiicación pertenecen la sociedad colectiva y los socios gestores de la sociedad en comandita. La responsabilidad es ilimitada por cuanto los socios responden no solo con el patrimonio social, sino que en igual medida con la totalidad de su patrimonio personal, siendo este la prenda general de los acreedores; también la responsabilidad será solidaria, por cuanto cada uno o cualquiera de los socios puede ser llamado a responder por las acreencias debidas a terceros; y se habla de subsidiariedad porque siempre que el patrimonio social no sea suiciente para responder con las obligaciones contraídas, los socios responderán supletoriamente con su patrimonio, siempre y cuando se demuestre que la sociedad fue previamente requerida inútilmente para el pago. b’) Responsabilidad limitada. Pertenecen a este tipo societario la limitada, la anónima y los socios comanditarios en las sociedades en comandita. La responsabilidad de los socios llega hasta el monto de sus aportes. A pesar de ello se establece la solidaridad en los casos de obligaciones de tipo laboral (Código Sustantivo del Trabajo, artículo 3648) y tributarias (Estatuto Tributario, artículo 79449), salvo en las sociedades anónimas y en las comanditas por acciones. 48 Responsabilidad Solidaria. Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y estos entre sí en relación con el objeto social y solo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. 49 Responsabilidad Solidaria de los Socios por los Impuestos de la Sociedad. En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y con- PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD Sobre este tema la Corte Constitucional ha expresado que: el tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas —salvo en lo relacionado con los cooperados que hayan ejercido la administración o gestión de la entidad—, quienes también responden solidariamente, se justiica como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, solo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que el vínculo intuitu personae es la característica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo, en las que es posible identiicar una relación de gestión; evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, conforme a las propias reglas del Código de Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es evidente, entonces, que las compañías de responsabilidad limitada o las colectivas, por su propia naturaleza jurídica y sus especiales características no se hallan en las mismas circunstancias fácticas frente a las sociedades anónimas, ni mucho menos a las cooperativas (Corte Constitucional, 2000, Sentencia C-210). 8. La calidad de socio Es socio toda aquella persona natural o jurídica que se reúne con otra u otras personas para desarrollar una actividad y obtener una utilidad. Se adquiere esta condición cuando la persona ingresa a la sociedad, bien sea en el acto de su constitución o posteriormente, mediante la realización de unos aportes. Este vínculo deriva principalmente del contrato generador de la sociedad, el cual le coniere un conjunto de derechos y deberes, o si se quiere, de facultades y obligaciones impuestas en la ley según el tipo societario que se constituya. Dicha condición «se presenta como el punto de origen y de uniicación de las sucesivas relaciones que se producen entre el socio y el ente jurídico» (Narváez, 1996, p. 140). Por tanto la calidad se prolonga por el tiempo de existencia de dicho ente y podrá ser de carácter activo o pasivo en las relaciones jurídicas de la sociedad, a no ser que dicha calidad se pierda por enajenación de las participaciones, por la muerte del socio, por la adjudicación de acciones que se haga en la liquidación de una sociedad conyugal, etc. sorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. 39 40 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) Formas de adquirir la calidad de socio La calidad de socio se adquiere cuando el asociado efectúa su aportación al momento de constituirse la sociedad por escritura pública y también cuando sustituye a un socio o ingresa posteriormente. Así, esta calidad se obtiene de forma voluntaria una vez ingresa o se incorpora a la sociedad y puede ser de dos maneras: a) ordinaria, se habla en este caso de los socios fundadores, por cuanto simplemente se limitan a dar su consentimiento y aporte para adquirir esta calidad, y b) derivada, se presenta en el caso en que un socio ceda o transiera en forma total o parcial su parte de interés, cuota o acciones. El otorgamiento de la calidad de socio o accionista se hará efectiva a partir de tal inscripción en los libros de registro de los socios cuando se adquiera la calidad de socio, ya de forma originaria o derivada; ello con el in de darle publicidad y de hacerlo oponible frente a la sociedad. En dichos libros deberá constar la identidad y domicilio del titular, el número de cuotas, partes de interés o acciones que posea, y los gravámenes que se constituyan sobre aquellas (Código de Comercio, artículos 195 y 361). B) Clases de socios La participación dentro de la sociedad puede variar dependiendo del tipo de socio que se trate. Por tanto, en la sociedad podrán existir las siguientes clases de socios: • Socio capitalista: es la persona natural o jurídica que aporta a una sociedad una suma de dinero o un bien apreciable en dinero. • Socio industrial: es la persona natural o jurídica que se obliga a realizar una prestación de hacer, por virtud de la cual el socio aporta su trabajo o conocimiento al servicio de la sociedad. Para obtener una participación en el capital, deberá tratarse de un aporte de industria con estimación del valor, o recibir utilidades cuando se trate de un aporte de industria sin estimación del valor (Código de Comercio, artículos 137 y 138). • Socio comanditario: es la persona natural o jurídica que aporta capital a una sociedad, pero que no interviene en la administración ni en la representación de la sociedad. • Socio gestor: es la persona natural o jurídica encargada de administrar y representar a la sociedad. Este tipo de socio se encuentra en las sociedades colectivas y en las sociedades en comandita; en esta última también actúa como administrador. C) Derechos del socio Generalmente se encuentran regulados en los estatutos de la sociedad, pero igualmente suelen ser desarrollados mediante decisiones de los órganos sociales. PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD El artículo 379 del Código de Comercio establece algunos de los derechos que coniere la acción a su titular. Estos se pueden clasiicar en dos categorías: • Económicos: el socio tiene derecho a recibir utilidades de cada ejercicio, negociar libremente las acciones salvo que existiese derecho de preferencia, suscribir nuevas acciones de manera preferente y recibir la cuota social de liquidación y el derecho de retiro. • Administrativos: el socio tiene unas potestades de carácter accesorio que le otorgan el derecho a ser convocado a las reuniones del órgano social y de votar en estas, el derecho de información, de impugnación de los acuerdos sociales y del balance de liquidación, y de inspeccionar los libros sociales. Veamos en qué consiste cada uno de ellos. a) Derecho a recibir una parte proporcional de los bene cios sociales establecidos por los balances de n de ejercicio Este es el móvil principal por el cual el socio decide vincularse a la sociedad. La distribución de tales beneicios deberá hacerse proporcionalmente al valor nominal pagado de cada acción. Para aprobar el reparto de utilidades, el artículo 155 del Código de Comercio (modiicado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, «mayoría para distribución de utilidades») indica la mayoría decisoria en los siguientes términos: Salvo que en los estatutos se ijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o Junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores50. b) Derecho de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia En principio, las acciones son de libre negociación y su enajenación puede ser realizada con el mero acuerdo de las partes. No obstante, deberá hacerse su inscripción en el libro de registro de acciones. Existe la excepción a tal libertad, y se presenta cuando se estipula el derecho de preferencia a favor de la sociedad y/o accionistas. En tal caso deberán señalarse las condiciones y plazos en que deben ejercer tal derecho la sociedad o los accionistas, ijando además el precio y la forma de pago de las acciones; en caso de desacuerdo, las partes deberán nombrar un perito (Código de Comercio, artículo 407). 50 Ver el tema de reparto de utilidades, Primera parte, Capítulo 7, numeral 3. 41 42 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Otras excepciones a la libre negociación de las acciones se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 403 del Código de Comercio, el cual indica que las acciones privilegiadas de industria no liberadas y aquellas gravadas con prenda requieren de una autorización particular para ser negociadas, ya sea por parte de la Junta Directiva o de la asamblea general o por el acreedor, cuando estas están gravadas. c) Derecho a suscribir nuevas acciones de manera preferente Cada socio puede mantener constante su participación; por lo tanto, el artículo 388 del Código de Comercio ha previsto que: Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En este se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta. Ello sugiere la facultad de suscribir antes que cualquier tercero en la fecha en que se dé el aviso de la oferta. No sobra aclarar que este derecho solo será aplicable en materia de colocación de acciones en sociedades anónimas. d) Derecho a la cuota social de liquidación Los socios tendrán derecho a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. Este se consolidará por medio de la llamada distribución del remanente de activos sociales (Código de Comercio, artículo 247). e) Derecho de retiro Este derecho operará en los casos de transformación, fusión y escisión, es decir, cuando las circunstancias que originaron la vinculación al ente societario cambien de manera trascendental, de tal forma que impongan una mayor responsabilidad para los socios o desmejoren sus derechos patrimoniales. Igualmente, en las sociedades por acciones procederá el ejercicio de este derecho cuando se presente la cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de valores (Ley 222 de 1995, artículo 12, inciso 2o). Este derecho se podrá ejercer siempre y cuando se cumpla con alguna de las condiciones que se encuentran previstas en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995, tales como: a) cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad; b) cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital; c) cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción. PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD f) Derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas o Junta de socios y votar en ella Depende del tipo societario, puesto que en las sociedades de cuotas o por acciones este derecho viene asociado con el porcentaje de participación en el capital social; en otras palabras, cada socio tendrá tantos votos cuantas acciones posea. En las sociedades por partes de interés, esto diiere ya que cada socio tiene derecho a un solo voto, independientemente del aporte realizado (Código de Comercio, artículos 316 y 359, y Ley 222 de 1995, artículo 57). Este derecho no es de carácter absoluto, pues pueden existir acciones sin derecho a voto o con voto restringido a determinadas decisiones. Las primeras otorgan la prerrogativa de que al accionista le paguen dividendos antes de que sean repartidas las utilidades sociales, y las segundas, respecto a la calidad que tenga el socio. Un ejemplo de ello lo encontramos en los artículos 18551 y 132, inciso 2o, del Código de Comercio52. En el primer caso no podrán votar cuando haya incompatibilidad de administradores y empleados, y en el segundo, cuando sean aportantes de bienes en especie y estos tengan que ser avaluados. g) Derecho a inspeccionar libremente los libros y papeles sociales El ejercicio de este derecho deberá realizarse conforme a lo que establezca la ley para cada uno de los tipos societarios y deberá hacerse en las oicinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad (Código de Comercio, artículos 314, 328, 369 y 447)53. 51 «Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les conieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de in de ejercicio ni las de la liquidación» (el énfasis es añadido). 52 «El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución será ijado en asamblea o en junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la Superintendencia». Esta aprobación por parte de la Superintendencia es obligatoria únicamente para las sociedades controladas por dicha entidad. No se exige para las sociedades simplemente vigiladas (Ley 222 de 1995, artículo 85, numeral 8). 53 Artículo 314. Derecho de inspección de los socios en la sociedad colectiva. Aun delegada la administración, los socios tendrán derecho de inspeccionar, por sí mismos o por medio de representantes, los libros y papeles de la sociedad en cualquier tiempo. Artículo 328. Derecho de inspección y pérdida en la sociedad en comandita. El comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad. Pero si tiene un establecimiento dedicado a las mismas 43 44 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Este derecho no es absoluto, por cuanto se restringe en aquellos documentos donde consten secretos industriales o información que cause menoscabo a la sociedad si son utilizados. Cualquier discusión acerca del ejercicio de este derecho deberá ser dirimida por quien ejerza la inspección, vigilancia o control, y de considerarse procedente el derecho, deberá emitir la orden respectiva. Por tanto, quien impida su ejercicio o quien conozca dicho impedimento y no lo denuncie, será removido de su cargo (Ley 222 de 1995, artículo 48). Sobre este tema, complementarse con el literal D, capítulo II de la parte segunda. • Paz y salvo para participar en las reuniones. Uno de los elementos esenciales para la existencia de la sociedad es el aporte y su pago, en la forma, época y lugar convenida contractualmente (artículo 124 Código de Comercio). Luego solo por esta causal de no haber realizado su aporte en la forma convenida, el socio no podrá participar con voz y voto en las reuniones, por no encontrase a paz y salvo con la sociedad54. Lo anterior excluye a que en los estatutos se estipule la no participación de un socio por el hecho de no estar a paz y salvo ya sea con la sociedad o con los socios por obligaciones surgidas de un negocio, pues esta determinación que si bien es nacida del principio de la autonomía de la voluntad, sin embargo no puede actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una compañía dedicada a las mismas actividades, perderá el derecho a examinar los libros sociales. Artículo 369. Derecho de inspección de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía. Artículo 447. Derecho de los accionistas a la inspección de libros. Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oicinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea. Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor iscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores». Considero que queda a discreción de la Superintendencia destituir a los funcionarios o que se les multe hasta un límite máximo de doscientos smmlv, por así establecerlo de manera general el art. 86, numeral 3, de la Ley 222 de 1995. 54 La Superintendencia ha señalado que: «Es importante tener en cuenta, que por una parte los titulares de acciones y/o en su lugar las cuotas en mora, no pueden ejercer los derechos inherentes a las mismas (Código de Comercio, artículos 372 y 397), y por otra, que la medida tiene un carácter eminentemente sancionatorio, lo que en concepto de este despacho implica que si bien aquellos tienen la aptitud para ser convocados a la reunión respectiva ( …), por excepción no participa con sus partes de interés para efectos del quórum, ni pueden ejercer su derecho a voto, razón por la cual las mismas abran de deducirse para el computo de quórum, como de las mayorías a que haya lugar …». (Superintendencia de Sociedades, Oicio 220-054650, Octubre 6/2006). PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD consagrarse por ser violatoria de una norma imperativa, cual es la del derecho que la ley coniere al asociado de participar en las reuniones. • Prescripción de los derechos del socio. Los administradores de la sociedad y en este caso el representante legal autorizado por el máximo órgano social, podrá mediante proceso verbal solicitar al juez que declare la prescripción extintiva de los aportes representados en acciones, cuotas o partes de interés de que es titular un socio. Se fundamenta este proceso en demostrar que el socio no ha comparecido por sí ni por interpuesta persona a la sociedad desde hace más de diez años, tal como lo demuestran las actas de asamblea o Junta de socios; que es un derecho patrimonial y como el código de comercio no consagra de manera expresa la prescripción de las acciones, es viable aplicar las disposiciones del Código Civil consagradas en el artículo 2513 y los artículos 2, 4 y 8 de la Ley 791 /2002. h) Derecho a impugnar los acuerdos sociales La impugnación consiste en contradecir o refutar algo sobre lo cual se tiene creencia que es erróneo o ilegal. El derecho de impugnación es un mecanismo que busca no solo la protección de las minorías, sino la defensa de los derechos de los demás miembros de la sociedad, cuando la decisión adoptada sea lesiva para la sociedad y en beneicio de un único socio, e incluso con el in de preservar la moral y el orden público, si las decisiones o acuerdos sociales no solo contrarían las leyes, sino también los estatutos sociales. Este tema ha de complementarse con el punto 11 de la parte tercera sobre impugnación de actas o decisiones. D) Pérdida de la condición de socio Esta situación ocurre una vez el socio ha transferido la totalidad de su parte de interés, cuotas o acciones, o cuando han sido adjudicadas sus acciones en un proceso judicial. Esta transmisión de la condición de socio igualmente genera la pérdida de la misma, pero sin que la estructura del tipo societario sufra alteración alguna, pues de acuerdo con el elemento esencial de la plurilateralidad, la ley consagra la libertad del ingreso o separación de socios. Sin embargo, no solamente existe esta posibilidad, sino que también puede ocasionarse la pérdida de esta condición una vez se ejerce el derecho de retiro o cuando el socio es sancionado con la exclusión, como se explica a continuación. • El derecho de retiro, llamado de receso o de separación, es una facultad o derecho que le brinda la ley a un socio ausente o disidente para retirarse y renunciar al vínculo societario, el cual se ejerce una vez han acaecido determinadas circunstancias de tipo legal o convencional previamente establecidas, y a las cuales tiene que atenerse el socio facultado con ese 45 46 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES derecho55, es decir, su causa generadora debe ser de tipo objetivo. El socio que ejerza el derecho tendrá que comunicarlo por escrito al representante legal, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de recibo de la carta de retiro y la sociedad ofrecerá las cuotas, acciones o partes de interés a los demás socios, quienes dispondrán de quince días para adquirirlas a prorrata de su participación en el capital social. Si no las adquieren todas, la sociedad goza de un término de cinco días siguientes para readquirirlas, siempre que haya utilidades líquidas o reservas constituidas para tal in. Quien ejerza el derecho de retiro responderá subsidiariamente hasta el monto de lo reembolsado por las obligaciones contraídas hasta la fecha de la inscripción del retiro en el registro mercantil, a excepción del socio de una colectiva, el cual queda liberado de su responsabilidad transcurrido un año contado desde la fecha de la inscripción de la respectiva escritura de cesión (Código de Comercio, artículo 301). Lo mismo se predica de los gestores de la sociedad en comandita simple y por acciones cuando ceden su parte de interés (Código de Comercio, artículos 341 y 352). Cuando los socios o la sociedad no adquieran la totalidad de las cuotas, acciones o partes de interés, se debe proceder a su reembolso por el valor acordado entre las partes y si no hubiere acuerdo, el avalúo lo harán peritos designados por la cámara de comercio del domicilio principal. Dicho avalúo será obligatorio. El reembolso, salvo pacto en contrario, se hará dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o peritaje. • La exclusión es una sanción legal de carácter restrictivo impuesta en contra de aquel socio que haya infringido la ley o el pacto social. Por el carácter esencialmente punitivo que tiene la exclusión, necesariamente ha de estar expresamente consagrado en la ley o en los estatutos el motivo que determina su procedencia según el tipo societario. La determinación de su aplicación será tomada por el máximo órgano social. 55 El ejercicio del derecho de retiro está regulado en los artículos 12 a 17 de la Ley 222 de 1995, los cuales se sintetizan así: * Sujetos del derecho: Aquellos que no concurran a la reunión de la asamblea o junta de socios y aquellos que disientan de la decisión adoptada. Causales: solo podrá ejercer cuando se presente una de estas dos causas: a) cuando la transformación, fusión o escisión imponga a los socios una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales; b) en las sociedades por acciones, cuando se produzca la cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores o de la bolsa de valores. Requisitos: la convocatoria para la asamblea o junta extraordinaria de socios donde se vaya a debatir el proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación se hará con no menos de quince días precedentes a la misma. En ella se ha de incluir el punto referente a la reforma, expresándose la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro. Si se omite cualquiera de estos requisitos, las decisiones serán ineicaces. PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD Las causales de exclusión de la sociedad colectiva serán igualmente aplicables a los socios gestores de las sociedades en comandita simple y por acciones, por remisión expresa de los artículos 341 y 352 del Estatuto Mercantil. De esta manera, los asociados en estos tipos societarios se excluirán: a) cuando explote por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía; b) cuando forme parte de sociedades por cuotas o partes de interés, al intervenir en su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social; c) cuando retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la irma social en negocios ajenos a ella, y d) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos (Código de Comercio, artículos 296 a 298). En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el legislador ha señalado causales especiales para que proceda la exclusión. No obstante, soy de la opinión que podrá estipularse en los estatutos sociales de manera excepcional la procedencia de la exclusión, si concurren los supuestos contemplados para ello en las sociedades colectivas y ya antes explicados (Código de Comercio, artículos 110, numerales 14, y 296 a 298). Las causales previstas para la exclusión en la sociedad de responsabilidad limitada son: a) cuando luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas, evento en el cual más que una sanción, constituye una opción que posibilita la desvinculación voluntaria de la sociedad (Código de Comercio, artículo 365), y b) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá entre otros arbitrios excluir al socio incumplido (artículo 125, ord. Io, ibid.) (Superintendencia de Sociedades, 2004, Oicio 220-018154). Respecto a la sociedad anónima, vemos que no hay ninguna estipulación legal ni remisión expresa al régimen de otro tipo societario, como sucede con la sociedad colectiva. Con respecto a este vacío normativo, la Superintendencia de Sociedades señaló, mediante Oicio 100-20613 del 23 de mayo de 2001, que: ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva, o de una remisión al régimen de esta, como sucede respecto de los gestores de la sociedad en comandita, es necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de la cláusula de exclusión con el régimen legal del tipo. Dicho examen, en opinión de este despacho, conduce a la conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de la sociedad anónima, razón por la cual no es legalmente viable su estipulación [...] pues amén de la autonomía de la voluntad privada, cláusulas de esta índole no resultan compatibles con la naturaleza del tipo social. En consecuencia, salvo las 47 48 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES previsiones expresamente contempladas en la ley, en criterio de esta Entidad, no es jurídicamente viable, pactar en los estatutos, reglamentos de conducta, de los que puedan derivar sanciones como la pérdida de la calidad de accionista. La razón de esta decisión radica en que: todo accionista, por el solo hecho de serlo, disfruta de ciertos derechos esenciales, intangibles o inviolables por la norma social, pudiendo reducirse ellos a cuatro categorías, a saber: 1o el derecho a percibir una parte proporcional en todos los beneicios; 2o derecho a participar en el gobierno de la sociedad mediante el voto en las asambleas generales o cuerpo legislativo de la entidad; 3o derecho a recibir una parte proporcional en el activo social en caso de liquidación de la sociedad; 4o derecho a negociar el título según las formas comerciales. Los estatutos de la sociedad que son a modo de la carta constitucional en las democracias deben desarrollar estos «cuatro principios cardinales, reglamentándolos mediante la consagración de fórmulas con las cuales se deinan y desenvuelvan esos derechos en forma más o menos restrictiva, pero en todo caso dentro de límites que no impliquen o no conduzcan a su desconocimiento por caminos indirectos» (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 100-20613). Otros casos de exclusión consagrados en el Código de Comercio son los siguientes: a) cuando sobre algunos de los socios recaiga una causal de nulidad relativa y esta sea declarada judicialmente, generará su exclusión, pero tiene derecho a la restitución de su aporte (Código de Comercio, artículo 109), y b) cuando el socio aportante no cubra totalmente su crédito, dentro del plazo estipulado, deberá pagar a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere, se originará su exclusión (Código de Comercio, artículo 129). Así las cosas, vale la pena mencionar que estos dos fenómenos, el derecho de retiro y la exclusión, implican una reforma en los estatutos de las sociedades colectivas, en comandita y limitadas, por cuanto las participaciones de los asociados se encuentran plasmadas en los estatutos y, por tanto, los efectos de los mismos se producirán una vez quede inscrita dicha reforma estatutaria en el registro mercantil. 9. La condición de socio o de promotor previo a la constitución de la sociedad En la promesa de contrato social, el Código de Comercio ha denominado «promotores« a las personas que realizan aquellos actos tendientes a la creación de planes estratégicos que evalúen la proyección de la actividad empresarial por desarrollar, tales como el análisis de costos, adquisición de licencias, contratos relacionados con su funcionamiento y estudios de mercadeo, técnicos, económicos PARTE 1 - CAP. III: PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD y jurídicos. Al tenor del artículo 140 del Código de Comercio, «son promotores quienes hayan planeado la organización de una empresa y presentado estudios técnicos de su factibilidad». Considerando su importante labor para la creación de la sociedad, el Código de Comercio en su artículo 141 establece como retribución ciertos beneicios expresados de la siguiente manera, que deberán consignarse en la escritura pública de constitución: • Participación en las utilidades líquidas generadas por la sociedad, la cual no podrá exceder el 15 por ciento. • Privilegio económico correspondiente al capital de la sociedad de que se trate, relejado en cuotas, partes de interés o acciones suscritas por los promotores al momento de la constitución. Con todo, el goce de estos beneicios no excederá los cinco años contados a partir del primer ejercicio que registre utilidades. 49 Capítulo IV Promesa de contrato de sociedad La promesa del contrato social es una forma de incentivar la continuación del contrato social, pues muchas veces las personas que desean formar una sociedad no contemplan los suicientes planes estratégicos que se requieren para su ideal funcionamiento, como estudios de mercadeo, adquisición de maquinaria, análisis o estudios técnicos para su realización, y demás componentes esenciales al momento de constituirla, por lo que esta inalmente termina liquidándose. Por ello es necesario considerar primero la posibilidad de una promesa de contrato para que cuando los estudios pertinentes se hayan cristalizado, se constituya la sociedad, dotándola de todos los atributos pertinentes. Así, no solo es la fase preparatoria del contrato de sociedad, sino también la herramienta que permite establecer ciertas condiciones para llevar a cabo y garantizar la celebración del contrato prometido de sociedad. 1. Concepto La promesa de contrato se reiere a todo acuerdo o contrato preliminar por el cual una o más partes se obligan dentro de un lapso determinado, es decir, al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición, a celebrar un futuro contrato de sociedad. Esta promesa tiene como función vincular a las partes previamente al contrato que no se puede o quiere celebrar aún. De esta manera, en vista de las diferentes eventualidades que cobijan la constitución de 52 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES una sociedad, como la contemplada anteriormente, el Código de Comercio reguló en su artículo 11956 la promesa de contrato de sociedad. 2. Requisitos La promesa regulada dentro del acápite de sociedades establece de manera especíica los requisitos que se deben cumplir en este sentido, pues si bien la promesa se realiza con la intención de celebrar el contrato, ella debe entenderse como un contrato distinto en su esencia al contrato prometido. En detalle, se relacionan a continuación los requisitos mencionados por el artículo 119 del Código de Comercio y las características propias de la promesa: • Finalidad de la promesa. Celebrar el contrato de sociedad. • Obligaciones. En la promesa de contrato, la obligación será de «hacer», especíicamente, la de celebrar el negocio prometido; esta obligación se encuentra diferida en el tiempo hasta el momento que llegue el término57 ijado o se cumpla la condición58 establecida. • Por escrito. Es un contrato solemne, es decir, debe constar por escrito, pues de lo contrario se reputaría inexistente, por faltar una de las formalidades o elementos esenciales exigidos por la ley59. • Determinación del contrato. En virtud de su inalidad, la promesa deberá determinar cuál es el tipo de sociedad que se promete celebrar, siempre teniendo en cuenta las cláusulas a que hace referencia el artículo 110 del Código de Comercio, pues inalmente serán estas cláusulas las que no solo harán parte del documento de promesa, sino que regularán el contenido del contrato de sociedad. • Indicación del término o condición. Este requisito es esencial considerando la inalidad de la promesa, pues será necesario indicar el momento en 56 Deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o con indicación que ije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella. 57 El término es un acontecimiento futuro cierto. Es el momento en que un acto jurídico debe comenzar a producir o dejar de producir sus efectos característicos. Ver PINA (1978). 58 La condición es el acontecimiento futuro e incierto susceptible de afectar la perfección o resolución de los actos jurídicos. Ver PINA (1978). 59 Artículo 898, inciso segundo, Código de Comercio: «Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales». PARTE 1 - CAP. IV: PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD que aquella se ha de cumplir, o lo que es lo mismo, el momento en que se constituirá la sociedad. El artículo comentado exige que se indique el «término o condición que ije la fecha en que ha de constituirse la sociedad», pues de lo contrario, el contrato de promesa será inexistente, por faltar uno de sus elementos esenciales (Código de Comercio, artículo 898). Sin embargo, de ijarse la condición, esta tendrá un límite de tiempo, pues si la misma no se cumple pasados dos años, se tendrá por fallida, causando la extinción de la obligación a la que están sujetos los promitentes. • Responsabilidad de los promitentes. Esta será solidaria e ilimitada respecto de los negocios que se celebren en virtud de la sociedad prometida. La ausencia de personalidad jurídica, también vista en la sociedad de hecho, no permite la creación de un patrimonio social distinto al de los socios (o promitentes, para el caso) individualmente considerados, que sirva de soporte para las obligaciones contraídas de la sociedad prometida con terceras personas. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades maniiesta que: se deduce que en la promesa de contrato de sociedad tal y como su nombre lo indica, no existe la sociedad y, por ende, tampoco la personalidad jurídica que permita establecer límites diferenciados entre sociedad y asociados. Así mismo, en materia de responsabilidad a pesar de que se prometa constituir una sociedad en la cual el límite del compromiso del asociado sea hasta el monto de la aportación, no es posible ijar la responsabilidad de esta manera en un ente que no existe. Es por ello que en el inciso 2o del artículo 119 del Código de Comercio, el legislador endilga la responsabilidad de los actos y operaciones que se celebren en torno a la prometida sociedad en todos los promitentes en forma ilimitada y solidaria a la manera de los socios en la sociedad de hecho, bajo el supuesto que solo una vez que se eleve a escritura pública la promesa de contrato de sociedad surge la persona jurídica de la cual pueda predicarse entre otras cosas, la existencia de un capital que sirva de base para determinar la responsabilidad social (Código de Comercio, artículo 98 inciso 2o en concordancia con el artículo 110 ibíd.) (Superintendencia de Sociedades, 2003, Concepto 220-52228). 53 Capítulo V Requisitos de fondo para la validez del contrato social 1. Requisitos de fondo Además de conocer los postulados generales de la libertad de formar empresa y el derecho de asociarse, materializado, para el objeto de este texto, en la constitución de una sociedad, es preciso exponer de manera sucinta y concreta los requisitos de fondo que exige todo contrato para que sea válido. El artículo 101 del Código de Comercio señala como requisito respecto de cada uno de los asociados la existencia de capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo y, además, que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Estos elementos constituyen los requisitos de fondo para la celebración del contrato de sociedad, los cuales no solo determinarán la validez de dicho contrato, sino que también la falta de alguno de ellos traerá como consecuencia la inexistencia del contrato social. No obstante, si se cumplen pero se encuentran viciados, el contrato social habrá nacido a la vida jurídica, sin perjuicio de que se declare su nulidad. Tales requisitos se explicarán a continuación. A) Capacidad legal para ser socio El artículo 103 del Código de Comercio dispone que: los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita. En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización según el caso. 56 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Para determinar quiénes son incapaces, debemos remitirnos al Código Civil, pues en virtud de su artículo 1504 «son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no puedan darse a entender por escrito60. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales» (el énfasis es añadido). Cabe señalar que con la expedición del decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) eran habilitados de edad aquellos que en esa época tenían entre 18 a 21 años. Mediante dicho proceso de habilitación eran autorizados para actuar como mayores de edad y, por tanto, les era permitido actuar como socios; está igura desapareció posteriormente con la Ley 27 de 1977 que redujo la mayoría de edad a los 18 años. Así mismo, la capacidad legal de los socios dentro de una sociedad fue extendida, en virtud del artículo 102 del Código de Comercio, a las sociedades de familia, es decir, son capaces de constituir legalmente una sociedad los padres e hijos entre sí, o los cónyuges entre sí, pues el in último de los aportes es la integración del capital social de la persona jurídica, formada como un ente diferente de los asociados61. Como lo hemos visto, la capacidad legal a más de predicarse de las personas naturales, también se contempla con respecto a las personas jurídicas. Por ello, es perfectamente procedente conformar una sociedad en la que una persona jurídica sea socio, para lo cual actuará por intermedio de su representante legal. Para tal efecto, es decir, para que pueda participar como socio en otra sociedad, se requiere que tal posibilidad esté contemplada en el objeto social, o de lo contrario, que el mismo se relacione directa o indirectamente con la actividad principal de la compañía. Si el objeto social no contempla la posibilidad de invertir en el capital de otras compañías o no se relaciona directa o indirectamente con dicho objeto, será necesaria la autorización expedida por la asamblea de socios o Junta Directiva, atendiendo a las mayorías legales que para cada tipo social la ley imponga (Código de Comercio, artículo 99). No obstante, el artículo 295 del Código de Comercio62 dispone que es necesaria la unanimidad de voto cuando la sociedad que tome parte como socio se trate de las denominadas colectivas. 60 El texto resaltado fue declarado inexequible mediante sentencia C-983 de 2002 de la Corte Constitucional. 61 Vale la pena anotar que la limitación impuesta por el artículo 1852 del Código de Comercio, sobre la nulidad de las ventas entre cónyuges y entre padres e hijos, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-068 de 10 febrero 1999. 62 «Cualquier sociedad mercantil podrá formar parte de sociedades colectivas, cuando lo decida la asamblea o la Junta de socios con el voto unánime de los asociados». PARTE 1 - CAP. V: REQUISITOS DE FONDO PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO SOCIAL Finalmente, es pertinente precisar las incapacidades particulares a que hace alusión el inciso cuarto del artículo 1504 del Código Civil63, conforme a las normas especíicas sobre sociedades comerciales. En este sentido, se prohíbe expresamente ser socios a determinadas personas, y en especial en el caso de las sociedades subordinadas, en virtud del artículo 32 de la Ley 222 de 199564, por cuanto se considerarán ineicaces los actos tendientes a la adquisición de títulos, acciones, partes de interés o cuotas de las compañías que las controlan, pues se trata de evitar operaciones de imbricación, es decir, las participaciones recíprocas permanentes de capital que se realizan entre matrices y subordinadas. La razón de ser de tal prohibición radica en que: puede producir confusión frente a los terceros en cuanto a la verdadera cuantía de la prenda común de los acreedores que respalda el cumplimiento de las obligaciones sociales, vale decir, que el capital de la ilial puede resultar a la postre, representado fundamentalmente por acciones, cuotas o partes de interés de la compañía controlante, mientras que el capital de la matriz puede estar, a su vez, integrado mayoritariamente por participaciones de capital en la compañía ilial (Superintendencia de Sociedades, 1998, Oicio 220-79377). B) Consentimiento del socio Este es el segundo de los requisitos esenciales que determinan la validez del contrato social. Al respecto, el artículo 101 del Código de Comercio65 determinó que la voluntad que cada socio maniiesta expresamente con el in de conformar una sociedad no puede estar afectada de vicios que alteren el consentimiento, tales como el error esencial, la fuerza o el dolo, pues el consentimiento no solo es uno de los elementos esenciales para la formación del acto jurídico, sino que también constituye el acuerdo de las partes sobre el contrato que se va a celebrar y, por tanto, el consentimiento tendrá que exteriorizarse o manifestarse de tal modo que quien lo emite esté en la facultad de crear y contraer obligaciones. Así las cosas, los vicios del consentimiento presuponen la facultad de la persona, pero generan la ausencia de voluntad en la misma. Veamos: 63 «Además de estas incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos». 64 «Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen». 65 «Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes». 57 58 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES a) Error a’) Error esencial. Como bien lo maniiesta el artículo en referencia, es error esencial «el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes». Es clara, entonces, la necesidad de que concurran dos eventos: la razón o el interés con el cual se pretendió crear la sociedad, así como el conocimiento de ese interés por todos sus socios. Entonces, para declarar la invalidez del contrato social no bastará que el error se derive de los móviles determinantes para la creación del contrato, sino que dicho error debe ser de conocimiento de todos los socios. b’) Error en la persona. Esta clase de error invalida el contrato cuando la causa principal del mismo fue en consideración de la persona, y según sus cualidades en particular. En materia societaria, este error radica cuando un individuo cree que se está asociando con una determinada persona y en realidad se está asociando con otra muy diferente. En este punto, es importante el tipo societario, es decir, si es de personas o de capitales, pues este error será determinante en el primero, ya que lo que prevalece es el interés en la persona con la cual se está asociando; en otras palabras, la calidad de algún socio será signiicativa respecto del consentimiento de los demás asociados, quienes posiblemente tuvieron el interés de participar en la sociedad debido a la calidad de dicha persona. De esta forma, este tipo de error se ostentará únicamente cuando se trate de sociedades de personas (sociedades colectivas y socios gestores en sociedades en comandita), pues lo más importante en estas es con quien se asocia para conformar la sociedad (Código de Comercio, artículo 107, inciso Io)66. c’) Error sobre el tipo societario. Este error viciará el consentimiento solo si se reúnen dos requisitos: que el socio se vincule a una sociedad diferente a la que tuvo intención de contraer, y que por tal error asumió una responsabilidad mayor a la que entendió haber asumido (Código de Comercio, artículo 107, inciso 20)67. Cuando se habla del contrato social, vemos que existe un régimen legal para cada tipo societario, que varía respecto de las relaciones que surgen en la sociedad y con terceros. Por tanto, el error sobre el tipo societario alterará y afectará el 66 «El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando esta sea distinta de la que el socio entendió contraer y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva». 67 «El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando esta sea distinta de la que el socio entendió contraer y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva». PARTE 1 - CAP. V: REQUISITOS DE FONDO PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO SOCIAL consentimiento de la persona que cree estar asociándose bajo determinada forma societaria y, en realidad, los efectos y relaciones surgidas de dicho contrato social son más gravosos de lo previsto. Es pertinente señalar en este punto que, si bien el Código de Comercio en su acápite de sociedades solo se reiere a estos tres tipos de error en el consentimiento, serán aplicables por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio68 los artículos 1510 y 1511 del Código Civil69, en lo referente al error que recae sobre la especie del contrato que se celebra o a la calidad esencial del objeto. El Estatuto Comercial no consagra nada referente a la fuerza y al dolo, por lo cual tendrán que ser consideradas las normas que al respecto contiene el Código Civil, por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio. Veamos entonces lo que se señala al respecto: b) Fuerza Es un acto «capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio70 y que causa un «justo temor» en su persona, la de su cónyuge, ascendiente o descendiente, de forma grave e irreparable». c) Dolo Se entenderá como dolo la intención de causar daño, y causará vicio en el consentimiento «cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no se hubiera contratado» (Código Civil, artículo 1515). C) Objeto lícito Al tenor del artículo 104, inciso 3o: «Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público». En tal sentido, si bien la norma no nos presenta una deinición de objeto lícito, sí establece tres eventualidades en las que es posible determinar la ilicitud del objeto. La primera eventualidad hace referencia a que las 68 Código de Comercio, artículo 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. 69 Código Civil, artículo 1510. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra. Código Civil, artículo 1511. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto contrato, es diversa de lo que se cree. 70 Código Civil, artículo 1513. 59 60 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES prestaciones a las que se obliguen los asociados con la sociedad deben ser lícitas, es decir, tanto los aportes que se hagan a la sociedad como las obligaciones adquiridas por virtud del contrato social deben estar acordes con la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, so pena de nulidad; por ejemplo, si el bien que se aportará es de los que se encuentra fuera del comercio, el contrato de sociedad tendrá objeto ilícito y dará lugar a su nulidad. El segundo caso se prevé cuando el objeto ilícito provenga de las prestaciones a las que se obliga directamente la sociedad. Y el tercero, hace referencia concretamente a la actividad desarrollada por la sociedad. En tal sentido, la ilicitud del objeto tendrá lugar cuando en su objeto social se contemplen operaciones prohibidas por la ley o reservadas para el Estado. D) Causa lícita De la misma forma que ocurre con el objeto lícito, las normas mercantiles no aportan una deinición concreta de la causa lícita. Sin embargo, el último inciso del artículo 104 precisa bajo qué circunstancias se entenderá que el contrato social estará viciado de nulidad por causa ilícita. Bajo esta premisa, la causa será el móvil o motivación que sirvió de fundamento para constituir la sociedad. Entonces, si tal motivación contraría la ley o el orden público, la causa será ilícita; sin embargo, ello no bastará para viciar el contrato, pues este móvil deberá ser conocido por todos los socios. Por ejemplo, si la sociedad se constituyó con la intención de exportar sustancias ilegales bajo una fachada legal, no bastará que este propósito haya partido de uno de los socios, pues la ley no entrará a determinar los móviles internos de una persona. Es indispensable para determinar la causa ilícita que ello sea conocido por el resto de los socios. 2. Consecuencias por falta de requisitos de fondo El incumplimiento u omisión de los requisitos reseñados anteriormente afectará únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. Es preciso, por tanto, contemplar el caso en el que efectivamente se cumplan los requisitos de fondo del contrato social, pero que los mismos se encuentren viciados, como lo veremos a continuación y como lo señala el artículo 104 del Código de Comercio, pues la existencia de incapacidad relativa y vicios del consentimiento en uno de los asociados producirán nulidad relativa en su relación contractual con la sociedad y producirán la nulidad absoluta, la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa. El Código de Comercio prevé estas tres posibilidades de nulidad que pueden presentarse dentro del negocio jurídico por defecto de alguno de los requisitos de fondo. Por tanto, tales casos en los que el negocio jurídico esté afectado de nulidad absoluta o relativa serán regulados por el Estatuto Mercantil (Código de PARTE 1 - CAP. V: REQUISITOS DE FONDO PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO SOCIAL Comercio, artículos 899 y 900)71, sin perjuicio de las normas comprendidas en el libro segundo del Código de Comercio, «De las sociedades comerciales», que señalan para la materia especíica las nulidades procedentes. Es preciso mencionar, además, que el vicio de nulidad no bastará para afectar la sociedad o al asociado, pues es necesaria que esta sea declarada judicialmente para que surtan los efectos que se señalarán posteriormente (Código Civil, artículo 1746). A) Nulidad parcial Se encuentra establecida en el primer inciso del artículo 104 del Código de Comercio72 y se entiende como aquella que afectará la relación contractual del socio de quien se declare la nulidad. Prevista de esta manera, en atención a la naturaleza de colaboración de la sociedad, los socios no se encontrarán obligados entre sí, sino que todos estarán obligados a la consecución de un mismo in. Por tanto, no es admisible considerar la premisa de que si una de las partes en el negocio jurídico incurre en una causal de nulidad, todo el contrato pueda correr la misma suerte. Otra cosa resulta si la nulidad afecta inevitablemente a todos o a un número considerable de socios, de tal forma que no sea posible conformar o desarrollar la sociedad. a. Eventos en los cuales la nulidad parcial puede afectar a la totalidad de la sociedad: • Que el número de asociados afectados con la nulidad sea de tal magnitud que impida la conformación o desarrollo de la sociedad. • Que por la exclusión del socio que incurrió en la nulidad se afecte el requisito de pluralidad mínima establecido por cada tipo societario, esencial para la existencia de la sociedad. • Que la persona a la cual se le declaró la nulidad fuese esencial para el desarrollo del objeto o actividad social. • Que se determine que los socios no hubiesen contratado con la sociedad sin la presencia de la persona a la cual fue declarada la nulidad. 71 Código de Comercio, artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. Código de Comercio, artículo 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. 72 «Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran». 61 62 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES B) Nulidad absoluta (Código de Comercio, artículo 104, inciso 2a73) Está prevista para los siguientes casos: • Incapacidad absoluta. A pesar de ser absoluta, la misma puede ser saneada ya sea por ratiicación o por prescripción. Solo puede ser alegada como acción o excepción por la persona en la cual recae, o por sus herederos, puesto que esta afectará únicamente la relación contractual u obligaciones del socio incapaz. • Ilicitud del objeto. • Ilicitud de la causa. La nulidad absoluta cuando provenga de causa u objeto ilícito no tiene término de prescripción, pues tales nulidades no podrán ser saneadas. No obstante, si la ilicitud proviene de una prohibición legal sobre la actividad social que se desarrollará, o de la existencia de un monopolio oicial, en el momento que ello cese o se extinga, el artículo 106 del Código de Comercio74 dispone que se purgará el contrato del vicio de nulidad. C) Efectos una vez declarada nula la sociedad por objeto o causa ilícita (Código de Comercio, artículo 10575) La declaratoria de nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá ser solicitada como acción o excepción, por cualquier socio o tercero que tenga interés en ello e incluso podrá declararse de oicio. A la sociedad no le estará permitido oponer 73 «La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento solo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta». 74 «La nulidad proveniente de la ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oicial, la abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el contrato del vicio de nulidad». 75 «La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello. Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad. En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos, los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneicios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneicencia del lugar del domicilio social o, a falta de esta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo. Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta». PARTE 1 - CAP. V: REQUISITOS DE FONDO PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO SOCIAL la nulidad cuando terceros de buena fe exijan hacer efectivos sus derechos contra esta, según lo establecido por el artículo 106 del Código de Comercio. Los asociados que ocasionen la nulidad no podrán exigir la restitución de sus aportes. Los bienes que se hayan aportado así como los beneicios que haya obtenido la sociedad durante su existencia serán entregados a la junta departamental de beneicencia donde se halle ubicado el domicilio de la sociedad. Uno de los efectos es la responsabilidad solidaria e ilimitada, por el pasivo externo generado por la sociedad, así como por los perjuicios ocasionados debido a la nulidad declarada. Como se dijo anteriormente, es ilimitada por cuanto los socios responden no solo con el patrimonio social, sino que en igual medida con la totalidad de su patrimonio personal, siendo este la prenda general de los acreedores; y es solidaria por cuanto cada uno o cualquiera de los socios puede ser llamado a responder por las acreencias debidas a terceros. D) Nulidad relativa (artículo 104, inciso 2a) Anulabilidad para algunos tratadistas76, y se presenta únicamente en los siguientes casos: • Incapacidad relativa: serán incapaces relativos los menores adultos77 (Código Civil, artículo 1504, inciso 3o) • Vicios en el consentimiento (error, fuerza y dolo). En cualquiera de los casos presentados, la nulidad podrá ser saneada por ratiicación del socio o socios de los que se haya declarado la nulidad, o por prescripción de dos años al tenor del artículo 108 del Código de Comercio78, contados a partir del momento en que cesen la fuerza o la incapacidad. Para los demás casos, la prescripción se contará a partir de la fecha del contrato social. Estos casos de nulidad, así como los provenientes de incapacidad absoluta, contrario sensu de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto o causa, podrá ser alegada como acción o excepción únicamente por la persona en quien haya recaído la nulidad o por sus herederos. 76 Distinción establecida por el Código de Comercio en los artículos 899, «Nulidad absoluta«, y 900, «Negocios jurídicos anulables». 77 Para hombres, 14 años, y para mujeres, 16 años (Ley 1098 de 2006, C. de I. y A.). 78 «La nulidad relativa del contrato de sociedad y la proveniente de incapacidad absoluta podrán sanearse por ratiicación de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripción de dos años. El término de la prescripción empezará a contarse desde la fecha en que cesen la incapacidad o la fuerza, cuando sean estas las causales, o desde la fecha del contrato de sociedad en los demás casos». 63 64 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 3. Efectos una vez declarada la nulidad relativa (Código de Comercio, artículo 109)79 • La persona respecto de la cual se pronunció quedará excluida de la sociedad. • Tendrá derecho a la restitución de su aporte. • Si la nulidad afectase a la totalidad de la sociedad, procederá su disolución y liquidación según lo estimen los socios, o el juez, si ellos no llegasen a ponerse de acuerdo. 79 «Declarada judicialmente una nulidad relativa, la persona respecto de la cual se pronunció quedará excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendrá derecho a la restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe. Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, esta quedará disuelta y se procederá a su liquidación por los asociados, y en caso de desacuerdo de estos, por la persona que designe el juez». Capítulo VI Requisitos de forma del contrato social Existen actualmente dos formas de constituir sociedades comerciales. La primera se encuentra regulada en el decreto 4463 de 2006, aplicable a microempresas, y la segunda la prevé el artículo 110 del Código de Comercio. Podrán constituirse sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie por documento privado, siempre que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes [...] Dicho documento, una vez suscrito por la totalidad de los socios deberá ser inscrito en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad, luego de lo cual, podrán iniciar el desarrollo de las operaciones sociales. La otra opción para constituir una sociedad comercial es a través de la protocolización del contrato de sociedad, en cuyo caso hay que elaborar el respectivo contrato de sociedad comercial, el cual debe contener, como mínimo, los datos que más adelante se mencionan. Luego, deberá acercarse a una notaría con el in de elevar a escritura pública el mencionado contrato y una vez sea protocolizado el mismo, debe ser inscrito en las oicinas de la cámara de comercio con jurisdicción sobre la ciudad o el municipio donde sea ijado el domicilio social de la compañía (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-18267). Actualmente es más común la proliferación de sociedades comerciales que la de microempresas, por tanto, la regla general será la constitución por escritura pública de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 del Código de Comercio y su excepción la constituye el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y su decreto 66 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES reglamentario 4463 del mismo año sobre microempresas, que permite su constitución por documento privado, al igual que a las sociedades por acciones simpliicadas. 1. Requisitos de forma del contrato social (constitución por escritura pública) El contrato social se constituirá mediante escritura pública (Código de Comercio, artículo 110). Por tanto, es indispensable que los interesados cumplan ciertas formalidades establecidas en el Código de Comercio, tales como plasmar en un documento determinadas cláusulas previamente convenidas por los interesados para desarrollar su objeto social; además, es preciso que este documento de constitución sea elevado a escritura pública ante notario, pues de lo contrario estaríamos frente a una sociedad de hecho. Entonces, la sociedad se caracterizará básicamente por su solemnidad, porque además de requerir la escritura pública para su constitución, también será requisito indispensable el registro de la misma a in de darle publicidad al contrato social, y hacerlo oponible a terceros. Adicionalmente a ello, para efectos de aportes en inmuebles o procedimientos tributarios, se exigirán otras solemnidades como la inscripción en la Oicina de Registro de Instrumentos Públicos y la inscripción del NIT (Número de Identiicación Tributaria). La excepción a esta regla la constituye la empresa unipersonal y la sociedad por acciones simpliicada, en los cuales su constitución, se hace por documento privado (Ley 222/95, artículo 72 y artículo 5 Ley 1258 de 2008). A) Constitución por documento privado A partir del 2006 las nuevas sociedades que se constituyan y que de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a 10 trabajadores o activos totales por valor inferior a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán mediante documento privado que se inscribirá en la Cámara de comercio del domicilio social (artículo 22 Ley 1014/2006 ). En el evento en que una sociedad (pluripersonal o unipersonal) supere los topes establecidos en materia de activos y trabajadores, deberá proceder a realizar la correspondiente reforma estatutaria mediante escritura pública, que se inscribirá en el registro mercantil (artículo 5, Decreto Reglamentario 4463/ 2006). 2. Escritura pública Al tenor del artículo 13 del decreto 960 de 1970, la escritura pública «es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo». De tal manera, la escritura pública resulta ser un documento por medio del cual se consignan estipulaciones a las que los socios han asentido y se han comprometido por voluntad propia a cumplir en virtud del contrato social que celebran. Sin embargo, en muchas ocasiones dichas declaraciones han sido expresadas de forma incompleta o ni siquiera se expresan, de forma tal que en este caso la ley permite, en virtud del artículo 113 del Código de Comercio, que tales cláusulas se inscriban en el registro mercantil bajo escrituras adicionales al acto de constitución de la sociedad, las cuales podrán hacerse siempre que no se hubiere inscrito la escritura que se adiciona. Distinto es el caso cuando lo que se requiere es una aclaración del acto inicialmente pactado; para tal efecto es necesario que la escritura no haya sido registrada aún en la cámara de comercio y que la misma sea otorgada por todos los socios mediante un documento denominado «escritura de aclaración» (decreto 2148 de 1983, artículo 48, inciso 2o). Entonces, la escritura pública deberá ser otorgada por todos los socios constituyentes, a excepción de la sociedad en comandita, la cual podrán inscribirla los socios gestores. Las declaraciones a que hace referencia el decreto 960 de 1970 se suscribirán como cláusulas insertas en el documento de constitución y deberán ser redactadas con claridad y precisión a in de que, de conformidad con los propósitos de los contratantes y con la esencia y naturaleza del acto o contrato que celebran, estas deberán referirse a los derechos constituidos, transmitidos, modiicados o extinguidos y al alcance de los mismos y de las obligaciones que los otorgantes asumen. Dichas cláusulas son las que pasaremos a desarrollar detenidamente a continuación. A) Contenido de la escritura pública80 La formación y el trámite de constitución de sociedades son actos solemnes por cuanto el Código de Comercio, en particular por los artículos 98 y 110, indica que la constitución de una sociedad debe ser llevada a cabo mediante escritura pública, la cual debe contener, entre otros, los siguientes elementos: • • • • El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes; La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma; El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales, si las tuviere; El objeto y el capital social con el cual se conforma; 80 En el Concepto jurídico 220-18267 de 9 abril 2007 de la Superintendencia de Sociedades se indica de manera precisa lo que debe contener la escritura pública de constitución de sociedad. 67 68 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • La forma como se adelantará la administración, facultades y restricciones de los administradores; • La época en que se convocará a reuniones al máximo órgano social; • El término de duración de la sociedad y las causales de disolución; • La forma de realizar la liquidación de la sociedad. Otorgada la escritura pública de constitución de la sociedad, esta deberá inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio del lugar donde la sociedad tendrá ubicado su domicilio principal; adicionalmente tendrá que inscribirse la escritura en el registro mercantil del lugar donde la sociedad vaya a tener sucursales. De esta forma, procedemos a analizar y estudiar cada uno de estos elementos como sigue: a) Identi cación de los otorgantes La mención del nombre, domicilio, nacionalidad y documento de identiicación legal permite el pleno conocimiento de la persona natural que conformará la sociedad; si es persona jurídica será necesario el documento que pruebe su existencia. La identiicación plena de las personas naturales o jurídicas permite igualmente tener claridad del capital conformado y sus aportantes. b) Tipo societario En la escritura pública deberá determinarse el tipo de sociedad escogido por los socios para actuar y ejecutar sus actividades sociales. El tipo social deberá ser alguno de los contenidos en el Código de Comercio y que se encuentran consagrados especíicamente en el Libro Segundo, títulos iii al ix del citado estatuto, en el que se detallan cada una de las sociedades comerciales, las cuales son: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple y por acciones, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y la sociedad de hecho (artículos 294 a 506). Esta cláusula tiene dos efectos importantes, ya que, en primer lugar, determinará el régimen de responsabilidades de los socios que será aplicado, pues es distinto para cada tipo societario; y en segundo lugar, de acuerdo con el tipo societario escogido, los socios deberán denominar bajo un «nombre o razón social» a la sociedad objeto de constitución. Si ello se incumple u omite, estos correrán el riesgo de responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones derivadas del objeto social. c) Domicilio de la sociedad Deberá indicarse en la escritura pública de constitución el domicilio principal de la sociedad. Con esta cláusula simplemente se busca determinar el lugar donde PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL funcionarán las actuaciones administrativas de la sociedad, es decir, dónde serán ejercidas las funciones de administración y representación, pues en tal domicilio se llevará a cabo la junta o asamblea de socios, el derecho de iscalización o inspección de los socios, el cobro de utilidades y demás derechos que tengan los socios en virtud del contrato social. Así, los socios se reunirán en el domicilio principal, sin perjuicio de que se encuentren ubicados en otro lugar y conformen entre ellos la totalidad de sus partes de interés, cuotas o acciones para que puedan deliberar en aquel. Es preciso aclarar que el domicilio principal será la ciudad, el municipio, etc., y no la dirección de las oicinas físicas donde labora la administración, es decir, no se reiere exclusivamente al lugar donde se asientan sus actividades sociales; por el contrario, indica el lugar donde los socios pueden ejercer los derechos que se derivan de tal calidad, en concordancia con el artículo 86 del Código Civil. De igual manera, la sociedad podrá tener domicilios secundarios (sin necesidad de abrir sucursales); y estos también deberán indicarse en la escritura de constitución, pues su existencia implica la existencia de dependencias de la sociedad bajo la apertura de un establecimiento de comercio, que bien puede situarse en Colombia o en territorio extranjero, generalmente como una sucursal o agencia de la sociedad constituida. Entonces, «si se abren sucursales o se establecen estatutariamente otros domicilios, las copias de las escrituras públicas respectivas deben necesariamente inscribirse también en las cámaras de comercio correspondientes», según lo establecido en el artículo 111 del Código de Comercio. De tratarse de una sucursal extranjera, deberá tenerse en cuenta la legislación de dicho estado según lo estipulado en el artículo sexto de la Ley 33 de 1992. Este tema se verá con mayor detenimiento cuando hablemos de sucursales y agencias en la parte segunda de este libro. d) Objeto social El numeral 4 del artículo 110 de la cámara de comercio exige la indicación del objeto social que desarrollará la compañía. Este objeto social, en virtud del artículo 99 del Código de Comercio, consiste en las actividades principales y secundarias a las que estarán circunscritos los administradores de la compañía, de manera que tales actividades delimitarán el ámbito en que podrán movilizarse. Por tanto, según el artículo 99 las actividades principales serán aquellos actos que se relacionan directamente con el objeto social, mientras que las actividades secundarias serán aquellos actos que tienen como inalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convenientemente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Las principales se relacionarán con la inalidad que persigue la empresa y, por tanto, tienen que guardar una relación directa con 69 70 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES la misma. Las secundarias son ajenas al objeto social, pero se podrán ejecutar por ser necesarias para ejercer los derechos o cumplir las obligaciones sociales nacidas en virtud del objeto social, es decir, estas últimas son el medio o instrumento para ello. Tal como lo expresa el artículo comentado, la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto; de manera que cualquier actividad distinta de la indicada en la escritura de constitución y que no guarde relación estrecha con el objeto social de la compañía no tendrá efecto alguno al interior de la sociedad o con relación a terceros, pues solamente obligará al representante legal ya que su obligación será asumir compromisos dentro de su competencia y, si extralimita el mandato conferido para ello, responderá solidaria e ilimitadamente por aquellos perjuicios que ocasione a la sociedad, a los socios o a terceros, con su actuar culposo, doloso o negligente. Como lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades: mal puede una sociedad como persona jurídica responder por actos propios de los administradores y ajenos a su capacidad jurídica, si se tiene en cuenta que son elementos del contrato de sociedad, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícita. En consecuencia, cualquier acto que desdibuje la licitud del objeto o de la causa del contrato societario, no puede en principio afectar un ente que por su misma naturaleza corresponde a una simple icción legal, sino a las personas que estatutariamente dirigen sus destinos como son sus administradores (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-059445). No obstante, asimismo el legislador advirtió expresamente, en el último aparte del numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, que el objeto social del que aquí se habla será ineicaz si se extiende a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel. Esto no se aplica a la empresa unipersonal ni a la sociedad por acciones simpliicada, porque el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 222/95, y el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1258/2008, se consagra, que si no se dice nada expreso respecto de la actividad, se entenderá que podrá realizar cualquier actividad lícita. La razón de esta lexibilidad obedece a que en el mundo contemporáneo, en el que hay una variedad de negocios, lo más acertado es que se dé libertad a las empresas para que puedan celebrar cualquier acto lícito de comercio. e) Capital social Se exigirá además la mención de los aportes realizados en el acto de constitución por los interesados y la parte que se suscribe del mismo. Como ya lo vimos en capítulos anteriores, el capital conforma una parte del patrimonio de la sociedad, de tal manera que el legislador previo esta cláusula considerándola esencial para el funcionamiento de la compañía. A este efecto, es preciso referirse a la PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL disposición especial que el artículo 110, numeral 5, contempla para las sociedades por acciones pues, además de la exigencia planteada para este tipo de sociedades, se requerirá la mención del «capital suscrito y el pagado, la clase y el valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año». f) Administración de la sociedad La forma como es ejercida la administración depende del tipo societario que se adopte. No obstante, la ley comercial permite que esta sea estipulada libremente por los asociados y, por tanto, estos podrán incluir en la escritura pública de constitución la manera como serán dirigidos los negocios sociales. Esta cláusula contendrá una disposición importante en materia de responsabilidades, ya que exige que se determine «la forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores» y aquellas que se reservarán los socios. Por esta razón, de quien derive el incumplimiento es quien responderá por los perjuicios que ocasione tanto a la sociedad, a los socios o a terceros. Así, para los socios y terceros ello constituye una garantía, pues con dicha disposición se ejerce control sobre las actividades que desarrollarán los administradores. Además se delimita el campo de acción de los mismos y se restringe la capacidad o el poder de actuar en actividades que no estén expresamente señaladas en la escritura de constitución de la sociedad. Esto en igual medida es favorable para los administradores, puesto que ellos tendrán claridad sobre los límites y ámbito de gestión que les ha sido conferido. Los terceros se beneiciarán igualmente, ya que no estarán obligados por los estatutos de la sociedad cuando tal cláusula o disposición no se encuentre estipulada de manera expresa en los estatutos sociales, pues como no se les conirió tal publicidad, les será oponible a estos terceros cualquier acto derivado de aquellas actividades que no consten en la escritura de constitución. En todo caso, la administración de la sociedad será convenida contractualmente, pero con sujeción a las disposiciones previstas para cada tipo social81. g) Reuniones y deliberaciones del máximo órgano social Las decisiones adoptadas por el órgano social representan el querer social de los miembros que componen la sociedad, para lo cual el numeral 7 del artículo 110 exige regular en forma expresa «la época y la forma de convocar y constituir la asamblea o Junta de socios en sesiones ordinarias y extraordinarias», al igual 81 Ver Parte segunda, Sociedades Comerciales, pág. 133. 71 72 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES que las normas acerca de las mayorías y el quórum decisorio. Esta disposición resulta coherente con la esencia de la sociedad, pues todas las deliberaciones que se realicen y decisiones que se tomen deberán ser adoptadas por un número determinado de socios, según el régimen de mayorías de cada tipo societario. Generalmente, la forma de convocar que más se ajusta a las condiciones de la compañía se podrá pactar en los estatutos sociales, y en ausencia de dicha estipulación se realizará mediante medios publicitarios en periódicos de amplia circulación o telegramas sin perjuicio de la reunión que se invoque. Igualmente, el máximo órgano social a que se reiere la ley es la asamblea o Junta de socios y dicha denominación dependerá del tipo societario; así, en las sociedades de personas será la Junta de socios y en las de capital, la asamblea de accionistas. h) Inventarios, balances, utilidades y reservas La legislación comercial ha dispuesto como obligación el preparar y difundir los estados inancieros; por ello, al inal de cada ejercicio social y mínimo una vez al año, deberá realizarse y certiicarse el corte de cuentas y los estados inancieros de propósito general para el 31 de diciembre. Es así que, al tenor del artículo 110, numeral 8, del Código de Comercio, deberá incluirse una cláusula en la escritura de constitución de la sociedad que indique las fechas en que se realizará el inventario de los bienes que posea la sociedad y el balance general, así como «la forma en que han de distribuirse los beneicios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse». Como vemos, es la propia ley la que le permite a los asociados determinar cuántos cierres de ejercicio quieren que la sociedad tenga al año, ya que de ello depende la posibilidad de reunirse en junta o asamblea ordinaria para revisar la situación de la compañía, considerar la reelección o remoción de los administradores y, si es del caso, decretar el reparto de utilidades. La determinación de los cierres de ejercicio es importante por cuanto se establece cuándo las sociedades estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades por activos o por ingresos de que trata el artículo primero del Decreto 4350 de 200682. 82 Artículo 1o. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: a) Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inlación, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales; b) Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inlación, superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL i) Duración de la sociedad y causales de disolución Respecto a la duración de la sociedad y las causales de disolución anticipada, se prevén dos situaciones especíicas. La primera de ellas consiste en la ijación de un término preciso que determine la vigencia de la sociedad, el cual, una vez acaecido, ocasionará la disolución de la sociedad, siempre y cuando este no se haya prorrogado antes de su expiración (Código de Comercio, artículo 218, numeral 1). Este término de duración en muchas ocasiones se calcula con fundamento en el logro de los ines sociales, pero en todo caso podrá modiicarse mediante reforma estatutaria, si así lo acuerdan los socios. La segunda situación con relación a la primera exige a los socios sujetarse a las disposiciones legales vigentes que existen en materia de disolución, pero si es del caso, podrán pactar otras causales de disolución anticipada de la sociedad, diferentes a las reguladas para las sociedades en general o las que se regulan para cada tipo societario en particular (Código de Comercio, artículo 218), tales como: la inasistencia reiterada e injustiicada a las reuniones del máximo órgano social Parágrafo. Para los efectos previstos en este artículo, los salarios mínimos legales mensuales se liquidarán con el valor vigente al Io de enero siguiente a la fecha de corte del correspondiente ejercicio. La vigilancia en este evento, iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable. Cuando los montos señalados se reduzcan por debajo del umbral establecido en este artículo, la vigilancia cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que la disminución se registre. Artículo 2o. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que, a 31 de diciembre de 2006 o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, tengan pensionados a su cargo, siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones: a) Cuando después de descontadas las valorizaciones, el pasivo externo supere el monto del activo total; b) Cuando registren gastos inancieros que representen el cincuenta por ciento (50%) o más de los ingresos netos operacionales. Entiéndase por gastos inancieros, los identiicados con el Código 5305 del Plan Único de Cuentas; c) Cuando el monto de las pérdidas reduzca el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital social; d) Cuando el lujo de efectivo neto en actividades de operación sea negativo. Parágrafo 1°. Respecto de los sujetos señalados en este artículo, la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable, y cesará una vez transcurrido un año contado a partir de esa fecha, salvo que al vencimiento de este término subsista en los estados inancieros siguientes alguna de las situaciones descritas, en cuyo caso la vigilancia se prolongará sucesivamente por períodos iguales. Lo anterior sin perjuicio de que se registre otra de las causales previstas en este decreto, caso en el cual la vigilancia continuará en consideración a ella. 73 74 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES que originen el bloqueo de dicho órgano, o la inejecución del objeto social por más de un determinado tiempo. j) Liquidación de la sociedad Se expresará en la escritura de constitución la forma de liquidar la sociedad. Si bien el Estatuto Comercial se ha encargado de regular el proceso de liquidación de las sociedades con el in de proteger a terceros acreedores, en virtud de la autonomía privada los socios podrán estipular ciertas consideraciones, como la forma de liquidar los negocios sociales, la designación del liquidador y de las mayorías decisorias del órgano social durante ese período, pero restringiéndose siempre a lo consignado en las disposiciones legales, pues tal libertad no puede ir en contra de disposiciones de carácter imperativo, como por ejemplo, la prelación de pago a los acreedores y antes de distribuir remanente de activos sociales a los socios, o la prohibición de iniciar nuevas operaciones en desarrollo del objeto social durante esta etapa. Esta restricción es razonable desde el punto de vista de las obligaciones que la sociedad adquirió previamente con terceras personas, pues se garantiza no solo el pago de las deudas sociales hasta en el momento de la liquidación de la sociedad, sino también cualquier otra situación relacionada con los intereses de las personas vinculadas con la sociedad. Por su parte, el artículo 110, numeral 10, del Código de Comercio exige igualmente la «indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie». Esta exigencia determina que deben indicarse los bienes que vayan a ser restituidos en especie. Harán parte de esta disposición aquellos bienes dados en usufructo, pues sobre los mismos la sociedad no tiene el derecho de dominio o propiedad. En consecuencia, los demás en propiedad de la persona jurídica podrán venderse; ello es así por cuanto resultaría improcedente limitar la autonomía que tiene la sociedad de ejercer el derecho de dominio sobre su patrimonio, cuando desee enajenar los bienes. Se entiende que el aporte en especie entregado a la sociedad le será devuelto a quien lo aportó, toda vez que los activos fueran suicientes para cubrir el pasivo externo de la sociedad y que se logre satisfacer las participaciones en el remanente a los demás asociados. Para ello, se establece un mecanismo de prorrateo entre los mismos según los aportes que hubiesen efectuado. No obstante, teniendo en cuenta el último aparte del numeral 10 del artículo 110, si no se indican los bienes que vayan a ser restituidos o distribuidos en especie, deberán señalarse las condiciones en que puedan hacerse distribuciones en especie. La principal condición para ello será si los activos restantes del patrimonio social cubren satisfactoriamente las deudas de la compañía con terceros, pero ello no impide que se puedan pactar otras al respecto. PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL k) Cláusula compromisoria La ley le coniere la posibilidad a los socios de determinar la forma como se van a solucionar las controversias que se presenten entre ellos, o entre ellos y la sociedad. Por tanto, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso airmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores. De ser omitido este requisito, ello no tendrá efecto negativo alguno, pues simplemente se entiende que los socios someterán sus diferencias a la justicia ordinaria procedimental. Este numeral hace parte de lo que se denomina Mecanismos Alternativos de Resolución de Conlictos (MASC), y viene a ser un instrumento por el cual se le coniere agilidad al proceso originado por las diferencias presentadas entre los asociados o con la sociedad. Como se anotó previamente, existen dos MASC por los que pueden optar los socios con el in de resolver sus diferencias. El primero de ellos consiste en someter el conlicto a una decisión arbitral o arbitraje, que se entiende como un mecanismo mediante el cual un tribunal de arbitramento decide una situación jurídica y falla por medio de un laudo arbitral, el cual tendrá los mismos efectos que una sentencia. Para tal efecto, cuando los socios decidan someter a una decisión arbitral, los conlictos surgidos entre ellos y la sociedad, o entre esta y terceros, podrán convenirlo previamente mediante la estipulación de una cláusula compromisoria en los estatutos sociales o, en su defecto, una vez surgido el conlicto podrán pactar que las diferencias se diriman mediante un compromiso arbitral (Ley 446 de 1998, artículos 11683 y 11784). 83 «Se entenderá por cláusula compromisoria el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conlicto, se entenderá que el arbitraje es legal. Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente». 84 «El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conlicto presente y determinado convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deberá contener: a) El nombre y domicilio de las partes; b) La indicación de las diferencias y conlictos que se someterán al arbitraje; c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel». 75 76 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES La diferencia entre una y otro es que la cláusula compromisoria es un contrato que se anexa al contrato social o su estipulación se incorpora en el mismo, por el cual las partes se comprometen a resolver las diferencias futuras derivadas del contrato, por medio de un tribunal de arbitramento. Por su parte, en el compromiso arbitral no existió cláusula compromisoria, pero se originó una controversia contractual o extracontractual y las partes o los socios se comprometen con cualquier documento que lleve tales diferencias ante un tribunal arbitral, el cual las resolverá, y para ello proferirá un laudo en el que se releje su decisión al respecto. El segundo MASC se trata de la amigable composición, que es un procedimiento contractual por medio del cual las partes acuerdan resolver directamente las controversias, comprometiéndose a nombrar a un tercero neutral con facultades para comprometerlas contractualmente, y que será el encargado de que estas diriman el conlicto de intereses que se les presenta. En todo caso, este solo actuará como facilitador del diálogo y la solución, ya que son las partes las que deben presentar y adoptar una fórmula de arreglo; de allí que sea un mecanismo autocompositivo. El acuerdo o convención al que lleguen las partes tendrá los mismos efectos de una transacción. l) Representante legal Como lo vimos previamente, la sociedad es una persona jurídica distinta a los socios, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, que requiere ser representada judicial y extrajudicialmente por una persona, la cual a su vez representará el contrato social y constituirá el mecanismo que proyecte la capacidad de la sociedad, ya que solo podrá ejecutar aquellos actos comprendidos en el objeto social de esta o aquello que se relacione con su existencia y funcionamiento. Por ello, el numeral 12 del artículo 110 indica la necesidad de expresar el «nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente la sociedad, precisando las facultades y obligaciones que correspondan», las cuales generalmente se encuentran delimitadas por las normas especiales del Código de Comercio que tratan la materia, tales como el artículo 196. Todo lo anterior, sin perjuicio de que determinado tipo social exija la representación legal en cabeza de todos o algunos de los asociados. m) Revisor scal En el acto de constitución, cuando la ley exija la presencia del revisor iscal o cuando estatutariamente se haya ijado, deberán expresarse sucintamente las facultades y obligaciones a las cuales quede prescrito. Así, será por voluntad de los socios tener revisor iscal cuando esté previsto en los estatutos y será obligatorio en los casos señalados por la ley, especíicamente en el artículo 203 del Estatuto Comercial. Es decir, la iscalización solo será obligatoria en las sociedades anónimas, en comandita por acciones y sucursales de extranjeras, de tal manera PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL que quedará a discreción de los demás tipos societarios la vinculación de este funcionario. Las funciones y obligaciones del revisor iscal básicamente son las que indica el artículo 207 del Código de Comercio, que consisten, entre otras, en informar sobre irregularidades derivadas de actos celebrados por la sociedad, así como iscalizar todos aquellos documentos que deben ser aprobados en reunión de asamblea o Junta de socios. n) Cláusulas adicionales Los socios pueden considerar realizar otros pactos diferentes a los expresados en el artículo 110 del Código de Comercio, que sirvan «para regular las relaciones a que da origen el contrato social». Tales pactos nacen de la autonomía privada de la sociedad y sus socios, con el in de desarrollar las actividades propias del contrato social. No obstante, estas cláusulas se sujetarán a la globalidad de las normas que en materia de sociedades el Código de Comercio señala, así como a las normas especíicas que trata cada tipo social, es decir, las cláusulas que se estipulen deben ser compatibles con la índole de la sociedad; por ejemplo, en una sociedad anónima, que es de capitales, no es admisible una cláusula que indique que el ingreso de nuevos accionistas se sujeta a la aprobación de la asamblea general de accionistas (Código de Comercio, artículo 403). Por tanto, si tales cláusulas contrarían alguna norma imperativa, el contrato social se viciará de nulidad. B) Escrituras adicionales Las escrituras adicionales son mecanismos que tienen por objeto subsanar las irregularidades que se presenten en la escritura pública de constitución de la sociedad, antes de que se haga su correspondiente inscripción o registro en la cámara de comercio. Por tanto, se entenderán incorporadas al acto de constitución. Las escrituras adicionales se considerarán necesarias en los siguientes casos: • Omisión de alguna de las cláusulas de que trata el artículo 110 del Código de Comercio. • Determinación incompleta de alguna de las cláusulas de que trata el artículo mencionado. • Estipulaciones contrarias al régimen legal del respectivo tipo social. Con el in de corregir cualquiera de los anteriores casos, todos los socios podrán otorgar escrituras públicas adicionales que subsanen las deiciencias comentadas. Cuando no sean viables tales adiciones o aclaraciones porque el documento público ha sido inscrito en el registro mercantil, se requiere hacer la modiicación 77 78 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES de la cláusula mediante reforma al contrato social, la cual deberá adoptarse con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley. En cambio solo procede la escritura de aclaración de la constitución de sociedades cuando no se ha inscrito en la Cámara de Comercio. 3. Registro mercantil y otros registros El registro mercantil es el segundo requisito previsto por el legislador para la constitución de la sociedad. Al tenor del artículo 111 del Código de Comercio, una «copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal» y en la cámara de comercio donde se ubiquen sus sucursales, si hubiere. El registro mercantil, según lo dispone el artículo 26 del Código de Comercio, tiene por objeto «llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad»; a su vez, le dará publicidad a la escritura social y por esta misma razón será oponible a terceros. En relación con la publicidad que debe dársele a los documentos constitutivos de la sociedad, «es pertinente anotar que hasta tanto se realice la inscripción de la escritura social, el contrato será inoponible a terceros, independientemente de los aportes que hayan realizado los asociados en su debida oportunidad (artículo 112, ibídem)» (Superintendencia de Sociedades, 2003, Oicio 220-73059), es decir, el negocio jurídico no produce efectos respecto de terceros. El registrador impedirá la inscripción de la escritura cuando en aquella se evidencie omisión de los requisitos esenciales que determinan la existencia de la sociedad y no por ello tendrá facultades para controlar la legalidad del acto constitutivo, pues el legislador en ningún momento le ha otorgado tal capacidad (artículo 6o, circular externa 15 de 2001, Superintendencia de Industria y Comercio)85. Entonces, una vez inscrita la escritura, el registro proporcionará seguridad a los asociados como a terceros, en el sentido que no podrá impugnarse el contrato sino por defectos o vicios de fondo, conforme a lo previsto en los artículos 104 y siguientes. Para el registro de la escritura social, de sus adiciones y reformas, el artículo 34 del Código de Comercio ha indicado el procedimiento que se debe llevar a cabo. Este se hará de la siguiente manera: a) se archivará en la cámara de comercio copia de 85 «Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de actos libros y documentos cuando la ley las autorice a ello. Por lo tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción esta se efectuará. Así mismo, deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineicaces o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio». PARTE 1 - CAP. VI: REQUISITOS DE FORMA DEL CONTRATO SOCIAL la escritura de constitución; b) se expresará en libro especial la constancia de la entrega de la copia «con especiicación del nombre, clase, domicilio de la sociedad, número de la escritura, la fecha y la notaría de su otorgamiento», y c) el mismo procedimiento se aplicará cuando el registro sea de actas que correspondan a la designación de los representantes legales, liquidadores y sus suplentes. Por su parte, en caso de que los socios hayan realizado aportes en inmueble, el segundo inciso del artículo 111 contempla que para tal efecto la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil, para los actos relacionados con la propiedad inmueble (Código Civil, artículo 756). Así las cosas, la escritura social se inscribirá en la oicina de registro de instrumentos públicos del lugar donde se halle ubicado el bien y mientras no se efectúe la inscripción, la sociedad no adquiere la propiedad sobre el inmueble, pues el registro es requisito indispensable para realizar su tradición, como es el caso de los automotores (Código de Comercio, artículo 922). Lo expuesto no se aplica a las sociedades por acciones simpliicadas, regulada por la Ley 1258 de 2008 (ver capítulo vi, Parte segunda). 4. Sanción por omisión de los requisitos de forma o de publicidad del contrato social La omisión de los requisitos de forma o de publicidad establecidos en el Código de Comercio genera los siguientes efectos legales que pasaremos a ilustrar: • La falta de escritura pública de constitución de la sociedad degenera o convierte a la sociedad comercial o civil inicialmente deseada en una sociedad de hecho. En efecto, la sociedad no consigue personiicarse jurídicamente y, por tanto, a sus asociados no les es posible separar su patrimonio personal de la sociedad, pues serán responsables solidaria e ilimitadamente de las obligaciones derivadas del vínculo societario. Por su parte, el artículo 898 del Código de Comercio indica de manera expresa la inexistencia del negocio jurídico, cuando este se ha celebrado ante la falta o ausencia de las solemnidades sustanciales exigidas por la ley, en razón del acto o contrato celebrado. • La omisión de la inscripción de la escritura social en el registro mercantil no solo convertirá la sociedad comercial o civil deseada en una sociedad irregular, sino que también hará inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios, y convertirá al administrador de la sociedad en responsable solidario ante los asociados y ante terceros de los actos que ejecute en cumplimiento de sus funciones (Código de Comercio, artículos 112 y 116). 79 80 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Entonces, sin el registro fue imposible darle publicidad al acto constitutivo, y por ende no podrá ser oponible a terceros, según lo establecido en el artículo 901 del Código de Comercio. No obstante, la sociedad no dejará de existir ni se le impedirá gozar de la personalidad jurídica atribuida. • La omisión del registro en la Oicina de Registro de Instrumentos Públicos impedirá actuar y ejercer el dominio sobre el bien inmueble, pues no se llevó a cabo la tradición del mismo, por lo que su titularidad sigue en cabeza del aportante (Código de Comercio, artículo 111). Capítulo VII Requisitos esenciales para la existencia de la sociedad Estudiados los requisitos que el contrato social debe cumplir para que sea válido, nos enfocaremos ahora en el estudio de los requisitos o condiciones que determinan su existencia, aquellas condiciones que según el artículo 1501 del Código Civil «son de la esencia de un contrato [...] sin las cuales no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente». Estos requisitos a los que nos referimos, bajo la modalidad de contrato social, se encuentran tipiicados en el artículo 98 del Código de Comercio: «Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el in de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o en la actividad social» (el énfasis es añadido). Entonces, en virtud de la descripción del artículo trascrito, los siguientes son los requisitos exigidos para determinar la existencia del contrato social, a saber: a) pluralidad de socios; b) aportes; c) reparto de utilidades sociales; d) el objeto de la sociedad consistente en acometer la actividad para la cual se constituye, vale decir, una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios (Código de Comercio, artículo 25), y e) el animus societatis, elemento indispensable para la existencia de la sociedad porque representa la intención explícita de asociarse, en un plano de igualdad cualitativa. A continuación analizaremos cada uno de los requisitos señalados, así como las consecuencias o efectos que se derivan de su omisión. 82 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 1. Pluralidad de los socios86 La pluralidad de los socios es un requisito de la esencia del contrato social que determinará la existencia de la sociedad. El artículo 98 del Código de Comercio expresamente señaló necesaria la presencia de dos o más personas para la formación de la sociedad, excluyendo de esta forma la posibilidad de constituir una sociedad unipersonal. No obstante, como ya lo vimos, el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y su decreto reglamentario 4463 del mismo año regularon de manera precisa la igura unipersonal de la sociedad (Superintendencia de Sociedades 2011, Oicio 220-034887 febrero 25; y 2011 Oicio 220-048318 abril 11). Sin embargo, este acto jurídico unilateral lo analizaremos posteriormente cuando estudiemos las empresas unipersonales y la sociedad por acciones simpliicada, por lo que centraremos nuestra explicación, según lo previsto, en lo referente a la pluralidad. Entonces, los socios pueden ser personas naturales o únicamente jurídicas o concurrir unas y otras. Esta concurrencia del mínimo exigido por la ley debe permanecer durante la vida activa de ella, ya que si por cualquier causa desaparecen los mínimos o máximos que se exigen legalmente para cada tipo societario, o particularmente una de las dos categorías de socios en las sociedades en comandita simple o por acciones, esto se erige como causal de disolución para todas las sociedades, como lo dispone el ordinal 3o del artículo 218 al decir que la sociedad se disolverá por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento. Este motivo de disolución puede ser conjurado, si los socios toman las medidas necesarias y observan las reglas prescritas para la reforma del contrato, a in de enervar la causal de disolución y restablecer el mínimo de asociados. Para ello deberán elaborar un acuerdo que debe ser formalizado dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de esta causal (artículo 220, inciso 2o – artículo 24 Ley 1429/2010). En todo caso, como manifestó la Superintendencia de Sociedades: …En segundo lugar, se amplia de seis meses a dieciocho el término de que disponen los asociados para tomar las medidas que permitan evitar la disolución de la sociedad, cuando quiera que se trate de causales susceptibles de ser enervadas, con la condición adicional de que no será necesario observar las formalidades propias de las reformas estatutarias como se exigía anteriormente, sino que bastara como en el supuesto aludido con inscribir en el registro mercantil 86 Ver Parte segunda, Capítulo 6. Sociedad Pluripersonal, pág. 253. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD el acta en que contenga el acuerdo respectivo, cualquiera que sea la índole de la determinación que se acuerde (2011, Oicio 220-034887)87. En cualquier caso, también puede suceder que una: sociedad quede con un solo socio y, por tanto, la misma puede, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal [...]. El artículo 81 de la Ley 222 de 1995 prevé la conversión de una sociedad a empresa unipersonal cuando su número de asociados se reduce a uno solo, de la siguiente forma: «Cuando una sociedad se disuelva por reducción del número de socios a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se inscriba en el registro mercantil dentro de los seis meses a su disolución. En este caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta»88 (2011, Oicio 220-048318) (el énfasis no hace parte del texto). A) Máximos y mínimos El Código de Comercio dispuso para cada tipo social el cumplimiento de unos máximos y mínimos para la constitución y existencia del contrato social. Debe entenderse en principio, como regla general para todo tipo social, un mínimo de dos personas (Código de Comercio, artículo 98), así: • Para la sociedad colectiva se exige, en virtud del artículo citado, un mínimo de dos personas y un máximo no establecido, por lo que se entiende ilimitado. • Para la sociedad anónima, un mínimo de cinco personas, pues así lo estableció expresamente el Código de Comercio en el artículo 374, y un máximo ilimitado. • En la sociedad de responsabilidad limitada, la exigencia del mínimo es igual que en la colectiva, pero en cuanto al máximo, el artículo 356 dispuso expresamente un límite de veinticinco personas para su constitución, señalando que si llegase a aumentar este número durante su existencia, la sociedad dispondrá de dos meses contados desde la ocurrencia del hecho para tomar las medidas necesarias con el in de reducir el número de socios al establecido en la norma o transformarse en otro tipo societario. 87 En palabras de la Superintendencia de Sociedades (2011) «la ley le permite a una sociedad en la cual se ha disminuido su número de asociados a uno, acudir, sin liquidarse, a la igura de la empresa unipersonal, para lo cual basta conducirse en los términos, y dentro de la oportunidad legal previstos en la norma en comento» (Oicio 220-0671 de enero 30) 88 Aporte signiica según el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) «contribución, participación, ayuda; y aportar, llevar cada cual la parte que le corresponde a la sociedad de que es miembro». 83 84 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • La pluralidad en las sociedades en comandita se reguló como un híbrido de las anteriormente señaladas. Cabe señalar que el mínimo previsto por la norma para la formación de las sociedades en comandita simple requiere pollo menos de un socio gestor y un socio comanditario y, con relación al máximo, a los gestores se les aplica lo establecido para las colectivas que es ilimitado, y para los comanditarios el número máximo será de veinticinco personas por expresa remisión del artículo 341 del Código de Comercio. • Para las sociedades en comandita por acciones, la ley estableció para su formación mínimo un gestor y cinco comanditarios, y un máximo ilimitado tanto para los socios gestores como para los comanditarios, por expresa aplicación del artículo 352 del Código de Comercio. La inobservancia de las exigencias de máximos y mínimos contenidas en las normas para cada tipo social, tanto en el momento de constitución de la sociedad como durante su vigencia, traerá las consecuencias señaladas en la ley. Así, en el primer momento, si el número mínimo de socios no se conforma, se producirá su inexistencia (artículo 898, inciso 2o), en tanto que en el segundo, si disminuye el número de asociados requerido, se ocasionará su disolución (artículo 218, numeral 3). En relación con la sociedad de responsabilidad limitada, es importante puntualizar dos situaciones: • No puede constituirse con un socio capitalista y otro industrial, puesto que este último carece de voto en la junta, por lo cual no podrá funcionar la sociedad, ya que aquella se encarga de representar el interés de todos los asociados y, en esas condiciones, sería imposible integrar el máximo órgano social, dado que el principio general para la toma de decisiones es la participación de la pluralidad de los asociados. La Superintendencia de Sociedades ha conceptuado sobre este asunto, así: Es perfectamente claro que si solo son dos los asociados, capitalista el uno e industrial el otro, jamás podrán constituir la Junta de socios, que es el órgano supremo cuya voluntad singular no es otra cosa que la suma de voluntades particulares de aquellos [...] no es posible que dos personas que deseen poseer la calidad de socio, capitalista la una e industrial la otra, celebren el contrato de sociedad, pues este sería inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales (memorando 10 de 9 febrero 1979). No obstante, una vez constituida la sociedad limitada por dos o más socios, sí se podría vincular un socio industrial al cual no le hubiese sido estimado el valor de su aporte, ya que en este caso recibiría utilidades como contraprestación, en la proporción expresada en el contrato, y a falta de estipulación, una participación equivalente a la del mayor aporte de capital, según el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Como el número máximo está limitado a veinticinco, este no puede excederse, so pena de incurrir en causal de disolución y liquidación. Sin embargo, si excede dicho límite dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho, podrá transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de los socios (artículo 356). Estos límites mínimos y máximos exigidos por la ley deben subsistir desde la constitución de la sociedad y durante su existencia, pues su inobservancia, como ya dijimos, acarrea la inexistencia o disolución del contrato social. Esta pluralidad no se aplica en la sociedad por acciones simpliicada, ya que podrá constituirse por una persona natural o jurídica (Ley 1258 de 2008, artículo Io). 2. Aportes Aquellas personas que tengan interés de participar en la sociedad, se obligarán automáticamente a aportar bienes de contenido monetario o bienes denominados «en especie»; lo importante es que tengan un valor estimado comercialmente, pues el mismo artículo 98 del Código de Comercio señala que los socios se obligarán a realizar aportes en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, es decir, se comprometen a dar o hacer la prestación «de algo en favor de la sociedad, que tenga valor de uso y valor de cambio» (Narváez, 1996, p. 125), en un tiempo, forma y lugar determinados, a in de conformar el capital social (Código de Comercio, artículo 124). Así las cosas, una vez efectuados los aportes, estos se verán relejados en el capital y serán destinados a la ejecución de la actividad social. Por lo tanto, es importante diferenciar la obligación de aportar y el pago del mismo aporte, ya que el primero implica el cumplimiento de la obligación de aportar efectivamente el bien, y por el pago del aporte se entiende aquel que es expresado al momento de constitución de la sociedad, pero ello no implica la existencia de la misma, pues aunque el pago es esencial para su funcionamiento, solo bastará que la obligación haya sido contraída entre los asociados89. Ahora bien, estas obligaciones, según el artículo 1495 del Código Civil, pueden ser de dar, hacer y no hacer. Las obligaciones de dar implican la transferencia de la propiedad de determinado bien; las de hacer, comportan el ejecutar una acción; y las de no hacer, hacen referencia a un acto negativo, es decir, no realizar ni ejecutar cualquier acción, o abstenerse de hacerlo. 89 Ver Parte segunda, pago del aporte en cada tipo social. 85 86 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Para el caso en concreto, aunque el artículo 98 únicamente comporta las obligaciones de dar y de hacer, ello no excluye la posibilidad de que puedan pactarse obligaciones de no hacer. Sin embargo, respecto a la posibilidad de hacer este tipo de aportes, la consideramos más una discusión de tipo académico que real, pues ello no es viable ni jurídicamente posible; basta con mirarlo desde el punto de vista contable, dado que el patrimonio está conformado por activos y no por pasivos, y el no hacer es un pasivo. Entonces, solo se pueden hacer aportes mediante: a) prestaciones de dar como lo hace el socio que aporta bienes en general, y b) prestaciones de hacer, como el socio que aporta su propia capacidad intelectual o conocimientos especializados en técnicas o procedimientos. Respecto a los aportes de obligaciones de no hacer, podemos agregar a lo anteriormente planteado que no son procedentes por diferentes razones: a) el artículo 98 del Código de Comercio solo menciona las obligaciones de dar y de hacer, por tanto iría en contra de la esencia del contrato, pues este supone una contribución y no una abstención; b) considerando el hecho de que los aportes son los que conforman el capital social, como se dijo, este tipo de aporte sería imposible de ser avaluado, y por ende ser parte del capital social, y c) en cuanto al tema de responsabilidad de los socios y el límite de la misma según el aporte hecho, podemos aseverar que el socio que efectúa este tipo de aportes es exonerado de su responsabilidad frente a la sociedad y frente a terceros, lo que equivaldría a la condonación del dolo futuro del asociado. A) Clasi cación de los aportes Los aportes pueden ser en dinero, en industria y en bienes apreciables en dinero. En las obligaciones de dar, las contribuciones que han de realizarse se denominan «de capital», las que a su vez se dividen en aportes en dinero o en especie. De otro lado, si el aporte es en industria, como lo vimos, los socios estarán sujetos a una obligación de hacer. a) Aportes en dinero Es una obligación de dar a cargo del socio, que implica la transferencia de un capital determinado en una suma de dinero apreciable en moneda legal colombiana, en divisas o capital extranjero. a’) Moneda legal colombiana. Se pacta generalmente bajo esta modalidad, salvo que se haya manifestado de otra manera. Se entenderá cumplida la obligación cuando se entregue en la forma, lugar y fecha acordados. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD b’) Divisas90. Si se pactase, en cambio, el aporte en divisas, es decir, en moneda extranjera, se procederá a realizar la conversión y se pagará en moneda colombiana91, en consideración a la tasa representativa del mercado y en la fecha en que se contrajo la obligación, a menos que las partes acuerden otra fecha o tasa distinta (res. 8 de 2000, artículo 79, Junta Directiva Banrepública)92. c’) Capital extranjero93. Proviene del capital que una persona natural o jurídica extranjera invierte en una empresa colombiana. Son dos tipos de inversión extranjera que pueden realizarse: la directa y las inversiones de portafolio. En el primer caso, los aportes son efectuados a una empresa constituida o establecida en el país; este tipo de aportes se encuentra constituido por bienes procedentes del extranjero, que pueden ser en dinero, en especie o en capital de otra sociedad (participaciones, acciones o cuotas). En el segundo caso, se efectúa la compra de acciones y otros valores negociables en bolsas de valores94. 90 «Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando esta no se halle en circulación al tiempo del pago. Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago» (Código de Comercio, artículo 874). 91 «Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana» (decreto 1735 de 1993, artículo 3o). 92 «Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que ije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general» (Ley 9a de 1991, art. 28). Nota: Las funciones atribuidas a la Junta Monetaria en el artículo anterior corresponden hoy a la junta directiva del Banco de la República (Ley 31 de 1992, art. 16, literal h). 93 El régimen de cambios internacionales y los objetivos del mismo fueron previstos en la Ley 9a de 1991, y desarrollado posteriormente en la resolución 21 de 1993 de la junta directiva del Banco de la República, hoy sustituida por la resolución 8 de 2000. Dentro de este régimen de cambios se contempla la vía por la cual, para efectos del control monetario y cambiado, se deben canalizar las divisas que ingresen al país o que se giren al exterior y las operaciones que dan lugar a tal obligación de canalización. 94 En ambos casos, el registro de la inversión se producirá de manera automática una vez sea diligenciada la declaración de cambio (formulario numeral 4). Esta inversión deberá registrarse en el Banco de la República, pues, por virtud del artículo 372 de la Constitución Política, es la entidad competente para regular los cambios internacionales. El canal establecido para el intercambio de divisas en la resolución 8 de 2000 es el mercado cambiado, conformado por las divisas de obligatoria canalización por medio de los diferentes 87 88 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El aporte en capital extranjero puede adquirir diferentes modalidades de inversión, tales como: a) importación de maquinaria, b) importación de divisas, c) aportes en especie de carácter intangible como marcas y patentes, d) capitalización de recursos con derecho de giro al exterior como créditos externos, retención en el patrimonio de utilidades no distribuidas con derecho a giro, importación de divisas para realizar inversiones de portafolio, g) inversiones suplementarias y h) importación de divisas para la compra de inmuebles. b) Aportes en especie Además del dinero, podrán hacerse aportes de este tipo de bienes siempre y cuando tengan o se pueda determinar un valor comercial (Código de Comercio, artículo 126). Estos bienes pueden ser determinados por su género y cantidad, o determinados individualmente como cuerpo cierto, aunque cada uno se regirá por una legislación en particular (Código de Comercio, artículo 127), así: intermediarios del mercado autorizados para el efecto (instituciones inancieras, cooperativas inancieras, sociedades comisionistas de bolsa y casas de cambio autorizadas para el efecto), o por el mecanismo de compensación. Las principales operaciones de obligatoria canalización mediante el mercado cambiado son las importaciones y exportaciones de bienes, el endeudamiento externo y las inversiones de capital del exterior en Colombia y de colombianos en el exterior. Habrá lugar al registro de inversión extranjera en los casos de pago de aporte de capital al momento de la constitución de sociedades nacionales, pago de aumentos de capital, capitalización de sumas con derecho a giro, compra de cuotas o acciones o fusiones internacionales. En los casos en que la inversión implique la venta de divisas a los intermediarios del mercado cambiado (como en los casos de pago de aportes), deberá presentarse la declaración de cambio correspondiente (formulario numeral 4). El incumplimiento de las obligaciones previstas en el régimen de cambios internacionales en relación con las inversiones de capital del exterior puede generar sanciones administrativas y constituye diferentes infracciones al régimen de cambios internacionales, entre otras, las siguientes: No canalización de la inversión por medio del mercado cambiado. Indebida canalización. * No giro de la inversión no perfeccionada. * No registro de la inversión extranjera. Registro extemporáneo de la inversión. *No actualización del registro. *No registro de los movimientos de la inversión (sustitución o cancelación). *Giro al exterior de sumas sin derecho a giro. *De esta manera, las acciones sancionatorias derivadas de infracciones al régimen de cambios internacionales en materia de inversión extranjera prescriben en un término de dos años, contados desde la fecha de la infracción (o desde el cese de la infracción en el caso de infracciones continuadas). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Si la cosa a aportar es determinada por su género y cantidad, se aplicarán a tal aporte las normas del Código Civil previstas para ello (Código Civil, artículo 1565 a 1567). • Si la cosa es de cuerpo cierto y se pierde o se destruye por fuerza mayor o caso fortuito, el socio aportante deberá elegir entre sustituir la cosa por su valor en dinero, o retirarse de la sociedad. Si elige esto último y la cosa perecida constituía un elemento esencial para el desarrollo del objeto social, este último deberá ser reformado so pena de que se disuelva la sociedad. Se presumirá la culpa del aportante por la cosa perecida, de tal manera que en él se concentrará la carga de probar que ello aconteció por un hecho ajeno a su voluntad, a riesgo de indemnizar a la sociedad por los perjuicios que se hayan ocasionado. • Cuando las cosas aportadas sean en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común, y las anteriores reglas le serán aplicables. En todo caso, el aportante tendrá el deber de conservar las cosas hasta el momento de su entrega oicial a la sociedad, más si la sociedad se abstuviera de recibirlas, esta asumirá el riesgo de aquellas desde el momento en que el aportante ofrezca entregarlas en forma legal, pues es en dicho momento que debe entenderse cumplida la obligación por parte del aportante. No obstante, si la cosa ha soportado cualquier daño, el aportante se responsabilizará por el perjuicio ocasionado, siempre y cuando este hubiera sido ocasionado por su actuar culposo o doloso95(Código de Comercio, artículo 128). Vemos, entonces, que el capital social se encontrará representado por los aportes realizados tanto en dinero, como en industria o en especie, pues la inalidad de la sociedad no solo será el desarrollo de la actividad social, sino también la constitución de la garantía de los acreedores. Debido a esto, los bienes en especie deben ser apreciables en dinero y, por tanto, se considerarán como aportes en especie los establecimientos de comercio, los derechos sobre la propiedad industrial y el capital que posea una persona en otra sociedad, denominados partes de interés, cuotas o acciones (Código de Comercio, artículo 136)96. 95 Se entenderá que en este caso la culpa será grave, pues se generará cuando los negocios ajenos no son manejados con el cuidado que aun las personas negligentes suelen emplear en sus propios negocios, por tanto se equipara al dolo y le impondrá una responsabilidad menor al deudor, pues solo le exige el mínimo cuidado requerido. Y será dolosa la conducta cuando exista la intención o propósito de inferir un daño o perjuicio al acreedor o a su patrimonio. 96 La Superintendencia de Sociedades, con referencia a los aportes en especie, señaló que «el Código de Comercio alude a todas aquellas cosas corporales o incorporales susceptibles de apropiación por parte de cualquier persona, que estimados por un valor comercial determi- 89 90 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES a’) Aportes en establecimiento de comercio. Se entenderá por establecimiento de comercio «el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los ines de la empresa» (Código de Comercio, artículo 515). La expresión «conjunto» incorporada en la norma transcrita hace presumir que la enajenación del establecimiento de comercio se realice con todos sus elementos integrantes, pues aquel comprende una universalidad de bienes (Código de Comercio, artículo 516). La enajenación del establecimiento de comercio realizada a la sociedad en calidad de aporte se formalizará por escritura pública o documento privado, que deberá inscribirse en el registro mercantil, toda vez que el titular o propietario del mismo cambia (Código de Comercio, artículo 28, n. 6). Además de ello, en el socio enajenante recaerá la responsabilidad de entregar a la sociedad «un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certiicados por un contador público» (Código de Comercio, artículo 527). Así como lo vimos anteriormente, los riesgos y la conservación del establecimiento de comercio correrán por cuenta del socio enajenante hasta el momento de la entrega efectiva a la sociedad. Adicionalmente, se aplicarán para la materia, en lo que resulte pertinente, las normas propias de esta igura incorporadas en los artículos 525 al 531 del Código de Comercio. b’) Aportes de derechos sobre la propiedad industrial. Son susceptibles de ser aportados a una sociedad derechos sobre nuevas creaciones como patentes de invención o derechos sobre signos distintivos como marcas y lemas. Estos aportes requerirán de una solemnidad propia de su clase, pues se exige el registro en la Superintendencia de Industria y Comercio, con el in de determinar el momento y espacio temporal por el cual la sociedad podrá acceder a su explotación (Comunidad Andina, decreto 486 de 2000). c’) Aportes de partes de interés, cuotas o acciones. Se podrán aportar acciones, cuotas o partes de interés que se tengan en otras sociedades. Es pertinente anotar que cuando la aportante sea una sociedad, es necesario que tanto esta como la sociedad receptora tengan objetos sociales que se integren el uno con el otro o se relacionen entre sí, pues la sociedad receptora debe tener la capacidad para nado y que se encuentran dentro del comercio, son apreciables en dinero, tales como patentes de invención, cuotas o acciones, partes de interés, enseres, maquinarias, inmuebles, créditos quirografarios o con garantía real, establecimientos de comercio etc., los que individualizados y determinados, deben ser lícitos y reales. Solo bastaría agregar que para la tradición de algunos bienes, habrá necesariamente que cumplirse con las formalidades exigidas para el efecto, con el in de que la sociedad adquiera pleno derecho sobre el objeto o bien, lo que le permitirá usarlo, transformarlo, grabarlo o enajenarlo» (Oicio 220-31004,7 julio 2004. El énfasis es añadido). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD desarrollar actividades similares a la aportante, o en su defecto, deberá indicarse en el objeto social la posibilidad de invertir en otras sociedades. No obstante la Superintendencia de Sociedades mediante Oicio 220-31365 de mayo 15 de 2003 expresa que: La transferencia de la participación en el capital debe realizarse a un sujeto jurídicamente existente y, por ende, si la participación en el capital al momento de la constitución de una compañía se proyecta realizar bajo la forma de un aporte en especie (acciones, cuotas o partes de interés) la transferencia necesariamente sólo se podrá efectuar con posterioridad a la existencia de la nueva compañía. Este criterio, no lo compartimos ya que al ingresar a la sociedad para su constitución necesariamente debe tener un avalúo que es uno de los elementos para la constitución de la sociedad y las cuotas, acciones o partes de interés cumplen con este requisito. Además de que bajo la limitación que plantea el concepto de la Superintendencia, no se podrían constituir sociedades por acciones simpliicadas si el único aportante es una sociedad, o cualquier tipo societario en el que para su constitución se requiera el aporte de cuotas, acciones o partes de interés. Por otra parte, cualquier sociedad comercial podrá ser parte de una sociedad colectiva, siempre que la asamblea o Junta de socios lo apruebe por unanimidad. Esta exigencia del voto unánime es en razón a la responsabilidad solidaria e ilimitada que asumiría la sociedad receptora (Código de Comercio, artículo 295). Cabe mencionar que el artículo 136 del Código de Comercio es meramente enunciativo más no taxativo, lo que signiica que pueden existir otros aportes en especie, pues sus peculiares características le dan esta connotación. Algunos aportes en especie, no señalados por el mencionado artículo, son: d’) Aportes de usufructo. El Código Civil deine el derecho de usufructo como: El derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible (Código Civil, artículo 824). Es decir, no implica la transferencia de propiedad de la cosa por usufructuar. Entonces, se tratará de una obligación de dar, pues lo que se transiriere a la sociedad en forma exclusiva sería el derecho de explotar la cosa económicamente. Sin embargo, el fruto o producto que la cosa pueda generar pertenecerá al dominio del usufructuario, es decir, al de la sociedad, pues así lo señala el artículo 127 del 91 92 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Código de Comercio cuando indica que «la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común»97. Por otra parte, cuando la cosa que se ha entregado en usufructo es de aquellas determinadas individualmente o de cuerpo cierto, deberán aplicársele las reglas indicadas en el artículo 127 del Código de Comercio. Y si el derecho de usufructo recae sobre un bien inmueble, se formalizará su entrega mediante escritura pública y su correspondiente inscripción en la oicina de registro de instrumentos públicos donde se encuentre ubicado el inmueble objeto de usufructo98. e’) Aportes de créditos. Podrán cederse créditos en calidad de aporte a la sociedad, sin importar la clase de documento en el cual se encuentre incorporado. Este aporte será abonado en cuenta del socio aportante, únicamente cuando sea entregado real y efectivamente a la sociedad. El socio aportante será responsable: a) de la existencia del crédito, es decir, de que verdaderamente le perteneciera al tiempo de la cesión; b) de la legitimidad del título, esto es, que se hubiera adquirido con justo título y de conformidad a las leyes, y c) de la solvencia del deudor, o sea, de su capacidad de pago a corto plazo; tal condición la previo el legislador, pues el aporte solo entrará al patrimonio de la sociedad en el momento en que el crédito haya sido pagado. Para tal efecto, la ley estableció el término límite de un año para que el crédito sea exigible, el cual se contará a partir de la fecha en que se realizó el aporte. En efecto, si después de cumplido dicho término el crédito no fue totalmente pagado o su pago fue parcial, el legislador le concede un término adicional de treinta días, en el cual el socio deberá pagar a la sociedad el valor del crédito, o el faltante si el pago fue parcial, adeudando en tal circunstancia los intereses del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza (Código de Comercio, artículo 129). Ante el incumplimiento en la entrega de los aportes, en la forma y época convenidos, se aplicarán los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato social, o a falta de estipulación, los que señala el artículo 125 del Código de Comercio99. 97 Les serán aplicables al derecho de usufructo las normas del derecho civil relativas a la materia. Libro Segundo, Título ix, artículos 823 y subsiguientes, «Del derecho de usufructo». 98 Código de Comercio artículo 826 y Código de Comercio, artículo 111. 99 Artículo 125. Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1) Excluir de la sociedad al asociado incumplido; PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD f ’) Aportes del contratos. Al tenor del artículo 131 del Código de Comercio, la cesión de contratos es permitida en calidad de aporte y constituye, al igual que los demás bienes, parte del capital integrante del patrimonio social. A esta igura le son aplicables las normas relativas a la cesión de contrato, prevista en el Estatuto Mercantil (Código de Comercio, artículo 887 a 896). Sin embargo, debido a que la igura contractual de la sociedad previo un suplemento de normas especiales, el régimen de responsabilidad es diferente para el socio aportante en la cesión del contrato, pues mientras el artículo 890 del Código de Comercio nos dice que el cedente solo se encuentra obligado a «responder de la existencia y validez del mismo» sin que se encuentre obligado a responder por su cumplimiento, el artículo 131 del Código de Comercio, en pro de la perpetuidad, garantía y protección del capital social, obliga al socio cedente a responder por el «cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo», a menos que se haya pactado lo contrario. g’) Aportes de derechos de propiedad sobre inmuebles. Cuando el aporte sea un inmueble, su titular tiene que transferir el dominio por escritura pública a la sociedad. Dicha escritura debe ser registrada en la oicina de instrumentos públicos. Si es un incapaz quien va a realizar el aporte de inmueble a la sociedad, se requiere de licencia judicial. De conformidad con el artículo segundo de la Ley 222 de 1995, los incapaces «podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso»100. 2) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar; pero si esta reducción implica disminución del capital social, se aplicará lo dispuesto en el artículo 145; y 3) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En los tres casos anteriores, el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias. 100 Aporte de derechos reales sobre inmuebles de incapaces. «Para la Corte, la autorización judicial previa al aporte en sociedad de derechos reales de incapaces sobre bienes inmuebles sí constituía una medida necesaria y conducente para proteger sus intereses, en cuanto (i) era previa y, por lo tanto, de carácter preventivo; (ii) permitía la intervención del juez y el representante del ministerio público, autoridades imparciales a la hora de evaluar la utilidad y la necesidad del acto; (iii) no toleraba que, por vía de un aporte en sociedad sin más requisitos que el de la inscripción de la escritura respectiva en la oicina de registro, se pretermitieran todas la demás normas del Código Civil que exigen licencia judicial para actos dispositivos o de gravamen sobre bienes de incapaces; (iv) favorecía que en cabeza de los incapaces se mantuvieran derechos a los que históricamente se les concede especial valía y se protegen mediante un régimen jurídico especial; (v) conjuraba el peligro de actos jurídicos irresponsables o dolosos respecto de los derechos de los incapaces [...] Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión «Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111», contenida en el artículo 103 del Código de Comercio, modiicado por el artículo 2o de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, en adelante el aporte en sociedad de derechos reales sobre inmuebles en cabeza de incapaces se 93 94 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Avalúo de los aportes en especie El avalúo de los aportes en especie consiste en la valoración económica real y veraz de la cosa o bien aportado, acorde con su valor comercial en el mercado. La realización de este avalúo tiene por objeto proporcionarle conocimiento al socio aportante, y a los demás asociados, sobre el verdadero valor que tiene su bien, establecer con precisión el capital que conforma el patrimonio de la sociedad y determinar con exactitud el porcentaje que cada uno de estos habrá de recibir por concepto de utilidades. Entonces, el artículo 132 del Código de Comercio coniere libertad a los asociados para que sin imposición, y bajo su propia autonomía, valoren sus aportes. No obstante, en virtud de los principios de igualdad y certeza jurídica, el mencionado artículo dispone dos momentos para ijar el avalúo, así: Antes de la constitución de la sociedad. El avalúo se hará «unánimemente por los interesados constituidos en junta preliminar», el cual es aconsejable que sea avaluado por perito, para garantía frente a terceros. Después de la constitución de la sociedad. El avalúo «será ijado en asamblea o en Junta de socios con el voto favorable del 60 por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social». Este porcentaje será aplicado a todos los tipos societarios con excepción de las sociedades anónimas, las cuales requerirán de la mayoría de los votos presentes (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-402). Debe entenderse que una vez constituida la sociedad, el avalúo se ijará con exclusión del voto del socio aportante. Con respecto al tema de los avalúos de los aportes en especie, vale la pena indicar que estos requerían previamente de la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. No obstante, con la expedición de la Ley 222 de 1995, la autorización de tal avalúo por la referida entidad solo procede respecto de sociedades controladas, de conformidad con el numeral 8 del artículo 85 de la citada ley. Por tanto: para el caso de presentarse una situación de control, una de las facultades indicadas [...] es que la Superintendencia de Sociedades debe aprobar el avalúo de los aportes en especie, por lo anterior, podemos concluir que la aprobación previa del avalúo de los aportes en especie al capital social por parte de la Superintendencia, únicamente es obligatoria para el caso de las Sociedades Controladas y no se exige para el caso de sociedades vigiladas (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-402) (el énfasis es añadido)101. sujetará al requerimiento previo de licencia judicial, y a los demás requisitos exigidos conforme a las reglas generales de la legislación civil» (Corte Constitucional, 2006, Sentencia C-716). 101 Vale la pena señalar que el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 no modiicó el artículo 132 del Código de Comercio, sino respecto de sociedades por acciones. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD Así, el artículo 132 del Código de Comercio102 deberá ser interpretado de la mano del artículo 85 de la Ley 222 de 1995 y el decreto 2155 de 1992, en lo que al permiso de funcionamiento se reiere. De esta manera, al momento de constituirse una sociedad en la cual se efectúen aportes en especie, no será necesaria la autorización de la Superintendencia de Sociedades, aun cuando se trate de aquellas sociedades controladas, ya que la supervisión en la modalidad de control solo es procedente una vez la sociedad esté constituida, es decir, que la sociedad ya exista, lo cual no sucede si hasta ahora se está constituyendo. c) Aportes en industria103 De conformidad con el artículo 137 del Código de Comercio, los aportes industriales podrán ser en industria, en trabajo personal, actividad o conocimiento que el socio desarrolle o contribuya, en beneicio del objeto social y de la sociedad. Por lo tanto, el socio que realice esta clase de aportes se encontrará obligado a cumplir una prestación «de hacer», esto es, de realizar un trabajo, desarrollar una activi- 102 Artículo 132. Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados constituidos en junta preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución será ijado en asamblea o en Junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la Superintendencia. Sin la previa aprobación por la Superintendencia del avalúo de bienes en especie, no podrá otorgarse la correspondiente escritura. El gobierno reglamentará el procedimiento que deba seguirse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se reiere este artículo (el énfasis es añadido). 103 «Una vez el aportante de industria o trabajo con estimación de su valor redime cuotas o acciones de capital social, en esa misma parte su aporte cambia de naturaleza jurídica y, por tanto, de régimen legal, esto es que incorpora al vínculo societario la responsabilidad que la ley asigna a los asociados de acuerdo a [s/c] cada una de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, en el cual se capitalice el aporte. Por el contrario, en la segunda de las opciones previstas por el legislador, es decir, cuando el aporte de industria o trabajo carece de estimación de su valor, nunca hará parte del capital social, que es el llamado a ser prenda general de los acreedores, y por tanto, la responsabilidad de esta clase de socio, no podría asimilarse a los socios capitalistas, así el aporte de industria y trabajo hiciera parte de una sociedad colectiva. [...] Sumado a lo expuesto, de la mencionada preceptiva debe aclararse que cualquiera que sea la modalidad del aporte en industria, esto es, con o sin estimación de valor, este debe encontrarse previsto en el contrato social, pero cuando el aporte de industria pretenda liberar acciones, además de que el valor debe estar previamente contemplado estatutariamente, debe tenerse presente que el derecho o condiciones para redimir acciones no pueden ser desconocidas ni modiicadas sin el consentimiento expreso del socio industrial». (El énfasis es mío. Superintendencia de Sociedades, Normatividad/Conceptos Jurídicos/220-006369, de 7 febrero 2007). 95 96 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES dad, aportar un conocimiento tecnológico, un secreto empresarial o su experiencia en una determinada área del conocimiento, y demás aptitudes y actividades que impliquen un desarrollo del intelecto. Vale la pena anotar que, tratándose de un aporte de tal naturaleza, no hará parte de los bienes integrados en el capital social, es decir, no liberará acciones o partes de interés, pues en primer lugar, su espacio temporal se limitará a la vida útil del socio, y en segundo lugar, es inadmisible la negociabilidad de su trabajo, es decir, las condiciones, la forma y la remuneración del trabajo. Así las cosas, si bien no hace parte del capital social de la compañía, el aporte en industria contribuye al desarrollo del objeto social, generando en algunas ocasiones productividad para la sociedad, y es por tal razón que el socio industrial participará de las utilidades repartibles, dependiendo de si se ha o no estimado el valor de su aporte. En virtud del mencionado artículo 137 el Código de Comercio, el socio industrial gozará de los siguientes derechos: • Participará de la distribución de utilidades resultantes del ejercicio social y no de las pérdidas que se presenten en el mismo. Siempre que hubiese estimación del valor de su aporte podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte. Esto último no es posible cuando no se ha estimado el valor del aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule (Código de Comercio, artículo 137 y 138). • Tendrá voz, pero no voto en las decisiones que se tomen en la asamblea o Junta de socios. • Sus derechos no podrán ser modiicados ni abolidos sin su expreso consentimiento, a menos que sea producto del cumplimiento de una decisión judicial o arbitral. • Está facultado para administrar la sociedad. • Cuando el socio industrial decida retirarse, o sobrevenga la liquidación de la sociedad, aquel tendrá derecho a participar de la distribución de utilidades, reservas y valorizaciones del patrimonio, generadas durante el tiempo en que ostentaba la calidad de socio. El Estatuto Mercantil prevé en su artículo 138 dos clases de aporte en industria, a saber: a’) Sin estimación de valor determinado104. Este hecho diiere del de valor determinado, puesto que el socio industrial no tendrá la posibilidad de «redimir o 104 Ilustremos cómo sería la participación de las utilidades, cuando al socio industrial se le determinó el porcentaje que le corresponde de estas (Código de Comercio, artículo 150). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD liberar cuotas de capital social con su aporte», de tal manera que solo gozará de los derechos previstos en el artículo 137 del Código de Comercio, ya mencionados. Ejemplo: Integran la sociedad los siguientes socios: Socio Aporte Gabriel Bernal Luz Estela Junca Diego Molina $60.000.000 $30.000.000 $10.000.000 60% 30% 10% $100.000.000 100% Totales Porcentaje En esta sociedad ha ingresado en calidad de socio industrial Eliyer Cárdenas y en Junta de socios acordaron darle un porcentaje sobre utilidades del 20%. La sociedad arrojó utilidades de $ 30.000.000, los cuales se repartirán así: Socio industrial Eliyer Cárdenas Valor $ 6.000.000 Porcentaje 20% El saldo de las utilidades sería la suma de $ 24.000.000, que se repartiría así: Socio Gabriel Bernal Luz Estela Junca Diego Molina Totales Valor $ 14.400.000 $ 7.200.000 $ 2.400.000 $ 24.000.000 Porcentaje 60% 30% 10% 100% Siguiendo con la sociedad del ejemplo anterior y en aplicación al parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio, a la socia industrial no se le estipuló el porcentaje que le correspondería de las utilidades. En este caso, la repartición sería de la siguiente manera: Socio Cristina Castro María Elvira García Maritza Mendoza Eliyer Cárdenas Totales Valor $ 60.000.000 $ 30.000.000 $ 10.000.000 $ 60.000.000 $ 160.000.000 Porcentaje 60% 30% 10% 60% 160% 97 98 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Socio industrial Eliyer Cárdenas Valor $ 11.250.000 Porcentaje 60% b’) Con estimación de su valor determinado105. En este caso, la obligación del socio industrial es sucesiva, y se entenderá cumplida «por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte» (Código de Comercio, artículo 138). Respecto de la sociedad por acciones, previendo que el capital social no se vea afectado, el aporte en industria deberá ser amortizado «con cargo a la cuenta de pérdidas y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a este corresponda» (Código de Comercio, artículo 139). En síntesis, cada vez que la obligación del socio industrial haya sido cumplida, este redimirá participaciones de capital social, liberando acciones o partes de interés106. 105 Siguiendo el ejemplo del punto anterior, la socia industrial Eliyer Cárdenas convino con los socios capitalistas que el porcentaje acordado sería para amortizar capital, hasta obtener el 30% del capital social. 106 Cuando se estipulan aportes de tal naturaleza, y por consiguiente el aportante respectivo adquiere como contraprestación a la industria o al trabajo al que se contraiga su obligación, el derecho a redimir acciones de capital, no es necesario para que la sociedad cumpla con su correlativa obligación, que esta deba registrar utilidades al inal del correspondiente ejercicio social, pues en tal evento, como claramente lo establece el artículo 139 del Código de Comercio, el aporte señalado debe amortizarse con cargo a la cuenta de pérdidas y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a cada uno corresponda. Esta previsión legal, sin duda supone que ese valor en que se estima el aporte del socio, corresponde a un gasto en que incurra la sociedad, y que por lo tanto está llamado a formar parte del proceso de determinación de ingresos y egresos que implica la aludida cuenta, el cual debe llevarse a cabo para determinar a su vez las utilidades obtenidas en el desarrollo de la empresa social durante el respectivo ejercicio. Ello tiene su razón de ser en el hecho de que cuando se estipula este tipo de aporte, el trabajo del socio o los conocimientos tecnológicos, o los secretos industriales o comerciales que aporte, o en in, lo que quiera que constituya el objeto de su obligación de hacer, signiica para la sociedad la obtención de un servicio personal o técnico que ha sido previamente valorado, lo que impone que la misma deba reconocer el valor correspondiente en la medida en que este se vaya causando, sin sujeción a ninguna otra condición. En este orden de ideas, al estar determinada la suma que para la sociedad representa el aporte del socio industrial, no resulta razonable que su pago esté supeditado a la existencia de utilidades, sino que por ser un egreso cierto en el que habrá de incurrir la sociedad para posibilitar a la vez su normal desarrollo empresarial, su cargo debe hacerse, al igual que cualquier costo o gasto que se genere con ocasión de su funcionamiento, a la cuenta de pérdidas y ganancias, o estado de resultados como actualmente se le denomina. Y es precisamente esa determinación previa, lo que en cierto modo le permite a la sociedad el pago anticipado del servicio en que consista el aporte de industria convenido, mediante la asignación en cabeza del respectivo socio, de las acciones de capital, las cuales irán siendo redimidas o liberadas al inal de cada ejercicio social, según sea la parte de la obligación de hacer que haya cumplido el aportante durante el respectivo ejercicio. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD c’) El contrato de know-how. Es una clase de aporte en industria que consiste en un conocimiento, un saber de tipo técnico, industrial, comercial, administrativo, inanciero o de otra naturaleza, aplicable en la práctica a la explotación de una empresa o al ejercicio de una profesión. Su diferencia con el aporte de derechos patentados es que estos son objeto de publicidad, a diferencia del know-how que se caracteriza por ser secreto y conidencial. Quien realiza este tipo de aportes son aquellos inventores que no tienen todavía interés en solicitar una patente, ya que preieren conservar en secreto algunos elementos esenciales y desconocidos del invento107. En otras palabras, el secreto industrial consiste en mantener en reserva aquellos productos, procedimientos o fórmulas que le permiten al empresario ser competitivo frente a las demás empresas que desarrollan el mismo objeto social y de ahí la razón de querer conservarlos ocultos. Así mismo, dicho conocimiento tiene un valor económico, y por ello puede ser objeto de aporte a una sociedad. Por tanto, una vez efectuado, la sociedad realizará su avalúo, el cual deberá ser equivalente a in de no transgredir intereses de terceros o del mismo socio aportante (López, 2002). Respecto a este tipo de aportes la Superintendencia de Sociedades manifestó que: cuando el know-how que pretenda aportarse consista en derechos sobre la propiedad industrial (patentes, modelos, manuales, etc.) y en la industria (asistencia técnica), es indispensable separar sus elementos. Los derechos sobre la propiedad industrial deben llevarse al capital social como aportes en especie; la industria puede aportarse sin que forme parte del capital social; pero si se avalúa, es posible estipular que con la retribución periódica que a ella corresponda se liberen cuotas del mencionado capital; si no se avalúa, el aportante solo tendrá Cosa diferente sucede con el aporte de industria sin estimación de su valor, en el cual, por no determinarse previamente la suma que para la sociedad representa el servicio en que consista dicho aporte, bien porque la naturaleza del aporte haga improcedente una valoración inicial o bien porque se quiera someter la contraprestación del mismo al albur del negocio, inicial o bien porque se quiera someter la contraprestación del mismo al albur del negocio, los beneicios económicos del socio se supeditan a la existencia de utilidades, en las que participará conforme al porcentaje que se estipule en los estatutos sociales, y a falta de pacto expreso, a un porcentaje equivalente al de mayor aporte de capital, como lo consagra el artículo (Superintendencia de Sociedades, Oicio 22-60020 de 18 diciembre 1996). 107 La decisión 486 de 2000 en su artículo 264 señala al respecto que «quien posea legítimamente un secreto empresarial podrá transmitir o autorizar el uso a un tercero. El tercero autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto empresarial por ningún medio, salvo pacto en contrario con quien le transmitió o autorizó el uso de dicho secreto. En los convenios en que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica o provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de conidencialidad para proteger los secretos empresariales allí contenidos, siempre y cuando las mismas no sean contrarias a las normas sobre libre competencia». 99 100 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES derecho a participar en las utilidades y en cualquier superávit, en la forma en que se estipule (Superintendencia de Sociedades, 1972, Oicio 77-867). Como vemos, el concepto de la Superintendencia de Sociedades no es claro, pues confunde el know-how con el aporte de derechos sobre la propiedad industrial, el cual es considerado por el mismo Código de Comercio en el artículo 136 como aporte en especie; y, tal como lo anotamos previamente, lo que hace al know-how un aporte de industria por excelencia es su carácter secreto, puesto que es este el que le otorga el valor económico. B) Pago de aportes El pago de los aportes consiste en el cumplimiento de la obligación contraída por cada socio con la sociedad. Al tenor del artículo 124 del Código de Comercio, el pago o entrega de los aportes se hará en el lugar, forma y época convenidos contractualmente; de no haberse estipulado, los aportes se entregarán en el domicilio donde se encuentre ubicado el asiento principal de la sociedad, una vez se haya constituido. En este sentido, el legislador ha permitido que la sociedad sea autónoma al momento de ijar la entrega de los aportes, de tal manera que queda a consideración de los socios determinar la forma de su pago. No obstante, cada tipo social establecerá normas especíicas que primarán sobre la regla general incorporada en el artículo 124 del Código de Comercio, así como las consecuencias que cada uno asume por incumplimiento. Entonces, en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el aporte deberá ser pagado en su integridad al momento de constituirse la sociedad (Código de Comercio, artículo 354), sin que exista posibilidad de estipular otra cosa en contrario. El incumplimiento de este precepto puede ocasionar, entre otras consecuencias, la disolución de la sociedad. Respecto de la sociedad anónima y en comandita por acciones, es obligatorio suscribir el 50 por ciento del capital autorizado y pagar la tercera parte de este; el saldo pendiente se cancelará por medio de instalamentos o cuotas que se van pagando en el término inferior a un año, contado desde la fecha de la suscripción (Código de Comercio, artículo 387), con el in de sufragar el capital suscrito pendiente. a) Incumplimiento en el pago de aportes El no pago de los aportes traerá diversas consecuencias dependiendo del tipo societario de que se trate. Por ejemplo, en el caso de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y en comandita simple, deberá estipularse en el contrato las medidas indemnizatorias, en caso de que los aportes no se efectúen en la forma y época acordadas. Ante la ausencia de tal disposición, es la Junta de socios la única competente para proceder a aplicar alguno de los tres arbitrios que el artículo 125 del Código de Comercio señala, a saber: PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Excluir al socio incumplido de la sociedad: la Junta de socios podrá prescindir de las cuotas o partes de interés, según la sociedad, del socio incumplido para ines de la decisión, pues dentro de una sana lógica jurídica el incumplimiento del pago necesariamente lo excluye de participar en cualquier votación. • Reducir el aporte del socio hasta la parte que hubiera entregado o hasta la que esté dispuesto a entregar. Sin embargo, cuando implique el reembolso de activos al socio incumplido, la sociedad deberá solicitar autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, puesto que la prenda común de los acreedores se vería disminuida (Ley 222 de 1995, artículo 86, ordinal 7o). Si por el contrario, la reducción no implica el reembolso de activos, solo se hará el asiento contable. En todo caso, deberá solemnizarse por escritura pública y registrarse en la cámara de comercio la reforma donde conste la disminución del capital (Código de Comercio, artículo 147). • Ejecutar al socio para obtener el pago del aporte debido. En este caso, el socio estará obligado a pagar los intereses moratorios, si la sociedad obtiene la condena para el pago de los mismos, en proceso ordinario. Cuando se trate de la reducción del aporte, es más práctico que el valor de la indemnización se descuente del aporte que efectivamente ingresó o de las futuras utilidades. Particularmente en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el ordinal tercero del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 faculta a la Superintendencia de Sociedades para cobrar multas hasta por doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y, de esta forma, cubrir los aportes no pagados íntegramente. También podrá ordenar la disolución de la sociedad, pudiendo deducirse una responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios, por no cumplirse la exigencia de pagar los aportes en su totalidad al momento de constituirse la sociedad (Código de Comercio, artículo 355). Respecto de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, deberá indicarse la forma de constitución, es decir, por acto único o por suscripción sucesiva de acciones. En el primer caso, el artículo 397 señala que el accionista que se halle en mora por el no pago de las cuotas de las acciones no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Si por concepto de cuotas de las acciones suscritas la sociedad tiene obligaciones vencidas a cargo de los accionistas, la Junta Directiva podrá: a) cobrar ejecutivamente; b) vender las acciones por medio de comisionista de bolsa, por cuenta y riesgo del socio moroso, o c) imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones correspondientes a las cuotas pagadas, previa deducción del 20 por ciento para indemnización de perjuicios. En el segundo caso, es decir, en aquellas sociedades anónimas en proceso de formación o no constituidas, los promotores tendrán la facultad de exigir al socio incumplido el pago de los aportes o imputar las sumas que pague este a 101 102 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES la liberación del número de acciones que corresponda a la suma efectivamente cancelada (Ley 222 de 1995, artículo 53, inciso 2o). Por analogía, a las sociedades en comandita por acciones se aplicará lo anteriormente señalado (Código de Comercio, artículo 352). Entonces, si bien el artículo 98 del Código de Comercio señala como requisito esencial para la existencia de la sociedad los aportes que deben hacer los socios, ello no implica la efectividad o el pago de los mismos, sino simplemente la estipulación en el contrato social de lo que cada socio se obligue a llevar al fondo social y, por tanto, si no se efectúa el pago de los aportes, la sociedad como perjudicada directa, podrá emplear uno de los tres elementos indicados en los artículos 125 y 397 del Código de Comercio. Sin embargo, en caso de no obtener el pago del aporte por estos medios y ante la imposibilidad de desarrollar su objeto social, deberá disolverse y liquidarse por no tener otra alternativa. C) Disminución del capital108 Como quiera que los aportes se encuentran relejados en el capital, resulta pertinente en esta parte hablar de la reducción del capital social, pues como resultado de esta operación, el valor de los aportes puede ser reembolsado o restituido a los socios. Así, el capital social se ijará de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse, en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Por ello, ante la reducción del capital, se ocasionará la disminución del aporte, la cual podrá comportar o no el reembolso efectivo del mismo, y podrá operar para cualquier tipo de sociedad, en las dos siguientes situaciones: 108 «En lo que a su disminución se reiere, es claro que si bien esta igura está permitida por la ley, de todas maneras para posibilitar su desarrollo, es necesario, de un lado, que se den los presupuestos establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio; y del otro, que por tratarse de una reforma estatutaria la apruebe el máximo órgano social con el lleno de los requisitos legales y estatutarios previstos para tal efecto, y, posteriormente proceder a su formalización (Código de Comercio, artículo 147), esto es, que deberá reducirse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil, requisitos sin los cuales, la reforma no producirá efecto alguno frente a terceros; sin embargo, para el caso en que haya efectivo reembolso de aportes, la ley prevé que esta Superintendencia determine la viabilidad de tal operación, según los términos que para el efecto señala el artículo 145 citado coniriéndole la atribución de autorizarla en cualquier sociedad si a ello hubiere lugar» (Ley 222 de 1995, art. 88, numeral 7, Superintendencia de Sociedades, Oicio 220-19048 de 30 marzo 1999). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Cuando la disminución del capital no implica reembolso de aportes. En este caso, como se requiere reformar los estatutos, se exige su elevación a escritura pública y registro en la cámara de comercio respectiva. Los casos en los que la disminución se hace sin reembolso se encuentran señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 125 del Código de Comercio referentes a la disminución del capital ante la falta de pago de los aportes por el socio, y el relativo a la disminución de capital, el cual se realiza con el in de subsanar la causal de disolución por pérdidas, a que alude el numeral 2 del artículo 457 del Estatuto Mercantil, en concordancia con el artículo 459 del citado Código. En estos casos en los que la disminución no implica efectivo reembolso de aportes, no se requerirá de autorización de la Superintendencia de Sociedades. • Cuando la disminución del capital implica el reembolso total o parcial de los aportes, se debe solicitar de manera previa autorización a la Superintendencia de Sociedades, según lo dispuesto en el ordinal séptimo del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. Para ello tendrá que demostrar que la sociedad no cuenta con pasivo externo alguno, o en caso de existir, puede la sociedad optar por: Demostrar ante la Superintendencia que el valor de los activos sociales representan no menos del doble pasivo externo; o Demostrar que los acreedores han aprobado expresamente y por escrito dicha disminución, asumiendo de esta forma el riesgo con su consentimiento. Además, en caso de existir en el pasivo externo prestaciones sociales, o que el mismo esté conformado en su totalidad por estas, se requerirá igualmente del permiso de funcionario competente del Ministerio de Protección Social. Estos requisitos tienen como in la protección de la prenda común de los acreedores, la cual se encuentra constituida por los activos sociales, los cuales disminuirán cuando se haga el reembolso efectivo de los aportes. Por esta razón, cuando no haya reembolso, no se requiere autorización de la Superintendencia. En caso de que la disminución del capital sea con efectivo reembolso de aportes, es necesario solicitar y obtener de la Superintendencia la respectiva autorización, para lo cual la sociedad deberá cumplir con la circular externa 4 de diciembre de 2002 que contiene los documentos necesarios y el trámite para la autorización, entre los cuales destacamos los siguientes: a) certiicado de existencia y representación legal de la sociedad; b) copia autenticada del acta correspondiente al máximo órgano social en la que se adoptó la disminución del capital social con el efectivo reembolso de aportes y su constancia de aprobación; c) estados inancieros básicos preparados para decidir sobre la disminución del capital, los cuales no 103 104 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES pueden ser superiores a un mes del último corte respecto de la reunión en la que se va a considerar la reforma estatutaria; d) dictamen del revisor iscal respecto de los estados inancieros; e) copia del estudio técnico en el que se determine el valor de los activos de la sociedad; f) aprobación del funcionario competente del Ministerio de Protección Social en la que conste que el pasivo externo proviene de prestaciones sociales, y g) elevar a escritura pública esta reforma estatutaria, allegando a la Superintendencia una copia de la escritura pública en la que debe estar incorporada la resolución por medio de la cual la Superintendencia autorizó la respectiva reforma estatutaria. D) Aumento del aporte Partiendo de la autonomía de la voluntad, en virtud de la cual el socio se obligó a realizar el aporte, el aumento de este deberá provenir de un acto libre y consciente del individuo, de tal manera que no puede estar constreñido para hacerlo. Así las cosas, el Estatuto Comercial previó que solo mediante estipulación expresa en los estatutos sociales se exigirá del socio el aumento de su aporte (Código de Comercio, artículo 123). E) Reposición del aporte La reposición hace referencia al hecho cuando el aporte que ya fue incorporado a la sociedad sufra un perjuicio que impida su utilización o explotación y, por tal efecto, pueda ser sustituido por el socio aportante. En efecto, el socio no estará obligado a reponer el aporte y será facultativo que lo quiera o no hacer, pues ya ha sido entregado a la sociedad y será ella quien deberá soportar su pérdida. Sin embargo, la reposición será válida si así lo exigieren los estatutos sociales bajo estipulación contractual (Código de Comercio, artículo 123). La reposición de los aportes siempre debe darse con activos, cuya utilización, en los términos del artículo 35 del Decreto 2649 de 1993, reporte a la empresa beneicios económicos futuros, teniendo en cuenta que la entrega real y material de los mismos por parte de los socios no puede estar sujeta a condición o plazo alguno (Superintendencia de Sociedades 2010, Oicio 115-041287, julio 8). F) Restitución del aporte La restitución del aporte consiste en devolver al socio que lo aportó el mismo bien que fue aportado, en su misma especie y cantidad (Código de Comercio, artículo 143). La restitución puede ser solicitada por cualquier socio que tenga interés en ello, pero solo en los siguientes eventos: • Cuando la cosa aportada haya sido en usufructo; en tal caso, la restitución a que haya lugar debió haber estado prevista en el contrato social. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • «Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie». Como lo vimos previamente, siempre que los activos sean suicientes para cubrir el pasivo externo de la sociedad, y que se logre satisfacer las participaciones en el remanente a los demás asociados, el aporte en especie entregado a esta le será devuelto a quien lo aportó. • Cuando se haya declarado nulo el contrato social respecto del socio que ha solicitado la restitución del aporte, siempre y cuando la nulidad no provenga de objeto o causa ilícitos, pues en tal situación el aporte será entregado a la junta departamental de beneicencia del lugar del domicilio social (artículo 105, inciso 3o)109. G) Reembolso del aporte Si bien el concepto de reembolso de aportes puede considerarse semejante al de restitución, surge de ellos una gran diferencia jurídica, pues con la restitución se busca la devolución del bien o cosa inicialmente aportado, mientras que con el reembolso se logra obtener el valor nominal del interés de cada socio. En principio, el Estatuto Comercial prohíbe el reembolso total o parcial de los aportes a los asociados antes de que se hubiera pagado completamente el pasivo externo. No obstante, la Superintendencia de sociedades podrá autorizar la disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes, siempre y cuando la sociedad cumpla con alguna de las circunstancias que señala el artículo 145 y que la misma no se encuentre vigilada por la Superintendencia Financiera (antes llamada de Valores). Posteriormente a tal autorización, se deberá realizar la respectiva reforma estatutaria, la cual deberá ser adoptada por el máximo órgano social, con las formalidades legales y estatutarias que se requieren para la convocatoria y el quórum. Este proceso no es aplicable a las sociedades anónimas y en comandita por acciones. Entonces, al tenor del artículo 144 del Código de Comercio, no se podrán rembolsar los aportes, sin que se haya disuelto la sociedad y pagado el pasivo externo. Sin embargo, el reembolso podrá solicitarse antes del acaecimiento de tales eventos, como cuando el capital se disminuya por reembolso total del interés de alguno o algunos de los socios. En esta circunstancia, se permitirá el reembolso de cuotas o partes de interés durante la vigencia de la sociedad, siempre que se haya acordado la disminución del capital por la Junta de socios. Sin embargo, el socio que ha sido reembolsado seguirá obligado respecto de las obligaciones sociales contraídas 109 Ver el cap. 5 de la Parte primera, «Requisitos de fondo para la validez del contrato social», pag. 55 105 106 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES hasta el momento del retiro, claro está, dentro de la responsabilidad propia del tipo social respectivo (Código de Comercio, artículo 146). La Superintendencia de Sociedades hace distinción entre la restitución del aporte y el reembolso del mismo, en los siguientes términos: Entonces, se debe tener presente que una cosa es el reembolso y otra es la restitución, esta última solo se presenta en los casos expresamente señalados en la ley (artículo 143 eiusdem) y busca que al asociado se le devuelvan los mismos bienes objeto del aporte inicial, mientras que con el reembolso se le devuelve al socio el valor de su aporte junto con las valorizaciones o desvalorizaciones, reservas, superávit de capital y utilidades por repartir, es decir, se trata de una verdadera liquidación parcial de la sociedad (Superintendencia de Sociedades, 1989, Oicio 18891). H) Embargo de los aportes Los aportes al estar representados en bienes de contenido económico, como las acciones, cuotas o partes de interés, podrán ser objeto de embargo. Este es empleado como una forma de coacción al socio deudor para el pago de una prestación que tiene a su cargo. Este medio tendrá como in sacar los bienes del comercio y conllevará: los dividendos, utilidades, intereses y demás beneicios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-10342) . Serán los acreedores personales del socio quienes podrán perseguir el pago de sus créditos mediante el embargo de las participaciones de capital que el socio deudor tenga en la compañía. Es así que, mediante una providencia judicial, una vez sean embargadas las participaciones, provocarán su venta y adjudicación judicial, atendiendo a las normas procedimentales que para el efecto se imponen (numeral 6 y 7, artículos 593 y 449, Código General del Proceso). El embargo se realizará con especial sujeción a las normas que para cada tipo societario se han establecido para dicha materia110. 110 Artículo 299. El interés social será embargable por los acreedores personales de los socios, pero no se enajenará en subasta pública si uno o más consocios lo adquieren por el avalúo judicial del mismo, caso en el cual el juez autorizará la cesión del interés embargado, previa consignación de su valor. No obstante, si en la subasta pública del interés social alguno de los socios hace postura, será preferido en igualdad de condiciones. Siendo varios los socios interesados en la adquisición al mismo precio, el juez lo adjudicará a favor de todos ellos por partes iguales, si los mismos socios no solicitan que se adjudique en otra forma. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD Es preciso anotar que esta medida cautelar no afecta los derechos que le han sido conferidos al socio en el artículo 379 de la legislación mercantil, como son el de participar en las deliberaciones de la asamblea y votar en ella, y el de inspeccionar los libros y papeles de la sociedad dentro de los quince días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general. Se exceptuará el derecho a percibir dividendos y a recibir una parte proporcional de los beneicios sociales, al tiempo de la liquidación, durante el tiempo en que estén gravados los títulos. I) Titularidad de los aportes Quien haya aportado alguna de las clases de bienes estudiados en el presente capítulo, será el titular de la acción, cuota o parte de interés según el tipo de sociedad constituido. No obstante, vale la pena anotar que no solo realizando el aporte se ostenta la calidad de socio, pues además de ello se requiere que el aportante aparezca inscrito como socio o accionista en el libro de registro de acciones o de socios (Código de Comercio, artículo 195 y 361). Es preciso explicar brevemente que cuando una acción, cuota o parte de interés pertenece a más de una persona, se forma una comunidad en los términos señalados por el artículo 2322 del Código Civil y de allí que, en virtud del artículo 148 del Código de Comercio, exija que se nombre por la comunidad el socio que va a ejercer los derechos que se derivan de tales participaciones de capital. No obstante, los individuos vinculados a la comunidad serán responsables solidariamente de las prestaciones a las que estén obligados en virtud del aporte. J) Denominación de las participaciones de capital Las participaciones de capital tienen una denominación distinta según el tipo social de que se trate. Esta participación de capital será denominada «parte de interés» respecto de las sociedades colectivas. En la sociedad de responsabilidad limitada y en las sociedades comanditarias simples, las participaciones se denominarán «cuotas». Finalmente, se denominarán «acciones» para el caso de las sociedades anónimas y en las sociedades en comandita por acciones. Artículo 414. Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a solo este. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas. Artículo 415. El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de los títulos respectivos. 107 108 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES K) Negociabilidad de las participaciones de capital Es importante tener en cuenta que así como el socio tiene la libertad de ingresar a una sociedad mediante su aporte, de igual manera la ley le da la facultad de salir de ella en cualquier momento de la existencia de la misma. Así, la ley comercial señala unos trámites que han de cumplirse para la negociabilidad de las participaciones de capital, según sea partes de interés, cuotas o acciones. a) En relación con las partes de interés Como quiera que las partes de interés se ven representadas en los estatutos de la sociedad, se hace indispensable que para su cesión se reformen los estatutos. Tal cesión (total o parcial) solo producirá sus efectos a plenitud una vez la reforma del contrato social sea elevada a escritura pública y sea inscrita en el registro mercantil. Dicha reforma contractual, por tanto, deberá ser aprobada por los socios con la mayoría estipulada en los estatutos para tal efecto. Esto es así ya que los socios quedan íntimamente vinculados a la suerte de la sociedad que han contribuido a formar. De ahí que requieran siempre la autorización expresa de sus consocios, para ceder total o parcialmente su parte de interés (Código de Comercio, artículo 296, numeral 1). Aquella cesión que no cumpla con el mencionado requisito carecerá de eicacia y, por tanto, no producirá efectos respecto de la sociedad y los demás socios. Por último, es necesario saber que, según el artículo 301 del Código de Comercio, el cedente no se libera de su responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales contraídas antes de perfeccionarse la cesión, sino transcurrido un año desde la fecha de su inscripción. b) En relación con las cuotas Se entiende por cesión de cuotas aquel contrato por medio del cual el cedente hace una transferencia, total o parcial, a otra persona (otro socio o un tercero) llamada cesionario, respecto a la participación social de la cual es titular. La adquisición de las cuotas sociales deberá seguir los requisitos que para la cesión se disponen, tales como el derecho de preferencia, autorización de la Junta de socios y escritura pública junto con su respectiva inscripción. Veamos cada uno de ellos: PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Derecho de preferencia111. El derecho de preferencia respecto a la cesión de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada es procedente, salvo que en los estatutos se hubiera pactado lo contrario, para lo cual el socio que quiere transferir sus cuotas deberá ofrecerlas, en primer lugar, a los demás socios por medio del representante legal, para que dentro de un término de quince días maniiesten su interés en adquirirlas. Una vez cumplido este lapso, los socios que acepten la oferta tendrán derecho a tomarla a prorrata de las cuotas que posean (Código de Comercio, artículo 363). La oferta, además de contener las condiciones de la cesión, deberá expresar el precio y el plazo de la misma. Si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarán peritos para que ijen uno u otro (Código de Comercio, artículo 364). Dicho artículo es apoyado por la Ley 222 de 1995, la cual en su artículo 234 establece que los dictámenes de los peritos prestarán mérito ejecutivo para el ejercicio de los derechos u obligaciones que en ellos consten112. • Autorización de la Junta de socios y mayorías para la cesión. La cesión de cuotas es un negocio solemne que constituye una reforma estatutaria que, como tal, requiere aceptación por parte de la Junta de socios, según la mayoría estipulada en los estatutos (Código de Comercio, artículo 359). Si no se estipula mayoría alguna, deberá aprobarse tal reforma con el voto favorable de un número plural de asociados, que represente cuando menos el 111 Como bien ha manifestado el Consejo de Estado, la razón de ser de este derecho se fundamenta básicamente en la intención de la sociedad de conservar el elemento intuitus personae y la proporción que los socios tienen dentro de la sociedad. Así, lo que se pretende con esta igura es «proteger intereses individuales, por lo cual la reglamentación en él establecida puede ser reemplazada por la libre determinación de los particulares, como efectivamente se prescribe de manera razonable al señalar que se puede pactar lo contrario, lo cual quiere decir que no solamente puede excluirse el derecho de preferencia, sino estipular estatutariamente un procedimiento distinto al indicado en dicha disposición con tal que no sea contrario a la ley, en especial al derecho de cesión previsto en el artículo 362» (Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 diciembre 1973). 112 Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha mencionado que «frente al desacuerdo surgido entre las partes respecto al precio, plazo y/o demás condiciones de la cesión, lo que procede es que, de común acuerdo, se designen peritos. Para la Superintendencia ha sido claro que tal elección corresponde a las partes interesadas, en primer lugar, porque no solo facilita la valoración de las cuotas objeto de la oferta, sino que proporciona transparencia y objetividad en la negociación, en la medida en que el experticio se realiza en razón a la operación misma y no a los intereses de la parte que lo designa. Actuar de manera diferente, amén de que es contrario a la ley, podría generar inconvenientes que dilatarían innecesariamente la labor encomendada, en detrimento de los intereses, no solo de quienes pretenden retirarse de la compañía, sino de la sociedad misma, en la medida en que se entorpece el normal funcionamiento de ella» (Superintendencia de Sociedades, Oicio 22078124 de 26 noviembre 2003). 109 110 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 70 por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social (Código de Comercio, artículo 360). Así mismo, si la sociedad o los asociados en ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de cuotas no aceptan la oferta, o no hay terceros interesados en adquirirlas dentro del término señalado en el artículo 363 del Código de Comercio, o habiendo un tercero interesado pero no la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, se prevé la posible disolución de la sociedad o la exclusión del socio interesado en ceder sus cuotas sociales. La decisión de una u otra posibilidad corresponderá a los asociados, reunidos en Junta de socios. • Escritura pública y requisito de publicidad113. La cesión de cuotas implicará necesariamente la reforma de los estatutos y, por tanto, deberá constar en escritura pública, so pena de ineicacia, e inscribirse en la cámara de comercio del domicilio social para que el acto sea existente y produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros. Tal escritura deberá ser otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario, y la cámara de comercio podrá abstenerse de registrarla si la sociedad no acredita el cumplimiento de los requisitos arriba mencionados y prescritos en los artículos 363 a 365 del Código de Comercio, cuando ello sea procedente. c) En relación con las acciones Las acciones podrán circular libremente y ser enajenadas sin ningún impedimento, lo que indica a su vez que serán libremente negociables por la simple entrega o transmisión directa. No obstante, de ser esta la regla general, el artículo 403 del Código de Comercio prevé excepciones a la libre negociabilidad, al expresar que las acciones serán libremente negociables, con algunas excepciones: • Las acciones privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular. 113 La formalidad consagrada en el artículo 366 del Código de Comercio también ha sido ratiicada por el Consejo de Estado, el cual en diversas sentencias ha manifestado que “constituyendo la cesión de cuotas una reforma del contrato de sociedad y debiéndose aplicar preferentemente la norma especial que para la misma se ha previsto en el capítulo pertinente a la sociedad de responsabilidad limitada [...] solo a partir de la fecha de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública [...] esta adquirió la calidad de socio (Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 2878, Sentencia agosto 5 de 1994). Por su parte, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que mientras no se cumpla con los requisitos de solemnidad ya mencionados, no se podrá tener la calidad de socio frente a la sociedad (Superintendencia de Sociedades, Oicio OA 20206 de 26 diciembre 1979 y Oicio S2 05677 de 2 mayo 1988). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. • Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la Junta Directiva o de la asamblea general. • Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor. Así las cosas, cualquier negociación o acto que contraríe la norma anterior estará viciado de nulidad absoluta, por ser de carácter imperativo, ya que esta es la sanción establecida sobre el particular en el ordinal primero del artículo 899 del Estatuto Mercantil. Vale la pena anotar que, además de ser negociadas libremente las acciones nominativas mediante el acuerdo de las partes, también será necesaria su inscripción en el libro de accionistas, a in de que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros. En caso de que estas no sean pagadas en su integridad, podrán ser igualmente negociables, pero el suscriptor y los adquirentes serán solidariamente responsables ante el importe no pagado de tales acciones. Por su parte, el artículo 404 del Código de Comercio propone otra limitación en cuanto a la enajenación de acciones, respecto a los administradores sociales, señalando que no podrán ni por sí ni por interpuesta persona enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad, mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la Junta Directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante; o con autorización de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. En caso de violar dicha prohibición, las sanciones que pueden recaer sobre los administradores son la pérdida de cargo y la posibilidad de imponerles multas hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, según lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, artículo 86. Respecto a los alcances del mencionado artículo, la Superintendencia de Sociedades señaló que: cuando el artículo 404 del Código de Comercio dispone que al administrador le está prohibido por interpuesta persona enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras esté en ejercicio de su cargo, ha de entenderse que se incurre en la prohibición cuando quiera que quien enajena o adquiere participaciones de capital (interpuesta persona), si bien aparentemente y frente a terceros actúa en su propio nombre, en realidad lo hace a favor del administrador, y en busca de satisfacer los intereses particulares de este, el que valiéndose de su posición en la sociedad y de la información que de ella conoce es el que determina el momento y las condiciones en las que resulta más favorable para él enajenar o adquirir acciones. Procede la enajenación o adquisición de acciones por los administradores cuando lo autorice la Junta Directiva o la asamblea general de accionistas y se trate de motivos ajenos a la especulación. 111 112 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Dos condiciones exige el artículo 404 del Estatuto Mercantil para que los administradores puedan enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad. Que el administrador sea autorizado por la Junta Directiva o por la asamblea de accionistas para realizar el negocio jurídico respectivo, y que la operación no conlleve motivos de especulación (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-047597). La prohibición mencionada no aplica para los administradores en caso de que las acciones estén sometidas al derecho de preferencia a favor de los accionistas, siempre y cuando ellos ostenten esta calidad. Pues tal derecho consiste en que el accionista que enajene sus acciones, total o parcialmente, deberá previamente ofrecerlas a los demás accionistas mediante conducto del representante legal y en el término señalado en los estatutos, y si estos no manifestaren interés en adquirirlas, podrá ofrecerlas a terceros. Este derecho debe quedar estipulado en los estatutos, en los cuales deberá indicarse los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo. Sin embargo, puede acontecer que en los estatutos no se hayan indicado los plazos y las condiciones, entonces han de aplicarse los artículos 363 y 365 del Código de Comercio, ya explicados, por analogía de las sociedades de responsabilidad limitada. En lo que respecta al precio y la forma de pago de las acciones, estos serán ijados por los interesados y, en su defecto, las partes de consuno o una de ellas elevarán solicitud ante la cámara de comercio del domicilio principal de la sociedad, para que designe de sus listas los expertos en el tema, a in de que determinen el precio o la forma de pago de las acciones, y cuyo dictamen constituye título ejecutivo con presunción de autenticidad (artículos 231 y 234, Ley 222 de 1995). Cualquier estipulación en contrario no surtirá efectos y será ineicaz de pleno derecho. 3. Utilidades sociales114 Las sociedades tienen como objetivo la consecución de un interés o beneicio económico y ello es lo que las diferencia, por ejemplo, de las fundaciones o corporaciones, donde las utilidades no son repartidas entre sus miembros y no hay un ánimo de lucro como tal. Al faltar este último, la sanción legal procedente sería la inexistencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 898 del Código de Comercio, ya que no solo es uno de los elementos esenciales para la coniguración del contrato social, sino que también es el propósito que buscan los socios, esto es, 114 Para mayor comprensión sobre este tema, es necesario complementarlo con el contenido de la tercera parte, capítulo 2, «Estados inancieros y reparto de utilidades», pag. 373. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD el repartirse entre sí las utilidades generadas en realización de la actividad social (Código de Comercio, artículo 98). De aquí se deriva uno de los derechos que coniere la calidad de socio: el de participar en las ganancias o utilidades sociales. Por esta razón, cualquier estipulación en contrario que tenga por objeto privar a uno o varios de los socios de tal prerrogativa se tendrá por no escrita y, por tanto, operará su ineicacia de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial (Código de Comercio, artículos 150, inciso 2o, y 897). Ello quiere decir que cualquier tipo de sociedad leonina o cláusula leonina están prohibidas, por cuanto van en contra de la esencia misma del contrato de sociedad; en otras palabras, no se concibe la sociedad leonina en la que se elimina la distribución de utilidades, ni la llamada cláusula leonina en la cual se estipule la distribución de utilidades, pero en forma inequitativa115. Entonces, cuando se habla de utilidad, necesariamente tendríamos que hablar de las ganancias adicionales obtenidas durante la realización de la actividad social, a las cuales tendrá derecho cada asociado, para que se le distribuyan en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés. Las mismas no podrán ser distribuidas si previamente no se encuentran fundamentadas en balances reales y idedignos, en informes detallados de los administradores, sobre la cuenta de pérdidas y ganancias de cada ejercicio social, y una vez se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. En concordancia con ello, los numerales 2 y 3 del artículo 187 ibídem señalan que la junta o la asamblea en ejercicio de sus funciones debe examinar, aprobar o improbar los balances de in de ejercicio y las cuentas que deben rendir los administradores, así como disponer de las utilidades sociales con sujeción al contrato y las leyes. Una vez decretado el reparto, las sumas debidas a los 115 Para una mayor ilustración, conozcamos la diferencia precisa entre estos dos conceptos por medio de dos fábulas. La fábula de Esopo (cláusula leonina): «El león se fue de cacería con el asno y el zorro. Obtuvieron un magníico botín y se encargó al asno la misión de repartirlo. Con un gran sentido de la equidad, el asno formó tres montones exactamente iguales. Ante tamaño irrespeto, el león se indignó y mató al asno. Luego le correspondió al zorro hacer la repartición y dio al león casi todo lo cazado, pues solo dejó para sí unos míseros restos. El león alabó el sentido de justicia del zorro y así pudo este continuar existiendo». La fábula de Fedro (sociedad leonina): «El león se asoció para la cacería con una vaca, una oveja y una cabra. El producto de la actividad común fue repartido por el león en cuatro montones iguales, con estas destinaciones: un montón para el león, por ser el rey de los animales; otro también para él, por ser el más fuerte; el tercero así mismo para él, por ser el más valiente; y por variar un poco, el cuarto también para él, porque sí». 113 114 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES asociados por concepto de utilidades, forman parte del pasivo externo de la compañía y podrán exigirse judicialmente, según los términos del artículo 156 ibídem (Superintendencia de Sociedades, 2003, Oicio 220-75108)116. A) Reparto de utilidades Para que la sociedad pueda distribuir suma alguna por concepto de utilidades, es necesario que previamente se hagan las reservas (legal, estatutaria y ocasional), a in de prevenir riesgos o pérdidas futuras y de carácter incierto, que si no ocurren, continúan siendo utilidades no repartibles. En este orden de ideas, una vez la asamblea o Junta de socios aprueba el balance y se realizan las reservas, procederá a distribuir las utilidades con voto favorable de por lo menos el 78 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, o en su defecto, deberá distribuirse por los menos el 50 por ciento de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores (Código de Comercio, artículo 155). Como se dijo anteriormente, mientras no haya una distribución de las utilidades, no puede hablarse de la existencia de la sociedad, pues constituye la causa del contrato para sus asociados. Cuando uno o algunos de los socios resulten excluidos de toda participación en las utilidades, esto no ocasiona la afectación general del vínculo, sino solamente el de cada socio individualmente considerado; por tanto, solo se predicaría su inexistencia respecto de los socios que resultaron excluidos, como lo señala el inciso 2o del artículo 150 del Código de Comercio. Los socios, por lo general, estipulan que la forma como van a ser distribuidas las utilidades depende proporcionalmente del monto de sus aportes, o bien pueden manejar reglas que determinen mayores privilegios para uno o varios socios. Ello es así, en cuanto a la libertad de estipulación que poseen al respecto, teniendo como único límite la no privación de participación de las ganancias. Por tanto, podría darse el caso en que haya un desequilibrio entre lo aportado y lo retribuido con ocasión de este (Código de Comercio, artículo 150). En todo caso, cuando el aporte sea en industria sin estimación de su valor, dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte del capital y no en capital, este según el artículo 150 del Código de Comercio117. B) Participación en las pérdidas Todo contrato social no solo implica la obtención de unas ganancias sino también unas pérdidas futuras, y esto es básicamente la estructura y condición de este tipo 116 Ver en el Capítulo 7 de la parte primera, el tema sobre «Aportes en industria», pág. 95. 117 Ver en el Capítulo 7 de la parte primera, el tema sobre «Aportes en industria», pág. 95. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD de negocio jurídico. No obstante, en relación con esta forma de participación, el Código de Comercio no ha señalado nada al respecto y, por tanto, no existe prohibición alguna para que se pacte una exoneración total de las pérdidas. C) Reservas Las reservas, o fondos patrimoniales, según el artículo 87 del decreto 2649 de 1993, son las que «representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el in de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales» y «las destinadas a enjugar pérdidas generales o especíicas, solo se pueden afectar con dichas pérdidas, una vez estas hayan sido presentadas en el estado de resultado». En otras palabras, son las que forman un ahorro que redunda en el acrecimiento del patrimonio de la sociedad, además de integrar un seguro a su favor. Son, por tanto, parte de utilidades conservadas por el ente societario, con el in de cubrir futuros riesgos de carácter incierto. Se diferencian de lo que se denominan provisiones en que estas últimas se constituyen para cubrir gastos que muy seguramente van a ocurrir. En otras expresiones, las reservas tienen como característica particular el ser una ganancia auténtica, no repartible. Estas son ordenadas de manera exclusiva por la Junta de socios o asamblea general, una vez se apruebe el balance y con cargo a las utilidades líquidas que él demuestre. a) Reserva legal La función de esta reserva ha sido considerada por la Superintendencia de Sociedades, bajo el doble aspecto de garantía suplementaria que robustece la prenda común de los acreedores, y como margen de seguridad, tanto para la sociedad como para los asociados, pues su propósito es el de asegurar un aumento gradual del capital para proteger a la sociedad contra pérdidas futuras, garantizando un incremento paulatino del patrimonio social. Las reservas legales son utilizadas principalmente para sufragar pérdidas parciales o que no se han cubierto por falta de utilidades o reservas especiales, de allí que jueguen un papel protector del capital social, pues ante cualquier pérdida se disponen de recursos permanentes. Se llama reserva legal, porque su creación o formación está estipulada por ley y es obligatoria en todas las sociedades, excepto en las colectivas. Se formará con el diez por ciento, como mínimo, de las utilidades líquidas de cada ejercicio, hasta ascender por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito (Código de Comercio, artículo 450 y 452). 115 116 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES b) Reserva estatutaria Es la pactada en los estatutos de la sociedad como una medida de previsión. En estos deben indicarse los casos o circunstancias en los que se podrán invertir dichas reservas, es decir, solo podrán destinarse para cubrir el in previsto en los estatutos. Por ejemplo, en caso de las sociedades de responsabilidad limitada, los socios acuerdan en sus estatutos constituir una reserva para capacitar a socios y empleados en temas de mercadeo e investigación. Las reservas son de carácter obligatorio, siendo deducidas antes del resultado inal y deben hacerse en el porcentaje estipulado cada año, hasta completar el valor ijado. Solo se podrán suprimir mediante reforma de los estatutos en asamblea o Junta de socios (Código de Comercio, artículo 453). c) Reservas ocasionales o eventuales Son autorizadas por el órgano máximo de la sociedad para ines especiales. Además de aquellas señaladas legal y estatutariamente, los socios tendrán plena libertad para hacer las que estimen necesarias o convenientes, siempre que se aprueben en la forma prevista en los estatutos y la ley. En caso de no utilizarse o si quedan excedentes de las mismas, serán una utilidad repartible entre los asociados (Código de Comercio, artículos 154 y 453). En el concepto 220-30782 de la Superintendencia de Sociedades se señala además que para su creación y aprobación requieren estar previamente justiicadas y que en todo caso: se requiere la aprobación de dicho órgano social, por cuanto al destinar parte de las utilidades a la reserva ocasional, los socios están renunciando, parcial o totalmente, a las utilidades que les corresponden a cada uno, en favor de la sociedad, con el in de que esta obtenga recursos o liquidez para desarrollar los proyectos que se ha propuesto y así no necesita acudir a terceros en busca de recursos o inanciación. Será obligatoria únicamente para el ejercicio en el cual fue aprobada (artículo 453, inciso 2o, ibíd.) y permanece inmodiicable hasta que el mismo órgano social le cambie su destinación. La justiicación de la reserva ocasional ante esta entidad es una exigencia legal contenida en el artículo 154 del Código de Comercio. Así, se podrán crear o incrementar este tipo de reservas siempre y cuando los socios lo consientan, ya que son ellos quienes manifestarán que renuncian a las utilidades que les puedan corresponder, a in de destinarlas a una actividad especíica, pero que posteriormente podrá el máximo órgano social cambiar de destinación. PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD D) Reparto obligatorio de utilidades La Junta de socios o asamblea general después de aprobar el balance, de deducir los impuestos y de hacer las reservas (legal, estatutaria, ocasional), procede a distribuir las utilidades líquidas, con el voto favorable de un número plural de socios, que representen el 78 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Si no se obtuviere esta mayoría, se distribuirá por lo menos el 50 por ciento de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores (Código de Comercio, artículo 155). En el caso de las sociedades anónimas, el porcentaje de obligatoria repartición es del 70 por ciento de las utilidades y opera cuando además de no obtenerse la mayoría del 78 por ciento, el total de las reservas de la sociedad excede del 100 por ciento del capital suscrito (Código de Comercio, artículo 454). El objeto de estos preceptos radica en la defensa de los derechos e intereses de los socios minoritarios, pues garantiza a todo socio la percepción de utilidades. No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que si se obtiene una mayoría superior al 78 por ciento de la que trata el artículo 155 del Código de Comercio, se puede distribuir un porcentaje de utilidades inferior al mencionado en la referida norma, e incluso se puede decidir no repartir utilidades (Superintendencia de Sociedades, 1977, Oicio 15-387). E) Balances La presentación de los balances estará a cargo de los administradores, de conformidad con lo señalado por el artículo 153 del Código de Comercio, quienes tendrán que poner a disposición de los demás asociados el balance junto con sus anexos quince días hábiles anteriores a que sea realizada la reunión para que se examine y apruebe el balance de in de ejercicio. De esta manera, la asamblea deberá reunirse en la fecha ijada en los estatutos, esto es, en el primer trimestre del año y, a falta de esta previsión, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para considerar las cuentas y balances del último ejercicio y resolver sobre la distribución de utilidades. Entonces, las utilidades solo obtendrán existencia jurídica hasta que sean establecidas en los balances y estos sean aprobados por la Junta de socios o asamblea general de accionistas. Solo hasta entonces podrá hablarse de ganancias sociales y de los derechos derivados de las mismas. Por esta razón, en forma periódica los administradores de la sociedad tienen que presentar a la asamblea o Junta de socios para su aprobación o improbación un informe de gestión los estados inancieros de propósito general y el proyecto de distribución de utilidades, entre otros (Ley 222 de 1995, artículos 46 y 47). 117 118 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El artículo 151 del Código de Comercio señala las consecuencias que se desprenden del pago indebido de utilidades, que no se encuentren justiicadas en balances reales: las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Es decir, se podría considerar como un pago anticipado de ganancias futuras. Ello tiene su razón de ser en la autonomía de cada ejercicio social, pues a pesar de generarse un desequilibrio por el reparto de utilidades inexistentes, el mismo podrá ser restablecido en los siguientes ejercicios mediante la no distribución de utilidades. 4. «Animus societatis» Es conocido como el «querer social» y consiste básicamente en la intención que cada socio tiene en el desarrollo del objeto social. Dicha intención responde a la manifestación de voluntad para formar y desarrollar la sociedad. De hecho, tal es la razón por la cual los socios se obligan a realizar los aportes, distribuir utilidades, y demás actuaciones que impliquen la explotación de la actividad social. En palabras de la Superintendencia de Sociedades, es: uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, reiere a la libre y voluntaria decisión que tienen las personas para unirse, en orden a adelantar actividades, que comunes, vienen a concretarse en la constitución de compañías, o formando parte de aquellas existentes (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-21508). Lo anterior implica que ante su ausencia y siendo condición fundamental para la constitución de la sociedad en virtud del deseo de colaboración, bien podría liquidarse o transformarse conviniendo otro tipo de asociación. Entonces, deberá entenderse como el interés que tiene cada socio para cumplir con el objeto social. Esta manifestación perdurará durante toda la vigencia de la sociedad, como consecuencia de una relación de colaboración, pues todos sus socios dirigirán sus esfuerzos a desarrollar un in común. Por ello, su estancia en la sociedad implica permanencia y, lo más importante, igualdad entre sus asociados, pues no se trata de una relación laboral donde medie algún tipo de subordinación entre ellos. Por tanto, estarán en la obligación de actuar conforme a los estatutos sociales, y a lo que la ley les señale en su condición de socios, con el in de mantener este ánimo durante la vigencia del ente societario; de lo contrario, no solo se impide el desarrollo del objeto social, sino que también desaparece uno de los soportes esenciales para que se conigure o mantenga el ente societario, pues es: PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD una condición fundamental para el sostenimiento de la persona jurídica, habida cuenta que la colaboración y armonía debe coexistir entre ellos para sacar adelante la empresa que les es propia (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-21508). A) Objeto social Lo constituyen aquellos negocios, operaciones y actividades que la sociedad, en virtud del contrato social, lleva a cabo para desarrollar los ines de la empresa y su funcionamiento; en otras palabras, será la actividad que los socios se obligan a ejecutar, incluyendo los actos que se ajusten a ella. El objeto social encuadra el campo de acción en el que la sociedad y, por ende, sus administradores pueden actuar dentro del marco legal comercial. Esto es, el objeto social determinará su capacidad de obrar, la cual se restringe a lo que se haya circunscrito en los estatutos sociales. Así son determinados los negocios jurídicos que pueden desempeñar las personas que representan la sociedad para la consecución del objeto social (Código de Comercio, artículo 196). Estos negocios o actividades que desarrollará la sociedad estarán contenidos dentro del objeto social y tendrán como in determinar la formación de la empresa y los tipos de riesgos que corre el aporte de cada uno de los asociados. De aquí que sea tan importante su estudio, pues su falta de especiicación, su ausencia o su modiicación implicarán efectos que pueden llegar incluso a deslegitimar a la sociedad. a) Diferencias con la actividad social Usualmente la actividad social suele confundirse con el objeto social, el cual, como ya lo vimos, es el que determina los negocios que desarrollará la sociedad, es decir, el in al que la misma se dirige. La actividad, por su parte, involucra los actos de comercio efectivamente desarrollados, o lo que es lo mismo, las operaciones utilizadas para la consecución de dicho in. Su diferencia radica en que «la actividad implica la ejecución cierta y real de las operaciones previstas en el objeto social», o «todas las actividades que puede realizar una empresa en desarrollo del mismo», es decir, el objeto social es el ideal de empresa y la actividad social es la empresa activa y cierta (Gil, 2004, p. 16)118. El objeto social es el que contiene la actividad social, la cual es la que ejecutará la sociedad de forma habitual y dentro del giro normal de sus negocios. La 118 Cuando expongo sobre temas de derecho societario, me veo obligado a mencionar y recomendar los textos del profesor Jorge Hernán Gil Echeverry, pues sus obras son de indispensable y agradecida consulta. 119 120 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Superintendencia de Sociedades en su concepto jurídico 220-53338 de agosto 25 de 2000 señaló esta diferencia, así: El llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión «giro ordinario de los negocios». Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que este alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por «giro ordinario» aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria ejecuta la sociedad. Lo expuesto implica que hay una relación entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social, comprendiendo este último no solo aquellas actividades del giro ordinario de los negocios, sino también las que deben ser gestionadas extraordinariamente, es decir, la realización de cualquier acto necesario para alcanzar el in propuesto. Sin embargo, cualquier actividad que no esté comprendida dentro del objeto social será entendida como una extralimitación o desbordamiento del mismo, independientemente de que los estatutos sociales limiten o restrinjan las facultades de quien represente legalmente la sociedad, en los términos del artículo 196 del Código de Comercio. b) Características • Tiene que ser lícito. El inciso tercero del artículo 104 estipula que «habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público». Como lo vimos con anterioridad, la ilicitud del objeto tiene como consecuencia la nulidad absoluta y, por tanto, los socios no podrán exigir la restitución de lo aportado. Se diferencia del objeto prohibido, el cual se trata de un tipo de incapacidad particular, por cuanto la sanción solo radica en cabeza de determinadas personas (Código Civil, artículo 1504). • Tiene que ser posible. Esto indica que pueda ser viable física y legalmente, es decir, que no contraríe la moral, las buenas costumbres y el orden público, y que sea materialmente posible de realizar. • Tiene que ser determinado. Debe estar ijado de forma clara y precisa en los estatutos sociales. Así: toda sociedad debe tener un objeto social principal, pudiendo desarrollar otras actividades siempre que ellas se encuentren directamente relacionadas con aquel. La relación que debe existir entre el objeto principal de la sociedad y sus actividades accesorias ha de ser de medio a in. Por este motivo, son inadmisibles cláusulas indeterminadas que digan, por ejemplo, «la sociedad se PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD ocupará principalmente de [...] y en general de todo acto de comercio que se relacione directa o indirectamente con el objeto principal» (Superintendencia de Sociedades, 1981, Oicio J4096). No obstante, tratándose de sociedades constituidas en virtud de la Ley 1014 de 2006, las mismas pueden tener un objeto social indeterminado, al igual que ocurre con las empresas unipersonales de conformidad con el artículo 71 de la Ley 222 de 1995 y con las sociedades por acciones simpliicada (Ley 1258 de 2008). c) Delimitación y determinación del objeto social El numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio establece que el objeto social es todo negocio social en el que se deben especiicar y determinar en forma clara las actividades principales. La Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, airma que: la capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en primer término, del in que persigue (teoría de la especialidad), en segundo término, de los estatutos en los cuales se prevén los medios de realizarlo. Esta capacidad la desempeñan sus órganos, según teoría aceptada por la Corte para explicar el funcionamiento de los entes morales, especialmente los de derecho privado (Gaceta Judicial, número 2142, p. 845). Entonces, el objeto social puede clasiicarse en objeto social principal y objeto social secundario, sin que diste mucho uno de otro, pues el objeto social secundario dependerá siempre del objeto social principal. Estos serán, entonces, los que delimiten el objeto social y, por ende, el campo de acción de la sociedad. Este es el mismo alcance que expone el artículo 99 del Código de Comercio al declarar que «la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto». De ahí que es sancionada como ineicaz toda operación o negocio que no esté relacionado directamente con el objeto, aunque sean conexos o complementarios. Este requisito de fondo es propio de toda persona jurídica, y su patrimonio solo se puede destinar a alcanzar los ines por los cuales se constituyó. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado: La capacidad implica la actitud legal de la sociedad para poder realizar ciertos actos con la plenitud de los efectos que la ley señala; a diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas, especíicamente las sociedades, poseen una capacidad legal especial que reúne para sí la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio desde el momento en que adquieran su personalidad ante el derecho, capacidad esta que se encuentra limitada por dos factores fundamentales: la ley y el objeto social (Consejo de Estado, 1982, Sentencia julio 26). 121 122 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Entonces, deberán señalarse de manera precisa las actividades que desarrollará la sociedad, no solo para evitar su ineicacia, sino también con el in de delimitar la capacidad de la sociedad y las funciones de sus administradores, pues ello sirve como herramienta para proteger a los demás socios respecto de las actuaciones de los administradores. En referencia a este punto, la Superintendencia de Sociedades señala que: tanto las facultades como las limitaciones o restricciones que se le impongan a quien representa la sociedad, necesariamente deben estar referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de suerte que la restricción no podrá recaer sobre operaciones que lo desborden o extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del órgano social que estatutariamente deba autorizar una operación sujeta a esta, también están circunscritas al desarrollo del objeto social (Superintendencia de Sociedades, 2000, Oicio 220-53338). • El principio ultra vires La ley ha expresado que será ineicaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social sea indeterminado, se extienda a actividades indeterminadas o que no tengan una relación directa con aquel, como lo dispone el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio. Recoge esta norma la denominada doctrina ultra vires o principio de la especialidad. En el derecho societario, este principio reviste gran importancia, pues delimita el campo de acción de la sociedad al objeto social circunscrito en los estatutos sociales, de tal forma que la sociedad únicamente tendrá capacidad de obrar respecto de las actividades que debidamente se encuentren señaladas en el contrato social de manera clara y completa. El objeto social limita el ámbito en el cual la sociedad podrá ejecutar sus negocios y operaciones tendientes a desarrollar los ines para los cuales ha sido creada la empresa. De conformidad con la doctrina ultra vires, son insanablemente nulos los actos extraños al objeto social realizados por los administradores, siempre y cuando se compruebe que tanto estos como la sociedad carecían de capacidad para celebrarlos, y por ende, los mismos responderán directamente por estos actos no previstos en el acto social y que como consecuencia causen perjuicios a terceros. Como expresión de apoyo a la doctrina de ultra vires y para proteger a los socios la Superintendencia se pronuncia en los siguientes términos: Se airma que el límite impuesto a los administradores en el objeto social obedece precisamente a una preocupación por que los recursos humanos y de capital sean invertidos, utilizados o destinados en aquellas actividades pactadas dentro del objeto social, de tal manera que los aportes de los asociados no se desvíen o distraigan en actividades no pactadas dentro del objeto social en actividades extrañas a la intención expresada en el contrato social (Superintendencia de Sociedades, 1995, Resolución 320-2279). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD d) Clasi cación El objeto social se clasiica en objeto social único, múltiple, principal y secundario. • Objeto social único: es aquel que debe ser realizado de manera exclusiva y obligatoria por la sociedad, no pudiendo de esta forma ejecutar otro diferente, a menos que por vía estatutaria se amplíe su objeto social. Un ejemplo de estas sociedades son las de leasing, de seguros y de intermediación inanciera, entre otras. Cabe señalar que respecto a las empresas de seguros, valores e intermediación inanciera que desarrollan un objeto social único y especializado, es necesaria la autorización o habilitación estatal. Así lo señala la Superintendencia de Sociedades en la resolución 7639 de 1984: El objeto social consiste en la deinición de la empresa o negocio que va a realizar la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales que va a ejecutar la compañía. Esto no quiere decir, sin embargo, que la sociedad que se constituya pueda estipular en el objeto social cualquier tipo de actividad que se proponga desarrollar. Existen actos que requieren autorizaciones especiales tales como la correduría de seguros y valores y la intermediación inanciera —las cuales se encuentran sometidas a regímenes especiales y a diferente tipo de controles—, cuya omisión en la práctica «equivaldría al ejercicio ilegal del objeto social, con las correspondientes sanciones penales». Además: [...] es preciso tener en cuenta que existe una normatividad especial que deine el campo de acción de las instituciones inancieras y de las llamadas empresas de objeto social exclusivo, según la cual, no les es permitido desarrollar actividades distintas a las que allí se indican. En estos mismos términos se reiere el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993) respecto de las llamadas sociedades de objeto exclusivo, en sus artículos 12, 30, 35, 38,44, 119 y 221. Entonces, si en los estatutos se determinó un objeto social referente a una única y determinada actividad, la sociedad no podrá ejecutar otra actividad diferente a menos que modiique los estatutos ampliando o modiicando su objeto. • Objeto social múltiple: mediante los estatutos sociales se estipulan una diversidad de actividades que podrá ejecutar la sociedad, asignándoles el carácter de principal. En este caso, podrá desarrollarse cualquiera, ya sea en conjunto o individualmente, sin que ello implique una extralimitación del objeto social. 123 124 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Por ende, en el caso en que la sociedad se dedique a múltiples objetos sociales e incluso contradictorios, se deberá hacer mención de ellos, en forma clara y concreta, pues la ley no prohíbe que en este tema se expresen uno o varios objetos sociales contradictorios. Por ejemplo, la sociedad tendrá los siguientes objetos: a) la venta y arrendamiento de inmuebles, b) la fabricación de ladrillos para la construcción y c) la importación o exportación de maquinaria agrícola. En principio, las actividades principales deberán señalarse en un listado taxativo y en caso de ser imposible determinar el objeto social o las actividades enumeradas que no guarden una estrecha relación con aquel, la actividad en particular se tornará ineicaz (Código de Comercio, artículo 110, numeral 4). No obstante, si es una sociedad con múltiples objetos sociales, el objeto social indeterminado no hará ineicaz los demás objetos sociales enunciados de forma clara y completa en los estatutos sociales. • Objeto social principal, se formula en los estatutos sociales de manera general y es aquel que se desarrollará de manera reiterada y predominante. Se caracteriza por estar conformado por todas las actividades que constituyen la inalidad de la sociedad, las cuales a su vez ijan y delimitan su capacidad. «En él se deben señalar los actos y categorías de actos que la sociedad se propone realizar, de tal manera que no queden dudas de su contenido ni para los asociados ni para los administradores o terceros» (Superintendencia de Sociedades, 2000, Oicio 220-53338). Entonces, el objeto social principal es aquella actividad estipulada por los socios en el contrato de sociedad, la cual limitará la capacidad de sus asociados al cumplimiento de la misma. Supongamos que tenemos una sociedad inmobiliaria dedicada expresamente a la «venta y arrendamiento de bienes inmuebles». Observamos cómo el objeto principal debe ser el móvil por el cual en principio se ha creado la empresa, de manera que sus actividades se realizarán generalmente de forma periódica, y los actos que se ejecutan están directamente relacionados con el objeto social (venta y arrendamiento de apartamentos). En conclusión, el objeto social debe expresarse con claridad y precisión, pues de no indicarse cuál es, el código no suplirá tal ausencia, por lo que el contrato social se tornará inexistente, ya que la sociedad no podrá existir sin capacidad para actuar. La experiencia nos ha enseñado que esta inexistencia es meramente conceptual, ya que si opera la sociedad, es porque desarrolla una actividad y, por ende, se puede sanear mediante reforma estatutaria que contenga este objeto social. • Objeto secundario: se conoce igualmente como el objeto social complementario y se caracteriza por tener un vínculo directo con el objeto principal. Son PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD todos aquellos actos que sirven de medio para el desarrollo del objeto principal, los cuales no requieren ser mencionados, pues se entienden incluidos dentro del principal. En palabras de la Superintendencia de Sociedades, la relación que tiene el objeto secundario respecto al principal radica en que el primero «se integra con las actividades o medios que contribuyen a su cumplimiento [al del objeto social principal], lo que signiica que necesariamente debe existir una relación de medio a in entre los dos» (Superintendencia de Sociedades, 1998, Oicio 220-42054). Entonces, será ineicaz el objeto social secundario que no tenga una relación directa con aquel, pero ello no impide que se realice el registro de la escritura de constitución. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos decir que hacen parte del objeto social secundario todos aquellos actos que se relacionan directamente con el objeto principal y que tienen como «inalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad» (Código de Comercio, artículo 99). Para el ejemplo, podría pensarse en el arrendamiento del inmueble en el que funcionará el centro de actividades de la inmobiliaria, o los contratos de nómina de sus empleados. Este arrendamiento o los contratos no hacen parte del objeto social de la compañía y, sin embargo, dichos actos son indispensables para el desarrollo del mismo. Así, la relación medio a in será una de las condiciones que debe cumplir el objeto social secundario para que pueda operar; la otra condición será que tenga una relación directa con el objeto principal, pues será el que facilite su ejecución y cumplimiento. La diferencia entre uno y otro la señaló la Superintendencia de Sociedades, de la siguiente forma: La escritura pública por la cual se constituye la sociedad debe enunciar clara y completamente las actividades que comprenden su objeto social, teniendo en cuenta que su capacidad se encuentra circunscrita a los actos y negocios allí consignados. Sin embargo, la doctrina ha clasiicado el objeto social en principal y en objeto social secundario o subordinado. Aquel se reiere a los negocios o actividades principales que la sociedad se propone desarrollar, los cuales pueden tener o no conexión entre sí, siempre que se encuentren debidamente enunciados en la escritura social. En el objeto social secundario se entienden incluidos todos aquellos actos o contratos tendientes al desarrollo del objeto social principal (Superintendencia de Sociedades, 2000, Oicio 220-53338). Por tanto: existe un objeto principal conformado por las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes; y un objeto secundario que está compuesto por una serie de actos que la compañía puede realizar en desarrollo de aquellas (Superintendencia de Sociedades, 1997, Resolución 360-1498). 125 126 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Dichos actos, como ya se mencionó, deben tener un vínculo o relación directa con el objeto social principal, pues son estos los que determinan la capacidad de la empresa, y por ende, deben ser conexos a las actividades que la enmarcan119. La jurisprudencia ha señalado que resulta inútil cualquier enumeración que se haga de estos actos, ya que: los representantes legales [...] pueden hacer lo que no esté vedado en los estatutos, siempre que no se contravenga el objeto social, sin que sea indispensable, por tanto, que todo esté contenido explícitamente en sus atribuciones (Corte Suprema de Justicia, 1954, Sentencia 24 de junio). Como vemos, es innecesario incluir los medios para la consecución del in social, pues el empleo de los mismos es entendido no como una desviación, sino como el desarrollo del mismo. De igual modo, el artículo 99 del Código de Comercio señala que el objeto secundario se entiende implícito por cuanto: se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como inalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad120. El ejercicio de los derechos y obligaciones estará igualmente determinado por la capacidad para ejecutar cualquier acto o contrato requerido para la consecución del in social. Por ejemplo, un medio para hacer efectivos los derechos sociales lo constituye el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas. En este orden de ideas, se iniere del artículo 99 del Código de Comercio que determinado acto hace parte del objeto social secundario cuando: 119 «La compañía, es decir, los actos que se celebran, sin que dejen duda alguna, deben ser actos que conlleven a que se dé una relación de medio a in entre el objeto y las actividades accesorias realizadas» (Superintendencia de Sociedades, concepto 220-60223, 29 noviembre 2002). 120 En el mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades expresó lo siguiente en su concepto 220-394 del 31 de enero de 1998: «Objeto social. Es el conjunto de actividades para cuya realización se constituyó la sociedad como sujeto de derechos y obligaciones, para alcanzar un in común y determinado por todos los socios [...] La otra parte del objeto social, que es accesoria, se compone de una serie de actividades que conducen a la sociedad a alcanzar su in [...] De manera que, integrando estas deiniciones, tendríamos que: Constituye el objeto principal el in, y el objeto complementario, las actividades o medios que contribuyen a su cumplimiento. Esas actividades que integran el objeto complementario deben cumplir con un requisito indispensable que es el de tener una relación directa con el objeto principal. De otra parte no es indispensable hacer de ellos una enunciación exhaustiva, sino que se entienden incluidos en el objeto social» (el énfasis es mío). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD • Los actos que se ejecuten deben tener una relación directa con el objeto social principal. • Que dichos actos tengan como inalidad ejercer los derechos, legal o convencionalmente, derivados de la existencia y actividad de la sociedad. • Que dichos actos tengan como inalidad cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad. e) La capacidad de obrar según el objeto social Como lo mencionamos con anterioridad, el objeto social es el que determinará la capacidad de obrar de la sociedad121. Por tanto, no solo estará viciado de nulidad absoluta el acto o negocio que sea celebrado en extralimitación del objeto social, sino que también se conigurará la inoponibilidad negocial, en cuanto a que será únicamente el representante legal quien directamente entrará a responder por los actos ejecutados, o por las relaciones jurídicas extrañas al objeto social y, por tanto, la sociedad solo estará obligada por las operaciones que correspondan a su objeto social (Código de Comercio, artículo 99). No estará vinculada a ningún acto en el que exista ausencia o exceso de representación legal. Lo anterior nos lleva a concluir de manera contundente, que cualquier exceso en el límite de la capacidad que tenga la sociedad es violatorio de los estatutos sociales y, por ende, compromete la responsabilidad de los administradores, no sin dejar de ver que la sociedad solo se obliga por las operaciones realizadas siempre y cuando correspondan a su objeto social. Valga traer a colación lo que sobre el particular consagra la denominada doctrina del ultra vires (Superintendencia de Sociedades, 2003, Oicio 220-11816). f) Garantizar obligaciones a terceros A menos que se trate de empresas de intermediación inanciera, las sociedades carecen de capacidad para avalar este tipo de obligaciones y, por tanto, toda estipulación al respecto será nula e inoponible. Aunque se puede otorgar: cauciones en beneicio de empleados extranjeros de la compañía para salir transitoriamente del país así en cumplimiento de actividades distintas de las indicadas o comprendidas directamente en el objeto social (por ejemplo, disfrute 121 «Esta consideración elemental permite airmar que si conforme a lo dicho, la capacidad del ente societario está limitada por la norma contractual indicativa de su objeto, es claro que cualquier acto que exceda dicho límite es violatorio del estatuto y compromete la responsabilidad de los administradores que lo ejecuten (Ley 222 de 1995, art. 24), así como del revisor iscal que lo permita o no lo objete. Por consiguiente, la capacidad de la sociedad para celebrar actos o contratos se encuentra determinada por las actividades previstas en su objeto y, por tanto, la extralimitación en sus negocios se conigura independientemente de la calidad de la persona con quien esta celebra el acto o contrato» (Superintendencia de Sociedades, res. 3650 de 2002). 127 128 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES de vacaciones), encuadra válidamente en aquel, ya que las relaciones laborales necesarias para el desarrollo de la empresa social coniguran a cargo de la sociedad obligaciones que no es posible desatender sin entorpecer la organización y la marcha misma de la empresa (Código de Comercio, artículos 157 y 160). Para ello se requiere certiicado emitido por la cámara de comercio en el que se indique dicha autorización. A pesar de ello, para veriicar la validez de dicha actuación deberá examinarse con detenimiento el medio empleado para la consecución del objeto social, es decir, el in. Por ejemplo, cuando hablamos de grupos empresariales, esta relación medioin es más clara, por cuanto propende al desarrollo empresarial. El in que busca la sociedad matriz al actuar como garante de las obligaciones de sus subordinadas es beneiciar a todo el grupo empresarial y, por tanto, dicha operación será válida por encontrarse directamente relacionada con su objeto social. Respecto a créditos otorgados directamente a los socios de la empresa, cabe mencionar que en igual medida debe existir capacidad de la sociedad, es decir, que en su objeto social se señale esta como su actividad principal, o al menos, que dicho crédito cumpla con ines de carácter social y beneicie el desarrollo del objeto social. En la misma medida, se prohíbe garantizar obligaciones de los socios. Es más, la Superintendencia de Sociedades ha indicado que: 1) está autorizada o habilitada una sociedad comercial, del tipo de las limitadas, para realizar préstamos de dinero a sus socios o a terceros, sin que en sus estatutos se haya estipulado la celebración del contrato de mutuo como actividad accesoria o secundaria, en o para el desarrollo de su objeto social y especialmente de las actividades principales; 2) si en los estatutos de una sociedad comercial, del tipo de las limitadas, se estipuló como actividad secundaria o accesoria la de celebrar operaciones o contratos de mutuo, se extralimita o no el objeto social de la misma en el evento en que la sociedad le conceda u otorgue créditos periódicos, rotativos o permanentes, a un socio para cubrir, atender o pagar gastos e inversiones exclusivamente personales, es decir, sin relación alguna de medio a in con las actividades principales de la sociedad; 3) si en una sociedad comercial limitada, sin capacidad para realizar préstamos a sus socios de acuerdo con sus estatutos y con las actividades previstas a su objeto social, es válido que sus administradores, gerente y Junta Directiva autoricen préstamos a los socios de manera permanente para suplir o pagar sus gastos personales, sin relación con las actividades principales y accesorias a la sociedad. Tenemos entonces con respecto a sus inquietudes y teniendo en cuenta únicamente lo descrito en cada una de las mismas, que en relación con la primera, la sociedad no estaría autorizada o habilitada para efectuar préstamos de dinero a los socios o a terceros’, frente a la segunda, realizar lo allí señalado conlleva a extralimitar el ejercicio del objeto social y de cara a la tercera, no hay duda alguna que los administradores estarían desconociendo abiertamente lo estipulado en el contrato social (Superintendencia de Sociedades, 2003, Oicio 220-14108). PARTE 1 - CAP. VII: REQUISITOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD La sociedad sólo puede ser garante de obligaciones de terceros si expresamente está estipulado en el objeto social, al expresar: «La sociedad podrá ser garante de obligaciones de terceros» o, cuando si bien no está consagrado en el objeto social, las obligaciones de los terceros se garantice por razón a que hay una relación de medio a in con las actividades principales de la empresa (Superintendencia de Sociedades, 2014, Oicio 220-121808) Deberá además tenerse en cuenta que es la sociedad quien se verá afectada ante el incumplimiento del tercero garantizado, pues no solo vira su actividad principal, sino que también puede perder los bienes sociales dados en garantía y que posibilitan la consecución del objeto social, salvo que, como se ha anotado anteriormente, dichos actos se relacionen directamente con las actividades sociales. g) El objeto social frente a la disolución de la sociedad Con respecto al desarrollo del objeto social durante la etapa de liquidación, el artículo 222 del Código de Comercio establece que la sociedad: no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación», por tanto, se crea una limitación durante dicho proceso, pues solo podrán ser ejecutadas aquellas actividades directamente vinculadas con la liquidación, es decir, «producida la liquidación, la sociedad ya no podrá desarrollar su objeto social para futuras operaciones (las pendientes debe cumplirlas), lo cual signiica que éste se pierde o desaparezca deinitivamente» (Gil, 2004, p. 48). 129 Capítulo I Sociedad colectiva 1. Reseña histórica La sociedad colectiva es el tipo societario más antiguo, y podemos ubicarlo históricamente en la Edad Media, desenvolviéndose en el comercio medieval italiano, gracias a la igura de la comunidad familiar, cuando las familias se dedicaron a la industria y cuando su patrimonio hereditario aún era indiviso. Debido a la igura familiar, en un principio los socios fueron los mismos hermanos y la casa paterna fue el primer signo de existencia de una sociedad mercantil de responsabilidad ilimitada. Así, a partir de la igura de la sociedad familiar se empieza a confundir la condición de socio con la de un miembro familiar, por cuanto era un círculo de carácter cerrado a los extraños. Esta situación originó un ambiente particular, cuando se integraban personas a la sociedad sin tener un vínculo de consanguinidad, pues más adelante fueron admitidas personas ajenas a la familia, que se convirtieron en compañeras de trabajo y que se vincularon económica y sentidamente a la sociedad común. De todas formas, la sociedad colectiva seguía siendo una comunidad de trabajo, con aportación de este por todos sus miembros. Lo que determina la nota esencial de este tipo social es el intuitu personae que sitúa al socio con la sociedad y frente a terceros en primer plano, y en la historia actual se presenta como el instrumento legal de organización y desarrollo de empresas pequeñas y medianas, totalmente cerradas y especialmente de carácter familiar. 134 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES También tenemos que remitirnos al origen de la denominación sociedad colectiva, pues no siempre se le llamó de esa forma. Así, en la Ordenanza francesa de comercio de 1673 se la llamó sociedad general, aplicando sus normas a iguras que actuaban en el tráico, sin cumplir todas sus formalidades de constitución. Las Ordenanzas de Bilbao solo se referían a la Compañía de Comercio, pero fue en el Código de Comercio francés de 1807 en el que se empleó por primera vez la expresión sociedad en nombre colectivo. En el Código de Comercio colombiano de 1971 no se deinió la sociedad colectiva, pero sus características fundamentales aparecen plasmadas en el proyecto presentado al Congreso de la República en el año de 1958. 2. Función económica La sociedad colectiva es creada esencialmente para la pequeña y mediana empresa, la cual aún conserva en algunos casos el carácter familiar. Se caracteriza por la unión de capital y trabajo en la que los socios se encuentran fuertemente vinculados y, por tanto, su desempeño y esfuerzo lo dedican al éxito económico y desarrollo de una actividad lucrativa, debido a su responsabilidad de carácter ilimitado, por eso es caliicada como la sociedad de personas, pues están jurídicamente los socios presentes durante la existencia y después de terminada la sociedad, por cuanto el patrimonio de los socios es la prenda común de los acreedores, es decir, en razón de la responsabilidad ilimitada, constituye garantía de pago de cualquier negocio social. Al respecto, señala Antonio Brunetti: La sociedad colectiva aparece adecuada cuando casan bien actuación personal y responsabilidad; no es corriente que se asuma responsabilidad ilimitada sino por actos personales, a no ser que se tenga una razón muy fuerte para la entrega a la actuación en blanco de otros por nuestra cuenta. El que, en la actividad social, comprometan los socios todo lo que tienen y solidariamente explica que se adopte esta igura cuando todos los socios aportan todo su trabajo y todo su patrimonio. Hacen de la actividad en la sociedad su profesión, presentándose aquella a la manera de una suma de empresarios individuales (1960, p. 15). 3. Concepto La sociedad colectiva no se encuentra deinida en el ordenamiento jurídico como tal, pero de su historia se evidencia la inluencia permanente de la persona. Bien podemos decir que la sociedad de nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente, con todo su patrimonio de las resultas de las operaciones sociales. Esta responsabilidad de los socios es la que marca la verdadera diferencia especíica con los demás tipos societarios; es decir, es el elemento esencial que opera por ley sin que pueda modiicarse por estipulación contractual. PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA 4. Características Toda sociedad de nombre colectivo es una sociedad personalista en la que los socios plenamente capaces responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente por las deudas sociales, producto de la explotación de una actividad económica o industrial, de pequeñas empresas de carácter familiar. Es importante profundizar cada una de estas características desde la perspectiva de la sociedad colectiva, para resaltar sus ventajas y sus diferencias respecto de los otros tipos de sociedades. A) Es de personas. «Intuitu personae» La sociedad colectiva es, por excelencia, una sociedad de personas, por cuanto desde la existencia hasta la terminación de la sociedad los socios están presentes. Ello sugiere que hasta tanto no se extingan las deudas sociales o cualquier déicit en los activos sociales, los terceros acreedores podrán exigir el pago de sus acreencias tanto a la sociedad como a sus asociados, por cuanto se compromete el patrimonio personal de cada socio en forma ilimitada y solidaria. Este carácter de intuitu personae - arquetipo de la sociedad de personas- será constante durante la vida y desarrollo de la empresa, pues como ya se mencionó, no solo el patrimonio de la sociedad, sino también el de los socios, constituye la garantía para terceros. Ello hace que los asociados no solo respondan por los negocios sociales, sino que en igual medida sean sus gestores y, por tanto, actúen con mayor prudencia a la hora de administrar la empresa social. Esta característica justiica el hecho de que la razón social sea de carácter subjetivo, y así contenga uno, algunos o todos los nombres de los socios, pero también que exista la prohibición de transmitir la condición de socio, sin el consentimiento unánime del resto de socios. B) Capacidad plena Toda persona que quiera pertenecer a una sociedad colectiva y desee ser socia de ella debe ser plenamente capaz para ejercer actividades de comercio, es decir, se requiere que sea legalmente apta para ejercer aquellas actividades mercantiles que constituyan el objeto social. Ello es importante, debido a que la actividad comercial tendrá que estar amparada por la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, la cual se contrae en dichas operaciones sociales. Así, la capacidad de la que hablamos es necesaria, no solo en el momento de constituir la sociedad, sino también mientras se permanezca en ella para asumir la responsabilidad que es peculiar en este tipo societario y para quedar válidamente 135 136 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES obligado en los negocios celebrados a nombre de la sociedad (Código de Comercio, artículos 319, inciso 2o, y 320). Respecto al tema de los menores de edad, solo podrán intervenir como socios o formar parte de sociedades en las cuales no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad; ello como consecuencia de su incapacidad. Por esta razón, los menores de edad no pueden participar en las sociedades colectivas, ni siquiera con autorización de su representante legal, ni por conducto de este, aun cuando estos menores posean peculio profesional. Lo contrario conllevaría a que el acto ejecutado sea declarado nulo y, por ende, el menor no solo carezca de responsabilidad inherente a la calidad de socio, sino que en igual medida los terceros pierdan la garantía existente en el patrimonio personal. De esta manera, solo podrán ser socios aquellas personas que hubiesen adquirido la mayoría de edad (18 años) y, por consiguiente, la capacidad plena para vincularse válidamente a una sociedad colectiva. Es importante este requisito, ya que si a alguno de los socios sobreviene la incapacidad, ello conigura una de las causales de disolución (Código de Comercio, artículo 319). C) Responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada La modalidad esencial y propia de la sociedad colectiva se centra en que todos los miembros que hagan parte de esta responden ilimitadamente y solidariamente por las obligaciones u operaciones sociales (Código de Comercio, artículo 294). Esta responsabilidad inherente a los socios será ilimitada, solidaria y subsidiaria. Veamos: a. Ilimitada Se reiere a que cada socio responde más allá del monto de su aporte, es decir, su patrimonio se vincula a todas las deudas que contraiga la sociedad tales como impuestos nacionales, locales o municipales, prestaciones laborales y créditos a terceros. b. Solidaria Se reiere a que cualquier acreedor social puede dirigirse o exigir de uno o más socios la totalidad de la deuda u obligación contraída por la sociedad. Sin embargo, tal responsabilidad no será directa, pues resulta atenuada en dos sentidos: a) hay que requerir previamente a la sociedad para el pago de la obligación insoluta y solo cuando ese requerimiento ha sido infructuoso, se procede al cobro a alguno o varios o todos los socios, a voluntad del acreedor; b) en todos los casos, el socio o socios a quienes se les cobra la deuda de la sociedad están facultados para invocar las excepciones que esta pueda alegar contra el respectivo acreedor. PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA Un ejemplo de la solidaridad existente en la responsabilidad de los socios se evidencia al momento en que la sociedad se disuelve o liquida, sin que ella hubiese cancelado sus impuestos, o, que hubiese quedado pendiente el pago de prestaciones laborales, o, que hubiese quedado pendiente el pago a terceros, sean personas naturales o jurídicas. Para ello, los acreedores podrán iniciar acción contra los asociados para obtener su respectivo pago. El fundamento normativo de ello se encuentra, por una parte, en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala: Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y estos entre sí en relación con el objeto social y solo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Y por otra, el artículo 794 del Estatuto Tributario que indica lo que sigue: En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Como vemos, el artículo 36 limita la responsabilidad de los socios, en tanto que la responsabilidad de los socios gestores en las sociedades colectivas es ilimitada. El sustento normativo de ello se encuentra en el artículo 294 del Código de Comercio. c) Subsidiaria Cuando el tercero ha requerido a la sociedad inútilmente para el pago, los socios entran a responder por el déicit del activo social. Como ya lo mencionamos, los socios pueden alegar excepciones, tales como, la existencia suiciente de bienes sociales para el pago y el beneicio de excusión, el cual se encuentra estatuido en el artículo 294 del Código de Comercio, según el cual los socios tienen derecho a hacer valer ante los acreedores de la sociedad las consecuencias de la separación de patrimonios producida con la personiicación jurídica de la sociedad, y por tanto, se obliga al acreedor a perseguir en primer término los bienes de la sociedad, antes de proceder contra los socios. En tal sentido lo señala el artículo 243 del Código de Comercio al decir que la sociedad se ve en la necesidad de satisfacer la obligación exigida y solo cuando ese requerimiento sea inútil, podrá el acreedor recabar el pago de su crédito de uno, varios o todos los socios a su elección y proceder contra estos, únicamente en el caso de insuiciencia de los activos sociales. Aquí se evidencia una relación semejante a la del deudor 137 138 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES con su iador, la diferencia es que el beneicio de excusión está expresamente señalado a favor de los socios, al igual que la separación de los patrimonios para que sea perseguido el patrimonio social en primer lugar. Por efectos procesales, es conveniente que el requerimiento a los socios lo realice el acreedor entre el momento en que incurre en mora la sociedad y la presentación de la demanda contra la misma. Además, esta constancia de requerimiento ha de anexarse a la demanda para así demandar a la sociedad y a los socios de modo subsidiario. La responsabilidad de los socios en este tipo de sociedades constituye una garantía para los terceros y, por ser de reconocimiento legal, no podrá ser modiicada en los estatutos sociales pues carecería de efecto. Pese a que la sociedad colectiva representa y seguirá representado la sociedad de personas por excelencia, sin que pueda dudarse en ningún instante sobre su aporte histórico al derecho societario, se encuentra en la actualidad en desuso, pues por el estilo actual del mundo de los negocios, los comerciantes no se encuentran dispuestos a comprometer solidaria, subsidiaria e ilimitadamente su patrimonio, existiendo tipos societarios alternos como la sociedad de responsabilidad limitada, en el cual se encuentra también el elemento intuitu personae, (aunque no por supuesto en el mismo grado de la sociedad colectiva), y en la que la responsabilidad patrimonial del socio se encuentra limitada al monto del aporte. D) Razón social La misma razón social —dice el artículo 303— se forma «con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios, seguido de las expresiones ‘y compañía’, ‘hermanos’, ‘e hijos’ u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios». Pues bien, se puede resaltar que la función principal de la razón social es la de identiicar a la sociedad, a in de que no haya confusión entre los negocios celebrados en su nombre e interés de los que los socios realicen en su propio beneicio. La sociedad colectiva es eminentemente personalista y, por tanto, resulta lógico que se identiique siempre con una razón social, en donde esta cumple una función adicional que es muy importante, cual es la de permitir a terceros conocer a alguno o algunos de los socios que responden por los negocios sociales y el vínculo que une a esa o esas personas; es decir, cuando se utilizan las expresiones «y compañía», «hermanos» o «hijos», pues serán estas quienes tendrán que responder de forma ilimitada, solidaria y subsidiaria. PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA Sobre este tema ha dicho la Corte Suprema: Cuando en la razón social iguran los nombres de todos los socios, no es preciso el aditamento ‘y compañía’, a que se reiere el artículo 481 del Código de Comercio. Esta agregación no tiene otro objeto que el de hacer saber al público que además de las personas indicadas en la irma social, hay otras responsables de las obligaciones de la sociedad; de suerte que si en la razón social iguran todos los socios, la adición del complemento dicho es una inexactitud que induce a error (Corte >Suprema de Justicia, 1923, Casación febrero 9). También se encuentra estipulado que, cuando en la razón social se incluya a una persona, sin ser esta socia, y ella permita que su nombre aparezca en la razón social, responde como si fuera socio. Por lo tanto, su responsabilidad es solidaria e ilimitada ante quienes contraten con la sociedad (Código de Comercio, artículo 303). Por la misma razón que el nombre es un atributo de la sociedad, si la persona deja de ser socia o muere y su nombre integra la denominación social, podrá seguir utilizándose la misma razón social con la palabra «sucesores». La adición de esta palabra es con el in de que los terceros se informen de que la persona ha dejado de ser socia y en consecuencia deja de responder por las obligaciones sociales. En todo caso, el retiro o muerte de un socio modiica la composición de la sociedad y esta tendrá que constar en la respectiva reforma estatutaria. En cualquiera de las dos situaciones mencionadas con anterioridad, la regla general es la de que debe desaparecer de la razón social el nombre o el apellido de la persona que ha dejado de ser socio. Para el caso concreto, en la correspondiente reforma de los estatutos ha de introducirse el cambio total o la variación parcial de dicha razón social. La Superintendencia de Sociedades ha escrito al respecto (el énfasis es añadido): Según el contenido de los artículos 304, 305, 306, 307 y siguientes del Código de Comercio, se hace referencia a situaciones especiales que se pueden originar en el desarrollo de la empresa, previstas en su objeto como lo son las siguientes: a) Cuando uno de los socios muere y su nombre o apellido compone la razón social de la sociedad colectiva, esta razón social se puede seguir usando o conservando, siempre y cuando la sociedad continúe con los herederos, o cuando estos no continuando en la sociedad, expresen su consentimiento a que el nombre o apellido de su sucesor siga siendo utilizado como la razón social de esa sociedad. Esto, siempre y cuando los herederos sean legalmente capaces para tal acto. En los dos casos anteriores se le agregará a la razón social la palabra sucesores (Código de Comercio, artículo 304). b) Cuando uno de los socios se retira y cede la totalidad de sus partes de interés y su nombre o apellido hace parte de la razón social de la sociedad colectiva, en este caso si el socio permite que su nombre o apellido siga igurando en la razón social, se deberá agregar la palabra sucesores y el ex socio responderá ante quien 139 140 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES contrate con la sociedad, en la misma forma prevista para el extraño que tolera la inclusión de su nombre en la razón social (Código de Comercio, artículo 305) (Superintendencia de Sociedades, 2004, Oicio 220-22246). Cabe anotar que la razón social solo podrá ser utilizada por personas competentes para representar la sociedad colectiva. Esto consiste en que la sociedad, por medio de personal adecuado, estampa el nombre para expresar su consentimiento en el vínculo contractual y obligacional que celebra (Código de Comercio, artículo 306). Entonces, una vez se irma con el nombre social, la empresa se compromete a responder por aquellos negocios que hacen parte de su objeto social, o lo que es lo mismo, aquellas operaciones que están limitadas por la capacidad de la sociedad. Por tanto, solo obligarán a la sociedad los negocios que se encuentren dentro de los límites de representación y utilización del nombre social. Y en caso de uso indebido de la razón social, se determina el grado de responsabilidad a cargo de los administradores en aquellas actividades que no estén autorizadas dentro de los estatutos o fuesen limitadas o contrarias a la ley, cuya consecuencia es la indemnización a la sociedad por los perjuicios causados, debido a la realización de esa conducta; y si se trata de socios, podrán ser excluidos. De este modo lo establece el artículo 308 y el numeral 3 del artículo 296 del Código de Comercio. En cuanto a la transferencia de la razón social, se autoriza la cesión de esta como parte de la enajenación del establecimiento de comercio de la sociedad, para lo cual se requiere la aceptación del socio o socios cuyo nombre o apellido integran la denominación social, evento en el cual seguirán respondiendo ante terceros (Código de Comercio, artículo 309). En conformidad con lo expresado, si bien la razón social se forma con el nombre de uno o varios socios, adquiere la calidad de nombre comercial, a la cual se le aplican las disposiciones del régimen de propiedad industrial; y por ende se extingue cuando la sociedad adopte otro nombre para la misma actividad o se termine la explotación del ramo de negocios a que se destine (Código de Comercio artículo 610). Por tanto, la razón social como nombre comercial, es susceptible de ser depositada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con los artículos 603 y siguientes del Código de Comercio. E) Partes de interés (cesión de interés social) Como en la sociedad colectiva, el soporte de su existencia es la responsabilidad de los socios; cuando esta con su hacienda o capital no pueda responder a sus obligaciones, los acreedores de la sociedad pueden ir en contra de los socios para exigir sus créditos, sobre sus propios bienes. Entonces, el capital social no tiene ninguna importancia, y de ahí que el legislador no se ocupa de él como sí lo hace en la sociedad anónima y en la de responsabilidad limitada. PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA Dentro de este criterio, nos basta decir que el capital social se encuentra dividido en partes de interés, es decir, en bienes de carácter incorporal, que son aportados por los miembros de la sociedad para el desarrollo de una actividad determinada, con la cual persiguen la obtención de una utilidad destinada a ser repartida entre ellos. Así, existirá no solo un capital determinado, sino también unos socios aportantes determinados. De allí la importancia de mantener el intuitu personae, dado que las partes de interés únicamente podrán transferirse mediante escritura pública, pues reviste importancia el cambio de socio y, por tanto, se requiere el voto unánime de los socios o sus delegados, si en los estatutos no se hubiese establecido otra cosa. Por consiguiente, se requerirá no solo autorización expresa de los consocios, sino que también se hace necesario reformar el contrato social, aunque la cesión sea a favor de otro socio. Cuando hay cesión sin autorización de los consocios, dicho acto no producirá efecto alguno (Código de Comercio, artículos 296 y 297). Lo anterior tiene como fundamento proteger el derecho que tienen los demás socios para impedir que un tercero extraño forme parte de la sociedad. Igualmente sucede en el caso en que el interés social sea embargado por los acreedores personales de los socios, pues se preferirá al socio que participe en la subasta para que le sea adjudicada la parte de interés, o en caso de ser varios los socios interesados, el juez lo adjudicará a favor de todos ellos por partes iguales, si los mismos socios no solicitan que se adjudique en otra forma (Código de Comercio, artículo 299). De ser adjudicado a un tercero, los consocios del cedente o socio ejecutado tendrán un término de treinta días para adoptar la reforma o de lo contrario disolver la sociedad si no aceptan la cesión realizada (Código de Comercio, artículo 319, numeral 4). Una vez realizada la cesión, el cedente seguirá respondiendo por el término de un año por las obligaciones adquiridas por la sociedad, antes de su perfeccionamiento. Este término se contará desde la fecha de la inscripción de la cesión, en el registro público del lugar del domicilio social (Código de Comercio, artículo 301). La parte de interés no solo podrá ser objeto de cesión, también podrá ser dada en garantía o prenda, pero para ello se hace necesario que se realice mediante instrumento público o documento privado reconocido legalmente, el cual deberá ser inscrito en el registro mercantil con el in de ser oponible a terceros (Código de Comercio, artículo 300). Como la prenda es considerada como garantía mobiliaria debe inscribirse en el registro creado por la Ley 1676 de 2013. F) Derecho al voto Al ser una sociedad en donde su capital social se divide en partes de interés, las cuales pueden ser de igual valor o desigual, cada una de ellas coniere a cada 141 142 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES socio el derecho a un voto, sin importar el valor de su participación (Código de Comercio, artículo 316). G) Mínimos y máximos de socios La sociedad colectiva es conformada con un número mínimo de dos socios, ya sean personas naturales o jurídicas, y no hay un máximo expresamente señalado, con lo cual podría hablarse de un máximo ilimitado. H) Quórum En la sociedad colectiva, podemos hablar de mayoría para deliberar, mayoría para decidir con reformas y la mayoría para decidir sin reformas. El Código de Comercio nos trae las indicaciones para la aplicación reglamentaria en cada caso concreto, y así entender los conceptos normativos de la sociedad colectiva, respecto al número de votos o el quórum exigido para la toma de decisiones dentro de la misma sociedad, por la Junta de socios. I) Mayoría para deliberar Al momento de constituirse la sociedad, se podrá señalar en los estatutos el número requerido de socios para deliberar y si ello no se estipula, el quórum o mayoría requerida será la que le señalen las normas legales, las cuales tienen carácter supletorio. Por tanto, en caso de no estar previsto en el contrato social, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los asociados, cualquiera que sea su aporte (Código de Comercio, artículo 302). J) Mayoría para decidir con reformas Como se dijo anteriormente, prevalece el quórum previsto en los estatutos y, en caso contrario, toda reforma estatutaria requiere el voto unánime de los socios, como lo señala el artículo 316 del Código de Comercio. Los temas para decidir con reformas los encontramos en el mismo artículo, el cual dicta: «La transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así como cualquiera otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de los activos sociales, requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si otra cosa no se dispone en los estatutos« (el énfasis es añadido). K) Mayoría para decidir sin reformas Para las demás decisiones que no impliquen adición, sustitución o supresión de las cláusulas de los estatutos, o en general, que no produzcan ninguna reforma, PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA bastará la mayoría absoluta de votos, a menos que estatutariamente se ije un quórum superior (Código de Comercio, artículo 316). 5. Administración y representación de la sociedad La administración es el proceso de ejecución sistemática de un conjunto de actividades en pro de un objetivo especíico que es de beneicio económico. Por tanto, será el administrador el encargado de realizar todos los actos necesarios para el desarrollo del objeto social, por cuanto está legitimado por la sociedad frente a los socios y terceros. Entonces, la administración y representación de la sociedad colectiva es aquella que le concierne a todos y cada uno de los socios que la integran, es decir, todos serán o podrán ser gestores en razón de la responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria que asumen; todos se encargarán de explotar el objeto social y de responder por el cumplimiento de las obligaciones sociales. Las facultades que tienen los administradores no solo serán las señaladas en el artículo 196 del Código de Comercio, en el que se indica que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia o el funcionamiento de la sociedad. Tendrán además la facultad de usar la irma social y de celebrar las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales, según lo indicado en el artículo 311 del Código de Comercio. A) Administración por todos los asociados Según el contenido del artículo 310 del Código de Comercio, todos los socios podrán ser gestores de los negocios sociales, y dicha facultad bien podrán ejercerla por sí mismos o por interpuesta persona. Esta es una característica importante en este tipo societario, puesto que se podrá pactar una determinada forma de ejercer la administración, siempre y cuando no se modiique la responsabilidad de carácter ilimitado, subsidiario y solidario. Los actos que realicen deberán acatar las limitaciones que se impongan en los estatutos y en la ley. Por tanto, aquellos actos que ejecuten los administradores bajo la razón social y que carezcan de autorización o fueren limitados, solo generan responsabilidad de tipo personal e indemnización por perjuicios a la sociedad; en caso de tratarse de socios, se les sancionará con la exclusión (Código de Comercio, artículo 308). Es así que la razón social únicamente se utilizará por quienes estén facultados para representar a la sociedad, la cual contraerá únicamente las obligaciones relacionadas con su objeto social y que sean autorizadas mediante la irma social. 143 144 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Sin embargo, la ley prevé determinados casos en los que la sociedad responde por operaciones no autorizadas, tales como: a) cuando sean ejecutadas o celebradas por los representantes de la sociedad, que correspondan al giro ordinario de los negocios sociales y, por el tenor del título o por las circunstancias del hecho, aparezcan de un modo inequívoco contraídas por su cuenta y en su interés, o haya derivado provecho de ellas; b) cuando sean ratiicadas expresa o tácitamente por la sociedad, y c) cuando el tercero de buena fe prueba que la sociedad ha cumplido voluntariamente otras obligaciones contraídas de modo semejante (Código de Comercio, artículo 307). De manera pues que cuando la administración es ejercida por todos los socios, cualquier negocio o actividad sugerida por uno de ellos no se podrá llevar a cabo hasta tanto no sea decidida por la mayoría de votos requerida por ley o por estatutos; si ella no se obtiene, se tendrá que desistir del proyecto de negocio, y si se llevare a cabo sin importar el veto del mismo, el socio que la origine responderá por la ejecución del negocio y por los perjuicios derivados del mismo. Esta responsabilidad no es aplicable cuando el socio ejecute actos que tengan por objeto la mera conservación de los bienes sociales. B) Administración por medio de delegados Si bien la administración le concierne a todos y cada uno de los socios que integran la sociedad, estos podrán delegarla en sus consocios o en terceros, y una vez delegada, el delegante estará inhibido para gestionar los negocios sociales y los delegados adquirirán las mismas facultades legales o estatutarias de los socios administradores (Código de Comercio, artículo 310). Los actos que ejecute el delegatario no podrán ser rehusados ni por la sociedad ni por los socios, a menos que la delegación de las funciones de administración se hubiese realizado sin la autorización expresa de los consocios, caso en el cual los actos no producirán efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios y, por tanto, solo afectará al delegatario como si fuera un acto de un tercero frente a otros terceros. Cuando se delegue la administración a varias personas y no se hubiesen determinado sus facultades, podrán ejercer cualquier operación de administración de manera separada, si no se indica otra cosa. En todo caso, su gestión estará relacionada con el patrimonio y los negocios sociales. Sin embargo, el delegante podrá establecer limitaciones al respecto. El socio delegante podrá reasumir la administración en cualquier momento, o bien podrá reservarse algunas facultades de administración y conferir las que considere necesarias, o delegarlas en otra persona diferente. Esto deberá realizarlo con la formalidad propia de una reforma estatutaria y con su inscripción en el PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA registro mercantil, si dicha delegación no consta en los estatutos sociales, con el in de hacerla oponible a terceros (Código de Comercio, artículo 313). Si bien el delegante está inhibido para desempeñar la administración de los negocios sociales, este conserva el derecho de inspeccionar los libros y papeles de la sociedad, en cualquier tiempo y por cualquier medio (artículo 314). Por su parte, los delegados y socios administradores tendrán que rendir cuenta de su gestión a la Junta de socios e informar sobre la situación inanciera y contable de la sociedad, al in de cada ejercicio social. Además, cuando la misma junta lo solicite, rendirán cuentas comprobadas de su gestión y, en todo caso, al momento de separarse del cargo (Código de Comercio, artículo 318). Dentro del contexto de la delegación, encontramos dos formas que son de gran importancia, ya que determina a quién va dirigida la delegación y su relevancia especíica en la Junta de socios. • Delegación conjunta. Como su nombre lo indica, es cuando todos los socios delegan la administración en un tercero. Esta delegación debe constar en los estatutos de la sociedad, pues en caso contrario deberá otorgarse con las formalidades propias de una reforma estatutaria, esto es, elevarse a escritura pública y registrarse en la cámara de comercio (Código de Comercio, artículos 310 y 313). • Delegación individual. Es cuando un socio delega la administración en otro socio o en un extraño, para que este ejerza las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos. En estas clases de delegación, solo serán inoponibles a terceros la revocación, el cambio de delegación y las limitaciones de sus facultades que expresamente se le impongan, hasta tanto no se cumplan las formalidades propias de una reforma estatutaria (Código de Comercio, artículos 310 y 312). C) Relación de los socios entre sí Las relaciones entre los socios en una sociedad colectiva se entienden como aquellas donde prima la conianza recíproca entre ellos y en donde todos responden no solo hasta el monto de sus aportes, sino también con su patrimonio personal. Es decir, la relación entre los socios se funda en un voto de conianza mutua, que coniere un carácter rígidamente cerrado a la sociedad, y que se apoya en aquella responsabilidad que compromete a todos y cada uno de los socios, y que a un mismo tiempo explica la forma de gestión de los negocios. El artículo 296 del Código de Comercio presenta los actos para los que todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios. Estos actos son: 145 146 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad. Esta limitación es muy propia de este tipo de sociedad y con ella se quiere evitar que un extraño sustituya a un socio en sus derechos y obligaciones, sin que los demás otorguen previamente al cesionario ese voto de conianza, el cual representa el contrato de sociedad que los personiica a todos. • Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de la sociedad. Como se compromete la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, siempre que se hable de delegación a un extraño se entiende que se debe hacer una reforma estatutaria. La reforma se realiza para otorgar autorización al socio que va a delegar al extraño la facultad de inspección o vigilancia, y además tendrá que ser aprobada por los consocios conforme a las mayorías estipuladas en los estatutos o en la ley. • Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía. Este principio tiene como in primordial que el socio se abstenga de actuar en actividades que impliquen competencia con la sociedad, ya sea directamente o por intermedio de terceros, ya sea en su interés o en el de otras personas; es decir, que sea en perjuicio o sin el correspondiente beneicio de los demás socios. • Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social. Su objeto es proteger al socio contra conductas que son incompatibles con la lealtad propia de una sociedad. La sanción por la infracción de cualquiera de estas dos últimas reglas es que en los estatutos a su arbitrio, los socios pueden dar aplicación a cualquiera de las tres medidas, acumulables o no , consagrados en el inciso 2 de art 297 del código que consiste : a- que los demás socios tienen derecho a excluir de la sociedad al socio responsable; b- a la incorporación de los beneficios que correspondan al patrimonio social, ya sea apropiándose o pedir judicial o extrajudicialmente las utilidades que haya percibido en los negocios de la misma clase de la sociedad; y c- a resarcir los daños que ocasione la sociedad por los perjuicios causados con la ejecución de dichas conductas. Una vez aprobada la exclusión, el representante legal deberá solemnizar la reforma estatutaria (Código de Comercio, artículo 297). Este criterio de colaboración entre los socios se encuentra implícito en la sociedad colectiva y lo ha consagrado el artículo 296 del Código de Comercio, señalando, como lo vimos, el deber de lealtad del socio colectivo, ya sea explotando una misma clase de negocio o formando parte de otras sociedades con el mismo objeto social, para lo cual siempre deberá tener autorización de los consocios en junta general. Por tanto, a in de proteger a los socios de comportamientos contrarios a dicha lealtad, proveniente en mayor medida del factor intuitu personae, se estipulan una serie de derechos conducentes a resarcir los daños ocasionados a la sociedad por PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA el socio infractor, el cual podrá ser excluido122. Estas medidas son estipuladas en interés de los asociados y, por tanto, estos tendrán la potestad de regularlas en los estatutos sociales. 6. Junta de socios La expresión «Junta de socios» designa al órgano supremo de la sociedad colectiva, el cual es competente para adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados. El artículo 187 del Código de Comercio enuncia las funciones especíicas de la Junta de socios, la cual está integrada por todos los asociados y cuyas decisiones concretan la voluntad social. Dicha Junta de socios se reunirá en forma ordinaria por lo menos una vez al año, dentro de la fecha estipulada en los estatutos y, en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio. La Junta de socios se podrá reunir extraordinariamente cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, y para ello siempre deberá haber convocatoria previa por los administradores o por la Superintendencia de Sociedades. Además, se exige que en los estatutos sociales se exprese la época y la forma de convocar y constituir la Junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias (Código de Comercio, artículo 110)123. A falta de estipulación expresa, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los coasociados, cualquiera que sea su aporte, y podrán adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayoría, salvo las reformas del contrato, que requerirán el voto unánime de los socios, cada uno de los cuales tendrá un voto sin importar el monto de sus aportes (Código de Comercio, artículos 302 y 316). Los socios podrán hacerse representar en las reuniones de la junta, mediante poder otorgado en cualquier forma escrita y en el que se indique el nombre del apoderado, el de la persona a quien este pueda sustituir y la fecha de la reunión para la cual se coniere. Ningún socio podrá ser representado por más de una persona a la vez, aunque el poder otorgado sí podrá comprender una o más reuniones ordinarias o extraordinarias de la Junta de socios. 122 La exclusión tiene como efecto inmediato la pérdida de la calidad de socio y, por ende, los derechos y responsabilidades que dicha calidad conlleva. Esta podrá ser declarada junto con la pérdida del aporte de quien hubiese sido excluido, sin importar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios. 123 Es criticable el numeral 7 del artículo 110, ya que este indica que en los estatutos debe estipularse la época para celebrar no solo reuniones ordinarias, sino también extraordinarias, y si estas últimas se adelantan cuando las necesidades lo requieran, no tiene lógica ijar en los estatutos la fecha o época de tales reuniones. 147 148 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 7. Control de la administración y su vigilancia Como se ha dicho en este tema repetidas veces por ser de su esencia, la administración compete a todos los socios, quienes así mismo tendrán la facultad de delegarla. Para ello, tal delegación deberá ser aprobada por la Junta de socios, con la mayoría estipulada en los estatutos o en la ley, e igualmente debe constar en los estatutos; en caso contrario, deberá otorgarse con las formalidades de una reforma estatutaria. Ahora bien, respecto al derecho de inspección y vigilancia de los libros y papeles de la sociedad, se establece que los socios por sí mismos o por medio de sus representantes podrán ejercer este derecho en cualquier tiempo (Código de Comercio, artículo 314). Así como la administración, el derecho de vigilancia puede también delegarse a un tercero, pero dicho acto deberá ser igualmente aprobado mediante autorización expresa de los consocios, ya que en caso contrario, carecerá de efectos. El ejercicio del derecho de vigilancia podrá ser regulado atendiendo al orden interno y funcionamiento de la empresa, inclusive nombrando revisor iscal, cuando así lo dispongan los socios. De esta forma, se ejercerá la inspección de los negocios sociales sin que afecte el interés de todos los socios respecto al correcto funcionamiento de la empresa. 8. Disolución de la sociedad Los lazos familiares, políticos, económicos, entre muchos otros, con los cuales se encuentran vinculados los socios no solo dan nacimiento a la responsabilidad ilimitada, subsidiaria y solidaria, sino que también son factores que al faltar, producen la disolución en una sociedad de estas características. Entonces, la sociedad colectiva se disolverá no solo por las causales previstas en el artículo 218 del Código de Comercio, sino también por las causales especiales que indica el artículo 319 del mismo Código, que son las siguientes: A) Por muerte La sociedad colectiva se disolverá por muerte de alguno de los socios, si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos, o con los socios supérstites. Esta causal de disolución surte efectos al no estar determinado dentro de los estatutos la continuación de la sociedad, con un número plural de herederos o de socios. Lo anterior indica que estatutariamente los socios pueden acordar la continuación de la sociedad con los herederos, a in de evitar su terminación, pero además debe tenerse en cuenta que estos sean legalmente capaces para ejercer el comercio. PARTE 2 - CAP. I: SOCIEDAD COLECTIVA En ocasiones, esta es la mejor solución, no solo para prolongar la existencia de la sociedad, sino también para evitar la vinculación de personas extrañas a su formación, quedando intacto el intuitu personae. B) Por incapacidad La sociedad colectiva se disolverá por incapacidad sobreviniente de alguno de los socios, a menos que se convenga que la sociedad continúe con los demás, o que acepte que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante. Es necesario que se obre con capacidad legal, pues esto permite que cada uno de los socios se obligue respecto de los negocios celebrados. C) Por apertura de trámite de liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades No se encuentra taxativamente señalada en el artículo 319 del Código de Comercio, pero la Ley 1116 de 2006 en su artículo 49 señala los casos en los cuales es procedente la apertura del proceso de liquidación judicial inmediata, tales como: 1) cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor; 2) cuando el deudor abandone sus negocios; 3) por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa; 4) por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oicio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización; 5) a petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo; 6) solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley; 7) tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades iscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses. D) Por enajenación forzosa La sociedad colectiva se podrá disolver por enajenación forzada del interés de alguno de los socios en favor de un extraño, si los demás asociados no se avienen dentro de los treinta días siguientes a continuar la sociedad con el adquirente. Por tanto, se hace necesario que los asociados maniiesten o estén de acuerdo en continuar con la sociedad con quien hubiese adquirido el interés y, por 149 150 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES ende, proceder a realizar la correspondiente reforma estatutaria, con todas las formalidades correspondientes. E) Por renuncia o retiro justi cado La renuncia o retiro justiicado de alguno de los socios, si los demás no adquieren su interés en la sociedad o no aceptan su cesión a un tercero, generará igualmente la disolución del ente societario. No obstante, el retiro deberá ser justiicado, pues la lealtad obliga a los socios a la solidaridad y a disolver la sociedad, cuando a alguno de los socios se le imposibilite continuar siendo socio por diversas circunstancias. Puede pactarse que la renuncia o retiro sea grave o con justiicación y que cumplida una de las dos se produzca la disolución. Pero si el socio lo hace de mala fe o intempestivamente, sus consocios no estarían en la obligación de disolverla. Esta causal quedó derogada expresamente por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, al consagrarse que quedaban derogadas las normas del Código Civil referentes a este tema, y el cual tratamos en la parte cuarta de este libro. Capítulo II Sociedad Anónima 1. Reseña histórica En el siglo XVII, ante la acumulación de capital producido por la primera revolución comercial, surge este tipo societario como herramienta para regular el expansionismo de las actividades y del comercio coloniales. Sus asociados eran los burgueses comerciales e industriales, y los monarcas. Cada uno de ellos tenía intereses particulares para constituir lo que más tarde sería considerada la primera gran empresa. Los intereses de los burgueses eran los de colonizar, siempre y cuando se obtuvieran beneicios; y para los otros, el in radicaba en aumentar su poder económico y político. Estas empresas fueron conocidas como «Compañías de Indias», las cuales tenían ciertas similitudes y diferencias respecto de lo que hoy conocemos como sociedades anónimas. Se asemejan principalmente en que la responsabilidad de sus asociados se limitaba a la cifra de su aporte, pues los riesgos eran muchos y se podían originar durante la explotación de la empresa como tal, y la división del capital estaba representada en títulos que conferían la calidad de asociado. Y sus diferencias más signiicativas eran la existencia de desigualdad de los derechos de los miembros debido a su condición social, y que su constitución no solo era de carácter excepcional, sino que también se requería de autorización previa del poder público, que igualmente regulaba su funcionamiento. 152 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES La primera fue la Compañía Holandesa de las Indias, constituida en 1602. Dichas compañías parecen proceder del condominio naval germánico y de algunos precedentes italianos como la casa de San Jorge, asociación de los acreedores de la República Genovesa, que se encargaba de desarrollar una compleja actividad comercial como lo era la exacción de tributos. Los miembros de la corporación constituyeron el Banco de San Jorge, que tenía por principal inalidad el cobro de los impuestos, para realizar el reparto proporcional entre los derechos habientes. La representación de estos se consignó en acciones del banco que tuvieran amplio mercado y fácil circulación. Al Banco de San Jorge le siguió el Banco de San Ambrosio de Milán, el cual se convirtió en sociedad por acciones. Posteriormente, en el siglo XIX la transformación económica originada por la Revolución industrial y la ideología liberal de la Revolución francesa determinó el surgimiento del capitalismo, el cual requería de estructuras para la consecución de sus ines, entre ellos la expansión económica. Se necesitaba que la obtención y acumulación del capital proviniera de diversas fuentes y, por tanto, surge en el siglo XX la concepción de la sociedad anónima como un capital que posee personería jurídica y que está representado por sus accionistas. Más tarde, la estructura de este tipo societario se transformó como consecuencia de la primera guerra mundial, pues se reivindicó al trabajador permitiéndole la participación en los beneicios, otorgados antes solo a quienes hacían los aportes. 2. Función económica Desde sus orígenes se demuestra la importante función que cumple la sociedad anónima, pues es el instrumento de grandes empresas industriales, bancarias y mercantiles, ya que la limitación de la responsabilidad de los socios y la representación de sus aportaciones por medio de acciones permiten recoger grandes capitales, por medio de pequeñas inversiones de los ahorros de gran número de personas, además contribuir efectivamente a la circulación de la riqueza del país. El profesor Gabino Pinzón al explicar la importancia económica y social de la sociedad anónima maniiesta: «Esta modalidad de la sociedad es tan importante en el campo de la doctrina, que Escarra y Rault inician su comentario sobre las sociedades por acciones con las siguientes palabras que vale la pena trascribir: «las sociedades por acciones han sido el instrumento del prodigioso impulso económico que caracteriza los cien últimos años». Como escribe G. Ripert: El jurista es un servidor de la economía; se le ha pedido un medio de reunir los capitales necesarios para crear y desarrollar grandes empresas y ha ofrecido o ideado la sociedad por acciones. (1) Los economistas por su parte, declaran que la producción en grande «no podría concebirse sin este hallazgo jurídico, como tampoco podría serlo sin los grandes inventos de las ciencias físicas (2)»; o, en PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA otras palabras, la sociedad por acciones «ha sido el mayor descubrimiento de los tiempos modernos, más valioso que el del vapor y el de la electricidad (3)». Por obra de la casualidad la grande industria se ha creado en «una época en la cual se airmaba o acentuaba el ideal político de la libertad»; la sociedad por acciones constituye el procedimiento técnico que ha permitido «la reunión de capitales con fundamento en la libertad contractual (4)». «Ella constituye la mayor expresión o manifestación del capitalismo moderno (5)» (Pinzón, 1983, p. 165). 3. Concepto El Código de Comercio no ofrece un concepto como tal de lo que es la sociedad anónima, pero podría deinirse como aquella que existe bajo una denominación social y cuyo capital social se encuentra dividido en acciones y que está compuesta exclusivamente por accionistas que solo son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (Código de Comercio, artículo 373). 4. Características De este concepto se deducen las características más relevantes, las cuales exponemos a continuación. A) Es de capital e inversión. «Intuitu pecuniae». En este tipo societario, el accionista se ubica en una posición secundaria. Ello se debe a que el fondo social, constituido con el aporte de los accionistas, es la única garantía de los terceros que contratan con ella y, por tanto, solo es relevante su formación y protección, sin importar quiénes contribuyeron al nacimiento del mismo. De esta manera, se separan los patrimonios del asociado y de la sociedad, toda vez que la responsabilidad de los accionistas estará limitada al aporte efectuado y, por consiguiente, la única obligación que tienen es la de incorporar ese aporte en los activos sociales (Código de Comercio, artículos 373 y 252). En otras palabras, surge y se constituye no por razón de que los asociados respondan hasta el monto del aporte, sino por el interés de que se aporten grandes capitales. Es importante anotar que los aportes que tendrán que hacer los accionistas necesariamente deben ser en dinero, en bienes o derechos valorados en dinero, debido a que en la estructura de la formación del capital social se exige que sea real, además de ser esta la única prenda de los acreedores. El hecho de que el capital se encuentre dividido en acciones de igual valor y representado en títulos negociables hace que sea fácil la transferencia de la calidad de accionista, no solo porque cualquier persona puede serlo, sino también porque se facilita la vinculación de cualquier inversionista, ya que las acciones son de libre circulación. 153 154 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES B) Responsabilidad limitada La limitación de la responsabilidad de los asociados constituye una de las modalidades esenciales de la sociedad anónima. El artículo 373 del Código de Comercio señala que los accionistas son «responsables hasta el monto de sus respectivos aportes», lo cual indica que no responden de manera personal por las deudas sociales. En otras palabras, los terceros acreedores de la sociedad no podrán dirigirse contra los accionistas para reclamar cualquier deuda contraída por la sociedad, y por esta razón la sociedad bajo ninguna circunstancia puede imponerle al socio mayores obligaciones en su contra, pues hay una completa separación de patrimonios (Código de Comercio, artículo 252). El hecho de que la responsabilidad sea limitada estimula en mayor medida la vinculación de nuevos accionistas, debido a que asumen un riesgo equivalente a la cuota de capital. La participación en la sociedad no está determinada por la conianza recíproca, sino que la responsabilidad se reduce al aporte efectuado. Al respecto, señaló la Corte Constitucional que: las sociedades anónimas son una modalidad de personas jurídicas creadas por el legislador, que no contravienen ningún valor, principio o derecho constitucional. Por el contrario, corresponden a una manifestación del ejercicio del derecho de asociación, y cuya limitación de riesgo o división patrimonial entre socios y sociedad permite el desarrollo de la inversión, el crecimiento y el progreso general como principios básicos de la Constitución Económica y reglas axiomáticas de la economía social de mercado. Es claro que la ausencia de limitación de riesgos conduciría a la paralización del mercado público de valores y, por ende, afectaría gravemente la obtención de los beneicios de la economía mundial de producción. Así mismo, obstruir el desarrollo de la empresa mercantil mediante la desaparición de la teoría del riesgo limitado, se convertiría en una medida regresiva para el incremento de las tasas de empleo y para el aumento por vía impositiva de los recursos iscales del Estado, los cuales se consideran herramienta indispensable para atender los gastos de inversión social que demanda la Constitución. Por otra parte, las normas demandadas suponen la realización del principio de buena fe de los socios. En efecto, las sociedades anónimas gozan del beneicio de separación de riesgos como una expresión del patrimonio propio de las personas jurídicas. Dicho atributo de la personalidad tiene su origen en el ejercicio del derecho de asociación. Las disposiciones acusadas en ningún momento facultan a las sociedades, ni a los socios, para utilizar la limitación de riesgos con el propósito de defraudar los intereses de los trabajadores y pensionados (Corte Constitucional, 2004, Sentencia C-865). Lo expuesto nos indica que son los aportes al fondo social, la única garantía de los terceros que contratan con ella. También nos revela que es la sociedad la única responsable frente a terceros, y por esta razón en el orden externo de la vida social, PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA no aparecen ni pueden igurar los nombres de los accionistas, como así se releja en los certiicados que expide la Cámara de Comercio. a) Cualquier persona puede ser accionista Como ya se dijo, en este tipo societario tiene más importancia el capital o aporte y no las personas, es decir, no importa quién o quiénes sean sus accionistas, sino el tipo de empresa que va a desarrollarse. Por tanto, para la celebración del contrato de este tipo societario, si bien siempre deberá tenerse en cuenta la existencia del consentimiento, causa y objeto lícito, en lo que respecta a la capacidad, el artículo 103 del Código de Comercio amplía la prerrogativa para que los incapaces también puedan ser socios, pero esto solo es posible en la medida en que actúen por medio de sus representantes o con su autorización. b) Denominación social Como cualquier otro tipo societario, la sociedad anónima requiere de un nombre que la diferencie de las demás personas jurídicas existentes. Esta denominación proviene del objeto social o hace referencia a él, es decir, a las actividades que vaya a desarrollar la empresa. El artículo 373 del Código de Comercio expresa que toda sociedad anónima tendrá una denominación seguida de las palabras «sociedad anónima», o de la abreviatura «S. A. ». Por ejemplo: Fabricato, S. A. (Fábrica de Tejidos El Hato); Aces, S. A. (Aerolíneas Centrales de Colombia); Icollantas, S. A. (Industria Colombiana de Llantas). En iguales términos, se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades al señalar que: la naturaleza de la sociedad anónima en la cual prevalecen, respecto al interés de los accionistas y terceros, el capital y el objeto que el intuitu personae. De allí que la denominación de este tipo de sociedad se tome en consideración a las actividades que informan la empresa y no al nombre y apellido de una o más personas naturales asociadas (Superintendencia de Sociedades, 1972, Oicio 17-837). Por tanto: debe observarse que, por una parte, la denominación social está conectada con la actividad «principal» de la compañía y por otra, que ello no implica la necesidad de describir tal actividad en forma pormenorizada, sino que la denominación consiste en una simple alusión o referencia al objeto de la sociedad (Superintendencia de Sociedades, 1978, Oicio 2454). 155 156 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES C) Capital Es de vital importancia, pues no solo determina la responsabilidad de los asociados y constituye garantía de los terceros, sino que también posibilita el desarrollo del objeto social. Este capital estará dividido en acciones de igual valor, libremente negociables que se representarán en títulos negociables, las cuales otorgarán derechos sociales sin importar el número de acciones que se posea de la sociedad (Código de Comercio, artículo 375). Los socios tienen la potestad de ijar el capital autorizado y de suscribir la parte del mismo referente a los aportes requeridos, para poder iniciar la actividad social e ir aumentando el capital según lo exijan las circunstancias. Ello no implica que no se haga la suscripción de una parte del capital autorizado y que se efectúe el pago de una parte del capital suscrito, con el in de ir conformando el fondo social. El artículo 376124 del Código de Comercio, habla de diversas clases en que está dividido el capital de la sociedad —arquetipo de las sociedades de capital—, así: autorizado, suscrito y pagado. a) El capital autorizado Su estipulación no es en una cantidad real, sino que reiere a una nominal, es decir, una suma objetivo desde la perspectiva económica de la empresa, una especie de presupuesto general de inversión que se espera llegar a tener. Es el que se ija libremente como «meta ideal», al momento de ser constituida la sociedad. b) El capital suscrito Es una suma real y concreta, y hace parte del capital autorizado que los socios accionistas se obligan a pagar, es decir, es el aporte real o la cantidad que ofrecieron allegar al fondo social en un término no superior a un año, y que no puede ser inferior al 50 por ciento del capital autorizado o social. Ello indica que debe quedar suscrito el mismo porcentaje de acciones emitidas con el in de representar el capital social y aquellas no suscritas son las denominadas acciones en reserva. c) El capital pagado Es el que efectivamente pagaron los asociados al momento de constitución de la sociedad, esto es, la suma real que ingresa al patrimonio de la empresa, equivalente como mínimo a la tercera parte del valor de cada acción del capital que se suscriba. 124 «Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. Al darse a conocer el capital autorizado, se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado». PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA La sociedad no podrá funcionar hasta tanto no sea pagada esta tercera parte del valor de cada una de las acciones suscritas. Estas diferentes clases de capital deben estar en todo momento determinadas y en la proporción ordenada en el Código de Comercio, y además en razón con los principios de determinación, integridad, de desembolso mínimo, de estabilidad y de realidad del capital social. Aprobados los avalúos de los aportes en especie, estos se han de expresar en dinero, porque es el que sirve para determinar el patrimonio de la sociedad; para determinar la prenda a terceros; para establecer el porcentaje en las utilidades y determinar qué porcentaje de los activos le corresponde al tiempo de la liquidación. Estos avalúos se harán constar en el documento de constitución o de reforma (artículo 133, Código de Comercio). Los socios serán responsables solidarios por el valor en dinero efectivo atribuido a los aportes en especie a la fecha de la aportación, sea antes o después de constituida la sociedad (artículo 134, Código de Comercio). El Oicio OJ-050 del 11 de febrero de 1983 de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, para el caso en comento ha conceptuado lo siguiente: El capital autorizado, el suscrito y el pagado deben estar en todo momento determinados. Al airmar que la exigencia del citado artículo 376 no alude a los posteriores aumentos que se hagan al capital de una sociedad anónima, quedarían sin aplicación los referidos postulados, especialmente los de la «realidad» y la «integridad», y se llegaría al resultado extravagante de que esa razonable proporción no debe subsistir sino en tanto ello se requiera para el nacimiento del ente societario, olvidándose de que los terceros pueden ser víctimas de artiicios posteriores que únicamente demandarían la solemnización de una reforma estatutaria; los incrementos irreales y caprichosos del capital que, en cuanto a tales, no responden a situaciones patrimoniales de la sociedad, son prácticas que deben considerarse reprochables ante el ordenamiento jurídico, salvo que se demuestre la existencia de alguna herramienta que permita eliminar el peligro de que los espejismos o engaños, a lo que pretende enfrentarse el artículo 376 del Código de Comercio cuando se trata de la fundación de una sociedad anónima, pero ellos son consumados mediante una reforma estatutaria de aumento de capital autorizado la cual puede formalizarse inmediatamente después de la escritura de constitución. Así, en razón con el artículo 376, las sociedades anónimas deberán no solo registrar los aumentos del capital suscrito, sino también el monto del capital pagado (decreto 1154 de 1984). Vale la pena recordar que esta proporcionalidad entre el capital autorizado y el suscrito solo rige al momento de constitución, exigencia que no alude a los aumentos posteriores al mismo. 157 158 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Entonces, el pago de los aportes será el cumplimiento de la obligación contraída por cada socio con la sociedad, al tenor del artículo 124 del Código de Comercio. Los aportes se harán en el lugar, forma y época convenidos contractualmente y, a falta de dicha estipulación, se hará en el domicilio social. Particularmente, en este tipo societario ingresarán aquellos socios capitalistas que paguen su aporte inmediatamente o cuando se prevea su pago por cuotas o instalamentos, dependiendo de lo que se diga en la constitución de la sociedad o en el reglamento de colocación de acciones, si se trata de aumentos de capital con posterioridad a la constitución. No obstante, el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no podrá exceder de un año contado desde la fecha de la suscripción (Código de Comercio, artículo 387), pues su inalidad es la de integrar el fondo social, única garantía de los terceros. D) Derecho al voto Las acciones son títulos nominativos que conieren a sus propietarios una serie de prerrogativas, tales como la de participar en las deliberaciones de la asamblea y la de votar en ella. Al ser la acción indivisible y dar derecho a un voto, es lógico que este sea igualmente indivisible y, por tanto, a pesar de que el socio tenga tantos votos cuantas acciones posea, el sentido de su voto deberá ser el mismo (Código de Comercio, artículos 378 y 379). Así lo ha determinado la Superintendencia de Sociedades, señalando que: las acciones de igual valor (Código de Comercio, artículo 375) sirven de medida de determinación de las obligaciones y derechos sociales de los accionistas, de manera que en una reunión de la asamblea un accionista individualizado vota una sola vez, cualquiera que sea el número de acciones que posea, o, como se suele decir para describir el poder decisorio de su voto, vota tantas veces cuantas acciones posea; y, según se sostendrá en este concepto, salvo excepciones, dicho voto tiene un mismo sentido, como corresponde al hecho consistente en que el ejercicio de las facultades emanadas de la condición de accionista lo lleva a cabo, en principio, un solo sujeto poseedor de una sola voluntad, sin perjuicio de que este, en los términos del artículo 184 del Código de Comercio, pueda hacerse válidamente representar por otro. [...] El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista frente a un determinado acto o proposición; y al ser la decisión la «determinación, resolución, que se toma o se da en una cosa dudosa» resulta absurdo propiciar determinaciones que, más que dudosas, sean ambivalentes o, peor aún, más dudosas que el objeto materia de determinación. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de una decisión y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de estas, o si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos, se daría una especie de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en función del cual deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes. PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA [...] Se reconoce la posibilidad de que todos y cada uno de los accionistas pueden adoptar decisiones para la formación de la voluntad social, independientemente de que el número de acciones multiplique el poder de voto de una manifestación de voluntad individual expresada en un único y determinado sentido, la cual no puede ser escindida o bifurcada cuando proviene de un solo accionista. [...] La airmación general del carácter unitario de la manifestación de voluntad de cada accionista o contratante se refuerza al advertir que en el artículo 184 del Código de Comercio, cuando se establece que todo socio pueda hacerse representar en las asambleas o juntas de socios mediante poder, se restringe el apoderamiento de forma tal que no es legalmente posible hacerse representar por varios apoderados que actúen simultáneamente en nombre del mismo accionista; tal es el efecto de la disposición que prevé que en el poder «[...] se indique el nombre del apoderado, la persona en quien este puede sustituirlo, si es del caso». Un supuesto distinto es el de la designación de un representante común por parte de varios accionistas, lo cual es perfectamente posible, como quiera que en tal caso a dicho apoderado le corresponde la exteriorización de la voluntad de al menos dos accionistas, y no de al menos dos acciones y de ahí que pueda pronunciarse en sentidos distintos, tal y como ha sido aceptado por la doctrina nacional. [...] Asimismo, una vez veriicado el quórum, el fraccionamiento de voto por parte de un único accionista presente directamente o por intermedio de apoderado en la reunión, genera nulidad absoluta de las decisiones sociales cuando a consecuencia de la dudosa manifestación de voluntad se vulneran las mayorías legal o estatutariamente exigidas para la adopción de dicha decisión. [...] Los artículos 411,412 y 413 del Código de Comercio referentes al caso de acciones objeto de prenda, usufructo o anticresis, conirman la unidad del voto como regla general, así no exista una disposición legal expresa que lo consagre, toda vez que estos son excepcionales supuestos en los cuales existe un único titular de varias acciones y en los que es posible que el voto correspondiente a alguna o algunas de sus acciones sea ejercido por él, mientras que el de las demás sea ejercido por otras personas en razón a la desmembración del derecho real de dominio que legalmente se deriva del modo vinculado a la celebración y ejecución de tales contratos. [...] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que por regla general el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones; por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos o anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de iducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al del voto del titular (Superintendencia de Sociedades, 2002, Concepto jurídico 22018843). 159 160 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Puede igualmente existir la posibilidad de que sean emitidas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias. Estas no podrán representar más del 50 por ciento del capital suscrito y, en todo caso, dicha emisión requerirá de previa aprobación de la asamblea general de accionistas (Ley 222 de 1995, artículos 61 a 66). Esta clase de acciones la estudiaremos con mayor detenimiento posteriormente. E) Mínimos y máximos de accionistas El Estatuto comercial establece un mínimo de accionistas como elemento esencial, sin el cual ni surge a la vida jurídica ni puede continuar si se reduce de cinco accionistas para su constitución y funcionamiento (artículo 374), lo cual se justiica al ser una herramienta indispensable para la constitución de grandes empresas, pues un número menor diiculta su desarrollo y subsistencia. Por otra parte, no hay un máximo expresamente señalado y entonces podría hablarse de que no existe un límite para ello. F) Quórum y mayorías a) Para deliberar Salvo que en los estatutos se estipule un quórum inferior, la asamblea tendrá que deliberar con un número plural de socios que por lo menos represente la mitad más una de las acciones suscritas (Ley 222 de 1995, artículo 68). En lo referente al quórum deliberatorio y su conformación, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que: si como consecuencia del retiro de uno o varios de los socios desaparece el porcentaje requerido para deliberar, el órgano rector no puede permanecer en asamblea y la misma habrá de darse por terminada; pero si los accionistas presentes permiten deliberar pero no decidir, ocurre entonces que la asamblea podrá mantener su reunión para discutir los temas del día, pero sobre ellos no podrá adoptar decisión alguna. Desde luego, si se restablece el quórum decisorio, nada se opone para que los accionistas que lleguen con posteridad participen y voten las decisiones [...] Por lo expresado, se reitera que si al momento de discutir las propuestas y votar las decisiones los socios que se ausentan desintegran el quórum mínimo para deliberar, debe darse por inalizada la reunión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 190 del Código de Comercio. Así que en la reunión habrá de tenerse especial cuidado al momento de adoptar una decisión para no incurrir en un vicio tal que la haga ineicaz, como consecuencia de haber sido tomada por una mayoría inferior a la requerida o porque ni siquiera podrían ya estar reunidos como consecuencia de no existir un porcentaje necesario para deliberar (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-00456). PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA Este concepto es criticable, pues el artículo 190 del Código de Comercio no indica que si se desintegra el quórum se deba terminar la reunión; tan solo indica cuándo las decisiones adoptadas en asamblea o Junta de socios son ineicaces, nulas o inoponibles. Así mismo, es incorrecto cuando dice que tomar decisiones sin las mayorías legales da lugar a ineicacia, porque en tal caso, la sanción legal es la nulidad absoluta. b) Para decidir con reformas Las decisiones que se vayan a tomar en la asamblea de una sociedad anónima requieren para su adopción de la mayoría de los votos presentes en la respectiva reunión, salvo las decisiones contempladas en los artículos 155, 420, numeral quinto, y 455 del Código de Comercio, casos en los cuales se aplicarán las mayorías establecidas (Ley 222 de 1995, artículo 68). Cuando se trate de sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores, puede acordarse un diferente quórum y, por tanto, serán admisibles mayorías superiores. Como lo indicamos anteriormente, al no existir mayoría legal para la reforma de estatutos en sociedades anónimas, deberá aplicarse la mayoría común prevista en el citado artículo 68, o la mayoría que hubiesen pactado en los estatutos para sus reformas. Por tanto, dichas reformas requerirán de la mayoría de votos presentes en la reunión de la asamblea general de accionistas en que se ponga a consideración el tema o cualquier otra decisión diferente. La regla de la mayoría ordinaria de los votos presentes, como ya se dijo, solo tendrá las siguientes excepciones: • La aprobación de la distribución de utilidades en asamblea o Junta de socios, con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión (Código de Comercio, artículo 155). • Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea puesta sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del 70 por ciento de las acciones presentes en la reunión (artículo 420, numeral 5). • Cuando se realice el pago del dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, se requerirá del voto del 80 por ciento de las acciones representadas (Código de Comercio, artículo 455). c) Para decidir sin reformas • Se requerirá la mayoría de los votos presentes en la reunión para tomar este tipo de decisiones. Cuando se trate de sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, se podrán pactar en los estatutos mayorías decisorias superiores (Ley 222 de 1995, artículo 68). 161 162 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 5. Constitución de la sociedad Según el artículo 49 de la Ley 222 de 1995, la sociedad anónima puede constituirse de dos maneras: por acto único o por suscripción sucesiva. En la primera forma, se tendrá en cuenta lo señalado en el artículo 110 del Código de Comercio, es decir, el proceso normal de organización de la sociedad anónima. En el otorgamiento de la escritura social, quienes participen deberán suscribir por lo menos el 50 por ciento de las acciones emitidas y pagar la tercera parte de su valor (Código de Comercio, artículos 374 y 376). En el procedimiento de la segunda forma, se requerirá de los promotores125, con el in de que realicen los estudios de pre factibilidad de la empresa y gestionen la constitución de la misma. Para ello no solo es necesaria la promoción, sino también la elaboración del programa de fundación126, junto con el folleto informativo de promoción de las acciones objeto de la oferta; ambos tendrán que ser suscritos por los promotores, pero el folleto también deberá ser suscrito por los representantes de las entidades encargadas de la colocación de la emisión. Tanto el uno como el otro deberán inscribirse en la cámara de comercio del lugar donde se encuentre ubicado el domicilio principal de la sociedad (leyes 222 de 1995, artículo 50, y 964 de 2005, artículo 41). La aceptación de la oferta se maniiesta mediante la irma del contrato de suscripción, mediante el cual los suscriptores se obligarán a desembolsar determinadas sumas de dinero en la entidad designada en el programa de fundación. Cuando el pago se efectúe por instalamentos, deberá cubrirse al menos la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El pago de la totalidad de las cuotas que queden pendientes no podrá exceder de un año, el cual comenzará a contarse desde la fecha en que hubiesen sido suscritas las acciones. En todo caso, si los suscriptores incumplen esta obligación, «los promotores podrán exigir judicialmente el cum- 125 Ver Capítulo 3, numeral 9, de la Parte primera. 126 El artículo 51 de la Ley 222 de 1995 señala que el contenido del programa de fundación deberá contener por lo menos las siguientes estipulaciones: «1. El nombre, nacionalidad, identiicación y domicilio de todos los promotores; 2. el proyecto de los estatutos; 3. el número, clase y valor nominal de las acciones; 4. el monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de emisiones, el plazo, y demás condiciones para la suscripción de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas; 5. cuando se proyecten aportes en especie, se indicarán las características que deberán tener y las condiciones para su recibo; 6. la forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las cuales deba celebrarse; 7. la participación concedida a los promotores, si fuere el caso; 8. la forma como deberán manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores». PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA plimiento o imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas» (Ley 222 de 1995, artículo 53). Cuando no pueda constituirse la sociedad con un monto inferior al señalado en el programa de fundación y si no se cubre la totalidad de las cuotas que quedaron pendientes en el plazo indicado, se generará la resolución de pleno derecho de los contratos de suscripción, con lo cual la entidad tendrá que devolver la totalidad de las sumas que hubiesen depositado cada uno de los suscriptores. En el caso en que se cumpla el proceso de suscripción, deberá convocarse y celebrarse la asamblea constitutiva y otorgarse la escritura de constitución dentro de los seis meses siguientes a la celebración de la asamblea e inscribirse en el registro mercantil. Si ello no fuese así, «los suscriptores podrán exigir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieren producido, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el representante legal» (Ley 222 de 1995, artículos 59 y 60). 6. Las acciones en la sociedad anónima A) Importancia y signi cado de la acción La acción es el eje central de toda sociedad por acciones, ya que representa una parte alícuota del capital de la sociedad, para el caso particular de la anónima. Será la inscripción en el libro de accionistas la que otorgue la calidad de accionista a su legítimo tenedor y, por tanto, generará el vínculo que une al titular con la sociedad y que establece entre ellos una relación jurídica, pues por una parte el suscriptor se obliga a pagar el valor de la acción y a someterse a los estatutos, y por otra, la sociedad le permitirá ejercer los derechos inherentes a la calidad de socio (Código de Comercio, artículo 384). Así, la importancia de la acción radica en la potestad de conferir derechos de tipo patrimonial y administrativo, tales como: el derecho de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; el derecho a participar en una porción del dividendo; el derecho a recibir una parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de la liquidación, entre otros, señalados en el artículo 379 del Código de Comercio y previamente estudiados127. Así mismo, como ya lo habíamos mencionado, el hecho de estar dividido el capital en acciones de igual valor, que además de facilitar la vinculación a la empresa, también le proporciona la permanencia y subsistencia del fondo social por el hecho de que las acciones son libremente negociables, y en nada altera la sustitución de los suscriptores o cesionarios de dichos títulos (Código de Comercio, artículo 403). 127 Ver Capítulo 3 de la Parte primera, lo referente a «Derechos del socio», pág. 40. 163 164 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES B) Atributos de la acción como parte del capital Los atributos de la acción son los siguientes: • Son títulos de participación, porque las acciones representan una parte del capital social, contenidas en títulos negociables de igual valor. • Son nominativas, independientemente de que las mismas no hayan sido pagadas en su integridad. • Son indivisibles, lo cual signiica que cuando una acción pertenezca a varios individuos, deberá asignarse un solo representante para ejercer los derechos otorgados a los accionistas. De no lograr un acuerdo al respecto, será designado por el juez del domicilio social (Código de Comercio, artículo 378, y circular externa 100-000003 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades). • Son susceptibles de ser avaluadas en dinero. • Es fácil su circulación y negociabilidad, ya que el intuitu personae no es importante en este tipo societario y, por tanto, hay libertad para su negociabilidad, pues no requiere de autorización previa de los demás socios (Código de Comercio, artículo 379, numeral 3), a no ser que en los estatutos se hubiera pactado derecho de preferencia, caso en el cual toda negociación que se realice violando dicho pacto podrá ser desconocida por la sociedad (Código de Comercio, artículo 401, numeral 2). C) La acción como derecho La acción coniere a los asociados derechos de carácter general, preferenciales y de goce. El ejercicio de los mismos no requiere que se exhiba previamente el título, pues lo que se tiene en cuenta es el libro de registro de acciones de la sociedad emisora, ya que es a partir de su inscripción cuando produce efectos frente a la sociedad y a terceros. De lo expresado se colige que el titular de la acción no es aquella persona a la que la sociedad ha entregado la acción, pues no es el título el que le coniere la calidad de accionista, sino que su nombre aparezca inscrito en el libro de registro de accionistas, como bien lo ha dicho la Superintendencia de Sociedades en los siguientes términos (el énfasis es mío): En virtud del carácter nominal de las acciones, la sociedad le reconocerá el carácter de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita como tal en el libro de registro de acciones [...] la calidad de accionista de ninguna manera se subordina a la expedición del título correspondiente, resultando ser un medio probatorio, pero no necesario para el ejercicio de los derechos correspondientes; el título no los incorpora, sino que se tienen en virtud de la misma ley (Código de Comercio, artículo 379). De hecho, si un título representativo de unos derechos sociales se extraviare, si bien su propietario tiene que proceder conforme a lo establecido en PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA el artículo 402 del Código de Comercio, no por ello se inhabilita para ejercer sus derechos, pues es su registro como accionista en el libro correspondiente el que brinda la garantía y seguridad en cuanto a su calidad de accionista y participación porcentual en el capital social. Es cierto que la legislación mercantil prevé que, para hacer la nueva inscripción y expedir el título al nuevo adquirente se requiere la cancelación de los títulos expedidos al tradente; sin embargo, el hecho mismo de no haberse procedido de conformidad, no representa peligro inminente para su propietario, pues el título en sí tiene una importancia secundaria, pues es la inscripción en el libro de actas correspondiente la que cuenta para establecer la calidad de accionista y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos del accionista. Además, el acto de cancelación de los títulos es obligación de la sociedad con base en la carta de traspaso correspondiente, y no de las partes involucradas en el negocio, quienes no pueden resultar afectadas ni perjudicadas por la negligencia de los directivos de la sociedad en la cual tienen su inversión (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-1082). Entonces, los derechos de carácter general que tienen los accionistas inscritos en el libro de registro son los consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, aunque nótese que no son los únicos, por cuanto pueden ser ampliados estatutariamente. Estos derechos se caracterizan por ser básicos e inviolables, y son: • El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella. • El de recibir una parte proporcional de los beneicios sociales establecidos por los balances de in de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos. • El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos. • El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de in de ejercicio. • Y el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad. Los derechos privilegiados son aquellos que se otorgan a los socios con acciones privilegiadas y se encuentran estipulados en el artículo 381 del Código de Comercio. Son los siguientes: • Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal. 165 166 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años. • Cualquier otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico. Los derechos de goce, por su parte, son creados con el in de compensar los aportes que se hagan en «servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante». En todo caso, el titular de estas acciones tiene determinados derechos según lo indica el artículo 380 del Código de Comercio, tales como: • Asistir con voz a las reuniones de la asamblea. • Participar en las utilidades que se decreten. • Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas. D) Características de la acción El artículo 401 del Código de Comercio señala los requisitos y características que deben contener las acciones. Tales requisitos son: a) la serie y número de la acción; b) la irma del representante legal de la sociedad y el secretario; c) la identiicación de la sociedad; d) la cantidad de acciones representadas en cada título y el valor nominal de las mismas; e) la clase o tipo de acción; f) si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio, y g) la identiicación de la persona en cuyo favor se expiden. Veamos algunos de estos requisitos: • Serie y número: la sociedad podrá emitir varias acciones, pero para ello tendrá que añadirle tanto el número de orden como la serie, lo cual es vital en caso de pérdida, hurto o destrucción del título, para pedir la reposición del mismo. • Firmas: deberá contener las irmas del representante legal y el secretario de la sociedad. La irma podrá hacerse mediante un signo o contraseña de carácter mecánico (Código de Comercio, artículo 621). • Identiicación de la sociedad: deberá indicarse la denominación social, el domicilio social principal, el número y fecha de la escritura de constitución y la notaría donde fue otorgada. • Número de acciones representadas en el título: en el título tendrá que señalarse el número de orden de acuerdo con la serie que le corresponda y el número de acciones que este representa. Puede darse el caso en que PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA • • • • el título contenga o represente más de una acción y, por tanto, su tenedor podrá solicitar el cambio por varios títulos fraccionarios que contengan dicha cantidad de acciones. Valor de la acción: este requisito reviste suma importancia, pues es el que determinará el monto de la responsabilidad del socio. Tipo o clase de acción: deberá determinarse si son ordinarias, privilegiadas, de goce o de industria, con dividendo preferencial y sin derecho de voto. Las acciones que sean de una misma clase concederán los mismos derechos; no obstante, cuando sean privilegiadas, al dorso de los títulos de dichas acciones tendrán que constar los derechos inherentes a ellas (Código de Comercio, artículos 380, 381 y 401, ordinal Io). Limitación de su negociabilidad: la regla general es la libre negociabilidad de las acciones, pero se puede pactar en los estatutos el derecho de preferencia. Así, cuando se negocien las acciones, el socio accionista deberá hacerlo atendiendo al derecho de preferencia que se hubiese estipulado expresamente en los estatutos. Dicha negociación tendrá que hacerla mediante el representante legal, ya sea haciendo la oferta a la sociedad o a los demás accionistas. Esta restricción tiene como in que las acciones queden en primer lugar para sus accionistas o la compañía, y cuando ello no sea así, pueden transferirse a favor de terceros (artículo 407, Código de Comercio). Identiicación del titular: se deberá señalar el nombre completo de la persona en cuyo favor se expiden, la cual podrá ser natural o jurídica. Esta identiicación deberá hacerse debido a su carácter de título nominativo. E) Valor de la acción Expresa el artículo 375 del Código de Comercio, que el capital se divide en acciones de igual valor representadas en títulos negociables. Del contenido de la norma se prevé que al accionista titular de una o varias acciones se le conieren todos los derechos a su calidad expuestos en el punto B del numeral 6 de este capítulo. Otro aspecto importante que nos pone de presente el citado artículo, es que el valor de las acciones están representadas en títulos negociables, con lo cual se resalta que es el aporte o capital social el único garante de las obligaciones que adquiera la sociedad durante su vida activa. De esta modalidad se deduce que cuando un accionista las negocie o ceda, lo hace es a través exclusivamente de la acción o acciones de que es titular, sin alterar el orden interno de la sociedad. Cuando la norma en análisis expresa que el capital está representado en acciones de igual valor (valor nominal), ello no debe entenderse en su sentido literal, ya que en la práctica es susceptible de diferentes valores, como con acierto lo expone la Superintendencia de Sociedades al decir: 167 168 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El valor nominal, por ejemplo, es el valor asignado a cada acción desde el momento de su constitución, y es el que ha de tenerse como punto de partida al momento de su enajenación, ya que no es posible ijar su precio de venta por debajo de este tope; el intrínseco, es el valor que le corresponde a cada acción según la información que presente la contabilidad de la sociedad (valor de los activos netos , que resulta de la diferencia entre los activos totales y el total del pasivo); el de mercado, es en el cual entran en juego diferentes factores para determinarlo, tales como el good will, las utilidades por acción, utilidades probables, etc. En este orden de ideas, ha de tenerse en cuenta que cada sociedad al momento de emitir sus acciones no debe necesariamente pensar en el valor nominal como precio de venta, sino como punto de partida en su negociación, ya que eventualmente este se ija por encima de su valor nominal, caso en el cual esa diferencia es la que se denomina prima por colocación de acciones (Superintendencia de Sociedades, 1998, Oicio 220-73196). • Particularidades de la acción De manera general, podríamos decir que las acciones, como títulos, son de carácter privado, colectivo, son seriados que otorgan derechos crediticios y asociativos, se encargan de certiicar el derecho de participar dentro de una sociedad y de conferir o transferir la calidad de socio de la misma, de dividir el capital de la sociedad y de otorgar o transmitir los derechos del socio, los cuales requieren de la inscripción en el libro de registro de accionistas para ejercer los derechos otorgados, pues, como se mencionó previamente, es esta la que otorga la calidad de accionista y no la simple o mera tenencia de la acción. Las acciones también pueden ser seriales, por cuanto son emitidas en un mismo acto y de manera múltiple, de tal manera que se les asigna un valor nominal y una numeración progresiva. Ello hace que sean de carácter colectivo, pues cualquiera podrá suscribirlas y, por ende, obtener la calidad de socio y ejercer los derechos que estas le conieren. F) Clases de acciones a) Nominativas Son expedidas a favor de persona determinada, es decir, de quien las adquiere. Los artículos 377 y 401 estipulan que las acciones son de carácter nominativo y, como tales, deben indicar el nombre completo de la persona en favor de quien se expidan, es decir, tendrá que identiicarse a su titular, el cual también debe concordar con quien igure en el libro de registro de la sociedad. Lo mismo sucederá en el caso de las transferencias de las acciones, cuando deben expresarse el nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes. Entonces, solo se considerará accionista a quien se encuentre inscrito en este libro. PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA b) Ordinarias Según el artículo 381 del Código de Comercio, son aquellas que otorgan a sus titulares el régimen normal de derechos que forman la condición de socio, es decir, este tipo de acciones son expedidas de manera común y tienen por objeto conferir no solo la calidad de socio, sino derechos sociales como la participación y deliberación en la asamblea, al igual que la obtención de beneicios de cada ejercicio y el recibir parte de los activos durante la liquidación. c) Privilegiadas Son aquellas que conceden particulares ventajas o privilegios con relación a las ordinarias. Se caracterizan por otorgar prerrogativas de carácter pecuniario y su emisión requiere que sea aprobado en la asamblea general con el voto favorable de las mayorías de los votos presentes establecido en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995. Para la colocación de este tipo de acciones se requiere de un reglamento que además regule el derecho de preferencia para todos los accionistas y para su aprobación se requiere de la mayoría anteriormente comentada. Su creación puede ser al momento de constitución o durante la vida de la sociedad (Código de Comercio, artículos 381 y 382). d) De goce y de industria Son títulos que se entregan a sus titulares en virtud de reembolso por lo aportado. Dichos títulos son entregados a los accionistas una vez amortizado el capital (Código de Comercio, artículo 380) y pueden conferir a sus titulares derechos de contenido patrimonial que integran la condición de accionista. Como lo vimos en la primera parte de este libro, el aporte puede ser en industria, con o sin estimación de valor. Por lo general, este tipo de aportes no forman parte del capital, hasta que no sea amortizado. Los títulos de estas acciones no serán entregados al socio, hasta tanto no cumpla con su obligación. e) De capital Son aquellas que se expiden una vez el suscriptor efectúa el aporte a cambio del título, el cual puede ser en bienes o en especie, avaluables en dinero (Código de Comercio, artículo 398), por ser esta la forma general de pago. Tal y como lo indica el ordinal quinto del artículo 110 del Código de Comercio, debe expresarse en la escritura de constitución la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital. I. En tesorería Son aquellas acciones que son emitidas por la sociedad, quien posteriormente decide readquirirlas, es decir, estas no han sido suscritas al momento de su 169 170 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES constitución, pero su emisión ha sido autorizada previamente por la asamblea general de accionistas y su adquisición deberá hacerse con las sumas provenientes de las utilidades sociales (Código de Comercio, artículo 263). II. Suscritas Son aquellas que constituyen y representan una parte del capital autorizado y cuyo importe se obligan a pagar o han pagado los accionistas al momento de constituirse la sociedad. G) En reserva Son las acciones que no se suscriben al momento de constituirse la sociedad, por tanto hacen parte del capital autorizado que aún no han aportado los accionistas. H) Pagadas y no liberadas Las primeras se reieren a aquellas acciones que han sido pagadas totalmente, y las segundas, a aquellas que lo han sido parcialmente. En este último caso, el accionista tiene que pagar la suma restante máximo en un año. Mientras no esté cubierto su valor, la sociedad solo está obligada a expedir certiicados provisionales a los suscriptores. I) Emisión de acciones Los socios determinan la forma de emisión dependiendo del tipo de acción. Ello debe constar en la escritura de constitución (artículo 110, numeral 5), pero puede ocurrir que con posterioridad al acto constitutivo se decida aumentar el capital, y para ello se decida poner en circulación las acciones que se encuentran en reserva o crear unas nuevas. Sin embargo, esto depende de que previamente la asamblea haya pactado hacer una nueva colocación. Así, los administradores se encuentran facultados no solo para crear, sino para utilizar las acciones no suscritas y ponerlas en circulación, indicando la clase de acción, el valor nominal y el tipo de ofrecimientos. En todo caso, toda emisión puede ser modiicada o revocada por la asamblea general, previamente a su colocación. J) Colocación y suscripción de acciones La suscripción de acciones es aquel contrato por medio del cual la sociedad reconoce la calidad de accionista y entrega la acción a aquella persona que se obliga a pagar un aporte a la sociedad y a someterse a sus estatutos. Por tanto, no es el pago de las acciones, sino su suscripción la que coniere la calidad de accionista (Código de Comercio, artículo 384). Este contrato es de adhesión ya que quien las vaya a suscribir se somete a los estatutos; y porque se subordina a las condiciones contenidas en el reglamento de PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA suscripción. La Superintendencia de Sociedades expone el alcance del art 384 en los siguientes términos: De acuerdo con el art. 384 del código de comercio, la suscripción de acciones es el contrato por medio del cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad conforme con el reglamento de suscripción y a someterse a sus estatutos; por su parte el ente jurídico adquiere la obligación de reconocerle la calidad de accionista y entregarle el título respectivo. Por consiguiente el contrato, de suyo consensual, se entiende perfeccionado desde el momento que se concreta el acuerdo de voluntades entre el suscriptor que se obliga en los términos del reglamento de colocación y la sociedad que hizo la oferta, luego es a partir de la aceptación de la oferta, dentro del término de la misma, que el suscriptor adquiere la calidad de accionista con todos los derechos que la ley le coniere dentro de las limitaciones preestablecidas en la ley o en los estatutos, ya sea respecto del voto, del traspaso o negociación de acciones, etc. Cabe precisar que aun cuando la ley establece un plazo para que , una vez perfeccionado el contrato de suscripción, la compañía expida los certiicados provisionales así como los títulos deinitivos y se inscriban estos en el respectivo libro (artículos 399, inciso. 3, y 195 ibídem), ese término no cuenta para que el suscriptor pueda comenzar a ejercer los derechos que las acciones coniere a sus propietarios, pues, como se expuso antes, la calidad de accionista se adquiere desde el momento en que se celebra el respectivo contrato de suscripción, lo que correlativamente implica la facultad para ejercer la plenitud de los derechos que esa calidad comporta , sin que pueda supeditarse a la expedición de los correspondientes títulos (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-49207). Será la asamblea general de accionistas quien determine la colocación o suscripción de nuevas acciones cuando vea la necesidad de aumentar el capital suscrito. Para ello, colocará aquellas acciones que no hubiesen sido suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad, de acuerdo con el reglamento de suscripción; así mismo, aquellas acciones que la sociedad haya readquirido y decidido poner nuevamente en circulación (Código de Comercio, artículos 385,386 y 396). Una vez la asamblea determine la emisión de las acciones, deviene su colocación, es decir, la oferta o invitación con el in de dar a conocer las acciones emitidas para ser suscritas. Sin embargo, antes de su colocación o suscripción, la asamblea general podrá revocar o modiicar la emisión de acciones, con sujeción a las exigencias prescritas en la ley o en los estatutos para su emisión (Código de Comercio, artículo 383). Se requerirá la autorización de la Superintendencia de Sociedades cuando la sociedad emisora se encuentre bajo su control (Ley 222 de 1995, artículo 85, número 3) o cuando la sociedad emisora se encuentre bajo su vigilancia (Ley 222 de 1995 artículo 84, ordinal 9o). Como lo señala el artículo 390 del Código de Comercio, deberá acompañarse la solicitud con el correspondiente reglamento, so pena de ineicacia de la colocación. 171 172 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Entonces, cuando sea requerido el reglamento de colocación de acciones, su elaboración y aprobación deberá hacerse generalmente por parte de la Junta Directiva, salvo en el caso de ciertas acciones o cuando los estatutos señalen otra cosa. El reglamento no se requerirá cuando el aumento del capital se deba a la capitalización de acreencias, de utilidades, de prima en colocación de acciones (Ver Parte Tercera, numeral 12, literal b), de la revalorización del patrimonio y de las reservas. El reglamento debe contener como mínimo (Superintendencia de Sociedades, 1979, Circular Externa D-08 y Superintendencia de Sociedades, 2015, Circular Externa 100-000003): • La cantidad de acciones ofrecidas, es decir, el número de acciones objeto de la oferta, la cual no podrá ser inferior a las emitidas. • La proporción y forma en que podrán suscribirse. Los accionistas tendrán derecho a suscribir determinado número de acciones de acuerdo con el porcentaje de participación que tengan en el capital de sociedad. La proporcionalidad se establecerá «en relación con el capital suscrito en la fecha en que el órgano social competente aprueba el reglamento». La forma de suscripción de las acciones deberá estar sujeta al derecho de preferencia, aun si en el contrato social este no se ha dispuesto expresamente. • El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses. «Si el reglamento contempla dos ofertas, esto es, una dirigida a los accionistas con derecho de preferencia y otras cuyos destinatarios son los terceros en general, el plazo individual de cada una de estas propuestas de negocios jurídicos no será inferior a quince días hábiles ni será superior a tres meses». • El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior a su valor nominal. Cuando sea superior a su valor nominal, la suscripción genera para la sociedad una prima en colocación de acciones representada en la diferencia entre el valor nominal y el precio de colocación (decreto 2649 de 1993, artículo 84). • Los plazos para el pago de las acciones. Dicho reglamento contiene todas las condiciones del contrato de suscripción (Código de Comercio, artículo 386). Estas podrán ser pagadas de contado o por cuotas, si es en la última forma, deberá ingresar al fondo social no menos de la tercera parte del valor de cada acción suscrita y en todo caso, el plazo para el pago total no podrá exceder de un año contado a partir de la fecha de la suscripción (Código de Comercio, artículo 387). Para que el reglamento cumpla con la inalidad que busca la sociedad, es decir, aumentar el capital suscrito, se hace necesaria la comunicación de la oferta contenida en el reglamento por parte del representante legal a los demás accionistas, utilizando para ello los medios de comunicación previstos en los PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA estatutos para la realización de las convocatorias del máximo órgano social; a falta de estipulación al respecto, deberá realizarse la comunicación de la oferta por medio de un aviso en un diario de amplia circulación del domicilio principal de la sociedad. El plazo para realizar tal comunicación será dentro de los quince días siguientes a la aprobación del reglamento. El derecho de suscripción de los demás accionistas podrá ser negociado a partir de dicha fecha y para ello, deberá indicar a la sociedad el nombre del cesionario (Código de Comercio, artículos 388, 389 y 424). Así mismo, a partir de la fecha del aviso de la oferta los destinatarios de la misma podrán manifestar su aceptación por cualquier medio idóneo, lo cual dará, por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato de suscripción, pues el mismo no requiere de ninguna formalidad. Una vez culmine el plazo de suscripción, la sociedad realizará en el libro de registro de acciones la inscripción de los nuevos accionistas o aquellos que hubieran aumentado su participación mediante la adquisición de nuevas acciones. Realizada la suscripción, la sociedad estará en la obligación de inscribir en la cámara de comercio el aumento del capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta, ya que el mismo genera la obligación de pagar el impuesto de registro, según lo indican los artículos 226 de la Ley 223 de 1995 y 153 de la Ley 488 de 1998. Así mismo, deberá registrarse el monto del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo, para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, según se trate. Para tal in se inscribirá en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio principal de la sociedad, una certiicación suscrita por el revisor iscal (artículo 1° Decreto 1154/84). K) Pago de acciones Por lo general, las acciones son pagadas en dinero, aunque ello no impide que se utilice otro tipo de bienes, siempre y cuando estos puedan ser evaluables en dinero. Cuando este tipo de bienes sean aportados al momento de constituirse la sociedad, deberán ser avaluados unánimemente por los accionistas fundadores; en cambio, cuando los aportes de este tipo se hagan posteriormente, su avalúo deberá ser determinado por la asamblea general o la Junta Directiva, conforme a lo que dispongan los estatutos (Código de Comercio, artículo 398). Quien realice la suscripción de acciones se obliga a pagar un aporte y su pago puede ser total o parcial. En el primer caso, se paga en su integridad en el momento de la suscripción y, en el segundo, su pago por cuotas se hará cubriendo, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita y el saldo pendiente deberá pagarse en un plazo de un año contado desde la fecha de la suscripción 173 174 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (Código de Comercio, artículos 376 y 387). Una vez realizado el pago, las acciones deberán entregarse en el lugar, forma y época estipulados, anotándose la forma de pago efectuado y los saldos, si existieren. En caso de que por falta de pago la sociedad tenga obligaciones vencidas en cabeza de sus accionistas, a elección de la Junta Directiva se acudirá: al cobro judicial, o a vender, de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista las acciones suscritas, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados (Código de Comercio, artículo 397). L) Prima en colocación de acciones Con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el accionista a la compañía y por esta razón tenemos que es un aporte cuyo reembolso debe seguir las exigencias del artículo 145; Su reembolso afectará a todos sus asociados en proporción a su participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta; el valor de la prima no hace parte del rubro del capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas y los accionistas podrán disponer de estas para enjugar pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla (Superintendencia de Sociedades, 2014, Circular Externa 220000008). M) Títulos de acciones Como lo vimos previamente, la acción incorpora no solo las condiciones de accionista, sino el porcentaje de partición de este en el capital de la sociedad anónima. Igualmente es un documento que facilita la transmisión y la legitimación de la condición de accionista, pero para ello es necesario la expedición y entrega de dicho título. El artículo 399 del Código de Comercio ha consagrado tres momentos para esta entrega: a) cuando las acciones sean suscritas en el acto de constitución, el cual se hará dentro de los treinta días siguientes a la fecha de registro en la cámara de comercio del respectivo contrato; b) a los treinta días siguientes a la fecha de celebración del contrato de suscripción, y c) cuando el pago se realice en especie y se veriique su entrega efectiva. Estos títulos tienen el carácter de provisionales y deinitivos. Los primeros se expedirán cuando el valor de las acciones no se haya cubierto totalmente, y los segundos, cuando las acciones sean pagadas íntegramente. Los provisionales serán meras certiicaciones, las cuales pueden ser en igual medida negociables, PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA en cuyo caso tanto el cedente como el cesionario responderán por el importe no pagado (Código de Comercio, artículo 400). En cuanto a su forma y contenido, el artículo 401 del Código de Comercio solo exige que sean expedidas en series continuas, irmadas por el representante legal y el secretario de la sociedad, además de las indicaciones señaladas previamente cuando hablamos de las acciones como títulos. La expedición de duplicados es necesaria en determinadas situaciones, las cuales son: el hurto, la pérdida o el deterioro del título. Sin embargo, el proceso de expedición es diferente para cada una de estas circunstancias. En caso de hurto, el duplicado se hará a nombre de quien estuviere inscrito en el libro de registro, pues se presume que es el propietario legítimo del título, pero este debe presentar la copia auténtica del denuncio por pérdida. Cuando es por deterioro, la expedición de duplicado requiere la entrega del original para que este sea anulado. En caso de pérdida, la Junta Directiva podrá exigirle una garantía para la expedición del duplicado y hasta tanto no otorgue dicha garantía no le será entregado el duplicado (Código de Comercio, artículo 402). N) Negociación de acciones En principio, los accionistas pueden negociar libremente las acciones que posean, pero existen limitaciones que constituyen excepciones a dicho principio. Estas excepciones se encuentran señaladas en el artículo 403 del Código de Comercio y hacen referencia principalmente a la enajenación: a) de acciones privilegiadas; b) de acciones donde se haya pactado el derecho de preferencia; c) de acciones de industria no liberadas y que requieren autorización de la Junta Directiva o de la asamblea general, y d) de las acciones que estuvieren gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor. En razón de ello, a la sociedad le queda prohibido hacer inscripciones en el libro de registro de accionistas cuando no se haya veriicado el cumplimiento de estos requisitos. Los accionistas estarán impedidos para negociar total o parcialmente sus acciones a terceros, mientras no se hayan agotado los requerimientos necesarios para que sus titulares ejerzan el derecho preferente que conste en la acción. Aunque las acciones no estén totalmente liberadas, podrán ser objeto de negociación. Así lo indican los artículos 400 y 405 del Código de Comercio, pues en ese caso el cedente y el cesionario responderán por el pago de las cuotas insolutas; en otras palabras, las acciones no pagadas íntegramente pueden ser perfectamente negociadas, y para ello tan solo basta el acuerdo de las partes y la inscripción en el libro de registro para que tal negociación tenga efectos frente a la sociedad y a terceros. Para realizar esta nueva inscripción se requiere de orden previa del enajenante, la cual puede otorgarse en forma de endoso en el título. Así 175 176 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES mismo, será necesaria la cancelación de los títulos expedidos al tradente (Código de Comercio, artículo 406). Cuando se trate de la negociación de acciones con derecho de preferencia, se deben indicar en los estatutos sociales los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercer dicho derecho; no obstante, el precio y forma de pago pueden ser ijados por los interesados. El accionista que quiera enajenar sus acciones deberá formular la oferta por intermedio del representante legal, quien hará el traslado de la misma a los demás accionistas, los cuales podrán ejercer o no el derecho. En todo caso, si llegare a vencerse el plazo sin que hubiese aceptación, el oferente estará en libertad de vender sus acciones a terceros, es decir, una vez agotado el plazo para que los socios maniiesten si desean o no adquirir acciones, podrá realizarse la venta a terceros dentro de un plazo determinado. Tratándose de acciones de industria, es indispensable para su negociación que el accionista haya cumplido con sus obligaciones, es decir, con el aporte de industria en la forma prometida, pues es lógico que no podrá enajenar las acciones mientras no le sean entregadas (Código de Comercio, artículo 380). Por su parte, el artículo 408 del Código de Comercio señala otra situación donde la enajenación de acciones requiere una autorización especial, y este es el caso de las acciones que se encuentren en litigio, las cuales necesitan permiso del juez (número 6 artículo 593, Código General del Proceso) En igual modo se establece una prohibición particular a los administradores, pues ellos no pueden enajenar acciones de la misma sociedad mientras se encuentren al frente de sus cargos, salvo que no sea con ines especulativos, en cuyo caso requerirá de autorización de la Junta Directiva. Esta autorización será otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, o de la asamblea general con el voto favorable de la mayoría ordinaria estatutaria. Al respecto, vale la pena traer a colación el alcance que a la norma le ha otorgado la Superintendencia de Sociedades, en los siguientes términos: La prohibición para enajenar o adquirir acciones de que trata el artículo 404 del Código de Comercio radica en cabeza de quienes ostentan la calidad de administradores, valga decir, representantes legales, liquidadores, factores, miembros de juntas o consejos directivos, y demás personas que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten funciones de administración [...] La norma parte del supuesto de que quien tiene acceso a los documentos y a la información de la sociedad se encuentra en ventaja frente a aquellos accionistas que no cuentan con esa posibilidad; la disposición exige que los administradores no solo detenten tal calidad, sino que [también] se encuentren en ejercicio de sus cargos, porque es de esta manera como valiéndose de su posición en la compañía pueden derivar provecho de la información que conocen para enajenar o adquirir acciones en PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA condiciones más favorables y de las cuales no tienen conocimiento los demás asociados. La enajenación debe entenderse como el acto jurídico de disposición a cualquier título de las acciones de propiedad de quien ostenta la calidad de administrador, en virtud del cual se transieren las participaciones de capital a otra persona, lo que indica que para los efectos de la disposición en comento quien enajena detenta simultáneamente dos condiciones, la de accionista y la de administrador. En tanto que la adquisición comporta el ingreso de las acciones como bienes muebles al patrimonio particular del administrador, en razón de una negociación de acciones en la que este participa como comprador, o de una suscripción de acciones derivada de un proceso de colocación de acciones adelantado por la sociedad en la que aquel ejerce dicho cargo. En el caso de la suscripción de acciones cuando el administrador además de ostentar esta calidad reviste el estatus de accionista de la sociedad que administra, tal suscripción obedece al ejercicio del derecho de suscripción preferente que consagra la ley a favor de todos los accionistas en toda nueva emisión de acciones (Código de Comercio, artículo 388), y de allí que en este caso no aplique la prohibición contenida en el artículo 404 del Ordenamiento Mercantil. La disposición prohíbe que el administrador bien sea por sí mismo o bien a través de interpuesta persona enajene o adquiera acciones de la misma sociedad. En el primero de los casos, actúa por sí mismo cuando el acto de enajenación o de adquisición de acciones lo realiza de manera directa, a nombre propio y por cuenta propia. Mientras que en el segundo de ellos quien celebra el respectivo negocio jurídico es otra persona que aparentemente y frente a terceros lo hace a nombre propio, pero que en realidad obra a favor del administrador de la sociedad. En este último evento estamos en el terreno de la interposición de personas, fenómeno este íntimamente relacionado con la igura de la simulación (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-047597). En todo caso no podrán enajenarse aquellas acciones cuya inscripción en el registro se encuentre cancelada o sea impedida por autoridad competente y que, por ende, sea necesario el permiso del respectivo juez. En dicha prohibición incurrirán aquellos administradores que no solo se nieguen a inscribir alguna enajenación de acciones sin justiicación legal, sino también aquellos, que la efectúen sin que la enajenación hubiese cumplido con las exigencias señaladas legal o estatutariamente, y que la misma genere perjuicio en los derechos de cualquier asociado, de acuerdo con tales circunstancias (Superintendencia de Sociedades, 2008, Oicio 220-020475). O) Prenda, usufructo y anticresis de acciones Los atributos que coniere la calidad de accionista no pueden ser negociados por separado. No obstante por razón de la autonomía privada de la voluntad, los accionistas pueden hacer uso de las iguras jurídicas relacionadas con la desmembración de los atributos de la calidad de accionista y la transferencia de 177 178 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES algunos de estos atributos a una persona diferente, tales como la participación en las utilidades y a veces el voto. Estas iguras son el usufructo, la prenda y la anticresis (Código de Comercio, artículos 410 a 413). A la garantía prendaria se le aplica la Ley 1676 de 2013, por consiguiente para que sea oponible frente a terceros debe inscribirse en el registro creado por dicha ley, por así exigirlo el art. 3, que en el inciso 3 habla sobre la prenda de acciones, anticresis, al considerarlas garantías mobiliarias. Para que estas sean oponibles frente a terceros, el artículo 21 de la citada ley, exige como mecanismo para tal efecto, la inscripción en el registro y el art. 82 ibídem, le coniere preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. a) Prenda Consiste en la entrega de una cosa mueble a un acreedor, con el in de asegurar el cumplimiento de un crédito. En el caso de las acciones, la prenda se reputa perfecta con la entrega del título al acreedor prendario y su registro en el libro de acciones. Esta entrega tiene la particularidad de no conferir los derechos inherentes a la calidad de accionista, salvo pacto en contrario. Sin embargo, puede existir la posibilidad que dentro del contrato social se hubiesen estipulado restricciones al acreedor prendario, en cuyo caso es deber del accionista deudor informar esa situación a su acreedor prendario, para que sepa los efectos y límites de dicha negociación. La Superintendencia de Sociedades ha señalado que cuando en el contrato de prenda se cedan al acreedor prendario los derechos que se derivan de la calidad de accionista y él mismo involucre el derecho a participar en las deliberaciones del máximo órgano social y votar en él, la sociedad podrá remitir la convocatoria respectiva al acreedor prendario y no al deudor prendario, esto es, al socio (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-047380). b) Usufructo Consiste en el goce que se tiene de una cosa, situación en la cual surge como contraprestación la conservación de su forma y sustancia y la restitución a su dueño. Tal goce será de duración limitada. Para el caso de usufructo de acciones, el artículo 410 del Código de Comercio señala que el perfeccionamiento de este se efectuará mediante su registro en el libro de acciones, coniriendo de esta forma todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, con excepción del derecho de enajenación o gravamen y el de reembolso en el momento de liquidación. Así, la calidad de accionista residirá exclusivamente en el nudo propietario y el usufructuario solo tendrá derecho a los incrementos que se hayan obtenido en la PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA sociedad durante la vigencia del usufructo, en proporción al valor desembolsado de sus acciones, es decir, solo tendrá derecho a los rendimientos económicos que le corresponden como usufructuario; los restantes derechos corresponderán al nudo propietario. Pues tal como lo señala el artículo 412 del Código de Comercio, salvo que las partes pacten otra cosa, con el usufructo se conferirán los derechos inherentes a la calidad de accionista a excepción de la facultad de enajenar las acciones, gravarlas o pedir su reembolso durante el proceso de liquidación. Aquellos derechos que se reserve el nudo propietario deberán constar por escrito. c) Anticresis La anticresis se reiere a la entrega que se hace al acreedor de un bien para que se pague con sus frutos. En el artículo 413 del Código de Comercio se indica que el acreedor solamente se limita a percibir las utilidades que le corresponden a las acciones a título de dividendo y que el modo de perfeccionamiento es igual al de la prenda y el usufructo. P) Adquisición de acciones de la propia sociedad o readquisición de acciones El artículo 396 del Código de Comercio estipula que la sociedad anónima no puede adquirir sus propias acciones, salvo que lo autorice la asamblea, con la mayoría de los votos presentes (artículo 68 Ley 222 de 1995), y por tanto, puede considerarse una operación de negociación excepcional. En primer lugar, una vez otorgada la autorización por parte de la asamblea general, deberá constituirse una reserva para la adquisición de las acciones. Y cuando se haya adoptado la decisión para que pueda llevarse a cabo dicha operación, deberán utilizarse los fondos de las utilidades líquidas y las acciones que se pretende adquirir deben encontrarse totalmente liberadas. Una vez adquiridas, las acciones saldrán de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a las mismas quedarán en suspenso (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-28547). Tan pronto se adquieran las acciones, la sociedad podrá tomar las siguientes medidas: a) enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva. Una de las funciones propias de la asamblea es disponer de la distribución de las utilidades. Luego en este caso es al órgano máximo quien debe decidir si las utilidades se van a destinar para adquirirlas máxime si en los estatutos se pactó la formación de reservas especiales; b) distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo. Esta segunda medida nos indica que por representar utilidades liquidas no repartidas tienen el mismo alcance de ser distribuidas como bienes 179 180 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES en especie; c) cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social. En el fondo con esta medida lo que afecta es el valor nominal de las acciones y el número de acciones en que se divide el capital suscrito; lo cual conlleva una reforma del contrato social en la cláusula del capital suscrito, el número y el valor nominal de las acciones en que se divida. Si se adopta esta medida, se reduce el capital suscrito en proporción al valor nominal de las acciones que se cancelan; y no es necesario reformar los estatutos en lo que el capital autorizado se reiere. En este caso, al disminuirse el número de acciones suscritas, se aumenta el valor nominal de las demás acciones; d) cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y e) destinarlas a ines de beneicencia, recompensas o premios especiales. ( Código de Comercio, artículo 417). Esta última medida, hay que mirar si en el contrato social está previsto esta clase de actos, siendo de competencia la asamblea quien la ordena, para lo cual ha de ser aprobada por la mayoría de los votos presentes (Código de Comercio, artículo 68 Ley 222/95). Q) Acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto Los artículos 61 a 66 de la Ley 222 de 1995 hacen referencia a este tipo especial de acciones. Estas solo podrán ser emitidas si así lo determina la asamblea general y serán con dividendo preferencial y sin derecho a voto, tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del 50 por ciento del capital suscrito. La razón de ser de la emisión de estas acciones nace de la necesidad de quienes solo buscan obtener rendimientos mediante la inversión en el mercado de capitales, sin buscar participar en la dirección de la sociedad. Se requerirá de la autorización de la Superintendencia de Sociedades para la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, de las sociedades emisoras que estén bajo su vigilancia y control (Ley 222 de 1995, artículos 84 numeral 9, y 85 numeral 3). Los derechos que coniere dicha acción son: a) percibir el dividendo mínimo que ije el reglamento de suscripción, el cual se pagará preferentemente; b) una vez pagado el pasivo externo, en caso de que se disuelva la sociedad, se tendrá derecho al reembolso preferencial de los aportes; y c) los mismos derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar y votar en la asamblea de accionistas. Además de estos, el reglamento de suscripción podrá conceder también los siguientes derechos: a) participar en igual proporción de las utilidades que resulten de deducir el dividendo mínimo; b) participar en igual proporción de las utilidades que resulten de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las acciones ordinarias, cuyo monto será igual al del dividendo mínimo. Estas acciones solo otorgarán el derecho al voto en los siguientes casos: a) cuando se tengan que aprobar modiicaciones que desmejoren las condiciones o derechos PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA otorgados por estas acciones; b) cuando se vote la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; c) los demás casos que señale el reglamento de suscripción. El cumplimiento de estos derechos será obligatorio para la sociedad, los cuales son otorgados por medio de las acciones a sus titulares en la forma, términos y condiciones ijados y aprobados. En todo caso, los títulos deberán indicar los derechos especiales que conieren. Si no es pagado el dividendo, se presume que ello se debe a que la sociedad no está generando utilidades, ya sea porque se han ocultado o distraído los beneicios y esto hace que disminuyan las utilidades a distribuir. En este caso, la Superintendencia de Sociedades podrá determinar que los titulares de estas acciones participen con voz y voto en la asamblea general de accionistas, hasta que se veriique que han desaparecido las irregularidades que dieron lugar a esta medida. 7. Dirección y administración128 La sociedad anónima se encuentra compuesta por órganos que poseen un carácter jerárquico. En primer lugar, encontramos a la asamblea general de accionistas, la cual se encarga de representar y transmitir el interés de los asociados. A ella se encuentran sometidos la Junta Directiva y el representante legal. Veamos cada uno de ellos. A) Asamblea general de accionistas Es el máximo órgano social y se encarga de ijar las pautas o criterios de la sociedad. Debe estar constituida por los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos o la ley (Código de Comercio, artículo 419). Los accionistas se encargarán de adoptar las decisiones en la forma y condiciones que se indiquen en los estatutos o la ley. Para ello, se reunirán en períodos determinados y dependiendo de los temas a tratar, tales reuniones pueden ser de dos clases: ordinarias y extraordinarias. Las primeras se realizan mínimo una vez al año en las fechas indicadas estatutariamente o, en su defecto, dentro de los tres primeros meses de cada año. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oicinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad; el motivo de convocatoria de las asambleas or- 128 Con referencia al tema en particular, se tratará con más precisión en la parte tercera de este libro, a partir de la página 331. 181 182 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES dinarias se encontrará determinado en los estatutos, además de las razones que expresamente señala el artículo 422 del Código de Comercio. Por su parte, las asambleas extraordinarias surgen cuando sobrevienen circunstancias imprevistas. Por tanto, no pueden tomarse decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día, aunque puede que la mayoría de acciones representadas decida tratar dichos temas y, por ende, los mismos se considerarían una vez agotado el orden del día (Código de Comercio, artículos 423 y 425). En cualquier caso, para las reuniones ordinarias deberá hacerse previamente la convocatoria a los accionistas, en la forma exigida y por los medios idóneos que se indiquen en los estatutos; a falta de estipulación, la convocatoria deberá realizarse mediante aviso en periódico de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad. Cuando se trate de asamblea extraordinaria, además de esta convocatoria deberá anexarse la orden del día. La convocatoria deberá realizarse con quince días hábiles de anticipación, cuando hayan de aprobarse los balances de in de ejercicio, y para las demás reuniones deberá realizarse en un término de cinco días comunes de antelación (Código de Comercio, artículo 424). Si realizada la convocatoria no se lleva a cabo la reunión por falta de quórum, se requerirá citar a: Una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha ijada para la primera reunión (Código de Comercio, artículo 429, modiicado por la Ley 222 de 1995, artículo 69). Las deliberaciones podrán suspenderse y reanudarse cuantas veces lo determine cualquier número plural de asistentes que constituyan por lo menos el 51 por ciento de las acciones representadas en la reunión. Pero si no se encuentran representadas la totalidad de acciones suscritas, estas reuniones no podrán prolongarse por más de tres días (Código de Comercio, artículo 430). Así las cosas, si transcurrido este término se hayan representadas la totalidad de acciones suscritas, la asamblea podrá continuar deliberando hasta tanto no se desintegre el quórum exigido, pues de lo contrario, las deliberaciones deberán concluir. En cuanto a la suspensión de las deliberaciones, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que: Las formalidades legales y estatutarias para reanudar la reunión son las previstas en artículo 430 del Código de Comercio, en concordancia con el citado artículo 186; por tanto, en ningún caso debe mediar nueva convocatoria, toda vez que la sesión celebrada con fundamento en la decisión de suspensión constituye una PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA única reunión cualquiera sea su carácter, pero llevada a cabo en etapa diferente, atendiendo la voluntad del mencionado órgano, siempre que no se excedan las condiciones que para el efecto consagró la misma norma (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-19266). Una vez instalada la asamblea general de accionistas, además de las señaladas en los artículos 187 y 420 del Código de Comercio, ejercerá las siguientes funciones: • Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales. • Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará. • Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor iscal. • Elegir y remover libremente a aquellos funcionarios cuya designación le corresponda. • Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del 70 por ciento de las acciones presentes en la reunión. • Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad. • Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano. Sin embargo, vale la pena anotar que estas no son las únicas facultades que tiene la asamblea y que en los distintos artículos del Estatuto Mercantil se indican otras como: a) determinar el valor de los aportes efectuados posteriormente al acto de constitución, siempre que dicha facultad no le hubiese sido asignada a la junta de directiva; b) cuando se trate de aportes en usufructo, ordenar su restitución si ello se ha acordado y regulado en los estatutos; c) aprobar que el revisor iscal tenga auxiliares y determinar las remuneraciones de los mismos; d) cuando surja una causal diferente de disolución que no tenga efectos de pleno derecho, o que no haya sido declarada judicialmente, podrá declarar disuelta la sociedad o adoptar medidas tendientes a evitar la disolución según la causal; e) nombrar a los liquidadores y sus suplentes; f) resolver las discrepancias que se presenten entre los liquidadores que actúan en consuno; g) aprobar las cuentas de los liquidadores y el acta de prorrateo del remanente de los activos; h) podrá prescindir de realizar la liquidación para constituir nueva sociedad por acuerdo de la totalidad de socios; i) emitir acciones privilegiadas y de industria, después de la constitución de la sociedad; j) autorizar a los administradores la adquisición de acciones, cuando la Junta Directiva no lo haga. En todo caso, cualquier determinación adoptada por la asamblea deberá hacerse constar en el libro de actas, las cuales se encabezarán: 183 184 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura (Código de Comercio, artículo 431). Adicionalmente a esta estipulación legal, el artículo 131 del decreto 2649 de 1993 indica que en la elaboración de las actas deberá especiicarse el nombre del órgano y la numeración sucesiva de las mismas. En caso de que se omitan algunos datos, se prevé la posibilidad de realizar actas adicionales por quienes actuaron como presidente y secretario. No obstante cuando se trate de aclarar o hacer constar una decisión del órgano social, deberá ser aprobada por quien hubiera designado para ello. B) Junta directiva Es el órgano de dirección y administración de carácter permanente que se encarga de ejercer la gestión de la sociedad. Los miembros que la conforman son verdaderos mandatarios, con los derechos y obligaciones que a ellos les corresponden. Además es un órgano colegiado de actuación obligatoria en este tipo societario. Debe estar integrada con no menos de tres miembros, ya sean personas naturales o jurídicas, cada uno de los cuales contará con un suplente, ya sea personal o numérico; si no se estipula nada al respecto, se entenderá que los suplentes son numéricos ( Código de Comercio, artículo 434). No obstante, se prohíbe que en las juntas existan mayorías conformadas por personas con parentesco (Código de Comercio, artículo 435), a excepción de las sociedades de familia, entendidas estas como aquellas sociedades donde: Debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, inanciero o administrativo (Superintendencia de Sociedades, 1994, Oicio 220-14246129). Como la administración de los negocios sociales no corresponde a un grupo particular de socios, la Junta Directiva tendrá atribuciones para autorizar la 129 Este artículo 435 no se aplica en la sociedad por acciones simpliicada, salvo que en los estatutos se disponga lo contrario. PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA celebración de cualquier acto o contrato, a in de obtener la consecución del objeto social, siempre y cuando se encuentre comprendido dentro de la órbita del objeto. Además, la junta tomará las determinaciones para el cumplimiento de los ines de la sociedad y lo hará con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipule un quórum superior. Este órgano será elegido por la asamblea general de accionistas. Dicha elección se realizará conforme a lo indicado en los estatutos sociales, mediante la aplicación del sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos, y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos, decidirá la suerte (Código de Comercio, artículo 197). En todo caso, de presentarse una vacante sobreviniente, será necesario el voto unánime de los accionistas presentes en la reunión de asamblea general de asociados, pues, de lo contrario, se requerirá elegir a todos los miembros de la junta. Ello es posible debido a que los administradores son de libre remoción y, por consiguiente, los nombramientos podrán ser revocados libremente en cualquier tiempo. Cualquier pacto en contrario será ineicaz de pleno derecho, sin que sea necesaria declaración judicial o administrativa. Se reunirá la Junta Directiva una vez se realice la convocatoria por ella misma, por el representante legal, por el revisor iscal o por dos de sus miembros que actúen como principales. Una vez reunida, sus miembros deberán actuar de manera conjunta, pues cada uno propiamente considerado carecerá de capacidad para tomar decisiones. Entonces, para deliberar y tomar decisiones, la Junta Directiva deberá reunirse conforme a las formalidades y el quórum que se señalen en los estatutos o, a falta de estos, los que le indique la ley. Su carácter de órgano colegiado radica en que sus funciones son desempeñadas de manera colectiva y, por ende, también las decisiones que se tomen, las cuales tendrán que constar en actas (Código de Comercio, artículo 437). La ley da libertad a los socios de estipular de manera detallada en los estatutos sociales las funciones que tiene que cumplir este órgano. Salvo estipulación en contrario, la Junta Directiva tendrá atribuciones suicientes para la celebración de actos o contratos que se relacionen con el objeto social, aunque su función principal siempre será la de administrar la empresa conforme al objeto social (Código de Comercio, artículo 438), pero esta administración deberá extenderse a toda aquella gestión interna tendiente a ordenar a los demás órganos sociales la 185 186 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES ejecución de determinados actos. En todo caso, deberá expresarse en los estatutos cualquier limitación a tales facultades, pues, de lo contrario, serán inoponibles a terceros. Vale la pena anotar que su facultad de administración no podrá delegarla a terceros extraños o comités, pues se afectaría la responsabilidad que la ley asigna a todo administrador por la gestión realizada. C) Representante legal Es la persona (o personas) encargada de ejercer la gestión externa de la sociedad, pues será quien la represente ante terceros. Tal representación deberá sujetarse a lo que le señalen la ley y los estatutos sociales. Sin embargo, a falta de los últimos, se entenderá que las personas que representen a la sociedad podrán ejecutar y celebrar aquellos actos que se encuentren comprendidos en el objeto social, es decir, todas aquellas personas que desarrollen las actividades señaladas en el objeto social. Si en los estatutos no consta ninguna restricción a tales facultades y los mismos se encuentran inscritos en el registro mercantil, se entenderá que no serán oponibles a terceros. Usualmente algunas de estas restricciones tendrán que ver con la naturaleza y cuantía del acto o contrato y que, por ende, será requerida la autorización de la asamblea general de accionistas. Por su parte, el Código de Comercio permite la existencia de uno o varios representantes legales, quienes serán designados por la Junta Directiva, o si lo indican los estatutos, por la asamblea general, para que aquellos ejerzan la representación de manera temporal, es decir, en períodos determinados y revocables, o lo que es lo mismo, de libre nombramiento y remoción (Código de Comercio, artículo 440). El representante legal tendrá por obligación presentar cuentas comprobadas de su gestión ante la Junta Directiva o asamblea general, siempre que las mismas se lo exijan, al in de cada ejercicio contable y cuando se retire del cargo (Ley 222 de 1995, artículo 45). En caso de que sean designados más de un representante legal, deberá además señalarse si tendrán que actuar de manera conjunta o separada y en forma temporal o permanente, pues es vital que ante la falta de uno, el suplente ejerza las funciones de representación, y así evite la parálisis de la empresa, pues es el encargado de dirigir las relaciones internas y externas y de ejecutar las decisiones de la asamblea general y la Junta Directiva. En todo caso, cuando el representante legal principal no pueda ejercer su cargo, será el suplente quien lo reemplace, contando para ello con las mismas facultades del principal. PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA Al momento de ser designados, deberá constar en la escritura de constitución el nombre, domicilio, facultades y obligaciones de quienes serán los encargados de representar a la sociedad. Por tanto, deberá inscribirse en el registro mercantil su designación y remoción, junto con la copia del acta de la Junta Directiva, o en su defecto de la asamblea general, que fue aprobada y irmada por el presidente y el secretario del respectivo órgano social, o a falta de estos, la irma del revisor iscal. Su designación o remoción no implicará la reforma del contrato social, sino que se entenderá como una forma de ejecutar o desarrollar el contrato y, por tanto, solo será necesario su registro. Así, cuando no se cancele la inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento de quienes iguren como gerentes principales y suplentes en el registro, se entenderá para todos los efectos legales que aquellos seguirán ejerciendo la representación legal de la sociedad (Código de Comercio, artículos 164, 441 y 442). Sobre este tema, la Corte Constitucional ha señalado respecto al requisito de publicidad que: «La principal sanción que consagra el ordenamiento jurídico para la falta de registro de los actos sometidos a dicha exigencia es la inoponibilidad mercantil, es decir, la ausencia de producción de efectos de los actos realizados en relación con los terceros. Nótese cómo, en este contexto, la inoponibilidad se relaciona con la inalidad de publicidad propia del registro mercantil. [...] Esto signiica que el incumplimiento del requisito de publicidad impide que el acto produzca efectos jurídicos en relación con los terceros y que, en ningún caso, dicha omisión puede llegar a desconocer la validez de un acto entre las partes. Luego, como la falta de registro acarrea la inoponibilidad del acto y esta conduce a la protección de los terceros, la exigencia de dicho registro no se somete a su realización en un plazo determinado, sino que, por el contrario, supone la diligencia de las partes, so pena de soportar las consecuencias derivadas de la inobservancia de la citada carga de legalidad (Corte Constitucional, 2003, Sentencia C-621). A su vez, la misma Corte ha ijado el alcance del artículo 164 del Código de Comercio indicando que: La sola presencia de la expresión «para todos los efectos legales», en el artículo 164 del Código de Comercio, hace que dichos sujetos sigan considerándose como tales en todo sentido, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. [...] En ningún tiempo, la renuncia, destitución o cualquier otra causa natural o legal de terminación del cargo, aun registradas —como lo permite el artículo 163 del Código de Comercio—, permitiría desvincular al representante o revisor iscal de la responsabilidad frente a terceros mientras no se registre un nuevo nombramiento. De manera que, la cesación de funciones y responsabilidades estaría sujeta a una condición futura e incierta que es la realización del referido nombramiento y su posterior registro, «actos jurídicos que no dependen de la voluntad de los que iguran inscritos, sino de otros órganos sociales que no tienen señalado un plazo para llevarlos a cabo». 187 188 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Sin embargo, a juicio de esta Corporación, dicha conclusión no puede constituir la ratio iuris de la sentencia de la referencia, ya que, según lo determinó la misma Corte, los artículos 163 y 164 del Código de Comercio, solo pueden considerarse constitucionales bajo el entendido que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores iscales tenga un límite. Por tanto, se entenderá que «no es representante legal, administrador o revisor iscal quien aparece en el registro mercantil, sino quien de conformidad con la decisión del máximo órgano de la sociedad o de la Junta Directiva —previa delegación— ejecuta los actos propios de esos cargos». Por otra parte, no es indispensable la decisión de la sociedad mediante Acta, cuando las causales que impiden la ejecución de los actos de representación o administración se derivan de circunstancias naturales, por ejemplo, la muerte (Corte Constitucional, 2003, Sentencia T-974). D) Derecho de inspección de los socios. Inexistencia de la obligación de entregar copias Cada uno de los accionistas tiene la potestad de inspeccionar las actividades que desarrolle la sociedad. Esta potestad se ve relejada en el derecho que poseen los socios de examinar los libros y documentos de la compañía. De manera general, el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 preceptúa el derecho de inspección con el que cuentan los socios sobre los libros y papeles de la sociedad. Especíicamente para la sociedad anónima, tres artículos del Código de Comercio hacen especial referencia al derecho de inspección en este tipo societario. El artículo 379 del Código de Comercio, en su numeral cuarto, hace referencia al derecho que asiste al accionista de inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de in de ejercicio; el artículo 422 establece la obligación en la que se encuentran los administradores de permitir el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes en el término legalmente establecido; a su vez, el artículo 447 arguye al derecho de inspección respecto de los documentos mencionados en el artículo 446 y los libros y demás comprobantes exigidos por la ley. La Superintendencia de Sociedades se reirió acerca del término legal de quince días anteriores a la asamblea de accionistas, para ejercer el derecho de inspección, reiterando130 su posición acerca de que no se está en la obligación por parte de los 130 Ya en Oicio 220-63283 del 28 de diciembre de 1995 la Superintendencia de Sociedades había indicado: «[…] La libertad del asociado según las voces del citado artículo 369, es la de examinar, vocablo este, que no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección; esto es, que el asociado no puede, PARTE 2 - CAP. II: SOCIEDAD ANÓNIMA administradores de entregar copias de los documentos a inspeccionar por parte de los socios. […] Es así como, en las sociedades anónimas, el acceso a los mismos por parte de los accionistas se deriva de su derecho de inspección sobre éstos, el cual, para este tipo societario responde en cuanto al tiempo de su ejercicio a lo exigido en los artículos 379 y 422 del ordenamiento mercantil, que lo ubica, exclusivamente, en los quince días anteriores a la asamblea en que se examinen los balances de in de cada ejercicio. Adicionalmente, del contexto de la normatividad que regula el derecho de inspección, se colige que los libros, documentos e información sujetos a examen por parte de los asociados, serán los que ilustren y le aclaren a éste o a su representante, lo relacionado con el período contable a considerar, luego se concluye también que la información a la que está obligado el administrador a someter a inspección de los asociados es la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores suponen que fueron objeto de iscalización individual en la oportunidad legal correspondiente. Súmese además que, en sentido estricto, no existe en la legislación mercantil una disposición expresa que otorgue a los asociados o a los accionistas la facultad de solicitar copia de los documentos sometidos a su inspección. Por el contrario, claramente se iniere que sin perjuicio del derecho de inspección consagrado en los artículos 369 y 442 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, que le coniere en general a todos los asociados la facultad de examinar directamente o mediante delegado, los libros y comprobantes de la sociedad, en la oportunidad establecida para cada tipo societario, los administradores no tienen legalmente la obligación de entregar a los socios copia de ningún documento de la compañía. […] (Superintendencia de Sociedades, 2011, Oicio 220-164200). Sin embargo, en Oicio 220-63283 del 28 de diciembre de 1995, la Superintendencia airmó que nada impide al máximo órgano de administración autorizar la entrega de copias a los socios que se encuentren ejerciendo el derecho de inspección. E) Revisor scal En particular, la revisoría iscal de la sociedad anónima es de carácter obligatorio, pues así lo señala el artículo 203 del Código de Comercio. El nombramiento de la persona que ejerza la revisoría deberá hacerlo la asamblea general, pero para su designación será necesaria la mayoría estipulada en los estatutos (Código de Comercio, artículos 203 a 217). con base en la norma en comento, reclamar a los administradores de la sociedad, nada distinto; sacar fotocopias o exigirlas, supera el derecho allí consagrado […]». 189 190 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 8. Disolución de la sociedad anónima Varias son las causales que generan la disolución de la sociedad, como: a) el vencimiento del término de duración del contrato; b) la imposibilidad de desarrollar la empresa; c) por decisión de los asociados; d) por declaración de liquidación obligatoria de la sociedad; e) por decisión de autoridad competente. La sociedad anónima en particular se disuelve cuando: a) se presentan pérdidas que ocasionan la reducción del patrimonio neto por debajo del 50 por ciento del capital suscrito y b) cuando el 95 por ciento o más de las acciones suscritas pertenezca a un solo accionista (Código de Comercio, artículo 457). A) Causales a) Cuando ocurran pérdidas No será la simple ocurrencia de las pérdidas lo que dé lugar a la causal de disolución, sino que las mismas ocasionen que el patrimonio de la sociedad se encuentre ubicado por debajo del 50 por ciento del capital suscrito. El representante legal y la Junta Directiva tendrán que abstenerse de iniciar nuevas operaciones y deberán convocar a la asamblea para informar dicha situación; en esta reunión, la asamblea puede tomar medidas tendientes al restablecimiento del patrimonio o, en caso contrario, deberá procederse a la liquidación. El artículo 459 del Código de Comercio estipula un término de seis meses para que sea llevada a cabo la medida de restablecimiento. Este término se contará a partir del momento en el que el máximo órgano social tenga conocimiento de la causal y no desde la fecha de corte de los respectivos estados inancieros. Será con el balance de in de ejercicio con el cual se llegue a determinar la ocurrencia de las pérdidas. b) Cuando el 95 por ciento de las acciones radique en cabeza de un solo accionista Es una situación común dentro de este tipo societario. Como lo vimos anteriormente, la pluralidad de asociados y, por ende, la concurrencia de varios intereses es un elemento básico del contrato social; la ausencia de pluralidad será sancionada con la disolución, es decir, de presentarse esta causal, la sociedad deberá decretar obligatoriamente la disolución y, por consiguiente, liquidar el capital social. 9. Liquidación de la sociedad anónima El trámite dispuesto es el consagrado en el artículo 225 del Código de Comercio el cual está desarrollado en el capítulo segundo de la cuarta parte de este libro. Capítulo III Sociedad de Responsabilidad Limitada 1. Reseña histórica En la vida comercial inglesa nació esta sociedad como una subespecie de la sociedad anónima, conocida como una agrupación de compañías privadas con pocos socios, cuyo soporte era el conocimiento mutuo. Esta sociedad no se dirigía al público para la suscripción del capital, ni permitía que el interés social se negociara libremente como con las acciones. Alemania fue el primer país que reglamentó y le dio fundamento legal a la sociedad de responsabilidad limitada (Ley de 22 de abril de 1892), siendo conocida por sus iniciales G.M.B.H. La ley alemana sirvió de inspiración a la austríaca de 1906, y luego se difundió por el mundo entero. El primer país que la adoptó en América Latina fue Brasil (1919) y luego Chile (1923). En nuestro sistema legal fue introducida en el año 1937, mediante la Ley 124, con gran acogida entre los comerciantes e industriales, tanto que las sociedades colectivas existentes adoptaron el nuevo tipo y se transformaron en sociedades de responsabilidad limitada. 2. Función económica Su estructura surge de la idea de facilitar la creación de una forma de sociedad apta para aquellas asociaciones de tipo cerrado y de dimensiones pequeñas o medianas, en las que se maniiestan algunas huellas del intuitu personae, para que 192 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES se puedan dedicar a la explotación de una actividad económica sin adquirir la calidad de comerciantes, ni comprometer su responsabilidad personal, como en la sociedad colectiva, pero con un régimen sencillo, en contraposición al riguroso y exigente formalismo en su funcionamiento de la sociedad anónima. Está revestida de rasgos que expresan su constitución y funcionamiento, solo para el desarrollo de empresas medianas o pequeñas. A manera de ejemplo estos rasgos son: a- no puede exceder de 25 socios, so pena de nulidad absoluta; b- los aportes no están representados en títulos negociables; y c- la negociabilidad de los aportes está sometida a un proceso riguroso con el in de evitar el ingreso de terceros. 3. Concepto A la sociedad de responsabilidad limitada se le concibe como una sociedad de carácter mixto, o como una forma intermedia que posee ciertas características de las sociedades de personas, como la relación intuitu personae entre los asociados, o de las sociedades de capitales, como la limitación de la responsabilidad frente a terceros. Sin embargo, a este tipo societario le son aplicables, en lo no previsto, las disposiciones de la sociedad anónima, por así ordenarlo el artículo 372 del Código de Comercio. A pesar de lo anterior, la sociedad de responsabilidad limitada conserva las siguientes características de las sociedades de personas: • La posibilidad de identiicarse por medio de una razón social (Código de Comercio, artículo 357). • La administración y representación de la sociedad corresponde a todos los socios (Código de Comercio, artículo 358). • La aprobación de los asociados para el ingreso de un nuevo socio (Código de Comercio, artículo 365). • La reforma del contrato social, por el ingreso o retiro de un asociado o para la cesión de cuotas sociales (Código de Comercio, artículo 362). • La no negociabilidad ni representación de las cuotas por títulos. • Por otro lado, posee las características de las sociedades de capital en los siguientes aspectos: • Constitución previa del capital y su efectiva integración (Código de Comercio, artículo 353). • Responsabilidad limitada hasta el monto de los aportes (Código de Comercio, artículo 354). • Las cuotas representan alícuotas de igual valor en el capital social (Código de Comercio, artículo 354). PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA • El número de votos según la cantidad de cuotas (Código de Comercio, artículo 359). • La disolución de la sociedad por pérdidas que afecten el capital social (Código de Comercio, artículo 370). • La continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido (Código de Comercio, artículo 368). • La protección del capital social mediante la reserva legal (Código de Comercio, artículo 371). • La continuación de la sociedad a pesar del concurso o incapacidad sobreviniente de un asociado (Código de Comercio, artículo 370). Aunque en esta enunciación quedan comprendidas algunas de las características principales de esta forma social, una deinición precisa que comprenda sus rasgos más sobresalientes podría ser la siguiente: la sociedad de responsabilidad limitada está formada por la reunión de un fondo común, suministrado por socios responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, cuyo capital está dividido en cuotas de igual valor, pagado íntegramente al momento de constituirse la sociedad, y que existe bajo una denominación o razón social seguida de las palabras «limitada» o «Ltda.». 4. Características A) Número mínimo y máximo de socios La pluralidad de asociados constituye un elemento esencial del contrato y condición de existencia de la sociedad. El número mínimo de socios que se exige en la sociedad de responsabilidad limitada es de dos asociados y el número máximo que ija la ley es de veinticinco (Código de Comercio, artículo 356). De manera que la sociedad será nula de pleno derecho si se constituye con un número de socios que exceda del máximo legal. Aunque si durante su existencia se excediera de veinticinco, tiene un plazo de dos meses siguientes a la ocurrencia del hecho para transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de sus asociados para enervar la causal de disolución (Código de Comercio, artículo 356). La reducción del número de socios puede realizarse por medio de la concentración de cuotas (se disminuye el número de socios sin afectar el capital) o por disminución de cuotas por reducción del capital social, donde deberá cumplirse la autorización de la Superintendencia de Sociedades y la aprobación del funcionario competente del Ministerio del Trabajo en los casos exigidos por la ley (Código de Comercio, artículo 145 numeral 7, artículo 86 Ley 222/95 y Resolución 220-004850/212 Superintendencia de Sociedades). 193 194 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES B) Designación de la sociedad La legislación mercantil permite que la denominación de la sociedad se haga mediante razón social o denominación social (Código de Comercio, artículo 357), es decir, mediante el nombre completo o el solo apellido de uno o varios de los socios, seguido de las expresiones «y compañía», «hermanos», «hijos», u otras análogas (Código de Comercio, artículo 303), o por la actividad económica constitutiva de la empresa social, seguida en cualquiera de los dos casos de la palabra «limitada» o de su abreviatura «Ltda.», que de no hacerse, hará a sus asociados responsables solidaria e ilimitadamente frente a terceros. De esta forma, podemos concluir que el empleo de la palabra limitada en la denominación de la sociedad determina la tipiicación de la forma social y, en consecuencia, la limitación de la responsabilidad de sus asociados. C) Limitación de la responsabilidad de sus asociados Producto de la terminología inglesa (limited company) que se ha extendido a todas las legislaciones, y de su primer antecedente legislativo en Alemania (Geselschat mit beschränkter Hatung – G.M.B.H.), es la denominación «sociedad de responsabilidad limitada». Pero si observamos quién y en qué sentido limita aquí su responsabilidad, encontramos que la denominación dada a este tipo de sociedad mercantil resulta impropia, puesto que cuando hablamos de responsabilidad limitada no pensamos en la sociedad, sino en los socios. La sociedad como persona jurídica, sujeto de derechos y obligaciones, no responde limitadamente, sino que todo su patrimonio queda afecto al cumplimiento de las mismas. En ese orden de ideas, la limitación de la responsabilidad de sus asociados ocurre gracias a que el capital social está formado de aportaciones limitadas, que una vez realizadas hacen que los socios no respondan ni frente a la sociedad ni frente a los acreedores sociales con su patrimonio propio, ya que solo están obligados a incorporar al fondo social el capital ofrecido. De esta forma, los acreedores solo pueden dirigirse contra el patrimonio de la sociedad, de modo que si los activos sociales no alcanzan para satisfacer las acreencias sociales, el déicit resultante constituirá pérdida para aquellos. Por otro lado, la limitación de la responsabilidad permite que para adquirir la calidad de socio no es necesario ser una persona plenamente capaz. Entonces, en la sociedad de responsabilidad limitada los asociados responden hasta el monto de su respectivo aporte (Código de Comercio, artículo 353), salvo que en los estatutos se pacte para todos o alguno de los socios una mayor responsabilidad, prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose naturaleza, cuantía, duración y modalidades. En estos casos, lo que hay es una PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA responsabilidad que los socios asumen por razón de mejorar su relación comercial, al ofrecer prestaciones o garantías adicionales. Encontramos, entonces, que la ley permite que en la escritura de constitución o de reforma se estipule una mayor responsabilidad para todos o para alguno de los socios, con el in de mejorar la prenda general de los acreedores. Pero hay que recordar que cuando se pacte una mayor responsabilidad, la pérdida que sufrirá el socio obligado estará constituida por el valor de su aporte aumentado por el valor al cual se haya extendido su responsabilidad, valor que adquiere el carácter de un aporte adicional, exigible dentro del proceso de liquidación (Código de Comercio, artículo 243). A pesar de lo anterior, existen cuatro casos en los que la limitación de responsabilidad de los socios no tiene lugar, los cuales se mencionan a continuación: • Aportes en especie, debido a que los socios responden solidariamente del valor atribuido a tales aportes, a la fecha de su aportación (Código de Comercio, artículos 135 y 354). • Cuando los aportes no hayan sido pagados íntegramente al momento de constituirse la sociedad o al momento de solemnizarse cualquier aumento de capital, se asimila para sus efectos a una sociedad colectiva, por lo que los socios responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales (Código de Comercio, artículo 355). • Cuando en la escritura de constitución se omita la expresión «limitada» o su abreviatura «Ltda.» en la denominación social, los socios responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros. • En las obligaciones derivadas de las relaciones laborales y tributarias. Al respecto, el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo establece que «las sociedades de personas y sus miembros son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, hasta el límite de sus aportes»131; y el artículo 794 del Estatuto Tributario consagró que: 131 Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia dijo lo siguiente: «La doctrina de la Sala ha sido reiterativa en exigir la constitución del litis consorcio necesario entre el deudor solidario y el empleador, cuando la pretensión de la demanda es establecer lo que se le adeuda al trabajador por su relación laboral. «[...] De esta manera, el responsable principal de las deudas laborales ha de ser siempre parte procesal cuando se pretenda deinir la existencia de las deudas laborales; y ello es condición previa, en caso de controversia judicial, para que se pretenda el pago de la misma, en el mismo proceso o en uno posterior; los deudores solidarios, a su turno, han de ser necesariamente partes procesales en los procesos que tengan por objeto deinir la solidaridad, esto es, si se dan o no los presupuestos para declarar tal responsabilidad solidaria frente a la deuda laboral, reconocida por el empleador, o declarada judicialmente en proceso, se repite, anterior o concomitante. En el proceso que persiga declarar la existencia de la obligación laboral no se requiere vincular —nada se opone a que voluntariamente se haga— a un deudor solidario, por cuanto el objeto 195 196 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inlación. La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas inscritas en la Bolsa de Valores, a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y [s/c] a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión132. es deinir el contenido de las obligaciones de una relación jurídica de la que no es parte, y por lo mismo, no hay lugar a excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación conducentes a impedir su existencia. Cuando se persiga hacer valer la solidaridad sin que se hubiere establecido la deuda en acta conciliatoria o proceso judicial, se debe constituir litis consorcio necesario con el deudor principal» (Sentencia de 12 septiembre 2006, expediente número 25323, M. P. Eduardo López Villegas). 132 Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció así: «La responsabilidad nace de la condición simple y voluntaria de ser socio, independientemente de si se tiene o no la representación o administración del ente social, o si la misma fue encomendada a un tercero. [...] La solidaridad del socio no implica una responsabilidad ilimitada, sino que claramente el legislador reduce la responsabilidad del socio a una parte proporcional que le corresponde a cada cual en la sociedad, esto es «a prorrata de sus aportes en la misma y el tiempo durante el cual lo hubieren poseído en el respectivo período gravable». [...] El tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas —salvo con los cooperados que hayan ejercido la administración o gestión de la entidad—, quienes también responden solidariamente, se justiica como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad solo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que el vínculo intuitu personae es la característica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo, en las que es posible identiicar una relación de gestión; evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o administración de la compañía. [...] La responsabilidad de los socios para con el isco, tiene que ver con los impuestos pertinentes a cargo de la compañía y no, naturalmente, por las sanciones tributarias que correspondan, como acertadamente lo dispone la norma acusada, ya que estas solo surgen por hechos propios de la sociedad en ejercicio del contrato social, y no por el comportamiento de los socios individualmente considerados» (Sentencia C-210 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz). PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA D) Cuotas Las características distintivas propias de la sociedad de responsabilidad limitada se encuentran, de un lado, en la limitación de la responsabilidad de los socios a sus respectivos aportes, y de otro lado, en el régimen especial de las cuotas sociales que se maniiesta en una limitación de responsabilidad del socio, la cual la diferencia de la participación en la sociedad colectiva, y en unas restricciones legales para su transmisión, que la distinguen de la sociedad anónima. Tales restricciones legales demuestran que las cuotas sociales no constituyen una entidad patrimonial autónoma dotada de fuerza circulatoria como la acción, ni pueden concebirse como un valor independiente de la persona del socio. Los aspectos legales de las cuotas sociales pueden determinarse por las siguientes normas: • El capital social estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley y en los estatutos (Código de Comercio, artículo 354). • El capital se pagará íntegramente al momento de constituirse la sociedad, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo (Código de Comercio, artículo 354). • Los acreedores de los asociados podrán embargar sus cuotas sociales. • Es una función propia de la Junta de socios resolver todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como la admisión de nuevos socios (Código de Comercio, artículo 358, numeral 1). • La participación del socio se determina por el número de las cuotas que posea en la compañía. De esta forma, en la Junta de socios cada asociado tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la sociedad (Código de Comercio, artículo 359). I. La sociedad deberá llevar un libro de registro de socios, registrado en la cámara de comercio, en el que se anotarán nombre, nacionalidad, domicilio, documento de identiicación y número de cuotas que cada uno posea, así como los embargos, gravámenes y cesiones que se hubieren efectuado, aun por vía de remate (Código de Comercio, artículo 361). II. Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita (Código de Comercio, artículo 362). • La cesión implicará una reforma estatutaria, por lo que deberá hacerse por escritura pública que otorgarán el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario, so pena de ineicacia (Código de Comercio, artículo 362), pero no producirá efectos frente a terceros sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil (Código de Comercio, artículo 366). 197 198 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Las cámaras de comercio no registrarán la cesión de cuotas, mientras no se acredite con certiicación de la sociedad el cumplimiento de las normas sobre derecho de preferencia, cuando sea el caso (Código de Comercio, artículo 367). • La sociedad continuará con uno o más herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario. Puede pactarse que en un plazo ijado estatutariamente, uno o más socios sobrevivientes tengan derecho de adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de la muerte. Si fueren varios los adquirentes, las cuotas se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean en la sociedad (artículo 368). • Las cuotas pueden ser gravadas con prenda y usufructo (Código de Comercio, artículos 372, 410 y 411). • Las cuotas pueden ser objeto de anticresis (Código de Comercio, artículos 372 y 413). De acuerdo con las normas legales que regulan el régimen especial de las cuotas sociales, podemos resaltar sus características de la siguiente manera: • Representan un aporte efectivamente pagado, en dinero o en especie, cuyo valor es igual al nominal que se ija en los estatutos. • Constituyen alícuotas del capital social, por lo que cada socio tendrá tantos votos como cuotas posea en la sociedad. • Mediante su inscripción en el registro mercantil y en el libro de registro de socios, conieren la calidad de socio y son inseparables de la persona misma. • Cada cuota otorga un voto y coniere los mismos derechos, salvo que se suscriban cuotas privilegiadas para determinados socios. • Las cuotas sociales no se documentan en títulos, ni aun con ines meramente probatorios. • Carecen de efectos circulatorios por lo que su transmisibilidad se hace por medio de la cesión, entre cedente y cesionario cumpliendo con la solemnidad de escritura pública y registro en la cámara de comercio. • Son indivisibles, en el sentido de que si una cuota pertenece a varias personas no puede ser fraccionada (Código de Comercio, artículos 372 y 378). III. Son transferibles por acto entre vivos o por causa de muerte, con las limitaciones ijadas en los estatutos o en la ley. IV. Perseguibles por los acreedores del socio y susceptibles de ejecución forzosa. • Son gravables como las acciones de las sociedades anónimas. PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA a) Indivisibilidad Bajo el sistema de que cada cuota da derecho a un voto, la cuota social en la sociedad de responsabilidad limitada no es susceptible de fraccionarse, pues constituye una entidad indivisible, al igual que la acción de la sociedad anónima. En razón de lo anterior, la indivisibilidad ha determinado que nuestra legislación mercantil haya regulado la manera de ejercer los derechos sociales cuando una cuota pertenece a varias personas. De esta forma: si una o más partes de interés, cuotas o acciones pertenecieren pro indiviso a varias personas, estas designarán a quien haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas. Pero del cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad responderán solidariamente todos los comuneros (Código de Comercio, artículo 148). Es decir, que estos deberán nombrar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de socio. La designación ha de hacerse «de acuerdo», porque, de lo contrario, el juez del domicilio social designará el representante, a petición de cualquier interesado (artículo 378, en concordancia con la disposición del artículo 372 del Código de Comercio). De lo anterior podemos concluir cómo los titulares de una cuota en común no pueden individualmente ejercer las facultades y derechos que les coniere la calidad de asociado, como lo son votar en las reuniones, ejercer el derecho de inspección, etc. b) Embargo y ejecución forzosa El embargo de las cuotas que una persona posee en una sociedad de responsabilidad limitada no suprime el ejercicio de derechos políticos, como los de deliberar y decidir, y se rige por el artículo 593 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 28, numeral 8 del Código de Comercio. El procedimiento que se debe seguir para el embargo de cuotas es el siguiente: a’) Decretado el embargo por autoridad judicial competente, se comunicará a la cámara de comercio del domicilio social que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella. b’) Comunicar la medida al representante legal de la sociedad, el cual dentro de los tres días siguientes a la comunicación deberá informar acerca de la existencia del interés social o de cualquier embargo que exista con anterioridad y, si se hizo antes alguna cesión, indicar el nombre del cesionario y la fecha de ella, so pena de responder por el correspondiente pago, de lo cual se prevendrá en el oicio de embargo. 199 200 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES c’) El embargo se extiende a las utilidades, intereses y demás beneicios que otorguen las cuotas, los cuales se pagarán al secuestre a medida que se causen. El secuestre podrá iniciar cualquier medida judicial, como el cobro o la rendición de cuentas, así como pedir el acceso a libros y comprobantes de la sociedad. d’) La sociedad deberá tomar razón del embargo, mediante anotación en el libro de registro de socios (Código de Comercio, artículo 361). c) Adquisición de cuotas en remate judicial Para el remate del interés social en la sociedad de responsabilidad limitada se aplica la disposición del artículo 449 del Código General del Proceso, que establece: I. La facultad de uno o más consocios de impedir la pública subasta, si los consocios maniiestan su deseo de adquirir el interés social por el valor determinado por el avalúo judicial. II. El derecho que se establece a los demás socios en la subasta pública de ser preferidos a un tercero en igualdad de condiciones. Cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los asociados podrán adquirir las cuotas en la forma y términos previstos en este Código (Código de Comercio, artículo 414); disposición aplicable por expreso ordenamiento del artículo 372 del Código de Comercio. La aplicación de las mencionadas medidas, esto es, la opción para la adquisición por su precio de avalúo y preferencia para los consocios en igualdad de condiciones con terceros, está encaminada a la defensa del derecho de preferencia o «de retracto» presunto o pactado previsto en el artículo 363 del Código de Comercio. De tal manera que si en los estatutos no se ha pactado la libre enajenabilidad de las cuotas sociales, en caso de ejecución forzosa sobre las cuotas de alguno de los asociados opera el retracto de orden legal establecido en el presente artículo, de manera que en caso de remate de cuotas sociales por un tercero no sea procedente la disolución de la sociedad por los demás socios, como sucede en las sociedades colectivas y en las comanditas para los socios gestores (Código de Comercio, artículos 341 y 352). d) Usufructo, prenda y anticresis En el Código de Comercio no existen normas especiales que regulen tales gravámenes con respecto a las cuotas sociales. Por esta razón se aplicarán, por disposición del artículo 372 del Código de Comercio, las disposiciones establecidas para las sociedades anónimas. La prenda, el usufructo y la anticresis se perfeccionan con su inscripción en el registro de que trata los artículos 6, 38 de la Ley 1676/2013 y, por analogía, mediante su inscripción en el libro de registro de socios, que en cuanto a embargos PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y gravámenes cumple la misma función que el libro de registro de acciones de la sociedad anónima (Código de Comercio, artículos 361, 410 y 413). Su constitución debe hacerse mediante escrito o documento público o privado (debido a que la ley no ha exigido ninguna formalidad al respecto), para ejercer ante la sociedad los derechos que le conieren al acreedor. Pero en el caso de que el usufructo sea establecido por testamento, su constitución es solemne. La constitución de la prenda y su perfeccionamiento solo surten efectos a partir de su inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio. En igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia al decir que: la regla general para efectos de la prenda sin tenencia sobre bienes muebles, es que este contrato surte efectos, frente a terceros, únicamente a partir de la fecha de su inscripción en la cámara de comercio correspondiente, de tal manera que, salvo que una ley especial disponga otra cosa en relación con alguna clase particular de bienes muebles, deberá estarse a lo dispuesto en las referidas disposiciones. En este sentido es claro que la prenda sobre cuotas de interés se debe elevar a documento público o privado, pero que para que produzca efectos frente a terceros es necesaria su inscripción en el registro mercantil (Superintendencia de Sociedades, 2002, Concepto 205-7332). Por tanto, la prenda sobre cuotas sociales de las sociedades de responsabilidad limitada se rige por las normas de la prenda sin tenencia y, en consecuencia, por no recibir ningún tratamiento especial, debe registrarse en el registro mercantil para que surta efectos frente a terceros. Los derechos que conieren este tipo de gravámenes, salvo estipulación en contrario, están limitados por ley, así: • El usufructo coniere al usufructuario todos los derechos inherentes a la calidad de socio, excepto el de enajenar las cuotas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de su liquidación (Código de Comercio, artículo 412). • La prenda no coniere los derechos inherentes a la calidad de asociado (Código de Comercio, artículo 411), entre los que se encuentran los de contenido patrimonial, a menos que por pacto expreso en el contrato de prenda el socio deudor prendario ceda a sus acreedores prendarios el ejercicio de tales derechos. • La anticresis, como un contrato consistente en entregar al acreedor cualquier clase de bien para que se pague con sus frutos, se asemeja al usufructo en cuanto que coniere al acreedor la facultad de goce y el derecho a percibir los frutos, pero tiene un efecto más limitado, pues solo coniere al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a las cuotas sociales a título de participación, salvo estipulación en contrario (Código de Comercio, artículo 413). 201 202 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Estas garantías se regirán por la Ley 1676 de 2013 y por consiguiente para que sea oponible frente a terceros debe inscribirse en el registro creado por dicha ley. e) Cesión de cuotas En este aspecto nuestra legislación comercial ha acentuado el carácter personalista de la sociedad de responsabilidad limitada al establecer que la cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria (artículo 362, inc. inal). Sin embargo, y para morigerar estos efectos, también ha establecido mediante norma imperativa que cualquier estipulación que impida a los socios ceder sus cuotas se tendrá por no escrita (Código de Comercio, artículo 362). Pero antes de entrar a profundizar en el tema, conviene precisar la diferencia entre la transferencia por cesión y la transferencia por adjudicación. La cesión es una modalidad de negocio jurídico de disposición a través del cual se transmite la propiedad y como tal se caracteriza por poseer los elementos de todo negocio jurídico, como lo son la manifestación de la voluntad y el objeto especíico a que dicha voluntad se encamina, cual es la de producir efectos jurídicos; vale decir, a crear, modiicar o extinguir relaciones de diferente índole. En este negocio jurídico, el cesionario sustituye al cedente en la titularidad del bien gracias a la libre, directa y espontánea voluntad tanto del uno como del otro, de manera que es la cesión un negocio que básicamente tiene su origen en la voluntad de los contratantes. [...] Por su parte, la adjudicación, es otra forma de adquirir la propiedad, la cual surge en virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario, por cuanto la misma se origina ya no en un acto o negocio jurídico como la cesión, sino en un hecho jurídico como lo es la muerte o la liquidación, y por lo tanto la sustitución que se produce en la titularidad del bien no obedece a un acuerdo directo de las voluntades de aquellos (Superintendencia de Sociedades, 2011, Oicio 220-171214). De lo anterior, es importante establecer si la transferencia por adjudicación constituye reforma estatutaria: Siendo necesario entonces determinar los elementos que contribuyen a conformar dicha noción para establecer el alcance de la misma; tales elementos a nuestro modo de ver son: a) El referente al origen de la modiicación, encontrándonos que toda reforma debe tenerlo en la voluntad colectiva del máximo órgano social. b) El referente a la consecuencia inmediata de la reforma, cual es que con ocasión de la misma se produzca la modiicación, alteración o adición de uno o más de los textos que conforman el estatuto social. Ahora bien, para que se dé la noción de reforma, es preciso que ocurran simultáneamente los elementos que la conforman, pues la presencia de uno de PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ellos desiguraría la adecuación del objeto de la deinición dentro del contexto de aquella. En el caso de la adjudicación [...] cumpliéndose así uno de los elementos de que se trató, también lo es que la misma no tiene su origen en la voluntad social expresada a través del órgano rector, por lo cual al carecer del otro elemento señalado, no reuniría las condiciones necesarias para considerarse reforma estatutaria (Superintendencia de Sociedades, 2011, Oicio 220-171214). A partir de lo anterior, y como la transferencia por adjudicación no constituye reforma estatutaria, para que tal acto produzca efectos, basta con que en el registro mercantil se inscriba el acta de liquidación, la sentencia de partición o el acto contentivo de la adjudicación. a’) Trámite para la cesión de cuotas 1) Derecho de preferencia de los socios en la cesión de cuotas El Código de Comercio establece un derecho de preferencia en virtud del cual el socio que desee enajenar parte o la totalidad de sus cuotas deberá ofrecerlas primero a los socios por conducto del representante legal de la compañía, para que dentro de los quince días siguientes a su manifestación expresen si tienen interés en adquirirlas, para lo cual se les concede el derecho de hacerlo a prorrata de las cuotas sociales que posean en la sociedad (Código de Comercio, artículo 363). El prorrateo signiica el reparto proporcional de la cantidad de cuotas ofrecidas entre los socios que por haber aceptado la oferta tienen el derecho común de adquirirlas. Es de resaltar que los asociados son libres de estipular en los estatutos el procedimiento para la cesión de cuotas y que solo en el evento de que no se haya pactado nada al respecto deberán, obligatoriamente, seguir el trámite y los términos señalados en la ley, ya que su omisión es causal de nulidad. Así que en caso de no haberse pactado un trámite diverso, el procedimiento para ejercer el derecho de preferencia, regulado en los artículos 363 a 365 del Código de Comercio, es el siguiente: I. Una oferta formulada por el cedente, en la cual indique precio, número de cuotas ofrecidas, plazo y demás condiciones de la cesión. II. La oferta se dirige a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía. III. El representante legal debe ponerlo en conocimiento de los demás asociados, para que maniiesten dentro de los quince días siguientes su intención de adquirirlas. Las partes son libres de prorrogar este término. IV. Si los socios interesados en adquirirlas discreparen sobre el precio o el plazo, se designarán peritos para que ijen uno u otro. 203 204 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Tal elección, así como lo ha manifestado la Superintendencia de Sociedades: corresponde a las partes interesadas, en primer lugar, porque no solo facilita la valoración de las cuotas objeto de oferta, sino que proporciona transparencia y objetividad a la negociación, en la medida en que el experticio se realiza en razón a la operación misma y no a los intereses de la parte que lo designa. Actuar de manera diferente, amén de que es contrario a la ley, podría generar inconvenientes que dilatarían innecesariamente la labor encomendada, en detrimento de los intereses, no solo de quienes pretenden retirarse de la compañía, sino de la sociedad misma, en la medida en que se entorpece el normal funcionamiento de ella (Superintendencia de Sociedades, 2003, Oicio 220-78124). Si las partes no se ponen de acuerdo en la designación de los peritos, se debe solicitar tal designación a la Superintendencia de Sociedades, mediante la presentación de una demanda en proceso verbal sumario, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998. No obstante, es conveniente mencionar que las partes deben pactar cuál es la fecha que se tendrá en cuenta por parte del perito, si la fecha inicial de la oferta o la del momento en que este se posesione, ya que la ley no regula nada al respecto para la valoración de las cuotas sociales. En caso de que el oferente o cedente no mencione nada al respecto, se debe tener en cuenta el valor que arroje el balance al momento de la oferta, ya que fue la base para que se hubiera aceptado la oferta. La regulación que ijen los peritos es obligatoria para las partes, a menos que ellas convengan previamente que las condiciones de la oferta sean deinitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las ijadas por los peritos. V. Dentro del término de duración de la oferta, pueden sus destinatarios llegar a un acuerdo en cuanto a que un tercero esté dispuesto a adquirir las cuotas sociales ofrecidas. VI. Si ningún socio maniiesta su interés en adquirir las cuotas ofrecidas, ni se obtiene la mayoría señalada en los estatutos para el ingreso de un extraño, surge la obligación para la sociedad, por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del cedente, de presentar una o más personas que estén interesadas en adquirirlas. Se aclara que este término se empieza a contar a partir de la oferta presentada por el socio cedente y no a partir del vencimiento de los quince días de que trata el artículo 363 del Código de Comercio, como equivocadamente se ha interpretado. Con respecto a la presentación de un tercero que esté dispuesto a adquirir las cuotas sociales, la Superintendencia de Sociedades ha expresado lo siguiente: El presupuesto consistente en la no obtención de «la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño» no supone la necesidad de que deba PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA presentarse un tercero respecto del cual la Junta de socios imperiosamente deba manifestar su rechazo, ya que al no exigirlo así dicha disposición ni inferirse de ella, no es viable establecerlo por vía interpretativa, dado el principio de hermenéutica según el cual donde la ley no distingue no le es dable hacerlo al intérprete. Por ello, dicho presupuesto ocurre no solo cuando el órgano rector claramente expresa su rechazo a un tercero determinado, sino también cuando tal manifestación no se da, simplemente por el hecho de no presentarse a consideración un tercero en razón de haber agotado el oferente los medios para conseguirlo y no haberlo logrado. En síntesis, el procedimiento que consagra el artículo 365 del Código de Comercio no se altera por el hecho de haberse pretermitido la presentación de un tercero interesado en las cuotas y su consiguiente rechazo, siempre que cada una de las partes haya tenido la oportunidad, dentro del término establecido, de ejercer el derecho que le corresponda, lo que equivale a agotar la instancia pertinente. Por tanto es preciso concluir que si una vez agotados los mecanismos que la ley establece al efecto, el socio no ha logrado su propósito de desvincularse de la sociedad por imposibilidad de perfeccionar la cesión, bien puede la Junta de socios excluirlo, a menos que opte por la disolución de la sociedad (Superintendencia de Sociedades, 1993, Oicio 220-10149). VII. Si dentro de los veinte días siguientes a la presentación de los presuntos adquirentes no se perfecciona la cesión, los demás socios deberán optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, pagándolas por el precio que ijen los peritos, a menos que en los estatutos se haya previsto un procedimiento distinto para ijar las condiciones de la cesión. No obstante, el presunto socio cedente tiene la posibilidad de retractarse manifestando su propósito de permanecer en la sociedad. Es importante resaltar que de la decisión que se adopte en la Junta de socios se excluirá de su votación al socio cedente, debido al interés personal que lo cobija, como así lo ha manifestado la Superintendencia, al expresar que: como es obvio, por el interés individual que a estos les asiste, los socios cedentes no participan en la toma de la decisión que al respecto se adopte y las cuotas de que ellos son titulares están excluidas para efectos de la votación. Son entonces exclusivamente los socios restantes quienes tienen la aptitud y plena facultad para decidir; de ahí debe colegirse interpretando el espíritu de la norma que para efectos dichos socios representan el total de las cuotas, si no literalmente «de las cuotas en que se halla dividido el capital de la sociedad» como establece el artículo 360 mencionado, sí de las «cuotas hábiles» para decidir (Superintendencia de Sociedades, 1995, Oicio 220-55482). En ese orden de ideas, la reforma correspondiente a la disolución o exclusión debe adoptarse con un número plural de socios, excluidos los socios interesados en la cesión, que representen cuando menos el 70 por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social. 205 206 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Pero a pesar del trámite de la cesión de cuotas previsto en la ley, es necesario formular las siguientes observaciones: • Lo primero que debe resaltarse es que la oferta contemplada en el artículo 363 del Código de Comercio es muy distinta de la consagrada en el capítulo m, Libro Cuarto, del Estatuto Mercantil, por cuanto en este caso la aceptación parcial de la oferta se considera como una contraoferta. Mientras que lo anterior no es aplicable a la cesión de cuotas, porque en el presente se tiene como oferta el solo hecho de expresar su aceptación y si no se está de acuerdo en lo que respecta al precio y forma de pago, se procederá a designar peritos, de común acuerdo o por conducto de la Superintendencia, para que diriman el conlicto. • Si los destinatarios de la oferta la aceptan, nace el contrato de cesión y como consecuencia, el cedente ya no es socio frente a la sociedad, pero sí lo es ante terceros hasta cuando se perfeccione la cesión y se inscriba en el registro mercantil de la cámara de comercio. • El cesionario puede desistir o retractarse de la oferta, pero en este caso se hará responsable de los perjuicios que se causen. • El perito además de determinar el valor de las cuotas, también puede dictaminar en qué tiempo o término ha de cancelarse este precio, siempre y cuando haya sido la sociedad la que aceptó la oferta, ya que su movimiento contable será el medidor para pagar las cuotas adquiridas sin perjuicio de la buena marcha económica de la sociedad. 2) Requisitos y formalidades de la cesión de cuotas. La cesión de cuotas como reforma del contrato social requiere siempre: • Autorización de la Junta de socios, sea que la cesión se realice entre asociados o a favor de terceros (Código de Comercio, artículo 358, numeral 1), la cual debe adoptarse con el voto favorable de un número plural de asociados, que represente, cuando menos, el 70 por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social, a menos que en los estatutos se pacte una mayoría superior. Si una vez pactada la mayoría, los mismos socios imposibilitan la cesión de cuotas, se ha de optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas. Cualquiera de estas decisiones debe aprobarse con el voto favorable de un número plural de socios que involucren cuando menos el 70 por ciento de las cuotas que representan el capital social, con exclusión de los interesados en la cesión (Código de Comercio, artículo 365). Si los socios optan por excluir al interesado en ceder sus cuotas, estamos en presencia de un operación que conlleva el reembolso del aporte al socio excluido, procedimiento que origina la disminución del capital social, y a la vez una reforma PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA estatutaria que debe ser aprobada y legalizada conforme a lo señalado en la ley y en los estatutos. • Escritura pública de cesión otorgada por el representante legal de la sociedad, el cedente y el cesionario, so pena de inexistencia (Código de Comercio, artículo 362), por cuanto se pretermite la solemnidad sustancial que la ley exige para que se perfeccione la cesión, en razón de que este es un acto solemne (Código de Comercio, artículo 898). La presencia del representante legal en dicho acto debe ir acompañada de la declaración del mismo sobre cumplimiento de los requisitos estatutarios y sobre observancia de las normas relativas al derecho de preferencia, cuando fuere el caso (Código de Comercio, artículo 367). • Para que la cesión produzca efectos frente a terceros, es necesario inscribir la escritura pública de cesión en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio social, así como en el de sus sucursales. Solo a partir de la fecha de su inscripción surte efectos erga omnes y, por tanto, la calidad de socio solo se adquiere desde dicho registro. Aquí tenemos una diferencia con el traspaso de acciones, pues este surte efectos respecto de la sociedad y de terceros con la inscripción en el libro de registro de accionistas. La sociedad debe certiicar que se ha dado cumplimiento a los trámites previstos en los estatutos y en la ley para realizar la cesión, pues sin esta prueba las cámaras de comercio no registrarán la correspondiente escritura (Código de Comercio, artículo 367). • Por último, la anotación de la cesión en el libro de registro de socios. b’) Transmisión hereditaria de cuotas. La herencia o legado se reiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional (Código Civil, artículo 1013). De esta forma, las cuotas del fallecido son integrantes de la masa hereditaria, representada por el albacea o por el representante que designe la mayoría de los sucesores reconocidos en el proceso de sucesión, como lo dispone el artículo 378 del Código de Comercio aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ibídem: El albacea representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiese sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio. 207 208 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Entonces, a diferencia de lo que sucede en la sociedad colectiva, donde el «pacto de continuar la sociedad con los herederos de un socio fallecido, solo podrá cumplirse cuando tales herederos tengan la capacidad requerida para ejercer el comercio» (Código de Comercio, artículo 320), en la sociedad de responsabilidad limitada se «continuará con uno o más de los herederos del socio difunto» (Código de Comercio, artículo 368), pues al no comprometer su responsabilidad ilimitadamente y no adquirir la calidad de comerciante, no se requiere la capacidad legal de los sucesores. Así, para la continuación o no de la sociedad con los herederos del socio fallecido, el artículo 368 del Código de Comercio ha dispuesto la determinación por estatutos de un plazo dentro del cual uno o más de los socios sobrevivientes podrán ejercer el derecho (derecho de opción) de adquirir las cuotas de que era titular el socio fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte. Pero en el evento de que no se haya pactado el derecho de preferencia a favor de los socios sobrevivientes, o cuando a pesar de haberse pactado ninguno decide adquirirlas, una vez ejecutoriada la sentencia que aprueba la partición, la persona a quien se le adjudiquen debe obtener la aprobación de la Junta de socios para su admisión a la sociedad. Para estos casos no se requiere de escritura pública, sino la sola inscripción de la sentencia de partición en la cámara de comercio, como lo ha expresado la Superintendencia, al decir que: la sentencia de partición en cierto modo viene a hacer las veces de escritura pública, se requiere la inscripción en el registro mercantil de por lo menos la parte pertinente de la misma y del acto de partición, siendo inoiciosa su publicación por cuanto tal inscripción cumple precisamente la función de publicidad perseguida por la ley (Superintendencia de Sociedades, 1974, Oicio OA-5235). c’) Adquisición de cuotas por la misma sociedad. En el régimen de la sociedad anónima se halla expresamente regulada la adquisición de acciones por la misma compañía que las ha emitido y se determina el régimen legal para la realización de este caso de carácter excepcional (Código de Comercio, artículo 396). Este procedimiento no es de aplicación a la adquisición de las cuotas en la sociedad de responsabilidad limitada, en razón a que estas carecen de existencia separada y autónoma de sus socios y, en consecuencia, constituyen un crédito en contra de la sociedad. La mayoría de la doctrina ha considerado que, en el caso de que la compañía las adquiriera, se produciría una especie de confusión y se extinguirían los derechos y las obligaciones en cada una de las cuotas amortizadas. De esta forma, la adquisición por la sociedad de responsabilidad limitada de sus propias cuotas determinaría la extinción de las mismas. PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA En sentido contrario se ha pronunciado la Superintendencia al manifestar que: De conformidad con el artículo 372 en concordancia con el 396 del Código de Comercio y por no existir norma que expresamente lo prohíba, es posible para las sociedades de responsabilidad limitada la adquisición de sus propias cuotas, siempre y cuando esta se realice en las condiciones previstas en el citado artículo 396, toda vez que la aludida igura no tiene regulación legal en las normas que rigen las compañías limitadas (Superintendencia de Sociedades, 1993, Oicio 220-18339)133. Tal airmación el autor la considera ajustada a derecho, por aplicación de las normas de las sociedades anónimas a las de responsabilidad limitada. d’) Cuotas privilegiadas. De la misma manera que en la sociedad anónima, en la sociedad de responsabilidad limitada es legalmente posible establecer, mediante cláusula estatuaria, privilegios o determinadas ventajas pecuniarias exclusivamente para determinadas cuotas sociales, debido a que no pueden conferirse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los asociados titulares de cuotas sociales comunes u ordinarias (Código de Comercio, artículo 381). La creación de cuotas privilegiadas encuentra fundamento legal no solo en la aplicación de las disposiciones propias de la sociedad anónima de acuerdo con el artículo 372 del Código de Comercio, sino también en virtud del artículo 141 del mismo Código, el cual otorga privilegios a los asociados-promotores en todas las formas de sociedad mercantil. 133 Al respecto añadir: «[…] Sobre el particular debe manifestársele que si bien nada se opone a que la sociedad de responsabilidad limitada readquiera las cuotas del socio que pretende retirarse, ya que conforme al artículo remisorio 372 del Estatuto Mercantil es factible aplicar el 396 de la misma codiicación, también es cierto que tal situación apareja concomitante varias situaciones que es indispensable señalar: 1)Los derechos derivados de tales cuotas, y siempre que con ellas no sea adoptada alguna de las medidas a que hace referencia el artículo 417 ídem, quedan suspendidos para todos los efectos, de donde se concluye que sólo aquellas que estén en poder de los socios serán las que determinarán tanto el quórum deliberativo como el decisorio. 2) Por disposición del artículo 396 citado, la decisión que apruebe tal readquisición debe tomarse con el voto plural de los asociados en porcentaje no menor al 70%. 3) Las mismas deben cancelarse con fondos provenientes de las utilidades líquidas. 4) Si la sociedad tiene solo dos socios, una situación como la planteada conllevaría no solo a la desaparición de la pluralidad requerida para la toma de decisiones (artículo 360 id.), sino igualmente a que el ente económico quede en causal de disolución (art. 218 numeral 3 del C de Co), debiéndose por tanto, y de querer seguir los socios desarrollando el objeto social, acatar lo dispuesto en el artículo 220 ibídem. […]». 209 210 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES E) Libro de registro de socios Todas las sociedades de responsabilidad limitada están obligadas a llevar un libro registrado en la cámara de comercio del domicilio social, en el que se anotarán nombre, nacionalidad, documento de identiicación y número de cuotas que posea cada socio, así como los embargos, gravámenes y cesiones que se hubieren efectuado, aun por vía de remate (Código de Comercio, artículo 361). Desde el punto de vista interno de la sociedad, tal registro permite a los administradores y a los socios conocer en cualquier momento la situación jurídica en que se encuentran las cuotas sociales de alguno de los asociados, y en caso de gravámenes, determinar a quién corresponden los derechos de deliberación y voto. A su vez, desde el punto de vista externo, la prueba de la calidad de socio en una sociedad de responsabilidad limitada se obtiene con la escritura pública y el certiicado expedido por la cámara de comercio, en los que ha de constar el nombre del socio y el porcentaje de las cuotas de las que es titular. F) Exclusión de socios La exclusión del asociado es una medida restrictiva y, por tanto, las causales que determinan su procedencia son taxativas y se aplican solamente bajo las circunstancias previstas por el legislador. Para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la Superintendencia ha considerado viable excepcionalmente la exclusión, por ocurrencia de los supuestos que la ley mercantil contempla para las sociedades colectivas, siempre que así se haya estipulado expresamente en los respectivos estatutos sociales. Así las cosas: La exclusión tratándose de sociedades de responsabilidad limitada se encuentra especíicamente consagrada en los siguientes casos: a) cuando luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas, evento en el cual más que una sanción, constituye una opción que posibilita la desvinculación voluntaria de la sociedad (Código de Comercio, artículo 365) y b) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá entre otros arbitrios excluir al socio incumplido (artículo 125, ord. 1° ibídem). Adicionalmente, como se indicó, procederá cuando se veriiquen los supuestos de exclusión contemplados en los artículos 296, 297 y 298 del citado Código (SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, 2006, Oicio 220-039729) para las sociedades del tipo de las colectivas, única y exclusivamente cuando de manera expresa se hubieren estipulado como tal en los correspondientes estatutos (SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, 2004, Oicio 220-18153). PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA G) Capital íntegramente pagado En la sociedad colectiva, por cuanto todos los socios responden solidaria e ilimitadamente, basta con que los socios se comprometan a efectuar un aporte en dinero o en bienes apreciables en dinero para que pueda operar la compañía. En las sociedades anónimas, basta con suscribir el 50 por ciento del capital autorizado y que cada socio pague, al menos, una tercera parte del valor de cada acción que suscriba y el saldo deberá pagarse dentro de un año. Pero en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, debido a que los socios limitan su responsabilidad hasta el monto de sus respectivos aportes (Código de Comercio, artículos 353 y 354), la sociedad responde por los negocios y actividades que desarrollen su objeto social hasta ocurrencia de su patrimonio propio. Por ello, es imperativo que los aportes se paguen íntegramente al momento de constituirse la sociedad o en el momento de solemnizarse cualquier aumento del capital, pues es este el que constituye la prenda general de los acreedores. En las escrituras de constitución y de aumento de capital se deben especiicar los valores aportados por cada uno de los socios, con la constancia de que «los aportes han sido íntegramente pagados». Pero cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados en su integridad, además de incurrir en falsedad de documento público, «la Superintendencia deberá exigir, bajo apremio de multas, que tales aportes se cubran u ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva» (Código de Comercio, artículo 355). En ese orden de ideas, en caso de falta de pago del capital, la Superintendencia para exigir su pago podrá imponer multas hasta un límite máximo de doscientos salarios mínimos legales mensuales (Ley 222 de 1995, artículo 86, numeral 3) o decretar la disolución de la compañía, si tales apremios resultan ineicaces. Pero en cualquiera de los dos casos, los socios responden solidariamente ante terceros por las obligaciones que se hayan contraído, como en una sociedad colectiva, según el artículo 355 del Código de Comercio. Esta intervención de la Superintendencia: Podrá cumplirse sin que medie solicitud previa, siempre que esta entidad conozca del tal circunstancia, en razón de las funciones de vigilancia que cumple respecto de la compañía. [...] Ahora bien, cuando se trate de una sociedad inspeccionada, vale decir, aquellas que no están incursas en cualquiera de las causales de vigilancia previstas en el decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, solo podrá la Superintendencia ordenar su disolución por el no pago íntegro del capital, en la medida en que este hecho sea puesto en su conocimiento, lo que implica de acuerdo con el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, que uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, le solicite la 211 212 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES práctica de una investigación administrativa, por presentarse violaciones legales y solicite la adopción de la medida administrativa de decretar la disolución y ordenar la liquidación de la sociedad. Para este efecto, acorde con la misma disposición, los interesados deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los demás elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la investigación administrativa y de acuerdo con los resultados decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en la citada ley (Ley 222 de 1995, artículo 86, numeral 3) (Superintendencia de Sociedades, 2004, Oicio 220-45704). En ese orden de ideas, la obligatoriedad de pagar el capital en su integridad al momento de constituir la sociedad crea un problema en cuanto al aporte de industria estimado en un valor determinado, porque este caso representa para la sociedad una suma periódica y en esta cantidad se considera cumplida la obligación del aportante dentro de períodos sucesivos, es decir, el valor estimado del aporte va liberándose en la medida en que vayan cumpliéndose las obligaciones y así mismo va liberando capital. De esta forma, la obligación que se contrae está ordenada para cumplirse con posterioridad a la constitución de la sociedad. En consecuencia, como el pago en las sociedades de responsabilidad limitada debe ser íntegro al momento de constituirse la sociedad, no es posible hacer aportes de industria con estimación del valor, en razón a que con este tipo de aportes no se cumple con la obligación de pagar íntegramente el capital, ya que solo se liberan cuotas a medida que el aportante de industria va cumpliendo con su obligación. Situación distinta ocurre con los aportes industriales no estimados en un valor determinado, es decir, sin liberar cuotas de capital; con esta segunda forma, es perfectamente viable que se vincule a una persona a la sociedad en calidad de socia. Debido a que como en esta situación el aportante de industria recibe en contraprestación utilidades únicamente, no se afecta para nada el capital de la sociedad, es decir, queda a salvo la exigencia de pagar íntegramente el aporte. Así, a la persona que entra en estas condiciones la ley solo le ha conferido los siguientes derechos: • Participar en las utilidades conforme a lo estipulado. Si no se señala, tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor socio capitalista, en caso de que no se produzcan pérdidas. • Tiene voz pero no voto en la Junta de socios. • Participar en la distribución de utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales. • Ser acreedor de la sociedad. Así mismo, lo ha considerado la Superintendencia de Sociedades al manifestar que: PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA En efecto, es posible admitir en una sociedad de responsabilidad un socio industrial según los términos del artículo 137 del Código de Comercio, a condición de que el correspondiente aporte de industria sea sin estimación de su valor; esto es bajo la segunda de las modalidades que contempla el artículo 138 del Código citado, de acuerdo con la cual el aportante a diferencia de lo que ocurre con la otra modalidad de aporte de industria que prevé la misma norma no podrá redimir o liberar cuotas de capital social, en razón a que la exigencia que impone la ley para este tipo de sociedades de pagar el capital íntegramente al momento de su constitución como al solemnizarse cualquier aumento del mismo, impide que en ellas el aporte de industria sea estimado en un valor determinado, puesto que la obligación del aportante en este caso se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. En ese orden de ideas se reitera que ciertamente es viable la vinculación de una persona a través del aporte de industria en una sociedad de responsabilidad limitada, pero solo mediante la modalidad señalada, caso en el cual el aportante a pesar de adquirir la calidad de socio, no estará en igualdad de condiciones respecto de los capitalistas, ni gozará por ende de los derechos derivados del contrato social para las personas que efectúen aportes destinados a integrar el fondo social (Superintendencia de Sociedades, 1997, pp. 75-76). Sin embargo: La integración del capital de una sociedad de responsabilidad limitada, con un solo socio capitalista y uno o varios socios industriales no es viable a la luz de las disposiciones legales, por cuanto, entre otros, no es posible la funcionalidad de la Junta de socios, teniendo en cuenta que solo existiría la posibilidad del voto por parte del socio capitalista, lo que por lo demás implica que no se cumplan los requisitos esenciales para la existencia legal del contrato, a la luz del artículo 98 del Código de Comercio (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-33613). Con relación al aporte de créditos debe seguirse la misma orientación expuesta como fundamento de la exclusión del aporte de industria estimado en un valor determinado, pues aunque el artículo 129 del Código de Comercio exprese que «el aportante de cualquier crédito responderá de su existencia, de la legitimidad del título y de la solvencia del deudor», al tenor del mismo artículo «el aporte de un crédito solamente será absorbido en cuota del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social». Entonces, en este sentido, el aporte solamente se considera pagado cuando haya ingresado su valor a la caja social, limitación que se extiende a los títulos valores de contenido crediticio, porque aunque se los considere como aportes en especie apreciables en dinero, su valor en dinero efectivo solamente puede ingresar a la caja social cuando se haga cierto el pago de los mismos. 213 214 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Puede presentarse el caso, como en efecto ha sucedido, que en Junta de socios ordinaria o extraordinaria se trate el tema del aumento del capital y este sea aprobado por el 70% al tenor del artículo 360, ibídem. Nos preguntamos: ¿Obliga a los que votaron negativamente? En estos casos el artículo 123 expresa que ningún asociado podrá ser obligado a aumentar su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato. Luego, si dicha previsión no está contemplada no obliga y solo obligará a aquellos socios que aprobaron el aumento del aporte. Uno de los efectos de esta decisión es que en quienes lo aprobaron su poder de decisión también se aumente. H) Funcionamiento de la sociedad En la sociedad de responsabilidad limitada «la representación y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios» (Código de Comercio, artículo 358), por lo que se mezclan las atribuciones de la Junta de socios con la representación de la sociedad y la administración de los bienes sociales. Sin embargo, a pesar de la deiciente redacción de la citada disposición, podemos obtener las siguientes conclusiones: • La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos los socios. • La Junta de socios tiene atribuciones claramente establecidas. • La Junta de socios está facultada para delegar la representación y la administración en un gerente, ijando clara y expresamente sus atribuciones. a) La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos los socios En virtud del carácter personalista de la sociedad de responsabilidad limitada, tanto la administración como la representación legal de la sociedad les corresponden a todos los socios. No obstante, la Junta de socios podrá «delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones» (Código de Comercio, artículo 358, numeral 5), entre ellas lo referente a la temporalidad y revocabilidad, sin que en virtud de esa delegación el máximo órgano social quede inhibido para participar en la gestión de los negocios sociales. Como consecuencia de tal gestión, los asociados tienen los derechos de inspección permanente sobre la contabilidad, libros de registro de socios, actas y demás. A su vez, en la sociedad de responsabilidad limitada el nombramiento y remoción de los gerentes corresponde a la Junta de socios, la cual deberá «elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda» (Código de Comercio, artículo 358, numeral 5). PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Sin embargo y como lo ha manifestado la Superintendencia de Sociedades, en el caso de las limitadas todos los socios simultáneamente o independientemente pueden hacer tal delegación en una sola persona: evento en el cual la representación y administración atribuida a dicha persona se halla fundamentada en la voluntad de cada uno de los socios, quienes son los que actúan a nombre de la sociedad, pero por conducto de su delegado. En el caso que nos ocupa, es obvio que en los estatutos sociales no se requiere estipular el período del delegado, ya que su permanencia en el ejercicio de sus funciones no depende de la Junta de socios, sino de la voluntad individual de los asociados, quienes sin renunciar a la administración y representación legal, se inhiben de ellas para que un extraño o consocio actúe a nombre de ellos por el tiempo que cada uno considere prudente. [...] Así las cosas, es forzoso concluir que cuando los socios dejan para sí la representación legal y administración de la compañía, las normas aplicables son las señaladas en el Libro ii del Código de Comercio para las sociedades colectivas, mientras que cuando estas se dejan en cabeza de un gerente, las normas a aplicar son las consagradas en el Libro n, título i, capítulo vi, ibidem para las sociedades en general (Superintendencia de Sociedades, 1983, Oicio SL-21509). Para terminar, en la sociedad de responsabilidad limitada la delegación de las facultades de administración y representación, o su remoción, debe hacerse cumpliendo las formalidades exigidas para las reformas estatutarias, aunque no se consideran reformas, sino simples actos de desarrollo o ejecución del contrato. b) Administración de la sociedad Los únicos órganos obligatorios en esta sociedad son: la Junta de socios y el representante legal. El Estatuto Mercantil establece y regula el funcionamiento de cada uno de ellos, a la vez que permite una amplia libertad a la voluntad social para complementarlos y reglarlos. Los demás órganos que son obligatorios en una sociedad anónima —Junta Directiva y revisor iscal— son meramente facultativos. El legislador no consideró necesario imponer la Junta Directiva gracias al carácter cerrado de esta forma social, en la cual sus miembros no son anónimos y tienen el ánimo de permanencia, y además porque «la representación de la sociedad y la administración de los bienes sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios» (Código de Comercio, artículo 358). Y con respecto al revisor iscal, por ser una compañía de pocos socios, estos «tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía» (Código de Comercio, artículo 369). El sistema de vigilancia previsto en el presente artículo se reiere 215 216 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES concretamente a los casos en los cuales se delega la administración de los negocios sociales, y advierte que aunque los socios queden inhibidos para participar en la gestión de los negocios sociales, no pierden la facultad de vigilancia y control de la actividad social; facultad que puede ser ejercida directamente por medio de representantes suyos. Pero en el caso de pactarse la existencia de la Junta Directiva: no siendo dicho órgano de obligatoria existencia en la sociedad limitada, en los estatutos puede estipularse libremente sobre su conformación y funcionamiento, salvo en lo referente a la forma de elección y a la duración de sus miembros en el ejercicio del cargo, pues al tenor de los artículos 197 y 198 del Código de Comercio que forman parte de las normas aplicables a cualquier sociedad, aquella debe hacerse por cuociente electoral y con relación a la duración, debe ijarse un período. Igualmente y por obvias razones, debe determinarse exactamente el número de sus miembros. «Las atribuciones que a la Junta Directiva se le conieran se expresarán en los estatutos, pues de lo contrario y conforme al artículo 438 del estatuto mercantil, en concordancia con el artículo 372 ibidem, se entenderá que la Junta Directiva tendrá atribuciones suicientes para ordenar que se ejecute cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus ines (Superintendencia de Sociedades, 1987, Oicio SL15389). c) Junta de socios En la sociedad de responsabilidad limitada, como en todas las demás especies de sociedad mercantil, la función de dirección que se relaciona con el interés común de los asociados y con la normal y cabal ejecución del contrato social reside en la colectividad de los socios, reunidos conforme a la ley o los estatutos en la denominada Junta de socios. Sus características principales son su amplio margen de libertad para aumentar los asuntos de su competencia y la simplicidad de su funcionamiento, en contraposición al riguroso y exigente formalismo de la asamblea general de accionistas. De esta forma, es un órgano colegiado constituido por sus socios, quienes deliberan y deciden conjuntamente, con el quórum y en las condiciones señaladas en la ley o en los estatutos. Así, en cada reunión cada socio tiene derecho a emitir los votos que le correspondan en proporción al capital que haya aportado al fondo social, por lo que se adoptó una regla propia de las sociedades de capitales y no de las personas. Por otro lado, «las decisiones de la Junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social de la compañía» (Código de Comercio, artículo 359). Por lo que al tenor de este artículo, las mayorías con las cuales la Junta de socios debe aprobar las decisiones sociales se encuentran regidas por las siguientes pautas: PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA • Las decisiones se tomarán por un número plural de socios, es decir, que se requiere que voten airmativamente dos o más socios. • Que representen la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social de la compañía. • La mínima decisoria es la mayoría absoluta del capital, o sea, la mitad más una de las cuotas en que esté fraccionado el capital social. • En los estatutos podrá estipularse una mayoría decisoria superior, pero nunca inferior. Para el caso de las reformas estatutarias, el artículo 360 del Código de Comercio señala la mayoría mínima necesaria para aprobarlas, así: voto favorable de un número plural de socios que represente, cuando menos, el 70 por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social, a menos que en los estatutos se estipule una mayoría superior. a’) Funciones de la Junta de socios. Además de las funciones establecidas en el artículo 187 del Estatuto Mercantil, la Junta de socios tendrá las siguientes atribuciones (Código de Comercio, artículo 358): • Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios. • Decidir sobre el retiro y exclusión de socios, en los casos que determine la ley. • Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar. • Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor iscal o cualquier otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad. • Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La Junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. I) Mayorías para deliberar y decidir con reformas y sin reformas En las normas propias de la sociedad de responsabilidad limitada no se establece el quórum mínimo para las reuniones de la Junta de socios, de manera que este aspecto queda regulado por los artículos 186 y 427 del Código de Comercio, que establecen lo siguiente: Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum y la Junta de socios deliberará con un número plural de personas que represente, por los menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. 217 218 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES De esta forma, en las sociedades de responsabilidad limitada el quórum deliberativo de la Junta de socios se constituye por un número plural de socios que representen, por lo menos, la mitad más uno de las cuotas en que se halle dividido el capital social, salvo que en los estatutos se pacte un quórum superior. La mayoría decisoria signiica el número mínimo de votos que deben emitirse, de conformidad con la ley o los estatutos, para aprobar una decisión de la Junta de socios. De lo anterior, la mayoría decisoria para aprobar reformas requiere del voto favorable de un número plural de socios que represente, por lo menos, el 70 por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social (Código de Comercio, artículo 360); y sin reformas, de un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía (Código de Comercio, artículo 359). Salvo que en los estatutos se pacten mayorías decisorias superiores. Pero si la sociedad se constituye y funciona con un número mínimo de socios, es evidente que en virtud del requisito legal de que las decisiones se toma por un número plural de socios, para la toma de decisiones se requiere que sea aprobada por los dos socios. En las reuniones por derecho propio o segunda convocatoria: esta se citará a una reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que está representada… «artículo 429- modiicado por el artículo 69 de la Ley 222/95» (Superintendencia de Sociedades, 2004, Oicio 220-18480). Como se observa se aplica esta norma atinente al quórum a las sociedades de responsabilidad limitada por así disponerlo la Superintendencia de Sociedades. 5. Terminación de la sociedad de responsabilidad limitada Además de las causales generales de disolución, existen causales especiales que son propias de las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales coniguran circunstancias sobrevinientes que hacen imposible continuar con la sociedad. A) Aumento de socios por encima de veinticinco, número máximo con el cual puede funcionar legalmente (Código de Comercio, artículo 370) Esta causal es exclusiva de la sociedad de responsabilidad limitada, pues es la única sociedad para la cual el legislador ha ijado un número máximo de socios inspirado en la idea de hacer de esta sociedad un instrumento de organización y desarrollo de pequeñas o medianas empresas, en la cual se conserve y proteja el intuitu personae que rige las relaciones entre sus asociados. PARTE 2 - CAP. III: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Sin embargo, esta causal no surte efectos de manera inmediata, es decir, no se produce la disolución de la sociedad por la sola ocurrencia del aumento de número de socios, sino que puede evitarse adoptando las modiicaciones que sean del caso. Es posible, entonces, restablecer las circunstancias en las cuales sea viable la continuación de la sociedad o bajo una nueva. Es así como dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho, podrá adoptar las medidas necesarias para transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de socios, por ejemplo, con la adquisición del interés social por otros socios, reducción del número por medio de una liquidación parcial, etc. Sin embargo, es importante recordar que cuando la reducción implique disminución del capital social, deberá obtenerse permiso previo de la Superintendencia, so pena de quedar disuelta la compañía al vencerse el referido término (Código de Comercio, artículo 356). B) Disminución a un socio En la eventualidad de la reducción a un socio, puede evitarse la disolución y liquidación acudiendo a la igura de la conversión en sociedad por acciones simpliicada regulada en la Ley 1258 de 2008, o, conservando la posibilidad de conversión en empresa unipersonal. En este caso se requiere que la sociedad haya sido constituida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006, siempre que se cumpla con alguno de los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014, y siempre y cuando así lo exprese dentro de los siguientes seis meses a partir de la ocurrencia de esta causal, sin ninguna otra solemnidad o requisito (Código de Comercio, artículo 220). C) Pérdidas que reduzcan el capital por debajo del 50 por ciento (Código de Comercio, artículo 370) Esta causal surge por la necesidad de proteger a los acreedores de la sociedad, no solamente para que el capital se integre y proteja adecuadamente, sino también para impedir que la sociedad continúe desarrollando su objeto social sin capital suiciente para garantizar su solvencia económica. Por eso, si ocurren pérdidas que disminuyan el patrimonio por debajo del 50 por ciento del capital social, se considera inconveniente que la sociedad continúe funcionando por lo que se incurre en esta causal de disolución. Recordando para este in, y para todos los efectos legales, que «se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital» (Código de Comercio, parágrafo del artículo 151). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en las sociedades de responsabilidad limitada, al igual que en las anónimas (Código de Comercio, artículo 457, numeral 2), la causal se determina por una relación entre el patrimonio y el capital y no entre las pérdidas y el capital. 219 220 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES «En efecto, el artículo 370 del Código de Comercio señala que la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento. A su vez, el parágrafo del artículo 151 ibidem establece que para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-48880). Entonces, la ocurrencia de las pérdidas no debe determinarse de acuerdo con el monto del capital social, sino en relación con el patrimonio neto de la sociedad. Esta causal de disolución tampoco opera de forma automática, puesto que dentro de los seis meses siguientes al momento en que el máximo órgano social tiene conocimiento de la situación los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modiicaciones necesarias para restablecer las condiciones alteradas con las pérdidas (Código de Comercio, artículo 220). Las medidas que podrá tomar la Junta de socios son, en lo pertinente, las indicadas en el artículo 459 del Código de Comercio, en aplicación al artículo 372 del mismo Código, según el cual las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por las disposiciones sobre sociedades anónimas, en cuanto a lo que no esté previsto en sus estatutos o en el título del Código que determina el régimen de la sociedad limitada. Así las cosas, dichas medidas son: • La venta de bienes sociales valorizados. • La reducción del capital suscrito. • El aumento de capital, proveniente del ingreso de nuevos socios. Capítulo IV Sociedades Comanditarias 1. Características compartidas de las sociedades comanditarias A) Concepto Se considera que la sociedad comanditaria es un híbrido de la de responsabilidad limitada y de la sociedad colectiva, o de esta última con la anónima. En la sociedad comanditaria importa la calidad que tenga cada uno de los socios respecto de la sociedad, pues es la que determina el tipo de responsabilidad de los mismos: hasta el monto de sus aportes, o de forma solidaria e ilimitada. B) Dos categorías de socios El artículo 323 del Código de Comercio indica que las sociedades comanditarias estarán integradas por dos tipos de socios: los gestores o colectivos y los comanditarios. Los primeros responderán de manera ilimitada y solidaria, mientras los otros lo harán hasta el monto de sus aportes, y por eso se llaman capitalistas ya que su aporte es de capital, quedándoles vedado por así expresarlo el art 325 del Código de Comercio que «el comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial». En este tipo societario el elemento intuitus personae se encuentra en cabeza de los gestores, y el elemento intuitus pecuniae o intuitus rei, se encuentra en cabeza de los comanditarios. 222 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Los socios colectivos son también denominados gestores, porque son los que administran los negocios sociales, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños (Código de Comercio artículo 310). Por ser los gestores quienes responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales, por así estar previsto en el artículo 294 del Código de Comercio, es necesario que sean plenamente capaces para obligarse válidamente. Esta responsabilidad es subsidiaria, es decir, que solo sus bienes constituyen prenda común de los acreedores y ser perseguidos judicialmente, en caso de insuiciencia de los activos sociales. Esto es lógico por ser la sociedad como persona jurídica la que se obliga ante terceros por los negocios que realice en pro del desarrollo del objeto social con sus bienes sociales, como se insistió en el literal C de la sociedad colectiva. De otra, para la constitución de este tipo societario puede concurrir o ingresar una persona natural o jurídica, siendo necesario que goce de capacidad jurídica para hacer parte de una en comandita y que en la asamblea o Junta de socios haya sido aprobado con el voto unánime de los socios por así exigirlo el artículo 295 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 341 y 352 del citado código (Superintendencia de Sociedades, 1991, Oicio SLMD-1034). Los socios comanditarios son los aportantes del capital y con excepción de la administración que está exclusivamente a cargo de los gestores, gozan de todos los derechos inherentes a la calidad de socios, como es el de votar en las decisiones, elegir a los administradores, inspeccionar los libros y documentos de la sociedad etc. La responsabilidad de los comanditarios está limitada al monto de los aportes de acuerdo a lo estipulado en el artículo 323 del Código de Comercio. C) Razón social Se identiicarán con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios colectivos, más la palabra «compañía« o la abreviatura «& Cía.». Esta exigencia se explica porque son los gestores o colectivos los que responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros, como se analizó en el cap. de la colectiva, literal d. D) Administración y representación El artículo 326 del Código de Comercio indica que la administración estará a cargo de los socios gestores. Dicha facultad corresponderá a todos y a cada uno de estos y, por ende, los comanditarios están excluidos, pero en todo caso podrán dar opiniones o consejos sobre la administración. Si los gestores lo consideran necesario podrán delegar dicha función en terceros los cuales tendrán las mismas facultades otorgadas a los socios administradores. PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS En cuanto a la representación, el artículo 327 del Código de Comercio establece la posibilidad de que pueda ser ejercida por los comanditarios, pero para que ello sea viable, es requerida la delegación de determinados negocios por parte de los socios gestores. Por tanto, deberán indicar que obran por poder, pues de omitir dicha información entran a responder solidariamente con los gestores. Por otra parte, basta recordar que no puede existir la Junta Directiva, ya que como lo dice la ley, la administración total de la sociedad está radicada exclusivamente en los gestores, pero podrá contemplarse en los estatutos sociales una junta llamada asesora, pero sin funciones. Esto indica que su existencia será facultativa, pues no es un elemento esencial para el funcionamiento de la sociedad. E) Integración del capital El capital social se conformará con los aportes realizados por los socios gestores y los comanditarios. Los primeros podrán efectuar aportes en capital o en industria, pero en todo caso, deberá señalarse en la respectiva escritura el valor de los aportes efectuados, sin que ello perjudique la responsabilidad inherente a esta categoría de socios, es decir, de carácter ilimitado. Por el contrario, los socios comanditarios solo podrán hacer aportes en capital y así adquirir el número de cuotas que les correspondan, pero por ningún motivo podrán hacer aportes en trabajo o en industria, como se explicó en las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas respecto al tema del pago de los aportes. Su responsabilidad estará limitada al monto de sus aportes y estarán excluidos de la gestión de los negocios sociales, por cuanto su vinculación es necesariamente de capital (Código de Comercio, artículo 325). Es de anotar que un socio comanditario puede ser gestor y viceversa. F) Cesión de los aportes Cada socio podrá ceder sus cuotas, los socios gestores tendrán que hacerlo según lo establecido para la cesión en las sociedades colectivas, y los socios comanditarios deberán hacerlo en la forma prevista para los socios en las sociedades de responsabilidad limitada (Código de Comercio, artículos 329 y 330). G) Reparto de utilidades Los socios recibirán las utilidades en la forma como se hubiese pactado en el contrato social y, en caso de omisión, las utilidades se repartirán a prorrata de las cuotas. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades indicó que: En materia de utilidades, en lo que a las sociedades en comandita se reiere, el título iv, en el capítulo i ibidem, involucra de manera general estas dos especies, la en comandita simple y la en comandita por acciones, en el artículo 332, 223 224 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES necesariamente debe interpretarse, respecto de los socios gestores y en ausencia de norma estatutaria, en armonía con el parágrafo del artículo 150 ibídem. Así las cosas, en principio, el legislador deja a la autonomía de la voluntad plasmada en los estatutos, el porcentaje que de las utilidades de cada ejercicio social corresponda a los gestores y solo a falta de pacto estatutario resuelve el silencio, estableciendo preferencia para las utilidades del gestor al consagrar el pago previo para aquellos y el saldo, a prorrata de las cuotas o acciones de los comanditarios. Del mismo modo debe entenderse, que ante la anotada circunstancia, el porcentaje de utilidades correspondiente al gestor, es el establecido en el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio; concepto conforme al cual, por ejemplo, en una sociedad integrada por un gestor y dos comanditarios, estos dos últimos representantes de la totalidad del capital con aporte del 70 por ciento y 30 por ciento respectivamente, en la cual no se pacta estatutariamente la distribución de las utilidades; tendríamos que del 100 por ciento de unas utilidades de in de ejercicio, el 70 por ciento le corresponden al gestor y del 30 por ciento restante, el 70 por ciento al mayoritario y el 30 por ciento, al socio minoritario (Superintendencia de Sociedades, 2003, Oicio 220-82139). Vale la pena señalar que la aplicación del parágrafo del artículo 150 respecto de los socios gestores se debe a que es necesario darles el tratamiento de un socio industrial, pues será el aporte en trabajo o en industria el que otorgará la calidad de gestor en una sociedad en comandita. Por tanto, deberá participar en la distribución de utilidades de acuerdo con el porcentaje acordado o, en caso contrario, participará en proporción a la del mayor aporte de capital. De manera que el socio gestor puede no ser comanditario, pero por el solo hecho de ser socio tendrá interés social en el capital de la sociedad, el cual le permite participar de las utilidades por así expresarlo el art 332, así como ceder su interés social en la forma prevista para la cesión de las partes de interés de los socios colectivos (Código de Comercio artículo 329), y en caso de retiro o liquidación de la sociedad, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado (artículo 137 Código de Comercio). H) La responsabilidad de los socios gestores ¿es directa o subsidiaria? Algunos autores como el profesor José Ignacio Narváez (2002), expresa que los gestores tienen una responsabilidad directa (además de la responsabilidad solidaria e ilimitada) es decir que no tiene la característica de responsabilidad subsidiaria que tienen los socios de la sociedad colectiva. En palabras del Doctor Narváez: PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS A favor de los socios de la colectiva obra una salvedad a la regla común y ordinaria y en cierta medida sus patrimonios particulares ocupan un segundo plano en el cumplimiento de las obligaciones sociales, puesto que su responsabilidad tiene carácter subsidiario y solo puede hacerse efectiva después de intimar aún extrajudicialmente a la sociedad y demostrar que el requerimiento ha sido en vano. Además, les permite invocar las excepciones que ésta tenga contra sus acreedores. Para los socios gestores de las comanditarias no existe este burladero defensivo ya que es legalmente factible deducir su responsabilidad sin exigirle previamente a la sociedad que satisfaga el crédito insoluto ni acreditar que ésta ha sido requerida infructuosamente para obtener el pago (2002, p. 113). No compartimos este criterio, porque la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (Código de Comercio inciso 2 artículo 98). Se aplica a los gestores las normas de la sociedad colectiva por así ordenarlo los artículos 341 y 352 del Código de Comercio. Por estas razones la responsabilidad de los socios colectivos, tanto en la colectiva como en la comanditaria, es subsidiaria en que solo responde ante terceros una vez haya sido requerida la sociedad en forma directa para el pago de las obligaciones sociales (Código de Comercio artículo 294). I) Causales especí cas de disolución El artículo 333 del Código de Comercio señala tres causales: a) las indicadas en el artículo 218 del mismo Código; b) respecto del socio gestor, las indicadas para la sociedad colectiva, y c) la desaparición de alguna de las categorías de socios. Ocurrida alguna de las causales de disolución, la sociedad tendrá que entrar en proceso de liquidación de la empresa, es decir, liquidar el patrimonio social. Para ello, la Junta de socios con el voto de la mayoría absoluta tanto de socios gestores como comanditarios deberá designar al liquidador de la sociedad. J) Quórum y mayorías Las decisiones que se adopten obligan a todos sus asociados y deben constar en actas. Cada gestor tendrá un voto y el comanditario conforme al número de cuotas o acciones que posea. Para los casos de cesión de las partes de interés de un socio gestor, como lo mencionamos anteriormente, se requerirá la aprobación unánime de los socios, si no se dispone otra cosa en los estatutos, mientras que para la cesión de las cuotas de un comanditario, se requerirá de una mayoría del 70 por ciento, prevista en el artículo 360, de las cuotas en que se haya dividido el capital social, salvo que se pacte una mayoría superior a la requerida por el mencionado artículo, pero en ningún caso esta podrá ser inferior (Código de Comercio, artículos 329 y 330). 225 226 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Serán diferentes las mayorías exigidas para la designación del revisor iscal, pues solo se requerirá el voto airmativo del 20 por ciento o más del capital social. Por su parte, las decisiones respecto a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, según lo previsto en los estatutos. Sobre este tema nos remitimos a lo consagrado por la ley para las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las anónimas (Código de Comercio, artículo 203 numeral 3 y artículo 326). 2. Sociedad en comandita simple A) Reseña histórica A mediados del siglo XII, la necesidad de combinar trabajo con capital en el ejercicio habitual del comercio generó el surgimiento de las sociedades en commenda, cuyo nombre se deriva de commendare, que signiica coniar, depositar, encomendar o conferir un mandato. En este tipo de sociedades participaban dos clases de asociados, el comanditario y el comanditado. El primero se encargaba de que el capital se incrementara mediante el producto de transacciones y como contraprestación a ello le era otorgado un derecho en la participación de utilidades; también gestionaba los negocios en nombre propio y bajo su propia responsabilidad y eran otros los socios quienes suministraban el capital, limitando su responsabilidad hasta el valor de lo aportado (Leal 1996, pp. 63-70). Este contrato de commenda empezó a ser empleado principalmente por aquellas sociedades que se dedicaban al comercio marítimo, y posteriormente se extendió a regular las operaciones comerciales terrestres, que eran ejecutadas por una persona denominada tractator. Esta sociedad en commenda llegó a confundirse con la vera societas o societas maris, no solo porque en este tipo de contratos existía el llamado comanditario y el comanditado, sino también por cuanto en la primera el comanditario al momento de suscribir el contrato anticipaba todo el capital, y en la segunda, el comanditario solo proporcionaba una parte del capital. A raíz de la expedición de la Ley de Florencia de 1408 se exigió el requisito de publicidad del contrato, no solo para proteger a los acreedores en caso de insolvencia, sino también para conocer la calidad de los socios y las cuotas que cada uno se había comprometido a aportar. El mencionado tractator se hallaba subordinado a las instrucciones del commendator y no aportaba más que su trabajo. Además, unas veces aparecía como partícipe y otras, como socio. Los rasgos de estas participaciones generaban una idea jerárquica, pues se hablaba de socios principales y otros partícipes. PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS B) Función económica Está estructurada para las pequeñas y medianas empresas y más para aianzar los lazos de la familia, al continuar los hijos en el desarrollo de la empresa de las que sus padres fueron los gestores iniciales; de ahí que sean los padres quienes iguren como gestores y los hijos como comanditarios. C) Características a) Conformación (mínimos y máximos) Para la formación de este tipo societario, es necesario como mínimo dos personas: un gestor y un comanditario. Respecto al número máximo de socios gestores no se ha señalado legalmente límite alguno, contrario a lo que sucede con la máxima pluralidad de socios comanditarios, la cual debe ser de veinticinco personas con la calidad de socios. Se requiere de la presencia de uno o varios socios colectivos o gestores y de uno o más socios comanditarios, pues es de su esencia la existencia de estas dos clases de socios, como se comentó anteriormente. Por ende, la falta de socios gestores o colectivos haría imposible la conformación de la igura societaria ante la falta de órganos gestores. b) Clases de socios Existen dos tipos de socios, el gestor y el comanditario, y cada uno de ellos desarrollará una actividad diferente en la sociedad. El primero se encargará de administrar el patrimonio y los negocios sociales, y el segundo solo lo hará si los gestores le conieren poder para ello, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva (Código de Comercio, artículo 326). c) Forma de constitución La escritura constitutiva requiere que sea otorgada por todos los socios gestores, con o sin la concurrencia de los comanditarios. En ella deberá expresarse nombre, domicilio, nacionalidad y aportaciones de los socios (Código de Comercio, artículo 337). d) Razón social Se indicará de la forma señalada antes, es decir, con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios colectivos, más la palabra «y compañía» o la abreviatura «& Cía.», pero seguida siempre de la abreviatura «S. en C.» (Esto es, sociedad en comandita). De ser omitida, se considerará como sociedad colectiva. 227 228 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES e) Capital social En la sociedad en comandita simple, los comanditarios deben pagar íntegramente el capital social al formar la sociedad, exactamente como en el caso de la compañía de responsabilidad limitada, es decir, debe pagarse al momento de constituirse. En este caso, solo es obligatoria la entrega inicial de los aportes de los comanditarios, los cuales serán divididos en cuotas de igual valor. Los socios gestores pueden hacer aportes de capital, adquiriendo por ello también la calidad de socios comanditarios, sin que por esta razón se eximan de su responsabilidad como socios gestores134. f) Administración de los negocios sociales La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales estarán a cargo exclusivamente de los socios gestores, es decir, estarán excluidos los socios comanditarios del ejercicio de ambas funciones. No obstante, como la administración y la representación corresponden a todos y cada uno de los socios gestores, estos podrán determinar si las ejercen directamente o por intermedio de delegados. En este último caso, podrán delegarla a sus consocios colectivos o a terceros, quedando desde ese momento automáticamente inhibidos para gestionar los negocios sociales, pues los delegados tendrán las mismas facultades que la ley y los estatutos les otorgan a los socios administradores (Código de Comercio, artículos 326 y 327). En todo caso, la administración deberá ser ejercida de acuerdo con las normas que rigen al respecto para las sociedades colectivas135. En conformidad con tales normas, son características principales de la delegación: • Deberá conferirla el socio gestor de quien emana la facultad administrativa, es decir, el requisito sine qua non es que sea el titular de dicha competencia o facultad. 134 Respecto al pago del capital social, la Superintendencia de Sociedades, en Oicio 220- 68939 del 27 de octubre de 1998, se pronunció señalando lo siguiente: «No cabe duda [de] que los socios comanditarios en una sociedad en comandita simple, al equiparse a los socios de una sociedad limitada (art. 341), están igualmente obligados a realizar el pago del capital social en el acto, esto es, bien al momento de constituirse la sociedad, ora ante un eventual incremento (art. 354), pues la ley no permite diferirlo en cuotas como sí sucede con las sociedades anónimas y sus asimiladas. Igual comportamiento tendrán los socios gestores cuando hacen aportes de capital en virtud de lo cual adquieren esa doble calidad, quedando en igualdad de condiciones frente a los socios comanditarios en cuanto al pago del capital se reiere y de lo que de él se derive, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad inherente a la categoría que les asiste como socio gestor». 135 Ver lo indicado sobre la administración de los negocios sociales de las sociedades colectivas (Parte segunda, capítulo 1, numeral 5). PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS • Es un acto jurídico formal, en otras palabras, se requiere que se haga en el contrato social o en su defecto mediante escritura pública y su subsiguiente suscripción en el registro mercantil. • El delegante estará inhibido para ejercer la función delegada, pero en todo caso, podrá reasumirla total o parcialmente en cualquier tiempo, así como cambiar los delegados o establecer limitaciones a los mismos. • Cuando la delegación se haga a un tercero extraño, deberá solicitarse la autorización de los demás consocios, pues a falta de esta, la delegación no produce efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás asociados. Sobre este último punto, vale señalar que la autorización deben entregarla los demás socios gestores por ser a estos a quienes les corresponde ejercer la administración de la sociedad y: la razón de dicha autorización estriba precisamente en la responsabilidad solidaria e ilimitada que adquieren los socios colectivos, ya que si por la gestión social de uno de ellos han de responder de tal forma los socios restantes, responsabilidad que se mantiene aún delegada la administración, resulta entendible que cuando dicha gestión no la adelanta directamente el socio, sino un tercero con quien los socios corresponsables no celebraron el contrato de sociedad, estos deban autorizar la gestión por parte de dicho tercero, gestión respecto de la cual deben responder en la forma indicada. Tal circunstancia en cambio no ofrece la misma connotación respecto de los socios comanditarios, puesto que estos, como es sabido, solo responden hasta el monto de sus aportes, además de que están excluidos de la gestión de los negocios sociales no solo como partícipes directos de ella, sino también como partícipes indirectos a través de la toma de decisiones relativas a la misma, como claramente lo prevén los artículos 326 y 336 nombrados. Así las cosas, como primera conclusión debe inferirse que siendo dos o más los socios gestores en una compañía en comandita, la delegación que de la administración de la sociedad haga uno de ellos en un tercero requiere la autorización únicamente de los demás socios gestores, al paso que tratándose de una sociedad en comandita con un solo socio gestor, no es pertinente autorización alguna para la referida delegación, dada la ausencia de otros socios gestores que la impartan (Superintendencia de Sociedades, 1989, Oicio SL-11093). En cuanto a la delegación de la representación, esta tendrá efectos distintos, ya que el socio que la delegó podrá reasumirla en cualquier tiempo o cambiar a sus delegados. Cuando sea delegada a los socios comanditarios, deberá además indicar que actúa mediante poder conferido para desarrollar determinados negocios, pues de lo contrario responderán solidariamente con los gestores por las operaciones que celebren y ejecuten. 229 230 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Así las cosas, los comanditarios estarán excluidos: • De la administración, y por tanto, no pueden indicar qué negocios celebrar y cuáles no, ni mucho menos efectuarlos personalmente; es por ello que se desnaturalizaría la sociedad en el caso en que los comanditarios se reserven el derecho de remover a los administradores o en los casos en que se constriñan mediante sanciones a los administradores para que realicen operaciones que determinen los socios comanditarios o cuando se dirijan a la autoridad competente para reprobar los criterios de administración y de esa forma adoptar los que señalen los comanditarios. De igual manera, no podrán limitar ni extender la capacidad de los administradores, de tal forma que excedan los límites del contrato social, pues de existir esta posibilidad se vulneraría la buena fe de los terceros que contrataron con la sociedad y que coniaron en la esfera de acción concedida al administrador. Solo podrá cambiar o modiicar cualquier pacto constitutivo de la sociedad mediante reforma estatutaria, que se aprobará en la Junta de socios, salvo que los estatutos estipulen otra cosa, por unanimidad de los gestores y la mayoría absoluta de los comanditarios. • De la representación, y por ende, no podrá obrar ni contratar en nombre de la sociedad ni mucho menos con una procuración general ni especial, salvo que los socios gestores le hubieran delegado la representación de determinados negocios sociales. D) Aportes y derechos de los asociados En la sociedad en comandita simple, el capital social es la suma de los aportes hechos por los asociados. Los socios gestores son los únicos que pueden hacer aportes en industria y no se les exige el pago de un aporte efectivo, pero tampoco se les prohíbe que puedan participar con capital y que ello modiique su condición de gestores; por el contrario, de esta forma adquirirán una doble posición dentro de la sociedad, la de gestores y la de comanditarios. El socio comanditario, como ya lo mencionamos, no podrá en ningún caso ser socio industrial (Código de Comercio, artículo 325). Entre los derechos que tienen los socios encontramos el de participar en las deliberaciones, de votar, de percibir utilidades sociales, de negociar sus derechos y de inspeccionar los libros y papeles de la sociedad. Particularmente, en la sociedad en comandita, los socios comanditarios podrán decidir si aumentan o reponen su aporte o si ceden cuotas; tendrán además derecho a participar, deliberar y votar en las reuniones generales —a excepción de las referentes a la administración—, a nombrar personas que los representen en la Junta de socios, a iscalizar el desarrollo de la sociedad y a ejercer el derecho de receso cuando se les imponga una responsabilidad mayor, en caso de fusión o transformación. PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS Los socios colectivos tienen además los derechos a que en la razón social igure su nombre o apellido, a administrar y representar la sociedad, a deliberar y votar en la asamblea general y a ceder su interés social. E) Cesión de los aportes: gestores y comanditarios La cesión de las partes de interés de los socios colectivos y de las cuotas de los comanditarios deberá constar por escritura pública y para su validez se requiere la aprobación unánime de los colectivos y del voto unánime de los demás comanditarios (Código de Comercio, artículo 338). La diferencia de estas decisiones radica en que en la cesión de las partes de interés se ha de computar el voto del cedente y en la cesión de cuotas de los comanditarios se excluirá el voto del cedente comanditario. Si en los estatutos no se hubiera estipulado el trámite de cesión de los aportes, deberá aplicarse lo que al respecto señala el Estatuto Mercantil en relación con la sociedad de responsabilidad limitada136. F) Quórum y mayorías Para deliberar, respecto de los socios gestores se requiere la mayoría numérica, salvo que en los estatutos se estipule otra mayoría (Código de Comercio, artículo 302), y respecto de los comanditarios, estos deliberarán con la mayoría absoluta de las cuotas en que se haya dividido el capital social, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. Para decidir sin reformas, se requerirá la mayoría absoluta de los votos de los socios gestores y con respecto a los comanditarios será necesario un número plural de socios que represente la mayoría absoluta en que se haya dividido el capital de la compañía. En los estatutos podrá estipularse que en lugar de la mayoría absoluta se requiera una mayoría superior. Para decidir con reformas, se requerirá el voto unánime de los socios gestores y como mínimo el setenta por ciento de las cuotas en que se haya divido el capital social de los comanditarios, y deberá reducirse a escritura pública (Código de Comercio, artículo 340). Estas mayorías obedecen a que a los comanditarios se les aplica las normas de la sociedad de responsabilidad limitada (Código de Comercio, artículo 341 y 360). 136 Ver la Parte segunda, cap. 3 «Sociedad de responsabilidad limitada», sobre «Trámite para la cesión de cuotas», pág. 203. 231 232 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES G) Causales de disolución Además de las causales previstas para las sociedades comanditarias en general, el artículo 342 del Código de Comercio establece como causal especial de disolución la reducción de su capital social a la tercera parte o menos. H) Reformas sociales A menos que en los estatutos se hubiesen estipulado mayorías especiales, las reformas requerirán del voto unánime de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de votos de los comanditarios. Respecto de aquellas reformas que tengan relación con la administración de la sociedad, serán imperativas de los socios gestores, es decir, los socios comanditarios no podrán tener injerencia alguna para decidir sobre ellas (Código de Comercio, artículos 336 y 340). I) Junta de socios Es el máximo organismo de la sociedad. Sus reuniones ordinarias se realizarán una vez por año y las extraordinarias, según los asuntos a tratar y la urgencia de los mismos. Tendrá como funciones estudiar y aprobar las reformas, las elecciones, constituir las reservas ocasionales, designar al liquidador y su suplente, declarar la disolución, acordar la liquidación, autorizar la cesión al interés social y cuotas, y aprobar las cuentas inales de los liquidadores. J) Vigilancia y control En este tipo societario la existencia del revisor iscal es potestativa. Por tanto, la vigilancia y control podrá estar a cargo de los socios comanditarios o de la persona que se designe como revisor iscal. Los primeros tendrán la facultad de vigilar a sus emisarios, inspeccionar los libros y papeles de la sociedad, además de ejercer un control permanente sobre todas y cada una de las actividades que ejerza la sociedad. Por el contrario, quien sea revisor iscal no podrá ejercer ni ostentar el derecho de inspección, pero sí contará con las demás facultades mencionadas (Código de Comercio, artículo 339). K) Normas aplicables En lo no previsto en el capítulo ii del título iv del Código de Comercio sobre las sociedades en comandita, en cuanto al socio gestor se aplicarán las normas de la sociedad colectiva y, con respecto a los comanditarios, las disposiciones de la sociedad de responsabilidad limitada (Código de Comercio, artículo 341). PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS 3. Sociedad en comandita por acciones A) Reseña histórica Con el surgimiento y desarrollo del capitalismo, empezó a proliferar la creación de empresas de gran escala que requerían de un mayor número de personas para que suministraran capital, asociándolas como prestamistas anónimos y, por tanto, como contraprestación del dinero entregado les eran expedidos recibos en donde constaba dicha cantidad. Con el tiempo estos recibos se denominaron acciones. De esta manera, muchos de los prestamistas eran considerados como terceros y no como asociados, lo que conllevó a que se estableciera la costumbre de publicar íntegramente el contrato generador de la sociedad para dar a conocer a los terceros la forma como estaba integrado el capital y los aportantes del mismo. Debido a que las sociedades anónimas requerían de previa autorización del gobierno para su conformación, se generó la proliferación de la sociedad en comandita por acciones, la cual carecía de vigilancia estatal y, por tanto, tenía más libertad en su accionar, además de facilitarles a las sociedades medianas en expansión la posibilidad de realizar la suscripción pública de capitales, sin que fundadores o administradores perdieran el control o dirección de la sociedad. B) Función económica Está diseñada para empresas de mayores dimensiones como se releja en el capital, al ser representado en títulos negociables y la vinculación de inversionistas, mediante la emisión, colocación, expedición de títulos y negociación de las acciones (Código de Comercio artículo 347). C) Características a) Conformación (mínimos y máximos) Para su conformación se requiere de un mínimo de seis personas —un gestor y cinco comanditarios o accionistas—, no existiendo límites señalados respecto a la máxima pluralidad de socios (Código de Comercio, artículo 343, inciso 2o). b) Clases de socios Igualmente en esta sociedad existen dos tipos de socios, el gestor y el comanditario o accionista, quienes desempeñarán las mismas funciones establecidas para la sociedad comanditaria simple. c) Forma de constitución En el acto constitutivo no será necesario que intervengan los comanditarios y bastará que en la escritura de constitución se expresen los suscriptores, el número de acciones suscritas, el valor nominal de las mismas y la parte pagada. 233 234 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Al momento de constituirse, será necesario además que se suscriba el 50 por ciento de las acciones y se pague la tercera parte del valor de cada acción suscrita. Se aplicarán las normas generales de la sociedad anónima referentes al pago de las acciones (Código de Comercio, artículo 345). d) Razón social Se indicará de la forma señalada antes, es decir, con el nombre completo o solo el apellido de uno o más socios colectivos, más la palabra «y compañía» o la abreviatura «& Cía. », pero seguida siempre de la abreviatura «S. C. A. » (Sociedad en comandita por acciones). De ser omitida, se considerará como sociedad colectiva. e) Capital social Está representado en títulos de igual valor denominados acciones, las cuales deberán ser pagadas por los comanditarios. Los socios colectivos pueden adquirir acciones y en esa medida tendrán una doble calidad (Código de Comercio, artículo 344). f) Administración de los negocios sociales Como ya lo mencionamos, en la sociedad en comandita simple la administración corresponderá a los socios gestores y los comanditarios solo podrán ejercerla cuando les sea delegada por los socios gestores, con las limitaciones establecidas en la ley o los estatutos. No obstante, aquellos socios que no participen en la gestión social tendrán los derechos de promoción y defensa de las expectativas y riesgos de la comunidad en que están interesados. Por tanto, por medio del ejercicio del derecho al voto podrán participar en todo aquello que afecte el contrato social como la entrada, salida o exclusión de socios o la reforma del contrato social, para lo cual se requerirá de la aprobación en la asamblea general por unanimidad de los socios colectivos y por la mayoría de votos de las acciones de los comanditarios, pero ha de tenerse en cuenta que las decisiones de administración corresponden exclusivamente a los socios gestores. Entonces, los socios gestores serán los únicos que tengan las atribuciones que señala el artículo 187 del Código de Comercio y además las de: a) resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios; b) decidir sobre el retiro y exclusión de socios; c) exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar; d) ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor iscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad, y d) elegir y remover PARTE 2 - CAP. IV: SOCIEDADES COMANDITARIAS libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La Junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones (Código de Comercio, artículo 358). D) Aportes y derechos El capital de la sociedad comanditaria por acciones estará formado por los aportes que de manera simultánea realicen tanto los socios comanditarios como los socios colectivos o gestores. Son los socios comanditarios quienes reciben el nombre de accionistas, pues son los que adquieren las acciones y aportan al capital social. Por su parte, los socios gestores o colectivos también podrán aportar al capital y suscribir acciones, además de realizar los aportes de industria, y, por tanto, tendrán una doble posición dentro de la sociedad, es decir, la de socio gestor y la de comanditario. Los socios adquirirán los derechos que conieren las acciones mediante su suscripción. Por tanto, quien no haya pagado en su totalidad las acciones suscritas, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas, esto es, los derechos señalados en el artículo 379 del Código de Comercio. De conformidad con el artículo 345 del Código de Comercio, el capital estará representado en títulos de igual valor, e igualmente regirá la distinción entre capital autorizado, suscrito y pagado, como en la sociedad anónima. E) Cesión del interés social La cesión del interés social, bien sea parcial o total, por parte del socio gestor, requiere de la autorización expresa de sus consocios y por tratarse de una reforma al contrato social, debe elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio. Cuando la cesión del interés social sea de un socio colectivo o gestor, esta se regirá por lo ordenado al respecto en las sociedades colectivas; y cuando la negociación sea de un comanditario, esta deberá regirse conforme a lo preceptuado sobre el tema en las sociedades anónimas. Por tanto, regirá también todo lo referente al derecho de preferencia y lo ya señalado con respecto a las demás clases de acciones en la sociedad anónima. La cesión que haga un socio comanditario de sus acciones no implica, bajo ninguna circunstancia, una reforma estatutaria. F) Quórum y mayorías Para deliberar, salvo pacto en contrario, en el caso de los socios gestores será necesaria la mayoría numérica de estos (Código de Comercio, artículo 302), y respecto de los comanditarios, será necesaria la asistencia de un número plural de 235 236 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES socios que por lo menos represente la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se indique un quórum inferior (Ley 222 de 1995, artículo 68). Para decidir sin reformas, bastará la mayoría absoluta de los votos de los socios gestores, a menos que estatutariamente se ije un quórum inferior, y en relación con los socios comanditarios, las decisiones se tomarán con la mayoría de votos presentes en la reunión. Para decidir con reformas, se requiere el voto unánime de los colectivos y la mayoría de votos de las acciones de los comanditarios, salvo estipulación expresa en contrario (Código de Comercio, artículo 349). G) Causales de disolución Además de las previstas para las sociedades comanditarias en general, se establece como causal especial la reducción del patrimonio a menos del 50 por ciento del capital suscrito, debido a pérdidas (Código de Comercio, artículo 351). H) Asamblea General Es el máximo órgano de dirección en la sociedad en comandita por acciones. Se reunirá ordinariamente una vez al año en las fechas que se indiquen en los estatutos sociales o a los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio. Podrá reunirse de manera extraordinaria si surgen situaciones imprevistas o urgentes. Tiene como función principal el trazar directrices económicas sobre la distribución de utilidades y el cumplimiento del objeto social, además de decidir sobre las reformas estatutarias. I) Vigilancia y control Solo los socios comanditarios tendrán la facultad de inspeccionar por sí o por intermedio de un revisor iscal. Para este tipo societario, según lo establecido en el inciso primero del artículo 203 del Código de Comercio, será obligatoria su designación, la cual se hará por la mayoría de votos de los comanditarios. La facultad de inspeccionar que tienen los socios se limita a examinar los libros y documentos de la sociedad en cualquier momento. J) Normas aplicables En lo no previsto en el capítulo iii del título iv del Código de Comercio sobre las sociedades en comandita, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva respecto del socio gestor, y las disposiciones de la sociedad anónima a los comanditarios. Capítulo V Empresa Unipersonal*1 1. Antecedentes de la empresa unipersonal La primera manifestación de la sociedad unipersonal fue la empresa de tamaño pequeño o mediano, comúnmente organizada como empresa limitada o en comandita, la cual estaba representada por el jefe del grupo familiar, quien era el verdadero titular del negocio por ser el aportante de una parte sustancial o de la totalidad del capital, y que vinculaba al contrato social a su cónyuge y descendientes con aportes icticios, a in de lograr el beneicio de la personiicación jurídica y la protección de su patrimonio frente a toda clase de riesgo comercial. Hoy en día la sociedad unipersonal también actúa en el campo de las grandes empresas bajo las llamadas iliales o subsidiarias totalmente controladas, las cuales adoptando la forma de sociedades anónimas se extienden a in de diversiicar sus actividades y crean diversas sociedades subordinadas, sobre las cuales la matriz ejerce un control por ser el único titular real, ya que en las restantes solo tienen una participación simbólica o insigniicante. Entonces, será la matriz la que las domina, pero salvará las apariencias con la colaboración de uno o varios testaferros. * Este tema se complementa con el capítulo sobre la naturaleza jurídica de las sociedades, que se encuentra en la parte primera, pág. 17. 238 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES No obstante, son dos las razones por la cuales la constitución de sociedades unipersonales ha sido rechazada en el ámbito académico. Una de orden teórico y otra de orden práctico. La primera se debe a la existencia del dogma de la unidad indivisible del patrimonio y el dogma de la naturaleza contractual de la compañía, cuya solidez se vería entredicha si se llegara a aceptar la existencia de una sociedad con un solo socio. Sin embargo, se ignora la realidad comercial, pues la limitación del patrimonio no perjudica a los acreedores si está dotada de publicidad y si el único socio no abusa de tal condición, por cuanto es la limitación de responsabilidad la que ha estimulado la actividad económica, y la segunda porque existe la posibilidad de que se abuse de la limitación de la responsabilidad. Entonces, el problema no está en la existencia de la sociedad unipersonal, sino en que ella sea utilizada de manera desviada o abusiva para acometer acciones fraudulentas. 2. Reseña histórica Para determinar el surgimiento y la existencia de la empresa unipersonal es indispensable remitirnos a las diferentes legislaciones foráneas que se encargaron de regular esta institución. Inglaterra fue el primer sistema legislativo en pronunciarse al respecto en 1897, mediante una providencia judicial137. La Cámara de los Lores reconoció la existencia y validez de las one man companies, es decir, se aceptó que aunque para la formación de la sociedad concurriera el número mínimo de accionistas exigidos por la ley y ellos no fueran los verdaderos titulares del interés, esta conservaba sus atributos aun cuando de hecho estuviera integrada por un solo socio. Tal sociedad conformada por un único socio ha tenido más acogida en los países del common law, en donde no se exige como requisito la pluralidad de accionistas o socios. En Estados Unidos tan solo se conocen tres tipos de sociedad (partnership, limitedpartnership y corporations), pero no se desconoce la existencia de las sociedades unipersonales. Antes bien, se acepta la constitución y validez de estas sin importar si la representación e interés de la sociedad recae en una sola persona; por ejemplo, la ley general de sociedades de Delaware indica que: 137 Este caso se conoce con el nombre de Salomón vs. Salomón & Company Ltd. El actor Salomón fabricante de botas, recurrió a la organización de la sociedad con su esposa y cinco hijos. Cada uno suscribió una acción por valor de una libra. El actor transirió su actividad comercial por valor de 38 mil libras. Llegada su liquidación, sobraron mil libras de las que el señor Salomón pretendió un derecho en detrimento de los acreedores quirografarios, quienes adujeron que el negocio era una fachada para eludir su responsabilidad y que la sociedad estaba viciada de nulidad, en la medida que estaba constituida por un solo accionista. PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL cualquier persona, sociedad de personas, asociación o sociedad de capitales, individualmente o conjuntamente con otros y sin consideración a su lugar de residencia, domicilio o estado de constitución, puede formar una sociedad de capitales, en los términos de este capítulo (Reyes, 2010, p. 574). Por su parte, en la legislación alemana a raíz de la elaboración de la teoría de empresa se consideró esta como un patrimonio autónomo destinado al cumplimiento de su inalidad económica, y se aceptó que las acciones de una sociedad estuvieran concentradas en una sola persona sin que ello implicara su disolución ni la adquisición de una mayor responsabilidad del único socio. Aún más: el reconocimiento de las sociedades unipersonales era considerado parte del «derecho consuetudinario alemán» y la separación patrimonial entre la sociedad y su accionista único aceptada incluso en el derecho tributario (Le Pera, 1979, p. 97). Luego en 1926, el principado de Liechtenstein, con una clarísima inluencia de la jurisprudencia alemana, sancionó el «Código de las personas físicas y jurídicas y actividades mercantiles», cuerpo normativo en el que se acogía una nueva igura denominada Ansalt, la cual podía ser creada por una o más personas naturales o jurídicas que desearan realizar una empresa, siempre y cuando constituyeran un patrimonio autónomo a in de que su responsabilidad se restringiera al mismo. No obstante, a in de evitar controversias por la concepción clásica contractualista, se crearon otros entes diferentes a las sociedades que no lesionaran tampoco la «teoría del patrimonio». Más tarde, en Holanda se aceptó expresa y formalmente la constitución de sociedades de un único fundador. A partir de una jurisprudencia de la Corte Suprema de dicho país, en 1928 el legislador estableció la concentración de las acciones en un único titular y señaló que la desaparición del requisito de pluralidad no constituiría una causa que perjudicara la validez de la sociedad ni que impusiera una mayor responsabilidad al único socio, ya que la misma se limitaba al monto del aporte que este efectuara. Así las cosas, en el derecho europeo esta igura se ha convertido en el común denominador de las legislaciones nacionales, ya que le ha ayudado al pequeño empresario a acceder fácilmente al mercado, no solo porque se propende a la conservación de la empresa, sino también porque favorece los procesos de reorganización empresarial. Por esta razón, en aquellas legislaciones donde todavía el concepto no ha sido aceptado, las mismas tienden a incluirlo. En América Latina, la igura fue introducida en primer lugar por la legislación panameña mediante la expedición de la Ley 32 de 1927. La legislación brasileña la incluyó en 1976. Pero ha sido Argentina el país que ha mostrado una mayor preocupación frente a la limitación del riesgo del único socio, debido a que las 239 240 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES denominadas «sociedades anónimas icticias» cometían acciones fraudulentas con las que perjudicaban a terceros, y por ello se decidió afectar parte del patrimonio del empresario y crear garantías para quienes contrataran con él. Es así que en el año de 1940 la Cámara de Comercio de la ciudad de Buenos Aires propone acoger la empresa unipersonal de afectación patrimonial limitada, en los siguientes términos: Es verdad que por nuestra ley no está permitido, pero la icción existe y es esto precisamente lo que conviene corregir, haciendo extensivo el mencionado principio a la empresa individual, tanto más, que no hay ninguna razón atendible, que se oponga a ello, puesto que por lo que respecta al interés de los terceros, que podrían ser los únicos interesados, lo mismo es que el capital de la empresa pertenezca a una o más personas, cuando se trata de empresas de afectación patrimonial limitada, en que las personas juegan un papel secundario (Santos, 2000, p. 68). A pesar de esto, la Ley General de Sociedades de Argentina no solo no contempla la igura de la sociedad unipersonal, sino que exige de manera clara la pluralidad de socios para que la constitución y existencia de la sociedad sea viable. En la legislación colombiana, este fenómeno fue acogido mediante la expedición de la Ley 222 de 1995. Pero aunque no consagró expresamente las sociedades unipersonales, sí incorporó la institución de la empresa unipersonal, previendo respecto a determinados tipos de negocios: a) prohibiciones, como sería el contratar directamente con esta (Ley 222 de 1995, artículo 75); b) diferentes formas de desestimación de la personalidad jurídica, como sería el participar en actos defraudatorios o facilitarlos (Ley 222 de 1995, artículo 71), y c) garantías jurídicas esenciales a terceros, como lo es estar sometida a la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Sociedades (Ley 222 de 1995, artículo 80). Todos estos actos son a in de evitar que la empresa sea utilizada como mecanismo de fraude. 3. Naturaleza jurídica En la teoría moderna existen dos tipos de patrimonio. El primero de ellos se denomina comercial, por cuanto se encuentra conformado por los activos que se destinan a explotar la actividad mercantil, y el otro se denomina civil, que se encuentra compuesto por los bienes familiares. Entonces, el patrimonio comercial servirá para responder por las acreencias, mientras que el civil estará encaminado a satisfacer las necesidades particulares del individuo y su familia. Colombia ha acogido esta teoría, y por ende, admite la existencia de patrimonios separados. Así: PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL el patrimonio autónomo de afectación es distinto del civil, y está destinado principalmente a cumplir una inalidad exclusiva de explotación económica; por tal motivo, tiene administración propia y nombre especial; adquiere personalidad jurídica, y por la misma razón tiene derechos y es capaz de obligarse ante terceros (López, 2007, p. 226). 4. Función económica De las normas que la regulan, se deduce que la empresa unipersonal tiene por objeto la realización de uno o varios actos mercantiles (Código de Comercio, artículos 20, 21 y 22), lo que indica que no puede conformarse para la ejecución de actos meramente civiles. Entonces, es el instrumento más idóneo para aquellos pequeños y medianos negocios y para la inversión de sociedades nacionales o extranjeras en las iliales íntegramente controladas, ya que favorece los procesos de reorganización empresarial, posibilita la conservación de la empresa y facilita el acceso al mercado. 5. Concepto Es una empresa que se encuentra constituida por una sola persona que puede ser natural o jurídica, la cual siendo comerciante o reuniendo las condiciones para ejercer el comercio destina parte de sus activos para la consecución de un beneicio económico. Esta empresa surge como persona jurídica, una vez se inscriba el documento constitutivo en el registro mercantil (Ley 222 de 1995, artículo 71). La Corte Constitucional, por su parte, ha entendido a la empresa unipersonal: como una empresa con personería jurídica, constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona [...] Ley 222 de 1995, crea una nueva forma de organización empresarial, mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realización de actividades mercantiles, con la garantía y el beneicio de la personalidad jurídica [...] No desestima ni desvirtúa la naturaleza contractual de las demás sociedades reguladas por el artículo 98 del Código de Comercio, que quedó incólume con la reforma de la Ley 222, sino que amplía el espectro de los actos que dan origen a la actividad mercantil [...] La igura de la empresa unipersonal es más cercana a la sociedad unipersonal por las razones que veremos a continuación, y en especial por la remisión que supletivamente se hace a la aplicación de las normas mercantiles relacionadas con la sociedad de responsabilidad limitada tradicional. [...] El patrimonio del empresario unipersonal es jurídicamente independiente del correspondiente a su empresa unipersonal, constituida por unos bienes dotados de personería jurídica y destinados a un in [...] La separación de los patrimonios entre la empresa y su titular es hoy nítida precisamente debido a la presencia de la norma acusada que prohíbe que se desarrollen transacciones entre estos 241 242 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES sujetos jurídicos. En ese orden de ideas, sin la prohibición acusada, la posibilidad de deslindar los patrimonios y actividades de la empresa unipersonal y de su titular se reduce considerablemente, en desmedro de los intereses de acreedores y terceros, más aún en el caso de bienes que no requieran de escritura pública para su transacción (Corte Constitucional, 1998, Sentencia C-624). A) Elementos esenciales para la constitución de la empresa unipersonal Al tenor del artículo 71 de la Ley 222 de 1995, pueden ser constituyentes de empresas unipersonales tanto las personas naturales como las jurídicas, pero en todo caso, resulta indispensable el carácter mercantil de las actividades que deben realizar tales empresas. Entonces, en lo referente a las personas jurídicas se entiende que solo las compañías de carácter comercial podrán constituir empresas unipersonales, excluyendo a aquellas cuyo objeto social sea el desarrollo de una actividad civil. En este punto vale la pena detenernos a in de determinar si pueden constituir empresa unipersonal aquellas entidades sin ánimo de lucro, pues nada impide que ellas puedan desarrollar actividades que les generen utilidades. Así: si bien la empresa unipersonal solo puede realizar o ejecutar actos que tengan la condición de mercantiles, la ley jamás estableció que el empresario debiera necesariamente ostentar la calidad de comerciante, sino que simplemente se reirió a que el empresario debía ser «persona natural o jurídica que reuniera las calidades requeridas para ejercer el comercio», es decir, que de acuerdo con las normas generales del estatuto mercantil sea idónea para el efecto, por no estar incursa en cualesquiera de las inhabilidades o incapacidades particulares establecidas por la ley. Si el querer del legislador hubiera sido restringir la empresa unipersonal a los comerciantes o impedir que las personas jurídicas sin ánimo de lucro pudieran constituir empresas unipersonales, lo habría consagrado de manera expresa. Como quiera que ello no sucedió, no resulta posible por vía interpretativa efectuar restricciones que el legislador jamás contempló. Con base en los planteamientos anteriores, puede concluirse que una entidad sin ánimo de lucro puede constituir empresa unipersonal, comportamiento que, de paso se anota, resulta similar con la participación de tales entidades en la formación de sociedades comerciales (Superintendencia de Sociedades, 1998, Oicio 220-64653). Luego, se aplicará lo anterior a aquellas personas jurídicas siempre y cuando su objeto les permita ejercer el comercio y, por tanto, al no considerarse mercantiles las profesiones liberales, la empresa unipersonal no podrá ser utilizada para el ejercicio de las mismas (Código de Comercio, artículo 23, ordinal 5o). Sin embargo, consideramos que no debe existir discriminación al respecto, por PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL cuanto hay profesionales que se asocian no solo con ánimo de lucro, sino también con el objeto de explotar su profesión y, por consiguiente, esto se debe tener como acto mercantil por el régimen aplicable. Así mismo, al tenor literal de los artículos Io y 80 de la Ley 222 de 1995, la empresa unipersonal es válida en consideración a su objeto comercial. Lo que indica que debería abolirse la clasiicación de actos no comerciales, pues los mismos son prácticamente inexistentes. Pero, tratándose de actividades agrícolas y ganaderas realizadas por intermedio de una empresa unipersonal, estas se considerarán legalmente actos de comercio por no realizar la actividad de manera directa según lo señalado por el ordinal 4o, artículo 23, del Código de Comercio. También será viable la constitución de empresas unipersonales formadas por las sociedades extranjeras, pues: Del examen de la disposición (Ley 222 de 1995, artículo 71), no se colige impedimento alguno para que una sociedad extranjera pueda constituir una empresa unipersonal en territorio colombiano, máxime cuando dicha posibilidad es similar a la constitución de sociedades comerciales por parte de sociedades extranjeras. En efecto, el despacho encuentra equivalentes la constitución de una sociedad a la creación de una empresa unipersonal; más aún si se toma en cuenta que en ambas situaciones se forma una persona jurídica diferente a sus creadores. En cuanto a los requisitos que debe reunir la sociedad extranjera para constituirse en territorio colombiano una empresa unipersonal, estima el despacho que son los mismos para que una persona natural o jurídica colombiana acuda a dicha igura, no dando lugar a la adición de otras exigencias en consideración a su carácter de persona extranjera (Superintendencia de Sociedades, 1996, Oicio 220-50923). 6. Características Las principales características de la empresa unipersonal son: • Para que exista empresa unipersonal es indispensable que se registre en la cámara de comercio, pues solo hasta ese momento surge como persona jurídica. El registro es requisito para su constitución, la cual puede ser por documento privado, a menos que los bienes a aportar sean de aquellos que necesiten de formalidades, pues de ser así, la empresa unipersonal deberá ser constituida por escritura pública (Ley 222 de 1995, artículo 72). Esta es una diferencia fundamental con las sociedades comerciales, reguladas por el artículo 98 y siguientes del Código de Comercio, dado que la sociedad como persona jurídica nace en el momento en que el acta constitutiva se eleva a escritura pública. • Una vez inscrita en el registro mercantil, el titular es responsable por las obligaciones generadas durante el desarrollo de la actividad mercantil respectiva, 243 244 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES y solo responderá con el patrimonio que resulte de la personiicación, es decir, habrá separación entre los bienes del empresario y los afectados a la empresa. No obstante, como excepción a la limitación de la responsabilidad, se extenderá la responsabilidad al titular de las cuotas en que se divide el capital social, o para aquellos administradores que hubieren realizado, facilitado o participado en actos defraudatorios (Ley 222 de 1995, artículo 71). • Como ya lo anotamos, el constituyente puede ser una persona natural o jurídica, siempre y cuando reúna las características para ser comerciante o para ejercer el comercio (Código de Comercio, artículos 10 a 18). Al requerir de una persona para su constitución, no es importante el ánimo asociativo de una pluralidad de personas para efectos de la separación patrimonial, pues lo vital en la empresa unipersonal es aportar el capital para desarrollar una actividad organizada, y así obtener la limitación de responsabilidad. El constituyente solo puede destinar para la empresa unipersonal una parte de sus activos, los cuales conformarán el capital de la empresa, íntegramente pagado al momento de su constitución. En consecuencia, será inadmisible el aporte de rentas futuras, bienes gravados y servidumbres. El autor considera que si al momento de constitución de la empresa unipersonal el constituyente tuviere pasivos, sería aconsejable poner en conocimiento a terceros acreedores sobre qué parte de su patrimonio personal va a destinar para conformar el capital de la empresa unipersonal, pues la omisión de esta comunicación podría acarrearle la iniciación de una acción penal por fraude, o la iniciación de una acción civil que solicite la nulidad absoluta del acto. Por esta razón, será indispensable que los acreedores conozcan qué bienes van a conformar el patrimonio de la empresa unipersonal, y así expresamente consentir su traspaso. • A la empresa unipersonal se le aplican para todos los efectos las normas de la sociedad de responsabilidad limitada y, por consiguiente, debe tenerse presente que el capital ha de pagarse íntegramente al momento de su constitución (Ley 222 de 1995, artículo 80, y Código de Comercio, artículo 354). 7. Requisitos de forma El documento mediante el cual se constituye la empresa unipersonal debe contener determinadas formalidades, tales como: Domicilio y dirección del empresario: deberá determinarse el lugar donde va a funcionar la empresa, ya que no solo representa el sitio o sede en el que se van a desarrollar los negocios de la compañía, sino también donde los terceros podrán ejercer sus derechos. PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL Nombre y documento de identidad: deberá quedar plenamente identiicado el empresario, único titular de las cuotas. Denominación o razón social de la empresa: el nombre de la empresa deberá estar seguido de la expresión «empresa unipersonal», o de su sigla «E. U.», so pena de que el empresario responda ilimitadamente. Este requisito permite que se dé a conocer por la razón social138 —como las sociedades colectivas y en comandita— o por la denominación social139 —como es propio de las sociedades anónimas—. • Duración: en el documento constitutivo existe la posibilidad de estipular un término de duración indeinido. La razón de ello radica en la idea de permanencia y en las actividades a largo plazo de la empresa. El funcionar sin una restricción temporal no implica obligarse a perpetuidad, pues ante ello está la posibilidad de ceder las cuotas y así desvincularse de cualquier tipo de obligación. Entonces, al igual que las sociedades podrá pactarse un término: Pero a diferencia de estas, es también posible que la duración sea indeinida; encontramos aquí una nueva diferencia de regulación que carece de sentido; lo correcto hubiese sido permitir a las compañías pluripersonales igual facilidad, pues nada justiica que se les imponga pactar un plazo y se les obligue a la diligencia inútil de renovarlo periódicamente (Gaviria, 1996, p. 57). Objeto: no es necesario detallar las actividades a las que va a dedicarse la empresa y, por tanto, basta que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio. Con este requisito queda abolida la tesis ultra vires, ya que no se requiere de una capacidad especíica para celebrar determinado negocio, luego, ninguna actividad podrá declararse nula con fundamento en la falta de capacidad. Sin embargo, no se puede aceptar este criterio de indeterminación en términos absolutos, pues existen ciertas actividades que no pueden ser desarrolladas por las empresas unipersonales, tales como la actividad inanciera, las de carácter bursátil y las de transporte aéreo, entre otras. Aportes y capital: el titular de la empresa deberá ijar el monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor, ya que el empresario responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo. 138 Art. 303. La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones «y compañía», «hermanos», «e hijos», u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios. 139 La denominación social se reiere a las actividades que va a realizar la sociedad. 245 246 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes. Número de cuotas: deberá determinarse el número de cuotas en que se dividirá el capital de la empresa y el valor nominal de las mismas. El capital deberá ser desembolsado en su totalidad al momento de la constitución, según lo señalado en el artículo 354 del Código de Comercio para las sociedades de responsabilidad limitada, ya que lo mismo se aplica a las empresas unipersonales. • Dirección y administración: la dirección de la empresa unipersonal estará a cargo del socio único, o podrá delegarla a un tercero para que actúe como administrador. Una vez delegada la administración, el empresario no podrá intervenir en el manejo de la empresa, salvo cuando remueva al administrador y retome la dirección, de acuerdo con los requisitos y exigencias señalados por la ley. En otras palabras, delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal. Así mismo, deberá especiicarse la forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores, ya que a falta de estipulaciones, se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas (Ley 222 de 1995, artículos 23 a 25 y 73). La omisión de cualquiera de estos requisitos genera la no inscripción del documento, al igual que la no comparecencia de la persona constituyente o de quien la represente. Finalmente, cabe esta pregunta: ¿fuera de estos requisitos exigidos por ley, se pueden estipular otros? La respuesta es airmativa, ya que se podrán establecer la creación y el funcionamiento de la Junta Directiva y el revisor iscal, entre otros requisitos señalados como optativos para las sociedades de responsabilidad limitada. 8. Responsabilidad No solo el artículo 73 de la Ley 222 de 1995 establece que la responsabilidad de los administradores es la que prevé el régimen general de sociedades, sino que también en igual sentido y de manera especial el artículo 80 de la mencionada ley establece la aplicación de las disposiciones que regulan la sociedad de responsabilidad limitada, lo que indica que como sucede en estas sociedades, la responsabilidad del empresario se reduce al aporte realizado. PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL No obstante, al igual que en las sociedades de responsabilidad limitada, cuando se trate de obligaciones derivadas de las relaciones laborales y tributarias, la responsabilidad del titular de la empresa unipersonal será solidaria e ilimitada, respondiendo por la totalidad de los impuestos de la empresa y por las obligaciones laborales emanadas del contrato laboral (Estatuto Tributario, artículo 13, y Código Sustantivo del Trabajo, artículo 36). Así mismo, a los administradores de la empresa unipersonal les serán aplicables el régimen de deberes señalados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el régimen general de sociedades sobre la responsabilidad de los administradores, de tal forma que siempre que exista relación de causalidad entre el perjuicio y la culpa, responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa causen a la compañía o a terceros, por tratarse de una responsabilidad que tiene toda persona cuando se encarga de gestionar negocios ajenos. En este caso, la acción social de responsabilidad será dirigida en contra del titular de la empresa unipersonal, aunque el perjuicio lo hubiese causado un administrador diferente al titular. 9. Negociabilidad de cuotas Las cuotas pueden ser cedidas por el titular a una o varias personas naturales o jurídicas. En el primer caso, la empresa unipersonal subsistirá, y en el segundo caso, se convertirá en sociedad comercial. En otras palabras, la cesión podrá ser total o parcial, pero, en todo caso, deberá hacerse constar mediante documento escrito, el cual deberá registrarse para que la cesión empiece a producir efectos jurídicos. Sin embargo, en caso de que ni el cedente ni el cesionario concurran personalmente o mediante apoderado a la diligencia, las cámaras de comercio deberán abstenerse de registrar la cesión. La necesidad de que concurran tanto el cedente como el cesionario tiene como in la protección de los derechos del titular de la empresa, pues tal como lo airma el profesor Fabián López: Si a la diligencia compareciera tan solo el cesionario, esto es, quien adquiere las cuotas sociales ¿cómo se garantiza que fue el titular de la empresa unipersonal quien realmente cedió las cuotas? (López, 2007, p. 239). A) Aumento y disminución de cuotas Una vez ijado el monto del capital e identiicados y descritos los bienes con los cuales se conforma dicho capital, se realiza la división del mismo en cuotas de igual valor, cuyo titular solo podrá ser una sola persona, quien podrá aumentar el capital si hace una nueva aportación de bienes en la forma prevista para la constitución de la empresa; o bien puede disminuirlo con el permiso de la 247 248 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Superintendencia de Sociedades, acompañando además esta solicitud con el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que no haya acreedores, y si los hay, que expresen su consentimiento y aprobación; b) que los activos representen por lo menos el doble de los pasivos, y c) cuando existiere pasivo externo proveniente de prestaciones sociales, se requerirá también la aprobación del Ministerio de Protección Social (Código de Comercio, artículo 145). Tanto la disminución como el aumento implican una reforma estatutaria y, en razón de ello, es necesaria la realización de un nuevo documento. 10. Prohibiciones El artículo 75 de la Ley 222 de 1995 establece dos prohibiciones para el empresario: a) no podrá retirar bienes, salvo que ellos correspondan a utilidades debidamente comprobadas, y b) no podrá el titular contratar con la empresa o empresas unipersonales que pertenezcan o tengan el mismo titular. Luego, cualquier actuación en contrario será ineicaz de pleno derecho. En el primer caso, la razón de ser de esta prohibición radica en evitar el menoscabo del patrimonio destinado a la actividad comercial y que es garantía de los acreedores, ya que fácilmente el titular de la empresa unipersonal, a in de eludir sus obligaciones para con terceros, podría insolventarse extrayendo los activos de la empresa. Por su parte, en el segundo caso, el legislador quiso evitar la situación de que el empresario contratara consigo mismo, pero nos preguntamos: ¿qué pasa con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 para los grupos empresariales o en el caso de la concentración vertical, en donde el empresario constituye varias empresas en un ramo determinado para que las mismas contraten entre sí, pues para ninguno de los casos existe prohibición alguna por la ley? Considero que el legislador se equivocó, pues en esta prohibición entendió la empresa unipersonal como patrimonio de afectación y no como persona jurídica, caso en el cual el empresario sí podría contratar, tal y como sucede respecto de las sociedades pluripersonales en las cuales el socio puede contratar con estas. 11. Conversión Como ya lo vimos, la cesión puede involucrar dos o más cesionarios, y por ello la empresa podrá convertirse en cualquier tipo societario, para lo cual, dentro de los seis meses siguientes a la inscripción en el registro mercantil, la empresa deberá elaborar los estatutos sociales de acuerdo con el tipo societario elegido, los cuales tendrán que ser elevados a escritura pública y otorgados por todos los socios, quienes a su vez deberán inscribirse en el registro mercantil. La nueva sociedad asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la empresa PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL unipersonal. Si transcurre dicho término sin que se cumplan las formalidades aludidas, quedará disuelta de pleno derecho y deberá liquidarse (Ley 222 de 1995, artículo 77). Durante el término de los seis meses deberán haberse adoptado las siguientes medidas para restablecer la pluralidad necesaria: a) ceder nuevamente las cuotas a una sola persona a in de conservar la empresa unipersonal; b) convertir la empresa unipersonal en sociedad pluripersonal, en los términos indicados por el artículo 77 de la Ley 222 de 1995, y c) no convertir la empresa unipersonal y, por ende, disolverla y liquidarla. Por su parte, el artículo 81 de la misma ley establece otro tipo de conversión que ocurre cuando el número de socios de una compañía quede reducido a uno solo y, en lugar de liquidarse, podrá entonces convertirse en empresa unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública y se inscriba en el registro mercantil dentro de los seis meses siguientes a la disolución. En este caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta, es decir, el principal efecto de las sociedades devenidas en unipersonales será el mantenimiento de la personalidad jurídica del ente societario y la asunción de los derechos y obligaciones por parte de la empresa unipersonal. Cabe señalar que en el supuesto de la transformación el cambio se tratará de una sociedad comercial pluripersonal a otra, y la conversión se referirá al cambio de una unipersonal a pluripersonal o viceversa. También, es viable jurídicamente que la empresa unipersonal se reorganice en sociedad por acciones simpliicada, por así permitirlo el artículo 31 de la Ley 1258 de2008. Esta decisión deberá constar en documento privado inscrito en el registro mercantil. Sobre lo expresado, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que: la utilización de la igura de la conversión implica hacer caso omiso de la liquidación del patrimonio social, caso en el cual no hay solución de continuidad; en consecuencia, la empresa unipersonal que surge en virtud de la conversión asume la totalidad de las relaciones jurídicas de que era titular la sociedad disuelta, en idénticos términos. Por tanto, no puede considerarse como un requisito sine qua non para la procedencia de la igura, la iniciación del proceso liquidatorio o la satisfacción de las obligaciones correspondientes al pasivo externo, como sí lo establece el ordenamiento para el caso de la ‘reconstitución de la sociedad’, contemplado en el artículo 250 del Código de Comercio (Superintendencia de Sociedades, 1996, Oicio 220-50923). 12. Emisión de bonos Si la ley no ha previsto restricciones para la aplicación del artículo 80 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Valores señaló que: 249 250 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES La remisión a las normas de la sociedad de responsabilidad limitada que realiza el artículo 80 de la Ley 222 de 1995, se reiere básicamente a aspectos relacionados con el funcionamiento de las sociedades unipersonales y solo en cuanto sean compatibles con ellas. De otra parte, la resolución 400 de 1995 regula integralmente el régimen de los bonos, siendo justamente esta resolución la que dispone en su artículo 1.2.4.1 qué entidades se encuentran con capacidad de emitir bonos. Así las cosas, considerando que de manera taxativa se encuentra regulado por la precitada norma de carácter especial el tema referente a las entidades con capacidad para emitir bonos, resulta evidente colegir que las sociedades unipersonales no pueden emitir esta clase de títulos, bajo el entendido de que una norma de carácter especial, como lo es el señalado artículo, prima sobre la norma general (Superintendencia de Sociedades, 1997, Concepto 9714556-2). El autor considera que si bien la resolución 400 de 1995 no señaló nada sobre las empresas unipersonales, no solo se debe a que las mismas no existían para ese momento, sino también porque el referido artículo no es restrictivo, sino meramente enunciativo de aquellas entidades que se encuentran habilitadas legalmente para emitir bonos, aún más cuando ese tipo de operaciones está encaminado a obtener inanciación y recursos para una compañía. El permitirles esta clase de operaciones a las empresas unipersonales implica una serie de trámites, como lo señala la resolución 400 de 1995, ya que para poder emitir bonos, la empresa deberá convertirse en sociedad de responsabilidad limitada; aunque vale la pena anotar que este es el resultado inevitable, ya que si la empresa llega a pertenecer a dos o más personas, es necesaria su conversión. Por eso se considera que cuando el artículo 77 de la Ley 222 de 1995 hace alusión a «cualquier otro acto jurídico», se reiere a la emisión de bonos. 13. Causales de disolución y liquidación El artículo 79 de la Ley 222 de 1995 contiene una lista taxativa de todos los casos que generan la terminación de la empresa, pero estas causales se pueden enervar si se emplean diversas medidas dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal. Entonces, la empresa unipersonal se disolverá en los siguientes casos: • Por voluntad del titular de la empresa. • Por vencimiento del término previsto, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el registro mercantil antes de su expiración. En este caso, la disolución se producirá de pleno derecho a partir de la fecha de expiración del término de duración, sin necesidad de formalidades especiales. En los demás casos, la disolución se hará constar en documento privado, que se inscribirá en el registro mercantil correspondiente. PARTE 2 - CAP. V: EMPRESA UNIPERSONAL • Por muerte del constituyente cuando así se haya estipulado expresamente en el acto de constitución de la empresa unipersonal o en sus reformas. Ante la inexistencia de esta cláusula de terminación, «la empresa continuará su actividad y las cuotas pasarán a componer la masa sucesoral, en orden a su adjudicación al nuevo propietario, una vez cumplidos los requisitos legales» (Superintendencia de Sociedades, 2005, Oicio 220-70490)140. • Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas. • Por orden de autoridad competente. • Por pérdidas que reduzcan el patrimonio de la empresa en más del 50 por ciento. • Por la iniciación del trámite de liquidación obligatoria, caso en el cual el juez competente será la Superintendencia de Sociedades. Una vez disuelta la empresa unipersonal, deberá procederse a la liquidación del patrimonio según lo previsto por las normas de las sociedades de responsabilidad limitada, para lo cual el empresario actuará como liquidador o lo hará la persona que este, la Superintendencia de Sociedades o cualquier otro interesado hubiese designado (Ley 222 de 1995, artículo 79). Pero, por cuanto no existe un trámite especial señalado para las sociedades de responsabilidad limitada, se aplicará el régimen general al respecto. 14. Aplicación de las normas En lo no previsto en la Ley 222 de 1995 serán aplicables las normas relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada. Particularmente y como ya lo anotamos, la Ley 222 de 1995 hace remisión expresa al régimen de los administradores (Ley 222 de 1995, artículos 22 a 25), a que las utilidades estén justiicadas en estados inancieros acordes a los principios de contabilidad y dictaminados por contador público (Ley 222 de 1995, artículo 78), a la aplicación del artículo 145 del Código de Comercio en cuanto a la disminución del capital (Ley 222 de 1995, artículo 74), y a la posibilidad de constituir sucursales y agencias (Ley 222 de 1995, artículo 80). Así mismo, su inspección, vigilancia o control será realizado por la Superintendencia de Sociedades. 140 De acuerdo con la deinición de las leyes 590 de 2000 y 905 de 2004, la microempresa es toda unidad de explotación económica realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicio, rural o urbana, con planta de personal de hasta diez trabajadores y activos hasta quinientos smmlv. 251 Capítulo VI Sociedad Pluripersonal 1. Anotación preliminar Con la expedición de la Ley 1258 de 2008 se introdujeron varias modiicaciones en el régimen societario, pues no solo se creó el nuevo tipo societario de sociedad por acciones simpliicada, sino que también se suprimió otro, el de las sociedades unipersonales, que fue creado con la expedición de la Ley 1014 de 2006 y que en su artículo 22 reconocía plenamente la existencia de ellas, pero que a partir del 5 de diciembre quedó derogado expresamente por el artículo 46 de la Ley 1258, que señala: Sin perjuicio de las ventajas y beneicios establecidos en el ordenamiento jurídico una vez entre en vigencia la presente ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simpliicadas. De acuerdo con la norma citada, solo podrán constituirse con fundamento en ese artículo las mencionadas sociedades pluripersonales, siempre que cumplan con los requisitos del número mínimo de trabajadores o el monto mínimo de activos que veremos con mayor detenimiento posteriormente. Vale la pena agregar que por ser sociedades pluripersonales de cualquier tipo o especie de las reguladas por el artículo 98 del Código de Comercio, los antecedentes se remontan a cada uno de los tipos societarios regulados por el Código de Comercio. 254 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 2. Naturaleza jurídica Con el tiempo, los diversos tipos de contratos existentes se han tornado inadecuados e inapropiados para regular las nuevas necesidades comerciales, razón por la cual los empresarios y comerciantes se han visto en la obligación de utilizar nuevos instrumentos creados por el tráico mercantil, ya sea en forma directa o indirecta o en forma expresa o tácita, sin que ello implique que la actuación sea nula, simulada o indebida. De esta manera, se concibe el surgimiento de la sociedad pluripersonal como una nueva forma de organización que le permite a un grupo de personas reunirse y crear una microempresa, siempre y cuando cumplan con los requisitos y formalidades que la ley señale para esos efectos. 3. Concepto Por virtud de la Ley 1014 de 2006, que es aplicable solamente en los casos de microempresas141, podrán constituirse sociedades pluripersonales de cualquier tipo o especie, excepto la comanditaria, si se cumple alguno de los siguientes requisitos: a) que cuenten con diez o menos de diez trabajadores en su haber o b) que sus activos sociales sean de quinientos o menos de quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), excluida la vivienda. Entonces, podemos entender la sociedad pluripersonal no solo como un negocio jurídico, sino también como un esquema, reconocido expresamente por el legislador, para que los empresarios organicen sus negocios conforme al tipo societario escogido y una vez se cumplan las formalidades y requisitos previstos por la ley para el nacimiento de la personería jurídica de la sociedad. 4. Función económica No podemos negar que la función económica de este tipo de sociedades tiene el mismo alcance de las empresas unipersonales, pero las pluripersonales cuentan con un elemento económico que las diferencia, el cual está dirigido al fomento de las microempresas y a promover el emprendimiento y la creación de las mismas. De tal forma que en caso de no cumplirse con los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, de no tener más de diez trabajadores o más de 141 Ilustremos con un ejemplo esta crítica: ¿se puede caliicar de PyMe a una persona que tiene una maquinaría por valor de mil millones de pesos, con dos trabajadores, como sucede en la vida real? O ¿puede funcionar una empresa con más de diez trabajadores, cuando su capital no excede de quinientos smmlv? ¿Cómo operaría esta empresa inancieramente? PARTE 2 - CAP. VI: SOCIEDAD PLURIPERSONAL quinientos smmlv, deberá adoptarse el tipo societario correspondiente, pues ya no se hablaría de microempresa. 5. Características • Su constitución puede ser mediante documento privado, el cual debe contener los requisitos señalados en el artículo primero del decreto reglamentario 4463 de 2006. El documento privado será registrado ante la cámara de comercio del domicilio social, la cual podrá abstenerse de registrarlo o inscribirlo en caso de faltar alguno de los requisitos del mencionado artículo primero, o cuando a dicha diligencia no comparezcan los constituyentes o sus representantes. Entonces, las sociedades pluripersonales necesitarán cumplir con dos requerimientos para formarse como persona jurídica: a) el documento privado y b) su registro ante la cámara de comercio. Ello las diferencia de las sociedades constituidas por escritura pública, y regidas por el artículo 98 al 460 del Código de Comercio, pues estas últimas nacen como persona jurídica en el momento en que se elevan a escritura y no con la inscripción de la misma en el registro mercantil. Sin embargo, cuando existan bienes que requieran de escritura pública para su enajenación o transferencia, se requerirá que la sociedad pluripersonal se constituya mediante este tipo de documento. • La denominación o razón social de la sociedad pluripersonal se expresará según el tipo societario de que se trate su constitución, y seguido a ello la expresión «sociedad pluripersonal», pues de lo contrario los socios pueden llegar a responder solidaria e ilimitadamente. El uso de la razón social (sociedad de personas) o de la denominación social (sociedad de capitales) dependerá del tipo societario escogido, pero en todo caso, la denominación tendrá que hacer referencia a las actividades que constituyen la empresa comercial, a in de que a terceros se les facilite saber de manera adecuada los actos propios del objeto social, y así evitar que los induzcan a error sobre la naturaleza de la sociedad. Por su parte, la razón social obedece a los nombres o apellidos de los socios. • Las sociedades pluripersonales se constituirán con observancia de las normas de la empresa unipersonal (Ley 222 de 1995, cap. vi), es decir, solo estarán sometidas a los requisitos de constitución de empresa unipersonal contenidos en el artículo 72 de la Ley 222 de 1995, y en lo demás les serán aplicables las normas que para cada uno de los tipos societarios les sean compatibles. • La sociedad pluripersonal por ser persona jurídica y tener calidad de comerciante está obligada a llevar contabilidad (Código de Comercio, artículo 19, numeral 3) y, por tanto, debe registrar los libros contables (libro diario, libro de mayor y balances, libro de inventarios) y los libros administrativos 255 256 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES (libros de actas de asamblea o Junta de socios, libro de Junta Directiva y libro de registro de socios). • La sociedad pluripersonal está obligada a tener revisor iscal, cuando se acoja el tipo de las anónimas o de las comanditarias por acciones, y en razón a su naturaleza societaria le serán aplicables las normas reguladoras de este órgano de iscalización (Código de Comercio, artículo 203, y Ley 43 de 1990, artículo 13). • La sociedad pluripersonal bajo la forma de limitada está obligada a constituir una reserva legal que ascenderá por lo menos al 50 por ciento del capital social, formada con el 10 por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio (Código de Comercio, artículo 452). • La sociedad pluripersonal está obligada a tener Junta Directiva cuando se acoja el tipo de las anónimas, y tratándose de la sociedad de responsabilidad limitada y de la sociedad colectiva la existencia de este órgano social es facultativa. 6. Requisitos de forma El artículo 1o del Decreto reglamentario 4463 de 2006 establece como requisitos la mención de lo siguiente en el documento privado de constitución: • Nombre: documento de identidad, domicilio y dirección de los socios: no solo deberán identiicarse plenamente los socios titulares, sino también expresar el lugar de residencia. • Domicilio social: deberá señalarse el lugar donde la sociedad vaya a tener su efectiva administración y dirección, o bien su principal establecimiento o explotación, a elección de los fundadores o promotores. • Duración: en el documento constitutivo deberá indicarse el término de duración o la indicación de que este es indeinido. • Objeto: lo constituyen las actividades a las que se va a dedicar la sociedad, y por ello deberá hacerse una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier acto lícito de comercio. • Aportes y capital: el titular de la sociedad deberá ijar el monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor. En la sociedad colectiva, la forma como se pagará el capital será la que libremente estipulen las partes; en la sociedad de responsabilidad limitada se hará íntegramente al momento de constituir la sociedad; y en la sociedad anónima, este se dividirá en autorizado, suscrito y pagado, entendiendo el primero como la cifra máxima a la cual pueden aspirar a llegar los asociados. Este valor determina el monto hasta el cual la sociedad puede emitir acciones, el segundo es la parte del capital autorizado PARTE 2 - CAP. VI: SOCIEDAD PLURIPERSONAL • • • • • • que los accionistas mediante un contrato de suscripción se han obligado a pagar, y el tercero es la parte del capital suscrito que efectivamente ha sido cubierto por los accionistas. Responsabilidad: el socio o socios responderán por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo. Constitución por escritura pública: cuando los activos destinados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes. Número de cuotas, partes de interés o acciones: deberá estipularse la forma en que se dividirá el capital de la sociedad, el valor nominal de las mismas y la forma en que serán distribuidas, si fuere el caso. Dirección y administración: deberá señalarse la forma de administración dentro del tipo o especie de sociedad de que se trate, así como el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. Por ejemplo, en la sociedad anónima la administración la ejercerá el representante legal, en las comanditarias estará a cargo de los socios gestores, en la sociedad de responsabilidad limitada la ejercerán todos los socios, y en las colectivas, puede ser coniada a uno o varios socios. Pero en todo caso, quien ejerza la administración deberá cumplir con los principios rectores indicados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, tales como el obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre o mujer de negocios. Facultad de los administradores: a falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas. Requisitos de la Ley 1014 de 2006: según sea el caso, los constituyentes o sus representantes o apoderados deberán declarar el cumplimiento de al menos uno de los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, es decir, no exceder los diez trabajadores o contar con activos de menos de quinientos smmlv. Cuando se realice la revisión formal del documento y este omita alguno de los requisitos señalados anteriormente, o cuando a la diligencia de registro no concurran personalmente los constituyentes o sus representantes o apoderados, las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el mencionado documento de constitución o modiicación de las sociedades pluripersonales. 7. Reformas estatutarias El tipo de reformas que pueden darse en este tipo de sociedades principalmente son: a) respecto del objeto social, si al momento de constitución se estableció de manera detallada y posteriormente los constituyentes pactaron su indeterminación; 257 258 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES b) la creación de sucursales; c) el aumento o disminución del capital según lo señalado por el artículo 145 del Código de Comercio; en el primer caso, deberá hacerse una nueva aportación de bienes en la forma prevista para la constitución de la empresa, y en el segundo, se requerirá el permiso de la Superintendencia de Sociedades y además no deberán existir acreedores, o de haberlos, deberán expresar su consentimiento para que se disminuya el capital o que los activos representen el doble de los pasivos; en todo caso, de existir pasivo externo proveniente de prestaciones sociales, se requerirá así mismo la aprobación del Ministerio de Protección Social; d) la reforma por cesión de cuotas o partes de interés, caso en el cual deberán comparecer junto con el documento por el cual se aprobó la cesión, el cedente, el cesionario y el representante legal. Para la validez de estas reformas se requerirá que las mismas se realicen también por documento privado inscrito en la cámara de comercio de domicilio principal de la sociedad, y en caso de tener sucursales también será necesario su registro en el lugar en que estas se encuentren. Igualmente, es importante e indispensable que se incluya en el documento cuál de los dos requisitos cumple la sociedad: si el de trabajadores o el de activos. 8. Transformación La transformación societaria puede originarse en los siguientes casos (D. 4463 de 2006, artículos 4o y 6o): • Cualquier sociedad comercial que haya sido constituida después de la entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006, y que cumpla con alguno de los requisitos de trabajadores o activos señalados en el artículo 22 de dicha ley, podrá transformarse en sociedad pluripersonal registrándola en la cámara de comercio mediante documento privado. • Otro caso de transformación sucede cuando la sociedad pluripersonal excede los topes previstos en la Ley 1014 de 2006, es decir, cuando cuente con más de diez trabajadores o tenga activos por más de quinientos smmlv, caso en el cual esta deberá adecuarse a la totalidad del régimen previsto para el tipo de sociedad escogido para su transformación, lo cual se llevará a cabo mediante reforma estatutaria elevada a escritura pública, con su correspondiente registro ante la cámara de comercio. • Por su parte, la sociedad pluripersonal podrá transformarse en sociedad por acciones simpliicada, cuando exceda los topes previstos en la Ley 1014 de 2006 (Ley 1258 de 2008, artículo 31). Si examinamos los conceptos de «transformación» y «conversión», podemos decir que aunque sus efectos sean prácticamente iguales, el primero indica el cambio de una sociedad pluripersonal a otra forma de sociedad comercial, y el segundo hace referencia a la conversión de la empresa unipersonal en una sociedad comercial. PARTE 2 - CAP. VI: SOCIEDAD PLURIPERSONAL Entonces, una sociedad constituida después de la entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006 podrá transformarse mediante documento privado en sociedad pluripersonal, pero, en todo caso, deberá cumplir con alguno de los requisitos exigidos en materia de activos o trabajadores del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y cumplir con los requisitos que debe tener el documento de constitución de la sociedad (decreto 4465 de 2006, artículo 4o). Por tanto, se podrán crear microempresas bajo cualquier tipo societario (anónima, limitada y colectiva, en comandita simple y por acciones). Así las cosas, se permitirá la constitución de las sociedades pluripersonales ya mencionadas, solo con el in de reducir los trámites y los costos, pues tales sociedades continúan sometidas a las normas del Código de Comercio. 9. Aplicación del régimen legal El artículo tercero del decreto reglamentario 4463 de 2006 indica que «independientemente del número de socios, a las sociedades constituidas bajo los lineamientos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, les serán aplicables, en lo pertinente, las normas propias de su tipo o especie», es decir, que pueden existir sociedades pluripersonales anónimas, sociedades pluripersonales colectivas, sociedades pluripersonales de responsabilidad limitada y sociedades pluripersonales en comandita. 10. Inspección, vigilancia y control En lo que sea pertinente, las sociedades pluripersonales estarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, pero en este régimen societario no se presenta la misma situación de las empresas unipersonales cuyo control proviene de una orden impartida por la Presidencia de la República (Ley 222 de 1995, artículo 80). 11. Disolución de la sociedad pluripersonal La disolución de la sociedad pluripersonal procederá por las mismas causales que para el efecto trae el Código de Comercio, es decir, se aplicarán las causales generales que existen para los diferentes tipos societarios, las especiales según el tipo societario escogido y las especíicas que se pacten en los estatutos de la entidad. Pero en todo caso, también se entenderá que será causal de disolución cuando se excedan los topes del número de trabajadores o del monto de los activos. 12. Responsabilidad por fraudes a terceros Cuando se utilice la sociedad pluripersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los socios y los administradores que hubieren realizado, facilitado 259 260 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES o participado en los actos defraudatorios responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. 13. Críticas al artículo segundo de la Ley 905 de 2004 Respecto a la constitución de sociedades pluripersonales, cabe señalar que concurren los mismos criterios que en el caso de las microempresas (Ley 905 de 2004, artículo 2o). Ello permite que una sociedad comercial que cumpla con alguno de los requisitos, y no con ambos, pueda formar este tipo de empresas. Sin embargo, no es lógico desde el punto de vista inanciero, comercial y tributario que se cumpla un solo requisito, puesto que puede haber empresas con un capital superior a quinientos smmlv, pero que cuenten con la cantidad de personal requerido, o por el contrario, que excedan la cantidad de personal y cuenten con un capital inferior. Con lo cual se puede concluir que el legislador se equivocó colocando la conjunción «o» en lugar de «y», ya que ante todo la función de dicha ley es proteger a las microempresas (Mipymes) y, por ende, evitar que las grandes empresas se beneicien de este tipo de prerrogativas142. 14. Diferencias entre la empresa unipersonal y la sociedad pluripersonal Todas las diferencias derivan del régimen que es aplicado para cada una de ellas, exceptuando las normas que regulan su constitución, pues son las mismas (Ley 222 de 1995). • El régimen de la sociedad pluripersonal será el del Código de Comercio y el previsto en la Ley 222 de 1995 para la empresa unipersonal. • En la primera se aplican subsidiariamente las normas de las sociedades en general y, en la segunda, solo las de la sociedad de responsabilidad limitada. • Los efectos de su registro ante terceros es diferente, en el sentido de que para que se constituya la empresa unipersonal como persona jurídica se requiere de su inscripción en el registro mercantil. En cambio, ante la omisión del registro de la sociedad pluripersonal se deducirá que sus efectos y la responsabilidad de los socios serán los de la sociedad colectiva, pero esto último termina siendo un principio académico más no práctico, porque al no registrarse simplemente no nace y se considera una sociedad de hecho. 142 La Ley 1258 de 2008, que regula las S.A.S, es modelo por su brillantez y sencillez, propias de la pluma de su gestor, el profesor y tratadista Francisco Reyes Villamizar. Como estudioso del derecho, debo convenir que esta ley es una de las mejores que se han promulgado en Colombia en los últimos años. Capítulo VII Sociedad por Acciones Simpli cada*1 1. Antecedentes Esta fórmula societaria, aunque de reciente acogida en nuestro país, no es extraña en el derecho comparado. La legislación francesa de 1994 creada mediante ley de 3 de enero de 1994 y modiicada en 1999 y 2001, estableció la sociedad por acciones simpliicada, como una clase de sociedad anónima, por cuanto no alteraba el régimen general salvo: las modiicaciones estaban dirigidas a lexibilizar las normas que regulaban la sociedad por acciones tradicional. Ello tuvo lugar debido a las directivas comunitarias, que propendían la actualización de las leyes de acuerdo con la nueva realidad de sus países miembros. Sin embargo, la aplicación de estas normas depende del criterio de los interesados, ya que tienen carácter dispositivo. En ese mismo año, en Alemania se acogió un régimen jurídico que era aplicable a las sociedades por acciones, de carácter cerrado, que no negocian en el mercado de valores sus acciones, denominadas Kleine AG. Estas sociedades se caracterizan principalmente porque pueden constituirse o subsistir con un accionista, y porque se simpliica y lexibiliza el régimen societario. * La Ley 1014 de 2006, se encuentra derogada por el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008. 262 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Años más tarde, esta forma societaria tendría acogida en el ordenamiento jurídico español mediante la expedición de la Ley 7a de 2003, sobre «La sociedad de nueva empresa», y según lo indican sus artículos 131 y 132, podrá ser constituida por un solo socio y tendrá la posibilidad de desarrollar un objeto social amplio de carácter genérico. La diferencia básica entre este tipo de empresa y la regulada en Alemania y Francia, es que aquella se reiere a la sociedad de responsabilidad limitada y no a la sociedad anónima. En América Latina se ha ido acogiendo poco a poco esta tendencia a simpliicar el régimen societario de las anónimas cerradas, por cuanto propende la libertad de estipulación y abre el campo a nuevas posibilidades empresariales y a nuevas estructuras jurídicas, necesarias a los cambios que progresivamente se dan en el comercio. Entonces, prevalece la autonomía sobre las normas imperativas que regulan este tipo de sociedades. Un ejemplo se presenta en Estados Unidos, donde las leyes permiten la creación de estipulaciones referentes a la lexibilidad en la constitución de sociedades de capitales. 2. Ventajas jurídicas y económicas de este tipo societario La Ley 1258 de 2008 crea un tipo societario que ha generado gran impacto en el sector empresarial, por su énfasis en la autonomía de la voluntad y por reducir al mínimo las disposiciones legales imperativas, creando así un modelo societario con amplios espacios para la libertad de coniguración, que tendrá como fundamento la voluntad de los intervinientes. El modelo societario de la sociedad por acciones simpliicada es una estructura diferente e innovadora frente a las modalidades societarias tradicionales. El legislador había caminado en esa dirección, con la creación de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada (Ley 222 de 1995), y las sociedades unipersonales (Ley 1014 de 2006); ahora, con la creación de las S.A.S, el legislador permite constituir sociedades de una sola persona, natural o jurídica, creadas por un acto unilateral. Encontramos las siguientes ventajas económicas y jurídicas de este modelo societario: 1. Principio de intervención mínima del legislador. Los accionistas están facultados para conigurar la sociedad de la forma que más se acomode a sus necesidades y dentro de los límites establecidos por la propia ley. 2. Antes que hacer una regulación detallada de todos los aspectos de las SAS, el legislador dejó amplio margen a la voluntad de los accionistas. 3. Se regulan algunos aspectos muy generales, y principalmente contiene normas supletivas que operarán sólo en caso de que existan vacíos en los estatutos. 4. El principio dispositivo es claro en el régimen de organización de la sociedad. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Los accionistas pueden determinar libremente en los estatutos, la estructura orgánica y las demás normas que regirán el funcionamiento y administración de la sociedad. a. Su creación mediante documento privado, excepto cuando hayan aportes de inmuebles pues en tal caso debe constar por escritura pública (artículo 5o); b. Su constitución no está sujeta a un monto determinado de capital social ni a una cantidad determinada de trabajadores; c. Su duración puede ser indeinida y su objeto indeterminado (artículo 5o, numerales 4 y 5); d. Los accionistas no responderán solidariamente por las deudas tributarias y laborales de la sociedad (artículo Io); e. No será obligatoria la existencia de la Junta Directiva pues será suiciente la del representante legal (artículo 25); f. No existe un monto mínimo para los montos de capital suscrito y capital pagado. Además se les otorga a los accionistas dos años para que paguen el capital suscrito (artículo 9o); g. No será necesario el cargo de revisor iscal, lo que demanda un costo (artículo 28). h. Mientras en la sociedad anónima la ley ordena que debe existir una Junta Directiva, que debe estar integrada al menos por tres miembros principales, con sus respectivos suplentes, que son elegidos por medio del sistema de cociente electoral, en las SAS los accionistas deciden si la sociedad debe tener o no Junta Directiva y cuál debe ser su conformación (artículo 25). i. Se facilita la organización de grupos empresariales y la estructuración de iliales íntegramente controladas, permitiendo a su vez el desarrollo de pequeñas y medianas empresas, que siguiendo las directrices propias de la sociedad anónima, genera el crecimiento económico y el bienestar social del país, conforme al modelo de economía social ele mercado. 3. Concepto La sociedad anónima simpliicada es una sociedad de capitales, de naturaleza comercial, constituida por una o por varias personas, que son responsables hasta el monto de sus aportes, y que nace como persona jurídica una vez registrada en la cámara de comercio. 4. Características La sociedad anónima simpliicada tiene características particulares que la diferencian de los demás tipos societarios. 263 264 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Es una sociedad de capitales de naturaleza comercial, independientemente de las actividades que se deinan como propias de su objeto social. • Mayor posibilidad de crear y desarrollar la empresa de acuerdo con sus necesidades y las de los participantes en el contrato social, ya que puede constituirse solo con socios industriales, desarrollar actividades civiles o comerciales, pactar la restricción de la negociación de las acciones, etc. • Es una sociedad de capitales que a la vez cuenta con elementos intuitu personae. En este tipo de sociedades el principio de la autonomía de la voluntad y el elemento intuitu personae prevalecerá, pues los accionistas son libres de estipular en los estatutos restricciones a la transmisión de acciones o la autorización para enajenar las acciones dentro de un término deinido, a in de evitar el ingreso de nuevas personas (Ley 1258 de 2008, artículo 13). • Las S.A.S no están concebidas para ser inscritas en el mercado de valores, ni pueden negociar en el mercado público de valores las acciones que emitan (artículo 4o). Esta prohibición obedece a la amplia libertad contractual de los asociados como la de establecer el voto múltiple, la restricción a la negociación de acciones, que hacen incompatible su normativa con las directrices contempladas en el mercado público de valores para proteger a los inversionistas. • Posibilidad de restringir la enajenación de las acciones por un término deinido (artículo 13). • Posibilidad de excluir al accionista que haya actuado de forma desleal o negligente (artículo 39). • Una vez inscrita en el registro mercantil, formará una persona jurídica diferente de sus socios (artículo 2o), por tanto podrán crearse lazos laborales entre la persona jurídica y sus socios. En este sentido la Superintendencia de Sociedades en Oicio 220-075432 de junio de 2013 ha sostenido que: (…) resulta claro que no existe inconveniente legal alguno para que el accionista único de una sociedad por acciones simpliicada sea vinculado laboralmente por ésta, con el respeto de las demás garantías legales consecuentes de tal vinculación, como lo es la ailiación del accionista como dependiente suyo en materia de seguridad social. • La existencia de la sociedad y de sus cláusulas se probará con certiicación de la cámara de comercio, en la que constará que no está disuelta ni liquidada (artículo 8o). • Como lo vimos, la responsabilidad es limitada, ya que el artículo Io en su inciso 2o expresa que los accionistas no son responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de otra naturaleza (penales, administrativas o civiles), a diferencia de las sociedades de responsabilidad limitada y de los comanditarios de la sociedad en comandita simple, en los que aquellos PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA • • • • • • • • • • • responden en proporción a sus aportes frente a las prestaciones de carácter laboral y las obligaciones tributarias. Podrán constituirse y funcionar con uno o varios accionistas (artículo Io). En caso de fraude a la ley o de actos ilícitos, podrá desestimarse la personalidad jurídica de la sociedad, y en este caso, solo los accionistas que hayan participado, por acción o por omisión, responderán solidariamente e indemnizarán los perjuicios causados (artículo 42). Subsiste la clasiicación de las acciones como en las sociedades anónimas (Código de Comercio, artículos 380 y 381), pero permite la emisión de otro tipo de acciones (artículo 10). No es requisito en este tipo societario, la pluralidad para integrar el quórum y las mayorías decisorias; por tanto, la votación será, por principio, mediante el voto favorable de un número singular o plural (artículo 22). Por disposición estatutaria, se podrá excluir al accionista que no haya informado a la sociedad por acciones simpliicada un cambio de control, o porque hubiera incurrido en alguna de las causales de exclusión previstas en sus estatutos (artículos 16 y 39). Los accionistas podrán renunciar al derecho a ser convocados a las reuniones de la asamblea, con la intención de subsanar cualquier defecto relacionado con la convocatoria (artículo 21). No existe prohibición para que los administradores sociales representen en las asambleas acciones de otros socios, ni existen límites para la aprobación de la distribución de utilidades (artículo 38). Se concede un término de 18 meses para enervar la causal de disolución por pérdidas, término que se contará a partir de la fecha en que se reunió la asamblea para reconocer el hecho que originó la causal (artículo 35). No será necesaria la presentación y aprobación del inventario a la hora de realizar el proceso de liquidación del patrimonio de la sociedad, en razón a que se establece que esta se realizará conforme al procedimiento señalado para liquidar las sociedades de responsabilidad limitada (artículo 36). En caso de que otra sociedad ostente el 90 por ciento de las acciones de una sociedad por acciones simpliicada, se la podrá absorber con el simple consentimiento de los representantes legales o de sus juntas directivas (artículo 33). La convocatoria a reuniones de asamblea ordinaria o extraordinaria debe hacerse con cinco días hábiles de antelación, y en ella constará el orden del día (artículo 20). 265 266 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 5. Naturaleza jurídica La sociedad por acciones simpliicada es una sociedad de capitales que bien podrá nacer de un contrato, como las sociedades anónimas que consagra el artículo 98 del Código de Comercio, o de un acto unilateral, y su naturaleza será esencialmente comercial, independientemente de las actividades que se indiquen en el objeto social (Ley 1258 de 2008, artículo 3o). También se establece la posibilidad de constituir una sociedad por acciones simpliicadas mediante mensaje de datos, en donde la irma de los constituyentes puede darse por medios electrónicos por permitirlo el artículo 6 de la Ley 527/99, que desarrolla el principio de la equivalencia funcional entre mensaje de datos y escrito. Entonces, se entenderá que será sujeto de derecho mercantil no solo porque tiene la calidad de empresario o comerciante, sino también porque podrá desarrollar actividades comerciales y civiles. Pero, no obstante ser una sociedad por acciones simpliicada, debe cumplir las exigencias que señala el artículo 19 del Código de Comercio, tales como: A) Matricularse en el registro mercantil El objeto del registro es determinar qué personas se dedican al comercio y cuáles son los establecimientos comerciales, además de darle publicidad a los actos, contratos y documentos que allí se inscriban. A cada empresario le corresponderá un expediente en el cual se archivan cronológicamente las copias de los documentos; cuando los documentos que se van a inscribir tienen que ser devueltos al interesado, se inscribirán mediante copia en los libros respectivos o mediante fotocopias o por cualquier otro método que asegure su conservación y reproducción. Las providencias judiciales y administrativas que requieren registro, deben presentarse en copia autenticada para ser archivadas en el expediente respectivo. De la entrega de dichas copias se levantará acta en un libro especial, en la que constará el cargo del funcionario que dictó la providencia, el objeto, la clase y la fecha de la misma. Como ya se mencionó, la sociedad por acciones simpliicada se puede constituir por documento privado o por escritura pública. El legislador, al sustituir la escritura pública que consigna las estipulaciones constitutivas de la sociedad, por el documento privado, airma que se forma como persona jurídica distinta de sus accionistas, una vez se inscriba en el registro mercantil. Por consiguiente, el registro adquiere un alcance constitutivo y no meramente declarativo, por cuanto estas empresas existen jurídicamente no solo desde la celebración del acto o contrato, en el que sus accionistas comprometen directamente su responsabilidad, sino hasta el cumplimiento de esta formalidad, momento en el cual se produce la separación patrimonial. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Cuando la constitución de la sociedad se realiza por documento privado, este requiere ser autenticado de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio, por quienes lo suscriben. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o por medio de apoderado. En el caso de que los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad debe hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes (Ley 1258 de 2008, artículos 5o y 8o). Si no se realiza la inscripción de la escritura pública o privada de constitución, se entenderá que es una sociedad de hecho si fueren varios los asociados, y si es una sola persona esta responderá personalmente por todas las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa (Ley 1258 de 2008, artículo 7o). B) Inscribir todos los actos, libros y documentos que exija la ley A in de asegurar la integridad de los libros y el objeto a que se destinan, el artículo 28 del Código de Comercio ordena que los libros de comercio, esto es, los libros contables (diario, mayor y balances, y de inventarios) y los libros administrativos (registro de socios y de actas), deben inscribirse en el registro mercantil. Además deben inscribirse, con posterioridad a la matrícula del comerciante o empresario, aquellos actos que requieren ser conocidos por terceros como las capitulaciones matrimoniales del comerciante, la copia de la providencia judicial por medio de la cual se liquidó la sociedad conyugal, la copia de la sentencia en la que se declare la interdicción judicial del empresario, la copia de la providencia judicial que prohíba el ejercicio del comercio al comerciante o empresario, todo acto en virtud del cual se coniera, modiique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante, el acta o diligencia de posesión de cargos públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio y, en general, las incapacidades o inhabilidades, previstas en la ley, para ser comerciante. De omitirse el registro, el comerciante o empresario será sancionado con multa que le impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio. Tratándose de una sociedad, si el documento no se registra en la cámara de comercio de su domicilio principal, será inoponible a terceros, es decir, no producirá efectos respecto de terceros. También está obligado a llevar libros de actas de asamblea el accionista único, pues así lo dispone la ley; además los parágrafos de los artículos 22 y 37 de la Ley 1258 de 2008, expresan que de las determinaciones que tome el accionista único, como la aprobación de los estados inancieros, debe dejarse constancia en actas debidamente asentadas en el libro de actas de asamblea. 267 268 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES C) Llevar contabilidad Es deber del comerciante o empresario registrar todas las transacciones que realice, para poder determinar en cualquier momento el estado de sus negocios. En otras palabras, el comerciante debe hacer constar los movimientos de bienes y valores de la sociedad, así como la apreciación de los resultados de la explotación y la estimación periódica de ganancias o pérdidas al in de cada ejercicio. D) Conservar los documentos relacionados con sus negocios o actividades El comerciante o empresario debe ordenar y archivar los comprobantes de los asientos de los libros de contabilidad, para facilitar su veriicación en cualquier momento. Los libros y papeles de comercio deben ser conservados por un periodo de 10 años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante (artículo 28., Ley 962 de 2005) El liquidador de las sociedades comerciales debe conservar los libros y papeles por el término de 5 años contados a partir de la aprobación de la cuenta inal de liquidación (artículo 134, Decreto Reglamentario 2649 de 1993) Denunciar ante el juez competente, en este caso la Superintendencia de Sociedades, la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles. Dentro de los quince días siguientes debe anexar a la comunicación de cesación de pago, el balance general de sus negocios, irmado por contador público, adjuntando el estado de pérdidas y ganancias, el inventario valorado de todos los bienes que le pertenecen y todas las deudas, además de señalar las causas que originaron la cesión de pagos. E) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal El comerciante no debe utilizar procedimientos que generen confusión en el público, maniobras para desacreditar a los competidores, publicidad engañosa, o cualquier otro tipo de prácticas tendientes a desorganizar a los competidores o a desviar la clientela. Por ser una sociedad de capital, se diferencia de la de personas, por cuanto para admitir nuevos socios o transferir los derechos sociales, no se requiere de la aprobación unánime de los demás socios, sino que tan solo basta la adquisición del capital. Y respecto a la responsabilidad, nótese que en las sociedades de capital los socios solo responden hasta el monto del capital aportado, mientras que en las sociedades de personas, los socios responden solidaria e ilimitadamente con todos sus bienes presentes y futuros, lo que les da derecho a todos los socios de administrar la sociedad. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Esto se debe a que las sociedades de personas se integran intuitu personae, es decir, en razón de las personas o en consideración a ellas. Esto tiene consecuencias frente a terceros porque no solo se obliga a la persona jurídica sino también a los socios. Y las sociedades de capitales se forman intuitu rei o pecuniae, es decir, no se tienen en cuenta las condiciones o atributos de las personas, sino que el factor principal es el capital necesario para constituir la empresa social. La ley caliica a la SAS como una sociedad de capital, pero en ella se conjugan elementos intuitu personae, como acertadamente lo expone el profesor Francisco Reyes Villamizar: Es precisamente esta característica la que permite conjugar los elementos beneiciosos de las sociedades de capital, con un acentuado intuitu personae, que hace muy propia su utilización para negocios familiares o para otros emprendimientos de variadas dimensiones (2010, p. 63). En apoyo de su comentario, trae una cita que ilustra el tema: Es por ello por lo que Guyon advierte que «esta forma asociativa no debe ser utilizada sino por sujetos que se conozcan, se tengan conianza y compartan objetivos precisos [...] ella facilita también la organización de grupos» (Reyes, 2010, p. 63) ob. cit., pág. 117); en palabras de Cozian: «La intención del legislador es en efecto, de asegurar el carácter cerrado de la sociedad, de conformidad con el elemento intuitu personae que se supone caracteriza las relaciones de los asociados entre sí» (Reyes, 2010, 9. 64)(ob. cit., pág. 366). 6. Contenido del documento o requisitos de forma En virtud de las características de lexibilidad de este tipo societario, se eliminó el requisito, antes obligatorio, de la escritura pública, razón por la cual la constitución de la sociedad podrá realizarse mediante documento privado, que debe contener cuando menos los siguientes requisitos (artículo 5o): 1. El nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas. 2. Debe indicarse si se da a conocer por la razón social o la denominación social, seguida de la sigla SAS143. 143 La razón social, se forma «con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones «y compañía», «hermanos», «e hijos», u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios» (Código de Comercio, artículo 303). La denominación social se toma en consideración a las actividades que desarrolla la empresa (Código de Comercio, artículo 373). 269 270 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 3. Debe indicarse el domicilio principal de la sociedad, donde funcionan los órganos de administración y representación. Dicho domicilio determina la cámara de comercio donde ha de inscribirse, y determina el juez competente de los procesos que se adelanten en contra de la compañía. También debe estipularse el domicilio de las sucursales si las hubiere. 4. El término de duración puede ser determinado, si los accionistas lo estipulan; en caso contrario se entenderá que se ha constituido por término indeinido; 5. Enunciación de las actividades comerciales o civiles en forma clara y expresa o en forma indeterminada144. 6. Debe indicarse el capital autorizado, suscrito y pagado, las clases de acciones, su número y el valor de las acciones que representan el capital y la forma y términos en que debe pagarse (el término para ello no podrá exceder de dos años). 7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, debe designarse cuando menos un representante legal. Este documento privado debe ser autenticado ante notario por quienes participen en su suscripción o por una sola persona que los represente. Acto seguido se inscribirá en el registro mercantil de la cámara de comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal y en el de sus sucursales. No se requiere que este documento se eleve a escritura pública, salvo que se aporten activos cuya transferencia la requiera. Sin embargo, si no hay aportes de bienes inmuebles, la escritura pública es optativa, en cuyo caso la formalidad cumplida se considerará cid voluntatem (Ley 1258 de 2008, artículo 5o, parágrafo 2o). Como se advirtió, el legislador, al sustituir la escritura pública en la que se consignan las estipulaciones constitutivas de la sociedad, por el documento privado, airma que la sociedad se forma como persona jurídica distinta de sus accionistas, una vez se inscriba en el registro mercantil. Como el registro adquiere alcance constitutivo y no meramente declarativo, estas empresas existen jurídicamente, no desde la celebración del acto o contrato, por medio del cual sus accionistas comprometen directamente su responsabilidad, sino hasta el cumplimiento de 144 De acuerdo con el régimen del Código de Comercio, el objeto social debe estar plenamente determinado en el acto de constitución (artículo 110, ordinal 4°), exigencia que se encuentra directamente relacionada con la capacidad de la compañía, que solo podrá realizar las actividades contempladas en su objeto o las directamente relacionados con él (artículo 99). Así, cualquier acto no comprendido dentro de su objeto es nulo y no vincula a la sociedad. Este tipo societario indeterminado, presupone la atenuación de la exigencia de la determinación del objeto, así como de la tesis ultra vires, que considera nulos los actos de las sociedades mercantiles, cuando se actúe más allá de lo establecido en el marco de sus estatutos. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA esta formalidad, momento en el cual se produce la separación patrimonial (Ley 1258 de 2008, artículo 6o). Como consecuencia de lo expresado, si no se inscribe el documento constitutivo de la sociedad en el registro mercantil, estamos en presencia de una sociedad de hecho, cuyos accionistas responderán con su patrimonio personal por las obligaciones que contraigan en desarrollo de su actividad (Ley 1258 de 2008, artículo 6o). 7. Clases de acciones Como vimos al estudiar la sociedad anónima, existen diferentes clases de acciones; además de estas, la sociedad por acciones simpliicada podrá crear otras clases de acciones y series145. En cada una de ellas deberá hacerse constar los derechos inherentes a estas (artículo 10, Ley 1258, 2008). Entonces, las acciones podrán ser: a. Nominativas: son expedidas en favor de persona determinada, por tanto, debe indicarse el nombre completo de la persona en favor de quien se expidan, información que debe concordar con quien igure en el libro de registro de la sociedad. b. Ordinarias: son expedidas de manera común y tienen por objeto conferir no solo la calidad de socio, sino derechos sociales como la participación y deliberación en la asamblea. c. Privilegiadas: son las expedidas con ventajas o privilegios determinados. d. De goce y de industria: son expedidas a sus titulares en virtud de reembolso por lo aportado. e. De capital: se expiden una vez el suscriptor efectúa el aporte, el cual puede ser en bienes o en especie, valorables en dinero. f. En tesorería: son expedidas por la sociedad, que posteriormente decide readquirirlas. g. Suscritas: representan una parte del capital autorizado y su importe será pagado por los accionistas al momento de constituirse la sociedad. h. En reserva: forman parte del capital autorizado, que aún no han aportado los accionistas. 145 Francisco Reyes Villamizar explica con precisión estos dos conceptos: «Las clases son modalidades disimiles de acciones, diferenciadas por los derechos inherentes a cada una de ella según el reglamento respectivo. En cambio las series identiican emisiones sucesivas de una misma clase cuya colocación se ha efectuado en épocas diversas».(2010, p. 92). 271 272 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES i. Pagadas y no liberadas: las primeras se reieren a las acciones que han sido pagadas totalmente y las segundas, a las que lo han sido parcialmente. j. Con dividendo preferencial y sin derecho a voto: las que otorgan a sus titulares el derecho de percibir un dividendo mínimo de las utilidades que haya generado la sociedad al inal del ejercicio, al reembolso de sus aportes de manera preferencial en caso de liquidación y los demás derechos que les corresponden a las ordinarias, salvo el de participar en las deliberaciones y votaciones de la asamblea de accionistas. k. Con dividendo ijo: permiten pactar cualquier forma de pago periódico del dividendo, en la medida en que la sociedad tenga recursos líquidos repartibles. l. Con voto múltiple: aquellas en las que se pacta en los estatutos los derechos de votación que le corresponde a cada clase de acciones, con indicación expresa de si el voto es singular o múltiple. m. De pago: son aquellas que son emitidas con el in de pagar obligaciones laborales o por servicios prestados a la compañía, por los administradores u otra persona. Estas acciones están destinadas a cancelar obligaciones y carece de sentido decir que quienes las adquirieron lo hicieron por el mecanismo de suscripción, puesto que implicaría que los empleados146 y administradores realizaran aportes. En igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades: [...] En efecto si las acciones de pago son, como su nombre lo indica, para cancelar obligaciones (Código Civil, artículo 1626), carece de todo sentido decir que quienes vayan a recibir tales acciones como medio de pago lo hacen a través del mecanismo de la suscripción, ya que ello implicaría que los administradores, empleados o en general las personas que hayan prestado servicios a la compañía tuvieran que realizar aportes para adquirir la condición de accionista […] (Superintendencia de Sociedades, 2009, Oicio 220-03906). Como se observa, cualquiera de estas acciones se puede emitir, pero en la medida en que no exista regulación especíica en los estatutos de la sociedad, se aplicarán las reglas del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. 146 En caso de que las acciones de pago sean utilizadas para cancelar obligaciones laborales, se podrá hacer siempre y cuando el pago en especie no supere el 30 por ciento del salario mínimo legal mensual vigente. Cuando este sea superior podrá efectuarse un pago en esta especie por un valor no superior al 50 por ciento del salario del trabajador (Ley 50 de 1990, art. 16). También las prestaciones pueden ser pagadas en especie, siempre y cuando se irme un acta de conciliación entre el empleador y el empleado. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA 8. El capital y las acciones En los estatutos podrá establecerse no solo la forma de pago del capital autorizado, suscrito y pagado, así como las condiciones, proporciones y plazos en que ello puede hacerse; en todo caso, el plazo para pagarlas no podrá exceder de dos años a partir de la suscripción. Así mismo, los accionistas tendrán libertad para establecer los porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá ser controlado por uno o varios accionistas, en forma directa o indirecta, y también podrán señalar los efectos en caso de incumplirse los límites del capital variable (artículo 9o). La norma permite que se constituya una sociedad por acciones simpliicada sin que se pague el valor de las acciones al momento de su constitución y hasta por un término de dos años. En otras palabras, se puede constituir una SAS con socios industriales estimados en un valor determinado y estos podrán estipular la época del pago, sin que esta sobrepase los dos años contados a partir del registro en la Cámara de Comercio. Si el accionista incurre en mora en pago del capital en el plazo, condición o proporción estipulada será la Junta Directiva si existe o la asamblea quien podrá acudir a las reglas de la sociedad anónima establecidas en el artículo 397 del Código de Comercio. Se puede limitar la negociación de las acciones por un plazo de diez años, contados a partir de la fecha en que sean emitidas, plazo que podrá ser prorrogado por períodos adicionales, inferiores o iguales a diez años, si así lo determina la totalidad de los accionistas por voto unánime. Esta restricción debe constar en el dorso del título y la violación a las restricciones de negociación generará ineicacia de la negociación o transferencia, salvo que previamente la asamblea la hubiera aprobado (artículo 13). En todo caso, será válida la transferencia de acciones a iducias mercantiles siempre y cuando en el libro de registro de accionistas se identiique la compañía iduciaria y los beneiciarios del patrimonio autónomo junto, con el porcentaje que a cada uno les corresponde. Como la sociedad iduciaria representa el patrimonio autónomo, será la encargada de ejercer los derechos y obligaciones del ideicomitente, en la forma que este o los beneiciarios le indiquen (artículo 12). La sociedad podrá enajenar activos y pasivos que representen el 50 por ciento o más del patrimonio líquido de la compañía. En este caso, existirá una enajenación global de activos, que requiere de la aprobación de la asamblea con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen por lo menos la mitad más una de las acciones presentes en la reunión en que se vaya a aprobar la enajenación147. 147 Esta operación exige que se enajenen activos y pasivos, porque de lo contrario no se podrá realizar. 273 274 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Esta operación debe inscribirse en el registro mercantil, y en caso de originar una desmejora patrimonial, da lugar al derecho de retiro en favor de los socios ausentes y disidentes (artículo 32). Ya se habría dicho que una de las principales características de la sociedad por acciones simpliicada es la lexibilidad jurídica y la libertad de estipulación, que se ven relejadas en el pago del aporte. La Superintendencia de Sociedades también se ha pronunciado con el mismo alcance al manifestar: Ahora bien, el artículo 9o de la Ley 1258 de 2008, en cuanto hace con la suscripción y pago del capital, consagra que «La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas [...]» (se subraya), de donde podemos airmar que es perfectamente viable que el órgano social competente de la sociedad, bien sea la asamblea general de accionistas o la Junta Directiva, si la hubiere, en un reglamento de colocación de acciones, establezca que se deben ofrecer únicamente paquetes de determinado número de acciones, o bien puede disponerse un mínimo y un máximo de acciones que deben ser suscritas, dando en este caso la posibilidad de que los suscriptores, jueguen dentro de esos parámetros, y puedan adquirir el número que deseen (Superintendencia de Sociedades, 2009, Oicio 220-127317). 9. Voto singular o múltiple Debe establecerse en los estatutos los derechos de votación que cada accionista tiene según la clase de acciones que posea, así como la atribución de voto singular o múltiple (artículo 11). Como la sociedad por acciones simpliicada es una sociedad cuyo capital se encuentra fraccionado, cada socio tendrá derecho a un voto por cada acción de la que sea titular, es decir, cada cuota social da derecho a un voto (Código de Comercio, artículo 379). No obstante, en este tipo de sociedades se permite pactar el voto múltiple cuando se realice la elección de la junta de cuerpos colegiados, es decir, es posible deinir con antelación el voto que cada persona o grupo de acciones va a tener durante la vida de la sociedad. Por ejemplo, podría acordarse que cada acción de fundador tendrá derecho a cinco votos, que las acciones privilegiadas tendrán derecho a tres votos, y que las acciones ordinarias coniere derecho a un voto. Al respecto la Superintendencia de Sociedades, ha manifestado: El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simpliicada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley, es aquel que permite que una acción en particular coniera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas, concepto que se contrapone al que de PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones. Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general conieren al accionista un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional. La Ley 1258, a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados deinir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda acogerse esta posibilidad que brinda la ley (Superintendencia de Sociedades, 2009, Oicio 220-121211). Sin embargo: No son funciones que puedan trasladarse a otros órganos, las indicadas en los numerales 1, 2, 3 y 4, pues si bien su inclusión es potestad de los accionistas, es claro que lo que la ley deja a su arbitrio es exigir que se informe sobre los cambios en la situación de control, que se someta a autorización previa la negociación de acciones o que se prevea la posibilidad de excluir accionistas, mas no lo relativo al órgano encargado de tomar las decisiones a que haya lugar en tales asuntos. En el caso de las demás funciones que libremente se quieran incorporar en los estatutos, la delegación o traslado a otro órgano de administración dependerá de lo que en ellos se estipule (Superintendencia de Sociedades, 2009, Oicio 220-005638). 10. Órganos sociales En este tipo societario, los socios tendrán libertad para estipular los órganos sociales que funcionarán dentro de la sociedad, y a falta de estipulación, ha de entenderse que la asamblea o el socio único tendrá las funciones de dirección señaladas en el artículo 420 del Código de Comercio y que el representante tendrá a su cargo las funciones de administración. En caso de que haya un solo accionista, este podrá ser al mismo tiempo su representante legal, y si en los estatutos se contempla la creación de una Junta Directiva, esta podrá estar formada por un solo miembro (Ley 1258 de 2008, artículos 17 y 25). A) La asamblea general de accionistas Es el órgano supremo de dirección, y se encuentra estructurado de la misma forma que en los otros tipos societarios, pero en las sociedades por acciones simpliicadas tiene reglas especiales, debido a que su funcionamiento se nutre de dos fuentes: legales y estatutarias. 275 276 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES En lo pertinente a las fuentes legales encontramos: a) Ley 1258 de 2008 1. 2. 3. 4. 5. Aprobar las reformas estatutarias (artículo 29). Aprobar la transformación, fusión y escisión de la sociedad (artículo 31). Aprobar la enajenación global de activos (artículo 32) Aprobar la disolución anticipada de la sociedad (artículo 34). Designar al liquidador de la sociedad, salvo que el representante legal actúe como tal (artículo 36). 6. Considerar y aprobar los estados inancieros de propósito general o especial, los informes de gestión y demás cuentas sociales (artículo 37). b) Régimen de la sociedad anónima El artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, remite a las disposiciones contenidas en el Título vi del Código de Comercio que regulan la sociedad anónima (artículos 420 y 187). 1. La formación e incremento de reservas. 2. Fijar el dividendo y su reparto. 3. Ordenar las acciones que corresponda adelantar contra los administradores y otros funcionarios. 4. Designar los funcionarios. 5. Disponer la emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia. 6. Adoptar las medidas que exigiere el interés social. c) Código de Comercio (régimen general) Respecto a las fuentes estatutarias, como ya se ha airmado, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, en los estatutos los socios pueden crear funciones y delegarlas en los demás órganos sociales. 1. Cuando en los estatutos se contemple la obligación de informar cualquier cambio en la situación de control de la sociedad, se debe excluir a la sociedades cuya situación de control es modiicada respecto de la que tenía a la constitución o ingreso a la SAS (artículo 16). 2. En el supuesto previsto en el numeral anterior, aprobar la exclusión de accionistas y la imposición de sanciones pecuniarias en los casos en que se incumpla el deber de informar tales cambios (artículo 16). 3. Autorizar toda negociación de acciones o de una clase de ellas (artículo 14). 4. Aprobar la exclusión de accionistas, por las causales que se indiquen en los estatutos (artículo 39). PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA 5. Las demás que los accionistas consideren pertinentes al constituir la sociedad o al reformar sus estatutos. Es preciso advertir que las previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 son funciones que le corresponden exclusivamente a la asamblea, si los socios deciden incorporarlas. B) Junta directiva La Junta Directiva es un órgano subordinado a la asamblea general de accionistas, es decir, la asamblea establece sus funciones, designa sus miembros y aprueba su gestión. Puede estar conformada por uno o varios miembros y se puede establecer que estos tengan suplentes. Si la sociedad decide no crear Junta Directiva, el representante legal ejercerá las funciones de administración (Ley 1258 de 2008, artículo 25, parágrafo). La elección de la Junta Directiva es potestativa, pues en este tipo de sociedades no es indispensable su existencia, a menos que los estatutos estipulen lo contrario, caso en el cual la designación de sus miembros (sin que sea obligatorio proveer suplencias), así como la convocatoria, quórum, mayorías decisorias y funciones es facultad de las partes; a falta de previsión, la cuestión se regulará por las normas legales pertinentes (Ley 1258 de 2008, artículo 25, parágrafo). La Junta Directiva podrá ser elegida por el sistema de cociente electoral (Código de Comercio, artículo 197), norma que se aplica si en los estatutos se omitió el procedimiento y la forma para elegirlos, por así disponerlo la Ley 1258 de 2008 en el artículo 45. También podrá ser elegida por mayoría de votos del capital social presente, o por cualquier otro método, si los accionistas lo pactan en los estatutos (ejemplo: elegir a las personas que individualmente obtenga mayor número de votos). Los miembros de la Junta Directiva pueden representar acciones distintas de las propias en la asamblea, y ejercer cargos directivos en más de cinco juntas de manera simultánea, por así consagrarlo el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008. Este órgano social puede estar integrado por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco. Para la elección de los miembros de la Junta Directiva, el artículo 23 faculta a los accionistas a fraccionar su voto cuando se realice la elección148. 148 Si en los estatutos se ha estipulado que para la elección de la junta directiva se pueden fraccionar los votos, el procedimiento sería el siguiente: un socio tiene 30 votos, con facultad para expresar en la votación que vota por la lista A con 10 votos, por la lista B con 3 votos y, con los 17 votos restantes, vota por la lista C. 277 278 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Las funciones que desarrolla este órgano son las mismas que establece la ley en el caso de las sociedades anónimas y a ella le son aplicables las normas de la Ley 222 de 1995, que regula la responsabilidad de los administradores. Considero que la Junta Directiva debe tener las siguientes funciones: 1. Prohibir al representante legal celebrar sin su autorización contratos que sobrepasen determinada cuantía. 2. Aprobar el reglamento de colocación de acciones. 3. Convocar a reuniones extraordinarias cuando así lo exijan las necesidades urgentes de la compañía. 4. Al inal de cada ejercicio contable presentar un informe de gestión sobre el desarrollo de los negocios sociales y la situación económica, jurídica y administrativa de la sociedad. 5. Realizar el estudio de las quejas que tengan como in excluir un accionista, y emitir concepto a la asamblea para que esta tome la decisión. 6. Si el accionista tiene obligaciones vencidas, la Junta Directiva podrá acudir a una de las tres alternativas señaladas en el artículo 397 del Código de Comercio. C) Representante legal Es la persona natural o jurídica designada por la asamblea o por el accionista único, en la forma prevista en los estatutos, para que represente a la sociedad y celebre y ejecute los actos comprendidos en el objeto social o que estén directamente relacionados con la existencia y funcionamiento de la sociedad (artículo 26). No obstante, en los estatutos se permite estipular que la representación legal sea atribuible a todos los accionistas, de manera que todos podrán tener vocación para ejercer el cargo. También se puede delegar esta representación en gestores temporales y revocables. El artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, estipula que la elección del representante legal es facultad de la asamblea general de accionistas, a menos que en los estatutos esta facultad se le haya otorgado a la Junta Directiva. En lo que respecta a las atribuciones que le competen en razón del cargo, la ley es clara al expresar que la sociedad si tiene un objeto determinado, las facultades del representante legal han de estar relacionadas y limitadas a esa actividad. A falta de estipulación, se entenderá que el representante podrá realizar toda clase de actos y contratos comprendidos en el objeto social o las que se relacionen directamente con la existencia y representación de la sociedad. Tendrá a su cargo, entre otras funciones: presentar a la asamblea de accionistas los estados inancieros de propósito general o especial, los informes de gestión y demás cuentas sociales para su aprobación. Cuando sea un solo accionista, será PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA quien apruebe las cuentas sociales y dejará constancia de ello en actas que deben ser insertadas en el libro correspondiente de la sociedad (artículo 37). D) Revisor scal No será obligatoria su designación; pero la ley lo exige cuando la sociedad exceda el nivel de activos o ingresos brutos previstos en la normativa vigente (Ley 43 de 1990, artículo 13), para lo cual deberá proveerse el cargo y elegirse un contador público con tarjeta profesional vigente. En tal sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades (2009, Oicio 220-03906)149. De cualquier forma, cuando no se crea el cargo, los estados inancieros deben ser elaborados siguiendo los principios de contabilidad y ser dictaminados por contador público independiente (artículo 28). 11. Responsabilidad de los accionistas y de los administradores En virtud del animus societatis, los accionistas deben actuar en interés de la sociedad y con miras al éxito de la inalidad social, y por ello se considerará abuso del derecho, ejercer el derecho al voto con el in de causar daños y perjuicios no solo a la compañía sino a los demás asociados, o para obtener para sí o para un tercero injustiicada ventaja. El accionista que así hubiere obrado, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio de que la Superintendencia de Sociedades declare absolutamente nula la determinación adoptada, por objeto ilícito (artículo 43). 149 Solo estarán obligadas a tener revisor iscal las sociedades que al corte de cuenta de 31 de diciembre, cuenten con activos brutos que sean o excedan de 5000 smmlv o cuyos ingresos sean o excedan de 3000 smmlv. El Decreto 2020 de 2009, «Por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008» hace referencia a la obligatoriedad de la revisoría iscal, de acuerdo al parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. El decreto mencionado establece en sus cuatro artículos: «Artículo 1o. De acuerdo con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simpliicada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal cuando (i) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2o del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o (ii) cuando otra ley especial así lo exija. Artículo 2o. También podrán ser elegidos como Revisor Fiscal de Sociedades por Acciones Simpliicadas, los contadores públicos autorizados debidamente inscritos ante la Junta Central de Contadores. Artículo 3o. Cuando una Sociedad por Acciones Simpliicada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certiicaciones y los dictámenes que deban ser emitidos por este podrán serlo por un contador público independiente. Artículo 4o. El presente decreto rige a partir de su publicación». 279 280 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Cuando los accionistas o administradores utilicen la sociedad por acciones simpliicada en fraude a la ley o perjuicio a terceros, mediante la participación o facilitación de actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones que se originen de tales actos, como de los perjuicios que se causen (artículo 42). En todo caso, al representante legal y a la Junta Directiva les serán aplicables las reglas generales que sobre responsabilidad de los administradores establece la Ley 222 de 1995; se aplicarán, igualmente, a quienes no siendo administradores de la sociedad interieran en su administración, dirección o en cualquier otra actividad de gestión, y por tanto incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones previstas para los administradores. 12. Reuniones de los órganos sociales En principio, se llevarán a cabo en el domicilio principal de la sociedad y se podrán realizar por comunicación simultánea o por consentimiento escrito. Unas y otras podrán realizarse fuera del domicilio principal y sin el quórum universal150, pero cumpliendo con los requisitos de quórum y convocatoria que se verán a continuación (artículos 18 y 19). A) Convocatoria Atendido el carácter dispositivo de este tipo de sociedad, los accionistas pueden pactar el tiempo, la forma y las personas que pueden convocar. Si en los estatutos no se señala nada respecto de la forma de convocar a los socios, el representante legal debe elaborar una comunicación escrita o por medios electrónicos, que dirigirá a cada uno de los accionistas con una antelación mínima de cinco días hábiles a la reunión; la comunicación debe contener el orden del día y en ella también podrá insertarse la fecha de la reunión de la segunda convocatoria, si la primera no se llevó a cabo por falta de quórum, pero tal fecha no podrá ser anterior a los diez días hábiles siguientes ni posterior a los treinta días siguientes a la primera reunión (artículo 20). Una de las mayores innovaciones de este nuevo régimen societario lo constituye el mecanismo de renuncia a la convocatoria, tal como lo contempla el artículo 21 de la Ley 1258 de 2008. En efecto, esta norma dispone que es posible convalidar la indebida convocatoria o la falta de esta (y evitar la ineicacia de las determinaciones tomadas en la asamblea), si no se producen efectos adversos a sus asociados. Esta renuncia puede ser expresa, mediante la presentación de un 150 Reunión de asamblea en la que se encuentran presentes o representados la totalidad de los accionistas en pleno uso de sus derechos, que puede realizarse sin convocatoria previa y en cualquier tiempo y lugar. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA documento escrito que le será presentado a la sociedad antes, durante o después de la sesión; o tácita, cuando no habiendo sido convocados los socios asisten a la reunión correspondiente, a menos que maniiesten su inconformidad antes de que se lleve a cabo. No obstante, es posible que algunos accionistas presentes en la reunión maniiesten su inconformidad con la convocatoria, en cuyo caso la reunión se tendrá como ineicaz (Código de Comercio, artículo 190). Por otra parte, el derecho que tienen los socios de inspeccionar los libros y papeles sociales, y que es ejercido de manera especial durante los cinco días hábiles anteriores a la reunión en que se vayan a aprobar balances de in de ejercicio o cuando se trate de operaciones de transformación, fusión o escisión. Este derecho podrá ser objeto de renuncia por los socios, de la misma forma y con el mismo procedimiento anotado para la renuncia al derecho de convocatoria (artículo 21). Lo más relevante en esta materia es que las reuniones ordinarias o extraordinarias se hagan con no menos de cinco días hábiles de antelación a la reunión, y en ellas se han de insertar el orden del día. Esta exigencia no opera en reuniones ordinarias de sociedades comerciales (Código de Comercio, artículos 422 y 425). La omisión del requisito de incorporar el temario en la convocatoria se sanciona con la ineicacia de la reunión. B) Quórum y mayorías (artículo 22) La mayoría deliberatoria, salvo pacto en contrario, la constituirá el o los accionistas que representen por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas. La mayoría decisoria, salvo que se prevea en los estatutos una mayoría superior, será el voto favorable de un número singular o plural que represente por lo menos la mitad más una de las acciones presentes. Cuando la sociedad esté formada por un solo accionista, éste será quien tome las determinaciones de la asamblea y dejará constancia de ellas en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad (artículo 22, parágrafo). a) Unanimidad La Ley 1258 de 2008 exige para ciertas decisiones, que hayan sido aprobadas por voluntad unánime de los accionistas. Estas decisiones se enumeran en los artículos 31 y 41, y se explican a continuación: 1. Restricción a la negociación de acciones. Uno de los derechos esenciales que coniere la ley a un socio es poder negociar su aporte libremente, según las normas comerciales. Este derecho es inviolable, no puede ser derogado por pactos contractuales y tampoco se puede renunciar. 281 282 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El artículo 13 exige que la prórroga de la prohibición de negociabilidad de las acciones, se tome por unanimidad. El período de dicha prórroga no puede sobrepasar los diez años, y la sumatoria de las prórrogas tampoco pueden superar este término. Esta restricción implica que se cumplan los siguientes requisitos: a) que se trate de acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases y b) que su restricción se haya pactado por un término que no exceda los diez años, contados a partir de su emisión. 2. Autorización para transferir acciones. La transferencia implica un acto entre vivos, consistente en la enajenación de los derechos patrimoniales y personales que conieren las acciones. El artículo 14 faculta a los accionistas para que estipulen que la negociabilidad de las acciones sea aprobada por el órgano máximo de la sociedad. Si todos los accionistas aprueban la transferencia se aplicará el procedimiento señalado en los estatutos para su negociabilidad, o en su defecto el procedimiento consagrado en el artículo 406 para las sociedades anónimas. (Ver el capítulo II de la Parte segunda) 3. Exclusión de accionistas. Los conceptos jurídicos de exclusión y retiro son diferentes. Por retiro se entiende el derecho que tiene el socio a decidir libremente si quiere retirarse de la sociedad, cuando se presente una de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, que se explicaron en el capítulo x de la Parte tercera de este libro. Por exclusión se debe entender la determinación que toma la asamblea de accionistas, al conigurarse una o varias causales, estipuladas en los estatutos, que dan lugar a excluirlo a un accionista de la sociedad. Al presentarse esta situación la compañía ha de reembolsar el aporte junto con las valorizaciones y utilidades a que haya lugar. Los requisitos para proceder al retiro están previstos en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995, y son los siguientes: 1. que en la convocatoria del proyecto de transformación, fusión o escisión, se prevea que los socios pueden ejercer el derecho de retiro; 2. comunicar la decisión por escrito al representante legal dentro de los ocho días siguientes; 3. los socios pueden ejercer el derecho de preferencia para adquirir tales acciones; en caso contrario las readquirirá la sociedad; 4. si los socios y la sociedad no las adquieran, se reducirá el capital social en cuantía equivalente a la participación que corresponda. En las sociedades por acciones simpliicada, los accionistas deben estipular, con el voto del cien por ciento de las acciones suscritas, las causales por las cuales puede ser excluido un accionista, en cuyo caso se debe cumplir el procedimiento para el reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995, explicado brevemente en el párrafo anterior (artículo 39). No basta que se expresen las causales, sino que debe señalarse el procedimiento de exclusión, que debe ser aprobado por unanimidad (artículo 39) PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA En los estatutos debe preverse cuál es el órgano competente para decidir si hay lugar a excluir al accionista: la Junta Directiva, el representante legal, la asamblea o un tercero. Acto seguido se somete a consideración de la asamblea para que esta decida la exclusión. La decisión de exclusión ha de ser aprobada como mínimo, con el voto favorable de uno o varios accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la reunión, excluido el voto del accionista incurso en el proceso de exclusión (Ley 1258 de 2008, artículo 39, parágrafo ). 4. Resolución de conlictos societarios. En el derecho moderno, una de las formas de optimizar la administración de justicia es mediante el arbitramento: las personas que integren el tribunal deben ser especializados en los asuntos sobre los cuales van a fallar, porque su trámite está revertido de celeridad por estar despojado de formalismos procesales. Si surgen conlictos entre los accionistas, con la sociedad o con sus administradores, han de someterse a decisión arbitral o llevarse ante amigables componedores. La amigable composición consiste en que las partes confían la solución de sus controversias, actuales o eventuales, a terceras personas que actúan no como jueces sino como amigables componedores; la decisión no es una sentencia sino que tiene el carácter de una transacción cuyo efecto es la de cosa juzgada. El arbitramento es la estipulación mediante la cual las partes renuncian a someter sus diferencias eventuales a la decisión de los jueces de la república (jurisdicción ordinaria) y la encargan a personas idóneas (tribunal de arbitramento), cuyo fallo se denomina laudo, el cual hace las veces de sentencia y produce los mismos efectos que esta. El artículo 40 prevé dos caminos para resolver las diferencias que puedan presentarse: el arbitramento o amigable composición y facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, a prevención con los jueces civiles del circuito competentes. Es decir, el interesado podrá escoger entre la Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil (artículo 24, Código General del Proceso). En cuanto a la primera opción, el artículo establece que las diferencias que se presenten entre los accionistas o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, comprendida la impugnación de determinaciones de asamblea o Junta Directiva con fundamento en cualquiera de las causales legales, podrán ser decididas por medio de estos mecanismos. La segunda opción se aplica cuando no se pacta el arbitramento o la amigable composición, en cuyo caso el actor puede, a su arbitrio, iniciar el proceso verbal sumario ante la Superintendencia de Sociedades o ante el Juez Civil del circuito de la sociedad. Es preciso aclarar que si la sociedad es condenada a pagar perjuicios provenientes del acto o decisión declarada nula, solo será 283 284 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES competente el Juez Civil del Circuito (artículo 24, numeral 5, literal c del Código General del Proceso). 5. Transformación, fusión, escisión. Sobre este tema expone el profesor Reyes Villamizar: Muy relevante es lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, según el cual la determinación [s/c] de la sociedad que pretenda transformarse en SAS deberá ser adoptada mediante resolución unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La misma norma aclara que la operación contraria, es decir, la transformación de una sociedad por acciones simpliicada en una compañía de cualquier otro de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, requerirá también decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Más adelante expresa: Con el propósito de evitar la burla de la exigencia prevista de unanimidad prevista en el artículo 31 que acaba de explicarse, el parágrafo de la misma norma establece que el requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simpliicada a otro tipo societario o viceversa. Nuevamente, el objetivo legislativo en esta materia es el de proteger el carácter fundamentalmente contractual de la SAS e impedir a todo trance que los individuos que no hayan dado su consentimiento expreso puedan ser forzados a participar en una sociedad de este tipo (Reyes, 2010, pp. 233-234). b) Nulidad absoluta Si lo previsto en los artículos 31 y 41 no se cumple, tales actos estarían viciados de nulidad absoluta, por ser las citadas normas de carácter imperativo (sanción establecida en el artículo 899, ordinal Io del estatuto mercantil). C) Acuerdos sociales Los acuerdos adoptados por los accionistas y que sean depositados en la oicina donde funcione la administración de la sociedad, sobre «la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representarlas acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito» deberán ser acatados por la sociedad, siempre que tales acuerdos no superen el término de diez años, que podrán ser prorrogables por períodos que no superen este término, siempre y cuando concurra la voluntad unánime de los suscriptores (artículo 24). Cuando alguno de los accionistas no acate estos acuerdos, los demás podrán accionar ante la Superintendencia de Sociedades o ante juez civil de circuito mediante proceso verbal (artículo 24, numeral 5, literal a y artículo 382 del Código General del Proceso). PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Así mismo, si uno de los accionistas vota en contravención a uno de los acuerdos previa y debidamente depositados, el presidente de la asamblea no lo tendrá en cuenta ni lo computará. Pero este carácter obligatorio de los acuerdos no es absoluto, pues desde el momento en que sea depositado el acuerdo, quienes los suscriban deben indicar qué persona los representará para dar y recibir la información, y por tanto la sociedad tendrá la potestad de citarlo para que aclare, por escrito, las cláusulas del acuerdo dentro de los cinco días comunes siguientes a aquel en que reciba la solicitud (Ley 1258/08, artículo 24). El acuerdo debe ser depositado en las oicinas de la sociedad, por conducto del representante legal, quien procederá a asentarlo en el libro de accionistas, para que surta efectos entre los accionistas suscriptores. 13. Prohibiciones A menos que en los estatutos se pacte otra cosa, las prohibiciones referentes a la distribución de utilidades, a las incompatibilidades de los administradores y empleados, al ejercicio de más de cinco cargos directivos, a la enajenación o adquisición de acciones de la misma sociedad por los administradores, a formar mayorías con personas ligadas por parentesco y al reparto del 70 por ciento de la utilidades, no serán aplicables a las sociedades por acciones simpliicadas. Veamos cada caso (artículo 38). a. La primera prohibición tiene que ver con la distribución de utilidades, que aprobará la asamblea o Junta de socios con el voto favorable plural que represente cuanto menos el 78 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Si no se obtiene esta mayoría prevista en la ley o una mayoría superior a la prevista en los estatutos, debe distribuirse por lo menos el 50 por ciento de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas (Código de Comercio, artículo 155). b. La segunda prohibición se reiere a los administradores y empleados de la sociedad, a quienes no les está permitido representar en las reuniones de la asamblea o Junta de socios, acciones distintas a las propias, cuando estén ejerciendo su cargo, y tampoco les está permitido sustituir los poderes que se les conieran ni aprobar los balances y cuentas de in de ejercicio ni las de la liquidación (Código de Comercio, artículo 185). c. Otra prohibición se reiere al hecho de que una persona no puede ser designada para ejercer un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado (Código de Comercio, artículo 202). d. La siguiente prohibición le impide a los administradores de la sociedad enajenar o adquirir directamente o por interpuesta persona, acciones de la sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos (Código de Comercio, artículo 404). 285 286 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES e. También está prohibido en las juntas directivas formar mayorías con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de ainidad o primero civil (Código de Comercio, artículo 435). f. Finalmente, la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional excediere el ciento por ciento del capital suscrito, la sociedad está obligada a repartir el 70 por ciento de las utilidades (Código de Comercio, artículo 454). 14. Reformas de la sociedad Se entiende por reforma cualquier modiicación que se realice a la escritura de constitución o contrato de sociedad que, como lo dispone el artículo 158 del Código de Comercio, debe reducirse a escritura pública y se debe registrar en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social. Cualquier reforma que se haga a los estatutos debe ser aprobada por la asamblea de accionistas o Junta de socios, y se deberá realizar un acta en la que se incluyan las reformas estatutarias acordadas, acta que posteriormente se elevará a escritura pública y se inscribirá en el registro mercantil. Si se omitieren estos requisitos, la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros, pero sí respecto de los asociados, desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. En las sociedad por acciones simpliicada, para aprobar cualquier reforma se requerirá del voto favorable de uno o varios accionistas que representen por lo menos la mitad más una de las acciones presentes en la reunión; tratándose de este tipo de sociedades, la decisión puede constar en documento privado e inscribirse en el registro mercantil; solo cuando la reforma consista en la transferencia de bienes inmuebles se requerirá escritura pública (artículo 29). Cuando se quiera modiicar las disposiciones estatutarias referentes a la restricción en la negociación, la autorización para la transferencia de acciones, la exclusión de accionistas y la resolución de conlictos societarios, se requerirá de la unanimidad de los titulares del ciento por ciento de las acciones suscritas (Ley 1258 de 2008, artículo 41). 15. Transformación, fusión y escisión Cuando se trate de la transformación, fusión y escisión de la sociedad por acciones simpliicada, el procedimiento es el regulado por la Ley 222 de 1995; asimismo el derecho de retiro de los socios, sin perjuicio de lo que respecto de tal proceso y derecho señale la Ley 1258 de 2008. En los procesos de fusión o escisión, los accionistas recibirán como contraprestación dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad u otro activo (artículo 30). PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Tratándose de fusión abreviada, es decir, cuando una sociedad ostente el 90 por ciento de una sociedad por acciones simpliicada, podrá absorberla si así lo determinaron los representantes legales o las juntas directivas de las sociedades que participan en tal proceso. Este acuerdo de fusión debe constar en documento privado salvo que los activos transferidos sean bienes que requieran escritura pública; posteriormente debe inscribirse en el registro mercantil y publicarse en un diario de amplia circulación nacional a in de que terceros interesados maniiesten su oposición o exijan las garantías necesarias, según lo establecido en la Ley 222 de 1995; por su parte, los socios ausentes o disidentes pueden ejercer su derecho de retiro o la acción de oposición judicial (artículo 33). Como ya sabemos, la transformación se reiere al cambio de una sociedad comercial pluripersonal a otra. En este caso, cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simpliicada o viceversa, si así lo decide la asamblea o la Junta de socios, mediante decisión unánime de los titulares de la totalidad de las acciones suscritas, que debe constar en documento privado inscrito en el registro mercantil (artículo 31). También será necesaria la unanimidad cuando se presente el tránsito de una sociedad por acciones simpliicada a otro tipo societario o viceversa, por un proceso de fusión o de escisión o por cualquier otro tipo de negocio jurídico. Cabe señalar que la transformación en sociedad por acciones simpliicada es una de las medidas para enervar la disolución de los demás tipos societarios previstos en el Código de Comercio, cuando sobrevenga la unipersonalidad o la reducción de las pluralidades mínimas exigidas para esos tipos societarios, pero esta medida estará sujeta a la decisión unánime de los socios restantes o del único socio (artículo 35). En caso de que se requiera aplicar la igura de la transformación a una sociedad por acciones simpliicada, es necesario el voto unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. En nuestro concepto, esta decisión del legislador es muy estricta; para este asunto, habría sido suiciente aplicar las normas previstas en los estatutos o en la ley, para las reformas estatutarias. Esta exigencia ha impedido que muchas sociedades comerciales puedan transformarse a este tipo societario. 16. Disolución y liquidación El artículo 34 de la Ley 1258 de 2008 contiene una lista taxativa de todos los casos que ocasionan la terminación de la sociedad por acciones simpliicada, pero estas causales se podrán enervar si se emplean diversas medidas, según la causal, dentro de los dieciocho meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconoció su ocurrencia (enciso 23 artículo 24, Ley 1429 de 2010). Veamos: 287 288 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 1. Por vencimiento del término previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el registro mercantil antes de su expiración. En este caso, la disolución se produce de pleno derecho a partir de que expire la fecha de duración. 2. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social. 3. Por la iniciación del trámite de liquidación judicial. 4. Por ocurrir cualquiera de las causales previstas en los estatutos. 5. Por voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por decisión del accionista único. 6. Por orden de autoridad competente, y 7. Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito. A excepción de la causal primera, la disolución se produce a partir de la fecha en que se inscriba el documento privado en el registro mercantil o a partir de la ejecutoria del acto que contenga la decisión de autoridad competente. La liquidación del patrimonio social se hará por el representante legal, quien actuará como liquidador, o por un liquidador especial nombrado por la asamblea de accionistas. Su nombramiento debe inscribirse en el registro mercantil, pues solo a partir de la inscripción podrá ejercer las funciones que le señalen los estatutos y el Código de Comercio. Disuelta la sociedad por acciones simpliicada, debe precederse a la liquidación del patrimonio en la que no se requiere presentar ante la Superintendencia de Sociedades el inventario que va a servir de base para la liquidación, por disponerlo así el artículo 36 de la Ley 1258 de 2008 que expresa que el procedimiento para su liquidación será el señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. En esta etapa de disolución, así como en el proceso de liquidación, se cumplirán las formalidades que consagra el capítulo x del Código de Comercio, explicadas con anterioridad en este libro. 17. Funciones de la Cámara De Comercio Las cámaras de comercio tendrán la función principal de controlar y veriicar que el acto constitutivo, los actos de nombramiento y las reformas cumplan las formalidades requeridas por la ley, pues de lo contrario podrán abstenerse de inscribir alguno de estos documentos por omisión de requisitos (artículo 6o). Es por ello por lo que una vez efectuado el registro del documento privado o de la escritura pública, no podrá impugnarse el contrato o acto unilateral a menos de PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA que falten los elementos esenciales o por el incumplimiento de los requisitos de fondo señalados en los artículos 98, 101 y 104 del Código de Comercio151. Entonces, para poder determinar los efectos del registro mercantil, lo primero que hay que establecer es el alcance que tenga la inscripción, en orden al nacimiento, modiicación de estructura interna y extinción del ente societario, así como los actos y contratos que se producen dentro del mismo. Existen diversos tipos de inscripción: • • • • • Meramente informativa, cuando se limita a copiar o archivar los documentos presentados. Constitutiva, necesaria para que el acto o contrato nazca, se modiique o extinga jurídicamente. Declarativa, que se contrapone a la constitutiva puesto que el acto o contrato existe sin necesidad de su inscripción, aunque esta consolida sus efectos jurídicos. Potestativa o voluntaria, que comparada con la obligatoria, deja a la voluntad de los interesados la inscripción, sin que su falta acarree sanciones. Obligatoria, que será aquella que comporta una penalidad si no se practica o, al menos, una eventual responsabilidad en caso de que no la solicite aquel que tiene el deber de hacerlo, pero sin que la falta de inscripción determine más 151 El artículo 98 expresa: «Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el in de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados». El artículo 101 menciona: «Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes». El art. 104 dice: «Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta. Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios». De esta forma, los elementos esenciales del contrato social son: la pluralidad, los aportes y las utilidades. Mientras que los requisitos de fondo son: la capacidad legal, el consentimiento libre de vicios, el objeto y la causa lícitos. 289 290 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES consecuencias que la no producción del efecto jurídico o la inoponibilidad del acto no inscrito. La regla general, en la legislación colombiana, es que la inscripción tiene un carácter declarativo, pues publica un acto que ya existía y era válido al margen del registro, sin perjuicio de que sus efectos jurídicos se consoliden por la publicidad. Cabe citar, por ejemplo, la inscripción de los poderes, las modiicaciones estatutarias, los aumentos o reducciones de capital, etc. En otras palabras, la manifestación de voluntad surgirá a la vida jurídica una vez se produzca, con independencia del registro, pues este solo viene a otorgar al acto o negocio un efecto adicional, y es el de la oponibilidad a terceros, quienes no podrán argumentar el desconocimiento de lo inscrito en el registro público mercantil (Código de Comercio, artículos 29 y 158). Sin embargo, por excepción, el registro mercantil tendrá efectos constitutivos, es decir, que el acto o contrato solo produce efectos, incluso entre las partes que le dieron origen, con la inscripción en el registro público mercantil. En este caso, la inscripción crea derechos o situaciones jurídicas nuevas. La doctrina, con relación al tema de las sociedades, ha señalado dos casos en los cuales la inscripción tiene efectos constitutivos, contenidos en los artículos 164 y 366 del Código de Comercio152. 18. Funciones de la Superintendencia de Sociedades La Ley 1258 de 2008, con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Política, le reconoce nuevas atribuciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, como: a. Podrá ordenar la ejecución de las obligaciones pactadas en los acuerdos sociales, mediante trámite de proceso verbal sumario (Ley 1258 de 2008, artículo 24). 152 El artículo 164 expresa: «Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores iscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple conirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción». El artículo 366 dice: «La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineicacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil». En estos eventos, el registro mercantil no tiene un efecto de publicidad o meramente declarativo, ya que los actos contemplados en estas normas, existen jurídicamente y producen sus efectos, solo después de haberse cumplido esta formalidad. PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA b. De no pactarse la resolución de conlictos societarios mediante el arbitraje o la amigable composición, se entenderá que la Superintendencia de Sociedades será la encargada de resolver mediante el trámite del proceso verbal sumario, las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o Junta Directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales (Ley 1258 de 2008, artículo 40). c. A in de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad, podrá solicitarse la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios, ante la Superintendencia de Sociedades o a prevención ante el juez civil de circuito, mediante el procedimiento verbal sumario (Ley 1258 de 2008, artículo 42, modiicado por artículo 24 del Código General del Proceso y artículo 22 de la Ley 1395/2010, modiicatorio del artículo 397 del Código de procedimiento civil). d. La acción indemnizatoria por los perjuicios causados mediante actos defraudatorios, será de competencia, «a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario» (Ley 1258 de 2008, artículo 42). e. En caso de adoptarse decisiones abusando del derecho de mayoría, como en los de minoría y de paridad, podrán ejercerse las acciones de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios, ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario (Ley 1258 de 2008, artículo 43). f. Además de estas funciones de carácter jurisdiccional, la Superintendencia de Sociedades ejercerá la inspección, vigilancia o control sobre la sociedad por acciones simpliicada. La Ley 1429 de 2010, le otorga las siguientes funciones jurisdiccionales: • Conocer acciones de responsabilidad en contra de los liquidadores y socios. Esta acción se adelantará mediante proceso verbal sumario (artículo 28). • Faculta a los acreedores para que mediante proceso verbal sumario ante la Superintendencia, determine si las garantías que ofrece la sociedad absorbida son satisfactorias y suicientes para el pago de sus créditos. Como se observa esta función, que era de competencia de la jurisdicción civil (Código de Comercio, artículo 175), por disposición del artículo 29 de la Ley 1429 de 2010 la asume la Superintendencia de Sociedades. • A petición de parte, declarar la ineicacia de la constitución de garantías sobre los bienes de la sociedad sometida a control y su enajenación, o la realización de operaciones que no correspondan al giro de los negocios de la sociedad, si se comprueba que fueron celebrados o ejecutados sin autorización de la Superintendencia de Sociedades. De esta pretensión conocerá la 291 292 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Superintendencia de Sociedades a prevención con la del juez civil de circuito y la clase de proceso verbal, dependerá del valor de las pretensiones (Ley 1258 de 2008, artículo 43, modiicado por artículo 24 del Código General del Proceso y artículo 22 de la Ley 1395/2010, modiicatorio del artículo 397 del Código de procedimiento civil). • Convocar a la sociedad al trámite de proceso de insolvencia, sin tener en cuenta que se encuentra en cesación de pagos (numeral 7 del artículo 85 de la Ley 222, modiicado por la Ley 1429 de 2010, artículo 43 numeral 7). 19. Jerarquía de la aplicación de las normas en la sociedad por acciones simpli cada En el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, se establece el orden jerárquico de las normas aplicables a la sociedad por acciones simpliicada: en primer lugar, de las normas previstas en la Ley 1258; en segundo término la voluntad de las partes, esto es, las disposiciones contenidas en los estatutos sociales; en defecto de estas, serán aplicables las normas legales de la sociedad anónima, siempre que no resulten contradictorias a la naturaleza de la sociedad por acciones simpliicada; en última instancia, se aplicarán las disposiciones generales que rigen las sociedades previstas en el Código de Comercio. 20. Vigencia de la Ley 1258 de 2008 Desde el 5 de diciembre de 2008, fecha en que entró a regir la Ley 1258 de 2008, se prohíbe la constitución de sociedades unipersonales con fundamento en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y por tanto se otorga un término improrrogable de seis meses para que las sociedades unipersonales existentes se transformen en sociedades por acciones simpliicadas (artículo 46). La Ley 1258 de 2008 incluyó una norma especíica acerca del abuso del derecho, con el propósito de sancionar el voto abusivo, es decir, aquel que contrariando el interés de la sociedad busca favorecer a unos accionistas en detrimento de otros. De esta forma, partiendo del artículo 43 de la citada ley, encontramos que se considera abusivo: el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustiicada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Así mismo, el nuevo estatuto menciona las modalidades de abuso de mayoría, de minoría y de paridad. Existe entonces abuso de mayoría, cuando las decisiones que se adoptan en el seno del máximo órgano social buscan establecer beneicios en favor de los socios PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA mayoritarios, en detrimento del equilibrio jurídico entre sus miembros. Por ejemplo, cuando se decide capitalizar la sociedad con el propósito de eliminar la participación de los socios minoritarios. Por su parte, el abuso de minoría se presenta cundo los socios minoritarios se oponen, sin justa causa, a la aprobación de una decisión necesaria para el normal funcionamiento de la compañía y favorecer sus propios intereses, como sucede al negarse a aprobar las determinaciones sujetas a mayorías decisorias caliicadas y, en especial, lo concerniente al aumento de capital. Y por último, el abuso de paridad ocurre cuando el capital se encuentra dividido de modo proporcional entre dos grupos de asociados, uno de los cuales se abstiene de adoptar determinaciones importantes para la marcha de la sociedad. En cualquiera de estas situaciones la decisión puede ser declarada nula, por la ilicitud del objeto. Tabla 1. Diferencias y semejanzas de la sociedad por acciones simpli cada y la sociedad anónima Sociedad anónima Sociedad por acciones simpliicada Responsabilidad: los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes (Código de Comercio, artículo 373). Responsabilidad: los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes (Ley 1258, artículo 1°), salvo cuando se utilice en fraude a la ley o en perjuicios de terceros (Ley 1258, artículo 42). Denominación social: debe ir seguida de las palabras «sociedad anónima» o de las letras «S. A.». Su omisión hará responsables a los administradores de las operaciones que celebren (Código de Comercio, artículo 373, inciso 2°). Denominación social o razón social: debe ir seguida de las palabras «sociedad por acciones simpliicada» o de las letras SAS. Su omisión da lugar a que la cámara de comercio no la registre (Ley 1258, artículo 6o). Convocatoria: para aprobar balances de in de ejercicio, transformación, fusión y escisión ha de hacerse con 15 días hábiles de antelación (Código de Comercio, artículo 424 y Ley 222 de 1995, artículo 13). Para reuniones ordinarias y extraordinarias ha de hacerse con mínimo cinco días comunes y no se requiere incluir el orden del día (artículo 424). Convocatoria: se hará con no menos de cinco días hábiles ya sea para reunión ordinaria a extraordinaria y debe insertarse el temario en la convocatoria (artículo 20). Los accionistas pueden renunciar a la convocatoria. (artículo 21) 293 294 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Persona jurídica: nace en el momento en que el acta constitutiva se eleva a escritura pública (Código de Comercio, artículo 98). Persona jurídica: una vez inscrita en el registro mercantil, formará una persona jurídica distinta (Ley 1258, artículo 2o). Responsabilidad tributaria y laboral: la ley exime a los accionistas de estas responsabilidades. Responsabilidad tributaria y laboral: El o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad (Ley 1258 de 2008, artículo 1°, inciso 2o). Tipo de sociedad: sociedad de capital, de naturaleza comercial y por tanto los accionistas están sometidos a los deberes señalados en el artículo 19 del Código de Comercio y siguientes. Tipo de sociedad: sociedad de capital, de naturaleza comercial y por tanto los accionistas están sometidos a los deberes señalados en el artículo 19 del Código de Comercio y siguientes. Objeto social: siempre es comercial y determinado. Objeto social: puede ser comercial, civil, o ambos, y determinado o indeterminado Negociación en bolsa de valores: las acciones podrán inscribirse y negociarse en bolsa de valores. Negociación en bolsa de valores: las acciones no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa (artículo 4o). Contenido de la escritura de constitución (Código de Comercio, artículo 110): 1. Nombre, domicilio, nacionalidad e identiicación. 2. Denominación social (numeral 4). Domicilio de la sociedad y de las sucursales (numeral 3). Contenido del documento de constitución (Ley 1258, artículo 5): 1 Nombre, domicilio, nacionalidad e identiicación. 2. Razón social o denominación social seguida de las palabras «sociedad por acciones simpliicada» o de las letras «S.A.S». Domicilio de la sociedad y de las sucursales (numeral 3). PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Sociedad anónima Sociedad por acciones simpliicada Constitución: no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas (Código de Comercio, artículo 374). Duración precisa de la sociedad (numeral 9). Objeto social: enunciación clara y completa. Es ineicaz si se estipula o se extiende a actividades enunciadas en forma indeterminada (numeral 4). Capital social: debe suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. En el momento de señalarse el capital autorizado, debe indicarse el monto del capital suscrito y pagado (artículo 376). Forma de administrar los negocios sociales (numeral 6) Este documento privado se eleva a escritura pública y se registra en la cámara de comercio. Constitución: podrá constituirse por una o varias personas (Ley 1258, artículo 1°). Junta directiva: constituida con no menos de tres miembros y cada uno de ellos tendrá un suplente (Código de Comercio, artículos 434 a 438) Representante legal: si se nombra, debe expresar que acepta el nombramiento para inscribirse en la cámara de comercio (artículos 440 a 444). Responsabilidad de los administradores: se aplica la Ley 222 de 1995, artículos 22 a 25. Duración precisa o indeinida de la sociedad (numeral 4). Objeto social: enunciación clara y completa. Se puede estipular que podrá realizar cualquier actividad comercial o civil (ultra vires). Capital social: la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos años (artículo 9o). La forma de administración y las facultades de los administradores (numeral 7). Este documento privado se autentica ante notario por quienes participan en la suscripción y luego se registra en la cámara de comercio (parágrafo 1, artículo 9°). Si hay aportes de bienes que requieran de escritura pública deberá constar en esta y posteriormente inscribirse en la cámara de comercio. Junta directiva: no estará obligada a tener Junta Directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Es facultativa su creación y puede estar formada por una persona. Si se estipula, se le aplican los artículos 434 a 438 del Código de Comercio. Representante legal: puede ser una persona natural o jurídica, que es nombrado por la asamblea a menos que en acto constitutivo se designe a la Junta Directiva. Si se nombra a un accionista no se requiere que maniieste su aceptación (artículos 6o y 26). Responsabilidad de los administradores: se aplica la Ley 222 de 1995, artículos 22 a 25. 295 296 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Revisor iscal: debe tener revisor iscal Revisor iscal: es optativo tener revisor (Código de Comercio, artículo 205). iscal (Ley 1258, artículo 28).(Decreto 2020 de 2009) Clases de acciones: ordinarias, privilegia- Clases de acciones: se crearán acciones pridas, de goce o de industria (artículos 380 vilegiadas, con dividendo preferencial y sin y 381). Se expiden títulos de acciones (399 derecho de voto, acciones con dividendo a 402), al dorso del título se indicará si es o ijo anual y acciones de pago (artículo 10). no negociable A estos títulos de acciones también se aplican los artículos 399 a 402. Derechos que otorga la acción: cada Derechos que otorga la acción: se conacción conferirá un derecho a participar en sagra el voto singular y el voto múltiple las deliberaciones de la asamblea, derecho (Ley 1258, artículo 11). Pero además de lo que corresponde por lo demás a la noción contemplado en el artículo 381, que es de y función de las acciones, por lo cual hay carácter económico su diferencia, en esta posibilidad de emitir un voto por cada norma se consagra que un accionista para acción (Código de Comercio, artículo 379). determinados casos se le otorga el derecho La diferencia entre una acción ordinaria y a votar como titular de una acción con más una privilegiada es de carácter económico de un voto. (artículo 381). Negociabilidad de las acciones: son libre- Negociabilidad de las acciones: en los mente negociables las acciones a menos estatutos podrá prohibirse la negociación que se encuentre estipulado el derecho de de las acciones emitidas por la sociedad, preferencia en favor de la sociedad o de los siempre que la vigencia de la restricción no accionistas o de ambos, o cuando se trate exceda del término de diez años, contados de acciones de industria no liberadas o de a partir de la emisión. En otras palabras, acciones gravadas con prenda (artículo se podrán consagrar cuáles son libremente 403). negociables y cuáles no, estipulándose en los estatutos el procedimiento de negociación, pero se podrá prorrogar por otros diez años si es aprobado unánimemente por la totalidad de los accionistas (Ley 1258, artículo 13). Votaciones: de acuerdo con la Superin- Votaciones: los accionistas podrán fracciotendencia de Sociedades, los accionistas no nar su voto cuando se realice la elección de pueden fraccionar su voto. la Junta Directiva (Ley 1258, artículo 23). Prohibiciones: las restricciones, prohibi- Prohibiciones: las prohibiciones conteciones y autorizaciones contenidas en los nidas en estos artículos no se aplican, a artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 son menos que en los estatutos se disponga lo obligatorias. contrario (Ley 1258, artículo 38). Exclusión de acciones: no se establece un Exclusión de acciones: los estatutos procedimiento para excluir a un accionista. podrán prever las causales para excluir a un accionista y el procedimiento que debe seguirse (Ley 1258, artículo 39). PARTE 2 - CAP. VII: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Son obligatorias las restricciones, prohibiciones y autorizaciones contenidas en los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454153. 153 Artículo 155. «Mayoría para la aprobación de distribución de utilidades». «Artículo subrogado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto establecido por el artículo 240 mencionado es el siguiente:» Salvo que en los estatutos se ijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o Junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Artículo 185. «Incompatibilidad de administradores y empleados». Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o Junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les conieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de in de ejercicio ni las de la liquidación. Artículo 202. «Limitaciones a cargos directivos en sociedades por acciones». En las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada ni ejercer, en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado. La Superintendencia de Sociedades sancionará con multa hasta de diez mil pesos la infracción a este artículo, sin perjuicio de declarar la vacancia de los cargos que excedieren del número antedicho. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también cuando se trate de sociedades matrices y sus subordinadas, o de estas entre sí. Artículo 404. «Prohibición a los administradores de enajenar o adquirir acciones - sanciones». Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de Oicio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo. Artículo 435. «Prohibición en las juntas directivas de mayorías conformadas por personas por parentesco-excepciones». No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de ainidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eicacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo. Artículo 454. «Incremento en el porcentaje de distribución de utilidades en la sociedad anónima». Si la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento. 297 Capítulo VIII Sociedad de hecho 1. Reseña histórica La sociedad de hecho, entendida como la actuación conjunta de dos o más personas para adelantar una actividad determinada, debió existir desde que el hombre se reunía en grupos. Así, una empresa económica hecha en común por dos o más individuos pudo ser el antecedente de lo que hoy llamamos sociedad de hecho. Pero el primer antecedente histórico lo encontramos en el derecho romano que, a pesar de su formalismo, permitía que ciertas sociedades pudieran formarse tácitamente, las cuales duraban según la voluntad de los socios. 2. Función económica La sociedad de hecho ha surgido como un mecanismo que le ha otorgado la ley a las personas o a aquellas pequeñas empresas en su primera etapa que no tienen los medios suicientes para encarar una organización más compleja, para que puedan entregarse a la explotación de una actividad económica por un tiempo determinado y sin necesidad de constituir una sociedad como persona jurídica, ni cumplir con las formalidades para su constitución. 300 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 3. Concepto Al tenor de lo dicho en el artículo 498 del Código de Comercio, la sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Sin embargo, es necesario explicar las distintas situaciones prácticas en las que ella puede surgir, es decir, mencionar las distintas modalidades que puede tomar según su proceso de formación. La jurisprudencia ha dividido las sociedades de hecho en dos clases, así: 1. Las que se forman por virtud de un consentimiento expreso y que, por falta de uno o de varios o de todos los requisitos o de las solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan la categoría de tales, 2. Las que se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en común esas personas y de las cuales se induce un conocimiento implícito (Corte Suprema de Justicia, 1901, p. 479). Como se advierte en la exposición de la Corte, las sociedades de hecho se forman de dos maneras: la primera modalidad donde los socios quisieron formar una sociedad, pero a la cual le faltaron solemnidades legales; y la segunda, la resultante de los mismos hechos y el consentimiento implícito de los socios, sin solemnidad alguna. De acuerdo con lo anterior, la sociedad de hecho es un contrato que no puede subsistir bajo ninguna de las formas regulares de sociedad previstas en la ley, por la omisión de todos o algunos de los requisitos propios de cada una de esas formas o de las solemnidades que son comunes a todas ellas, o porque es un contrato que resulta del mero consentimiento expreso o tácito de las partes, sin solemnidad alguna. Sin embargo, esta clasiicación de la Corte resulta incompleta, ya que deja por fuera aquellas sociedades que también son de hecho, a pesar de que se hayan observado cuidadosamente las solemnidades legales exigidas para su constitución, pero que resultan nulas por vicios en el consentimiento o, en general, por causas distintas al objeto o causa ilícita. Esta última manera de formarse la sociedad de hecho es la que se denomina por degeneración. 4. Cómo se prueba la «affectio societatis» Al ser la sociedad de hecho, como la de derecho, un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital y otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la actividad, nos preguntamos: ¿cómo se prueba en las sociedades de hecho este último elemento, el que propiamente se denomina afectio societatis? PARTE 2 - CAP. VIII: SOCIEDAD DE HECHO Como lo ha manifestado la Corte Suprema: De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento que puede ser tácito o implícito. Se presumirá ese consentimiento; se inducirá de los hechos el contrato implícito de sociedad y se deberá, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones: a. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; b. Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneicios; c. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; d. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneicios (Corte Suprema de Justicia, 1901, p. 479). 5. Características La omisión de la escritura o de los demás requisitos que exige la ley para su constitución no extingue la sociedad ni destruye sus efectos en forma completa. La sociedad de hecho subsiste, pero con características muy peculiares que la diferencian de las compañías legalmente constituidas, como de aquellas que son simplemente inexistentes. A) Naturaleza de la nulidad en que incurren las sociedades de hecho De acuerdo con la legislación mercantil, la sociedad de hecho es caliicada como nula, por no constituir ninguna de las formas regulares de sociedad previstas en la legislación mercantil, debido a la omisión de los requisitos propios de cada una de esas formas o de las solemnidades que son comunes a todas ellas. Una de las causales de la inexistencia del negocio jurídico es la falta de «las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación» (Código de Comercio, artículo 898, inciso 2o). Entonces, la sociedad de hecho no es caliicada por la ley como inexistente, sino como nula, por no constituir ninguna de las formas regulares de sociedad previstas en la legislación mercantil, por omisión de los requisitos propios de cada una de esas formas o de las solemnidades que son comunes a todas ellas. 301 302 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Pero en norma especial y de aplicación preferente, el Código de Comercio menciona «la declaración judicial de nulidad», y más adelante reitera el concepto cuando expresa que «tampoco se podrá invocar la nulidad del acto constitutivo» para que socios o terceros puedan alegarla como acción o excepción para el cumplimiento de sus obligaciones (Código de Comercio, artículo 502). Sin embargo, la propia ley mercantil ha dispuesto que debe ser declarada judicialmente, ya que mientras la nulidad no sea declarada por sentencia que tenga el valor de cosa juzgada, la sociedad es válida y ningún tercero podrá alegar como acción o como excepción que la sociedad es de hecho, para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Así, obtenida la declaración de nulidad solicitada por cualquiera de los socios, puesto que no hay obligación de permanecer en una sociedad de hecho, según lo dispuesto en el artículo 505 del Código de Comercio, los demás están en la obligación de proceder a su liquidación, pues la ley no permite que una compañía nula funcione en adelante, así como tampoco obliga a los socios a mantenerse vinculados. Declarada nula la sociedad, por ser un contrato de tracto sucesivo, quedan en pie los actos consumados, es decir, la nulidad del acto, al cual le faltan las formas solemnes o condiciones de fondo de un contrato, no tiene efectos retroactivos sino hacia el futuro; y así lo ha considerado la jurisprudencia al decir que: En materia de sociedades no se pueden borrar los actos realizados por una sociedad nula, porque ella para desarrollar sus negocios comienza desde su constitución a contraer obligaciones y adquirir bienes y derechos, por lo cual es necesario, en protección de los derechos de los terceros que negocian de buena fe, que los actos celebrados por la sociedad nula tengan plena validez y esta deba cumplir con todas sus obligaciones (Código Civil, artículo 2084; Código de Comercio, artículo 502), el efecto de la nulidad es, entonces, el de poner a la sociedad en estado de liquidación, como lo prevén los artículos 2083 del Código Civil y 109 del Código de Comercio (Corte Suprema de Justicia, 1991, Sentencia 20 de agosto). Discutidos los efectos que la ley otorga a la nulidad de las sociedades de hecho, podemos mostrar la complejidad del problema referente a la caliicación de la verdadera naturaleza jurídica de la nulidad de estas sociedades. Hay quienes consideran que la nulidad es de carácter absoluto, porque las normas relativas a su constitución miran al interés público. Para otros, dicha nulidad es mixta o sui generis, porque siendo absoluta respecto de terceros, no viene a ser sino relativa entre las partes, puesto que carece de efecto retroactivo; no todos los interesados son admitidos a invocarla y aunque los terceros tienen derecho a hacerla prevalecer, en cambio los socios nunca pueden oponerla a terceros. Finalmente, para otros este argumento no es suiciente para explicar ni el derecho de los terceros de tener la sociedad por válida, si esa es su voluntad, ni la ausencia de retroactividad de la nulidad entre las partes. Por ello, argumentan que el fenómeno no es de PARTE 2 - CAP. VIII: SOCIEDAD DE HECHO nulidad, sino de oponibilidad: el contrato carece de perfección suiciente respecto de terceros y debido a esto solo los asociados carecen del derecho de rechazar los efectos del contrato. Sin embargo, no puede descartarse la hipótesis de nulidad de la sociedad de hecho por nulidad del contrato social. Porque a pesar de que exista un contrato que es jurídicamente vinculante para las partes, también está sometido a las condiciones de validez para todos los contratos sociales. En esta forma, si el contrato adolece de algún vicio y la nulidad es declarada judicialmente, se producen los mismos efectos que ya fueron analizados en la parte primera referente a la nulidad del contrato social. B) Ausencia de personalidad jurídica Nuestra legislación mercantil ha previsto expresamente que la sociedad solo «una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados» (Código de Comercio, artículo 98), razón por la cual «la sociedad de hecho no es persona jurídica» (Código de Comercio, artículo 499). Así, en desarrollo y en consecuencia de lo anterior, «los derechos que se adquieren y las obligaciones que se contraigan para la empresa social se entenderán adquiridos o contraídos a favor o a cargo de todos los socios de hecho» (ibidem). Tal principio se desarrolla más ampliamente en el artículo 501 del mismo Código, al establecer que «en la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas». Adicionalmente se expresa que los derechos y obligaciones contraídos por la compañía se entenderán adquiridos en cabeza de todos los socios de hecho, los cuales adquirirán la calidad de acreedores o deudores solidarios, por lo que responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales, sin que les sea dable estipular lo contrario, so pena de ineicacia (Código de Comercio, artículo 501, inciso Io). En consecuencia, la falta de personería jurídica impide toda separación entre el patrimonio social y el personal de los socios y, por consiguiente, «los terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o a favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos». En ese orden de ideas, los acreedores pueden accionar contra los bienes sociales, sobre los cuales se tiene preferencia legal, sin acudir a los bienes personales de los socios, o viceversa. Pero este es un derecho o un privilegio que la ley les concede, sin que a estos se les pueda exigir que demuestren «aun extrajudicialmente que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago» (Código de Comercio, artículo 294). Porque este beneicio de excusión, propio de las sociedades colectivas, tiene como fundamento la personalidad jurídica de la compañía, situación que no ocurre en la sociedad de hecho, cuyos bienes sociales se confunden con los personales. 303 304 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A su vez, la ausencia de personalidad jurídica impide que la sociedad de hecho tenga un nombre que la individualice, pero puede distinguirse enunciando el nombre de los socios y las palabras «en sociedad de hecho». C) Afectación especial del patrimonio social No obstante la falta de separación jurídica de patrimonios, la ley prevé una afectación especial del patrimonio destinado al desarrollo de la empresa social, según la cual los bienes destinados al desarrollo del objeto social: Estarán especialmente afectos al pago de las obligaciones contraídas en interés de la sociedad de hecho, sin perjuicio de los créditos que gocen de privilegio o prelación especial para su pago. En consecuencia, sobre tales bienes serán preferidos los acreedores sociales a los demás acreedores comunes de los asociados (Código de Comercio, artículo 504). Entonces, en la sociedad de hecho existe una afectación especial de los bienes adquiridos en desarrollo de la actividad, que deben destinarse a la inalidad común y especíica de pagar las deudas sociales, pero sin que el patrimonio personal de cada uno de los socios quede excluido de las responsabilidades. Así, dejando a salvo ciertos bienes afectos a determinadas obligaciones, como en los casos de prenda o hipoteca, o para pagar ciertos créditos que gozan de prelación legal como lo son los impuestos y salarios, los demás bienes de este precario patrimonio social están destinados al pago de las obligaciones asumidas en desarrollo de su actividad y de ahí que los acreedores personales solo puedan perseguir los bienes, una vez pagadas en su totalidad las obligaciones contraídas en interés de la sociedad. D) Las estipulaciones de los socios Como se ha mencionado, la sociedad de hecho es una verdadera sociedad que a pesar de no estar revestida de las formalidades que la ley exige para su formación, sus socios quedan vinculados jurídicamente por el contrato de sociedad y, por tanto, «las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos» (Código de Comercio, artículo 499, inciso 2o) y «la administración de la empresa social se hará como acuerden válidamente los asociados» (Código de Comercio, artículo 503). Por consiguiente, los pactos que estipulen los socios para regular sus relaciones entre sí producen efectos en el orden interno de la sociedad, sin que tales pactos puedan ser oponibles a terceros por falta de la formalidad indicada en el artículo 111 del Código de Comercio, esto es, por falta de escritura pública. De lo anterior, se exceptúan los acuerdos tendientes a limitar la responsabilidad personal de los socios o a eliminar la naturaleza esencialmente precaria de la sociedad. PARTE 2 - CAP. VIII: SOCIEDAD DE HECHO E) Relaciones de la sociedad con terceros Si bien las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos (Código de Comercio, artículo 499), tales pactos no pueden ser oponibles a terceros por falta de la publicidad, inalidad perseguida con la formalidad de la escritura pública. De igual forma, la nulidad es un fenómeno inoponible a terceros, es decir, que estos no se perjudican porque la sociedad sea de hecho. De ahí que los socios no puedan alegar la nulidad de la sociedad para excusarse del cumplimiento de las obligaciones contraídas y, de la misma manera: Ningún tercero podrá alegar como acción o como excepción que la sociedad es de hecho para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco podrá invocar la nulidad del acto constitutivo ni de sus reformas (artículo 502, inciso 2o). Sin embargo, como se observa en el artículo 502, inciso 1o, la validez de los negocios jurídicos celebrados por la sociedad de hecho solo tiene lugar respecto de los terceros de buena fe, de suerte que si el contratante no lo es, por actuar a sabiendas de la nulidad, el contrato celebrado no tiene validez y no podrá hacerlo efectivo. 6. Formación y prueba de la sociedad de hecho Como la sociedad de hecho no adquiere ninguna de las cuatro formas de sociedad regular, por no haber adoptado concretamente ninguna de ellas o porque, a pesar de haberlo hecho, no cumplió todos los requisitos propios del contrato social, entonces es preciso determinar si para la formación de la sociedad de hecho es necesario inscribir su documento constitutivo en el registro mercantil. En ese sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho: En el libro XVI de las sociedades comerciales de hecho solo se inscribe la copia de las providencias judiciales relacionadas con la disolución y liquidación de sociedades de hecho. En este sentido, no es procedente inscribir el documento por el cual se constituye una sociedad de hecho en el Libro XVI del registro mercantil154. Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Código de Comercio, en el caso de las sociedades de hecho, son los socios individualmente considerados quienes deben inscribirse en el registro mercantil, así como el establecimiento de comercio (si existe) (Superintendencia de Sociedades, 2003, Concepto 305-2590). 154 Se inscribirá en el Libro xvi del registro mercantil: copia de las providencias judiciales relacionadas con la disolución y liquidación de sociedades de hecho. 305 306 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES De lo anterior, como la sociedad de hecho no es persona jurídica, no procede su matrícula en el registro mercantil. Sin embargo, los socios al realizar actividades mercantiles, deben inscribirse en el registro mercantil como lo hacen las personas naturales. La sociedad legalmente constituida se probará «con certiicación de la cámara de comercio del domicilio principal» (Código de Comercio, artículo 117) y la sociedad de hecho, por surgir a la vida jurídica sin el lleno de las formalidades para su constitución, puede ser probada libremente o «por cualquiera de los medios reconocidos en la ley» (Código de Comercio, artículo 489, inciso inal), con lo cual su existencia se conigura por hechos susceptibles de ser probados por cualquier medio de prueba reconocido en el Código General del Proceso. 7. Terminación de la sociedad Como prueba inal de que la sociedad de hecho, aun carente de personalidad propia, es una universalidad jurídica y no una mera comunidad de bienes, y que entre los asociados media un verdadero contrato creado por ellos que los vincula entre sí aunque frente a terceros carezca de oponibilidad lo pactado: Cada uno de los asociados podrá pedir en cualquier tiempo la liquidación de la sociedad de hecho y que se liquide y pague su participación en ella y los demás asociados estarán obligados a proceder a dicha liquidación (Código de Comercio, artículo 505). Así, su liquidación debe cumplirse en la misma forma que la de las compañías regulares: Dando aplicación en lo pertinente a los principios del capítulo ix, título i de este Libro. Así mismo podrán nombrar liquidador y, en tal caso, se presumirá que es mandatario de todos y cada uno de ellos, con facultades de representación (Código de Comercio, artículo 506). En ese sentido, previa declaratoria judicial de la existencia de la sociedad de hecho y la orden de su liquidación, se requiere convertir en dinero los bienes sociales para pagar el pasivo externo y entregar el remanente a los socios, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. Sin embargo, por su naturaleza precaria, la jurisprudencia ha estimado que: Siendo una sociedad de hecho, a todo instante se puede considerar como disuelta aun cuando nadie se haya muerto, ni haya vencido término alguno, aun estipulado, pues en ningún momento puede tener subsistencia legal y en todo instante es procedente su liquidación (Corte Suprema de Justicia, 1955, p. 403). PARTE 2 - CAP. VIII: SOCIEDAD DE HECHO Es decir, la sociedad de hecho ha de ser, por consiguiente, una sociedad de existencia precaria. La sociedad de facto siempre es tratada como una sociedad sin personalidad jurídica, pues no la ha tenido y, por tanto «es una sociedad en permanente estado de disolución, a la que solo le hace falta, cuando se solicite, la liquidación y retiro de los aportes y utilidades permanentes» (Corte Suprema de Justicia, 1994, Sentencia 8 de junio). A partir del pronunciamiento de la Corte podemos concluir que la disolución está al arbitrio de cada uno de los socios, como una condición resolutoria inherente a las sociedades de hecho, pues la ley no obliga a sus asociados a permanecer en una sociedad gravosa para ellos, debido a su responsabilidad solidaria e ilimitada y a la afectación especial de los bienes a favor de los acreedores sociales. Tal disolución, además, no está sometida al cumplimiento de formalidades especiales, dado el hecho de que la sociedad no se constituyó con el lleno de las formalidades exigidas para su constitución. Con respecto a si la disolución requiere inscripción en el registro mercantil, la cámara de comercio considera que: Si para realizar los ines de la empresa los comerciantes en la sociedad de hecho disponen de un conjunto de bienes organizados, dispuestos a tal in, obviamente ese será un establecimiento de comercio que debe matricularse en el registro mercantil, por lo tanto, lo procedente cuando tales bienes dejan de cumplir la inalidad anotada será cancelar la matrícula del establecimiento, y no inscribir el acto de disolución o liquidación de la sociedad de hecho, que está exento de tal formalidad. [...] Todo lo anterior para signiicar que si la sociedad de hecho no deviene su existencia ante terceros de la inscripción de un acto en el registro mercantil, no es aplicable a ella el artículo 28 numeral 9, ni tampoco será inoponible la constitución, reforma o liquidación de esa especie societaria por la omisión de tal requisito. Y no es oponible, porque la ley no ha supeditado tales actos a la formalidad registral, lo que impide a los particulares crear esa formalidad para la validez de sus actos ante terceros, y a las cámaras dar trámite a aquellos, dada su competencia restringida a lo expresamente previsto en la ley (Cámara de Comercio de Bogotá, 1983, Oicio 3-1538). 8. Conversión de la sociedad de hecho en sociedad regular La existencia y validez de la sociedad de hecho sirve de fundamento para que pueda convertirse en una sociedad regular y para seguir desarrollando sus actividades sin solución de continuidad en la empresa social. Sin embargo, no se trata propiamente de una transformación, puesto que la sociedad de hecho no cumple con el primer requisito para que opere esta igura, esto es, que la que se va 307 308 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES a transformar esté regularmente constituida, ya que de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio debe tener escritura pública e inscripción en la cámara de comercio. De manera, pues, que basta el cumplimiento de las formalidades exigidas por ley para su constitución para que se adquiera la forma regular correspondiente, sin necesidad de que se entre en estado de liquidación de las situaciones ya creadas. De esta forma, la sociedad será oponible a terceros desde cuando queden cumplidas las formalidades legales, especialmente las de autenticidad y publicidad del contrato social, es decir, la inscripción de la escritura pública o documento privado en el registro mercantil de la cámara de comercio, sin que se pueda alterar la responsabilidad solidaria e ilimitada de los actos desarrollados hasta el momento de la adopción de la forma respectiva. Capítulo IX Grupos Empresariales*1 Para comprender este tema, desde todo punto de vista es necesario tener claro previamente lo relacionado con los vínculos de subordinación empresarial, los cuales permiten que, bajo ciertos y determinados supuestos de hecho, una determinada persona natural o jurídica pueda considerarse matriz o controlante de otra u otras personas jurídicas de carácter societario y que, atendidas las circunstancias del caso, estas puedan considerarse respecto de aquella iliales o subsidiarias (controladas), tal como se verá enseguida. * «En cuanto a las modalidades del control inanciero, la Superintendencia de Sociedades, con base en lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, dedujo que la legislación colombiana consagra que el control de una sociedad puede ser ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas, de naturaleza no societaria, y que las diversas formas como se ejerce el control son: individual, conjunto, directo e indirecto, y que el control conjunto e indirecto es el que permite en la operación de negocios con sociedades [que] se ejerza por una pluralidad de personas, quienes de alguna manera expresan y hacen la voluntad de actuar en común, mediante circunstancias tales como participar simultáneamente en el capital de varias entidades, que en la toma de decisiones se evidencie que actúan «en bloque», que aparezcan conjuntamente integrando varias juntas directivas, que compartan la operación de una pluralidad de actividades comerciales, situaciones estas que deben apreciarse conjuntamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil. Para concluir que la posibilidad de control indirecto permite integrar a una misma situación de control o grupo empresarial a sociedades que aparecen como controladas por la matriz por intermedio o con el concurso de las subordinadas» (Consejo de Estado, 2002, 17 mayo). 310 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 1. Subordinación Este tema lo deine en su contenido y alcance el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 al establecer que: una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará ilial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. De la norma transcrita se puede deducir que la subordinación se presenta cuando el poder o la capacidad de decisión de una sociedad se encuentran sujetos al querer o voluntad de otra u otras personas que pueden tener o no naturaleza societaria. Así tenemos a las cooperativas y fundaciones que pueden ser las matrices o controlantes de grupos empresariales. Esto nos precisa que no es requisito para ser controlante que esta deba tener la calidad de comerciante. De otra parte, en la citada norma se observa que se denomina sociedad matriz o controlante a la persona o personas a cuya voluntad se encuentra sometido el poder de decisión de la sociedad o sociedades subordinadas y que estas, a su turno, pueden tener la condición de iliales, cuando el control lo ejerce la matriz, no en forma directa sino indirecta, por intermedio de una subordinada suya. Para ilustrar lo anterior hemos ideado el siguiente esquema: Matriz – Controlante Filial – Controlada Subsidiaria - Controlada De tal manera que los conceptos «subordinada» o «controlada», que para el caso son sinónimos, corresponden al género que a su vez se puede descomponer en dos especies, a saber: por una parte ilial y, por otra, subsidiaria. PARTE 2 - CAP. IX: GRUPOS EMPRESARIALES A) Presunciones de subordinación Habiendo establecido de qué se trata la subordinación y las modalidades que esta puede presentar, pasamos ahora a revisar los supuestos de hecho que la Ley Mercantil Colombiana consagra como presunciones de subordinación. Dice el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, por el cual se modiicó el artículo 261 del Código de Comercio: Art. 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: a. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. b. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la Junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la Junta Directiva, si la hubiere. c. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza inluencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Parágrafo 1°.—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de Entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o coniguren la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan inluencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2°.—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las Entidades mencionadas en el parágrafo anterior. Sea lo primero decir que los supuestos de hecho enumerados constituyen presunciones legales, es decir, que se pueden desvirtuar mediante la prueba en contrario. En otras palabras, no obstante que se coniguren los presupuestos de hecho de la norma contentiva de la presunción, es posible desvirtuarla, demostrando por cualquier medio probatorio que el poder de decisión de la presunta controlada no se encuentra realmente sometido a la voluntad de la presunta controlante. 311 312 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Por otra parte, la enumeración de los supuestos de hecho con los cuales se presume la existencia de una situación de control-subordinación es meramente enunciativa, es decir, que no es taxativa y, por tanto, cabe la posibilidad de estructurar situaciones de hecho semejantes o análogas que permitan presumir que se está ante la presencia de una situación de control-subordinación. Ahora bien, en lo que tiene que ver con cada uno de los supuestos de hecho contenidos en la norma, se puede comentar lo siguiente. En cuanto al primero, consiste en aquel evento en el que la propiedad de más del 50 por ciento de las acciones o cuotas de interés social en que se divide el capital de la presunta subordinada se radica en cabeza de la matriz en su totalidad o, en una parte, que sumada a otra parte de propiedad de una ilial de la matriz arrojan más del 50 por ciento mencionado. Esta regla tiene como fundamento la elemental consideración conforme a la cual a mayor inversión de capital mayor es la capacidad para emitir votos y de esta forma controlar los procesos de toma de decisiones. Es importante resaltar que para el efecto no se deben tener en consideración las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, creadas por la Ley 27 de 1990, en la medida en que por carecer de derecho a voto no tienen injerencia alguna en el poder de decisión y, por consiguiente, no resultan relevantes para la determinación de una eventual situación de subordinación (Ley 222 de 1995, artículos 61 a 66). Con respecto a la segunda hipótesis, debe decirse que la presunción de subordinación se conigura por el solo hecho de que la matriz cuente, en forma individual o en conjunto con otra de sus subordinadas, con el derecho a emitir los votos que constituyan la mayoría mínima decisoria en la Junta de socios o en la asamblea, o que cuente con el número de votos indispensable para elegir la mayoría de miembros de la Junta Directiva, si es el caso. De manera que en esta situación no se requiere que se emitan los votos a que alude la norma, sino que basta con que la pretendida o presunta matriz cuente con la capacidad de votación a que se reiere la norma para que opere la presunción de subordinación. Este inciso b está manifestando que el poder de decisión, elemento esencial del control, se expresa cuando las instrucciones que imparta una o varias personas sean acatadas sin restricción dentro de una sociedad , la cual puede relejarse o presentarse de diversas formas a saber: administrativo, inanciero, de mercadeo, cooperativo, interno, externo, etc. El tercer caso de presunción de subordinación que contempla la norma en comentario se presenta cuando se presume la existencia de una relación de subor- PARTE 2 - CAP. IX: GRUPOS EMPRESARIALES dinación originada por virtud de un acto o contrato con la controlada o con sus socios, conforme a lo cual un tercero deviene en controlante, el cual es quien ejercerá inluencia dominante sobre las decisiones adoptadas por los órganos de administración de la presunta controlada. Para ilustrar la hipótesis anterior, piénsese en aquellos casos de reorganización, liquidación judicial o régimen de insolvencia que establece la Ley 1116 de 2006, en los que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes convienen una serie de deberes y obligaciones de abstención a cargo de la sociedad en proceso de liquidación o de reorganización, en unos casos, y, en otros, convienen la obligación de consultar y obtener aprobaciones previas a la realización de determinadas conductas. Ejemplo: operaciones de endeudamiento; celebración de contratos especíicos o que excedan de cierta cuantía; reparto de utilidades, etc. También puede suceder que el vínculo contractual existente tenga unas particularidades y una intensidad especial que hagan que la voluntad de uno de los contratantes quede doblegada al querer del otro. Ejemplo: un contrato de suministro en donde el consumidor es el único cliente de importancia para el proveedor y de aquel depende la subsistencia de este, de modo que se desborde el ámbito puramente de negocios para abarcar otras esferas de la voluntad y actividad del controlado. Finalmente, los parágrafos Io y 2o de la norma comentada no hacen otra cosa que precisar que el control puede ser ejercido por personas naturales o jurídicas, aunque no tengan naturaleza societaria, y que dicho control puede ser directo o por intermedio. 2. Grupo empresarial Teniendo claro el tema de los vínculos de subordinación, pasamos a revisar lo correspondiente a los grupos empresariales. En las economías de mercado modernas, de tiempo atrás se ha venido presentando el fenómeno de la integración de empresas con el in de robustecer la actividad empresarial, competir en condiciones más favorables, asegurar el acceso a mercados y materias primas, y obtener eiciencia, entre otros motivos. Tales integraciones pueden ser horizontales, cuando quienes intervienen en ellas son empresarios dedicados a la explotación de una misma actividad. Ejemplo: la integración entre dos o más almacenes de cadena dedicados al mercadeo de alimentos. Son verticales cuando los que intervienen en ellas se ocupan de labores disímiles y en estadios diferentes del proceso y la cadena productiva. Ejemplo: es el caso de la integración de una empresa que produce cerveza con las empresas que producen el envase, las tapas, las etiquetas y la cebada. 313 314 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Los mecanismos de integración son diversos y van desde las adquisiciones, pasando por las fusiones y las empresas de capital mixto o de colaboración empresarial, hasta llegar a las simples alianzas estratégicas. De esta manera, las integraciones generan relaciones de subordinación, las que a su turno, en la mayoría de las ocasiones, dan lugar a los grupos empresariales. Es importante advertir que no toda situación o vínculo de subordinación conigura per se un grupo empresarial. Así, surge el interrogante acerca de cuál ha de ser el ingrediente que, junto con el vínculo de subordinación, dé paso a la existencia de un grupo empresarial. Para resolverlo, es necesario revisar la norma que regula el tema. Dispone el artículo 28 de la Ley 222 de 1995: Grupo empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la Financiera, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. De conformidad con la norma transcrita, el vínculo de subordinación sumado a la unidad de propósito y dirección tienen como resultado el grupo empresarial. Pero ¿qué ha de entenderse por unidad de propósito y dirección? El punto de partida es el grupo que, como colectivo que es, debe estar integrado al menos por dos individuos que en forma independiente y autónoma desarrollan cada uno su propio objeto social. De modo que en cuanto a la integración del grupo, lo que impera es la dualidad o la multiplicidad. Sin embargo, ese colectivo en cuanto a sus propósitos y dirección se concibe como un conjunto que tiene una misma e idéntica orientación o directriz. En este sentido, el concepto de unidad de propósito y dirección se interpreta como el lugar común de los integrantes del grupo, quienes se encuentran sujetos a una misma voluntad, que es la del controlante, quien ija el sentido de sus actuaciones y las metas que se pretende alcanzar con las mismas. El grupo empresarial se asemeja a una orquesta en la que todos sus integrantes cumplen una función especíica que contribuye con el logro de un resultado concreto, el cual concierne al conjunto como tal, bajo la conducción de un único director. Allí cada músico se sujeta a la misma dirección del resto de la orquesta y PARTE 2 - CAP. IX: GRUPOS EMPRESARIALES el in de cada instrumento es contribuir, cada uno con su parte, al in general que es la integración armónica y sincronizada de todos y cada uno. La norma señala que se entiende que hay unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todos los integrantes del grupo persiguen la obtención de un objetivo determinado por la matriz. Esto supone que los ines o metas perseguidos por la matriz por conducto del grupo, y que son los que determinan la unidad de propósito y dirección que da lugar a la existencia del grupo, son eminentemente subjetivos en la medida en que es la misma matriz o controlante la que los determina o establece a su libre arbitrio. En este sentido, los objetivos de la matriz, que se alcanzarán mediante el concurso organizado y dirigido de todos los miembros del grupo, por su carácter subjetivo pueden ser muy especíicos y concretos, o por el contrario, bastante amplios y genéricos. En el ejemplo de la compañía productora de cerveza, se tiene que el objetivo de la matriz, holding o controlante, es especíico y concreto, debido a que en tal caso lo que se busca es asegurar todas y cada una de las etapas del proceso productivo de la cerveza y sus insumos. Ahora bien, como una persona natural puede ser controlante, piénsese en la hipótesis de que una persona natural goce de la propiedad de más del 50 por ciento del capital de una sociedad dedicada al lavado de ropas y, por otra parte, cuenta con la capacidad de emitir los votos suicientes para obtener la mayoría decisoria en la asamblea de accionistas de una compañía dedicada a la hotelería. Se observa que en este caso se conigura una situación de control de la persona natural respecto de la sociedad de lavado de ropas y la sociedad dedicada a la actividad hotelera. Establecido el vínculo de subordinación, surge la pregunta acerca de si además de este vínculo habrá lugar a la existencia de grupo empresarial. A mi juicio, la respuesta es airmativa, pues en tal caso la unidad de propósito y dirección radica en el controlante, no obstante la disimilitud de objetos sociales que no son conexos ni complementarios, cuyo in determinante de la unidad de propósito está dado por el simple ánimo de lucro. En este caso, nos encontramos ante un objetivo del controlante amplio o genérico, que no excluye la existencia del grupo empresarial155. 155 Oportuno e ilustrativo es incorporar los comentarios que trae el Doctor Andrés Gaitán Rozo, respecto del alcance de los términos grupo empresarial, grupo económico y holding: «…Merece especial análisis lo relativo a la diferencia entre grupos de subordinación y los grupos empresariales. El régimen de matrices y subordinadas de la Ley 222 de1995 se reconocen dos principales formas de grupos: los primeros serán aquellos en donde se conigura el control societario, pero no existe unidad de propósito y dirección, y los segundos, denominados por la propia ley 315 316 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Los instrumentos clásicos para el logro de estos resultados han sido inicialmente «el cartel» y el «trust» pero la «holding» se impuso como medio para reunir empresas bajo una sola dirección. En consecuencia, el concepto tradicional de holding corresponde a la noción de matriz o controlante, que en los términos de la Ley 222 de 1995 se reiere no solo a la sociedad que controla, sino se hace extensivo también a las personas naturales y a las personas jurídicas de naturaleza no societaria que ejercen en control societario. Igualmente, de acuerdo a los supuestos consagrados en el artículo 261 del Estatuto Mercantil, en control no solo se conigura por la participación mayoritaria, sino que también puede presentarse el control sin participación, en donde lo fundamental es el ejercicio de inluencia dominante en la dirección de la empresa. grupos empresariales, aquellos en los cuales además del control, existe unidad de propósito y dirección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 28 de la citada ley...». «Al respecto el doctor, Gabriel Jaime Hurtado maniiesta que no obstante «... Estar ya bastante arraigada en la cultura jurídica la denominación de grupos de sociedades la que incluso yo mismo en tiempos pretéritos defendí, he preferido llamar a la igura como grupo económico, porque el derecho, además de regular la realidad tiene que consultar y atender esa realidad y, precisamente, la denominación que más se ajusta y con la que se conoce en el mundo de los negocios, es la de grupo económico...». Por su parte, Carlos Alberto Velásquez considera necesario «…hacer una diferenciación entre estos dos términos que suelen confundirse y que a pesar de tener alta relación entre si son distintos. La diferencia radica en que mientras que el grupo de sociedades es el género, el grupo empresarial es la especie. En ambos casos existe pluralidad de sociedades y un vínculo de subordinación. Pero, mientras que en el grupo empresarial debe haber unidad de propósito y dirección, en el grupo de sociedades no es necesario que se presente tal. En el grupo empresarial la presencia de dicha unidad de propósito y dirección se da cuando, en virtud de la denominación ejercida sobre el grupo por el controlante, la sociedad subordinada debe encaminar sus operaciones y actividades al logro de un propósito y objetivo determinado por aquel, sin que esto implique una ampliación del objeto social particular...». La expresión grupo económico ha tenido especial importancia a partir de la ley de la obligación consagrada en el estatuto tributario. La Dian sobre el alcance del artículo 631-1 referente a la obligación de informar los estados inancieros consolidados por parte de los grupos empresariales, precisó que los grupos económicos se diferencian de los empresariales en que estos últimos además de presentar una situación de control, presentan unidad de propósito y dirección. Respecto al concepto de holding, expresa el profesor Gaitán que el nacimiento de la holding es consecuencia de la tendencia que se manifestó principalmente a inales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX a crear relaciones de colaboración estable entre grandes empresas, que dio paso al fenómeno de la «Integración Económica ». Los instrumentos clásicos para el logro de estos resultados han sido inicialmente «el cartel» y el «trust» pero la «holding» se impuso como medio para reunir empresas bajo una sola dirección. PARTE 2 - CAP. IX: GRUPOS EMPRESARIALES En el sector inanciero se mencionan las «one bank holding companies» y las «multibank holding companies». Las primeras poseen el control de las acciones de un solo banco y pueden actuar a través de subsidiarias en actividades diferentes a la banca; las últimas poseen las acciones de dos o más bancos (Superintendencia de Sociedades, 2011). A) Efectos El grupo empresarial conforma un entramado de relaciones jurídicas y económicas, en ocasiones complejas y que pueden impedir la identiicación del responsable de las decisiones que se toman y las actuaciones que se realizan y, en general, que pueden crear confusión en detrimento de los derechos de terceros como pueden ser los acreedores y los accionistas minoritarios. Por esta razón, el legislador vio la necesidad de regular el alcance, contenidos y efectos de la existencia de los grupos empresariales. a) Inscripción de la situación de grupo en el registro mercantil Esta inscripción tiene como inalidad dar publicidad y de esta manera informar a los terceros acerca de la existencia del grupo empresarial, para que cuenten con un elemento de juicio, entre muchos otros, que puedan tener en consideración al momento de estar o interactuar con cualquier integrante del grupo. Igualmente, debe inscribirse cualquier modiicación o alteración en la situación de control. El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, tiene el siguiente alcance: 1. Es obligatorio la inscripción en el registro mercantil, cuando se conigure una situación de control o de los grupos empresariales, para lo cual se hace constar en documento privado escrito y irmado por el controlante, el cual deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad, y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación e control. Este documento debe presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados dentro de los 30 días siguientes a la coniguración de la situación de control. Si dentro del plazo mencionado, no se hubiere procedido a la inscripción ya de oicio o a petición de un interesado procederá la Superintendencia de sociedades o inanciera, según el caso, a declarar la situación de vinculación e impondrá multas por dicha omisión. Como se deduce son las superintendencias las competentes para declarar la situación de control. 2. También es aplicable a grupos empresariales controlados por personas naturales, no obstante que la norma expresa que «la sociedad controlante lo hará constar en documento privado». 3. Esta obligación de inscripción rige para todas las matrices, nacionales o extranjeras siempre y cuando que en Colombia estas últimas, realicen actos 317 318 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES o negocios jurídicos en forma permanente, puesto que la Ley colombiana no establece distinción alguna con relación a la nacionalidad de los sujetos que intervienen en las relaciones de subordinación o control (Superintendencia de Sociedades, 1997, Circula Externa n.° 30). 4. Se obliga a las cámaras de comercio a incorporar en el certiicado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial (parágrafo.1 artículo 30, Ley 222/95) 5. Es obligatorio inscribir los cambios de situación de control, como sería el caso de que una sociedad para al control o se retira (Parágrafo 2, artículo 30, Ley 222/ 95). b) Presentación de un informe especial Los representantes legales tanto de la controlante como de la controlada deben presentar un informe especial a la asamblea de accionistas o Junta de socios, en el que se dé cuenta de las operaciones de mayor importancia entre controlante y controlada, las operaciones de mayor importancia concluidas con terceros (diversos a la controlante) por inluencia o en interés de la controlante y las decisiones de mayor importancia tomadas o dejadas de tomar por inluencia o en el interés de la controlante. Este informe tiene como inalidad que los accionistas minoritarios y los acreedores puedan conocer cómo han sido las relaciones entre controlante y controlada y cuál ha sido el impacto de las mismas en una y otra. Con dicho informe se puede establecer el grado de dependencia económica de una controlada respecto de su matriz, así como también el efecto positivo o negativo que haya tenido la situación de subordinación (artículo 29, Ley 222/95.) c) Unidad de empresa La existencia del grupo empresarial, a juicio de la Superintendencia de Sociedades, no conigura por sí misma la unidad de empresa de que trata el Código Sustantivo de Trabajo, de modo que el grupo empresarial puede ser un indicio que lleve a la autoridad laboral a la declaratoria de unidad de empresa, previo el análisis del caso. d) Consolidación de estados nancieros Controlante y controlada deben consolidar sus respectivos estados inancieros de modo que al inversionista (accionista minoritario) le resulte posible determinar con suiciencia y claridad el efecto que la subordinación ocasiona en los resultados económicos de una y otra (artículo 35 Ley 222/95), (artículo 23 y 122 del Decreto 2649 de 1993) PARTE 2 - CAP. IX: GRUPOS EMPRESARIALES e) Prohibición de la imbricación Las controladas no pueden, bajo ningún título, tener participación en el capital de la controlante, so pena de ineicacia de la respectiva operación. Esto en atención a que la eventual participación de la controlada en el capital de su controlante genera una duplicidad artiicial o icticia del capital de esta y, por ende, un aumento irreal del patrimonio de los accionistas de la controlante (artículo 262 modiicado. Artículo 32 Ley 222/95). f) Pago de dividendos en acciones o cuotas Cuando exista la situación de control solo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad a los socios que así lo acepten. La anterior es una garantía a favor de los accionistas minoritarios, encaminada a que por el ejercicio de las mayorías, por parte de la controlante, no se vean forzados a recibir dividendos en acciones o cuotas liberadas cuando ello no corresponde a su querer o a la conveniencia de sus intereses económicos. g) No habrá prejudicialidad en caso de proceso de insolvencia El artículo séptimo de la Ley 1116 de 2006 señala que, en caso de insolvencia, este proceso no dependerá de la decisión que se vaya a adoptar en otro proceso ni estará condicionado a ella, sin importar su naturaleza; de igual forma, el proceso de insolvencia tampoco constituirá prejudicialidad. 3. Responsabilidad subsidiaria de la matriz En los casos de régimen de insolvencia, se presumirá (presunción legal) que los presupuestos que dan origen a los procesos de reorganización empresarial y la liquidación judicial de la controlada se han originado por causa de la actuación de la controlante, quien tendrá a su cargo una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones insolutas de aquella (Ley 222 de 1995, artículo 148). En todo caso: se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente (Ley 1116 de 2006, artículo 61). En cuanto a la responsabilidad de la matriz sobre las decisiones adoptadas en la subordinada o controlada, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que: por el efecto de la personalidad jurídica, cada una de las sociedades partícipes de la relación conservan total autonomía respecto de sus patrimonios, sin perjuicio de que la íntima relación que hay entre ellos haya hecho que el legislador de 1995 estableciera para la matriz o controlante la obligación de presentar además de los estados inancieros de propósito general individuales, preparar y difundir 319 320 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES estados inancieros de propósito general consolidados, que presenten la situación inanciera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los lujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente. Respecto a la responsabilidad de los asociados, esta sigue las reglas previstas por el legislador para cada una de las especies societarias, sin perjuicio de la previsión del artículo 148, parágrafo de la anterior ley, que consagra una responsabilidad subsidiaria para la matriz o controlante (Superintendencia de Sociedades, 2007, Oicio 220-057365). 4. El sujeto demandado Pueden ser demandadas las personas que se encuentren en uno de los tres casos en que se presume que hay subordinación, consagrados en el artículo 261, modiicado por el artículo 27 de la Ley 222/95, los cuales explicamos en el punto a de este capítulo. El juez competente será el juez civil del circuito del domicilio de la persona demandada. El proceso se tramitará por el verbal. El término para iniciar la acción es de cuatro años contados a partir del momento en que el daño se hizo evidente (artículo 61 de la Ley 1116 del 2006). La responsabilidad subsidiaria sobre la presunción que existe en contra de la matriz, la Corte constitucional hizo el siguiente análisis, en el cual se deduce que la carga de la prueba le corresponde al demandado que en este caso es la matriz: La responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto, luego no puede airmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. El objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la ilial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos (Corte Constitucional, 1997, Sentencia C-510). PARTE 2 - CAP. IX: GRUPOS EMPRESARIALES 5. Consolidación de operaciones nancieras La situación de grupo empresarial tiene como efecto que las operaciones inancieras realizadas por cualquiera de los miembros del grupo empresarial con una determinada entidad inanciera se consoliden con las demás operaciones realizadas por los demás miembros del grupo empresarial con la misma entidad inanciera, a efectos de los cupos de endeudamiento. Dicho en otras palabras, las operaciones de crédito realizadas por un miembro del grupo empresarial se entienden realizadas por todos los demás integrantes. Esto se justiica desde la perspectiva del manejo del riesgo de no recaudo de cartera, en la medida en que ante el incumplimiento de la subordinada o subordinadas opera la responsabilidad subsidiaria de la controlante frente a la entidad crediticia por las obligaciones contraídas por sus subordinadas. De manera que, ante la posibilidad de que lo prestado a una subordinada tenga que ser pagado inalmente por su controlante, se tiene que tal circunstancia hace que en atención a la debida prudencia crediticia, al control del riesgo y al manejo adecuado de cupos de endeudamiento, cualquier operación realizada por cualquiera de los miembros del grupo empresarial compute respecto de los demás, pues al inal, dados los vínculos económicos y jurídicos de la subordinación, siempre se estará afectando un mismo patrimonio. 321 Capítulo X Sucursales y Agencias 1. Nociones generales Los artículos 263 y 264 del Código de Comercio las deine así: Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal. Por otra parte, «son Agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla». De la lectura de las anteriores disposiciones legales precisamos que tanto las sucursales como las agencias son establecimientos de comercio. Conviene, entonces, conocer el alcance del establecimiento de comercio y el artículo 515 lo deine así: Un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los ines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. 324 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES No sobra recordar que por establecimiento de comercio se comprende tanto los establecimientos públicos o de distribución, como los establecimientos industriales o de fabricación, pues las fábricas son también establecimientos de comercio. Según la Superintendencia de Sociedades: Los socios, de acuerdo con el régimen legal establecido para cada tipo de sociedad, podrán directamente o por conducto de sus administradores determinar acerca de la administración de sus establecimientos de comercio, los que como se anotó anteriormente son de dos clases: sucursales o agencias, según que su administrador tenga o no facultades para representar legalmente a la sociedad (Superintendencia de Sociedades, 2003, Concepto 76149). Es importante anotar que para instalar una sucursal, en el mismo domicilio de la sociedad o en otro lugar, se requiere que se establezca en el mismo acto de constitución de la sociedad, pues en caso contrario, para su creación se exige que los socios mediante asamblea extraordinaria establezcan su creación y, por ser una reforma, debe registrarse en la cámara de comercio. En cambio, para la puesta en marcha de una agencia comercial no se contempla su inclusión en los estatutos, porque, como se explicará más adelante, el director de la agencia es un empleado dependiente de la principal y carente de facultades. Sin embargo, si bien se advierte la semejanza de que tanto sucursales como agencias son establecimientos de comercio, también se resalta una diferencia especíica entre ellas, la cual se enmarca dentro del contexto de la índole de las funciones y facultades de sus administradores. Mientras que en las primeras hay o debe haber un mandatario facultado para representar a la sociedad, es decir, para hacerla vivir jurídicamente y, por ende, poder adquirir derechos y contraer obligaciones, en las segundas el administrador es un mero ejecutor de órdenes, salvo que reciba poder especial, ya que carece de toda facultad para representarla (artículo 59, Código General del Proceso). Conviene aclarar que el mandato del que está revestido el administrador de la sucursal se encuentra sujeto a la normatividad existente para la forma de mandato comercial llamada «preposición», deinida por el Código como «una forma de mandato por la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se le llamará factor» (Código de Comercio, artículo 1332). Conforme a lo expresado, la diferencia sustancial entre una sucursal y una agencia es que en la primera siempre debe haber un mandatario facultado para representar a la sociedad y en tal virtud adquirir derechos y obligar a la sociedad válidamente; en cambio, en cuanto a la agencia solo existe un mero ejecutor de órdenes, que carece de facultades para representar a la sociedad. PARTE 2 - CAP. X: SUCURSALES Y AGENCIAS El registro del contrato social en la cámara de comercio del lugar de la sucursal y el nombramiento de un mandatario para representar allí a la sociedad no se considera un elemento esencial para la existencia de la misma, ya que el deber de la inscripción es para darle publicidad frente a terceros, para que conozcan las facultades o atribuciones que la sociedad le ha conferido a los administradores de estas sucursales156. 2. Sucursales de las sociedades extranjeras El artículo 469 del Código de Comercio establece que «son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior»157. El artículo 471, por su parte, determina que: Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades, permiso para funcionar en el país. Como se observa, las sucursales de sociedades extranjeras, esto es, que tienen su domicilio principal en otro país, para poder establecer o abrir una sucursal de manera permanente en Colombia y llevar a cabo negocios estables, debe cumplir previamente los requisitos indicados en el artículo 471, con el in de darle 156 «Omisión de la inscripción en el registro mercantil: La apertura de una sucursal implica para las sociedades el cumplimiento de la formalidad consistente en inscribir en el registro mercantil de la cámara de comercio del lugar donde ha de funcionar la decisión que la crea, la designación de la persona a cuyo cargo estará su administración y las facultades otorgadas a esta al igual que la escritura social, conforme a lo prescrito en el artículo 111 del Código de Comercio. Es claro que si la creación de la sucursal y las facultades del administrador de la misma están contenidas en dicha escritura, bastará entonces en la inscripción de esta y del nombramiento del administrador. Pero con respecto a los poderes de este, vale observar que los artículos 114 y 263 del Código ordenan que si en los estatutos de las sociedades no se determinan las facultades de los administradores de la sucursal, deberá entonces otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil y que a falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal. 157 «En tratándose de la existencia de sociedades extranjeras, con domicilio en el exterior y sin negocios permanentes en Colombia, debe probarse de acuerdo a [s/c] la ley del respectivo país, con observancia para ello de los pasos establecidos en los artículos 480 y 486 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 259 del estatuto procesal civil» (Corte Suprema de Justicia, 2008, Sentencia 28 febrero). 325 326 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES publicidad a su objeto social, el nombre, el tiempo por el cual va estar abierta la sucursal, las facultades de su administrador y el lugar de este donde se ije su domicilio. Los anteriores requisitos no constituyen solemnidades especiales para la validez de los negocios de las compañías extranjeras en el país, pues el artículo 482 menciona que quienes actúen a nombre y representación de personas extranjeras, omitiendo los requisitos señalados, responderán solidariamente de las obligaciones que contraigan en Colombia y la Superintendencia de Sociedades podrá sancionar a estos gestores con multas sucesivas hasta un límite máximo de doscientos salarios mínimos legales mensuales. En estos casos, la ley faculta a la Superintendencia de Sociedades para que obligue a la sociedad infractora en primer término a que cumpla con los requisitos para su constitución y, si no lo hace, puede ser suspendida y liquidada, ya que a esta entidad la ley le coniere las mismas facultades que tiene respecto de las sociedades nacionales, al tenor del artículo 483. Vale la pena anotar que a raíz de la expedición del decreto 2155 de 1992, se abolió la facultad de la Superintendencia de Sociedades de impartir permiso de funcionamiento a sus sometidas, incluyendo las sucursales de las sociedades extranjeras. El artículo 471 del Código de Comercio prohíbe la existencia de más de una sucursal de una sociedad extranjera en Colombia, debido a diferentes criterios tales como: 1. El criterio de la capacidad jurídica: como quiera que quien detenta la capacidad es la sociedad extranjera como persona jurídica que es y no su sucursal, se ha de señalar que el permitir que se establezca más de una sucursal en el territorio nacional sería como admitir que la persona jurídica cuenta con más de una capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuando en realidad dicho atributo de la personalidad es único e intransferible. No se concebiría por ejemplo que una sociedad extranjera con una sucursal adelantara el trámite de liquidación de los negocios en Colombia, y que con otra diferente de manera paralela adelantara operaciones propias de su objeto social. 2. El criterio del patrimonio social, tal como aquí se manifestó, al no constituir una sucursal de sociedad extranjera una persona jurídica distinta a la de su matriz con un patrimonio autónomo e independiente, tampoco sería posible la incorporación de más de una sucursal, ya que sencillamente no se coniguraría una separación de patrimonios entre las distintas sucursales coexistentes, pues en todo caso se trataría de un único patrimonio, cual es el de la sociedad extranjera, el que constituiría la prenda común de todos y cada uno de los acreedores localizados en Colombia. Incluso ante la hipótesis de dos sucursales, una en liquidación y otra en pleno desarrollo del objeto social de la compañía del exterior, el patrimonio de esta persona jurídica estaría afecto al pago de todas las obligaciones en el trámite liquidatorio. PARTE 2 - CAP. X: SUCURSALES Y AGENCIAS 3. El criterio del nombre social: en razón a que como se señaló, la sucursal por no detentar la calidad de persona jurídica simplemente adopta el nombre de la sociedad extranjera, no resulta factible establecer más de una sucursal en la geografía nacional, ya que simple y llanamente todas las sucursales tendrían el mismo nombre sin que se pudiere identiicar a cada una de ellas en el tráico mercantil, con la incertidumbre e inseguridad que frente a terceros este hecho generaría. Ello sin contar con la imposibilidad para la cámara de comercio de registrar una segunda o tercera sucursal con el mismo nombre de la primera, por virtud del control de homonimia que adelanta de conformidad con el artículo 35 del Código de Comercio. 4. El criterio de la obligación de llevarse una sola e integral contabilidad: por razón de que la sociedad extranjera debe llevar su contabilidad en libros debidamente inscritos ante la cámara de comercio, y de forma tal que todos sus negocios y operaciones se registren en una única contabilidad, se ha de concluir que no resulta posible crear más de una sucursal en Colombia, ya que si así se admitiere en todo caso no se podrían abrir contabilidades independientes como número de sucursales existieren. Lo anterior sin contar con la imposibilidad que existiría para que ante el supuesto de una sucursal activa y en funcionamiento y otra en liquidación, ambas pertenecientes a una misma sociedad extranjera, se pudiere llevar una sola contabilidad, ya que es muy diferente la contabilidad de una empresa en marcha a la de una empresa en liquidación, pues por ejemplo en este último evento, los activos y pasivos se deben valuar a su valor neto realizable, los costos de los activos no se asignan mediante depreciación, los ingresos, gastos, cargos e impuestos no pueden ser diferidos (D. 2649 de 1993, artículo 112). 5. El criterio de la especialidad: tal como se indicó en el punto iii del presente oicio, el ordenamiento jurídico colombiano consagró en el título VIII del Libro II del Código de Comercio un régimen especial para las sociedades extranjeras, y por ende para las sucursales a través de las cuales aquellas emprenden negocios permanentes en el territorio nacional. De allí que si bien la sucursal reciba el tratamiento de un establecimiento de comercio, se ha de indicar que es un establecimiento de comercio que reviste ciertas particularidades que lo diferencian de la simple noción de establecimiento de comercio contenida en el artículo 515 del Estatuto Mercantil. Prueba de ello es que el legislador hubiere consagrado como causal de terminación de los negocios en el país, el hecho de que el capital asignado a la sucursal disminuya en un cincuenta por ciento (50%) o más (Código de Comercio, artículo 490), así como la circunstancia de que las sucursales de compañías extranjeras puedan acudir al trámite de procesos concursales, hoy en día al régimen de insolvencia (Código de Comercio, artículo 492, y Ley 1116 de 2006, artículo 2°). Así entonces, «de acuerdo al [s/c] ordenamiento jurídico colombiano, no es viable que una sociedad extranjera incorpore más de una sucursal al país, sin perjuicio, claro está, de que pueda establecer otros establecimientos de comercio, y pero no a título de sucursal» (Superintendencia de Sociedades, 2010, Oicio 220-65555). 327 Capítulo I Asamblea general de accionistas o Junta de socios 1. Concepto Es el órgano máximo social y tiene el nombre de asamblea general de accionistas en las sociedades por acciones o Junta de socios en las sociedades colectiva, limitada y en comandita simple. Es el encargado de la dirección del organismo societario y su formación obedece al interés que tienen los socios de expresar de manera conjunta su voluntad tendiente a la conducción de la vida social de la compañía. Esta voluntad se expresa mediante actos deliberatorios y decisorios, los cuales son adoptados en juntas o asambleas de carácter general y en ejercicio que les coniere la ley y los estatutos sociales a los socios. Además de la facultad directiva, la asamblea tendrá la potestad de inspeccionar las actividades sociales conducentes a la consecución del objeto social. Esta facultad la ejercerá por medio de los socios individualmente considerados, pues es en ellos en quien recae este derecho (Ley 222 de 1995, artículo 48). Así mismo, todas las decisiones que tome este órgano deben sujetarse a la ley y a lo estipulado en los estatutos, pues es la asamblea la facultada para deliberar y decidir respecto de los negocios y operaciones comprendidos o señalados en el objeto social. 332 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 2. Naturaleza jurídica La competencia de la asamblea general o Junta de socios radica en la deliberación de asuntos o temas que tengan por objeto el desarrollo de la empresa y por medio de tales deliberaciones expresará el querer social de la empresa. Ello sugiere que son los socios reunidos en asamblea los convocados y representados en las reuniones, a in de deliberar y tomar decisiones o acuerdos de asamblea de acuerdo con las funciones señaladas en el artículo 187 del Código de Comercio, que como ya lo mencionamos están destinadas expresamente al funcionamiento de la sociedad. Por esta razón, las decisiones deberán ser de carácter general, pues solo serán obligatorias para todos los socios aquellas que miran hacia el interés común (Código de Comercio, artículo 188)158. 3. Características • Existencia de la reunión. El artículo 181 del Código de Comercio señala que «los socios de toda compañía se reunirán en Junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época ijada en los estatutos». Esto sugiere la existencia de un régimen estatutario al cual debe estar sujeta dicha reunión y además queda claro y en forma imperativa que la asamblea es la depositaría del poder soberano y a ella están subordinados la Junta Directiva y el representante legal. Desde luego, sus decisiones son soberanas, si se adoptan en reuniones celebradas en la forma y condiciones instituidas en la ley. En nuestro ordenamiento jurídico existe la posibilidad de que con la sola existencia del representante de varios asociados, se dé pleno cumplimiento a la exigencia de la pluralidad de asociados que la ley requiere al efecto, por la circunstancia de que varias voluntades se concreten en «un solo mandatario» (Superintendencia de Sociedades, 2015, Oicio 220-39309). El artículo 186 del Código de Comercio obliga a que las reuniones de este órgano se realicen: En el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en 158 Artículo. 188. Reunida la Junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos. Parágrafo. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios pactados con sujeción a las leyes y al contrato social. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429159. De esta forma, no solo bastará con que los asociados se reúnan, sino que será igualmente necesaria la existencia de un quórum o de un número mínimo de socios para poder deliberar y así dar inicio a la reunión. • Deber de convocatoria. Cada vez que la asamblea general o Junta de socios vaya a reunirse, de manera previa deberá avisarse a los socios lugar, fecha, hora y orden del día en que la reunión se llevará a cabo, con el in de que los socios decidan si concurren o no a ella. La convocatoria debe hacerse tanto para las reuniones ordinarias como para las extraordinarias, salvo en aquellas donde se decida efectuar reunión por derecho propio o en aquellas donde se encuentren representados todos los socios y decidan su celebración (Código de Comercio, artículo 424, y Ley 222 de 1995, artículo 67). • Órgano deliberatorio. Es claro que ni los estatutos ni la mayoría de los asociados podrán suprimir las discusiones o debates sobre asuntos sometidos a su consideración. En este sentido, la ley otorga a los socios la facultad de reunirse a in de emitir e intercambiar sus opiniones, ya que los asociados no se reúnen en forma pasiva, sino activa, para ejercer las facultades indicadas en el artículo 187 del Código de Comercio, y que se resumen en adoptar todas las medidas que se requieran para el cumplimiento de los estatutos y el bienestar de los asociados. • Órgano decisorio. Al lado de la deliberación está la facultad de decidir, la cual implica la de adoptar acuerdos con carácter obligatorio, y para ello igualmente se requerirá de la conformación del quórum, que es la condición necesaria para darle validez a los acuerdos que sean adoptados. Este quórum deberá ser señalado por los estatutos o por la mayoría de los votos presentes estatuido en el artículo 68 Ley 222/95, para que las decisiones sean obligatorias (Código de Comercio, artículo 427). En todo caso, si la asamblea o Junta de socios llega a exceder su competencia, los asociados, ausentes o disidentes, los administradores o el revisor iscal podrán impugnar las decisiones que así se adopten (Código de Comercio, artículo 191). 4. Funciones El Estatuto Comercial establece en el artículo 187 algunas de las atribuciones que radican en este órgano, sin que por ello se vean afectadas aquellas funciones que pueda desempeñar dentro de algunas clases de sociedades. Dichas atribuciones 159 El artículo 427 fue derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 429 fue modiicado expresamente por el artículo 69 de esa misma ley. 333 334 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES pueden ser de carácter indelegable (privativas), como sucede en las sociedades anónimas (artículo 420, numeral 7), o pueden ser de carácter potestativo y, por tanto, se podrá o no asumirlas (facultativas). A) Privativas El artículo 187 determina con carácter general las funciones de la asamblea. • Estudiar y aprobar la reforma de los estatutos sociales, siempre que tales reformas posibiliten el desarrollo de la actividad social conforme a las circunstancias presentes y al interés de los asociados. Esto es así por cuanto los mismos asociados son los directamente interesados en el cumplimiento del contrato social. • Examinar, aprobar o improbar los balances de in de ejercicio y demás estados inancieros —determinando pérdidas y ganancias—, y las cuentas que deben rendir los administradores. Todos estos representan la situación económica y inanciera de la sociedad y, por tanto, determinarán cómo tendrá que continuarse con el desarrollo del objeto social y las medidas que se adoptarán en relación con la administración y los negocios sociales. • Disponer de las utilidades sociales según lo establecido en el contrato social y en la ley. Esto se hará por medio de balances previamente aprobados por la asamblea, por cuanto las utilidades pertenecen a los socios y son ellos quienes deciden acerca de su reparto y su forma de pago, pero siempre efectuando las reservas legales y estatutarias, y cumpliendo con la forma como se pactó el pago de las utilidades. • Elegir o nombrar, o ambas, y remover a las personas encargadas de la administración de negocios. • Constituir las reservas ocasionales. • Elegir y destituir al revisor iscal (Código de Comercio, artículo 204). • Adoptar medidas para el cumplimento de los estatutos y que propendan al interés común de los asociados, pues son estos quienes determinan los lineamientos políticos más convenientes para la empresa. • Aprobar el avalúo de los bienes en especie aportados después de la constitución de la sociedad. El avaluó será aprobado por la mayoría de los votos presentes (artículo 68, Ley 222/95). B) Facultativas • Por ley le corresponde a la Junta Directiva nombrar al representante legal de la sociedad, pero esta función se puede delegar en la asamblea (Código de Comercio, 440). PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS • Autorizar a los administradores de la sociedad la adquisición o venta de acciones, salvo de aquellas en las que recaiga el derecho de preferencia (Código de Comercio, artículo 404). • Realizar el reglamento de suscripción de las acciones ordinarias, si así lo indican los estatutos, pues en principio esta facultad radica en la Junta Directiva (Código de Comercio, artículo 385, inciso 2o). • Aprobar el prospecto de emisión y colocación de bonos (Decreto 255/2010). 5. Convocatoria El numeral 7 del artículo 110 del código de comercio establece que debe estipularse obligatoriamente en la escritura constitutiva de la sociedad la época y forma de convocar o constituir la asamblea o Junta de socios, además de las mayorías para deliberar y decidir sobre aquellos asuntos que le competen. Veamos: A) Noción Proviene del latín convocare, que signiica llamar a reunión. Por medio de esta formalidad ajustada a la ley y a los estatutos se convoca a los socios para que se reúnan el día, la hora y lugar predeterminado, con el in de ejercer su derecho a deliberar y decidir. No es un tipo de reunión como tal, sino más bien un medio de comunicación160 anticipada para los socios, con el in de enterarlos de una reunión que se llevará a cabo para que estos puedan asistir. Si la convocatoria no se efectúa, la constitución de la asamblea general o Junta de socios será ineicaz y, por tanto, las decisiones en ella adoptadas no tendrán carácter obligatorio ni vinculante, salvo que todos los socios se encuentren presentes, como sucede en las reuniones de derecho propio o cuando previamente se han ijado la fecha, hora y lugar de las reuniones en los estatutos. B) Clases de convocatorias Tanto las reuniones ordinarias como las extraordinarias poseen una forma propia de efectuar la convocatoria. La citación a las reuniones ordinarias deberá hacerla el representante legal con quince días hábiles de anticipación, cuando se apruebe el balance de in de ejercicio161; y en los demás casos deberá hacerla con cinco días comunes. Sobre las reuniones extraordinarias, la citación deberá realizarse 160 El representante legal utilizará el mecanismo señalado en los estatutos, ya sea carta, telegrama, fax, verbalmente o por correo electrónico. 161 Este término es para advertir a los socios que los libros y comprobantes están a su disposición, con el in de que ejerzan el derecho de inspección o iscalización sobre ellos. 335 336 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES mediante los medios señalados estatutariamente e indicarse los temas a tratar en la reunión. Solo cuando se haya agotado el orden del día, por decisión del 70 por ciento del capital representado en la reunión podrán tratarse otros temas no incluidos (Código de Comercio, artículo 424). Es importante aclarar que las reuniones ordinarias como extraordinarias se llevaran a cabo con 5 días comunes de antelación si en los estatutos no se dispone otra cosa. Pero, si se ha de tratar temas referentes a la aprobación de balances de in de ejercicio, transformación, fusión y escisión, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de antelación (Código de Comercio, inciso 2o, artículo 424; Ley 222 de 1995, artículo 13), so pena de declarar ineicaces las decisiones sobre los temas referidos. Para el cómputo de días, en el conteo correcto no se tendrá en cuenta ni el día de la convocatoria ni el día de la sesión. Así mismo, cuando en los estatutos o en la ley se exprese que el órgano social debe ser citado a la reunión con un determinado número de días hábiles, se tendrán en cuenta los sábados como días hábiles, siempre y cuando esto se encuentre consagrado en el reglamento interno de trabajo. C) Características Como se mencionó anteriormente, el medio para convocar será el acordado en los estatutos. No obstante, el artículo 424 del Código de Comercio establece que, a falta de dicha estipulación, la convocatoria se realizará mediante aviso publicado en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad y cuando se trate de reuniones extraordinarias, en el aviso deberá además señalarse el orden del día162. Así mismo, el Estatuto Comercial prevé el contenido mínimo que debe tener la convocatoria, es decir, la indicación del día, la hora y el lugar en que se va a llevar a cabo la reunión. Respecto de este último, el artículo 186 del Código de Comercio señala que el domicilio social será el lugar donde se realizarán las reuniones, es decir, en el domicilio principal de la sociedad. Sin embargo, cuando se encuentre representada la totalidad del capital suscrito, la reunión podrá llevarse a cabo en cualquier sitio. 162 Art. 425. «La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado. Pero por decisión del setenta por ciento de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda«. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS La convocatoria contendrá además los temas sobre los que deliberará y decidirá la junta o asamblea. Quienes han de convocar deberán abstenerse de insertar en el orden del día expresiones como «asuntos varios» u otras similares, porque inducen a engaño a los asociados y a la vez les imposibilita hacer un estudio a conciencia de los asuntos que serán tratados. Entonces, la importancia del orden del día radica en que los socios se encuentren preparados para proponer soluciones o ideas en pro de la sociedad, además de darles prioridad a determinados temas y, por consiguiente, delimitar el pronunciamiento de este órgano social. Tres son los temas que obligatoriamente deben ser incluidos: a) cuando la asamblea general tome decisiones referentes a la transformación, fusión, escisión, cancelación de los títulos en el registro nacional de valores y el derecho de receso de los socios ausentes o disidentes en futuras reuniones (Ley 222 de 1995, artículo 13); b) cuando se negocien acciones en el mercado público de valores y cuando se discuta el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito (Ley 222 de 1995, artículo 67), y c) cuando se trate de la aprobación o improbación de los balances del último ejercicio (Código de Comercio, artículo 447). D) Sujetos legitimados para convocar a reuniones ordinarias o extraordinarias Para convocar a reuniones ordinarias está legitimado el representante legal. El inciso segundo del artículo 181 del Código de Comercio legitima para convocar a reuniones extraordinarias a los administradores (representante legal, Junta Directiva), el revisor iscal o quien ejerza el control de la sociedad. Aunque también podrá solicitar la convocatoria un número de socios que represente al menos la cuarta parte del capital social en todos los tipos societarios, a excepción de las sociedades anónimas en donde será de no menos de la quinta parte de las acciones suscritas, si no se hubiese estipulado otra cosa (Código de Comercio, artículos 182 inciso 3o y 423, numeral 3)163. 5.1. Desconvocatoria Esta igura no regulada en el código de comercio, consiste en aplazar la citada reunión cualquiera sea la causa, siempre y cuando su aplazamiento sea aprobado con el voto unánime de los asociados que representan el capital. En caso contrario, se procederá a operar la convocatoria a nueva reunión con las formalidades consagradas para las reuniones ordinarias o extraordinarias. 163 Este es uno de los derechos sociales que otorga la calidad de socio, que consiste en la participación en las deliberaciones de la asamblea general o Junta de socios y de votar en esta. 337 338 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 6. Clases de reuniones A) Ordinarias Deben llevarse a cabo una vez al año en las fechas señaladas estatutariamente164, con el in de tratar y considerar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social (Código de Comercio, artículo 422). Respecto al temario que se discute, en esta clase de reuniones la asamblea o Junta de socios podrá ejercer aquellas funciones señaladas en el artículo 187 del Código de Comercio, así como aquellas que le señalen los estatutos o la ley. Por ende, puede airmarse que no existe una exclusividad de temas a tratar. Vale la pena señalar que estas funciones podrán cumplirse tanto en este tipo de reuniones como en las de carácter extraordinario, si en la ley o el contrato social no se estipula algo diferente. En cuanto a la época en que deben llevarse a cabo, la ley establece que estas reuniones deberán efectuarse por lo menos una vez al año y en las fechas ijadas en los estatutos y, en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, lo que sugiere que la reunión deberá realizarse en los primeros meses del año, concordando con la fecha en que debe realizarse la reunión por derecho propio, es decir, el primer día hábil de abril a las 10 a. m., si no es convocada dentro del trimestre indicado. Es importante resaltar que tanto en las reuniones ordinarias como en las demás clases de reuniones las deliberaciones de la junta o asamblea podrán suspenderse, para reanudarse luego, cuantas veces sea posible, siempre que esto sea aprobado por un número plural de asistentes que involucre al menos el 51 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Pero de conformidad con el artículo 430 del Código de Comercio, estas deliberaciones pueden continuar o prolongarse por más de tres días continuos o alternos si se encuentra representada la totalidad del capital social. Si la reunión ordinaria no se llevó a cabo ni en la fecha señalada en los estatutos, ni dentro del primer trimestre, el representante legal deberá convocar a una reunión extraordinaria en el que se tratarán los temas de la reunión ordinaria, en 164 Artículo. 181. Los socios de toda compañía se reunirán en Junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época ijada en los estatutos. A falta de dicha estipulación deberá sesionar en el lapso entre el Io de enero y 31 de marzo de cada año. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS especial para que se consideren y aprueben los estados inancieros, la aprobación de los informes de gestión de los administradores, los nombramientos de los administradores ajustados a los estatutos, etc. Esta reunión extraordinaria de carácter ordinario deberá ser convocada en el mismo término y por los mismos medios establecidos en los estatutos para las reuniones ordinarias. Es de advertir que se podrán tratar temas aún no incluidos en la convocatoria y sin que se requiera su aprobación del setenta por ciento del capital representado en la reunión ya que no es propiamente una reunión extraordinaria (Superintendencia de Sociedades, 1997, Oicio 220-55585). B) Extraordinarias Ni estatutariamente ni legalmente se establecen las fechas en que estas reuniones puedan llevarse a cabo, por cuanto su convocatoria depende de las personas que tienen potestad para convocar, ya que ellas son las que determinarán si son o no necesarias. Así, estas reuniones se llevarán a cabo para tratar temas trascendentes, inaplazables o imprevistos y, por tanto, podrán celebrarse en cualquier tiempo, con el in de tomar las medidas requeridas para el cumplimiento del contrato social. Ocasionalmente, los temas objeto de las reuniones ordinarias podrán ser tratados en este tipo de reuniones. De igual forma el artículo 152 del Decreto Ley 19/2012 modiicatorio del artículo 87 de la Ley 222/95, la superintendencia podrá ordenar la convocatoria de la asamblea o Junta de socios a reuniones extraordinarias, cuando lo solicite uno o más asociados que represente no menos del diez por ciento del capital social o sus administradores, siempre que se trate de empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras y que acredite con la irma del revisor iscal, que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales. La solicitud a la superintendencia será para los siguientes casos: 1. Porque no se ha llevado a cabo la reunión de la asamblea o Junta de socios en las oportunidades señaladas en los estatutos o en la ley. Esta petición deberá estar acompaña con la certiicación del revisor iscal que corrobore tal hecho. De este escrito se correrá traslado a la sociedad por el término de diez días para que controvierta los hechos contenidos en la petición. A criterio de la superintendencia se practicarán las pruebas solicitadas por las partes. Dentro de los veinte días siguientes, al cierre de la etapa probatoria, la Entidad adoptará la decisión pertinente. 2. El escrito que contenga las clausulas estatutarias violatorias de la ley con el in de que sean derogadas. De esta solicitud se dará traslado a la sociedad hasta por diez días al cabo de los cuales deberá tomarse la decisión respectiva. 339 340 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES La Superintendencia podrá convocar al órgano máximo u ordenar la convocatoria. 3. Los socios o administradores, podrán hacer una relación de aquellos actos a hechos lesivos de la ley o de los estatutos ejecutados o celebrados por funcionarios de la sociedad. Practicadas las pruebas por la Superintendencia y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley. 4. El reconocimiento de oicio de los presupuestos de ineicacia en los casos señalados a las sociedades comerciales contenidos en el libro segundo del Código de Comercio explicados y contenidos en la segunda parte de este texto. A falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineicacia podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento (artículo 133 Ley 446/98). Parágrafo: Las sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o empresa unipersonal que no reúnan los requisitos anteriormente explicados, podrán hacer uso de la conciliación ante la Superintendencia De Sociedades para resolver los conlictos surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad. La Superintendencias de Sociedades tiene facultades jurisdiccionales, otorgadas por el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008 con fundamento en lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política. En los demás eventos, convocará cuando un número plural de socios se lo solicite. En el caso de las sociedades por acciones, será por el número plural de accionistas que se determine en los estatutos y, a falta de esta ijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas y, en las demás sociedades, cuando lo solicite un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social. La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor iscal (Código de Comercio, artículo 182, inciso 3o y artículo 423, numeral 3). C) Diferencias entre la reunión ordinaria y la reunión extraordinaria a. Como se expresó, la reunión ordinaria se hará en la fecha determinada en los estatutos y en la convocatoria no es requisito incluir los temas a tratar. En cambio en las reuniones extraordinarias, ni estatutariamente, ni legalmente se establecen fechas; en la convocatoria, sí se debe insertar el temario a realizar, estudiar y decidir en la reunión. Solo podrá tratar otros temas si así lo aprueba el 70 por ciento del capital representado en la reunión, pero una vez se haya agotado el orden del día (Código de Comercio, artículo 425). La Superintendencia ha manifestado: PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS Hasta aquí quedan claras dos situaciones, la primera, el objeto de cada una de las reuniones, y de otra, que como consecuencia del propósito para las que fueron concebidas, la imposibilidad de la asamblea o Junta de socios reunida extraordinariamente, para tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado, al paso que faculta al citado órgano social, cuando medie solicitud de los administradores o de cualquier asociado, para ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, si la reunión tiene carácter ordinario (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-580898) . b. La convocatoria a reuniones ordinarias la hará el representante legal o su suplente (Código de Comercio, artículo 181). La convocatoria a reuniones extraordinarias, lo hará el representante legal (Código de Comercio, artículo 181), la Junta Directiva (Código de Comercio, inc. 1o, artículo 423), el revisor iscal (Código de Comercio, numeral 8, artículo 207) y la Superintendencia de Sociedades en los casos previstos por la ley. En los casos en que convoque de manera oiciosa la superintendencia presidirá la reunión, (artículo 84 Ley 222/95, numeral 8, modiicado por el Decreto Ley 19/2012, artículo 149). Al respecto la Superintendencia ha manifestado: «De conformidad con los artículos 181 y 182 del Código de Comercio, la Junta de socios o asamblea general de accionistas pueden reunirse en forma extraordinaria cuando sea convocada por los administradores, por el revisor iscal o por la entidad oicial que ejerza control sobre la sociedad, convocatoria en la cual deben especializarse los asuntos sobre los que deliberara y decidirá (Superintendencia de Sociedades, 1999, Oicio 100-115226). c. El término de convocatoria para las reuniones ordinarias es de quince días hábiles de antelación a la reunión para aprobar balances de in de ejercicio (Código de Comercio, inciso 2o, artículo 424). Este término también se aplica, cuando se trate de transformación, fusión y escisión (Ley 222 de 1995, artículo 13). Los quince días hábiles de antelación, son obligatorios para estos temas, sea que se trate en asambleas ordinarias o extraordinarias. Para los demás temas, el término de convocatoria a reuniones extraordinarias es de cinco días comunes (Código de Comercio, inciso 2o, artículo 424). En las sociedades por acciones simpliicadas el término para la convocatoria es de cinco días hábiles para reuniones ordinarias o extraordinarias (artículo 20, Ley 1258/2008). D) Universal Es un tipo de reunión especial y se presenta cuando todos los socios están reunidos y deciden de manera unánime constituir la asamblea o Junta de socios en las 341 342 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES circunstancias señaladas en los artículos 182165 y 426166 del Código de Comercio. Así, se llevará a cabo cuando todos los socios concurran de forma casual y, por tanto, no se hace necesaria la convocatoria, puesto que supone la concurrencia del ciento por ciento del quórum reunido en cualquier lugar, diferente al domicilio social, para tratar algún tema que sea de su interés. Se caracteriza por: • • • • • • La reunión de la totalidad de los socios. La existencia de la voluntad de constituirse en asamblea general. No hay necesidad de convocatoria previa. Puede darse en cualquier tiempo. Puede darse en cualquier lugar. Puede ejercer cualquier función o facultad de la asamblea y el quórum decisorio será el señalado en los estatutos. • Puede tratar los temas de aprobación de balances, transformación, fusión, escisión, derecho de retiro y la negociación de acciones en el mercado público de valores. La Superintendencia de Sociedades señala como inalidad de estas reuniones el: facilitar que los asociados de una compañía que se encuentren presentes o debidamente representados en un lugar y hora determinados, sin que haya mediado convocatoria, puedan declararse en reunión de Junta de socios o asamblea general de accionistas y en esas circunstancias deliberar y tomar decisiones con sujeción a lo previsto en los estatutos o en la ley (Superintendencia de Sociedades, 2000, Oicio 220-23264). Sin embargo, cuando se traten temas de transformación o fusión o escisión, estos se podrán estudiar y decidir en esta clase de reuniones, ya que si están todos los socios presentes, es el momento para que ellos expresen si están de acuerdo con la reforma que se vaya a tratar, pues la convocatoria y el orden del día que consagra el artículo 13 de la Ley 222 de 1995 quedaría subsanada por la presencia de todos los socios, quienes pueden optar por ejercer su derecho de retiro si la decisión tomada les impone una mayor responsabilidad o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales. 165 «La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados». 166 «La asamblea se reunirá en el domicilio principal de la sociedad, el día, a la hora y en el lugar indicados en la convocatoria. No obstante, podrá reunirse sin previa citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas». PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS Sobre la posibilidad de decidir una fusión en reunión universal, la Superintendencia ha señalado: que si la intención de los asociados es la de aprobar una fusión, que por cierto implica una reforma, es necesario tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas mercantiles que versan sobre la materia (artículos 172 y subsiguientes.), los cuales podemos resumir así: 1. La celebración del compromiso de fusión que contenga las condiciones previstas en el artículo 173 del Código de Comercio; la aprobación de este por parte de la asamblea o Junta de socios de la sociedad absorbente. 2. La publicación por parte de los representantes legales en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso donde se dé a conocer la aprobación del compromiso, aviso que deberá contener los requisitos del artículo 174 del Código de Comercio, de manera que los acreedores de las sociedades absorbidas, cuando sea del caso, puedan exigir las garantías satisfactorias y suicientes para el pago de los créditos de conformidad con el artículo 175 ibidem. 3. Autorización de la operación cuando conforme a las normas sobre prácticas restrictivas a la libertad de comercio deba ser autorizada por ciertas entidades oiciales, según la Ley 155 de 1959. 4. La formalización del acuerdo de fusión mediante su protocolización en escritura pública. El compromiso de fusión es un acto anterior [...] pues primero se discute el compromiso entre las sociedades que pretenden fusionarse, y una vez conocidos todos los pormenores y previa aprobación del mismo, es cuando ha de procederse a su publicación en los términos del artículo 474, para que sus acreedores que pudieran verse lesionados en sus derechos, tengan un espacio legal para poder exigir las garantías necesarias que respalden sus acreencias [...] el acto de la publicación del compromiso de fusión es un requisito de obligatorio cumplimiento tal y como se deduce de las normas legales que versan sobre la materia, acto este, que como lo expresamos, es anterior a su solemnización, y, por supuesto, posterior a la aprobación del mismo. Por lo tanto, sea que la fusión se apruebe en una reunión universal o en cualquier otro tipo de reuniones, no hay lugar a prescindir de la publicidad ya mencionada (Superintendencia de Sociedades, 1998, Oicio 220-14445). Entonces, la posibilidad de adoptar este tipo de decisiones en esta clase de reuniones es viable puesto que no existe ninguna limitación respecto a los temas por tratar. No obstante, será necesario que la reunión se lleve a cabo con las formalidades establecidas por la ley y por los estatutos sociales, es decir, con el quórum necesario para las reformas sociales y, en particular, con la realización de la publicación del proyecto de fusión (Código de Comercio, artículo 186 y Ley 222 de 1995, artículo 13). 343 344 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES E) Por derecho propio De conformidad con el inciso segundo del artículo 422, se entiende que la reunión ordinaria por derecho propio se realizará el primer día hábil del mes de abril a las 10 a.m. en las oicinas del domicilio principal donde funciona la administración, siempre que no se hubiera efectuado la convocatoria para la reunión ordinaria dentro del término previsto en los estatutos, o, siendo esta ilegal por falta de requisitos; tales como no haberse utilizado el medio establecido en los estatutos, con la debida antelación, o no haberla efectuado la persona idónea para hacerlo, o no se pudiere realizar dentro de los tres primeros meses del año. La inalidad de esta reunión es la misma de la reunión a la que sustituye, o sea, el examen económico, inanciero, administrativo y funcional de la sociedad. Podrá sesionar y tomar decisiones con un número plural de socios, cualquiera sea el número de acciones, cuotas o partes de interés que representa, según el inciso tercero del artículo 69 de la Ley 222 de 1995, modiicatoria del artículo 429, referenciado a su vez por la norma general del artículo 186 del Código de Comercio, que establece las pautas para las reuniones de socios de cualquier sociedad. En esta clase de reuniones, como en las de segunda convocatoria, permanece incólume el principio de que las reformas estatutarias y las demás cuestiones para las cuales la ley o los estatutos hayan señalado una mayoría decisoria especial, deben respetarse por considerarse de carácter imperativo. En la reunión por derecho propio, no pueden decidir sobre los siguientes temas: a) transformación, fusión, escisión; b) cuando las sociedades negocien sus acciones en el mercado público de valores; c) se pretenda debatir el aumento del capital autorizado o la disminución del suscrito, debido a que estos temas deberán incluirse en el orden del día señalado en la convocatoria. La omisión de este requisito la hará ineicaz (Ley 222 de 1995, artículos 13 y 67). En igual sentido lo ha dicho la Superintendencia de Sociedades: Reuniones por derecho propio. Este despacho se permite formular a continuación los siguientes comentarios acerca de la realización de las reuniones por derecho propio de las que trata el artículo 422 del Código de Comercio: 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 186 del citado código que remite de manera general a las reglas del artículo 429 ibidem aplicables también a las mencionadas reuniones, las mismas pueden tener ocurrencia en cualquier sociedad mercantil. 2. Su celebración solo puede tener lugar cuando la asamblea o Junta de socios debiéndose reunir en forma ordinaria dentro de los tres primeros meses del año o por disposición legal o estatutaria, no se lleve a cabo por falta de convocatoria. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS Se entiende que no hay convocatoria, cuando ésta no se ha efectuado o cuando la citación se hace permitiendo alguno de los requisitos en cuanto a medio, antelación o persona facultada para realizarla. 3. Esta reunión solo puede llevarse a cabo en el domicilio principal de la sociedad, y en el lugar donde funcione la administración de la misma. Por ello, en las sociedades que no tengan oicinas de administración en la sede de su domicilio principal no puede tener ocurrencia este tipo de reunión por ausencia de una de las condiciones de la ley. 4. Su realización únicamente puede tener lugar a las 10.00 a.m. del primer día hábil del mes de abril, requisito este último que amerita las siguientes precisiones: a) En principio, los días sábados son hábiles, y tal carácter ostentarían para la realización de la reunión mencionada, en la medida en que las oicinas de administración ubicadas en el domicilio principal se labore habitualmente tales días, teniendo en cuenta que dicha circunstancia permite que los asociados puedan ejercer en esos días los derechos que su condición de tal les otorga, mientras que la habitualidad se sustenta en el conocimiento y seguridad de que ese hecho les brinda a los asociados sobre la oportunidad de que dispone para proceder de esa manera. b) Sin embargo, siendo los sábados habitualmente laborales, puede presentarse el hecho de que especíicamente en algunos de ellos usualmente no se labore por circunstancias previamente conocidas, como sería el caso de los sábados santos, evento en el cual, por tener éstos un carácter excepcional, no se tendrían como hábiles pese a tener tal condición los restantes sábados [...](Superintendencia de Sociedades, 1994, Circular externa 7 de marzo). F) No presenciales167 167 Superintendencia de Sociedades, Circular Externa número 5 de 1996. «1 .La convocatoria no es requisito esencial: según el artículo 186 del Código de Comercio, para la debida conformación y funcionamiento de las asambleas y juntas de socios, es necesario cumplir lo prescrito en la ley o en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Sin embargo, el requisito de la convocatoria previa puede obviarse cuando quiera que en la reunión respectiva se halle representada la totalidad de los asociados, conforme a lo dispuesto en el artículo 182 ibídem, de donde resulta claro que las reuniones de estos órganos sociales pueden llevarse a cabo con previa citación o sin ella, según sean las condiciones en que acudan los accionistas o socios. 2. Requisitos esenciales de las «reuniones no presenciales»: Teniendo en cuenta que el artículo 186 del Código de Comercio no alude a la convocatoria como presupuesto para la existencia de las «reuniones no presenciales», los requisitos esenciales de estas reuniones, se resumen en la participación de todos los socios o de todos los miembros de la junta directiva en su caso y a la utilización de un medio susceptible de probarse. De acuerdo con la regla general mencionada, estas reuniones pueden obedecer a la determinación concreta de sesionar conforme a las nuevas condiciones que permite la ley; o a una citación o convocatoria previa, ya sea que esta se efectúe inicialmente para una reunión presencial que luego se realice bajo la modalidad de no presencial, o que desde un comienzo se realice para promover una reunión no presencial a la cual los socios o administradores asistirán preparados, gracias a la antelación. 3. Solicitud para que envíe delegado: la solicitud del delegado 345 346 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El artículo 19 de la Ley 222 de 1995 permite la realización de reuniones sin necesidad de la presencia física de sus miembros, siempre y cuando por cualquier medio de comunicación, como teléfono, fax, télex, computador, etc., se pruebe la participación de todos los asociados o miembros, para deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, es decir, que el medio empleado permita la comunicación de manera inmediata. Por tanto, habrá reunión de asamblea o Junta de socios, siempre que se pruebe que todos los socios pueden deliberar y decidir de manera simultánea, sin importar el medio utilizado durante la reunión. Ello rompe con el quórum señalado para las reuniones presenciales y, por consiguiente, serán ineicaces las decisiones adoptadas cuando se compruebe que alguno de los socios o miembros no pudo participar en la comunicación simultánea o sucesiva (Ley 222 de 1995, artículo 21). Será igualmente indispensable la presencia del delegado de la Superintendencia de Sociedades, si la sociedad se encuentra bajo su vigilancia. Ello será requisito indispensable para la validez y legalidad de las decisiones que se adopten en este tipo de reuniones. Por tanto, solo será válida aquella reunión que haya sido co- de la Superintendencia de Sociedades, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, deberá efectuarse con ocho días de antelación a la reunión no presencial cuando quiera que la misma se vaya a realizar en virtud de una citación o convocatoria hecha con una antelación no inferior a la indicada. En los demás casos, la solicitud del delegado se hará en el momento en que se programe la realización de la correspondiente reunión. 4. Funciones del delegado: del parágrafo del artículo 19 de la Ley 222 es dable inferir que la función primordial que está llamado a cumplir el delegado de la Superintendencia de Sociedades es la de veriicar la realidad e idoneidad del medio que se emplee para surtir la comunicación entre los asociados o miembros de la junta directiva, pues no a otra conclusión permite llegar la exigencia de la prueba a que hace alusión la norma para el caso de las sociedades no sujetas a vigilancia. 5. Participación y presencia del delegado: en uno u otro evento y teniendo en cuenta la función del delegado, su presencia se cumplirá en las oicinas donde funcione la administración de la sociedad, en cualquiera de los lugares donde se esté surtiendo la comunicación e inclusive desde la misma Superintendencia o de otro lugar a través del medio técnico que le permita enterarse del desarrollo de la reunión, si ello es posible de acuerdo con los equipos de que disponga. 6. Indicación de medios técnicos: para este propósito, las sociedades cuyas asambleas, juntas de socios o juntas directivas vayan a celebrar reuniones no presenciales, al solicitar delegado deberán informarle a la Superintendencia de Sociedades cuál es el medio que se proyecta utilizar y cuáles son las condiciones y elementos técnicos de acceso al sistema y de participación dentro del mismo. 7. Ausencia de delegado: de conformidad con el numeral 32, del artículo 2o del decreto 1080 del 19 de junio del presente acto, a través del cual se reestructuró la Superintendencia de Sociedades, esta Entidad solo enviará delegados a las reuniones no presenciales, en la medida en que hubiere disponibilidad de personal y presupuesto para ese in (el aparte subrayado fue declarado inexequible mediante Sentencia C-180 de 1997). De ahí resulta que si esta Superintendencia no pudiera atender la solicitud que se le formule para estos efectos, la reunión podrá realizarse siempre que se cumplan los requisitos esenciales que determinan su procedencia, sin que la ausencia del delegado pueda verse como causa de inexistencia, nulidad o ineicacia». PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS municada a la Superintendencia con no menos de ocho días de antelación, con el in de que provea de los medios técnicos adecuados que permitan la asistencia o presencia de su delegado. Como lo señala el parágrafo del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, la ausencia del delegado traerá como resultado la invalidez de la reunión, toda vez que este es el encargado de «evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarias en las asambleas y juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo». Sobre la asistencia obligatoria del delegado, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 2o, numeral 32, del decreto 1080 de 1996, mediante sentencia C-180 del 10 de abril de 1997, dejando sin fundamento en la parte pertinente el numeral 7 de la circular externa número 5 de 1996, que reglamenta las reuniones no presenciales, ya que no se puede condicionar la presencia obligatoria del delegado a la falta de presupuesto o personal de la entidad (Superintendencia de Sociedades, 2000, Oicio 220-46125). G) Reuniones de segunda convocatoria Estas proceden cuando haya sido convocada la primera reunión y la misma no se haya llevado a cabo por falta de quórum o por inasistencia de todos los socios. Por esta razón, podrá convocarse a una segunda reunión en la misma forma en que se hizo la primera. No obstante, si la primera reunión fuere ordinaria y ya transcurrió el término de quince días para el derecho de inspección, para la segunda reunión que será extraordinaria, no se ha de contar con el termino anterior, pues la inalidad ya se cumplió, a menos que la información inanciera haya sufrido alguna modiicación, lo cual conlleva a llevarse a cabo una nueva convocatoria con 15 días hábiles de anticipación a la nueva reunión, para que dentro de este plazo los asociados puedan hacer uso del derecho a la inspección sobre los libros y papeles de la sociedad (Código de Comercio, artículo 447 y artículo 48 Ley 222/95). La reunión de segunda convocatoria, además: a) deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha ijada para la primera reunión; b) decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada y en las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios168; c) las mismas personas que realizaron la primera convocatoria son las obligadas a realizar la segunda (Ley 222 de 1995, artículos 68 y 69). 168 No podrán aprobarse aquellas reformas estatutarias y adoptarse decisiones en las que los estatutos sociales y la ley señalen mayorías especiales. 347 348 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Respecto a este tipo de reuniones la Superintendencia de Sociedades señaló que: constituyen una excepción al régimen de las mayorías decisorias, por cuanto las determinaciones del máximo órgano social pueden adoptarse con una votación inferior a la prevista en la ley o los estatutos. No obstante, existen algunas materias respecto de las cuales la ley exige una mayoría caliicada que no puede ser desconocida en ningún caso. Tales son las relativas a la adopción de reformas estatutarias y a la creación de acciones privilegiadas [...] aparte de los aspectos especíicos mencionados, la mayoría decisoria propia de las reuniones de segunda convocatoria es aplicable a cualquier determinación que los asociados deseen tomar, inclusive respecto de las cuales los estatutos exijan mayorías especiales [...] para que las estipulaciones contractuales exijan una determinada votación, podrá adoptarse en una reunión de segunda convocatoria con la mayoría de votos representados en la correspondiente sesión, sin tener en cuenta la restricción estatutaria mencionada (Superintendencia de Sociedades, 1990, Conceptos 1988 y 1990). En otras palabras, este tipo de reuniones tiene la característica de que sin importar la cantidad de partes de interés, cuotas o acciones representadas, en ellas se decide válidamente con un número plural de socios, pero además deberán respetarse aquellas mayorías especiales que determinen la ley o los estatutos. H) Preliminares y nales Son preliminares las reuniones que tienen por objeto reunir a los individuos previamente a la constitución de la sociedad. Algunos de los asuntos que se pueden tratar en este tipo de reuniones son: a) discutir los estatutos que van a adoptarse, b) aprobar el avalúo de los bienes aportados en especie (Código de Comercio, artículo 32, inciso Io) y c) determinar la remuneración a los promotores. Para adoptar tales decisiones, será necesaria la unanimidad y, en caso de que alguna de las personas discrepe de lo acordado, simplemente se abstendrá de suscribir el contrato social (Código de Comercio, inciso Io, artículo 132). Por su parte, en las reuniones inales los socios deberán especiicar la forma como se pagaron los pasivos sociales, si los mismos fueron quienes adelantaron de manera directa la liquidación, y si ello no fuese así, el liquidador es a quien le corresponde rendir cuentas y presentar la llamada cuenta inal de liquidación. Además, deberá señalarse cómo se aprobó la cuenta inal de liquidación, y para ello solamente se necesitará de una mayoría decisoria, es decir, las decisiones se adoptarán con la mayoría de asociados que concurran y con su voto favorable. Si realizada la convocatoria los asociados no concurren a la reunión, podrá realizarse una segunda convocatoria y será el liquidador el encargado de citar nuevamente a los socios para los diez días siguientes; si de nuevo no concurre ningún asociado, las cuentas realizadas por el liquidador se tendrán por aprobadas y no podrán ser impugnadas (Código de Comercio, artículo 248). PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS 7. Representación de los socios A) Participación por representante En principio son los socios quienes asisten personalmente a las reuniones de la asamblea o Junta de socios, pero también podrán hacerlo mediante representante, ya sea porque el socio se encuentra físicamente incapacitado para asistir o simplemente porque no desea hacerlo. Este es un derecho inherente a todo socio y, por tanto, los estatutos no podrán desconocerlo, es decir, solo los socios tendrán la potestad de ejercerlo o no. B) Requisitos del poder Quienes ostentan la calidad de socios, podrán otorgar poder escrito para ser representados en las reuniones que celebren la asamblea general o la Junta de socios. Para ello, el artículo 18169 de la Ley 222 de 1995 ha señalado algunos requisitos de validez para cuando sean representados, los cuales son: • El poder debe constar por escrito pues, de lo contrario, sería inexistente. Por tanto, tendrá que constar en documento privado con las irmas autógrafas, las cuales no requerirán reconocimiento ante notario, ni el poder será necesario otorgarlo por escritura pública, en virtud del principio de la buena fe (Constitución Política, artículo 83, y Código Civil, artículo 768). Este documento podrá dirigirse al representante legal o al apoderado por cualquier medio, ya sea en carta, telegrama o fax, pero siempre el original deberá encontrarse irmado por el representado o el poderdante, o al menos, ser prueba de que proviene de este. • Debe además indicarse: a) el nombre del apoderado o de su sustituto; b) la fecha de la reunión o reuniones en las que va a ser representado el socio o poderdante. • Cualquier persona natural o jurídica podrá hacerse representar en las reuniones de asamblea o Junta de socios. El artículo 18 de la Ley 222 de 1995 derogó el artículo 184 de Código de Comercio, eliminando la parte en la cual señalaba la prohibición de que se otorgara poder a las personas jurídicas mediante escritura pública, salvo en los casos que fuera en desarrollo de un negocio iduciario. 169 «Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien este puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se coniere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos. Los poderes otorgados en el exterior solo requerirán las formalidades aquí previstas». 349 350 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES • Los administradores170 o empleados en ejercicio de sus funciones se encuentran inhabilitados para ejercer la representación de los socios, salvo en los casos de representación legal (Código de Comercio, artículo 185). • Cuando el poder sea otorgado en el exterior, este tendrá que contener los requisitos anteriormente señalados, es decir, que conste por escrito, que se indique el nombre del apoderado y la fecha o época de la reunión. En consecuencia, se excluirá la aplicación del artículo 480 del Código de Comercio171, es decir, que los documentos que se otorguen en el exterior tengan que ser autenticados por los funcionarios competentes del respectivo país y, además, que requieran constancia del cónsul, indicando la existencia de la sociedad y que ejerce su objeto de conformidad a las leyes del respectivo país. C) Representación obligatoria Dicha representación podrá ser voluntaria o legal. En la primera situación, el asociado conferirá libre y espontáneamente poder a otra persona; en la segunda, la ley determina los casos en los que la representación es total y única, los cuales se encuentran expresamente señalados en el Estatuto Mercantil y son los siguientes: • El caso en que una o más partes de interés, cuotas o acciones pertenezcan pro indiviso a varias personas, que deben designar a un apoderado quien será el encargado de ejercer los derechos inherentes a las mismas (Código de Comercio, artículo 148). No obstante, responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones para con la sociedad todos los comuneros y quien los represente. Igual regla señala el artículo 378 del Código de Comercio, pues por ser indivisible la acción y pertenecer a varias personas, deberá designarse a un representante para ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionista. La Superintendencia de Sociedades, acorde con lo anterior, expresó que: cuando sobre una sola alícuota del capital social recaiga la titularidad de varias personas, lo que se conforma alrededor de dicha parte alícuota es una 170 Son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan u ostenten esas funciones (Ley 222 de 1995, artículo 22). 171 «Los documentos otorgados en el exterior se autenticarán por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la irma de tales funcionarios lo será a su vez por el cónsul colombiano o, a falta de este, por el de una nación amiga, sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales sobre el régimen de los poderes. Al autenticar los documentos a que se reiere este artículo, los cónsules harán constar que existe la sociedad y ejerce su objeto conforme a las leyes del respectivo país». PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS comunidad, institución regulada por el capítulo m, título 33, Libro 4o del Código Civil y, por lo tanto, a juicio de este despacho el nombramiento del representante de la referida parte alícuota debe hacerse de la misma manera señalada para el nombramiento del administrador de la comunidad, más aún si se considera que el aludido representante adquiere prácticamente el carácter de administrador de la comunidad que surge sobre la acción o cuota que pertenece en pro indiviso, dadas las funciones que precisamente va a cumplir el representante (Superintendencia de Sociedades, 1989, Oicio AN-10375). Entonces, ante la falta de acuerdo en la designación del representante, cualquier interesado puede solicitar al juez del domicilio social que lo designe. • El procedimiento para nombrar representante común de los herederos del socio fallecido debe decidirse con mayoría de votos de los sucesores reconocidos en el juicio, si no hubiere albacea, pues de haberlo será él quien represente las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida; si son varios los albaceas, deben designar un representante, salvo que el juez autorice a uno de ellos para serlo. Cuando sea una herencia yacente, será el curador quien ejerza la representación, pero además deberá tener autorización del juez para ejercer el voto en aquellos acuerdos que se reieran a la disposición del patrimonio. En caso de que no exista proceso sucesoral, simplemente no deberá acreditarse la posición de heredero. • Cuando las partes de interés, cuotas o acciones se dan en prenda, en usufructo o en anticresis. Por regla general, serán los asociados quienes ejerzan los derechos conferidos por las acciones, cuotas o partes de interés, como lo es el de participar en las reuniones del máximo órgano social; pero excepcionalmente, cuando sobre tales participaciones se realizan diversos negocios jurídicos, tal derecho a participar radicará en cabeza de otras personas diferentes a los socios. Así, el artículo 300 del Código de Comercio establece la posibilidad de que el interés social, pueda darse en prenda mediante instrumento público o documento privado reconocido legalmente, pero esta no será oponible a terceros sino a partir de su inscripción en el registro mercantil. No obstante, a pesar de que la prenda no le concede al acreedor los derechos del accionista, podrá pactarse el ejercicio de alguno de estos, pero en todo caso, si nada se dice o pacta al respecto, será el asociado deudor quien puede hacerse representar (Código de Comercio, artículos 410 y 411). Así mismo, el interés social podrá ser objeto de anticresis y usufructo. En el primer caso, para el acreedor solo existirá el derecho de percibir las utilidades que correspondan al asociado, y en el segundo, solo se conferirán determinados derechos inherentes a la calidad de socio, como el de negociar o ceder las partes de 351 352 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES interés, cuotas o acciones, darlas en prenda o el de obtener un porcentaje neto de utilidades al momento de liquidación. En uno y otro caso, será el asociado quien concurra a las asambleas o juntas, si nada se ha pactado (Código de Comercio, artículos 410, 412 y 413). 8. Quórum o mayorías172 172 Es importante tener claridad respecto del alcance de los términos que se exponen a continuación, en razón a que se puede llevar a cabo una reunión de asamblea o Junta de socios o adoptarse decisiones sin observancia de las mayorías legales o estatutarias, lo cual generará nulidad absoluta. Sobre este tema de quórum o mayorías, el legislador les ha dado libertad a los socios que las estipulen. En consecuencia, la ley se aplica en subsidio de lo pactado en los estatutos. 1) Unanimidad: Este término hace referencia a que la decisión que se tome ha de requerirse el voto de todos los asociados que constituyen la sociedad o que conforman el capital suscrito. Ejemplo «la transferencia de parte de interés, el ingreso de nuevos socios así como cualquiera otra reserva estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de los activos sociales requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados...» (Código de Comercio, artículo 316). «Las cláusulas consagradas en los estatutos conforme a la previsto en los artículos 13, 14, 39 y 40 de esta ley solo podrán ser incluidas o modiicadas mediante la determinación de los titulares del cien por ciento (de las acciones suscritas)» (Ley 1258 de 2008, artículo 40). También hace referencia a que la decisión que se tome requerirá el voto de todos los asociados presentes en la reunión. Ejemplo «las personas elegidas no podrán ser remplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad. Si en la toma de decisiones, se dice que este punto o proposición fue aprobado por unanimidad, ha de entenderse que ha sido por los socios presentes en la reunión» (Código de Comercio, artículo 197, inciso 3o). 2) Totalidad: Esta expresión se utiliza para reuniones universales y en la etapa de la convocatoria, ejemplo «la Junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados» (Código de Comercio, artículo 182, inciso 2o). También en las actas de asamblea o Junta de socios se utiliza, cuando el tema se considera a votación de los asociados, o cuando se redacta el acta, en la cual se expresa que fue aprobada por la totalidad de los asociados, lo cual ha de entenderse como equivalente a unanimidad 3) Mayoría para deliberar. Es el número mínimo de socios o de capital que se requiere para instalar una Junta de socios o asamblea Ejemplo: «a falta de estipulación expresa podrá deliberarse con la mayoría genérica de sus asociados cualquiera que sea su aporte» (Código de Comercio, art. 302). «La asamblea deliberara con un numero plural de socios que represente por lo menos, la mitad mas una de las acciones suscritas salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior« (Ley 222 de 1995, art. 68). «Salvo estipulación en contrario la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones suscritas...» (Ley 1258 de 2008, artículo 22). 4) Mayoría para decidir: Es el número mínimo de socios o de capital que conforman la sociedad o, de los presentes en la reunión. Ejemplo: «a falta de estipulación expresa, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte, y podrán adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayoría salvas las refor- PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS El quórum es el número plural mínimo de socios requerido por los estatutos o por la ley para deliberar o decidir válidamente en la asamblea o Junta de socios, es decir, el mínimo de personas que deben concurrir o estar representadas en la reunión para que se pueda deliberar, ya sea con su voto positivo o negativo, a in de expresar si el asunto a tratar es aprobado o no. Constituye además un elemento esencial para la constitución y funcionamiento de la asamblea y en caso de no cumplirse las reglas sobre convocatoria y quórum, la asamblea será inexistente y las decisiones tomadas en la misma, ineicaces. El quórum será ijado por los socios previamente en los estatutos sociales, según lo consideren suiciente para intervenir y adoptar las medidas necesarias para la consecución del contrato social. Para su determinación han existido tres criterios: a) capitalista: la constitución de la asamblea o Junta de socios dependerá de que haya una determinada representación del capital social; b) personalista: la constitución de la asamblea o Junta de socios con un determinado número plural de socios, y c) mixto: la constitución de la asamblea o Junta de socios requiere la presencia de un número plural de socios que a la vez represente una determinada parte del capital social. Nuestra legislación adopta el criterio mixto para las sociedades por acciones, y lo pertinente para los demás tipos societarios en los artículos 186, 427 y 429 del Código de Comercio (modiicados por los artículos 68 y 69 de la Ley 222 de 1995); también adopta el criterio personalista para las sociedades colectivas, según el artículo 302 del Código de Comercio. Siempre ha de tenerse presente que al momento de instalarse la reunión de la asamblea, se veriique el quórum mínimo para declararse instalada la reunión. Una vez conformado este e iniciada la reunión, quien la preside no podrá impedir el ingreso de nuevos socios, pues de lo contrario, violaría el derecho que la ley le coniere al socio, que es el de participar en las deliberaciones y votar en la reunión. mas del contrato que requerirán el voto unánime de los socio» (Código de Comercio, artículo 302). «... Las decisiones de la Junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en las que se halle dividido el capital de la compañía» (Código de Comercio, artículo. 359). «... Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio las decisiones se tomaran por mayoría de los votos presentes...» (Código de Comercio, artículo. 68). «Las determinaciones se tomarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones» (Ley 1250 de 2008, artículo 22). 5) Voto en blanco: Así se denomina aquel que estando en la reunión no voto o se abstuvo de votar. 353 354 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES También puede suceder que después de instalada la reunión con el quórum mínimo para deliberar se ausente un determinado número de socios que genere la desintegración del quórum. En dicha situación, quienes permanezcan en la reunión podrán optar por darla por terminada o seguir tratando los temas del día, pero no podrán adoptar ninguna decisión. Ahora bien, si al momento de adoptar una decisión se reestablece no solo el quórum deliberatorio sino también el decisorio, nada se opone para que los socios que reingresen a la reunión participen y voten por las decisiones, y si las mismas son aprobadas con los mínimos que exigen los estatutos o la ley, serán plenamente válidas y obligatorias (Superintendencia de Sociedades, 1988, Oicio AN-0850) (Superintendencia de Sociedades, 2001, Oicio 220-00456). A) Quórum deliberatorio Cuando los socios no han previsto en los estatutos el régimen de mayorías deliberatorias, supletoriamente se remitirán a lo señalado en el artículo 427 del Código de Comercio, norma aplicable a todas las sociedades, por así indicarlo el artículo 186 del mismo Código. No obstante, hay que aclarar que el artículo 427 vino a ser derogado por el inciso primero del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, el cual señala que «la asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior». Esta norma supone además que: • No podrá haber deliberación cuando uno de los socios posea la mitad más una de las acciones suscritas, pues se requiere de una pluralidad. • Los socios podrán pactar una mayoría inferior para deliberar al momento de reformar los estatutos sociales. Por tanto, en caso de existir una norma que estipule una mayoría superior, esta será nula frente a lo establecido en los estatutos y según lo indicado por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995173. • Por no existir norma especial respecto a mayorías en las sociedades de responsabilidad limitada y en las comanditarias, será aplicable esta mayoría para deliberar. Por su parte, los socios gestores de las comanditarias podrán deliberar con el quórum señalado en sus estatutos o, en su defecto, con la mayoría numérica de los asociados (Código de Comercio, artículos 186, 302 y 341). 173 Con respecto a lo señalado por el artículo 427 del Código de Comercio, según el cual podría acordarse una mayoría diferente, esto es, inferior, igual o superior a la legal, se sigue manteniendo en las sociedades anónimas y en comanditas por acciones cuyas acciones no sean negociadas en mercado público de valores. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS • El artículo 302 del Código de Comercio señala una regla especial para deliberar en las sociedades colectivas, la cual es en su mayoría prevista en los estatutos y que puede ser la mitad más uno o un número inferior o superior. A falta de dicha estipulación, será la mayoría numérica de socios sin importar el capital. B) Mayoría decisoria Para determinar estas mayorías, igualmente se remitirá a lo señalado en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, por indicación expresa del artículo 186 del Código de Comercio. El mencionado artículo 68 indica que «con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes». De ello se iniere que: • La asamblea de accionistas debe cumplir con el quórum deliberatorio antes señalado para que las decisiones tomadas sean válidas. • Esta mayoría no se podrá variar mediante los estatutos sociales, pues lo consagrado en el artículo 68 es de carácter imperativo, con excepción de las sociedades anónimas y comanditas por acciones en lo que respecta a aquellas acciones que no sean negociadas en el mercado público de valores, pues solo en este caso podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. • A las sociedades de responsabilidad limitada y comanditarias se les aplica igualmente la mayoría decisoria señalada para las anónimas, y respecto de los socios gestores, los votos se emitirán en forma numérica según la mayoría señalada en los estatutos y, a falta de la misma, con la mayoría numérica de los socios (Código de Comercio, artículos 341 y 342). • Las decisiones de la Junta de socios en la sociedad colectiva se adoptarán con la mayoría prevista en los estatutos, y en su defecto, se decidirá con mayoría absoluta de votos. C) Mayoría para segunda convocatoria Cuando no se logre conformar la mayoría deliberatoria antes vista, debe hacerse una nueva convocatoria para una nueva reunión, la cual deberá llevarse a cabo entre el décimo y el trigésimo día siguientes a la primera reunión; para este término se computarán solo los hábiles laborales para la sociedad (Ley 222 de 1995, artículo 69)174. En esta segunda reunión se podrá decidir y deliberar con 174 Art. 69. Si se convoca la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera 355 356 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES un número plural de socios, sin importar la cantidad de acciones representadas. Estos son sus efectos: • Puede darse para reunión ordinaria o extraordinaria, pues el legislador no hizo distinción alguna. • Por virtud del artículo 186 del Código de Comercio, su aplicabilidad es para todas las sociedades. • No pueden ser desconocidas las mayorías decisorias especiales establecidas en el Código de Comercio y las que más adelante veremos; de lo contrario, se generará nulidad absoluta por ir en contra de norma imperativa. D) Mayoría en reuniones por derecho propio Como lo vimos, este tipo de reunión se conigura cuando la asamblea o Junta de socios se reúne el primer día hábil del mes de abril a las 10 a. m. en el domicilio principal, debido a que por la falta de convocatoria o por la ilegalidad de la misma no se pudo realizar la reunión ordinaria dentro de los primeros meses del año. Para este caso se aplican las mismas pautas señaladas por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995, es decir, la asamblea o Junta de socios ordinaria podrá deliberar y decidir con un número plural de socios, sin importar la cantidad de acciones que represente. Sin embargo, en este tipo de reuniones no podrán tomarse decisiones acerca de determinados temas, debido a que los mismos deben estar indicados en el orden del día de la convocatoria, so pena de ineicacia, y como en las reuniones de derecho propio esta no existe, las decisiones tomadas al respecto serán igualmente ineicaces. Dichos temas son: la transformación, escisión, cancelación de la inscripción de las acciones en el registro nacional de valores o el ejercicio del derecho de retiro, aumento del capital autorizado o disminución del suscrito. E) Quórum en reuniones universales En estas reuniones es necesario que se encuentre representada la totalidad del capital suscrito, para poder deliberar y para que las decisiones tomadas sean válidas; pero además, se deberán tener en cuenta las mayorías decisorias previamente vistas y las especiales. No podrán tratarse los mismos temas de las reuniones por sea la cantidad de acciones que es representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha ijada para la primera reunión. Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior. En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el número de acciones representadas. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS derecho propio porque igualmente carecen de convocatoria y orden del día, y estos son requisitos necesarios para que las decisiones tomadas respecto a dichos temas sean eicaces o válidas. Sin embargo, cuando se traten temas de transformación o fusión o escisión, ellos podrán ser objeto de estudio y de decisión en esta clase de reuniones, ya que si están todos los socios presentes, es el momento para que expresen si están de acuerdo con la reforma que se vaya a tratar y que todos ellos la voten. No solo la convocatoria y el orden del día consagrados en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995 quedarían subsanados por la presencia de todos los socios —quienes pueden optar por ejercer su derecho de retiro si la decisión tomada les impone una mayor responsabilidad o implica una desmejora de sus derechos patrimoniales175—, sino que de esta forma también todos y cada uno de los socios renuncian implícitamente a su derecho de inspección. 175 «¿Debe entenderse que el artículo 13 de la Ley 222 de 1995 es norma imperativa y que, por tanto, la decisión de transformación es ineicaz aunque se haya votado airmativamente por el cien por ciento de los socios en una Junta de socios que no fue convocada? Al respecto me permito manifestarle que ya está Superintendencia se ha pronunciado antes sobre el tema objeto de su inquietud, concluyendo que sin perjuicio de la sanción que establece la norma citada 25[1] por la omisión de los requisitos previstos en materia de convocatoria y derecho de información para los casos en que hayan de ser sometidas a consideración de los asociados las operaciones de escisión, fusión y transformación, la presencia del quórum universal y el consentimiento unánime de los socios, son suicientes para convalidar uno como otro requisito, y por consiguiente para revestir de validez la operación que en esas condiciones se adopte. En consecuencia, resulta oportuno traer a continuación los apartes pertinentes del Oicio 10087.155 del 20 de septiembre de 1999, a través del cual se exponen las consideraciones que fundamentan el criterio de esta Entidad. No obstante las exigencias contenidas en la norma que acaba de comentarse (Ley 222 de 1995, artículo 13) existe en el Código de Comercio, artículo 182, una disposición de carácter general, aplicable a todo tipo de sociedad, según la cual la Junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados, así como una especial aplicable a las sociedades anónimas, y por remisión del art. 372, ibídem, a las sociedades de responsabilidad limitada, artículo 426, al tenor de la cual la asamblea podrá reunirse sin previa citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas» (Superintendencia de Sociedades, Oicio 220-062800). «En este orden de ideas, y como el in de la preceptiva del artículo 13 de la Ley 222 es la protección de los socios permitiendo que puedan ejercer su derecho de retiro cuando la operación les imponga una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, considera este despacho que en el evento de que la decisión se adopte en una reunión universal, con la presencia y decisión de todos los socios, es posible obviar no solamente el término de los quince días hábiles que se exigen [...], sino la convocatoria, por cuanto la presencia de todos los socios y la manifestación expresa de los mismos de estar todos de acuerdo con la aprobación de la escisión, dejaría a salvo su protección y, por ende, la inalidad de la norma que se estudia». 357 358 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES F) Mayorías especiales Si bien existen mayorías ordinarias o comunes, también existen mayorías especiales señaladas por la propia ley o por los estatutos. Luego, hay casos excepcionales en los que no se utiliza la regla general del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, aplicable para las sociedades anónimas y para las sociedades limitadas según el artículo 372 del Código de Comercio, puesto que consagran o estipulan mayorías decisorias especiales. Por ejemplo: • Distribución de utilidades. A menos que se hubiese pactado otra cosa estatutariamente, deberá ser aprobada con el voto favorable de un número plural de socios que como mínimo representen 78 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés presentes en la reunión (Ley 222 de 1995, artículo 240). • Colocación de acciones ordinarias. Dicha decisión requerirá del voto favorable del 70 por ciento de las acciones presentes en la reunión, sin importar que sean de uno o varios accionistas. Esto solo es aplicable para las sociedades anónimas y en comandita por acciones, cuando las acciones no se encuentran sujetas al derecho de preferencia (Código de Comercio, artículos 420, numeral 5, y 352). • Pago obligatorio del dividendo en acciones liberadas. Se requiere como mínimo el voto favorable del 80 por ciento de las acciones representadas en la reunión, en el caso de las sociedades anónimas; y en las comanditarias por acciones, será el mismo porcentaje, pero derivado exclusivamente de los comanditarios (Código de Comercio, artículos 352 y 455, inc. 3o). • Reformas al contrato social. Estas dependen del tipo societario, así: En las sociedades colectivas se requiere del voto unánime de los socios (Código de Comercio, artículo 302). En las sociedades en comandita por acciones se requiere el voto unánime de los gestores y la mayoría de los votos de las acciones de los comanditarios, si no se ha estipulado en los estatutos una mayoría diferente al respecto (Código de Comercio, artículo 349). En las sociedades en comandita simple se requerirá el voto unánime de los gestores y la mitad más uno de los votos o mayoría absoluta de los comanditarios, salvo que se consagren otras mayorías estatutariamente o se trate de cesión de partes de interés del gestor, pues en este caso requerirá el voto unánime de los asociados incluyendo el del cedente, o en la cesión de cuotas del comanditario, que requerirá solo el voto unánime de los demás comanditarios, sin incluir los del cedente y gestores (Código de Comercio, artículos 340 y 338). En las sociedades anónimas será la mayoría prevista en el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 222 de 1995. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS En las sociedades de responsabilidad limitada será la señalada en el artículo 360 del Código de Comercio, el cual establece como mínimo legal el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando menos, el 70 por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social, sin perjuicio de que se pueda pactar una mayoría superior. • Cuando una sociedad sea socia del mismo tipo societario. En este caso, el voto depende del tipo societario, así: a) para que una sociedad colectiva sea socia de otra colectiva la decisión deberá adoptarse con el voto unánime de los socios (Código de Comercio, artículo 295); b) en las comanditarias, la decisión se adoptará con el voto unánime de los gestores y la mayoría de los votos presentes en la reunión de los comanditarios (Código de Comercio, artículos 341 y 352), y c) en las de responsabilidad limitada y anónimas, será con el voto de un número plural de socios que represente la mayoría de cuotas o acciones. • Avalúo de aportes en especie. La mayoría varía, si es previo o posterior a la constitución de la sociedad. En el primer caso, deberá ser aprobado por unanimidad y, en el segundo, requiere del voto favorable del 60 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés, sin contar las de los aportantes, quienes no podrán votar (Código de Comercio, artículo 132). Para las sociedades anónimas este 60 por ciento no será aplicable, por haber sido derogado tácitamente por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, el cual consagró para este caso la mitad más uno de las acciones suscritas para deliberar y la mayoría de los votos presentes para decidir, salvo que en los estatutos se pacte una mayoría superior. • Decisiones durante el proceso liquidatorio. Las decisiones adoptadas durante este proceso deberán ser aprobadas por la mayoría absoluta de votos presentes, salvo que en los estatutos o en la ley se disponga expresamente otra cosa (Código de Comercio, artículo 223). Aquellas decisiones referentes a las discrepancias que se presenten en la actuación de dos o más liquidadores serán decididas con el voto de la mayoría absoluta de las partes de interés, cuotas o acciones representadas en la reunión, a menos que en los estatutos se haya estipulado una mayoría diferente (Código de Comercio, artículo 231). 9. Decisiones y votos Una vez convocados y reunidos en asamblea o Junta de socios, los socios proceden a adoptar decisiones que no son más que el acuerdo al que llegan sujetándose a los estatutos y a la ley, para que tales decisiones tengan fuerza obligatoria para todos los asociados, incluyendo a los socios ausentes o disidentes (Código de Comercio, artículo 188). 359 360 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Como lo vimos anteriormente, por una parte los parámetros de la convocatoria y el quórum son los que determinan la existencia de la asamblea, y por otra, los acuerdos o decisiones que se adopten producen efectos entre los asociados y frente a terceros, según lo señalado por el artículo 190 del Código de Comercio. Entonces, se requerirá que tales decisiones sean válidas, es decir, que deben ser adoptadas dentro de los límites del contrato social, pues este es el que representa los intereses de los asociados y el que regula el ejercicio de los derechos que de él se derivan. En todo caso, las decisiones tomadas serán oponibles a todos los asociados con el objetivo de que el contrato no pierda su esencia regulatoria de la empresa social, y deberán ser adoptadas con el número de votos que se prevean en los estatutos o en la ley a in de hacerlas obligatorias para todos los socios, siempre y cuando las mismas sean de carácter general y sean de conformidad con las leyes y los estatutos sociales; de lo contrario, serían inoponibles, ya que deben representar el interés común de los asociados. Las decisiones serán expresadas con el voto, ya sea a favor o en contra, por ser ello lo que determina la aceptación o el rechazo de la decisión que se propone adoptar. El voto se caracteriza por ser un acto individual y unilateral del socio y, por esta razón, la capacidad de quien lo emite determinará la validez del acuerdo y, por ende, del voto mismo, debido a que este es el medio por el cual se maniiesta la voluntad sobre el asunto sometido a consideración. El número de votos que puede emitir el asociado depende del tipo societario: a) en la colectiva tendrá derecho a un voto sin importar el número de partes de interés que tenga; b) en la comanditaria simple y por acciones, los gestores tendrán un voto176 y los comanditarios tendrán tantos votos según el número de cuotas o acciones que posean; c) en la anónima no existe regulación expresa acerca del número de votos, pero se excluye la posibilidad del voto múltiple y, por consiguiente, podría decirse que cada acción coniere un voto, y d) en la sociedad limitada, tendrá derecho a emitir los votos que le correspondan en proporción al número de cuotas que posea en la sociedad. Las decisiones adoptadas en asamblea general de accionistas y de juntas de socios son obligatorias para los asociados desde el mismo momento en que se adoptan con las mayorías exigidas por la ley o los estatutos (Código de Comercio, artículo188). Sus efectos se producen a partir de dicho tiempo independientemente de que el acta se apruebe con posterioridad pues estas solo cumplen un papel probatorio 176 Respecto a las decisiones relativas a la administración, se tomarán en la forma señalada por los estatutos por ser ellos o sus delegados en quienes radica la función administrativa. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS de los hechos ocurridos durante la respectiva reunión (Superintendencia de Sociedades, 2008, Oicio 220-034945). Una vez terminadas las deliberaciones y adoptadas las decisiones, es necesario realizar una acta donde conste idedignamente que los acuerdos han sido aprobados en reunión de la asamblea o Junta de socios con sujeción a las prescripciones estatutarias y legales sobre quórum y mayorías decisorias. El acta inserta en el libro de actas, inscrito en el registro mercantil, tiene mérito probatorio por ser plena prueba de los hechos que constan en ella, pues los mismos están relacionados de manera objetiva, veraz y completa, hasta tanto no se demuestre la falsedad del acto o de la copia del acta (Código de Comercio, artículo 156). Para hacer valer las actas con la eicacia probatoria indicada, basta que la copia de las mismas sea «autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad» (Código de Comercio, artículo 189). Además, vale la pena señalar que a los administradores no se les admitirá prueba alguna para demostrar lo que no conste en las actas registradas. 10. Actas de asamblea o Junta de socios Voz latina que signiica «actos», «acciones», «hechos». Es la consignación de los hechos, opiniones o el resumen de lo ocurrido en una reunión de asociados y que fueron discutidos y sometidos a su aprobación. Como se estudió en el punto anterior, toda sociedad mercantil deberá llevar un libro en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o Junta de socios, tal como se dispone en el artículo 195 del Código de Comercio, en armonía con el numeral siete del artículo 28 del mismo Código. El libro de actas de la Junta Directiva como los libros contables (libro diario, libro mayor y balances y libro de inventarios) no se inscriben en el registro mercantil. La elaboración de las actas estará sujeta a la clase de reunión de que se trate, es decir, presenciales y no presenciales. A) En reuniones presenciales Cuando la asamblea o Junta de socios se reúna, ordinaria o extraordinariamente, es obligatorio elaborar un acta en la que se consigne todo lo tratado en la reunión y que, además, debe ser aprobada en la misma reunión por la asamblea o Junta de socios, y excepcionalmente por una comisión, la cual sería elegida por los socios (Código de Comercio, artículo 189). Téngase en cuenta que si esta comisión no 361 362 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES es aprobada por unanimidad, se ha de dar aplicación al sistema de cuociente electoral, descrito en el artículo 197 del Código de Comercio177. El acta deberá estar irmada por quienes actuaron en calidad de presidente y secretario de la reunión o, en su defecto, por el revisor iscal (Código de Comercio, artículo 431). En ella deberá, así mismo, indicarse la forma como fueron convocados los socios y los votos emitidos. Las copias de estas actas que autoricen el secretario o el representante legal constituyen prueba de los hechos que en ellas constan, hasta tanto no se demuestre la falsedad de las actas o de las copias. Los administradores están en la obligación de entregar copias a los asociados o terceros interesados en impugnar las decisiones adoptadas en reunión de la asamblea o Junta de socios. En igual sentido, la Superintendencia de Sociedades ha indicado que: Si bien en términos generales no es obligatorio para el representante legal dar copia de los documentos de la compañía. En este caso en particular, se trata de propiciar el ejercicio de un derecho reconocido en la ley y radicado en cabeza de los socios ausentes o disidentes, lo anterior implica para el administrador una 177 En la elaboración de las actas han de observarse las siguientes reglas. — Serán numeradas cronológicamente y en forma continua de modo que de la primera reunión del año lleve el número siguiente de la última del año anterior. — Las actas deben ir encabezadas con la indicación de las siguientes informaciones: 1. Ciudad donde se efectúa la reunión 2. Hora 3. Fecha de la sesión 4. Fecha en que ella se convocó 5. Indicación de quién hizo la citación y la calidad en que se efectuó 6. Medio utilizado para convocarla 7. Lugar donde se llevó a cabo la reunión 8. Nombre de la sociedad 9. Lista de socios o accionistas que asistieron o que se hicieron representar con indicación del número de cuotas o acciones de cada uno de ellos. Si concurren a través de apoderado, se expresará el nombre de éste y si el socio o accionista es una persona jurídica o un incapaz, se indicará en que calidad actúa su representante. Siguiendo el mismo orden de la enumeración que antecede, el encabezamiento del acta debe elaborarse en términos similares a los que, a título de sugerencia, se consignan a continuación: En la ciudad de ...(1)... siendo las ...(2)... del día...(3) en virtud de la convocatoria efectuada el día ...(4)... por el señor ...(5)... en su condición de... mediante ...(6)... se reunieron en las oicinas situadas en ...(7)... los accionistas (o socios) de la sociedad ...(8)... Accionista representado en calidad de acciones …. (9) … — El acta deberá contener la indicación de las personas que actúen o se designen como presidente y secretario, y, en su caso, el número de votos con que fueron elegidos, así como una síntesis de lo ocurrido en la reunión. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS obligación consistente en velar por la defensa de los derechos de los asociados suministrando un documento con la inalidad de discutir su legalidad ante los estrados judiciales competentes [...] En consecuencia, en opinión de este despacho siempre que se trate de discutir ante autoridad competente la autenticidad o legalidad de un acta o la ejecución de las decisiones allí consignadas, es deber del administrador prestar su colaboración para lograr la certeza y la protección de los derechos de los interesados (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-5552)178. Cuando las actas omitieren algún dato exigido por la ley, podrán asentarse actas adicionales por las personas que actuaron como presidente y secretario, a in de suplir las omisiones que se presenten. No obstante, cuando el acta adicional sea asentada para aclarar o hacer constar decisiones de los órganos, esta deberá ser aprobada por el respectivo órgano colegiado (Decreto 2649 de 1993, artículo 131). B) En reuniones no presenciales Este tipo de reuniones se llevará a cabo siempre y cuando por cualquier medio todos los socios puedan deliberar y decidir mediante comunicación simultánea y sucesiva. El artículo 21 de la Ley 222 de 1995 señala además que en el término de treinta días contados a partir del acuerdo, es decir, cuando el representante legal comunique que la decisión ha sido adoptada, deberá elaborarse el acta que posteriormente tendrá que inscribirse en los respectivos libros y ser suscrita por el representante legal y el secretario, o en su defecto, por un socio. Esta acta obligará a todos los asociados respecto a lo que ella contiene, hasta tanto no se pruebe su falsedad. Dicha obligatoriedad derivará una vez sea suscrita por el representante legal y el secretario de la sociedad. A falta de este último, será irmada por algún socio o miembro (Ley 222 de 1995, artículo 21). En el acta se relacionará lo ocurrido en la reunión, y en caso de que un hecho se haya omitido o esté incompleto, o cuando no quedó claro el sentido de lo que se quiso pactar, deberá elaborarse un acta que tendrá el carácter de complementaria. 178 De cada decisión se indicará el número de votos con que fue aprobada o negada. Al inalizar la sesión es conveniente hacer un receso para elaborar el acta respectiva con el in de someterla a aprobación antes de que aquella concluya, caso en el cual deberá indicarse el número de votos con que ésta sea aprobada. Si tal procedimiento no es factible, la propia asamblea o Junta de socios puede nombrar una comisión de una o más personas para que la apruebe. •— El original del acta debe irmarse por quienes actuaron como presidente y secretario de la reunión, o en su defecto, por el revisor iscal, así como para las personas comisionadas para aprobar el acta, en caso de haber sido nombrada comisión para ese efecto (Superintendencia de Sociedades, 2015, Circular externa 100-000003). 363 364 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Deberá así mismo registrarse, si en ella se trataron asuntos objeto de inscripción en el registro mercantil. Por consiguiente, la copia del acta será presentada en la cámara de comercio del domicilio principal y de las sucursales. Cuando se trate de una sociedad controlada, no será necesario que el representante o el revisor iscal envíe la copia autenticada del acta a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince días siguientes a la reunión, a menos que fuera solicitada en cada caso particular (circular Ia de 1993). C) Aprobación del acta Le corresponde a la asamblea o Junta de socios su aprobación, o la puede delegar en una comisión designada por los asociados unánimemente y en su efecto debe hacerse por el sistema del cociente electoral. Cuando se delega su aprobación en otras personas, estás deben irmar el acta en constancia de haber sido aprobada. Para la aprobación, el término y el nombramiento de la comisión, la Superintendencia ha manifestado: En cuanto toca con la aprobación concretamente, si bien es claro, se trata de una atribución que corresponde ejercer directamente a la misma asamblea, puede igualmente ser delegada de manera discrecional en otras personas, en que exista regla alguna que determine en uno u otro evento la forma en que debía surtirse la aprobación. Por consiguiente, cuando es la asamblea quien cumple la función, se ha de estar a las reglas aplicables a la adopción de las decisiones en general en cuanto a mayorías, a menos que estatutariamente se hayan estipulado condiciones especiales, al paso que cuando se delega la aprobación en otras personas, todas y cada una de ellas deben expresar su consentimiento sobre la veracidad del acta, toda vez que en ese caso no se trata de un cuerpo colegiado, sino que la delegación se entiende hecha en cada una de las personas, de suerte tal que para la aprobación se requiere la anuencia de todos los designados. Sin embargo, es importante precisar que al no existir previsión legal que determine la forma de surtir la aprobación, ni tampoco un término dentro del cual deba cumplirse esa formalidad, es discreción en el caso de las personas comisionadas tomarse el tiempo que estime cada uno necesario para efectuar la veriicación del documento que el encargo supone (...) aunque naturalmente se presume que los comisionados han de actuar con la mayor diligencia, amén de que a los administradores les asiste el deber de estar atentos al cumplimiento de ese encargo. D) Presunción de autenticidad del acta Las actas de asamblea de accionistas, de Junta de socios y de juntas directivas que deban registrarse ante la cámara de comercio no requieren la presentación PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS personal por sus otorgantes ante el secretario de la cámara de comercio, ni ser autenticadas ante juez o notario, en razón a que el inciso 2o del artículo 42 de la Ley 1429 de 2010, presume que los documentos son auténticos salvo que se compruebe lo contrario mediante declaración de autoridad competente (tacha de falsedad). Esta disposición deroga el artículo 40 del Código de Comercio que exigía la autenticación de quienes suscribieron el documento, es decir de quienes actuaron como presidente y secretario y de las personas que irmaron el acta. 11. Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios A) Sujetos que pueden impugnar las actas Los administradores, los socios ausentes o disidentes y el revisor iscal podrán impugnar el contenido del acta, y para hacerlo tendrán dos meses contados desde la fecha en que fue adoptada la decisión o, cuando se trate de acuerdos sujetos a registro, será desde la fecha en que se hizo su inscripción en la cámara de comercio. De no ser ejercida durante este término, habrá caducado la acción (artículo 191, Código de Comercio, y artículo 382, Código General del Proceso). B) Funcionario competente B1. Justicia arbitral Es válida para someter a justicia arbitral las acciones de impugnación contra actas de asambleas, juntas de socios y juntas directivas (Código de Comercio, artículo 194; derogado por la Ley 1563/2012, artículo 118) B2. Superintendencia de sociedades o Juez Civil de Circuito A elección del actor puede presentar la demanda de nulidad ante la Superintendencia de sociedades o ante el Juez civil de circuito. El trámite es el del proceso verbal señalado en el Código General del Proceso, artículo 382. B3. Apelaciones de las providencias El artículo 24, parágrafo 3 del Código General del Proceso expresa que: Las apelaciones de providencias proferidas por las autoridades administrativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se resolverán por autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese sido competente en el caso de haberse tramitado la primera instancia ante un juez y la providencia fuere apelable. 365 366 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Cuando la competencia hubiese podido ejercer el juez en única instancia, los asuntos atribuidos a las autoridades administrativas se tramitarán en única instancia179. De tal manera que para las impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas sometidas al derecho privado, la segunda instancia serán las salas civiles de los tribunales superiores del distrito judicial de la sede principal de la autoridad administrativa donde se adoptó la decisión (artículo 31, numeral 2, Código General del Proceso), en este caso para la Superintendencia de Sociedades sería la ciudad de Bogotá. C) Causales de impugnación (Superintendencia de Sociedades, 2004, Sentencia 23 de julio)180 Si las decisiones no cumplen con los requisitos señalados normativa o estatutariamente, ellas pueden ser demandadas ante la Superintendencia de Sociedades o la justicia ordinaria (Código de Comercio, artículo 191 y artículo 24, numeral 5, literal c y parágrafo 1 del artículo 24 del Código General del Proceso). Solo podrán ser impugnables aquellas decisiones que sean ineicaces, nulas e inoponibles (Código de Comercio, artículo 190). a) Decisiones ine caces En materia societaria la ineicacia de las decisiones se deriva de que su adopción esté en contra de lo indicado en los artículos 190 y 433 del Código de Comercio, a saber: • No realizar las reuniones en el domicilio social, a excepción de los casos ya señalados. • No efectuar la convocatoria en la forma que debe hacerse. • No conformar el quórum previsto y requerido en los estatutos o en la ley para deliberar. Otro tipo de decisiones que adolecerán de ineicacia serán aquellas: a) en las que se apruebe la fusión, transformación o escisión sin que dicha reforma estuviera incluida en el orden del día, salvo en las reuniones universales, en las que se 179 En el Capítulo 11 – Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, para una mayor ilustración sobre el tema tener presente, el contenido del Título competencia de la Superintendencia de sociedades en procesos jurisdiccionales. 180 «Al tenor del artículo 897 del Código de Comercio, la ineicacia es una sanción especíica, con elementos y consecuencias muy peculiares. Y como toda sanción requiere siempre previsión expresa de la ley, no es admisible la interpretación ni la explicación extensiva». PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS expresó que no se tenía en cuenta la convocatoria ni el orden del día por estar presentes la totalidad de los asociados (Ley 222 de 1995, artículo 13), y b) cuando alguno de los socios no participe en la comunicación simultánea o sucesiva de las reuniones no presenciales o no exprese el sentido de su voto o se exceda de un mes contado a partir de la primera comunicación recibida. (Ley 222 de 1995, artículos 20 y 21). Entonces, aquellas decisiones que sean ineicaces no serán objeto de impugnación y, por ende, no se requerirá pronunciamiento judicial para declarar la ineicacia, según lo consagrado en el artículo 897 del Código de Comercio, pues se entiende que opera de pleno derecho y no produce efecto jurídico alguno; se trata, por tanto, de una sanción más severa y más eicaz que la de la nulidad absoluta. La facultad que tiene la Superintendencia de Sociedades al respecto radica en el reconocimiento de los presupuestos de hecho que dan lugar a la sanción de ineicacia. Al respecto la Superintendencia ha dicho: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oicio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineicacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineicacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades (las Superintendencias bancaria y de valores se encuentran fusionadas ahora como Superintendencia Financiera) (2006, Concepto Jurídico 220-059421). Conclusión: las decisiones tomadas en contravención del artículo 190 del Código de Comercio, son caliicadas por el artículo 433 de ineicaces, esto es que operan de pleno derecho, lo cual signiica que no requiere ni declaración judicial ni declaración administrativa. En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia al expresar: Entre otras muchas diferenciaciones que entre un instituto y otro se hicieron, tanto de manera doctrinaria como jurisprudencial, la más importante, indiscutiblemente, fue la necesidad de declaración jurisdiccional que se requiere respecto de la nulidad, en tanto que la ineicacia, por impedir que el acto generase cualquier efecto, operaba por el solo ministerio de la ley (bastardilla fuera del texto) (Tribunal Superior de Bogotá, 2004, Sentencia 30 de septiembre). En el caso de la ineicacia, lo que se puede intentar como ya se expresó es la solicitud de reconocimiento de alguno de los presupuestos de ineicacia ante la Superintendencia de Sociedades y dentro de los cinco años siguientes al acto ineicaz de conformidad con lo dispuesto en la Ley 222 de 1995, artículos 87 parágrafo 1. 367 368 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Expongo los dos criterios con respecto a si la pretensión de ineicacia, se le predica la prescripción. El artículo 235 de la Ley 222/95 expresa que las acciones civiles y administrativas, surgidas de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio, prescribirán en cinco años. Es así que el artículo 190, que hace parte del libro segundo, al prescribir que las decisiones tomadas en contravención al artículo 186 serán ineicaces, y el funcionario competente es la Superintendencia de Sociedades que es una entidad administrativa, necesariamente debe elevarse la petición dentro del término de los cinco años contados a partir de la fecha de la remisión, so pena de proponerse la excepción de prescripción. La Superintendencia de sociedades contrario a este criterio, expresa que este supuesto de ineicacia no está sujeto a término de prescripción. 1. La doctrina ha indicado que la ineicacia constituye la más drástica de las sanciones que establece el legislador, pues no solamente tiene la virtualidad de restar todo efecto al acto jurídico efectuado por la sanción de ineicacia, sino que además opera de pleno derecho, vale decir sin necesidad de declaración judicial. 2. Es así como, es dable sostener que tampoco es menester para el reconocimiento de la ineicacia que exista una acción pues la Superintendencia puede oiciosamente proceder a la veriicación de los presupuestos que dan lugar a la precitada sanción de ineicacia. 3. La «acción» en materia jurídica puede deinirse como el derecho subjetivo público que los sujetos jurídicos tienen para dirigirse a los tribunales y obtener de ellos unas concretas tutelas jurisdiccionales, mediante resoluciones con un concreto contenido. La acción está ligada pues a una situación previa jurídico material, que signiica no solo el derecho del justiciable a dirigirse a los órganos jurisdiccionales, sino, además a que éstos le dispensen la concreta tutela que, en relación con esa situación jurídico-material solicita. La acción no es por tanto, el mismo derecho subjetivo privado o en su caso público que se da en el presupuesto jurídico material, ni tampoco un mero derecho procesal, sino que constituye un derecho subjetivo público del que es titular frente al Estado, que debe otorgar la concreta tutela jurídica. (Diccionario Jurídico Espasa, pág. 13). 4. Dado que el caso que nos ocupa obedece a un actuación adelantada de oicio por parte de la Superintendencia tendiente al reconocimiento de unos presupuestos de ineicacia y en atención a que no estamos en presencia de una acción propiamente dicha, es dable concluir que al no existir ésta, por sustracción de materia tampoco podrá existir la prescripción de la misma (Superintendencia de Sociedades, 2006, Concepto Jurídico 220-059421). PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS Pues ontológicamente y jurídicamente no es dable reconocer puntos atributivos o cualiicatorios a cosas inexistentes como lo señalo la referida jurisprudencia (se reiere a la providencia del 30 de septiembre de 2004). Lo anterior, además, teniendo en cuenta que la citada jurisprudencia del tribunal superior ha señalado que dado que la ineicacia no requiere declaración judicial, no es menester que para ese efecto exista acción, por lo cual es de concluir que al no existir acción no podrá existir prescripción de la misma en los términos del artículo 235 de la Ley 222/95 (Superintendencia de Sociedades, 2006, Resolución 320-002040). b) Decisiones nulas Por su parte, la nulidad se predica como una sanción jurídica por la falta de un requisito para que sea válida. Esta nulidad puede ser relativa o absoluta181. Por lo general, serán absolutamente nulas aquellas decisiones que se adopten cuando violan una norma imperativa o las que derivan su origen de la ilicitud del objeto o la causa y de la incapacidad absoluta. En particular, el artículo 190 del Código de Comercio indica que son nulas aquellas decisiones que «se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes o excediendo los límites del contrato social». De esta forma, las decisiones que se adopten en contravención a lo prescrito serán absolutamente nulas. En el mismo sentido se ha pronunciado la administración de justicia: (...) la nulidad absoluta nace cuando las decisiones se toman sin los votos previstos en la[s] leyes o estatutos, es decir, sin la mayoría requerida o, dentro de una reunión realizada sin el quórum legal o estatutario, o al exceder los linderos del contrato social o las prescripciones legales (Tribunal Superior de Bogotá, 1998, Sentencia 28 de agosto). La Superintendencia de Sociedades ha expresado que la nulidad también se predica cuando se exceden los límites contenidos en los estatutos: el que se establece cuando la decisión sea acogida sin la mayoría legal o estatutariamente necesaria. El quórum para decidir es requisito de validez y su falta corresponde a consentimiento insuiciente. El que se presenta cuando la decisión sobrepasa los 181 Por su parte, el artículo 104 del Código de Comercio señala como causales de nulidad absoluta la incapacidad absoluta, el objeto y causa ilícitos. Su diferencia con las nulidades relativas es que estas se pueden sanear mediante ratiicación o por prescripción de dos años y deben ser alegadas por las personas que se vean afectadas. Esta nulidad relativa se predica respecto de la capacidad del socio, y por ello no se afectará todo el contrato, sino que implica el retiro del asociado en particular. Por el contrario, serán causa de nulidad general o terminación del contrato en su totalidad: a) la incapacidad absoluta de un socio y b) el objeto o causa ilícitos. 369 370 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES límites del contrato social. Si esta decisión desconoce los preceptos estatutarios hay nulidad no solo por la trasgresión de la ley imperativa sino también por la cláusula estatutaria que la consagra que es norma convencional obligatoria (Superintendencia de Sociedades, 2009, caso de Colmesa S. A.). Sin embargo, no se hablará de nulidad hasta tanto no exista declaración judicial. Por tanto, hasta ese momento se hablará de actos presuntamente válidos, pero anulables si llegan a ser demostrados los supuestos de hecho generadores de la nulidad que se alega. El fallo judicial anula la decisión y los efectos de la declaratoria de nulidad se producen desde el mismo momento en que fue adoptada la decisión. Declarada la nulidad de una decisión de la asamblea, los administradores asumirán bajo su propia responsabilidad los perjuicios que ocasione su negligencia y tomarán las medidas que sean necesarias para que se cumpla la sentencia correspondiente. La sentencia en su parte resolutiva también debe inscribirse en el registro mercantil (Código de Comercio, artículo 192). Ese efecto retrospectivo de la declaración de nulidad se atempera con la protección de los derechos de terceros de buena fe (Código de Comercio, artículo 193), respecto de los cuales se mantienen los efectos de las decisiones de la asamblea ya cumplidas. Dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad, los administradores, el revisor iscal o cualquier asociado en interés de la sociedad tienen derecho a exigir la indemnización de los perjuicios sufridos con el cumplimiento de dichas decisiones, contra los socios que aprobaron la decisión objeto de impugnación y de fallo (Código de Comercio, inciso 2, artículo 193). c) Decisiones inoponibles Podríamos decir que la inoponibilidad es una sanción que priva de efectos al acto jurídico frente a terceros y que no obliga a los asociados que se opusieron a su adopción y a quienes estuvieron ausentes en la reunión de asamblea o Junta de socios, ya que la decisión carece de la generalidad que implica la correspondencia con el interés de todos los asociados, es decir, la decisión rompe con la afectio societatis y constituye un abuso del derecho de las mayorías. Entonces, siempre y cuando los acuerdos se ajusten a las leyes y a los estatutos y tengan esa condición de generalidad, vinculan y obligan a todos los asociados conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Comercio. En conclusión, si la decisión que se tomó en la asamblea o Junta de socios se ajustó a la ley y a los estatutos, pero no tiene carácter general, es obligatoria para los socios que votaron airmativamente. Pero quienes no votaron en ella o votaron en contra podrán aceptarla o desconocerla, porque es inoponible a ellos y su opción dependerá de que los resultados los favorezcan o perjudiquen. PARTE 3 - CAP. I: ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O JUNTA DE SOCIOS D) Acción de impugnación La inalidad de la acción de impugnación radica en poder controvertir los actos de la asamblea o juntas o cualquier órgano directivo de la sociedad cuando no se observan los requisitos de ley o cuando la motivación de dichos actos se tergiversa por obedecer a intereses particulares que pueden causar daños a los socios o que desnaturalicen el objeto social de la persona jurídica. Mediante acción de impugnación, el interesado podrá acudir ante una autoridad jurisdiccional (Jueces o Superintendencia de Sociedades) para que dirima el conlicto e impregne el acto de validez y obligatoriedad en caso de cumplir con los requisitos o por el contrario declararlo nulo. Esta demanda se tramitará y decidirá mediante proceso declarativo verbal. La impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado deberá hacerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acto que quiere impugnarse, so pena de caducidad. Si se trata de acuerdos o actos sujetos a registro la caducidad se contará desde la fecha de inscripción del acto. (Art. 382 del Código General del Proceso), (artículo 24, numeral 5, literal c y artículo 20, numeral 8 del Código General del Proceso). La demanda deberá dirigirse contra la sociedad y en la misma se podrá solicitar la suspensión provisional del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitando. El juez ordenará al demandante que preste caución. El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo (artículo 382, Código General del Proceso). La suspensión provisional tiene como in evitar los perjuicios que pueda causar el acto impugnado por ser abiertamente ilegal. En el caso en que el fallo sea desfavorable para la sociedad, deberá inscribirse una copia de la parte resolutiva de la sentencia en el registro mercantil del domicilio principal y de las sucursales y, por tanto, los administradores deberán tomar las medidas correspondientes para dar cumplimiento a la sentencia, pues de lo contrario serán responsables solidariamente sin derecho a repetir lo pagado a la sociedad. El término para repetir en contra de los socios prescribirá en un año contado desde la fecha de ejecutoria de la sentencia (Código de Comercio, artículos 192 y 193). E) Término para ejercer la acción Para impugnar la decisión adoptada en asamblea general o Junta de socios, el término para enervar la acción es de dos meses, que se contará a partir de la fecha de la reunión en la que se adoptó decisión, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, en cuyo 371 372 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES caso los dos meses se contaran a partir de la fecha de la inscripción (Código de Comercio, artículo 191 y 382, Código General del Proceso) Dicho artículo no diferencia respecto de qué tipo de pretensiones aplica este plazo. Sin embargo, el Tribunal Superior de Medellín, con ponencia de Beatriz Quintero de Prieto, señaló que en caso de presentarse el objeto o la causa ilícita y que estos tengan incidencia en el orden público, podrá acudirse al proceso ordinario hasta tanto no corra el término de cinco años. No obstante, en este caso no podrá solicitarse la suspensión provisional, por cuanto esta medida solo está prevista para aquellos actos sociales en los que solamente esté involucrado un interés particular, cuyo término de caducidad será de dos meses. Tal criterio tuvo como fundamento el hecho de que: los preceptos de orden público, que tienen como fundamento el interés general de la comunidad, no pueden ser desplazados por normas que, como las atinentes a la acción especial de impugnación, solo se inspiran en la protección especial de los intereses particulares de los socios [...] El principio de la prevalencia del interés general que orienta el artículo 2o de la Ley 50 de 1936, en su condición de norma de carácter general que ayuda a la interpretación de todo el ordenamiento, permite dar sustento positivo al criterio antes expuesto, porque conforme a dicho precepto, la nulidad generada por objeto o causa ilícita solo puede ser saneada por la prescripción extraordinaria (Gil, 1995, p. 100). Es decir, el término de cinco años, como previamente lo habíamos anotado. F) La acción de indemnización En irme la sentencia que declare la nulidad de la decisión adoptada, ya sea por nulidad absoluta o inoponibilidad, deberán los administradores en un término prudencial, tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia correspondiente, con el in de evitar perjuicios (Código de Comercio, artículo 192). Así mismo, una vez declarada la nulidad de la decisión, la acción de indemnización deberá ser ejercida por los demandantes en el término de un año, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia (Código de Comercio, artículo 193, inciso 2o). Esta demanda de indemnización estará dirigida contra las personas que hayan cumplido la decisión, es decir, los administradores de la sociedad, los cuales son el representante legal, la Junta Directiva y el revisor iscal. Estos a su vez podrán repetir contra los socios que votaron a favor de la decisión objeto de la impugnación. Con lo anterior, se excluyen a aquellas personas que no votaron tal decisión, entendiéndose por ello los votos emitidos en blanco, en contra y los de los socios ausentes (Ley 222 de 1995, artículo 24). Vale la pena anotar que aunque solamente se señala la declaración por nulidad, nada impide que la misma se haga extensible a las demás causales de impugnación. El juez competente para conocer de esta acción de indemnización será el juez civil de circuito (Código de Comercio, artículo 193). Capítulo II Estados nancieros y reparto de utilidades 1. Estados nancieros Los estados inancieros son la herramienta que nos permite conocer la información contable de un organismo económico y para nuestro caso en estudio, de una sociedad comercial. Los estados inancieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores de la entidad, son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un organismo económico. Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, los estados inancieros relejan la recopilación, clasiicación y resumen inal de los datos contables a una fecha de corte (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 19). 2. Obligación de preparar y difundir estados nancieros Al inal de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados inancieros de propósito general, debidamente certiicados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si esta existiere (Código de Comercio, artículo 445). 374 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES El gobierno nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen de los activos o los ingresos, sea admisible la preparación y difusión de estados inancieros de propósito general abreviados. Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control podrán exigir la preparación y difusión de estados inancieros de períodos intermedios. Tales estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades (Ley 222 de 1995, artículo 34 y Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 9o). A) Documentos que se presentan a la asamblea (artículo 446, Código de Comercio) La Junta Directiva y el representante legal deberán presentar a la asamblea para su aprobación, el balance del ejercicio social del año inmediatamente anterior. El balance se acompañará de los siguientes documentos: a. Detalle completo de la cuenta de ganancias y pérdidas del correspondiente ejercicio social. b. Un proyecto de distribución de utilidades. c. El informe de la Junta Directiva expresando aspectos económicos, administrativos y inancieros. d. El informe del representante legal en el que expresará su gestión, así mismo presentará a la asamblea las medidas que considere necesarias para el éxito del desarrollo del objeto social. e. El informe del revisor iscal referido a las operaciones sociales y a la contabilidad. B) Derecho de Inspección (artículo 447, Código de Comercio) Los documentos del punto anterior deben ponerse a disposición de los accionistas en las oicinas de la empresa para que ejerzan el derecho de inspección durante los siguientes 15 días hábiles a la reunión de la asamblea. Es de carácter obligatorio que los administradores y funcionarios directivos, así como el revisor iscal permitan a los accionistas el derecho de inspección, so pena de ser destituidos o multados por parte de la Superintendencia de Sociedades. Con respecto al alcance de la inspección que ejerce el accionista, al respecto la Superintendencia de sociedades ha conceptuado: La libertad del asociado según las voces del citado artículo 369, es la de examinar, vocablo este, que no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección; esto es, que el asociado no puede, con base en la norma en comento, PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES reclamar a los administradores de la sociedad, nada distinto; sacar fotocopias o exigirlas, supera el derecho allí consagrado..., lo cual no obsta, como también se expuso en la misma oportunidad ...para que en un momento dado la Junta de socios, máximo órgano social, determine la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los socios, para que al examinar los distintos papeles de la empresa en ejercicio del derecho de inspección, se les permita sacar directamente o solicitar de la administración las fotocopias que a bien tengan (Superintendencia de Sociedades, 2013, Oicio 220-043850). Así mismo la misma autoridad en Oicio 220- 058085 de 20 de noviembre del 2002 ha manifestado frente al derecho de inspección en una sociedad anónima que: (....) del contexto de la normatividad que regula el derecho de inspección, se colige que los libros y documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al asociado, o a su representante, lo relacionado con el período contable a considerar, luego se concluye también que la información a la que está obligado el administrador es la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores suponen que fueron objeto de iscalización individual en la oportunidad legal correspondiente, lo que en modo alguno se opone a la práctica de una autoría externa. 3. Clases Los estados inancieros se clasiican de la siguiente manera: de propósito general y de propósito especial. A) De propósito general Son estados inancieros de propósito general aquellos que se preparan al cierre de un período para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el ánimo principal de satisfacer el interés común del público en evaluar la capacidad de un ente económico para generar lujos favorables de fondos. Se debe caracterizar por su concisión, claridad, neutralidad y fácil consulta (artículo 21). Se clasiican en estados inancieros básicos y estados inancieros consolidados. a) Estados nancieros básicos • • • • • Balance general Estado de resultados Estado de cambios en el patrimonio Estado de cambios en la situación inanciera Estado de lujos de efectivo. 375 376 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES b) Estados nancieros consolidados La matriz o controlante, además de preparar y presentar estados inancieros de propósito general individuales, debe preparar y difundir estados inancieros de propósito general consolidados que presenten la situación inanciera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los lujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo organismo. Los estados inancieros de propósito general consolidados deben ser sometidos a consideración de quien sea competente, para su aprobación o desaprobación. Las inversiones en subordinadas deben contabilizarse en los libros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial (Ley 222 de 1995, artículo 35). B) De propósito especial Son estados inancieros de propósito especial aquellos que se preparan para satisfacer necesidades especíicas de ciertos usuarios de la información contable. Se caracterizan por tener una circulación o uso limitado y por suministrar un mayor detalle de algunas partidas u operaciones. Entre otros, son estados inancieros de propósito especial: el balance inicial, los estados inancieros de períodos intermedios, los estados de costos, el estado de inventario, los estados inancieros extraordinarios, los estados de liquidación, los estados inancieros que se presentan a las autoridades con sujeción a las reglas de clasiicación y con el detalle determinado por estas y los estados inancieros preparados sobre una base comprensiva de contabilidad distinta de los principios de contabilidad generalmente aceptados (D. 2649 de 1993, artículo 24). 4. Requisitos a) Notas a los estados nancieros Las notas, como presentación de las prácticas contables y revelación de la empresa, son parte integral de todos y cada uno de los estados inancieros. Las mismas deben prepararse por los administradores, con sujeción a las siguientes reglas: • Cada nota debe aparecer identiicada mediante números o letras y debidamente titulada, con el in de facilitar su lectura y su cruce con los estados inancieros respectivos. • Cuando sea práctico y signiicativo, las notas se deben referenciar adecuadamente en el cuerpo de los estados inancieros. • Las notas iniciales deben identiicar el organismo económico, resumir sus políticas y prácticas contables y los asuntos de importancia relativa. PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES • Las notas deben ser presentadas en una secuencia lógica, guardando en cuanto sea posible el mismo orden de los rubros de los estados inancieros. Las notas no son un sustituto del adecuado tratamiento contable en los estados inancieros (Ley 222 de 1995, artículo 36, y D. 2649 de 1993, artículo 114)182. b) Estados nancieros comparativos Son estados inancieros comparativos aquellos que presentan las cifras correspondientes a más de una fecha, período u organismo económico. Los estados inancieros de propósito general se deben preparar y presentar en forma comparativa con los del período inmediatamente anterior, siempre que tales períodos hubieran tenido una misma duración. En caso contrario, la comparación se debe hacer respecto de estados inancieros preparados para mostrar un mismo lapso del ciclo de operaciones. Sin embargo, no será obligatoria la comparación cuando no sea pertinente, circunstancia que se debe explicar detalladamente en notas a los estados inancieros (Decreto 2649 de 1993, artículo 32). 5. Elementos de los estados nancieros A) Activo Un activo es la representación inanciera de un recurso obtenido por la entidad económica como resultado de hechos pasados, de cuya utilización se espera que luyan a la empresa beneicios económicos futuros (D. 2649 de 1993, artículo 35). Agrupa el conjunto de las cuentas que representan los bienes y derechos tangibles e intangibles de propiedad del organismo económico, que en la medida de su utilización son fuente potencial de beneicios presentes o futuros. Comprende los siguientes grupos: el disponible, las inversiones, los deudores, los inventarios, las propiedades, planta y equipo, los intangibles, los diferidos, los otros activos y las valorizaciones. Las cuentas que integran esta clase tendrán saldo de naturaleza débito, con excepción de las provisiones, las depreciaciones, el agotamiento y las amortizaciones 182 Ilustrémoslo con el siguiente ejemplo: en el balance dentro del pasivo aparece la primera cuenta que se denomina obligaciones inancieras, con el valor correspondiente. Sin embargo, el lector del balance no puede determinar por la sola inspección de la cifra el monto del principal, la tasa de interés, el vencimiento, las garantías, el tipo de moneda y el tipo de cambio. Por medio de las notas, podrá el lector comprender detalladamente la información contenida en las cifras. 377 378 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES acumuladas, que serán deducidas, de manera separada, de los correspondientes grupos de cuentas. La entidad económica deberá ajustar sus activos de acuerdo con el sistema integral de ajustes por inlación mensual o anualmente, de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales vigentes (Decreto 1536 del 7 de mayo de 2007). B) Pasivo Un pasivo es la representación inanciera de una obligación presente del organismo económico, derivada de sucesos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberán transferir recursos o proveer servicios a otros organismos (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 36). Agrupa el conjunto de las cuentas que representan las obligaciones contraídas por la entidad económica en desarrollo del giro ordinario de su actividad, pagaderas en dinero, bienes o en servicio. Comprende las obligaciones inancieras, los proveedores, las cuentas por pagar, los impuestos, gravámenes y tasas, las obligaciones laborales, los diferidos, otros pasivos, los pasivos estimados, provisiones, los bonos y papeles comerciales. Las cuentas que integran esta clase tendrán siempre saldos de naturaleza crédito. Los pasivos expresados en moneda extranjera el último día del mes o año se ajustarán de acuerdo con la tasa representativa del mercado a esa fecha, registrando tal ajuste como un mayor valor del pasivo con cargo a los resultados de ejercicio, salvo cuando deba activarse. Los pasivos en UVR o con pacto de reajuste registrados en el último día del período se ajustarán por medio de la cotización de la UVR para esa fecha o en el respectivo pacto de reajuste, contabilizándola como mayor valor del pasivo, con cargo a los resultados del ejercicio, salvo cuando deba activarse (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 8o). C) Patrimonio El patrimonio es el valor residual de los activos del organismo económico, después de deducir todos sus pasivos (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 37). Agrupa el conjunto de las cuentas que representan el valor residual de comparar el activo menos el pasivo externo, producto de los recursos netos del organismo económico que han sido suministrados por el propietario de los mismos, ya sea directamente o como consecuencia del giro ordinario de sus negocios. Comprende los aportes de los accionistas, socios o propietarios, el superávit de capital, reservas, la revalorización de patrimonio, los dividendos o participaciones decretados en acciones, cuotas o partes de interés social, los resultados del ejercicio, los resultados de ejercicios anteriores y el superávit por valorizaciones. PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES D) Ingresos Los ingresos representan lujos de entrada de recursos en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período y que no provienen de los aportes de capital (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 38). E) Costos Los costos representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales una entidad económica obtuvo sus ingresos (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 39). F) Gastos Representan lujo de salida de recursos, en forma de disminuciones del activo o incremento del pasivo o una combinación de ambos, que generan disminuciones del patrimonio e incurridos en las actividades de administración, comercialización, investigación y inanciación, realizadas durante un período y que no provienen de los retiros de capital o de utilidades o excedentes (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 40). G) Cuentas de orden contingentes Maniiestan hechos o circunstancias que pueden llegar a afectar la estructura inanciera de un organismo económico (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 42). H) Cuentas de orden duciarias Relejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros organismos que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administración del económico (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 43). I) Cuentas de orden scales Deben relejar las diferencias de valor existentes entre las cifras incluidas en el balance y en el estado de resultados, y las utilizadas para la elaboración de las declaraciones tributarias, en forma tal que unas y otras puedan conciliarse (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 44). 379 380 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES J) Cuentas de orden de control Son utilizadas por una entidad económica para registrar operaciones realizadas con terceros que por su naturaleza no afectan la situación inanciera de aquel. Se usan también para ejercer control interno (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 45). 6. Autenticidad de los estados nancieros y de los dictámenes Salvo prueba en contrario, los estados inancieros certiicados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos (Ley 222 de 1995, artículo 39. Concuerda la Ley 794 de 2003 y el artículo 26, documento auténtico, del Código General del Proceso Civil). A) Estados nancieros certi cados El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados inancieros deberán certiicar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros. La certiicación consiste en declarar que se han veriicado previamente las airmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado ielmente de los libros (Ley 222 de 1995, artículo 37). B) Estados nancieros dictaminados Son dictaminados los estados inancieros certiicados que se acompañen de la opinión profesional del revisor iscal o, a falta de este, del contador público independiente que los hubiere examinado o de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas. Tales estados deben estar suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión «ver la opinión adjunta» u otra similar. El sentido y el alcance de su irma será el que se indique en el dictamen correspondiente. Cuando los estados inancieros se presentan conjuntamente con el informe de gestión de los administradores, el revisor iscal o contador público independiente deberá incluir en su informe su opinión sobre si entre aquellos y estos existe la debida concordancia (Ley 222 de 1995, artículo 38)183. 183 Certiicación y dictamen. Los artículos 37 y 38 distinguen los dos conceptos y precisan que solo pueden dictaminarse estos certiicados. «¿Quién certiica? El que prepara la información (generalmente un contador) y los administradores bajo cuya responsabilidad se prepara (generalmente no contadores). ¿Cuándo se debe certiicar? Cuando la información vaya a ser difundida PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES 7. Recti cación de los estados nancieros Las entidades gubernamentales que ejercen inspección y vigilancia o control podrán ordenar rectiicar los estados inancieros o las notas que no se ajusten a las normas legales. Tratándose de estados inancieros de in de ejercicio, las rectiicaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notiique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se haya presentado en forma completa ante la respectiva autoridad. Pasado dicho lapso, las rectiicaciones se reconocerán en el ejercicio en curso. Las rectiicaciones conocerán al difundir los estados inancieros respectivos y, en todo caso, en la forma y el plazo que determine la respectiva entidad gubernamental. La orden de rectiicación solo tendrá efectos cuando la entidad gubernamental que ejerce inspección, vigilancia o control haya resuelto expresamente los recursos a que hubiere lugar, si es que estos se interpusieron (Ley 222 de 1995, artículo 40). 8. Publicidad de los estados nancieros Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados inancieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la cámara de comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes. Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrán ordenar la publicidad de los estados inancieros intermedios. La cámara de comercio deberá conservar por cualquier medio los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años (Ley 222 de 1995, artículo 41). sea con el simple propósito de que sea conocida, sea para rendir cuentas, sea para provocar ciertas decisiones como las de inversiones y crédito. ¿Quién dictamina? Siempre un contador público independiente, que en ocasiones tiene la calidad de revisor iscal. ¿Cuándo debe someterse a dictamen unos estados? cuando la ley así lo exige o cuando voluntariamente se recurre a ello para aumentar la conianza de los terceros en la información. ¿Cuándo se puede dictaminar? Cuando se han examinado los estados inancieros de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas. La ley aclara que el sentido y alcance del dictamen no es otro que el que se exprese por el contador, para evitar la práctica de imponer ciertas fraseologías y de dictar dictámenes presuntos» (Bermúdez, 1966). 381 382 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 9. Ausencia de estados nancieros Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados inancieros, estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley (Ley 222 de 1995, artículo 42). Tanto los administradores como el revisor iscal responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados inancieros. De conformidad con el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades impondrá multas o sanciones a los administradores hasta por doscientos smmlv cuando incumplan esta orden. A este artículo se aplica el capítulo 6o de la parte tercera que trata de la responsabilidad de los administradores. 10. Responsabilidad penal por falsedad en documento privado El que falsiique documento privado que pueda servir de prueba incurrirá, si lo usa, en prisión de uno a seis años (Ley 599 de 2000, artículo 289). 11. Clases de balances A) Balance general Es un estado inanciero de propósito general básico que permite conocer la situación inanciera de un organismo económico en un momento determinado. B) Balance inicial Al comenzar sus actividades, toda entidad económica debe elaborar un balance general que permita conocer de manera clara y concreta la situación inicial de su patrimonio (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 25, y Código de Comercio, artículo 52). PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES Ejemplos Tabla 2. Se constituye una sociedad limitada con aporte de $ 100.000.000 en efectivo, representado así: Activo Bancos Pasivo $ 100.000.000 Total pasivo: $ 0 Patrimonio Capital Total activo: $ 100.000.000 $ 100.000.000 Total pasivo y patrimonio: $ 100.000.000 • Se constituye una sociedad anónima. Activo Bancos Pasivo $ 100.000.000 Total pasivo: $ 0 Patrimonio Capital autorizado $ 200.000.000 Capital suscrito y pagado $ 100.000.000 Total activo: $ 100.000.000 Total pasivo y patrimonio: $ 100.000.000 C) Balance nal A in de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán preparar y difundir los balances inales de propósito general, debidamente certiicados. Al contrario del balance inicial, este nos muestra la situación inanciera de la compañía al terminar el período contable y tributario (Ley 222 de 1995, artículo 34, y Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 9o). 12. Estado de resultados Es un estado inanciero de propósito general básico que nos permite conocer las ganancias o pérdidas obtenidas por un organismo económico por la realización de sus actividades, en un determinado período. Está compuesto por ingresos, costos, gastos e impuestos. La empresa que usamos como ejemplo en el punto B realiza durante un año actividades comerciales de venta, así: Ventas (-) Compras (-) Gastos (-) Impuestos 25% Utilidad después de impuestos $100.000.000 $80.000.000 $10.000.000 $2.500.000 $7.500.000 383 384 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) Patrimonio Es el derecho proporcional que tienen los socios o accionistas sobre los activos de la compañía (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 37). Siguiendo con el ejemplo: Activos (-) Pasivo Patrimonio $ 100.000.000 ($ 40.000.000) $ 60.000.000 En consecuencia, esta suma se reparte a cada socio en proporción a su aporte. El patrimonio está compuesto por: el capital, las reservas, el superávit de capital, revalorización del patrimonio, dividendos decretados en acciones, resultados del ejercicio, resultados de ejercicios anteriores y superávit por valorización. B) Capital El capital representa los aportes efectuados a la entidad económica, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirvan de garantía para los acreedores. El capital debe registrarse en la fecha en la cual se otorgue el documento de constitución o de reforma, o se perfeccione el compromiso de efectuar el aporte, en las cuentas apropiadas, por el monto proyectado, comprometido y pagado, según el caso. Los aportes en especie se deben contabilizar por el valor convenido o el debidamente ijado por los órganos competentes del organismo económico y aprobado por las autoridades, si fuere el caso. Se debe registrar por separado cada clase de aportes, según los derechos que coniera (Decreto Reglamentario 2650 de 1993, artículo 83). Luego el capital comprende el valor total de los aportes iniciales y los posteriores aumentos o disminuciones que los socios, accionistas, compañías o aportantes ponen a disposición del organismo económico mediante cuotas, acciones, monto asignado o valor aportado, respectivamente, de acuerdo con escrituras públicas de constitución o reformas, suscripción de acciones, según el tipo de sociedad, asociación o negocio, con el lleno de los requisitos legales (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 80)184. 184 El Código de Comercio establece en su artículo 124 la obligación de que los asociados entreguen sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. La observancia de esta norma repercute en la distribución de utilidades, la cual se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado (Código de Comercio, artículo 150). Todo aumento o disminución de capital debe hacerse mediante reforma estatutaria, aprobada PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES a) Superávit de capital Comprende el valor de las cuentas que relejan el incremento patrimonial ocasionado por la prima en la colocación de acciones, cuotas o partes de interés social, las donaciones, el crédito mercantil y know-how (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 8o). b) Prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés social La prima en la colocación de aportes representa el mayor valor pagado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 84). Registra el valor de la prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés social representada por el mayor importe pagado por el accionista o socio sobre el valor nominal de la acción o aporte, o sobre el costo en el caso que corresponda a colocación de acciones, cuotas o aportes de interés social propios readquiridos (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 8o). 13. Reservas o fondos patrimoniales Representan recursos retenidos por la entidad económica, tomados de sus utilidades o excedentes, con el in de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales185. por la junta o asamblea. El capital social ha de ijarse de manera precisa y prohíbe todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos (Código de Comercio, artículos 122 y 124). La reposición o aumento del aporte ha de estipularse expresamente en el contrato (Código de Comercio, artículo 23). Para la disminución del capital deben cumplirse las exigencias que señale la Superintendencia de Sociedades y la intervención de la entidad se hace extensiva a cualquier sociedad (Código de Comercio, artículo 145). 185 A las reservas o fondos patrimoniales destinados a enjugar pérdidas generales o especíicas solo se las puede afectar con dichas pérdidas una vez estas hayan sido presentadas en el estado de resultados. «Las expresiones provisión y reserva, a menudo, se les da el mismo alcance jurídico, cuando contablemente son diferentes, ya que por Provisión se entiende la suma de dinero que se crean con cargo a pérdidas y ganancias, las cuales tienen como in proteger activos o reconocer deudas; y por reserva, las sumas de dinero que por mandato expreso del máximo orden social se han apropiado de las utilidades líquidas de ejercicios anteriores, obtenidas por el ente económico, con el objeto de cumplir disposiciones legales, estatutarias o para ines especíicos» (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 87). Comprenden los valores que por mandato expreso del máximo orden social se han apropiado de las utilidades líquidas de ejercicios anteriores obtenidas por el ente económico, con el objeto de cumplir disposiciones legales, estatutarias o para ines especíicos. Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya inalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida el máximo órgano social. Si la reserva legal fuere insuiciente para enjugar el déicit de capital, se aplicarán a este in los beneicios sociales de los ejercicios siguientes, tal como lo establecen las normas legales. 385 386 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) Revalorización del patrimonio Representa el ajuste por inlación del patrimonio del organismo económico, que no es distribuible a socios como utilidad hasta tanto se liquide el organismo o se capitalice tal valor. A partir de enero de 2007 fueron abolidos los ajustes por inlación tanto desde el punto de vista tributario (Ley 1111 de 2006), como desde la norma contable (Decreto Reglamentario 1536 de mayo de 2007). B) Dividendos o participaciones decretados en acciones o cuotas Comprende el valor apropiado de las ganancias acumuladas mientras se hace la correspondiente emisión de acciones o la respectiva escritura de reforma de la entidad económica por cuotas o partes de interés social y los pertinentes traslados en las respectivas cuentas patrimoniales (Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 79). C) Resultados del ejercicio Comprende el valor de las utilidades o pérdidas obtenidas por el organismo económico al cierre de cada ejercicio (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 8o). a) Resultados de ejercicios anteriores Comprende el valor de los resultados obtenidos en ejercicios anteriores, por utilidades acumuladas que estén a disposición del máximo órgano social o por pérdidas acumuladas no enjugadas (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 8o). b) Superávit por valorización Comprende tanto la valorización de inversiones, propiedades, planta y equipo, así como de otros activos sujetos a valorización (Decreto Reglamentario 2894 de 1994, artículo 8o). 14. Reparto de utilidades Las sociedades no deben distribuir suma alguna por concepto de utilidades si estas no aparecen justiicadas en balances reales y idedignos y después de apropiar las sumas necesarias para las reservas legales, estatutarias y ocasionales (Código de Comercio, artículo 151 y 451). 15. Concepto de reservas Ya antes se había incorporado el concepto de reserva que, en otras palabras, se constituye con fundamento en una sana política de previsión, para asegurar la PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES estabilidad de la sociedad en caso de presentarse déicit de capital o para inversiones especiales por voluntad de la ley o los socios. Las reservas se clasiican así: A) Reserva legal Es la creada o formada por mandato de la ley y sus normas reguladoras son de orden público. Son las sociedades de capital las que están obligadas a cumplirla y han de formarla con el 10 por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio hasta que ascienda por lo menos al 50 por ciento del capital suscrito (Código de Comercio, artículos 350, 371 y 452). B) Reservas estatutarias Son las reservas establecidas en los estatutos sociales y serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social o mientras no alcancen el monto previsto para ellas (Código de Comercio, artículo 453). C) Reservas ocasionales Son el producto de las conveniencias del órgano máximo de la sociedad, el cual en un momento dado las puede estimar para absorber una pérdida o para otros ines de interés social (Código de Comercio, artículos 154 y 453). 16. Diferencias entre utilidades y dividendos La distribución de las utilidades sociales se llevará a cabo en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por los socios afectados con ellas. A falta de estipulación expresa del contrato, el solo aporte de industria sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital (Código de Comercio, artículo 150)186. A) Proyecto de distribución de utilidades y su aprobación Para el reparto de utilidades, es indispensable que estas se hallen justiicadas por balances reales y idedignos. No podrán distribuirse utilidades cuando no se 186 «Se ha denominado participaciones a las utilidades repartidas a los socios de la colectiva, responsabilidad limitada y en comandita simple. Y dividendos a las ordenadas a favor de los accionistas de las anónimas y en comandita por acciones». 387 388 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES hayan enjugado pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital (Código de Comercio, artículo 151, inciso 2o). También se requiere previamente que la asamblea o Junta de socios haya aprobado los balances de in de ejercicio y las cuentas (Código de Comercio, artículo 420). Ejemplo: La sociedad tiene por objeto la fabricación de vehículos. Ventas brutas (vehículos) (-) Costo de ventas (lo que costó la fabricación) Utilidad bruta (-) Gastos administrativos (salarios y otros) (-) Gastos de ventas (mercadeo y otros) Utilidad operacional (+) Otros ingresos (venta chatarra y otros) (-) Otros egresos (gastos inancieros) Utilidad antes de impuestos (-) Provisión impuestos (25%) Resultado del ejercicio $40.000.000 ($ 25.000.000) $15.000.000 ($ 2.000.000) $3.000.000 $10.000.000 $ 1.000.000 ($ 500.000) $ 10.500.000 ($ 2.625.000) $ 7.875.000 a) Proyecto de distribución de utilidades Utilidades del ejercicio Utilidades de ejercicios anteriores Total a disposición de los socios Propuesta de distribución Reservas Legal (10%) Estatutaria (10%) Ocasional (20%) Dividendo en acciones187 Dividendo en pesos188 Para futura distribución Total propuesta $ 7.875.000 $ 1.000.000 $ 8.875.000 $ 787.500 $ 787.500 $ 1.575.000 $ 2.000.000 $ 1.000.000 $ 2.725.000 $8.875.000 187 «El dividendo podrá pagarse en acciones liberadas de la misma sociedad si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten» (Código de Comercio, artículo 455, inciso 3°). 188 «El pago del dividendo se hará en dinero en efectivo en las épocas que acuerde el órgano máximo al decretarlo y al tiempo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible el pago» (Código de Comercio, artículo 455, inciso 2°). PARTE 3 - CAP. II: ESTADOS FINANCIEROS Y REPARTO DE UTILIDADES b) Reglas adicionales para la distribución Siguiendo el ejemplo, asumamos que no hubo utilidades de ejercicios anteriores, sino pérdidas. El proyecto de distribución deberá en primera instancia absorber las pérdidas acumuladas para después poder hacer la correspondiente distribución (Código de Comercio, artículo 151, inciso 2o). Utilidades del ejercicio (-) Pérdidas de ejercicios anteriores Total a disposición de la Asamblea Propuesta de distribución Reservas Legal (10%) Estatutaria (10%) Ocasional (20%) Dividendo en acciones Dividendo en pesos $100 Total propuesta $ 7.875.000 ($ 1.000.000) $ 6.875.000 $ 787.500 $ 787.500 $ 1.575.000 $ 2.000.000 $ 1.158.000 $5.930.000 c) Pérdidas que afectan el capital Para todos los efectos legales, se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de ellas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital (Código de Comercio, artículo 151, parágrafo). Capital: Reservas (legal, estatutaria, ocasional) (-) Pérdidas Patrimonio neto $100.000.000 $20.000.000 ($21.000.000) $99.000.000 B) Aplicación del reparto de utilidades189 Para proceder a la distribución de utilidades, se requiere el voto favorable de un número plural de socios que representen el 78 por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, a menos que en los estatutos sociales se estipule una mayoría superior. 189 Las sumas debidas por concepto de utilidades hacen parte del pasivo externo de la sociedad y los socios las podrán exigir por la vía judicial. Prestan mérito ejecutivo el balance y copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o Junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero en efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad. 389 390 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Para este ejemplo, se hicieron presentes el 80 por ciento, luego para aprobar el reparto de utilidades del ejercicio, se requiere el voto del 62,4 por ciento, el cual equivale al 78 por ciento de las acciones presentes. Si no se obtuviese este 62,4 por ciento, se deberá repartir por lo menos el 50 por ciento de las utilidades. Pero si la sumatoria de las reservas legal, estatutaria y ocasional supera el 100 por ciento del capital, se repartirá como mínimo el 70 por ciento de las utilidades (Código de Comercio, artículo 454, inc. 2o). Ejemplo: Capital Reserva legal Estatutaria Ocasional Resultado del ejercicio Utilidad mínima para repartir $ 100.000.000 $ 65.000.000 $ 35.000.000 $ 10.000.000 $ 40.000.000 $ 28.000.000 Capítulo III Junta Directiva 1. Concepto Es un órgano colegiado de carácter intermedio entre la asamblea y el representante legal. Su creación puede ser voluntaria para las sociedades de responsabilidad limitada y colectiva, por medio de sus estatutos190, y de creación obligatoria para las anónimas. Su función principal es la de administrar la sociedad. Es común que exista en aquellas sociedades donde los negocios y actividades se han incrementado de manera considerable y, por tanto, está integrada por personas especializadas en la dirección y el manejo empresarial, quienes son las encargadas de generar un plan de negocios tendiente a asesorar y analizar operaciones y riesgos que la sociedad debe tratar. Por esta razón, su creación estará siempre dirigida a la planeación de la gestión social y, por ende, a proyectar la actividad social tanto interna como externamente. 190 El órgano administrativo puede ser unipersonal o plural y los estatutos deben expresar «la forma de administrar de los negocios sociales, con indicación de sus atribuciones y facultades de los administradores» (Código de Comercio, artículo 110, ordinal 6°). Es unipersonal cuando es ejercida dicha función por una sola persona; cuando es plural, según los estatutos se puede crear un cuerpo colegiado con funciones administrativas, cuyos miembros sean elegidos por el órgano mayor. 392 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 2. Características • Debe estar conformada mínimo por tres miembros, cada uno con suplente; su conformación podrá señalarse en los estatutos, pero siempre indicando el máximo de integrantes (Código de Comercio, artículo 434). • Es un órgano que nace de la asamblea o Junta de socios y que está facultado para tomar todas las determinaciones que considere necesarias para que la sociedad cumpla con el objetivo por el cual fue constituida. Y así como la Junta de socios o la asamblea de accionistas son llamadas «alma del ente social», de la Junta Directiva se dice que es el «órgano motor de la sociedad». • Generalmente está integrada por algunos socios, pero pueden designarse terceros expertos en temas industriales, técnicos y económicos empresariales. Sus obligaciones y responsabilidades se encontrarán especiicadas en los estatutos sociales. • La Junta Directiva es designada por la asamblea o Junta de socios, y para ello aplicará el sistema de cuociente electoral cuando realice la designación, la cual deberá ser por períodos determinados. • Ni la asamblea ni la Junta de socios podrán modiicar, suprimir o asumir las funciones de la Junta Directiva. • Salvo que los estatutos indiquen otra cosa, la Junta Directiva deliberará y decidirá válidamente con el voto de la mayoría de sus miembros. • Podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor iscal o por dos de sus miembros que actúen como principales (artículo 437, inciso 3°, Código de Comercio). 3. Funciones Deben estar claramente señaladas en los estatutos y referidas expresamente a aspectos económicos, administrativos y inancieros, puesto que su función principal estará dirigida a la planeación empresarial de cada uno de ellos. Su gestión no debe interferir con la del gerente o representante legal, por ser igualmente administrador con responsabilidades más especíicas. El artículo 438 del Código de Comercio señala las atribuciones generales de la Junta Directiva en los siguientes términos: Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la Junta Directiva tendrá atribuciones suicientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus ines. PARTE 3 - CAP. III: JUNTA DIRECTIVA De este artículo se deducen dos clases de poderes: uno el de ordenarle al representante legal que ejecute o celebre todos los actos o contratos relacionados con el objeto social; y el de decidir cuáles medidas se han de tomar para que la sociedad cumpla su inalidad. En las sociedades anónimas, cuya creación es obligatoria, la junta deberá además cumplir las siguientes funciones especíicas: • Salvo en los siguientes casos, deberá aprobar el reglamento de colocación de las acciones que sean suscritas o emitidas con posteridad al acto de constitución: a) cuando sean acciones privilegiadas o de goce, por ser competencia de la asamblea de accionistas; b) cuando la asamblea no le hubiere delegado la facultad de aprobarlo, si se tratan de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto (Ley 222 de 1995, artículo 62), y c) cuando los estatutos asignen dicha facultad a otro órgano social (Código de Comercio, artículo 385). • Convocar a reuniones extraordinarias de la asamblea cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía (Código de Comercio, artículo 423, inciso Io). • Autorizar la negociación de las acciones de industria no liberadas, o la enajenación o la adquisición de acciones de la sociedad, por los administradores en ejercicio de su cargo (Código de Comercio, artículos 402, 403 Y 404). • Deberá presentar a la asamblea o Junta de socios, en su calidad de administradora, al inal de cada ejercicio contable para su visto bueno: a) informe de gestión sobre el desarrollo de los negocios sociales y la situación económica, jurídica y administrativa de la sociedad, además de los requisitos señalados en el artículo 47 de la Ley 222 de 1995; a in de ser aprobado el informe, requiere del voto de la mayoría de los miembros de la junta, pero además deberá allegar los salvamentos de voto de los miembros opositores al mismo; b) balance y estados inancieros de propósito general de cada ejercicio contable, y c) proyecto de distribución de utilidades, teniendo en cuenta la necesidad de hacerle presente a la asamblea la obligatoriedad de que el reparto de las utilidades se haga en los porcentajes mínimos señalados (Ley 222 de 1995, artículo 240, y Código de Comercio, artículo 454). • Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas, por lo que el 100% se ha de calcular con base en las acciones que se encuentren al día, con el in de lograr que los socios restantes no se vean afectados por la negligencia de otros. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. En este caso, el artículo 397 ha previsto dos medidas que la Junta Directiva puede aplicar facultativamente; una es el cobro judicial de 393 394 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES las acciones suscritas y la venta de las mismas por cuenta y riesgo del socio moroso, y la otra es el imputar las sumas recibidas a la parte de acciones que corresponda a las cuotas pagadas, previa deducción de un 20 por ciento a título de indemnización de perjuicios, los cuales se presumen causados. Estas dos alternativas tienen como inalidad resolver el no pago de las acciones que se suscriban, siendo excluyentes a la hora de ser aplicadas, es decir, no se pueden ejercer las dos medidas simultáneamente. • Respecto al no ejercicio de los derechos por parte del accionista y al no pago total de las acciones suscritas, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que cuando: El accionista tiene obligaciones vencidas, al haber omitido el pago en su integridad de las acciones suscritas dentro del año siguiente a la fecha del compromiso adquirido, lo que procede es acudir al artículo 397 ibidem, de donde se colige que la Junta Directiva bien puede optar, entre otras alternativas, por «[...] imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados [...]» (el resaltado fuera de texto), lo que signiica que el mencionado accionista continuará siendo titular del número de acciones que resulte de aplicar tal mecanismo, sin que sea viable, bajo ninguna circunstancia, con el argumento de la inactividad en el ejercicio de los derechos que la ley le otorga a quienes ostentan tal calidad, su exclusión o la negociación de la participación de que es titular sin su consentimiento [...] No obstante lo anterior, en opinión de esta Superintendencia podría intentarse una decisión judicial, en la que el juez competente rescinda el contrato de sociedad respecto de aquel o aquellos accionistas que han abandonado el cumplimiento de los deberes, derechos y las obligaciones que la ley les impone, declaratoria que solo tendría efecto respecto de la persona de la cual se predica el incumplimiento del contrato (Código de Comercio, artículo 104) (Superintendencia de Sociedades, 2005, Oicio 220-005625). • En caso de que los estatutos no los hubiesen asignado a la asamblea, podrá designar y remover al representante legal y suplente del mismo en cualquier tiempo. • Por mandato legal, articulo 446 del Código de Comercio, la Junta directiva y el representante legal deben presentar ante la asamblea el balance de cada ejercicio, y la junta lo acompañará con un informe sobre la situación económica y inanciera de la sociedad. (Ver Parte Tercera, Capítulo II, numeral 2, literal A.) 4. Conformación El artículo 434 del Código de Comercio establece una pluralidad de miembros principales y suplentes, al prescribir que «se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa PARTE 3 - CAP. III: JUNTA DIRECTIVA en contrario, los suplentes serán numéricos». Los estatutos han de ijar un número máximo y especiicar si los suplentes son personales o numéricos, pues a falta de estipulación se presume que son numéricos con la inalidad de facilitar la formación del quórum. El que los suplentes tengan ese carácter indica que ocupan el lugar de un miembro principal en la lista que aprobó la asamblea, sin importar quién sea el principal que falte. La elección de los miembros de la Junta Directiva corresponderá a la asamblea aplicando el sistema de cuociente electoral, con el in de asegurar la representación e intereses y además la protección a las minorías para que se vean representados los grupos de asociados (Código de Comercio, artículo 197). La calidad de miembro de la Junta Directiva se otorga cuando el elegido acepta el cargo y no cuando se inscribe su nombramiento en el registro mercantil, ya que el objeto de esta inscripción no es otra cosa que la de informar a los terceros de tales nombramientos, en razón a que: La Junta Directiva cumple funciones de gestión y no de representación, una vez son removidos sus integrantes, cesan en el ejercicio de sus cargos, y los designados acceden al cargo tan pronto maniiestan su aceptación (Superintendencia de Sociedades, 2002, Oicio 220-001030). 5. Reuniones El período en que deben realizarse las reuniones debe constar en los estatutos sociales puesto que el Código de Comercio no señala nada al respecto. El objeto de dichas reuniones será tomar decisiones respecto a las funciones, nombramientos, la preparación de los estados inancieros junto con el representante legal y aquellas que les sean asignadas por los estatutos y las leyes; en caso de que las necesidades de la compañía lo requieran o que los estatutos lo señalen, podrán reunirse extraordinariamente. El artículo 437 del Código de Comercio consagra la forma como debe deliberar y decidir la junta, en los siguientes términos: «La Junta Directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior». Por consiguiente, ningún miembro puede obrar por separado, sino que ha de reunirse para deliberar y decidir conforme a la mayoría estatutaria. Cada miembro de la Junta Directiva tiene un voto y este es personal e indelegable. Así, la mayoría para deliberar será la de mínimo tres de sus principales miembros y la decisoria será la indicada, si no se hubiese estipulado nada al respecto en los estatutos. Hay que tener en cuenta que el quórum, como ya se mencionó, es indispensable para la validez de las deliberaciones y decisiones; por tanto, este se desintegrará cuando no se encuentren los principales o suplentes para completar la mayoría prevista en los estatutos o en la ley. Puede acontecer que la Junta 395 396 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Directiva esté integrada por número par y en algunas decisiones, al someterse a votación, se presente un empate; en este caso solo se resolverá hasta obtener la mayoría exigida. Consideramos que si el tema es de importancia para la sociedad se debe citar a la asamblea a una reunión extraordinaria para que ella decida el tema o temas en los que hubo empate (artículo 432, Código de Comercio). Entonces, en caso de que falte temporal o deinitivamente algún miembro principal, su respectivo suplente hará parte de la reunión, quien podrá intervenir en las deliberaciones o decisiones que tome la Junta Directiva. Luego, los suplentes no tendrán el derecho de asistir a las reuniones, sino únicamente en los casos consagrados para la suplencia, a menos que la junta lo permita para algunos casos en particular; pero de todas formas, no se les permitirá ejercer el derecho al voto en la respectiva reunión. El representante legal, el revisor iscal, dos de sus miembros que actúen como principales o la misma junta podrán realizar la convocatoria para efectuar la reunión de Junta Directiva, la cual podrá ser no presencial, según lo indicado en los artículos 19 y 20 de la Ley 222 de 1995. Las decisiones de la Junta Directiva deberán inscribirse en el libro de actas al cual se reiere el artículo 28 del Código de Comercio. En las actas se ha de mencionar el lugar, la fecha y hora en que inició y terminó la reunión, los miembros que asistieron y las resoluciones aprobadas. Su valor probatorio es incuestionable porque contiene lo sucedido en las reuniones de la junta. Son irmadas por el presidente y el secretario, aunque lo recomendable es que se irme por todos los asistentes. Estas actas pueden ser revisadas por los miembros del citado cuerpo colegiado en cualquier momento, y en igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades191. 6. Remoción La asamblea o Junta de socios podrá remover a cualquier miembro, sin importar el período por el cual ella misma lo designó y podrá igualmente hacerlo en 191 «En el entendido que los estatutos no establecen una disposición que regule el derecho de los miembros de la junta directiva a efectuar una revisión de las actas correspondientes a las reuniones en las que ellos participan, a juicio de este despacho, nada obsta para que los miembros del citado cuerpo colegiado efectúen la revisión de las referidas actas en cualquier momento. Lo anterior no excluye la posibilidad de que por la vía de un reglamento interno, la sociedad establezca las normas que su juicio determinen los parámetros de su funcionamiento incorporando aspectos tales como los relacionados con la forma y medio de convocatoria, el derecho de sus miembros a revisar las actas, los tiempos dentro de los cuales pueden hacer, etc., desde luego sin afectar el normal funcionamiento de la compañía» (Superintendencia de Sociedades, 2006, Oicio 220-42957). PARTE 3 - CAP. III: JUNTA DIRECTIVA cualquier tiempo, tanto en las reuniones ordinarias como en las extraordinarias, según lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 420 del Código de Comercio. Así como la calidad de miembro de la Junta Directiva se adquiere al momento en que la persona acepta el cargo, la pérdida de esta calidad se presenta cuando el máximo órgano social le acepta su renuncia y procede a designar el reemplazo correspondiente. 7. Impedimentos, prohibiciones y responsabilidades La Junta Directiva es el órgano administrativo de la sociedad y, como tal, les serán aplicadas a sus miembros las normas relativas a los administradores en cuanto a impedimentos, prohibiciones y responsabilidades. • Impedimentos. El artículo 435 del Código de Comercio indica que: no podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio192, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad193 o segundo de ainidad194, o primero civil195, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Las decisiones que adopte una junta que se encuentre bajo este impedimento carecen de toda eicacia, es decir, no producen ningún efecto. Como vemos, del anterior impedimento se exceptúan las sociedades de familia, puesto que en ellas la Junta Directiva podrá estar conformada no solo por los 192 El vínculo matrimonial puede surgir del matrimonio católico o del matrimonio civil, ya sea que se celebre ante notario o juez. 193 El parentesco por consanguinidad es aquel que hay entre dos o más personas descendientes del mismo tronco o raíz o vinculadas por sangre. La consanguinidad hasta el tercer grado será el parentesco existente: entre el padre y el hijo (primer grado), entre los hermanos (segundo grado), entre abuelo y nieto (segundo grado), entre tíos y sobrinos (tercer grado). Véanse los artículos 35 y subsiguientes del Código Civil. 194 El parentesco por ainidad es el existente entre una persona que es casada o ha sido casada, o es concubina o ha sido concubina, con los parientes consanguíneos de esta; por ejemplo, el existente entre los suegros y el yerno o nuera (el primer grado), el del marido o mujer con los hermanos de uno u otra, es decir, con los cuñados (segundo grado), y el del esposo respecto de los hijos del anterior matrimonio de su esposa (primer grado). Véanse los artículos 47 a 49 del Código Civil. 195 El parentesco civil se deriva de la adopción y existe entre los padres adoptantes y el hijo adoptado (primer grado). Véase artículo 50 del Código Civil. 397 398 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES mencionados, sino también por otros parientes, sin importar el grado de consanguinidad, ainidad o parentesco civil (Código de Comercio, artículo 102)196. • Prohibiciones. Los artículos 185, inciso primero, y 202 señalan algunas de las prohibiciones que tienen los administradores dentro del ejercicio de sus funciones sociales. El primer artículo se reiere a que, mientras estén en ejercicio de sus cargos, no pueden representar acciones distintas de las propias en las reuniones de la asamblea o Junta de socios, salvo cuando exista representación legal; y a los suplentes se les prohíbe representar acciones ajenas si han actuado como principales en las reuniones. El segundo artículo está dirigido a prohibir la designación de una sola persona para que ejerza un cargo directivo en más de cinco juntas de manera simultánea, tanto en principales como en matrices y subordinadas (artículo 434, Código de Comercio). • Responsabilidad. Por ser los miembros de la junta también administradores de la sociedad, es necesario remitirnos a lo expresado en el capítulo 6, numeral 5, de esta parte, sobre responsabilidad patrimonial y penal de los administradores. 196 «Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas». Capítulo IV Representante legal Como lo vimos en las nociones generales de este libro, la personería jurídica es la que permite ejercer derechos y contraer obligaciones para desarrollar el objeto social. Con este in se designará al representante legal (llámese presidente, gerente o director general), quien es el facultado para que actúe a su nombre frente a terceros y conforme al contrato social; a falta de estipulación, «podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad» (Código de Comercio, artículo 196). Entonces, será quien represente judicial y extrajudicialmente a la sociedad, careciendo de esta forma de personalidad distinta al organismo que representa ya que hace parte de la sociedad, y ello implica que los contratos o actos que ejecute en ejercicio de sus facultades afecten al organismo social. Su estipulación en los estatutos es obligatoria según lo preceptuado en los ordinales 6o y 12 del artículo 110 del Código de Comercio. El primero de ellos señala que deberá indicarse la forma como se van a administrar los negocios sociales y las facultades de los administradores dependiendo del tipo social, y cuando dicha función no haya sido asignada a alguno de los socios, ello no indica que se pueda prescindir de este órgano, por cuanto la representación de la sociedad no es voluntaria. 400 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Cabe señalar que en la sociedad colectiva y en la de responsabilidad limitada todos los socios ejercen la representación y administración de los negocios sociales197, pero en la primera de ellas son los socios quienes podrán delegarlas en terceros o consocios, para lo cual los delegantes quedarán inhibidos para ejercitarlas; en la limitada, la delegación de dichas funciones corresponderá a la Junta de socios en cabeza de un gerente, indicando sus atribuciones. En las sociedades comanditarías, esta facultad corresponde a los gestores quienes la delegarán en terceros, en otros socios colectivos o en los comanditarios; estos últimos podrán ejercer la representación de la sociedad únicamente como delegados de los socios gestores, tal como lo prevé el artículo 327 del Código de Comercio. En las sociedades anónimas, la Junta Directiva o la asamblea de accionistas podrán designar uno o varios representantes (Código de Comercio, artículo 440). 1. Designación Como se observó, es el máximo órgano el encargado de elegir a los representantes legales, aunque dicha competencia puede ser delegada en la Junta Directiva. En las sociedades anónimas, por el contrario, su designación corresponde principalmente a la Junta Directiva y puede ser delegada estatutariamente a la asamblea de accionistas. En todo caso, la designación deberá ser para períodos determinados y ello no impide la reelección de manera indeinida. Dicha designación deberá ser inscrita en el registro mercantil mediante copia del acta en la que conste la elección. Pero la reelección de quienes ya estén inscritos como representantes no requiere de una nueva inscripción (Código de Comercio, artículo 164). Así mismo, podrán designarse varios representantes legales, caso en el cual es conveniente estipularlo en los estatutos, expresando si han de obrar conjunta o separadamente. Sin embargo, es distinta la situación cuando en la sociedad se deciden crear varios cargos con el nombre de representante legal, vale decir uno para el área inanciera y otro para el área jurídica, en cuyo caso pueden actuar en su condición de principales al mismo tiempo, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio. El nombramiento de los suplentes es 197 En estos casos, cuando la representación radica en varias personas, se debe estipular en los estatutos si van a actuar conjunta o separadamente. Bajo el primer supuesto se hace necesario que haya unanimidad a la hora de obrar, pues el cumplimiento individual de alguno de los representantes puede generar la invalidez del acto; no obstante, puede suceder que cada uno de los socios que tenga la facultad de representar a la sociedad tenga atribuciones para determinados negocios y, por tanto, posea validez su actuación. PARTE 3 - CAP. IV: REPRESENTANTE LEGAL necesario, ya que su inalidad es evitar que la sociedad se vea paralizada por ausencia o incapacidad sobreviniente del principal. Lo expuesto nos lleva a precisar y aclarar que solo pueden actuar como representante legal y suplentes, aquellas personas, que una vez hayan sido elegidos se inscriban en el registro mercantil de la cámara de comercio. Solo quienes iguren inscritos podrán obrar como tales para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento (Código de Comercio, artículo 117 y 442). Entonces la calidad del representante legal se probará con el certiicado de la cámara de comercio o en su defecto, mediante inspección practicada en el registro mercantil (Código de Comercio, artículo 30). A) Suplente del gerente En los estatutos sociales se puede estipular la representación legal plural en cabeza de un órgano social principal y otros suplentes o denominados subgerentes, destinados a reemplazar al primero en sus faltas absolutas o temporales. Sobre la actuación del suplente, existe la creencia de que solamente puede representar a la sociedad, una vez se haya acreditado la falta absoluta o temporal del principal. Esta interpretación es errónea, ya que la ley no ha impuesto obligación alguna al suplente de acreditar la falta temporal o deinitiva del principal frente a terceros, antes de actuar en un momento determinado. La legalidad de su actuación tiene fundamento en el principio de la buena fe, pues se presume que ejerce el cargo en reemplazo del principal y que no lo está suplantando. Por ejemplo, se debe irmar un pagaré a cargo de la sociedad. El representante legal se encuentra en una reunión a puerta cerrada y el suplente puede irmar el pagaré en nombre y representación de la sociedad (falta temporal); en otro caso, si el representante legal principal está fuera del país, el suplente puede irmar el pagaré en su reemplazo. Vale la pena señalar que en virtud del principio de libre remoción de los administradores, la Junta Directiva o asamblea de accionistas podrán designar uno o varios representantes con uno o más suplentes para determinados períodos. Estos podrán ser reelegidos por un tiempo indeinido o removidos en cualquier tiempo (Código de Comercio, artículos 198 y 440). Sobre la libre remoción del representante legal y el principio de estabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, la Corte Constitucional se pronunció señalando que: salvo en los casos en que la administración de la sociedad corresponde por ley a determinada clase de socios, los encargados de la administración son elegidos por la asamblea o por la Junta de socios, con sujeción a lo prescrito en la ley o en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los 401 402 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES estatutos en la Junta Directiva elegida por la asamblea general de accionistas. En ese orden, de acuerdo con lo que establece el Código de Comercio, el legislador dejó en libertad a las sociedades para deinir cuál es el régimen jurídico que regirá la relación que se establece entre la compañía y su administrador o representante legal, respetando obviamente la coniguración de los tipos societarios. [...] Ahora bien, en cuanto se reiere a las expresiones acusadas de los artículos 198 y 440 del Código de Comercio, la Corte advirtió que ofrecen como rasgo común el que el nombramiento se haga por períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de su revocabilidad. Esta lexibilidad para la remoción del representante legal se contempla como una garantía para los propios asociados, que aparece reforzada con la previsión de la ineicacia de las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad, y las que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. La Corporación observó que el demandante parte del supuesto equivocado de considerar que la relación que se establece entre la sociedad comercial y su administrador es de naturaleza laboral. En realidad, aunque explícitamente la ley no caracteriza la relación jurídica, lo que se advierte es que existe entre la compañía y su representante legal una relación de conianza, toda vez que está habilitado para comprometer a la sociedad frente a terceros, mediante la celebración de contratos y la ejecución de actos, con la única limitación de que encajen en el objeto social y estén directamente relacionados con la existencia y funcionamiento de la sociedad. Aunque su gestión está sujeta a controles como la revisoría y el ejercicio del derecho de inspección por cuenta de los socios, no cabe duda que la designación de estas personas está fundada en la conianza depositada no solamente en razón a las calidades profesionales y gerenciales del elegido que aseguren su desempeño eiciente, sino que reposa de manera prevalente en las condiciones éticas del mismo, que garanticen la lealtad en el manejo de los asociados. En consecuencia, la designación de los administradores a que se reieren los preceptos demandados (terceros designados como gestores) se produce mediante un acto de elección; está fundada en una relación comercial basada en la conianza y en la autonomía de la voluntad, por lo que no se puede equiparar a una relación laboral sobre la cual recae una presunción de asimetría entre las partes y de sujeción que requeriría la expresión protección constitucional (principio de estabilidad en el empleo) que invoca el demandante. El establecimiento de períodos constituye simplemente un requisito estatutario de proveer un razonable margen de seguridad a la relación contractual y pretende garantizar la ejecución del objeto social mediante un principio de continuidad en la gestión. Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró exequibles las expresiones demandadas de los artículos 198 y 440 del Código de Comercio por no vulnerar el principio de estabilidad laboral (Corte Constitucional, 2008, Sentencia C-384). PARTE 3 - CAP. IV: REPRESENTANTE LEGAL 2. Funciones198 Las funciones y atribuciones del representante legal serán aquellas que expresamente se señalen en las cláusulas estatutarias, dependiendo del régimen propio de cada tipo societario y, en todo caso, tendrán que estar comprendidas dentro del objeto social (Código de Comercio, artículo 190, inciso 1°). Sin embargo, puede presentarse que los asociados no hayan estipulado las limitaciones o restricciones en los estatutos; situación que soluciona el estatuto mercantil al expresar que «a falta de estipulaciones, el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamientos de la sociedad» (Código de Comercio, artículo 196, inciso 2°). Lo expuesto nos lleva a concluir que si el representante va a celebrar negocios que sobrepasen las limitaciones consignadas en los estatutos, deberá solicitar autorización del órgano competente según el caso. En igual sentido se expresa la Cámara de Comercio de Bogotá199. Estas limitaciones o restricciones deben constar expresamente en los estatutos e inscribirse en el registro mercantil para que sean oponibles a terceros (Código de Comercio, inciso 2o, artículo 196). 198 El doctor José Ignacio Narváez (2002, p. 295) con respecto al contenido de la representación distingue los conceptos de gestión social, la función administrativa y la función representativa; la primera de ellas contiene las funciones de carácter administrativo y representativo, actos y relaciones de carácter interno y externo de la sociedad; la segunda se reiere a las operaciones de carácter interno, y la última, a los actos llevados a cabo por. 199 «Frente a los anteriores preceptos, es evidente que cuando el gerente —en el ejercicio de sus funciones— tenga que efectuar negociaciones que sobrepasan los límites estipulados en el contratos social, debe obtener la autorización previa de la Junta Directiva. Consignada esta en forma correcta y especíica para uno o varios negocios claramente determinados en un acta que reúna todas las formalidades legales, la misma servirá de prueba de la competencia del gerente para realizar los actos jurídicos autorizados, sin que para ello se requiera su inscripción en el Registro Mercantil; esta no es necesaria, habida cuenta que tales autorizaciones se agotan cuando se ha realizado el acto o los actos autorizados y en atención a que las mismas son eminentemente transitorias y solo interesan a las personas que va a contratar. A contrarío sensu, si se trata de modiicar en forma permanente las facultades del representante legal, aumentando su cuantía para negociar —como es el caso del acta mencionada— deberá adoptarse una reforma estatutaria pro el órgano competente, la que reducirá a escritura pública en los términos consagrados en el artículo 158 y siguientes del Código de Comercio. En este caso, no solo se registra la reforma contenida en el instrumento público, sino que se insertan las modiicaciones de las facultades de gerente en el certiicado de existencia y representación que expide la Cámara». (Gil, 1988, p. 38). 403 404 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Al respecto la Cámara de Comercio de Bogotá ha dicho: Siempre que la actividad se desarrolló dentro del objeto social, ha de estarse a la capacidad del representante legal y por ende las limitaciones son de carácter excepcional y deben existir en norma legal o estatutaria. En este orden de ideas sostiene Gabino Pinzón: De manera, pues, que el representante o los representantes legales de una sociedad solamente tienen frente a terceros las limitaciones expresamente estipuladas en los estatutos y que hayan sido dotadas de publicidad comercial mediante su correspondiente suscripción en el registro público de comercio, en todo lo demás sus facultades son tan amplias como el objeto social. (Sociedades comerciales, vol. 1, Bogotá, Edit. Temis, 1982, pág. 191). En efecto, el inciso inal del artículo 196 citado dispone la inoponibilidad de las limitaciones que no consten en el contrato social inscrito en el registro mercantil, Protegiendo así a los terceros que se siguen por la citada regla de la capacidad de modo tal que la sociedad se obliga, pese a la limitación, si ella no consta en los estatutos debidamente registrados como quiera que no se la ha dotado de la publicidad requerida por la ley (Código de Comercio, artículo 901). Así las cosas, el tercero que contrata con la sociedad sólo requiere la prueba de la representación legal pero no se ve en la necesidad de exigir especial autorización al gerente para contratar con él, salvo que exista una limitación conocida a través del registro público. En consecuencia resulta inoiciosa cualquier prueba tendiente a demostrar la capacidad del representante legal para obligar a la sociedad o para actuar en su nombre, pues la propia ley establece dicha capacidad para celebrar todo acto o contrato comprendido dentro del objeto o relacionado con la existencia y funcionamiento de la sociedad y es principio general que la norma jurídica se presuma conocida y no debe ser objeto de prueba. En igual sentido no existe razón para exigir al representante autorización especial del máximo órgano social, salvo en el caso de las limitaciones que se han pactado por los estatutos o en presencia de las normas legales de carácter especial que así lo exijan (Cámara de Comercio de Bogotá, 1983, Oicio 03-1537). En este tema de atribuciones, ya sea ilimitadas o limitadas, se puede presentar el caso que el representante legal exceda en sus funciones a espaldas de lo ordenado y establecido en los estatutos; extralimitación ya sea porque celebró un contrato que no está comprendido en el objeto social o, porque se excedió o se extralimitó en sus funciones, conducta que la ley las sanciona con el siguiente alcance: • Negocios fuera del objeto social Como ya lo expusimos al hablar del objeto social, el cual está ligado con la capacidad social, si el representante legal celebra un negocio jurídico que no esté comprendido en el objeto social, dicho negocio ha de ser declarado absolutamente nulo y es PARTE 3 - CAP. IV: REPRESENTANTE LEGAL inoponible a la sociedad, y solo compromete el patrimonio del representante legal. Es importante anotar que esta nulidad absoluta no se borra o se sanea porque se argumente que el negocio fue aprobado por el órgano competente de la sociedad, pues la ley sanciona es el hecho en sí, por haberse presentado un exceso del objeto social (Código de Comercio, artículo 190). • Extralimitación de facultades En lo que respecta a que el representante contrate sin poder o excediendo el límite de este, el artículo 841 del Código de Comercio, expresa que no producirá efectos frente a la sociedad que represente, pero será válido, eicaz y vinculante entre el tercero y el representante (Corte Suprema de Justicia, 1994, Sentencia 30 de noviembre)200. No obstante, la sociedad sí responderá por aquellas operaciones que se celebraron sin su autorización, en los siguientes casos: a) cuando la sociedad haya sacado provecho de ella y que se compruebe de un modo inequívoco contraído por su cuenta, b) cuando la negociación sea ratiicada por la empresa y c) cuando se demuestre que es costumbre de la empresa contraer obligaciones de modo semejante (Código de Comercio, artículo 307). 200 El contrato celebrado con extralimitación del poder es inoponible al mandante; «Las personas jurídicas desarrollan su capacidad de obrar por medio de sus órganos o representantes, quienes ante la falta de una voluntad natural del ente colectivo, actúan en las relaciones jurídicas comprometiéndola, dentro de los limites trazados por la ley, los estatutos y la inalidad de la persona jurídica. Cuando tales órganos o representantes rebasan esos hitos, las relaciones que de ese modo nacen no vinculan a la persona jurídica (....). Resulta, pues, atendible sostener que los actos de los representantes que desborden los limites antedichos son sancionados por el ordenamiento con una particular forma de ineicacia que se conoce como inoponibilidad del negocio frente al representado, igura distinta a cualquier otro tipo de sanción de actos irregulares, especialmente dimantes de la incapacidad de la persona (...). La inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio, sino que neutral la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendimiento de que su validez entre las partes es incontrovertible. En este caso, el negocio es, en sí válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, serían sus destinatarios naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien que, por determinadas circunstancias suscitadas en su propia génesis, no es afectado por el negocio. Pero como este, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche, sigue siendo válido y por ende eicaz (...). Lo que se desea poner de relieve es cómo ante el representante, el acto que excede los poderes que ha otorgado, no lo afecta. Por el contrario la aptitud vinculante del contrato solo recae sobre el representante. 405 406 DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A) Facultades del representante legal Para que opere la sociedad frente a los socios y a terceros, el representante legal tendrá las siguientes facultades, señaladas en el Código de Comercio: • Velar para que se distribuyan las utilidades con fundamento en balances reales y idedignos, porque del reparto de utilidades que se haga en contravención a la ley y a los estatutos pueden derivarse perjuicios para la sociedad y para tercer
