REPÚBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Tercera de Decisión
Neiva, mayo veinte (20) de Dos mil ocho (2008).
DEMANDANTE
DEMANDADO
PROVIDENCIA
ACCIÓN
M. PONENTE
RADICACIÓN
: LUIS EDUARDO OROZCO DIAZ.
: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
: SENTENCIA
: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
: Dr. ENRIQUE DUSSAN CABRERA
: 41 001 23 31 003 2002 01506 00
Aprobado en Sala de la fecha. Acta No. 059.
1. LA DEMANDA.
1.1. Las pretensiones.
A través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Luis Eduardo
Orozco Díaz, demanda ante ésta Corporación a la NACIÓN–
MINISTERIO DE HACIENDA-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES “DIAN”, para que sea declarada la
nulidad de los siguientes actos administrativos: El requerimiento
especial No. 000641 del 30 de octubre de 2000; la Liquidación
oficial renta naturales- revisión No.130642001000097 del 23 de
julio de 2001, practicada por la División de liquidación de la
Administración de Impuestos Nacionales de Neiva y de la
Resolución No.1300012002000030 del 12 de agosto de 2002; que
como consecuencia se restablezca el derecho declarando en
firme la declaración de renta y complementarios año 1997 y se
condene en costas a la entidad demandada.
1.2. Los Hechos.
En síntesis son los siguientes:
La Unión Temporal Luis Eduardo Orozco-Alberto Gómez, fue
conformada desde el año 1995, para realizar una labor de
construcción específica, correspondiéndole el NIT.813.001.249.
El 29 de julio de 1998 el accionante presentó su declaración de
renta y complementarios del año de 1997, distinguida bajo el
número 13233010561111 y en ella los ingresos costos y deducciones
pertenecen a una persona jurídica (sic) no contribuyente de renta,
llamado unión temporal Orozco-Gómez que se declararon sus
ingresos costos y deducciones en alícuota partes en cabeza de los
consorciados y en su calidad de personas naturales, como
efectivamente se hizo.
El 24 de Enero de 2000, la División de Fiscalización Tributaria de
la Administración de Impuestos Nacionales, profirió el Auto de
apertura No.0158 y el oficio No. 84-143-063-0824 ubicándolo
dentro del programa presunción bancaria.
El 8 de junio de 2000 la misma División profirió el Auto de
inspección contable No. 1994 y Auto de inspección tributaria No.
2970 de junio 22 de 2000, notificados por correo a su domicilio.
El 30 de junio de 2000 se elevo Acta de inspección tributaria
001137, donde se concluye modificar la liquidación privada,
profiriendo la misma, dando aplicación al Art.87 del E.T. Así mismo,
también se elaboró Acta de inspección contable No. 001138 para el
expediente PB 97-00-0158 realizado por el respectivo funcionario.
El 30 de octubre de 2000, la Administración profirió el
requerimiento especial No. 642, aceptando costos y deducciones
solo por el 50% de los legalmente causados y pagados, además de
desconocer la retención en la fuente.
El 23 de julio de 2001, la División de Liquidación de la DIAN,
profirió Liquidación oficial de revisión personas naturales No.
130642001000097, contra la que se presentó Recurso de
Reconsideración el cual fue admitido y posteriormente resuelto
mediante Resolución No. 130012002000030 del 12 de agosto de
2002, confirmando la liquidación recurrida.
1.3. Normas violadas y concepto de violación.
Normas de la Constitución Política: Los artículos 29, 95 y 228.
De rango legal, los artículos: 18, 683,705, 772, 775,776, 771-2 y
803 del Estatuto Tributario y el D.R. 2265/76 Art.10 modificado
por el D.R 1495/78 Art. 1.
Expone que se violó el Art. 29 de la C.P. porque la potestad
sancionatoria se encuentra limitada pues las sanciones son de
carácter restrictivo y se tomó al impugnante como profesional
independiente de la ingeniería habiéndoseles informado con la
respuesta al programa de presunción bancaria que se trataba de
ingresos de una unión temporal; además el mismo Estado
representado por la gobernación del Huila y la alcaldía de Neiva,
cumplió con el deber de tributar respecto de la persona natural,
por lo tanto el funcionario de la DIAN en abuso de su función,
inició un proceso sin tener en cuenta las observaciones
debidamente fundamentadas, y desconociendo el principio de la
buena fe del administrado corroborado con el hecho de que
cumplió con su obligación- la de pagar el tributo-.
En relación con el debido proceso explica que en este evento se
contrarió porque el requerimiento fue extemporáneo, por cuanto
se presentó la declaración de renta el día 29 de octubre de 1998
y el requerimiento especial fue introducido al correo el 30 de
octubre de 2000, y conforme a los artículos 565 y 566 del
Estatuto Tributario, debería hacerse dentro de los dos años y se
hizo por fuera de dicho término para notificarlo conforme a los
artículos 705 y 706 del E.T., modificado por la ley 223 de 1995,
artículo 251.
Expone que el Estado sin tener en cuenta las razones y
fundamentos del contribuyente no atendió el principio de equidad
y por el contrario obstaculizó el accionar y el razonamiento del
contribuyente.
Argumenta que en contravía de lo que sostiene la DIAN en la
liquidación oficial, acto acusado, en donde manifiesta que solo se
le pueden aceptar los costos y deducciones como profesional
independiente, es la misma Ley la que permite la conformación de
las uniones temporales (Art. 18 del E.T., modificado por la ley
223/95 Art. 61)
Sostiene que la Administración de Impuestos no puede
desconocer las razones que le asisten al administrado, con
argumentos que no se compadecen con la realidad jurídica y que
tienden a hacer perder el equilibrio que debe existir entre los
derechos del contribuyente y los de la administración, al
rechazar los libros de contabilidad registrados en la Cámara de
Comercio y asientos contables con sus soportes, por haber
cancelado su inscripción como comerciante. Se pregunta ¿que
pasó con el libro registrado para la contabilidad del
contribuyente ante la DIAN Neiva, que estuvo a disposición de
todos y cada uno de los funcionarios que manejaron el expediente
hasta el final de la vía gubernativa, cuando se lo devolvieron.
Argumenta que la unión temporal se creó para facilitar la labor de
contratación con las entidades estatales pero en ningún momento
se constituye por ese simple hecho en un organismo totalmente
independiente, responsable de renta y se demuestra para efectos
tributarios en la declaración de renta, en cabeza de cada
miembro del consorcio de la unión temporal (Art. 18 del E.T.,
modificado por la ley 223/95 Art. 61)
Expone que los consorcios y las uniones temporales no son
contribuyentes del impuesto sobre la renta, agregando que los
miembros de un consorcio o la unión temporal deben llevar su
contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos,
costos y deducciones que le correspondan de acuerdo con su
participación en los ingresos, del consorcio o unión temporal
(Art.33 D 836/91.- DIAN concepto 53570, julio 5 de 1996), lo
que se hizo.
En relación con el Art. 772 E.T., refiere que, los libros de
contabilidad del contribuyente constituyen prueba en su favor
siempre que se lleven en debida forma. Arguye entonces que la
inspección contable no se realizó en las oficinas o establecimiento
de comercio del contribuyente donde reposan los libros oficiales
de contabilidad debidamente registrados con todos y cada uno de
los soportes y externos sino que se dirigieron a su apartamento
de habitación en contra vía de lo establecido en el Art. 780 E.T.
Previa trascripción de los Art. 780, 774, 775, 776, 711-1
argumenta que todos ellos corresponden a la ejecución de un
contrato de construcción, celebrado por la unión temporal LUIS
EDUARDO OROZCO, ALBERTO GOMEZ, con EMVINEIVA y la
GOBERNACIÓN DEL HUILA, y que sobre esos pagos se
efectuaron retenciones en la fuente por renta que hoy la DIAN
desconoce, unos en cabeza de LUIS EDUARDO OROZCO y otros
en cabeza de la unión temporal OROZCO GÓMEZ cuyo Nit. Es
813.0001.249 (D.836/91 Art. 33 Doctrina DIAN Conc. 53570,
julio 5/99.)
Reitera que no fueron tenidos en cuenta los libros oficiales de la
contabilidad de Luis Eduardo Orozco, aduciendo que la
cancelación de la matricula mercantil ante la Cámara de Comercio
de comerciante, implica la cancelación de la inscripción de sus
libros de contabilidad y su nulo valor probatorio ante la DIAN y
el Estado Colombiano, pero no tuvo en cuenta la administración el
libro registrado ante la DIAN el cual lo aportó como prueba con
la respuesta al requerimiento especial y al recurso de reposición,
y estuvo a disposición de la Secretaria de recursos tributarios
durante todos y cada uno de los días que duró el estudio del
recurso en la vía gubernativa, pero que en la resolución del
recurso de reconsideración no fue nombrado para nada, es decir
no lo miraron siquiera por lo tanto no se puede decir que no sirve
de prueba. Con el recurso envió los soportes internos y externos
exigidos.
Además se adjuntaron como prueba las facturas de compra y los
comprobantes de pago o egreso con los que se les pago a terceros
que no están obligados a facturar, por lo tanto no se pueden
rechazar los costos o deducciones demostrados con los
comprobantes de pago o egreso que cumplen con todos o cada uno
de los requisitos exigidos por el Decreto Reglamentario 2265/76
Art. 10 modificado D.R. 1495 de 1978 Art.1.
Explica que al 100% de los ingresos le practicaron retención en la
fuente, facturas 0032 de 2 de diciembre de 1997 a favor de la
gobernación del Huila por valor de $35.976.948 y le practicaron
retención por $359.764; y la factura 0033 del 15 de diciembre
de 1997 a favor de la tesorería municipal de Neiva por valor de
$10.739.375, le
practicaron retención por $102.024;
FIDUCOMERCIO UNIR por valor de $7.745.146.93 y retuvieron
$480.781.00; Banco de Bogotá ingresos por $645.895.00 y le
retuvieron $45.213.00.
Expone que se le rechazan facturas de costos por no llenar los
requisitos legales pero ellas están respaldadas por el
comprobante de pago o egreso que reúne todos y cada de los
requisitos de ley para ser un comprobante de orden interno los
cuales no pueden ser rechazados (Art.771-2 E.T. adicionado por
la ley 387/97 Art.3), pues los costos y deducciones reúnen las
condiciones
de
causalidad,
necesidad,
proporcionalidad
oportunidad y se realizaron con la actividad productora de renta
como fue la construcción de apartamentos de habitación y obras
civiles.
En relación con el Art. 683, expone que la unión temporal ante la
etapa de transición que vivió para efecto de la contratación con
personas jurídicas, cumplió con la obligación como era la de
construir los conjuntos residenciales Los Arrayanes y la piscina
en el parque recreacional del Municipio de La Plata Huila.
En lo que respecta al Art. 803 del E.T., argumenta que el
contribuyente en la oportunidad legal que le correspondía canceló
el impuesto, es decir que las sumas ingresaron en forma efectiva
a la Administración de Impuestos Nacionales.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, mediante
apoderado judicial se opone a las razones del accionante y solicita
no acceder a las pretensiones.
Expone que no pueden considerarse violados los artículos 705 y
706, en los términos de la demanda pues el Requerimiento Especial
fue oportuno debido a la suspensión de términos por efecto de la
notificación del Auto de Inspección Tributaria No. 2970 del 22 de
junio de 2000 y su posterior desarrollo, a través del acta de
inspección tributaria No. 1137 del 30 de octubre de 2000.
Además que de conformidad a los Art. 714, 705 y 706, que la
declaración de renta y complementarios año gravable 1997, fue
presentada el 29 de julio de 1998, según decreto 3049 de 1997, el
contribuyente actor, le correspondía declarar el 7 de julio de 1998,
es decir se presentó en forma extemporánea; adquiriendo firmeza
en principio el, el 29 de julio de 2000, pero como la División de
Fiscalización Tributaria, dictó Auto de inspección Tributaria,
notificado la misma fecha; suspendiendo el término de firmeza de
que trata el Art.714 del E.T., por tres (3) meses y conforme lo
preceptuado el Art.706 del E.T, es decir hasta el 29 de octubre de
2000.
El 30 de octubre la Administración de Impuestos profirió
Requerimiento Especial No.0641, notificado la misma fecha, donde
se propuso modificar la declaración privada distinguida con el
No.1323301056111-1 del 29 de julio de 1998, por lo que considera
que el requerimiento especial fue proferido dentro del término
legal, precisando que el 29 de octubre correspondió a un día
inhábil, por lo tanto se notificó y profirió en oportunidad, en cuanto
al acto liquidatorio, expone que este se expidió dentro de la
oportunidad consagrada en el Art. 710 del E.T.
Frente a la presunta violación del Art. 18 del E.T., los miembros de
unos y otras deben llevar en su contabilidad y declarar de manera
independiente los ingresos, costos y deducciones del consorcio o
unión temporal.
Así las cosas, aceptando lo señalado por el apoderado judicial de
que el contribuyente actor constituyó la Unión Temporal Luis
Eduardo Orozco-Alberto Gómez, para desarrollar un contrato de
construcción, de conformidad con el Art. 18 del E.T., cada uno de
los miembros de la unión temporal, debe declarar sus ingresos
costos y deducciones de acuerdo con su participación circunstancia
que fue cumplida por el contribuyente actor al presentar su
declaración de renta y complementarios, año gravable 1997; otra
cosa es que los costos y deducciones no hayan sido demostrados de
acuerdo con lo dispuesto en el Art. 771-2 del E.T., al igual que el
valor de la retención en la fuente solicitada de acuerdo con el Art.
381 Ibíd.
Reitera que el contribuyente no presentó los soportes de los
costos y deducciones solicitados, tal como da cuenta el acta de
inspección contable y tributaria, por lo que se expidió el
requerimiento especial en donde se propuso el rechazo de dicha
partida por falta de comprobación, por lo que se profirió el
requerimiento especial, al cual presentó respuesta en forma
extemporánea; esta administración a través de la liquidación de
revisión rechazó los costos y deducciones porque no fueron
soportados, dando aplicación al costo presunto de que trata el Art.
87 del E.T.
El contribuyente en sede gubernativa, allegó como pruebas de los
costos y deducciones solicitados, distinto material probatorio que
fue examinado de acuerdo con las reglas de la sana critica y se
concluyó, que en primer lugar, los libros de contabilidad no tenían
ningún valor probatorio, por efecto de su inscripción el 29 de
diciembre de 1997, en segundo lugar los comprobantes allegados no
se encontraban soportados mediante documentos externos,
además, de ser elaborados por el mismo contribuyente actor y
algunas de las facturas de venta, no reunían los requisitos exigidos
por el Art. 771-2 del E.T., reglamentado por el Decreto 3050 de
1997; en tercer lugar no se demostró que la totalidad de los
ingresos percibidos en ejercicio de su actividad económica, hayan
sido sometidos a retención en la fuente, en cuarto lugar los
sometidos, no supera el porcentaje reconocido.
Concluye entonces que el actuar de la Administración de
Impuestos, se ciñó a las situaciones señaladas en el Art. 87 del
E.T., toda vez que el contribuyente no aportó las pruebas que
demostrara la veracidad de la información vertida en su
declaración privada en cuanto al renglón “total costos y
deducciones”, por valor de $356.613.000, con lo que condujo a la
aplicación del costo presunto, situación que no hizo gravosa la
situación del contribuyente, por el contrario, aceptaron costos del
setenta y cinco (50%) (Sic), a pesar de que el ítem, no fue
demostrado en debida forma.
Como quiera que el certificado expedido por la Cámara de Comercio
sobre la inscripción de los libros de contabilidad, determina que los
mismos fueron registrados el 29 de diciembre de 1997, (folios 10 y
11 del cuaderno de antecedentes), además se establece que su
matricula mercantil fue cancelada el 2 de diciembre de 1994; por
ende sus efectos probatorios empezaron a regir de la citada fecha,
se observa que el año en cuestión es 1997, (1 de enero de 1997 a 31
de diciembre de 1997), por ende resulta improcedente el
porcentaje que el contribuyente actor tomó en su declaración
privada, debiéndose limitar al 50% de los mismos, tal como lo
establece el inciso segundo del Art. 87, Ibíd.
Desprende de lo dicho que si un profesional de los citados
(arquitecto, ingeniero o contratista) no es comerciante, debe
limitar sus costos o deducciones al 50% de su renta por ingresos
de esos conceptos. Pero si quiere que esa limitación ascienda al
90%, debe llevar libros de contabilidad; es una condición exigida
por la ley, independientemente de cualquier otra consideración.
Arguye además que estos debieron ser limitados al 50% de sus
ingresos que por razón de su actividad propia, teniendo en cuenta
que sus libros de contabilidad no se encontraban registrados en el
año objeto de investigación, valga decir, 1997, además que los
mismos no fueron acreditados en debida forma por los argumentos
allegados en sede gubernativa, tal como indica en los acápites
anteriores.
Respecto de los libros de contabilidad con los que se pretendió
acreditar los guarismos desconocidos por la actuación
administrativa, recaba que el valor probatorio de la contabilidad
está supeditado a que este se lleve en la forma y con los requisitos
exigidos por la ley, como el de estar registrados en la respectiva
Cámara de Comercio de Neiva, por lo tanto la contabilidad no
constituye prueba en las voces del Art. 774 Ibíd.
Concluye que los actos administrativos en cuestión se ciñeron al
estricto cumplimiento de las normas que regulan el tema que nos
ocupa, en razón a que el contribuyente incluyó en su declaración
como deducciones , partidas que carecieron de comprobación
acerca de su realidad y que afectaron la base gravable, originando
un menor impuesto a cargo, pues lo cierto es que fueron solicitados
como deducción, sin poder demostrar por lo menos su existencia;
máxime cuando era a la actora a quién correspondía desvirtuar la
presunción de legalidad de los actos administrativos.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
3.1. Parte Actora: No presentó.
3.2 Parte Demandada:
Reitera los planteamientos expresados en la contestación de la
demanda que conllevan a reafirmar la legalidad de la actuación
administrativa que concluyó con la expedición de la liquidación
Oficial de Revisión y su consecuente resolución, y refuerza los
argumentos planteados frente al valor probatorio de los libros de
contabilidad; tal como dan cuenta las actas de Inspección
Tributaria y Contable que el contribuyente actor no presentó los
documentos que soportaban su contabilidad cuando esta
Administración de Impuestos en uso de sus facultades se los
solicitó, por tanto se dio aplicación a lo dispuesto en el Art. 781
Ibíd.
En las circunstancias previstas, el contribuyente, infractor de la
obligación de presentar los libros de contabilidad, comprobantes y
demás documentos cuando la administración lo exige, debe
desvirtuar de una parte el indicio que pesa en su contra y por otra
los costos, deducciones, descuentos y pasivos desestimados como
consecuencia de la investigación tributaria, acudiendo a otros
medios probatorios diferentes de la contabilidad, o mediante ésta,
previa comprobación de los hechos constitutivos de fuerza mayor y
caso fortuito que justifiquen la no presentación.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el rechazo de los
costos aludidos tiene igualmente fundamento en las normas que
limitan su procedencia (Art. 177 E.T.) a la obligación de poner a
disposición de las autoridades fiscales los documentos,
informaciones y pruebas que dan derecho o permiten acreditar los
costos (Art. 632 del E.T.)
Sin embargo dentro de la vía gubernativa, allegó informativo los
soportes que acreditan los costos y deducciones, pruebas que como
da cuenta la resolución No. 130012002000030 del 12 de agosto de
2002, parte de estos no reunían los requisitos exigidos por el Art.
771-2 Ibíd. Al punto que no superaban el valor aceptado por efecto
de la aplicación del artículo 87 Ibíd.
Respecto de las observaciones formuladas por esta Administración
en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, según
las cuales la mayoría de los comprobantes analizados carecían de
soportes como facturas, cuentas de cobro, entre otras, evidencian
no solamente la imposibilidad de establecer con base en tales
documentos los valores específicos que correspondían al
contribuyente, sino el esfuerzo que hizo la administración para
tratar de establecer no obstante las deficiencias anotadas y la
inadecuada presentación de las pruebas, la realidad y procedencia
de los costos pretendidos.
3.3. El Agente del ministerio público no emitió concepto alguno.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
4.1. Asunto jurídico a resolver:
Corresponde establecer si se presentó violación al debido proceso
administrativo, en cuanto a que la notificación de los autos que
ordenaron la inspección contable y tributaria no se hicieron acorde
a la legalidad, así como porque la notificación del requerimiento
especial no se efectuó dentro del término legal previsto para el
efecto y en consecuencia si los actos acusados son nulos.
Si se halla que las mismas se hicieron conforme la ley, corresponde
analizar si la administración de impuestos analizó la conducencia,
pertinencia y eficacia de las pruebas allegadas por el aquí
demandante en el procedimiento administrativo, conforme los
hechos que fundamentan la presente demanda que genere una
interpretación diferente a la realizada por dicho ente y en
consecuencia devienen a ser nulos los actos demandados.
4.2. Análisis de fondo:
4.2.1. De los antecedentes administrativos allegados y que
constituyen buena parte del acervo probatorio, se puede colegir
que el contribuyente Luis Eduardo Orozco Díaz, presentó su
declaración de renta y complementarios para el año gravable de
1997 bajo el No. 13233010561111 el 28 de julio de 1998, siendo
extemporánea su presentación (Cuad. Pbas 1 F. 13)
El 24 de enero de 2000, se inició investigación tributaria en su
contra mediante Auto de Apertura No. 0158 (Cuad. Pbas 1. F.3),
dentro del programa “Presunción Bancaria (PB)”.
La División de fiscalización tributaria, profirió oficio No. 84-13063-0824 el 24 de febrero de 2000, informando al contribuyente
Orozco Díaz que por el año gravable 1997, y fundamentado en la
información recibida del Banco Bogotá, reporta una diferencia de
$206.243.000 en su declaración tributaria, por lo que lo invitó a
corregir la declaración presentada por el valor de $30.936.451,
conforme lo establecido en el Art. 755-3 del E.T, o en su defecto
suministrar la explicaciones del caso. (Cuad. Pbas 1. F.17)
El contribuyente mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2000,
presentó respuesta al oficio del 24 de febrero de 2000,
expresando que no había indicio grave en su contra. (Cuad. Pbas 1.
F.22 a 29)
La misma División de fiscalización de la administración de
impuestos de Neiva, mediante Auto No. 1994 del 8 de junio de
2000, ordeno inspección contable notificada a la calle 11 Sur No.
5-95 de la ciudad de Neiva (Cuad. Pbas 1. F.88) y Auto de
inspección tributaria No.2970 del 22 de junio de 2000, con el
fin de verificar la exactitud de la declaración de renta, año
gravable de 1997, presentada por el contribuyente actor,
notificado también en la calle 11 Sur No. 5-65 de la ciudad de
Neiva. (Cuad. Pbas 1. F.89)
Como consecuencia de lo anterior la División de Fiscalización
Tributaria, levantó el Acta de inspección contable No. 1138 del 30
de octubre de 2000, donde expresa que el contribuyente actor no
había presentado los libros de contabilidad, y de donde él había
indicado que no se encontraba obligado a llevarlos, por lo tanto se
solicitó la aplicación del Art. 87 del Estatuto Tributario. (Cuad.
Pbas 1. F.96 a 100)
Igualmente se levantó Acta de inspección tributaria No. 1137 del
30 de octubre de 2000, donde lo que se hace es relacionar las
actuaciones de carácter administrativo surtidas en el transcurso
del proceso solicitando la modificación de la declaración renta año
gravable 1997, mediante aplicación del Art. 87 Ibíd. (Cuad. Pbas 1.
F.101 a 108)
La División de liquidación de la administración de impuestos,
profirió Requerimiento Especial No. 0641 del 30 de octubre de
2000, donde se propone modificar la declaración de renta
distinguida con el No. 1323301056111-1 del 29 de julio de 1998
(Cuad. Pbas 1 F.105 y 106).
Mediante memorial presentado el 31 de enero de 2001 el
contribuyente Orozco Díaz, contesto el precitado requerimiento
especial (Cuad. Pbas 1. F.109 y 110)
El 23 de julio de 2001, la Administración de Impuestos presentó la
Liquidación Oficial de Revisión No.130642001000097 (C. Pbas 1
Fls.119 a 125), contra el cual se interpuso recurso de
Reconsideración el día 20 de septiembre de 2001 (C. Pbas 1 Fls.126
a 132), resuelto a través de la Resolución No.130012002000030
del 12 de agosto de 2002 confirmando la liquidación propuesta por
la misma administración. (C.Pbas 2 Fls.141 a 149).
4.2.2. De la existencia o no de violación del debido proceso.
La Sala halla que en el presente caso se violó el debido proceso
administrativo en la notificación de las inspecciones de carácter
tributario y contable y en la práctica de las mismas.
4.2.2.1. En efecto, para que la actuación ordenada mediante los
autos que generan las inspecciones tributaria y contable tenga
vocación de ejecutoria, es necesario que produzca efectos
jurídicos, condición que se cumple cuando se ha dado a conocer
debidamente a los interesados a través de las formas de
notificación previstas en la Ley.
En amplio sentido, la notificación busca el conocimiento de los
actos por el interesado, en cumplimiento del principio de
publicidad que debe preceder en todas y cada una de las
actuaciones judiciales o administrativas, a fin de que puedan ser
controvertidas a través de los medios y recursos establecidos
por la ley, por quienes resulten afectados con la decisión1.
Así las cosas, si el acto administrativo no se notifica al particular
en la forma, oportunidad y condiciones prescritas en el marco
legal, no produce consecuencias jurídicas al no estar
ejecutoriado, por lo que se predica su existencia pero carece de
los atributos de ejecutoriedad y ejecutividad.
En éste sentido, es necesario comunicarle o notificarle al
contribuyente en la dirección para recibir notificaciones que haya
suministrado, la decisión respectiva.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-929 de septiembre 6 de 2005. expediente D5706 Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra
1
Se tiene entonces que el artículo 564 E.T., en cuanto a sitio o
dirección para tal finalidad prevé:
ART. 564.- Dirección procesal. Si durante el proceso de determinación y
discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o
declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los
actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección.
Esta norma es una disposición especial del régimen de
notificaciones en materia tributaria, pues desarrolla el concepto
de “dirección procesal” dentro del trámite de la determinación
del tributo o la sanción. Así mismo, la disposición no impide que
pueda señalarse nueva dirección procesal, dentro de un término
razonable, durante el proceso de determinación y discusión del
tributo.
En el presente caso el contribuyente actor en respuesta al oficio
persuasivo No. 84-13-063 000824 del 24 de febrero de 2000
enviado por la Administración de Impuestos, donde lo invita a
corregir la declaración de renta correspondiente al año gravable
de 1997; dio contestación del 29 de marzo de 2000, y señaló
como dirección para efecto de la notificación de los respectivos
actos, la “Calle 11 Sur No.5-95 de la ciudad de Neiva- Huila”.
(F.29, Cuad. Pbas. 1)
Es así como entonces, cuando la Administración de Impuestos
profirió los Autos de Inspección Contable y Tributaria los mismos
fueron notificados a la dirección informada por el contribuyente
dentro del memorial anteriormente referido y no a otra.
En efecto la División de fiscalización como mediante Auto No. 1994
del 8 de junio de 2000, ordeno inspección contable, el mismo fue
notificado a la calle 11 Sur No. 5-95 de la ciudad de Neiva (Cuad.
Pbas 1. F.88) e igualmente, el Auto No.2970 del 22 de junio de
2000, que ordenó la inspección tributaria, también fue notificado
en la calle 11 Sur No. 5-65 de la ciudad de Neiva. (Cuad. Pbas 1.
F.89)
Sin embargo pese a que la administración ya había aceptado tal
dirección procesal, el 23 de octubre de 2000, el Auditor Jairo
Rodríguez, levanta la siguiente constancia:
“con la finalidad de realizar inspección contable y tributaria comisionado
mediante oficio comisorio No. 1678 de fecha 7 de septiembre/00 (…) quien
fue atendido por Jesús Fernando Perez cargo: Vigilante portería Edif..
Versalles (…) y al respecto se les informó: que al Señor Luis Eduardo Orozco
Díaz, se le solicita para que atienda visita de inspección contable y tributaria
por tal razón se le cita en las oficinas de la División de Fiscalización de la
DIAN el día 24 de octubre del año 2000 a las 8:00 AM y presente
igualmente soportes y libros de contabilidad por el periodo investigado”. (Fls
92.Cuad. Pbas.1)
Resulta pertinente denotar que dentro del contenido de esta
“Constancia” no se encuentra explícitamente la dirección en la
cual se realizó la visita.
Y si bien es cierto que por intermedio del Señor Jesús Fernando
Pérez,- portero del edificio Versalles- supuestamente se le dejó
informado al Señor Orozco Díaz el que se presentara en las
oficinas de la DIAN, el día 24 de octubre del año 2000 a las 8:30
de la mañana, para que atendiera la visita de inspección contable
y tributaria, y el contribuyente no se presentó, pese a lo cual se
levantaron las respectivas actas, no existe certeza que el
mencionado portero le hubiera informado de tal citación y que el
referido edificio correspondiera a la dirección suministrada por
el contribuyente para recibir las notificaciones. Además no es por
intermedio de porteros y de manera verbal como se realizan tan
importantes asuntos jurídicos.
Así entonces, la División de Fiscalización Tributaria, en el Acta
de inspección contable No. 001138 del 30 de octubre de 20002,
indicó como dirección del contribuyente la “carrera 6 No. 14-23
Apto 1401” información que fue “tomada del folio 1”, la que no se
corresponde con lo denunciada por el contribuyente y en
contradicción con lo preceptuado por el artículo 563 del E.T.3,
por cuanto si bien la dirección dada en su declaración de renta de
1997 era la anotada en el Acta de inspección contable, la misma
2
Cuaderno de pruebas 1 folios 96 a 100.
Dirección para notificaciones –la notificación de las actuaciones de la administración tributaria deberá
efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en
su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio según el caso,(..) la antigua dirección
continuará siendo válida durante los (3) tres meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la dirección
informada (…)
3
no podía tenerse en cuenta, pues el contribuyente hacía más de
tres meses (desde el 24 de febrero de 2000) había aportado una
nueva, como ya se dejó expuesto, por lo que entonces se
desconoció y vulneró el ya citado artículo 546 del E.T.
Sin embargo la misma División de Fiscalización Tributaria el
mismo día 30 de octubre de 2000 al levantar el acta de
inspección tributaria, indica dirección la calle 11 Sur No. 5-95
Neiva –Huila, es decir la informada por el contribuyente.
Contradicciones que no se compadecen con los principios
constitucionales y legales de la Administración pública.
4.2.2.2. Ahora bien, de conformidad con el artículo 705 del
Estatuto Tributario, el término para notificar el requerimiento
especial es de dos (2) años contados desde la fecha de
vencimiento del término para declarar. El artículo 706 del mismo
estatuto, después de ser modificado por la Ley 223 de 1995,
artículo 251, permite la suspensión de dicho término “Cuando se
practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres
meses contados a partir de la notificación del auto que la
decrete.”(Cursivas nuestras)
Como ya lo ha dejado definido y establecido por ésta jurisdicción,
cuando se ordene la práctica de “inspección tributaria” la
suspensión del término para notificar el requerimiento especial,
no es durante el tiempo que dure la inspección, sino que se
empieza a contar a partir de la fecha de notificación del auto
que la decrete, como lo señala de manera expresa la norma,
criterio que se mantiene vigente y se reitera en esta
oportunidad4.
Lo anterior, en atención a que en vigencia de la Ley 223, la
“inspección tributaria” se definió en el artículo 779 del Estatuto
Tributario como un medio de prueba distinto de la “inspección
contable”, que consagra el artículo 782 ibid., en virtud del cual es
posible constatar la veracidad de los hechos declarados,
mediante la utilización de todos los medios de prueba autorizados
4
Cfr. Sentencias de 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y de 3 de mayo
de 2002, Exp. 12625, M.P. Germán Ayala Mantilla, entre otras.
por la ley, incluida la verificación a los libros de contabilidad inspección contable-.
No obstante, ésta jurisdicción ha referido una salvedad al
criterio expuesto, atendiendo al tenor literal del artículo 779,
para aquellos casos en los que se dicta el auto que ordena la
inspección tributaria, pero ésta no se practica efectivamente.
En efecto el Consejo de Estado5, al respecto ha expresado:
“... según el artículo 705 del Estatuto Tributario, el requerimiento
especial "deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. (...)” sin
embargo, la ley prevé que el citado plazo puede ser suspendido "cuando
se practique inspección tributaria de oficio por el término de tres meses
contados a partir del auto que la decrete”, según lo dispone el artículo
706 ibídem. Lo cual implica que la suspensión del término no es por el
lapso que “dure la inspección”, sino por el término fijo de tres meses,
contados a partir del auto que la decrete.
(...) para la Sala la suspensión del término para notificar el requerimiento
especial, opera solamente cuando existe realmente una inspección
tributaria, pues resulta perfectamente claro que mientras los
comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su
encargo, no puede entenderse como es obvio, que hubiesen ejercido
alguna "inspección" ni menos que hubiese empezado la suspensión del
mencionado término.
Igualmente la expresión "se practique inspección tributaria", implica que
efectivamente se realice ésta, al punto de no admitir distinciones que la
propia norma no hace, ni interpretaciones extensivas del concepto de
inspección”.
Con base en lo anterior, se tiene entonces que la suspensión del
término para proferir el requerimiento especial empieza a correr
desde la fecha en que se notifique el auto que ordena la
inspección tributaria, pero opera solamente cuando la diligencia
se practica, para lo cual basta que dentro del período se realice al
menos una prueba relacionada con la inspección.
En el caso bajo análisis, no puede computarse la suspensión del
término para notificar el requerimiento especial a partir de la
5
Cfr. Sentencias de 18 de abril de 2002, Exp. 12635, M.P. Ligia López Díaz. Y del 5 de diciembre de
2003, Exp. 13598 M.P. Ligia López Díaz.
notificación del auto que decretó la inspección tributaria, dado
que la referida diligencia que se contiene en el acta no existe
pues como se describe el contenido del acta es una mera relación
de los antecedentes o diligencias adelantadas por la
administración y da una conclusión que es propia de la decisión
final. Tal actuación no constituye una inspección tributaria, pues
se trató de la relación de la práctica de cruces de información
con entidades bancarias y otros terceros y algunos
requerimientos ordinarios. No consta en el acta ninguna
inspección contable en razón a que el investigado no se
encontraba obligado a llevar libros de contabilidad, pues esta fue
una de las conclusiones que se plasmaron en el Acta de Inspección
Contable6. Además, algunos de esos cruces y requerimientos, se
surtieron antes de la notificación del auto que decretó la
inspección (Jun.22 de 2000), tal como consta en el acta (Cuad.
Pbas 1F. 102 y 103) y en desarrollo del artículo 684 del E.T..
Visto lo anterior, la Sala concluye que ésta diligencia nunca se
surtió, es decir no se efectuó pues hacer una relación de lo
desarrollado o existente en el expediente es más una inspección
sobre el mismo pero no una inspección tributaria al
contribuyente.
La Sala observa con preocupación que la actividad desarrollada
como Inspección tributaria, da cuenta de una práctica innecesaria
y falaz que no corresponde a una real Inspección tributaria y que
con esta clase de actividades se atenta contra los derechos de
los contribuyentes, como efectivamente sucedió en el presente
caso, mas que garantizárselos, como es el deber general que
consagra el artículo 2 de la C.P. y 683 del E.T.
Así las cosas, si el contribuyente presentó su declaración por el
año gravable de 1997, el 28 de julio de 1998 y la administración
no practicó la inspección tributaria ordenada, no hubo suspensión
del término para notificar el requerimiento especial, luego éste
precluyó el 28 de julio de 2000 y como el Requerimiento Especial
se notificó por correo el 30 de octubre de 2000, (Cuad. Pbas. 1
F.106) es evidente su extemporaneidad y en consecuencia, por
6
Cuaderno de Pruebas 1 F. 100.
ministerio de la Ley (Art. 714 E.T7.) quedó en firme la liquidación
privada del contribuyente.
Las razones enunciadas son suficientes para declarar la nulidad
de las decisiones administrativas demandadas, por violación del
debido proceso, motivo por el cual no es del caso pronunciarse
sobre los otros cargos formulados por el actor.
5. De la condena en costas pedida por el actor.
Como en el presente caso, en el trámite del proceso no se observa
una conducta antiprocesal o actuación alguna de mala fe de parte
del apoderado de la entidad demandada, entonces, de conformidad
con lo preceptuado por el artículo 171 del C.C.A. subrogado por el
55 de la ley 446 de 1998.
6. CONCLUSIÓN.
Se presentó violación al debido proceso administrativo, en cuanto a
que la notificación de la inspección contable se efectuó con
violación del artículo 564 del E.T., y así mismo porque el
requerimiento especial no se efectuó dentro del término legal
previsto en el Artículo 714 del E.T., teniendo en cuenta que
materialmente no se efectuó inspección tributaria y por ende no
hubo suspensión del término aquí consagrado. En consecuencia los
actos acusados son nulos y a título de restablecimiento del
derecho, se impone declarar la firmeza de la declaración privada
del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente
año gravable de 1997, presentada el 29 de julio de 1998.
7. DECISIÓN.
7
Artículo 714. Firmeza de la liquidación privada. La declaración tributaria quedará en firme, si dentro
de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado
requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos
años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.
La declaración tributaria que presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, quedará en firme
si dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación, no se ha
notificado requerimiento especial.
También quedará en firme la declaración tributaria, si vencido el término para practicar la liquidación de
revisión, ésta no se notificó.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo
del Huila, Sala Tercera de Decisión, Administrando Justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: DECLARASE NULA la Liquidación Oficial de Revisión
No. 130642001000097 del 23 de julio de 2001 y la Resolución
que la confirma No. 130012002000030 del 12 de agosto de 2002,
que modificó la declaración de renta naturales correspondiente al
año gravable de 1997, presentada por el contribuyente Luis
Eduardo Orozco Díaz, Nit. 12.104.386-9conforme lo motivado.
SEGUNDO: DECLÁRESE, a titulo de restablecimiento del
derecho, la firmeza de la declaración de renta del año gravable de
1997, distinguida con el No. 13233010561111 de julio 29 de 1998,
presentada por el Contribuyente actor.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: En firme el presente fallo, previo registro del mismo,
archívese la actuación.
Notifíquese y Cúmplase
ENRIQUE DUSSAN CABRERA
Magistrado
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado
JOSÉ MARCELINO TRIANA PERDOMO
Magistrado