DEFENSA DE LA COMPETENCIA (apuntes)

TEMA 1
FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
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¿Qué es la competencia?
La competencia es el esfuerzo de las empresas por obtener una ventaja en el mercado mediante
la mejora de la oferta dirigida a la clientela. Se puede mejorar con un buen precio o un buen
producto.
En un mercado competitivo los compradores y vendedores actúan, en principio de forma libre e
independiente, nadie debiera dirigir a otros.
De este modo, el mercado resultará más eficiente, asignando los recursos de modo más eficiente
también. Por ello, la competencia es positiva.
Es un valor jurídico que debe ser protegido porque de ello va a depender tanto la satisfacción de
los consumidores como la bonanza de la economía en general. RENFE, por ejemplo, es un
mercado poco competitivo. No en todos los casos es bueno que haya competencia.
Para que efectivamente la competencia despliegue todos sus efectos positivos de una manera
clara hay que encontrar una situación de competencia perfecta. Para ello, han de darse una serie
de condicionantes:
1. Que haya una pluralidad de competidores (de compradores y vendedores).
2. Los productos han de ser homogéneos. (es decir, si hay productos fácilmente
intercambiables entre sí, sí hay competencia perfecta).
3. El mercado ha de ser transparente (posibilidad diáfana de conocimiento).
4. Que no existan barreras de entrada. (que nada impida que un mercado compita, pueden
ser barreras de carácter normativo) por ejemplo, la carne argentina aquí no se comercia
porque hay una afinidad cultural.
5. En ocasiones, la desviación del modelo competitivo tiene lugar no por los condicionantes
del mercado, sino que depende de las actuaciones de los competidores, de las empresas.
En estas ocasiones, debe intervenir el Derecho de la competencia, para tratar de
favorecer la libertad de la misma.
CONDUCTAS EMPRESARIALES SUSCEPTIBLES DE RESTRINGIR LA LIBRE
COMPETENCIA
Estas conductas pueden ser de muy variada naturaleza, pero podemos agruparlas en cuatro
tipos de conductas:
1.
2.
3.
4.
Las prácticas colusorias
El abuso de posición dominante
El control de concentraciones
Las ayudas públicas
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En las dos primeras el control es “​a priori”​ y en las otras dos “​a posteriori”​
1. La competencia va a impedir que las empresas se pongan de acuerdo sobre las
condiciones de las ofertas que dirijan a sus clientes, en cuestiones tales como el precio, la
cuantía de la producción, el grado de innovación, las zonas de reparto de los mercados,
etc.
Estos indicadores generales han de ser determinados por el mercado. La prohibición no
sólo se va a dirigir a los acuerdos entre las empresas, sino también a las prácticas concertadas, a
las recomendaciones, orientaciones, que establecen ciertas organizaciones o agrupaciones de
empresas. Esos pactos que tratan de restringir la competencia normalmente permanecen
ocultos (a veces, no).
Para incrementar la eficiencia en la lucha contra los carteles, el ordenamiento jurídico
prevé las ​políticas de clemencia​. Estas permiten que, para evitar que los pactos sigan ocultos,
se da la noticia de que están ocultos para que aflore.
No obstante, en algunos supuestos, puede ocurrir que estos pactos, en principio
restrictivos, tengan efectos positivos. (por ejemplo, en casos de acuerdos de fabricación común;
empresas que se ponen de acuerdo para fabricar algo, los acuerdos de especialización o los
acuerdos verticales). En estos acuerdos, el Derecho de competencia no interviene, a las
conductas colusorias no se aplicarían. Para ello, ha de darse dos condiciones:
1. Que haya una mejora de la producción o de la comercialización
2. Que haya participación de los consumidores en los beneficios que va a suponer el
acuerdo
3. Que las restricciones siempre sean las estrictamente necesarias
4. Que no se elimine de todo la competencia.
En cuanto al ​ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO​: en ocasiones, las empresas de cierto tamaño,
se prevalen de su posición de predominancia en el mercado para consolidar su dominio o bien
para extenderse a otros mercados en perjuicio de los competidores.
Son empresas que no necesitan ponerse de acuerdo con otras. Hay distintos mecanismos: uno
de ellos pasa porque el Estado asuma la propiedad de tales empresas. La otra opción es que el
Estado apruebe una regulación de los precios y de la producción.
La tercera vía es la que impera: ​acudir al Derecho de la libre competencia​. Mediante estas
normas se prohíben determinadas situaciones de abuso de posición de dominio, porque en
realidad el Derecho de competencia no puede prohibir que haya posiciones de dominio en el
mercado, se prohíbe el abuso de esa posición. Hay que someter la actuación de esa empresa a un
doble test (se ha de determinar si esas empresas han abusado o no de la posición).
Los abusos pueden consistir en el establecimiento de precios anormalmente altos o
artificialmente bajos. Puede consistir también en discriminar entre los clientes, imponer
condiciones comerciales injustificadas a los mismos. En general, se trata de conductas
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unilaterales. A veces, puede tener lugar entre varias empresas que detectan entre sí una
posición de dominio conjunta (mercados oligopolísticos).
CONTROL DE CONCENTRACIONES​: no son actuaciones que afectan a la conducta de las
empresas, sino a su estructura. En ciertas ocasiones, se produce un fenómeno de concentración
que puede llevarse a cabo por medio de una modificación estructural (fusiones) o por medio de
asunción de control de unas empresas por otras.
Las concentraciones tienen efectos ambivalentes en el mercado. El Derecho de la competencia
no puede prohibir la concentración de empresas, pues podría impedir los efectos beneficiosos
de la concentración y atentaría contra la libertad de empresa, pero sí se pueden establecer
controles. Se establece un mecanismo que supervisa que no haya una excesiva concentración de
los mercados. Para ello, se establece la obligación de notificar a las autoridades supervisoras de
aquellas concentraciones que superen un determinado volumen.
Por último, en cuanto a las ​AYUDAS PÚBLICAS​, porque estas pueden ocasionar distorsiones en
la competencia. Ayudas que pueden no contener contenido puramente económico (pueden ser
subvenciones o cualquier otra ventaja que se otorgue o reduzcan las cargas a soportar). -Por
ejemplo, ventajas tributarias, cesiones de terrenos, etc.Se trata de que haya una ayuda individual a una o unas pocas empresas, pero no a todas. La
ayuda puede responder a intereses legítimos, por lo tanto, debe velar porque esas ayudas
obedezcan a unos intereses legítimos prevalentes al de la libre competencia.
-Por ejemplo, cuando la Xunta establece el control de horarios comerciales, se busca favorecer al
pequeño comercio. A veces a nivel de la UE, ésta establece reglamentos de exención por categorías.
CONCEPTO DE MERCADO RELEVANTE Y PODER DE MERCADO
El poder de mercado constituye un aspecto esencial. Si las empresas no tienen poder de
mercado, no pueden restringir la competencia. Las normas comunitarias y españolas no dan un
concepto de lo que puede entenderse por poder de mercado. Sería la situación que permite a
una empresa limitar su producción e incrementar sus precios del nivel que tendrían en una
situación de mercado normal sin que haya competidores que puedan contrarrestar ese efecto.
(sería un sinónimo de monopolio)
Para determinar si goza de ese poder de mercado, habría que determinar el mercado relevante y
por otro lado, hay que determinar si una empresa goza efectivamente de una posición de poder
económico.
La Comisión Europea en 1997 establece sus criterios para determinar su existencia, se aplican
en España. De acuerdo con este documento, hay que tener en cuenta: de un lado, el ​mercado ​de
producto​; de otra parte, hay que determinar el ​mercado geográfico​.
El mercado de producto va a comprender la totalidad de productos y servicios que consideran
intercambiables entre sí, o sustituibles en razón de sus características, precio, etc. Para
determinarlo, debe examinarse cómo afecta a la oferta y a la demanda de un producto lo que se
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llama SSNIP (small but significant non transitory increase in prices). Se trata de valorar si un
pequeño aumento del precio en producto X implica que los consumidores compren el producto
y así ver si son intercambiables.
La determinación del mercado geográfico se basa también en el análisis de la sustituibilidad, por
lo tanto, habrá que observar si los clientes cambian los proveedores de su localización o no.
También desde el lado de la oferta, hay que valorar si esos pequeños incrementos hacen que los
clientes cambien o no.
Una vez definido esto, procede determinar si la empresa en mercado relevante tiene efectivo
poder de mercado. Para ello, habrá de tenerse en cuenta principalmente la cuota de mercado
(porcentaje de ventas), la elasticidad de la demanda y las barreras de entrada.
No obstante, no hay una cuota de mercado que nos permita decir que una empresa tiene poder
de mercado, no hay cifra. Sin embargo, en la jurisprudencia comunitaria encontramos algunas
referencias:
1. Si hay cuotas superiores al 75%, se puede presumir que sí hay poder de mercado. (salvo
prueba en contrario)
2. Si hay cuotas superiores al 50%, pero menos del 75%, se presume que también. (salvo
prueba en contrario)
3. Si hay cuotas de menos del 40%, se entiende que no hay poder de mercado siempre que
éste esté fragmentado.
4. Si hay cuotas de menos del 25%, es improbable que haya poder de mercado.
Otro factor es la ​elasticidad de la demanda​. Es un concepto más bien económico, se dice que la
demanda es elástica si ante alteraciones del precio los consumidores son muy sensibles. - por
ejemplo, es inelástica en el caso de los hidrocarburos -. Otros, sin embargo, son más elásticos
(subidas en precio de carne de ternera, por ejemplo).
Cuando una empresa tiene una demanda inelástica, se considera que tiene poder de mercado,
pues va a ser demandado aunque suban los precios.
Este factor es de difícil concreción porque exige manejar datos económicos, que a lo mejor no se
tienen. También es útil analizar las barreras de entrada. Cuando la entrada es fácil, es difícil que
los competidores detenten poder de mercado, pero cuando la entrada es complicada la empresa
puede establecer con mayor facilidad incrementos de precio o distorsiones. Pueden:
- Tener carácter normativo
- O por vía de fidelidad de los clientes a determinadas marcas
- O por vía de subvenciones públicas de las que se pueden beneficiar determinadas empresas.
SENTENCIA ​UNITED BRANDS:​
- Hay que tomar en cuenta tanto el mercado de producto como el mercado geográfico.
- Consideraciones a tener en cuenta: los plátanos son intercambiables. (apartado 12 y 16).
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-
Para configurar un mercado geográfico se tienen que dar unas condiciones homogéneas,
pero aquí hay distinciones según el país.
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TEMA 2
REGULACIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA: DERECHO ESPAÑOL Y COMUNITARIO
El funcionamiento competitivo constituye un presupuesto básico para que haya economía de
mercado, la cual constituye uno de los pilares de nuestro sistema.
El origen del Derecho de la Competencia podemos establecerlo en EEUU(Sherman Act), de
finales del siglo XIX. Desde esa fecha, la evolución ha sido de mucho más recorrido en EEUU.
Pero en Europa la evolución ha sido mucho más distinta, durante mucho tiempo imperó en
Europa la idea de que el mercado debía regularse por sí mismo, por lo que no había necesidad
de que el Estado interviene para garantizar la libre competencia.
El cambio de esta concepción tuvo lugar tras la Segunda Guerra Mundial y creyeron que los
poderes públicos eran necesarios para regular la competencia.
El impulso definitivo viene de la mano del Derecho Primario de la UE de los propios Tratados
Constitutivos (arts. 101 TFUE equivalía al 81 del TCE y art. 102 TFUE equivalía al 82 TCE). En
esos preceptos se alude a las prácticas colusorias y al abuso dominante.
En esos preceptos se recogen estas conductas y de ahí pasarían a los ordenamientos jurídicos de
los distintos Estados, entre ellos, España. Otro hito importante ha sido la promulgación del
Reglamento 1/2003, que supuso un incremento en los poderes de sanción.
Las normas de competencia del TFUE tienen efecto directo, se aplican en España y directamente
en cada uno de los EEMM. A nivel de España, hubo un precedente: la Ley de Represión de las
Prácticas Restrictivas de la Competencia, pero era muy formal y en la práctica no fue muy útil. Se
promulgó la Ley del 89 que fue homologada, fue una buena ley y recogía sustancialmente los
requerimientos de las normas comunitarias.
Un hecho importante es que esta Ley fue objeto de recurso ante el TC por parte de Cataluña y
Euskadi porque invadía competencias. El TC en sentencia del año 99 estimó en parte esos
recursos. Como consecuencia de esa sentencia, se promulgó la Ley 1/2002 de Coordinación
entre las CCAA y el Estado en materia de Defensa de la Competencia, se reparten las
competencias de ejecución y SÓLO estas. Se reconoce la posibilidad de que las CCAA puedan
crear sus propios órganos de supervisión de la competencia para impedir conductas que
restrinjan la competencia (sólo en ámbito autonómico).
En el año 2007 se promulga la Ley 15/2007. Sigue la pauta del Derecho comunitario, amplía el
elenco de órganos porque también se lo adjudica a los Juzgados de lo Mercantil.
RELACIONES ENTRE DERECHO COMUNITARIO Y ESPAÑOL
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El Derecho comunitario se aplica cuando las conductas empresariales puedan afectar al
mercado/ comercio entre EEMM. Cuando no, entonces se somete a la legislación estatal del EM
de que se trate.
La dilucidación entre un supuesto u otro es una cuestión de hecho, que habrá que determinar en
el caso concreto. Hay que tener en cuenta los criterios esbozados por la jurisprudencia y
sistematizados por la Comisión en sus directrices sobre el comercio del año 2004. En base a ese
texto, podemos atender 3 factores:
-
la nacionalidad de las empresas participantes
destino de los productos afectados o servicios (si se destinan a más de un EM, rige lo
comunitario).
carácter final de determinados acuerdos.
En cuanto al ámbito territorial de la Ley, ésta se aplica en todo o en parte del mercado nacional.
Si los efectos se circunscriben a un mercado español sea de todo el Estado o menor, se aplicarían
sólo las disposiciones de la Ley 15/2007, pero sin perjuicio de las facultades que tienen los
órganos de competencia autonómicos, cuando los efectos se circunscriben a una sola CA.
Este esquema de aplicación territorial se encuentra mediatizado por una serie de principios o
reglas que han surgido en el ámbito comunitario:
1. Respecto de las prácticas colusorias y abuso de posición de dominio: TEORÍA DE LA
DOBLE BARRERA, en virtud de la cual la aplicación del Derecho Comunitario no excluye
la aplicación del Derecho nacional de la competencia en un determinado asunto.
2. El Reglamento de 2003 introduce reglas:
a. obligación de aplicar el Derecho Comunitario en todos los asuntos en que resulte
aplicable.
b. no se pueden prohibir prácticas colusorias que el Derecho comunitario permita,
salvo las conductas unilaterales. (donde la norma nacional puede ser más
restrictiva).
Respecto al control de concentraciones y ayudas públicas, se aplica la REGLA DE CONTROL
ÚNICO. Es decir, las operaciones son examinadas por una única autoridad de competencia. Por
tanto, cuando la operación supera unos determinados umbrales, la examinará la autoridad
comunitaria correspondiente, y si no, será analizada por la autoridad nacional.
Respecto a las ayudas públicas, es lo mismo.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA
-
Ámbito subjetivo: el Derecho de Competencia se aplica sólo a las empresas. No se nos da
una noción de empresa, la jurisprudencia comunitaria ha tratado de perfilar esa
definición partiendo de una concepción muy amplia de empresa. Se incluirán no sólo las
sociedades mercantiles, sino también las asociaciones, los sindicatos y cualquier entidad
que ofrezca bienes o servicios en el mercado.
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-
En España lo que era el Tribunal de Defensa de la Competencia también partía de una
concepción amplia y, en ocasiones, aludía a las empresas o a los operadores económicos.
Una consecuencia importante del concepto de empresa o sujetos a los que se aplica la legislación
de competencia, es que esta no se extiende a los poderes públicos. Los actos administrativos o
decisiones emanadas de los poderes públicos no van a estar sometidas al control de la libre
competencia, aunque puedan tener efectos sobre la competencia, pero sin embargo, no están
sujetos al control de las autoridades.
Hay que tener en cuenta que la competencia no es el único bien protegido por el ordenamiento
jurídico. Los poderes públicos deben ser autónomos para decidir qué va a ser lo prevalente, por
lo que no están sujetos a control -por ejemplo, legislación relativa a los horarios comerciales-.
Los poderes pueden establecer arbitrariamente medidas anticompetitivas.
El TJUE dice que los poderes públicos no pueden privar a las normas de su efecto útil. Esas
medidas anticompetitivas no pueden infringir el contenido esencial del Derecho de empresa y
serán proporcionales y razonables.
La jurisprudencia comunitaria habla de la doctrina de la P por la acción del Estado, que permite
excluir del control anti trust aquellas actuaciones suscitadas por una disposición estatal, pero
ello no excluye ese control cuando los particulares tiene margen de maniobra.
Otra cuestión que podemos plantearnos es la relativa a las empresas públicas:
¿Entran en el ámbito subjetivo? como regla general, sí están sometidas al Derecho de la
Competencia, pero podemos establecer alguna matización como consecuencia de la huida del
Derecho Administrativo (las Administraciones usan figuras del Derecho Privado para escapar
del régimen administrativo, que es mucho más riguroso, para ofrecer servicios de carácter
público), hay que ver si la entidad resultante presta un servicio que pueda ser prestado entre
particulares (se aplican las normas de competencia) o si se trata de un servicio esencial, ahí no
se aplicaría el Derecho antitrust.
En algunos casos también se permite atenuar los efectos de las normas de competencia cuando
el Estado, a través de operadores privados, presta ciertos servicios de interés general. Son
servicios que, normalmente, tienen una naturaleza esencialmente económica (agua, electricidad,
servicios postales…) Sin embargo, todavía tiene ese rasgo de servicio público, por lo que se
permite una aplicación atenuada de las normas de competencia.
En el ámbito del Derecho comunitario también se aplica de modo atenuado, como en el sector
agrícola o la industria militar. En el ámbito de la Ley de Defensa de Competencia, en nuestro país
no se excluye a ningún sector.
En cuanto al ámbito territorial, ya vimos que el criterio de determinación para aplicación de la
norma de competencia comunitaria es el principio de afectación del mercado intracomunitario.
El efecto es lo que permite delimitar las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el
nacional. También permite ver si se aplica el Derecho comunitario a conductas que tienen lugar
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fuera de la UE, lo cual se puede hacer, pero sus efectos se hacen notar en el mercado común
europeo.
El objetivo de esta Ley es la creacion de la Comision Nacional de los mercados y la Competencia,
que agrupara las funciones relativas al correcto funcionamiento de los mercados y sectores
supervisados por la Comision Nacional de Energia, Comision del mercado de las
Telecomunicaciones, Comision Nacional de la Competencia, Comite de la regulacion ferroviaria,
Comision Nacional del Sector Postal, Comision de la regulacion Economica Aeroportuario y el
Consejo estatal de medios audiovisuales.
Esta Comision se configura como un organismo publico y sus funciones pueden clasificarse en
dos grupos:
-
Por un lado, funciones de caracter general en el conjunto de mercados para defensa y
promocion de la competencia en los mismos, por lo tanto, son unas funciones de
arbitraje y consultivas.
-
Por otro lado, funciones de caracter singular, afectan a determinados sectores y
mercados que estan regulados, pero donde la aplicacion de la normativa de defensa
resulta insuficiente para garantizar la existencia de una competencia efectiva. (p.ej. en el
ambito de las comunicaciones electronicas, en el ambito de la comunicacion audiovisual,
mercados de la electricidad y gas natural, etc.).
Se regula en esta Ley la estructura basica de los organos de direccion, estableciendose cuatro
direcciones de instruccion:
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Una para la instruccion de los expedientes de Defensa de la Competencia.
Otras tres para la instruccion de los asuntos de supervision regulatoria en los sectores
de las telecomunicaciones y servicios audiovisuales de la energia y, por ultimo, de los
transportes y del sector postal.
Para garantizar la independencia de las decisiones de la Comision se preve que las rsoluciones
adoptadas por el Consejo, tanto en Pleno como en Salas pongan fin a la via administrativa,
siendo impugnables unicamente ante la jurisdiccion contencioso - administrativa.
La siguiente Ley es la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantia de la Unidad de Mercado.
La unidad de mercado constituye un principio economico esencial para el funcionamiento
competitivo de la economia espanola. Tiene su reflejo en el artículo 139 CE, que expresamente
impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacion y
establecimiento de las personas y la libre circulacion de bienes en todo el territorio espanol,
pues con el fin de hacer efectivo el principio de unidad de mercado, en las ultimas decadas se
han llevado a cabo importantes esfuerzos, sin embargo, y a pesar de las medidas adoptadas, la
fragmentacion del mercado subsiste lo que se traduce en un elevado coste que dificulta de forma
considerable la actividad de las empresas.
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Esta Ley busca establecer los principios y normas basicas que, con pleno respeto a las
competencias de las CCAA y de las entidades locales, garantice la unidad de mercado para crear
un entorno mucho mas favorable a la competencia y a la inversion, facilitando que los agentes
economicos puedan beneficiarse de las ganancias de una mayor dimension en terminos de
productividad y costes en favor de la creacion de empleo y decrecimiento y a favor , por ulyimo,
de los usuarios y consumidores, que tendran acceso a productos y servicios de calidad.
La STC 208/1999 de 10 de noviembre, supone un antes y un despues en el ambito de las
competencias autonomicas en defensa de la competencia. Viene a reordenar las situaciones
Estado - CCAA desde el momento en que reconoce las competencias ejecutivas de las CCAA
siempre que no perjudiquen a la unidad de mercado y a la planificacion economica y ratifica la
competencia legislativa estatal, asi como las actividades ejecutivas que determinene la
configuración real del mercado unico en el ambito nacional.
Las CCAA, que asi lo hayan previsto en sus estatutos, tienen competencias ejecutivas en
relación con el comercio interior y, de acuerdo con la STC, en defensa de la competencia. Esta
sentencia fue desarrollada por la ley 1/2002, de 21 de febrero de coordinacion de competencias
entre el Estado y las CCAA en materia de Defensa de la Comptencia. Esta Ley es manifiestamente
mejorable y entre sus peculiaridades, está que creo dos organos: la Junta Consultiva y el Consejo
de Defensa de la Competencia.
La Junta consultiva, que emite un informe no vinculante, para tratar de solucionar los
conflictos de competencias entre los organos estatales y los autonomicos. Si no se ponen de
acuerdo, el que va a resolver el conflicto es el Tribunal Constitucional.
El Consejo de Defensa de la Competencia, encargado de centralizar la informacion,
realizar estudios sobre los criterios apropiados para la coordinacion de aplicacion de laa Ley y
de informar las disposiciones sobre esta materia. La primera CA con organo de Defensa de la
Competencia propio fue Cataluna, le siguieron: Galicia, Madrid, pais Vasco y Andalucia.
Dentro del ambito gallego, desde el ano 2004, con la Ley 6/2004 de 12 de julio, se implanta el
Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia. Por lo tanto, cuenta con un organo propio que
ha visto cambiado su nombre por el Decreto 118/2016 de 4 de agosto, por el que se crea el
Instituto Gallego de Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos.
Posteriormente, la Ley 14/2013 de 26 de diciembre, de racionalizacion de sector publico
autonomico, tambien contempla el Instituto Gallego de Consumo y de la Competencia.
TEMA 3
LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA DE LA
COMPETENCIA
ASPECTOS GENERALES Y LAS COMPETENCIAS::
Partimos de la Ley 15/2007. Esta Ley dedica dos titulos (el segundo y el tercero) al regimen
juridico de la organizacion institucional que debe aplicar los aspectos sustantivos y
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procedimentales de la misma. En el titulo II (se llama del “esquema institucional para la
aplicacion de esta Ley”) se ocupa, por una parte, de la enumeracion de los organos
administrativos creados al efecto y, por otra parte, de los mecanismos de colaboracion y de
coordinacion.
El titulo tercero “de la Comision Nacional de la Competencia” recoge las reglas relativas a la
autoridad estatal de Defensa de la Competencia. Los tres organos principales en esta materia
son:
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La Comision Nacional de la Competencia.
- Legitimada para impugnar ante la jurisdiccion competente actos de las
Administraciones Publicas, sujetos al derecho Administrativo y disposiciones
generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstaculos al
mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.
-
Lor organismo autonomicos
- Competentes para la aplicacion de la Ley de Defnsa de la Competencia ejerceran,
en su territorio, las competencias ejecutivas correspondientes en los
procedimientos que tengan por objeto las conductas colusorias, las conductas
consistentes en el abuso de posicion dominante y las conductas de falseamiento
de la libre comeptencia por actos.
- Los actos autonomicos, derivados del ejercicio de estas potestades publicas, son
impugnables en via contencioso - administrativo, ante los Tribunales de Justicia
de las respectivas CCAA, pero no ante la Comision Nacional de la Competencia.
- Actos que provienen de la Admon. General del Estado: ostentaria igualmente la
legitimacion activa al amparo de los dispuesto en el artículo 19 letra d) y letra g)
de la Ley de la Jurisdiccion Contencioso - Administrativa.
-
El Consejo de Ministros.
- Podra intervenir en el procedimiento de control de concentraciones economicas.
Su actuacion se reduce a la autorizacion de operaciones de compensacion que,
pese a ser contrarias a la competencia efectiva y prohibidas por la CNDC, se
podrian llevar a cabo por concurrir otras razones de interes general prioritarias
de acuerdo con una ponderacion de naturaleza politica.
Sin embargo, tambien intervienen en la aplicacion del Derecho de la Competencia la Direccion
de Investigacion, el Consejo de Defensa de Competencia y la Junta consultiva en materia de
conflictos y los organos reguladores.
Esta Comision Nacional se creo por la Ley 3/2013 de 4 de junio y el Estatuto Organico de la
Comision se regula por el RD 657/2013, de 30 de agosto. Entro en funcionamiento el 7 de
octubre de 2013, que es en realidad la CNMC. Es el organismo que promueve y defiende el buen
funcionamiento de todos los mercados interiores, en interes de los consumidores y de las
empresas.
Es un organismo publico con personalidad jurídica propia, es independiente del Gobierno y está
sometida al control partlamentario. Se encuentra adscrito al Minsterio de Economia. Actuara en
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el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con autonomia organica y
funcional y plena independencia no solo del Gobierno, sino tambien de las Administraciones
Publicas y de los agentes del mercado.
Como consecuencia de está independencia, los organos no podran soolicitar instrucciones de
ninguna entidad publica o privada. Tiene por objetivo peservar y promover el correcto
funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los
mercados en beneficio de los consumidores y usuarios, por lo que ejercera sus funciones en el
ambito de todo territorio espanol y en relación con todos los sectores o mercados economicos.
Tiene su sede principal en Madrid.
Aunque su origen se pretende situar en la creacion del Tribunal de Defensa de la Competencia,
tuvo lugar formalmente en el 2007. En el ano 1995, no obstante, ya se creo una Comision del
sistema electrico nacional en el ano 1996 una Comision en el mercado de las
telecomunicaciones; en el ano 2003 un Comite de Regulacion ferroviaria y asi respecto a otros
sectores.
La aparicion de esa pluralidad de organismos reguladores obedecio a la liberalizacion de la
industria, al fin de los monopolios estatales y a la necesidad de la adaptacion europea. Por eso,
en el ano 2013 el Parlamento decidio unificar los organismos reguladores y la autoridad de
competencia, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la confianza institucional, evitando
duplicidades innecesarias en el control de cada operador y decisiones contradictorias en la
misma materia. De ahi que la Comision Nacional de la Competencia en 2013, se creara a partir
de la intervencion de estos seis organismos.:
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Comision Nacional De la Competencia.
Comision Nacional de la Energia.
Comision del sector postal.
Comision estatal de medios audiovisuales.
Comite de regulacion ferroviaria y aeroportuaria.
OBJETIVOS CNMC:
El objetivo fundamental es garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la
transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores
economicos en beneficio de consumidores y usuarios.
FUNCIONES:
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Aplicacion de la normativa de Defensa de la Competencia espanola y de la UE
Promocion de la competencia
Garntizar la union de mercado
Resolver los conflictos que surjan entre operadores economicos
Supervision y control de todos los sectores economicos.
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Que puede hacer? En primer lugar,puede ivestigar y sancionar practicas anticompetitivas a
partir de denuncias o por propia iniciativa; en segundo lugar, puede dictar recomendaciones
para mejorar las condiciones de competencia en los distintos mercados; puede autorizar las
concentraciones o fusiones de empresas y hacer un seguimiento de las mismas; asesorar con
recomendaciones no obligatorias al sector publico antes de que apruebe las normas; promover
los valores de la competencia y la regulacion eficiente.
PRACTICAS O ACTUACIONES CONTRARIAS A LA COMPETENCIA:
-
-
-
Que varias empresas que acuerden no competir en los precios, fijando los mismos
precios de compra y venta de forma abusiva.
Una empresa aplica injustificadamente a distintas empresas compradoras precios u
otras condiciones de compra desiguales para los mismos bienes o servicios, poniendo
algunas de ellas en desventaja frente a sus competidores.
Una empresa que obliga a un comprador a aceptar obligaciones que no tiene relación
con la compraventa como, por ejemplo, obligarle a no comprar a un competidor o a
comprar otro producto.
Una empresa que establece de forma injustificada zonas de venta exclusivas para sus
distribuidores.
Una administracion que dicta normas o aprueba resoluciones que vulneran o impiden la
unidad de mercado.
COMPOSICION DE LA CNMC:
La Comision Nacional ejerce sus funciones a traves de dos organos de Gobierno: el Conseo y el
Presidente; el Consejo es un orano colegiado de decision y está integrado por 10 miembros
nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economia y Competitividad entre
eprsonas de reconocido prestigio y competencia profesional, en el ambito de actuacion de la
Comision.
Su mandato es de 6 anos no renovables y esta sometido a un estricto regimen de
incompatibilidades. El Consejo puede actuar en Pleno o en Sala, a tal fin se organiza en dos salas:
una dedicada a temas de competencia y otras de supervision de sectores regulados.
El pleno, por su parte, está integrado por todos los miembros del Consejo y presidido por su
Presidente. El Presidente es organo de gobierno de la Comision Nacional y ostenta las funciones
de direccion y representacion de la misma. Preside tanto el Consejo como la sala de
competencia. Es nombrado mediante RD a propuesta del Ministro de Economia.
El Congreso puede vetar…..
A mayores de estos organos, existen los organos de direccion. Cuenta, en realidad, con cuatro
direcciones de instruccion a las que les corresponde el ejercicio de las funciones senaladas en el
artículo 17 del Estatuto Organico de la Comision, ademas de aquellas que les pudiera delegar el
Consejo a excepcion de las funciones de desarrollo normativo y de resolucion y dictamen que
dicho organo tiene atribuidas, de conformidad con el artículo 20 de la LDC.
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En cuanto a la DIRECCION DE COMPETENCIA: Le corresponde la instruccion de los expedientes
relativos a las funciones de caracter general y para preservar y promover la competenci a
efectiva de todos los mercados y sectores productivos. Sus atribuciones vienen reguladas en el
artículo 19 del Estatuto Organico:
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Conocer las denuncias, escritos o consultas que se formulen ante la CNMC.
Promover la investigacion e iniciar de oficio los procedimientos sancionadores.
Incoar, instruir y elevar la correspondiente propuesta de resolucion en los expedientes
sobre los que deba resolver el Consejo.
Elevar al Consejo la propuesta de archivo derivado de la aplicacion de la Ley 15/2007.
Esta Direccion de Competencia se estructura, a su vez, en las siguientes unidades:
-
En la Subdireccion de Industria y Energia
En la Subdireccion de Sociedades de la Informacion.
Enla Subdireccion de Servicios.
En la Subdireccion de carteles y clemencia.
En la Subdireccion de Vigilancia.
DIRECCION DE COMUNICACIONES Y DEL SECTOR AUDIOVISUAL: Le corresponde la instruccion
de los expedientes relativos a las funciones previstas para estos sectores.
DIRECCION DE ENERGIA: Le correpsonde la instruccion de los procedimientos en está materia.
DIRECCION DE TRANSPORTES Y DEL SECTOR POSTAL: Se encarga de la instruccion de los
procedimientos relativos a dichos sectores.
Todas estas direcciones ejercen sus funciones con independencia del Consejo y sus titulares
ejerceran sus funciones con dedicacion exclusiva y estaran sometidos al regimen de
incompatibilidades previsto para los altos cargos. Los Directores de instruccion son los
encargados de presentar y exponer al Consejo de la Comision Nacional loas propuestas de actos
y decisiones en relación a los expedientes que hubiesen instruido. Ademas, el Director ostenta la
jefatura de la correspondiente Direccion de Instruccion y su regimen de nombramiento y cese
sera el establecido para el personal directivo.
DEPARTAMENTO DE CONTROL INTERNO:
Está bajo la dependencia directa del Presidente y se encarga unicamente de verificar que todas
las actuaciones que se realicen en el seno de la Comision Nacional se hagan de acuerdo con un
nivel de cumplimiento, eficacia y eficiencia adecuado y que se respete los principios de
imparcialidad, objetividad e independencia.
PERSONAL DE LA CNMC:
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Está constituido por funcionarios de carrera, por personal laboral y por personal eventual. EL
Presidente tendra que presentar anualmente al Ministerio de Hacienda la propuesta de ofrta de
empleo publico correspondiente al organismo.
RECURSOS ECONOMICOS DE LA CNMC:
Tiene un patrimonio propio e independiente del patrimonio de la Administracion General del
Estado y contara, para el logro de sus fines, con lo siguiente (art. 33 de la Ley):
-
Las asignaciones que se establezcan anualmente a cargo de los Presupuestos Generales
del Estado.
Los bienes y derechos que constituyan su patrimonio, asi como los productos y rentas de
los mismos.
Cualesquiera otros que legalmente puedan serles atribuidos.
RECURSOS CONTRA LOS ACTOS Y LAS DECISIONES DE LA CNMC:
Artículo 36 LDC en relación con los articulos 47 y 48 de la Ley de 2007.
Los actos y decisiones de os organos de la Comision, distintos del Presidente y del Consejo,
podran ser objeto de reccurso administrativo conforme a la Ley 39/2015 de procedimiento
administrativo. No obstante, respecto a los actos dictados en aplicacion de la Ley 15/2007 de la
LDC, unicamente podran ser objetivo de recurso aquellos a los que hace referencia el artículo 47
de dicha Ley.
Los actos del Presidente y del Consejo, ya sea en Pleno o en Sala, dictados en el ejercicio de sus
funciones, pondran fin a la via administrativa y no seran susceptibles de recurso de reposicion,
sino unicamente recurribles ante la jurisdiccion contencioso - administrativa.
PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES:
La Comision hara publicas todas las resoluciones o acuerdos que se dicten en el ambito de la
LDC y, en particular, las que tengan que ver, por ejemplo, con la organizacion y funcionamiento
de la Comision y sus organos, relación de los acuerdos adoptados en las reuniones del Consejo,
los informes en los que se basen las decisiones del Consejo, etc.
CONTROL PARLAMENTARIO:
El mecanismo del control parlamentario:
-
Memoria anual de actuaciones, que guiara al Ministro de Economia y a la Comision de
Economia y Hacienda de los Diputados.
A traves de una comparecencia, al menos, anual del Presidente de la Comision ante el
Congreso de los Diputados.
A traves de la remision anual de sus programas de actuacion.
15
-
-
A traves de la remision al Ministro de Economia y Hacienda de informes anuales sobre la
situacion competitiva del mercado y sobre la actuacion del sector publico, asi como de
los informes sectoriales.
Cada 3 anos el Presidente comparecera de forma especial para debatir la evaluacion del
plan de actuacion y el resultado obtenido por la Comision Nacional.
TEMA 3
CONDUCTAS PROHIBIDAS
CONDUCTAS COLUSORIAS:
La prohibición de estas conductas es uno de los grandes pilares. La lucha competitiva entre la
empresas es sustituida por la concertación entre las mismas, se impiden los efectos beneficiosos
de la libre competencia.
La prohibición de estas conductas tanto en el Tratado como en la Ley de Defensa de la
Competencia coincide, así como la interpretación que de tales prohibiciones ha de hacerse por
las autoridades comunitarias y españolas de competencia. Por lo tanto, haremos un análisis
unitario.
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La prohibición, en todo caso, es doble: en la Ley de Defensa de la Competencia (art 1.1: “se
prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o
conscientemente paralela que tenga como efecto, produzca o pueda producir el efecto de
restringir, falsear la competencia…”) .Se señala una prohibición general junto con una serie de
supuestos típicos. Por otro lado, el artículo 101 TFUE - antiguo artículo 81-, también contempla
lo mismo. El legislador estatal no tiene autonomía para determinar cuáles son las conductas
colusorias.
Para la aplicación de la normativa comunitaria, en primer término, se exige que el acuerdo
colusorio produzca efectos sobre el territorio comunitario, pero dice además, que tales acuerdos
puedan afectar de manera significativa a dicho comercio. El “puedan afectar”, supone
probabilidad, no certeza. Ha de haber un grado suficiente de probabilidad. Además de esa
aptitud para afectar al mercado, esa afectación ha de ser apreciable de manera significativa, no
puede ser pequeña. Por lo tanto, la jurisprudencia comunitaria, establece una serie de
presunciones “​iuris tantum”​ :
-
De carácter negativo, cuando se trata de acuerdos entre PYMES no hay tal afectación,
siempre que el volumen de negocio no supere determinados umbrales.
Por otro lado, también hay una comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de
menor importancia que se presumen que no tienen efectos apreciables.
En principio, en la Ley, se habla de: ​acuerdo​, ​decisión​, ​recomendación o ​práctica concertada
o conscientemente paralela. Son los tipos básicos de conductas colusorias. Pero pueden darse
otras, pues no es una lista cerrada. “Hardcore Restrictions”.
El boicot puede tener carácter colusorio. Lo que la prohibición determina es que los acuerdos,
que tiene por objeto restringir la competencia, están prohibidos con independencia de los
efectos restrictivos que esa conducta genere.
A propósito de la prohibición, tenemos dos modelos de regulación. Conforme a un primer
sistema, se establece ​prohibición absoluta sin excepciones​. La rigurosidad de estos sistemas
hace que no sean los más idóneos.
Otro sistema es el de aquellas legislaciones que prohíben los acuerdos colusorios, pero mientras
no hay una decisión de la autoridad, se puede estimar que es válida. Ha de haber una decisión a
propósito determinando su carácter restrictivo. Este es el sistema que se aplica en Suiza.
Por último, hay un sistema intermedio. En él, se parte de una cláusula prohibitiva general que
admite ciertas excepciones. Tiene dos submodelos:
-
El denominado ​sistema de autorización administrativa​, donde la excepción a la
prohibición requiere de una autorización por parte de las autoridades.
Por otro lado, está el sistema actual: el de ​control de las excepciones “a posteriori”,
donde se controla posteriormente.
Una particularidad importante es la NULIDAD DE LOS ACUERDOS COLUSORIOS. El artículo 81.2
TFUE establece… *buscar*. En el ámbito comunitario, no estarían prohibidos los acuerdos
17
colusorios de menor importancia. Conforme a la Ley española, tampoco son nulos estos
acuerdos.
Si hablamos de acuerdos y de decisiones, quedan fuera las prácticas concertadas o
conscientemente paralelas. La nulidad, en principio, sólo es para acuerdos, recomendaciones o
decisiones. Esta nulidad es absoluta, no relativa y de pleno Derecho. Es una nulidad oponible
incluso frente a terceros que no han sido parte.
Evidentemente, los efectos a que pueda dar lugar está nulidad, como el que de lugar a una
indemnización por daños y perjuicios, la declaración de la existencia de nulidad, sólo pueden ser
acordados por los órganos jurisdiccionales, NO por las autoridades de competencia, estas
pueden decir que es colusorio pero no pueden declarar la nulidad.
La declaración de nulidad y sus efectos eventuales no corresponden a las autoridades de
competencia, lo cual es algo elemental.
La nulidad puede ser invocada ante esos órganos por quien hubiera sido parte y puede
pretender también la obtención de indemnización, siempre que no haya tenido una intervención
determinante. Normalmente, cuando alguien invoca una nulidad de un acuerdo no puede haber
sido parte de ese acuerdo.
ELEMENTOS NECESARIOS PARA PODER HABLAR DE PRÁCTICA RESTRICTIVA
Básicamente, son dos elementos fundamentales:
-
la existencia de una pluralidad de voluntades
una restricción de la competencia
En cuanto a la pluralidad de voluntades, la norma comunitaria y española solo prohíben la
acción común de dos o más operadores. La trascendencia de distinguir qué tipo de conducta es,
no es tanto dilucidar el origen, sino que haya restricción o no. No son conductas que se excluyan
entre sí, puede haber conductas que pasan por varias tipologías.
En principio, la calificación del origen de la restricción, no importa tanto por si misma, pero si
puede tener trascendencia de cara a la determinación de la responsabilidad y sanción.
TIPOS DE CONDUCTAS COLUSORIAS
-
ACUERDOS
- Para que existan, se necesita que varias empresas hayan expresado su voluntad
en realizar algún comportamiento restrictivo de la competencia, no es necesario
que se haya materializado, basta con que se haya expresado.
-
Pueden ser ​acuerdos horizontales (los realizados entre empresas u operadores
que son o pueden ser competidores entre si) ​o verticales (acuerdos entre
empresas que no compiten entre si) Son conceptos muy económicos.
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-
Se dice que la prohibición tiene caracter objetivo, no importa la motivación del
acuerdo. Ello puede tener trascendencia de cara a la imposición de la multa.
-
La noción de acuerdo no debemos asimilar a la de contrato, pues trasciende el
concepto de contrato o negocio jurídico. Puede ser simplemente una cláusula o
comprender todo el contenido del contrato.
Podemos aproximarlo al concepto de pacto, cláusula o estipulación. Puede
tratarse de acuerdos jurídicamente vinculantes o no, lo importante es que haya
concordancia de voluntades, por lo tanto, es indiferente la forma en que se pone
de manifiesto (verbales, por escrito en documento público o privado…) el
problema realmente es de prueba. Si hablamos de pactos verbales o no
formalizados, el problema está en determinar si ha habido acuerdo restrictivo.
En definitiva, se prohíbe todo acuerdo, cualquiera sea su forma, concluida entre
dos o más operadores, situados en el mismo o distinto estadio de distribución o
producción.
Lo que sí ha de haber es distintas voluntades independientes, autónomas. Podría
darse el caso de empresas del mismo grupo o el problema de los contratos de
agencia. En el Derecho europeo a diferencia del norteamericano, cuando hay
grupo de empresas no hay pluralidad de voluntades autónomas.
Se plantea si es posible imputar a la matriz de las responsabilidades en que
hayan recaído las filiales. La doctrina comunitaria dice que es posible hacer
recaer en la matriz las consecuencias de las filiales, siempre que la matriz haya
sido determinante en ese comportamiento.
Respecto a los contratos de agencia, se aplica la doctrina comunitaria de ​no
estimación de la bilateralidad​. Se exigen voluntades independientes, pero hay
que atender a las circunstancias del caso concreto, no como se denomine la
relación. Hay que ver si estamos ante un genuino contrato de agencia (si hay
pluralidad) o no. Se valoran indicios como que el riesgo económico lo asuma o no
el agente o cuando la propiedad de los objetos sea del agente o del principal.
-
Además de los acuerdos, también distinguimos las decisiones o recomendaciones.
-
Aquí el efecto de este tipo de prácticas es homogeneizar comportamientos económicos
en perjuicio de los consumidores, incluso de aquellos que no participaron el reunión. En
el acuerdo todos prestan consentimiento de lo pactado. Aquí la decisión puede ser
adoptada por la mayoría o por un órgano interno (como seria una asociación, por
ejemplo). Incluso puede afectar a empresas que no han decidido nada.
-
Hay unanimidad en la doctrina al incluir también las decisiones no vinculantes o de
carácter orientador. Tienen también, al igual que los acuerdos, carácter preventivo.
Tienen carácter objetivo.
-
También es indiferente que una parte de los destinatarios de la decisión o
recomendación la cumplan o no, no es relevante para la determinación de efectiva
19
prohibición o no. También es irrelevante la naturaleza de Derecho Público o no del que
emanen.
-
En cuanto a las prácticas concertadas o conscientemente paralelas, este tipo de
conductas cierran las posibilidades de conductas de caracter colusorio, sin embargo, hay
un comportamiento que no tiene explicación desde la racionalidad económica.
-
En este tipo de conductas, el techo de la determinación del concepto viene constituido
por el acuerdo y el suelo viene constituido por la necesidad de una cierta voluntad
común.
-
El grado de coordinación va a estar mediatizado por la fragmentación del mercado. Si el
mercado está muy fragmentado con numerosos operadores, es necesario exigir un alto
grado de entendimiento. En mercados más cerrados se puede reducir el grado de
intensidad de ese entendimiento.
-
Con la expresión de “prácticas conscientemente paralelas”, que está presente en la LDC,
no está en el TFUE, parece que la diferencia entre estas prácticas y las concertadas está
en la ​existencia o no de un elemento consensual​. En las paralelas no hay consenso,
aunque hay voluntad de converger. La aplicación efectiva de este concepto no está muy
clara, porque el simple paralelismo en las conductas de por si no es determinante. Hacer
lo que hace otro por si sólo no es incurrir en conducta prohibida. En todo caso, el
problema es de prueba. Por ello, hay que recurrir a indicios, ausencia de justificación
para conductas, las fechas, etc.
1. STJ 31-10-1974 “Sterling Drug”
2. ST Tribunal 1a Instancia; Daimlerchrysler (del principio hasta el apartado 31). 5-9-2005
a. La posibilidad de que un proveedor prohiba a los distribuidores el suministro a
personas físicas o jurídicas similares a revendedores se limita al supuesto de
que estos enajenen vehículos nuevos.
b. Los operadores económicos deben determinar de forma independiente la
política que vayan a adoptar en el mercado común.
c. Se prohíbe de modo tajante cualquier contacto directo o indirecto entre los
operadores si hay finalidad de influir en el comportamiento en el mercado.
d. Cuando se ha probado que una empresa ha participado en reuniones entre
empresas con caracter claramente contrario a la competencia la empresa ha de
aportar indicios para demostrar que su participación no estaba guiada por un
espíritu contrario a la competencia.
e. La sociedad matriz debe destruir la presunción mediante pruebas suficientes.
f. Supuesto equívoco
g. Se plantea si hay pluralidad de voluntades.
h. No la hay, pues la sociedad matriz es la que controla todo.
i. Es un acuerdo vertical, no hay autonomía.
j. Aplicación de Derecho Comunitario
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3. RTDC 4-7-2000, caso lonja de Vigo.
a.
4. RTDC 12-12-1996, caso Cártel Sidra
a. Acuerdo vertical. Restricción fuerte.
b. El acuerdo está promocionado por la Administración, en principio no se tendrá
en cuenta la restricción, si es una restricción impuesta por ley sería importante,
si no no.
c. En cuanto al otro acuerdo, acuerdo horizontal: son competidores entre sí.
“Hardcore Restrictions”. ¿Importa que los acuerdos sean obligatorios? solo
importa para las acciones, no importa la forma, no importa si son jurídicamente
vinculantes.
-
La colusión tiene que producir el efecto o que quepa la posibilidad de que haya una
restricción de la competencia. Entre esa conducta y la restricción ha de haber un nexo
causal, aunque estarían prohibidos no sólo aquellos acuerdos que produzcan el efecto
restrictivo directamente, sino también las conductas que, aunque tengan otro fin, lo
produzcan o puedan causar. Bien es cierto que, cuando la conducta no tiene por
finalidad en principio la restricción, podría actuar como atenuante.
-
Constituyen acuerdos horizontales restrictivos aquellos que pretenden fijar los precios,
limitar la producción, repartir los mercados o los clientes, los “Hardcore Restrictions”.
-
Entre los verticales tendremos la imposición de precios de reventa mínimos. También se
plantean restricciones sobre las ventas pasivas, que son las que tienen una finalidad en
que no hay una oferta de venta, pero se puede vender.
-
No se exige una restricción total y absoluta, basta con que de lugar a un falseamiento
significativo en el mercado de referencia que consideremos. La magnitud es indiferente
de cara a incurrir en la prohibición, pero se tendrá en cuenta en la sanción. Es decir, se
requiere que haya una restricción, pero no total ni absoluta, aunque ha de ser
significativa.
-
Esta prohibición incluye tanto los acuerdos verticales como los horizontales.
-
Para determinar si un acuerdo restringe o no la competencia, hay que analizar el
contexto económico, jurídico en el que se desarrollaría esa competencia sin haberse
acuerdo.
-
Hay que valorar tanto la competencia inter marca o inter tecnología (entre proveedores
de marcas proveedoras o de tecnologías sustituibles) o de otra marca o intra tecnología.
-
A propósito de este efecto restrictivo, tenemos que hacer mención a las restricciones
accesorias, es decir, pueden darse acuerdos que tienen causa legitima y que no tienen, en
principio, efectos restrictivos, pero que, accesoriamente, determinan una cierta
21
restricción. (por ejemplo, en el caso de una compraventa de empresa). Se suele incluir
una cláusula por la que se prohíbe al vendedor hacer competencia.
-
La doctrina comunitaria dice que hay que evaluarlas -las restricciones accesorias- el
contexto específico de un acuerdo principal, que no tenga por objeto ni efecto limitar la
competencia. Ha de estar relacionada con la operación principal, ha de ser
objetivamente necesaria y proporcionada.
-
Por otro lado, están los acuerdos de menor importancia, también ilícitos. Desde muy
pronto, las autoridades ya pusieron de manifiesto la existencia de determinadas
conductas que por su escasa cuantía o importancia, no daban lugar a una restricción
significativa de la competencia, y que no debían resultar prohibidas. Conforme a esto, se
fue elaborando la denominada regla de minimis. (articulada a través de una
comunicación 2001) a partir de la misma, debe plantearse una análisis económico para
examinar si contraviene la restricción.
-
En base a este análisis, por debajo de ciertos umbrales, que varían en función de si los
que acuerdan son competidores o no y de otros factores, no van a actuar las autoridades
de la competencia, se presume que esos acuerdos son de menor importancia, y por ello,
excluidos.
-
Los criterios de minimis se aplican a todo tipo de acuerdos colusorios salvo las
restricciones especialmente graves. Estas, per se, se estima que son colusorias.
-
El hecho de que se supere un determinado umbral no significa necesariamente que la
conducta entre dentro del ámbito de la prohibición.
-
La Comisión viene considerando que son de menor importancia los acuerdos entre
competidores potenciales o reales, que en el conjunto de los mercados considerados su
cuota conjunta no represente más del 10%.
-
Cuando los competidores no lo son entre ellos, se considera que el acuerdo es de menor
importancia si no supera el 15%. (la cuota de cada uno) Si son competidores entre si, se
suma. Si es difícil determinar si se trata de competidores o no, se aplica el criterio del
10%.
-
En el Derecho español, el artículo 5 LDC, alude a esas conductas de menor importancia.
El Reglamento regula las reglas de minimis. Se establece una lista negra de conductas no
incluidas en los umbrales mínimos: las Hardcore Restrictions, es decir, no se aparta
sustancialmente de la regulación comunitaria porque se trata de aplicar una
homogeneidad.
-
El artículo 4 LDC establece las conductas exentas por Ley, pero no amparar la exención
cuando esa conducta es suscitada por la actuación de los poderes públicos o
desarrollada por empresas públicas sin amparo legal.
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-
-
Se ha criticado que este precepto es defectuoso y suscita problemas
interpretativos. Parece más correcto estimar que sólo sería aplicable el supuesto
para aquellas conductas restrictivas expresamente recogidas en la Ley. Las
conductas exentas pueden estar amparadas por una norma estatal o autonómica.
La norma, en principio, debería limitarse a consentir este tipo de acuerdos.
Cuestión distinta es la incidencia que pudiera tener, en orden a la
inimputabilidad de las empresas, la autoría de un acuerdo promovido o
incentivado por los poderes públicos por actos normativos de menos rango.
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE (3.2)
El monopolio es lo opuesto a un mercado de competencia perfecta.
Existe monopolio cuando una empresa copa el mercado entero de un producto sin que haya
productos sustitutivos para el mismo y, al mismo tiempo, se den importantes barreras de
entrada.
Esta situación es poco frecuente. Lo que si es más frecuente es que se den situaciones que, sin
ser monopolios gozan de un gran poder de mercado. Hay que decir que, a pesar del coste social
que comporta, no se puede prohibir la existencia de monopolios ni su existencia resulta siempre
contraria a los principios de la libre competencia. Muchas veces, el monopolio es el resultado de
una situación o de las propias circunstancias del mercado. En algunos casos resulta de la mayor
pericia de un competidor.
Cuanto mayor sea el poder de mercado, mayores posibilidades tendrá de atacar
deliberadamente la libre competencia. El control que ejerce el Derecho de la competencia es
doble. Por un lado, se les impide que actúen en perjuicio de los consumidores; por otro lado, se
impide que actúen su poder en contra de los competidores para expulsarlos del mercado o
impedir que entren. Lo que se prohíbe no es el poder del mercado, sino que se prohíbe que se
abuse, se prohíben determinadas conductas que ejercen determinadas empresas que tienen ese
poder de mercado.
El origen podemos encontrarlo en los Estados Unidos, en el Sherman Act. A finales del siglo XIX
propició un senador porque encontró el caldo de cultivo, encontró a una buena parte de los
agricultores muy molestos por los problemas económicos que tienen que sufrir como
consecuencia de la existencia de monopolios que actuaban de forma inapropiada.
El Sherman Act no prohíbe el monopolio, sino que se fija más en cómo se mantiene. Por tanto, la
influencia del artículo 102 TFUE, la encontramos, en primer término, en el Sherman Act.
También tenemos las directrices generales de un mercado común único y de propiciar la libre
circulación. En tercer lugar, lo que se denomina el pensamiento económico ordoliberal. Una de
las ideas centrales parte de que ha de garantizarse un sistema legal que controle el uso
adecuado del poder económico.
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El Derecho comunitario antitrust es mucho más intervencionista que el Derecho
norteamericano, especialmente respecto al abuso de posición de dominio. La consecuencia final
de todo esto es el vigente artículo 102 TFUE.
Este artículo tiene una estructura similar al 101 TFUE. En la actualidad, se observa una cierta
revisión del Derecho comunitario. Se considera, hoy en dia, que la Comisión ha hecho una
interpretación demasiado amplia del concepto de abuso de posición de dominio y, de alguna
manera, se protege demasiado a los competidores en detrimento de la libre competencia.
El artículo 2 LCD recoge de una forma sustancialmente parecida esta misma conducta y es
parecida no solo en su texto, sino también en su estructura. Por otro lado, con caracter
específico, se contiene un apartado en el que se hace una mención especifica. Por lo tanto, dada
esa paridad entre regulación comunitaria y española, veremos que hay que tener en cuenta la
regla de minimis.
Sin embargo, en el ámbito del abuso de posición de dominio esta regla es de más difícil
concreción.
PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LOS ARTÍCULOS 102
TFUE Y 2 LCD
Ha de haber una posición de dominio y ha de haber una conducta abusiva.
Ni en el Derecho comunitario ni en el español se define lo que es la posición de dominio.
Debemos acudir a la doctrina y a la jurisprudencia (en el último lugar, en el caso United Brands).
A partir de la doctrina determinada en esa sentencia, cabe decir que la posición dominante se
refiere a una situación de poderío económico que ostenta una empresa que le impide obtener el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante y que le impide actuar de
forma independiente respecto de los consumidores y de los demás competidores. Además, en
virtud de otro caso, el ​caso Michelín​, también se añadió un requisito más: que ese poder
económico, esa independencia ha de darse de manera apreciable (no hace falta control total).
Lo difícil no es conceptualizar lo que se determina como posición dominante, si no verlo en la
práctica. Para ello, se establecen una serie de criterios en un documento de la Comisión del año
1997, sobre la definición del mercado relevante. En base a eso, lo primero a hacer para
determinar cuando hay posición de dominio es determinar el mercado relevante (mercado de
producto y mercado geográfico).
Hay que tener en cuenta todos los productos o servicios que los consumidores consideran
intercambiables o sustituibles.
Debemos aplicar el test SSNIP. Establecido el mercado, debemos concretarlo geográficamente
especialmente y en que ámbito las condiciones de la competencias son homogéneas y se
distinguen o no de otras formas. Una vez definido el mercado, hay que valorar el nivel de
competencia al que está sometida la empresa (cuota de mercado, parámetro principal para
determinar esto).
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Sobre esto el TJUE ha establecido unos parámetros, de tal forma que si la cuota de mercado es
superior al 50% y mantenida en el tiempo, ello es significativo de una posición de dominio. Si es
inferior a ese porcentaje, pero más del 25%, es muy probable que haya una posición de dominio
pero menos determinante. Es completamente improbable si la cuota es inferior al 25%.
Este criterio no es el único (el de cuota de mercado), hay que tener en cuenta algún otro
elemento como la denominada cuota de mercado relativa. Es decir, hay que poner en relación
esa cuota de mercado con la estructura de ese mercado y las demás cuotas que hay en ese
mercado.
Otra circunstancia es la existencia de barreras de entrada. Se trata de circunstancias que
impiden o restringen el acceso a un determinado mercado de nuevos competidores. SIn
barreras de entrada ninguna empresa, aunque ostente un poder de mercado muy elevado, podrá
comportarse con total libertad.
En cambio, si tenemos un mercado con fuertes barreras de entrada, las empresas con cierto
poder de mercado podrán elevar los precios sin miedo a los otros competidores (porque hay
barreras).
Otro elemento que constituye una barrera de entrada son las economías de escala, que
presupone la necesidad de hacer grandes desembolsos. (efecto de red). Una vez realizado ese
análisis global, si tenemos que una empresa determinada tiene una posición elevada en el
mercado, hemos de valorar su conducta para ver si constituye o no un abuso prohibido.
Antes debemos hacer mención a una particularidad. (posición dominante conjunta) Se reconoce
esta posibilidad cuando la posición de dominio no la ejerce un solo competidor. Se puede
producir por dos o más que ostenten esa posición de dominio conjunta. Se va a considerar a las
empresas como si fuera una sola sumando sus cuotas de mercado. Esto debe tener una
apreciación excepcional.
Puede darse cuando se trata de una empresa matriz y sus filiales o también cuando haya unos
fuertes vínculos estructurales entre las empresas en cuestión, aunque no sean del mismo grupo.
Últimamente, la Comisión ha hecho una interpretación un poco extensiva, pero ha sido criticada.
El segundo aspecto del análisis la realización de una conducta abusiva. Nos encontramos con
una conceptualización que no encuentra reflejo en la Ley, la norma comunitaria y española no
define lo que se ha entender por abuso. Tratar de extraer un concepto unitario de una lista de
ejemplos no parece o más fácil.
El Tribunal de Justicia en la sentencia Hoffmann - La Roche, podemos extraer de ella algunos
elementos. Para ello, por tanto, se exigen una serie de elementos:
-
Ha de tratarse de un comportamiento llevado a cabo por una empresa en posición de
dominio.
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-
-
El comportamiento ha de poder afectar a la estructura de ese mercado o impedir o
dificultar la existencia de un nivel de competencia adecuado. La capacidad para afectar a
la estructura nos permite distinguir entre los ilícitos anticompetitivos y los ilícitos
desleales.
Esa conducta ha de consistir en el empleo de medios distintos de la competencia basado
en los méritos.
Esa conducta ha de producir un perjuicio a los consumidores o competidores de la
empresa dominante.
Tanto en el TFUE como en la LCD se exige que el abuso afecte o bien al comercio entre EEMM o
bien a todo o parte del territorio español. La LCD dice que es suficiente con que sea una ciudad o
parte de ella.
ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES TIPOS DE ABUSO
La Ley recoge una serie de conductas, que son las más típicas. Podrían darse otras y muy
complejas. Por ello, hemos de clasificarlas, para tratar de configurar una cierta tipología, entre
los ​abusos explotativos (contra los consumidores y clientes) y los ​abusos contra el mercado
(van contra los competidores del mercado dominante).
Hemos de tener en cuenta que esta distinción no es correcta, pues puede haber conductas que
perjudican a ambas partes (clientes y competidores). Inicialmente las unidades de competencia
se centraban casi exclusivamente en los abusos explotativos, pero ya no es así.
Diferenciaremos entre abusos explotativos: establecimiento de precios excesivos y limitación de
la producción. En cuanto a los abusos contra el mercado: precios predatorios, la discriminación
y las prácticas de vinculación.
Adicionalmente, nos referiremos a la limitación del acceso al mercado, que no es propiamente
una conducta de abuso, algo que se da en circunstancias en que hay dominio de mercado. Esta
situación, en virtud de la doctrina comunitaria y española, puede justificar una especial
responsabilidad de esa empresa hacia los demás.
Aunque puede parecer que es el supuesto más clásico (el de establecer precios excesivos), en
realidad en la práctica no es tan frecuente. Los precios abusivos chocan contra el principio de
libre fijación de precios. En principio, cada empresa es libre de fijar sus precios; si se dicta una
norma que vaya contra eso, hay un conflicto entre la libre fijación y las normas que coartan esos
precios excesivos porque se da situación de dominio.
Esto puede dar lugar a una pretensión de fijación de precios. En el caso UNITED BRANDS, se
establece que hay abuso cuando la empresa/mercado dominante aplica un precio excesivo que
no tiene razon logica con el valor económico de la prestación.
La limitación de la producción: constituye una de las conductas más nocivas para la competencia
porque si la empresa dominante limitada la producción, tiene como consecuencia que baja la
26
oferta y suben los precios. Además puede ocasionar perjuicios a otros competidores o a los
clientes en la medida en que no haya productos sustitutivos.
Las autoridades de competencia para estimarlo deberían determinar el nivel óptimo de
producción.
Precios predatorios: precios de nivel inferior a un determinado nivel de coste. Los establecen la
empresa/ mercado dominante con la intención de expulsar uno o varios competidores. Se
expulsa a los competidores que no pueden bajar tanto los productos. La simple venta a precios
inferiores no es en si una mala conducta. Para que sea abusiva la intención ha de ser pretender
la eliminación de alguno o algunos de los competidores. Es poco frecuente y difícil de probar.
Hemos de tener en cuenta que ningún competidor voluntariamente va a salir del mercado, por
tanto, ante una situación de una empresa/mercado dominante que baja mucho los precios, lo
normal es que los competidores tratan de reducir la producción y soportar sólo los costes fijos
durante el máximo tiempo posible. El predador aumentará su producción ante esa demanda que
crece al tener precios tan buenos, ello tendrá que hacerlo durante un tiempo largo.
Por tanto, los costes para el predador van a ser muy altos, no todas las empresas/mercados
dominantes pueden soportarlos; el éxito solo se da en contadas ocasiones. Se exige que haya
importantes barreras que impidan que entren otros una vez transcurrido el precio de bajada.
Se suele aplicar un test Areeda - Turner, que hace una valoración de los costes, pero es muy
difícil hacerlo. De ahí, que además de esa evidencia clara de un precio muy inferior al de coste
que no tenga justificación, se exija además la intencionalidad de la empresa acusada y que esa
práctica tenga lugar en un mercado en el que la dimensión y la posición del mismo en relación
con los demás haga factible el resultado final.
Otra práctica es la discriminación. Normalmente consiste en favorecer a determinados
compradores o determinados proveedores en perjuicio de otros, falseando el mercado. Tanto
puede ser dando trato igual a quien deba darse un trato desigual, como dando un trato desigual
a casos iguales.
Tenemos una desigualdad en las condiciones para unas prestaciones equivalentes y ello tiene
que determinar un efecto negativo sobre la posición competitiva de algunos competidores.
La discriminación más frecuente es la que tiene lugar con los precios.
Ejemplos: descuentos de fidelidad. En principio, no hay ninguna problema en que una empresa
ofrezca descuentos por un determinado volumen de compra. Sin embargo, en el caso de
descuento de fidelidad, la intención es impedir que con esa ventaja financiera se aprovisionan
con empresas competidoras.
Otro caso sería la negativa de ventas. Constituye un supuesto de abuso de posición de dominio.
Otro caso serían las prácticas de vinculación: se caracterizan por la existencia de algún tipo de
vinculación en la oferta de diferentes productos. La vinculacion, bien de caracter contractual o
27
bien mediante un mismo empaquetamiento, es adquirir un producto que realmente quiere con
tro vinculado. La empresa dominante puede tratar de extender su poder de mercado a otros
mercados conexos, dejando fuera a los competidores que sólo ofrecen uno de los productos.
Además, tiene otro efecto, es que reduce la transparencia de los productos, pues no se distingue
entre el precio del producto principal y el precio del producto vinculado.
En el empaquetamiento (o ​bundling)​ el mismo fabricante o distribuidor ofrece conjuntamente
dos o más productos. Este tipo de conductas engloban conductas muy diversas (vender un
programa de reproducción multimedia junto con un sistema operativo, también la compra de un
producto y ofrecer otro a mitad de precio conjuntamente, ​bundling financiero). Los productos
han de venderse conjuntamente y a un precio unico.
Distinguir entre bundling puro y bundling mixto. En el puro, los productos que se empaquetan
no se pueden adquirir por separado. En el mixto, si, pero al adquirirlos por separado el precio es
mayor.
El bundling puro puede tener efectos anticompetitivos, el mixto, en principio, es una práctica
comercial legitima. Para que una práctica de vinculación constituya abuso, se exige siempre que
no haya vinculación alguna entre los productos vinculados conforme a los usos del comercio.
LIMITACIÓN DE ACCESO AL MERCADO Y LA OBLIGACIÓN DE LA EMPRESA
DOMINANTE DE COLABORAR CON SUS COMPETIDORES
El TJUE, a raíz del caso Michelin, asentó la doctrina de que la empres que ostenta una posición
dominante tiene una especial responsabilidad para impedir que sus competidores se vean
impedidos de tener una competencia genuina en el mercado.
En ocasiones, se obliga a la empresa dominante a colaborar con los competidores. Solo con esa
colaboración se puede conseguir un nivel de competencia efectiva.
El TJUE dice que debe adoptarse la doctrina de las Essential Facilities. En su virtud, una empresa
dominante debe impedir la utilización de alguna de sus instalaciones que resulte esencial para
que los demás competidores puedan actuar en el mercado. (P.ej. Telefónica cede su
infraestructura para que no solo ella preste los servicios, y los demás puedan también
prestarlos).
La infraestructura no ha de estar duplicada, ha de resultar esencial para competir y que sea
posible el uso compartido.
RELACIÓN ENTRE EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO Y EL EJERCICIO DE
DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
Son derechos de exclusiva, pero no significa que sus titulares deban tener una posición
dominante. Sin embargo, en el caso de estos derechos sin que ostenten una posición dominante
el ejercicio de los derechos de exclusiva se puede volver delicado.
28
El problema es cuando una empresa tiene posición dominante amparada en un derecho de
exclusiva que se niega a conceder licencias. NO entran nuevos competidores.
La negativa a conceder licencias no constituye abuso de posición de dominio, pero en
circunstancias excepcionales, el artículo 102 del TFUE ha sido utilizado para obligar a una
empresa dominante a conceder licencias.
También existe conflicto con las sociedades de gestión de derechos de autor. Estas sociedades,
como la SGAE, son necesarias para que los autores cobren sus derechos. En realidad, en
ocasiones, si han determinado vulneración del mencionado artículo. De hecho, la CNMC si ha
sancionado a la SGAE, al cobrar a ciertos productores diferentes cantidades según pertenecían a
una determinado asociación o no.
FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES
El artículo 3 de la LDC dice que la CNMC o los órganos competentes de las CCAA conocerán en
los términos… de los actos de competencia desleal, que por falsear la libre competencia afecten
al interés público.
Esta conducta no existe en el Derecho comunitario, es una creación propia del Derecho espanol.
las restricciones que sean consecuencia de un acto de competencia desleal sólo serán
sancionables si incurren en alguno de los supuestos del 101 y del 102. No obstante, el Derecho
comunitario no se opone a que el Derecho nacional contempla conductas unilaterales más
estrictas.
ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN
El artículo 7 de la Ley anterior a la actual ya contemplaba en términos bastante parecidos una
conducta similar a la actual dispuesta en el artículo 3, que, a su vez, ya existía en la Ley del 63.
Constituye un ilícito autónomo, diverso de las prácticas colusorias y de los abusos de posición
dominante.
Para parte de la doctrina, el actual artículo 3, para algunos justifica el que las autoridades de
competencia pudiesen intervenir para impedir determinados actos de competencia desleal. A
nuestro profesor no le parece lo más correcto, sin embargo.
En el artículo 3 LCD, la intervención de las autoridades de competencia se produce porque los
actos generar efectos distorsionadores en el mercado.
Es un tercer ilícito anti - trust de caracter autónomo. Efectivamente, se trata de conductas de
competencia desleal, pero las autoridades no actúan porque las conductas son desleales, sino
porque las mismas tiene un efecto distorsionador de la competencia.
ELEMENTOS SUSTANTIVOS DE LA PROHIBICIÓN
29
Para que una conducta entre dentro del ámbito de prohibición ha de:
-
Tratarse de un acto de competencia desleal. (1)
Ha de afectar al interés público por falsear significativamente la competencia. (2)
(1) Los actos desleales son aquellos que merecen esa calificación jurídica conforme a la LCD.
Tradicionalmente, para la mayoría de la doctrina comunitaria y para el Tribunal de Defensa de
la Competencia, se sostiene que la calificación jurídica de la conducta como acto desleal
constituye requisito previo para realizar el juicio de distorsión del mercado.
Si la calificación era positiva, se analizaron los elementos típicos.
Sin embargo, ahora ese no es el procedimiento. Lo correcto es examinar si la conducta puede
tener efectos distorsionadores y luego ver otro tipo de análisis.
Adicionalmente, para algunos autores, se dice que es posible dar un paso más en la
interpretación del artículo 3, en el sentido de que la constatación de la Comisión de un acto de
competencia desleal no resulta siquiera un elemento de la estructura de la prohibición. El
artículo 3 no tiene una naturaleza mixta, aunque si lo parece.
Para algunos autores, el artículo 3 es residual y autónomo, sólo permite que no escapen
conductas que no encajan ni en las prohibiciones de conductas colusorias ni en las prohibiciones
de abuso de dominio.
La CNMC solo estaría habilitada para aplicar la LCD si la conducta afecta al interés público y, una
vez descartada la aplicabilidad del artículo 1 o artículo 2 de la LCD, porque se trata de una
conducta en la que no hay bilateralidad (no se aplica el artículo 1) o es una conducta no
realizada por empresa/ mercado dominante (no se aplica el artículo 2) pero la conducta si
genera distorsiones. El artículo 3 es un ilícito de cierre de defensa de la competencia.
(2) Es necesario el falseamiento de la libre competencia. No es posible afectar la competencia
sin que se afecte el interés público, son lo mismo materialmente. Las autoridades de
competencia, tradicionalmente, sostenían que esta era muestra del caracter de naturaleza
pública de las normas de defensa de la competencia, pero es una visión anacrónica y
desenfocada porque en realidad son dos patas de un mismo asiento. (normas ordenadoras del
mercado).
El que los competidores se comporten con lealtad afecta a todo el mercado.
El interés público no es estrictamente lo peculiar de las actos de competencia desleal, aunque
esa alusión al interés público no está presente ni en el artículo 1 ni en el 2.
La afectación al interés público se da por supuesto en los artículos 1 y 2; en los 3 se hace
incidencia en que lo determinante es la afectación a la competencia en el mercado.
30
En el artículo 3 se habla de falsear la competencia, se habla de impedir o restringir esa
competencia. Ello exige superar un determinado umbral marcado por la vigencia de regla de
minimis del artículo 5 LCD.
El Reglamento de Defensa de la Competencia, al desarrollar la Ley, a propósito de la regla de
minimis, señala que la regla de aplicación por cuotas de mercado no es aplicable en el caso de
las restricciones del artículo 3. No obstante, se necesitaría esa afectación significativa.
El artículo 3 LCD es un ilícito de cierre, recoge residualmente las conductas no prohibidas por el
artículo 1 y el 2. Aquellas conductas que consistan en un acuerdo colusorio, quedan fuera del
artículo 3. También queda fuera el abuso de posición dominante. (incluidas las conductas
constitutivas de actos de competencia desleal realizadas por una empresa/mercado dominante).
Pese a esta consideración, el Tribunal Supremo, en alguna sentencia (como la Planes Claros) no
parece que asuma este criterio. Mayoritariamente, la doctrina si asume esta postura señalada.
La realización de un acto de competencia desleal por una empresa/mercado dominante
constituye ​per se y salvo que procediera la aplicación de la regla de minimis, constituye un
abuso de posición dominante. De otra manera, resultaría mucho más ventajoso para estas
empresas.
La postura del TS supondría un trato mucho más favorable, de forma indebida, porque el juicio
anticompetitivo al que hay que someterlas en el artículo 3 es más riguroso que el que resulta del
artículo 2, pues en este último artículo se parte del principio de responsabilidad.
El artículo 3 seria una valvula de escape de la presión a la que sometería a las
empresas/mercado dominantes el artículo 2.
Excepciones a las conductas prohibidas (3.4)
Las conductas colusorias prohibidas, tanto por el Derecho comunitario como por el español,
pueden ser objeto de excepción y resultar admitidas en algunos casos. Ni en el Derecho
comunitario ni en el español se contemplan excepciones para las conductas de abuso de
posición dominante.
Para determinar si una conducta puede ser objeto de excepción, primero ha de tratarse de una
conducta que efectivamente sea colusoria prohibida por la legislación de libre competencia.
Si esa conducta concertada reportarse ciertas restricciones accesorias pero que no entran en el
ámbito de prohibición, no procederá la aplicación de la excepción. También pueden darse
supuestos donde las limitaciones que suponga algún acuerdo entre las empresas, que no
conlleven necesariamente excepción. Conviene distinguir la excepción de la aplicación de la
regla de minimis, esta supone que, respecto de acuerdos de poca importancia aunque supongan
restricciones, no incurren en la prohibición, por lo que no pueden ser exceptuados.
ANTECEDENTES DE ESTOS SISTEMAS:
El primer sistema fue de libertad absoluta.
31
Otro sistema posible es el de prohibición total, inaugurado con la Sherman Act, pero que sin
embargo, ha ido evolucionando en virtud de la aplicación jurisprudencial de la “rule of reason”.
En medio de estos sistemas, nos encontramos con uno de prohibición relativa, donde hay una
prohibición general con excepciones. Este sistema tiene dos modalidades: una modalidad de
control “a posteriori” o de excepción legal y un sistema de control “a priori” o de declaración de
dispensa o de reserva de declaración administrativa
- En el sistema “ a posteriori” la excepción actúa automáticamente; cuando la conducta
cumpla los requisitos establecidos, se entiende exceptuada.
- En el sistema “a priori” se requiere una declaración previa, aunque la conducta cumpla
con los requisitos para ser exceptuada. (es el que existía hasta el Reglamento 1/2003).
En la actualidad rige plenamente el sistema de control “​a posteriori”​ .
El precepto fundamental que permite determinar la existencia de este sistema es establecido
por ese Reglamento, en su artículo 1.1 y 1.2. En el apartado 2, se nos dice textualmente “los
acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contempladas en el apartado 1 del artículo 81 del
Tratado, que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos, no es
necesaria decisión previa alguna a tal efecto”. “los acuerdos, decisiones y prácticas
concertadas……... que no cumplan las condiciones del apartado 3 están prohibidos sin que sea
necesaria decisión previa”.
Se establece una aplicación directa del artículo 101.3 TFUE, que es donde se recogen las
excepciones. Han desaparecido las autorizaciones singulares que concede la Comisión europea;
hoy por hoy, los acuerdos o prácticas colusorias que cumplan lo dispuesto en el artículo 101.3
TFUE están automáticamente exceptuadas. Ademas, esos acuerdos exceptuados serán válidos
desde el inicio, desde el momento en que cumplan las condiciones del artículo 101.3 TFUE.
Con esto, se eliminan importantes cargas burocráticas y administrativas. Deben hacer una
previa evaluación, los operadores han de tener en cuenta la “praxis comunitaria”, los
precedentes, teniendo en cuenta los reglamentos de exención en bloque, por ejemplo.
En este sistema actual subsisten las anteriores exenciones por categorías (o en bloque)
establecidas en virtud de los reglamentos de exención. En estos reglamentos se concreta
respecto de ciertos tipos de acuerdos el acuerdo que se deriva del apartado 3 del artículo 101
TFUE.
A mayores, el Reglamento 1/2003 contempla el mecanismo de declaración de inaplicabilidad.
Consiste en que la Comisión, de oficio, puede declarar cuando lo requiera el interés público
comunitario, que el artículo 101 no resulte aplicable a un acuerdo o práctica concertada. La
Comisión puede declarar exceptuado de la prohibición del artículo 101 TFUE ese acuerdo o
práctica.
Estas decisiones de inaplicabilidad si pueden referirse a conductas prohibidas sobre el artículo
102 TFUE. Este mecanismo también lo podemos poner en relación con la comunicación de la
32
Comisión del año 2004, Comunicación de las cartas de orientación. Permiten que las empresas
en supuestos concretos de novedad o que no haya precedentes, puede presentar una solicitud.
El artículo 101 en su totalidad, tanto el apartado 1 como el 3, puede ser aplicado por las
autoridades nacionales y por los órganos jurisdiccionales de los EEMM. La Comisión ya no tiene
competencia exclusiva, como ocurría antes. Aunque las autoridades nacionales y los órganos
jurisdiccionales sean competentes para aplicar los reglamentos de exención en bloque, no están
facultados para modificar su ámbito de aplicación o extenderlo a acuerdos no expresamente
contemplados por el Reglamento.
Además, la Comisión tiene facultades para retirar un beneficio de excepción concedido
previamente, pero las autoridades nacionales solo lo podrían hacer respecto al territorio de un
Estado Miembro o de parte de este. Hay que aclarar que cuando sea aplicable el Derecho
comunitario y el nacional a la vez, el Reglamento 1/2003 establece que la aplicación del Derecho
nacional no puede conllevar la prohibición de conductas concertadas que quedasen amparadas
por alguno de los reglamento de exención en bloque.
REQUISITOS SUSTANTIVOS PARA OBTENER UNA EXCEPCIÓN A LA PROHIBICIÓN:
Son 4, dos positivos y dos negativos:
-
-
Positivos: exigen que la medida restrictiva contribuya a mejorar la produccion o
distribucion de los productos o mejorar el progreso técnico y económico y que reserve a
los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.
Negativos: la colusión ha de no imponer restricciones que no sean indispensables para
alcanzar los objetivos y que no ofrezca la posibilidad de eliminar totalmente la
competencia respecto de un producto.
El examen de estos requisitos es mucho más complejo en los supuestos de exención individual
que en los supuestos de exención en bloque amparados por un reglamento. En los supuestos de
exención por categorías, la adaptación a los requisitos del Reglamento permite dar por
cumplidos los requisitos. Hay que acreditar pormenorizadamente el cumplimiento de estos 4
requisitos.
Tiene gran importancia la praxis comunitaria, las resoluciones del TJUE, las disposición de los
reglamentos de exención en bloque, las directrices, etc. En base a esta praxis comunitaria, es
posible señalar una serie de principios que rigen la valoración de la excepción a la prohibición.
Los requisitos tiene carácter cumulativo (hay que cumplir todo los requisitos al mismo tiempo
para alcanzar una exención). Los requisitos están interrelacionados, se debe hacer una balance
global, examinando si esos requisitos positivos compensan los negativos.
Si un acuerdo no cumple todos los requisitos, habrá que reputarse nulo de pleno Derecho,
aunque podría ser nulidad parcial si la parte prohibida puede aislarse del conjunto del acuerdo.
33
La apreciación de los beneficios habrá de hacerse dentro de los contornos del mercado en que
nos encontramos; si son dos mercados conexos pueden tenerse en cuenta las ventajas o
diferencias entre los mismos, siempre que el consumidor afectado sea el mismo.
La valoración de esos acuerdos restrictivos debe realizarse en el contexto real en que se
produce el acuerdo. Es decir, tener en cuenta el lugar y el momento determinado. En principio,
todo tipo de acuerdo podría beneficiarse de las excepciones del artículo 101.3 TFUE, siempre
que reúna las condiciones que se han señalado. (aunque es poco probable que se de respecto de
las restricciones más graves).
…….
El ​primer requisito​, mejoras de la eficiencia, exige que el acuerdo o conducta ha de contribuir
mejorando la produccion, distribucion de los productos o fomentar el progreso técnico y
económico. Estas ventajas enumeradas por el artículo 101.3 TFUE son alternativas, no han de
darse todas.
Con esa mención se pretende abarcar todas las posibles ventajas económicas objetivas que
pudieran alcanzarse a traves de un acuerdo o conducta colusoria. Se exige que sean medidas
objetivas, no meramente subjetivas, es decir, que favorezcan a usuarios determinados o a las
partes del acuerdo o solo a los consumidores. Esa ventaja ha de ser sensible o importante. NO se
exige una cuantificación, pero si es necesario comparar las ventajas con acuerdo y sin acuerdo.
También debemos tener en cuenta que hay que adoptar un concepto amplio de ventajas de
caracter comercial o económico. También pueden incluirse beneficios sociales o culturales
(mantener puestos de trabajo, desarrollo de regiones más desfavorecidas o situaciones de
carteles de reconversión).
Toda ventaja o beneficio en la produccion o distribucion va a ser tenido en cuenta. Los
productos o servicios cuya mejora se exige han de ser los mencionados en el acuerdo. La mejora
en la producción puede referirse tanto a la cantidad como a la calidad. (por ejemplo, acuerdos de
investigación o desarrollo, acuerdos de transferencia de tecnología, etc.), en cuanto la
distribución, acuerdos de franquicia.
Respecto al fomento del progreso técnico, se trata de términos mucho más generales.
Segundo requisito​: beneficios para los usuarios:
-
-
El artículo 101.3 TFUE nos exige que las medidas reserven a los usuarios una
participación equitativa en el beneficio resultante.
No es imprescindible que los usuarios obtengan todas las ventajas del primer requisito,
podrían ser solo algunas, pero que compensen los negativos. El término “usuario” puede
hacer referencia a empresas también, no hay que entenderlo como destinatario final.
Tiene que haber relación causal entre el acuerdo y el beneficio, se tienen en cuenta
ventajas directas e indirectas.
34
-
-
Los beneficios pueden tener contenido económico (bajada de precios) o surgimiento de
otros productos o mejora de la calidad. También puede tratarse de mejoras en la salud,
el medio ambiente, seguridad, etc.
La doctrina ha puesto de manifiesto que este requisito se ha subordinado en exceso.
Tercer requisito​: indispensabilidad de las restricciones de la competencia:
-
-
-
Las restricciones han de ser las imprescindibles para alcanzar los objetivos precisos.
Este requisito afecta a las empresas participantes.
El análisis de esta indispensabilidad exige determinar la estructura del mercado en cada
supuesto concreto, y fuerza a doble análisis cuantitativo y cualitativo. Las restricciones
han de ser las más apropiadas para conseguir los objetivos, de modo que no se puedan
alcanzar con medidas menos restrictivas.
Cuanto más importantes sean las ventajas, más posibilidades hay que de que la conducta
pueda quedar amparada por una excepción. No se puede establecer “a priori” cuales son
indispensables y cuáles no.
Hay una serie de restricciones típicas o generalmente admitidas, características de
determinadas clases de acuerdos.
Cuarto requisito​: mantenimiento de cierto grado de competencia:
-
-
-
Las empresas no deben eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los
productos.
Este requisito repercute sobre los aspectos externos, hemos de analizar el mercado
concreto y ver el grado de restricción de la competencia que no resulta admisible.
Debemos de comprobar el grado de competencia existente y el grado de restricción del
acuerdo.
Importante distinguir la competencia intra - brand e inter - brand. (!!!!!!). Se ha de
valorar la diferencia entre los acuerdos verticales.
La praxis comunitaria se ha mostrado favorable para mostrar restricciones……. aunque
no debe eliminarse por completo. Como siempre, la determinación del mercado y la
competencia debemos hacerla tanto en su consideración objetiva (productos y servicios)
y dimensión espacial y temporal.
Teniendo en cuenta que los productos o servicios no van a ser solo los que son objeto de
acuerdo, sino también aquellos que son sustituibles o intercambiables por los mismos en
el ámbito objetivo. En cuanto al ámbito espacial, habrá que tener en cuenta o solo el
producto o servicio, sino también en aquel territorio en que esos mismos productos se
comercializan aunque en ese territorio no se aplique el acuerdo.
En cuanto a la dimensión temporal, en el futuro puede haber nuevos competidores, que
han de tenerse en cuenta.
El grado de restricción que origina el acuerdo tambien estara en funcion de la posición
que ocupan las partes de ese acuerdo, la que ostenten los competidores, la estructura de
ese mercado y evaluar la competencia potencial.
REGLAMENTOS DE EXENCIÓN EN BLOQUE O POR CATEGORÍAS:
35
Permiten que ciertos tipos de acuerdos o categorías de acuerdos queden eximidos de la
prohibición, si sus cláusulas se adaptan a las condiciones o requisitos que en tales reglamentos
se establecen.
Los reglamentos de alguna manera incorporan los requisitos que se establecen para aplicar la
situación correspondiente. puede ocurrir que incluso acatando el contenido del reglamento, los
efectos fueran contrarios al artículo 101.1 TFUE. La Comisión o las autoridades nacionales
podrán retirar el beneficio de exención.
Con caracter general, los reglamentos de exención en bloque contemplan una definición de la
categoría de acuerdo a la que se refiere el reglamento y se completa con una serie de
especificaciones para delimitar su ámbito de aplicación. En un primer momento, los
reglamentos contemplan cláusulas que podían figurar o no en los acuerdos: lista blanca
(cláusulas que no incurran en la prohibición), negra (incurrirán en la prohibición y no quedan
amparadas por la prohibición en bloque) y gris (algunos reglamentos, se especificaron las
cláusulas que en principio estarían prohibidas pero que podrían beneficiarse de la exención en
bloque).
Fue una clasificación muy criticada, por no tener en cuenta los efectos del acuerdo y por ser tan
rígida. A partir de los años 90 del siglo pasado se elaboró una segunda generación de
reglamentos de exención en bloque con un enfoque más económico y con un contenido más
sencillo.
Los reglamentos más recientes incluyen solo la lista negra e incluyen las condiciones para su
aplicación (que las empresas partícipes no ostenten cierto poder de mercado, suelen establecer
un límite de cuota de mercado; si se sobrepasa, no quedan amparadas por la exención). Aunque
no quedaran cubiertas por el reglamento, podría el acuerdo estar exceptuado de manera
individual.
Estos Reglamentos suelen incluir disposiciones relativas a la retirada de la excepción y suelen
tener vigencia temporal.
REGLAMENTOS DE EXENCIÓN SOBRE ACUERDOS VERTICALES:
Tradicionalmente, este tipo de acuerdos son contemplados de una forma mucho más benévola,
se estima que son mucho menos perjudiciales para la competencia, pero podrían llegar a ser
restrictivos igualmente. En la medida en que puedan serlo, podrían beneficiarse de alguna
exención en bloque. Para ello, han de cumplir unos requisitos que se recogen en el Reglamento
Comunitario 330/2010.
Si se trata de acuerdos verticales relativos a distribución de vehículos, hay un Reglamento
específico 461/2010.
REGLAMENTOS DE EXENCIÓN SOBRE ACUERDOS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA:
36
Determinados acuerdos relativos a licencias de propiedad industrial, son acuerdos que
constituyen restricciones a la competencia. Son susceptibles de beneficiarse de alguna exención
(Reglamento 316/2009). Estos acuerdos por si solos son positivos porque impiden duplicidades
en las acciones de investigación y desarrollo, contribuyen al fomento de innovación y facilitan la
difusión de tecnología. Sin embargo, son propicios para que se den restricciones a la
competencia.
El Reglamento creó una esfera de seguridad para la mayoría de acuerdos. Esa esfera supone que
quedarían exentas de las restricciones que establece el artículo 101 TFUE todo acuerdo que, o
bien esté concluido entre empresas competidoras que no superen conjuntamente el 20% de la
cuota de mercado ni el concluido entre empresas no competidoras que no superen el 30% de la
cuota de mercado conjuntamente. Esta esfera supone que no se van a aplicar las restricciones
del artículo 101 TFUE si no se superan los porcentajes.
Si las restricciones que incorporan son de las especialmente graves o restricciones excluidas.
Las primeras significan que todo el acuerdo se quedaría sin ser beneficiado por la exención.
REGLAMENTOS DE EXENCIÓN SOBRE ACUERDOS HORIZONTALES:
Son acuerdos entre operadores económicos que se encuentran en el mismo nivel de produccion
y distribucion. Este tipo de acuerdos si han sido siempre objeto de una especial cautela por
parte de las autoridades de la competencia. Desde la doctrina económica se ha justificado la
necesidad de que exista una exención en bloque porque en algunos casos pudieran recortar
ventajas que justifiquen esa exención, (Reglamento 1218/2010).
Adicionalmente, hay otra categoría:
REGLAMENTOS DE EXENCIÓN APLICABLES A SECTORES ESPECÍFICOS:
Ciertos sectores por sus características justifican la existencia de ciertas normas de exención
específicas (Reglamento 267/2010); el Reglamento 169/2009; Reglamento 906/2009;
487/2009 y el 184/2006.
RÉGIMEN DE EXENCIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL:
La Ley vigente de Defensa de la Competencia establece también, al igual que el Derecho
comunitario, el sistema de excepción legal o de control “​a posteriori”​ . La Ley admite
autorizaciones o excepciones de conducta prohibidas siempre que esas exenciones deriven de lo
dispuesto en la Ley.
La exención legal se va a extender a todas las conductas que se recogen en el Capítulo I de la Ley,
por lo tanto, podrían quedar exceptuadas no solo las conductas colusorias sino también las de
abuso de posición de dominio o las generadas mediante actos desleales, aunque estas no parece
muy posible que a la larga terminan exceptuando.
37
La excepción solo puede provenir de una norma con rango de ley. No podrían quedar
amparadas por exención las restricciones a la competencia ocasionadas por la actuación de
empresas públicas.
La exención legal sólo tendría lugar si se cumplen los requisitos sustantivos del artículo 1 (dos
requisitos negativos, dos requisitos positivos). La LDC también mantiene la exenciones en
bloque establecidas en los Reglamentos comunitarios o nacionales que pudiera haber.
Los reglamentos comunitarios son directamente aplicables incluso aunque hablemos de
conductas que no tengan trascendencia comunitaria. Tales reglamentos han de respetar los
requisitos sustantivos que se recogen en el artículo y los operadores simplemente han de
comprobar que se cumplen esas condiciones y estimar que la conducta está exenta, con
independencia de que después se retire.
La exención concedida podrá ser retirada por la CNMC. La LDC puede dictar comunicaciones
sobre criterios orientadores o interpretativos.
APARTADO 3.5
Los arts. 101 y 102 TFUE son aplicables en todos los EEMM y también para las autoridades
judiciales. La jurisprudencia comunitaria ha señalado que estos preceptos forman parte del
patrimonio jurídico de los EEMM, por lo que son exigidos entre sujetos privados.
Sin embargo, la aplicabilidad directa no seria expresamente declarada por el TJUE hasta el
asunto Leclerc. (12/12/1996). El TJUE estableció que los jueces son competentes para dictar las
medidas necesarias para dar satisfacción al demandante.
Posteriormente, con la sentencia Courage del 20/09/2001, se dio un paso más. No solo son
aplicables los artículos 101 y 102 del TFUE, sino que, además, se podrá declarar la nulidad de los
contratos en los que consta en estos acuerdos; además concedían una indemnización de daños y
perjuicios por la infracción. Ambas sentencias constituyen los cimientos para el reconocimiento
de la aplicación privada del derecho de la competencia en nuestro ordenamiento. Luego fue
impulsada por la Comisión Europea en base a que la norma sería una pieza clave del proceso de
reforma del Derecho comunitario de la competencia inaugurado con el Reglamento 1/2003.
Así pues, este Reglamento en su artículo 6 recoge que los órganos jurisdiccionales nacionales
son competentes para aplicar los artículos 101 y 12 TFUE y, de alguna manera, un complemento
fundamental es la posibilidad de obtener información.
En 2005 se publica el “Libro Verde sobre normas comunitarias de defensa de la competencia”.
que saco la Comisión con el ánimo de suscitar un debate sobre la aplicación privada del Derecho
de la competencia y, en particular, sobre la reclamación de indemnizaciones de daños y
perjuicios amparadas en la legislación anti trust. Las autoridades de competencia sólo pueden
imponer sanciones, pero complementariamente se estima necesario la indemnización
mencionada. Esto generaría un incremento de la disuasión, al poder ser catalogado
económicamente.
38
Con ello, se dice que se contribuye a extender la cultura de la competencia. Otra ventaja es que
con ello también aquellas denuncias que no fueran resueltas por las autoridades de la
competencia posibilita darle una salida judicial.
Esa aplicación privada, no obstante, se dice que no está exenta de dificultades. La primera de
ellas deriva de la complejidad técnica de los litigios por aplicación privada del Derecho de la
competencia porque se deriva de la necesidad de realizar un análisis económico de gran
complejidad, para el cual, a veces, los órganos jurisdiccionales no tienen demasiada ayuda. Esto
podemos evitarla con una resolución administrativa previa. Si se acude directamente a la vía
judicial, habría dificultades.
Cabe hablar de la falta de incentivos para los demandantes en casos como los de las acciones
colectivas o las acciones en representación (aquellas que presentan una colectividad o
agrupación afectados porque individualmente e smuy dificil solventar la).
En 2008, la Comisión lanzó el Libro Blanco de las NOrmas Comunitarias de Defensa de la
Competencia” Se propone que las decisiones firmes de cualquier autoridad nacional de la
competencia vincule a los órganos judiciales de los demás países, que se impulsen las demandas
colectivas y que se facilite a los potenciales demandantes el acceso a los medios de prueba.
Una cuestión importante es la relativa a la legitimación activa, en cuanto a la aplicación
privada. En el Caso Manfredi, del año 2006, se planteó que la anulación de acuerdos
anticompetitivos puede ser declarada por cualquier persona, sin que se precise la concurrencia
de interés legítimo. Para solicitar la indemnización, sin embargo, es preciso acreditar una
relación causal entre el acuerdo prohibido y el perjuicio sufrido; corresponde al ordenamiento
de cada Estado regular las modalidades de ejercicio de ese derecho.
En el ámbito interno, la reforma concursal trajo consigo la creación de una nueva jurisdicción:
los Juzgados de lo Mercantil, a los que se les atribuye competencia, entre otras materias, para
conocer de los litigio derivados de los artículos 101 y 102 TFUE.
Hubo una situación un tanto anómala: los litigios pasaron a ser conocidos por los Juzgados y los
derivadas de normas nacionales por los Juzgados civiles. Esto se soluciona atribuyendo a los
mercantiles el conocimiento de todos los litigios.
No obstante, en los Juzgados de lo Mercantil se sigue conociendo de los litigios derivados de los
artículos 1 y 2 LDC, pero no los derivados de las conductas desleales. En todo caso, quedaría
abierta la vía ordinaria privada.
39
TEMA 4
LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS
La competencia también se ve afectada por actuaciones de concentraciones empresariales en las
que no solo se modifica el comportamiento competitivo de las empresas en un mercado
determinado, sino también su estructura interna, ya que las concentraciones determinan una
reducción del número de operadores en el mercado.
La primera norma que se ocupó de la materia fue la Clayton Act de 1914. En Europa, la primera
norma sería la CECA, sin embargo, el Tratado de Roma no recoge esto. Es decir, en los demás
sectores del mercado común como una forma de incentivar la reconstrucción de la economía no
se establecieron restricciones a las concentraciones.
40
La situación se prolongó hasta 1989, cuando se elaboró un Reglamento, hoy modificado por el
vigente Reglamento 139/2004. El Reglamento comunitario de concentraciones económica sy su
aplicación práctica ha suscitado una cierta armonización a nivel económico de la que no ha
quedado exenta la Ley española de defensa de la Competencia, en cuya regulación se incorpora
armoniosamente las disposiciones comunitarias.
Se trata de que empresas, anteriormente dependientes, pasan a perder de forma duradera su
independencia. La diferencia con las prácticas colusorias, es que en estas hay una coordinación
en la que NO se pierde la independencia. Los elementos que nos permiten definir las
operaciones de concentración debemos organizarlos según los objetivos que establece el
Derecho antitrust, no los establecidos por otras ramas del Derecho.
Por ello, en el ámbito de Derecho antitrust se dice que hay pérdida de independencia cuando el
operador pierde su autonomía decisorias, la cual se pierde cuando hay fusión de varias
empresas o adquisición minoritaria de participaciones.
La modificación de las estructuras empresariales producen también una modificación en la
estructura del mercado afectado al darse una integración de los operadores que actúan de forma
independiente en dicho mercado. Si la modificación de la estructura del operador no tiene
trascendencia en la modificación de la estructura competitiva del mercado, entonces no tiene
trascendencia desde el punto de vista del Derecho antitrust. (por ejemplo, cuando se fusionan
dos filiales de una misma sociedad).
La clasificación de las concentraciones de empresas se hace de una forma importada del ámbito
de la economía en función de los mercados en los que operan las empresas participantes. Por
tanto, distinguimos entre:
-
Concentraciones horizontales (la integración se realizó entre operadores económicos
que desarrollan su actividad en el mismo mercado de producto o en mercados de
productos sustitutivos).
-
Concentraciones verticales: las empresas afectadas centran sus actividades en mercados
verticales relacionados, es decir, ramas de actividades complementarias pero distintas.
-
Concentraciones de conglomerado: no son ni verticales ni horizontales.
- Conglomerados puros
- Pueden referirse parcialmente al mercado
TRATAMIENTO DE LAS CONCENTRACIONES EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA:
Las concentraciones en si no son nocivas, salvo cuando ponen en peligro la competencia efectiva
en el mercado afectado. Por tanto, en la mayoría de los ordenamientos no se prohíben, sino que
se establece un control previo a su realización, que normalmente termina con una decisión
autorizando la concentración.
41
Debemos centrarnos en determinar que efectos de la concentración son los que se consideran
nocivos o no tolerables y los que justifican que la concentración no sea autorizada.
Si las empresas con el acuerdo incrementan su poder de mercado, podría dar lugar a efectos
anticompetitivos. Algunas legislaciones sólo las prohiben cuando con ellas se crea o refuerza
una posición de dominio (el criterio del dominio). Otras legislación las prohíben siguen el
criterio SLC (​substantial lessing of competition)​ , de modo que prohíben cualquier tipo de
concentración si produce una disminución sustancial de la competencia.
En principio, el criterio de la posición dominante restringiría más el margen de actuación de las
autoridades de competencia, ya que si genera una posición de dominio no se autoriza. Este
criterio impediría apreciar los efectos positivos que una eventual concentración pudiera tener.
El análisis de las concentraciones económicas se considera el más complejo, porque al final las
autoridades no tienen que analizar una situación existente, sino que se debe hacer una
prospección de efectos futuros. *completar**.
La tramitación del control de estas operaciones, generalmente se lleva a cabo mediante
procedimientos administrativos de control previo, pero que únicamente se aplican a
concentración de cierta dimensión económica. Generalmente, como en la UE, las operaciones de
concentración de cierta entidad deben de notificar antes de su realización, por lo que las
empresas deben suspender los efectos antes de obtener autorización.
NORMAS SOBRE EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA UE Y ESPAÑA:
La norma que rige la distribución de competencias entre la Comisión y las autoridades
nacionales es un Reglamento del Consejo, el RCC. En el se recogen también aspectos sustantivos
y de procedimiento. La Comisión ha elaborado varias comunicaciones de caracter no vinculante
para servir de guia, junto con la jurisprudencia de los tribunales comunitarios.
En el ámbito español la norma de referencia es la LDC en sus artículos 7 a 10.
CONTROL DE CONCENTRACIONES COMUNITARIO:
El sistema comunitario de control es un sistema de control previo, que se aplica sólo a las
concentraciones que alcanzan una dimensión comunitaria (umbral mínimo de tamaño vendido
en volumen en negocios y cuyos efectos son transnacionales).
Básicamente, el procedimiento se desarrolla en dos fases: la previa (dura 1 mes) y una segunda
fase de evaluación detallada. En el ámbito comunitario el concepto de concentración también es
eminentemente práctico, en función del resultado económico y del impacto en la competencia, la
margen de la forma elegida para su realización.
Las formas son:
42
-
La fusión
La adquisición de control
La denominada constitución de una empresa común
Una concentración se da cuando hay un cambio duradero en el control de las empresas
afectadas en la operación y se exige que ese cambio duradero suponga también un cambio en la
estructura del mercado. Se reduce el número de operadores en el mercado, ocasionando que las
cuotas que antes estaban sometidas a dos o más centros de producción pasan a depender
exclusivamente de uno o menos.
Lo básico para determinar si estamos ante una concentración es determinar la existencia de
control en las empresas, que se define como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva
sobre la empresa. Para ello, la Comisión usa una serie de datos, existencia de acuerdos entre
accionistas, introducciones de disposiciones comunitarias, etc.
ADQUISICIÓN DE CONTROL:
Podría dar lugar a la existencia de un control exclusivo ejercido por una sola empresa o bien un
control conjunto ejercido por dos o más empresas. A una estructura de control conjunto puede
llegarse no sólo mediante adquisición conjunta, sino también mediante la creación de una
empresa.
La fusión comprende toda operación por la que dos o más empresas, anteriormente
independientes, pasaría a formar una única unidad económica. Se incluye aquí la absorción,
escisión, creación de grupos paritarios, etc.
La adquisición de control exclusivo podría darse bien de forma directa o indirecta, a través de
personas o entidades interpuestas, tanto con una base jurídica como de facto.
LA CONCENTRACIÓN MEDIANTE EMPRESA COMÚN :
Supone la creación en común de una empresa o bien la adquisición en conjunto de una empresa
ya existente. Al margen de estos supuestos, también se incluye dentro de la noción de
concentración cualquier cambio duradero en el control, siempre que sea cualitativamente
relevante (cambio en las estructuras de control del mercado afectado).
El Reglamento comunitario incluye tres tipos de operaciones del concepto de concentración.
Quedan fuera:
-
Las adquisiciones de acciones por entidades financieras y seguros cuando forma parte
de su actividad ordinaria.
-
Adquisiciones de acciones realizadas por sociedad de participación financiera siempre
que la operación, los derechos de veto vinculados a los títulos que se adquieren no se
usen para determinar la competencia de las empresas.
43
-
La concentración se lleva a cabo por un mandato de una autoridad pública o en
aplicación de la legislación concursal.
No se usa el criterio de la nacionalidad de las empresas , sino los efectos de esa concentración.
Para ver el tamaño se usa el criterio de volumen de negocios.
Otra regla es la de los dos tercios (no tiene dimensión comunitaria la concentración en la cual
cada una de las empresas participantes realice más de dos tercios de su actividad en un Estado
Miembro). Estos criterios se establecen en dos niveles:
-
en el primero se exige que se alcance un volumen de negocios superior a los 5.000
millones de euros.
y un volumen de negocios total que supere los 250 millones de euros.
*ambas junto a la regla de los dos tercios*.
Las que no alcancen podrían quedar bajo la competencia de la Comisión, si además de cumplir la
regla de los dos tercios incurren en el segundo umbral cuantitativo: el volumen de negocios total
a escala mundial del conjunto de las empresas participantes superen los 2500 millones de euros,
que en al menos tres de los EEMM el volumen total realizado por el conjunto de las empresas
participantes superen los 100 millones en cada uno de los Estados, en al menos tres de esos
EEMM el volumen total realizado individualmente por al menos dos supere los 5 millones en
dichos Estados y que el volumen total a escala comunitaria individualmente realizado por al
menos dos de las empresas superen los 100 millones de euros.
El segundo nivel se puso para aquellas operaciones que, aunque no superan el primer umbral,
era necesaria la autorización de varios EEMM debido a que suponía un volumen de negocios
importante en varios Estados.
No obstante, en caso de operaciones sin dimensión comunitaria pero que requieran notificación
múltiples, las empresas pueden solicitar el sometimiento de la operación al criterio de la
Comisión.
28-10-2019
Hay una serie de factores a tomarse en consideración, tratan de concretar cuando se da esa
obstaculización de la competencia, que constituye un concepto jurídico indeterminado. En
cualquier caso, ese criterio es más amplio que el que había regido con anterioridad.
El análisis de una operación de concentración va a seguir los mismos pasos, sustancialmente,
que para el resto de restricciones de competencia. Habrá que determinar el mercado relevante y
luego valorar o analizar el impacto de la operación en ese mercado. Básicamente, para ello, han
de analizarse dos cuestiones fundamentales:
-
Analizar los efectos anticompetitivos de la concentración.
Considerar los factores compensatorios de esos efectos anticompetitivos.
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Para el análisis de esos posibles efectos anticompetitivos, que vendrán integrados por la
obtención de un incremento de poder de mercado o una posición dominante (efectos
coordinados y no coordinados). Es necesario partir de la oposición que ocupa cada una de las
personas partícipes en el proceso, antes de realizarse la operación y luego hacer una
prospección sobre la posición que pasaron a ocupar si la operación de concentración se lleva a
efecto.
Se llaman efectos unilaterales o no coordinados del incremento de poder del mercado motivado
por la reducción de los operadores al efecto que se da cuando esas empresas que participan en
ese proceso de reducción de competidores se planteen el desarrollo de ese incremento sin
coordinarse con otras empresas.
La presencia de efectos coordinados, que resultan de concentraciones, supone que tras la
reducción es más probable que empiecen a coordinar su comportamiento y asi afecten a la
competencia. Hay que tener en cuenta también el grado de concentración ya existente en el
mercado. Por último, una cuestión determinante va a ser el impacto en la posición de los
consumidores afectados.
FACTORES COMPENSATORIOS: Hacen que los efectos anticompetitivos, en principio negativos,
justifiquen esa operacion de concentracion. Entre esos factores tenemos la aptitud de la
operación para reflotar empresas en crisis, la existencia de competidores potenciales, etc.
Muchas operaciones de concentración pueden descomponerse en un conjunto de cláusulas o
pactos entre las empresas participantes. Es decir, en el proceso pueden darse pactos, contratos
que pueden afectar a la competencia, pueden ser objeto de análisis desde el punto de vista de la
libre competencia.
La evaluación de las restricciones accesorias va a seguir a la de la concentración (al menos las
que tengan vinculación directa), siguen la evolución de la operacion de concentracion. Es una
evaluación distinta de la que corresponderia si fueran evaluadas independientemente.
Adicionalmente, hay que tener en cuenta de que si la concentración plantea serias dudas de
compatibilidad con los objetivos del mercado común, las partes pueden proponer diversos
compromisos en orden a resolver los problemas de competencia que pueda plantear la
operación.
Para que una solución de compatibilidad sea aceptable las partes deben demostrar que
restablece de modo duradero las condiciones de competencia efectiva en el mercado. Muchas
veces, una de las soluciones que se plantea es la que se denomina cesión de actividades por
parte de las empresas que se concentran. Es decir, imaginemos que se solicita esa autorización
de concentración y una rama de actividades se cede a un competidor, y así se evita tanta
concentración.
CONTROL DE CONCENTRACIONES CONFORME AL DERECHO ESPAÑOL:
45
La regulación de concentración en la Ley 15/2007 ha sido donde ha habido cambios de mayor
calado, respecto a los que había con anterioridad. Sin embargo, cuando la decisión de la
Comisión Nacional del Mercado y la Competencia sea condicionada, la decisión final será
competencia del Consejo de Ministros. Ello supone una importante quiebra de la independencia,
máxime cuando el margen de discrecionalidad que corresponde al Gobierno se amplía
notablemente, porque el Gobierno puede decidir no sólo en base a criterios de la competencia,
sino que puede amparar sus decisiones por motivos de interés general, por lo que tiene un
mayor margen de discrecionalidad.
En todo caso, la reforma de la Ley ha supuesto un alto grado de armonización con la normativa
comunitaria. La operación sujeta a control ha de tener dos características:
-
En primer lugar, ha de responder al concepto de concentración de la Ley 15/2007.
En segundo lugar, ha de alcanzar alguno de los dos umbrales cuantitativos y alternativos
que se establecen en el artículo 8, sin llegar al umbral de dimensión comunitaria.
La LDC define la concentración en torno a la idea de control, conforme se hace en el Derecho
comunitario y usando una expresión muy similar. Utiliza el criterio de influencia decisiva de una
empresa. No obstante, además de ese criterio coincidente con el comunitario, la LDC española
incorpora el concepto de unidad de decisión propia de los grupos de empresa.
Además, en el artículo 7, se contempla una serie de supuestos excluidos de la noción de
concentración. Conforme a la legislación española para que una concentración caiga en el
ámbito de aplicación de la LCD se exige que no tenga dimensión comunitaria y que reúna alguna
de las dos condiciones siguientes: que como consecuencia de la concentración se supere una
cuota del 30% en el mercado nacional o en el mercado geográfico definido dentro del mercado
nacional o que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere
los 240 millones de euros. A diferencia del modelo comunitario, nuestra norma establece unos
criterios alternativos.
Además de estas operaciones del artículo 8, también quedarían sometidas al control de las
autoridades españolas, las operaciones de control que, aunque hayan alcanzado el umbral de
dimensión comunitaria, hayan sido remitidas por la Comisión a la CNMC.
En cuanto a la valoración que de esas concentraciones se haga, conforme a la LDC, podemos
decir que esas concentraciones han de valorarse con un doble criterio (o pueden ser valoradas).
El criterio de defensa de la competencia o el criterio del interés general, en los supuestos en que
la resolución de la CNMC haya sido de prohibición o de autorización con limitaciones (la
decisión será del Consejo de Ministros).
El criterio que habrá de seguirse es el de obstaculización del mantenimiento de la competencia
efectiva en el mercado nacional, en unos términos similares a los del ordenamiento comunitario,
se acudirá a los criterios interpretativos que se siguen conforme al Derecho comunitario.
LAS AYUDAS PÚBLICAS:
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Una de las manifestaciones más evidentes de la intervención del poder público junto con la
creación de las empresas públicas es el otorgamiento de ayudas. El Estado (los poderes
públicos) pueden intervenir en el mercado concediendo ayudas.
Estas ayudas pueden plantear problemas, son susceptibles de generar importantes distorsiones.
Al mismo tiempo, hay que tener en consideración que el otorgamiento de tales ayudas en
numerosas ocasiones responde a intereses dignos de protección, por lo que hay que
compatibilizar ambos aspectos.
REGULACIÓN Y PRECISIONES TERMINOLÓGICAS:
Al hablar de ayudas públicas, se proyectan tres niveles normativos:
-
Ámbito normativo comunitario.
Ámbito normativo estatal.
Ámbito normativo internacional, donde nos encontramos con las normas de la
organización mundial del comercio - aunque no vamos a referirnos a ellas -.
El término “ayuda” es el que normalmente se utiliza en el Derecho comunitario, aunque
ocasionalmente se alude al término “subvención” pero más frecuentemente al término “ayuda”.
En el ordenamiento jurídico español se alude a ambos términos, aunque al abordar el tema
desde el punto de vista de competencia predomina el término “ayuda”. Junto a ese término se
suele añadir un adjetivo “estatal” o ayudas “nacionales”, aunque nosotros vamos a referirnos al
término “ayudas públicas”.
Vamos a referirnos a las ayudas públicas en la regulación comunitaria:
La regulación de las ayudas públicas constituye uno de los cuatros ejes fundamentales para
garantizar funcionamiento competitivo y para impulsar el proyecto de integración europea.
La regulación está integrada tanto por normas de Derecho originario como de Derecho
derivado, como por otros documentos como dictámenes, comunicación, informes, etc.
elaborados sobre todo por la Comisión Europea.
El TFUE recoge una serie de normas reguladoras en sus artículos 107 a 109. Adicionalmente,
también se recogen normas especiales relativas a las empresas encargadas de servicios de
interes economico general. También aquellas normas relativas a empresas que tengan
monopolio fiscal.
En cuanto al Derecho derivado, en materia de ayudas estatales, merece la pena tener en
consideración el Reglamento 2015/1588 y el Reglamento 2015/1589.
Adicionalmente, también tenemos Reglamento de exención por categorías o reglamentos en
materia de ayudas. El Derecho comunitario atribuye básicamente el control de las ayudas
públicas a la Comisión, que va a ser la encargada de realizar el denominado test de
47
compatibilidad. Así se dilucida si una determinada medida constituye o no una ayuda pública.
Por otro lado, si esa ayuda resulta compatible o no. El Consejo tiene cierto margen de
autorización por unanimidad en ciertos supuestos una determinada ayuda.
El otro sujeto relevante va a ser el Estado Miembro de que se trate y, en un plano marcadamente
inferior, los beneficiarios (los terceros interesados).... El sistema se cierra con el lógico control
de los Tribunales estatales, en su caso.
En la regulación comunitaria hemos de destacar que llama la atención de la ausencia de una
noción legal de lo que debe considerarse ayuda pública aunque no debemos desconocer lo
dispuesto en el artículo 107.1 TFUE.
Este no define propiamente lo que debe entenderse por ayuda pública pero de dicho precepto
podemos extraer alguno de los elementos definitorios de lo que debe entenderse como ayuda
pública. La doctrina, en general, ha dicho que la ausencia de concepto legal quizás sea
intencional porque una definición precisa delimitar la eficacia de la norma con una definición la
Comisión no podrá ejercitar su control sobre todo tipo de……..
Esa ausencia de definición legal lleva a la jurisprudencia y a la Comisión a ofrecer una
concepción casuística que propicia una aplicación muy flexible y amplia de las normas relativas
al control de las ayudas públicas. La jurisprudencia, a la hora de tratar de concretar el concepto
de ayuda, identifica un aspecto esencial: el que constituya una ventaja económica de la que se
benefician determinadas empresas o producciones. Por lo tanto, la noción de ventaja económica
que favorezca a determinadas empresas o producciones será un elemento clave. Esto es más
amplio que el término de subvención.
La exigencia de que se trate de una ventaja supone excluir aquellos supuestos en los que no se
da dicha ventaja, por ejemplo, en los casos en que se justifica por circunstancias objetivas, que
no propician esa ventaja o en los supuestos en los que hay una compensación pero se limita al
coste estrictamente.
A veces las Administraciones compensan, pero si no reporta ventaja. El artículo 107.1 dice que
han de ser ayudas de caracter estatal o público. El control de ayudas públicas de caracter
comunitario se refiere solo a las ayudas de caracter estatal, no a las privadas ni a las de la UE.
Está expresión ha sido controvertida en un triple sentido:
-
Que extension hay que darle al término “Estado”
Que extensión hay que darle al término “fondos estatales”
Dilucidar el caracter cumulativo o alternativo de la mención “Estado” o fondos estatales
Respecto a lo primero, no se discute el caracter extensivo del termino “estatal” comprendiendo
las distintas Administraciones territoriales y también las ayudas otorgadas de manera
indirectamente estatal. Hay algunas ayudas que se dan a través de organismos (a veces
privados).
48
En segundo lugar, tampoco plantea problema la extensión de “fondos estatales”, por tanto las
ayudas públicas comprenden cualesquiera de las diferentes Administraciones territoriales o
también las procedentes de presupuestos de origen privado, pero afectados a una determinada
empresa o producción mediante el ejercicio legislativo administrativo del poder público (las
deducciones fiscales). No tienen origen público, sin embargo, se tratan de fondos que, en virtud
de una disposición de caracter legislativo va a quedar afecta a una determinada finalidad.
En tercer lugar, la jurisprudencia establece que del artículo 107.1 TFUE se desprende que las
ayudas concedidas por medios que no sean fondos estatales, no están incluidas en el ámbito de
aplicación de dicha disposición. La distinción entre ayudas otorgadas por el Estado y ayudas
otorgadas mediante fondos estatales obedece a incluir en el concepto de ayudas públicas no solo
las concedidas directamente por el Estado, sino las otorgadas por organismos públicos o
privados designados por el Estado.
Los beneficiarios van a ser determinadas empresas o producciones. Ello supone que las medida
shan de beneficiar exclusivamente a algunas empresas o producciones (a veces son sectores).
Quedarían excluidas por no cumplir ese requisito aquellas medidas que beneficien a todas las
empresas o producciones o a la economía en su conjunto.
Esto puede parecer muy sencillo, pero en la práctica no lo es tanto, y es necesario dilucidar
cuándo una medida es selectiva o cuando tiene carácter general. Ese requisito que se traduce de
lo perceptual del artículo 107.1 TFUE nos exige discriminar cuando estamos ante una ayuda
especifica o publica. Ello, a su vez, supone determinar dos cuestiones:
-
Delimitar la noción de empresa o producción.
Determinar el beneficiario efectivo de la ventaja cuando la ayuda transita por varios
sujetos.
Respecto a lo primero, la forma jurídica que adopte el titular de la ayuda es indiferente. En el
ámbito de ayudas públicas quedan excluidas las Universidades, los centros de investigación, los
órganos gestores de la SS, los que ejerzan actividades típicas del Estado (seguridad, justicia…).
En cuanto a lo segundo, pueden darse dos situaciones principalmente:
-
-
Puede ocurrir que el beneficio lo reciba una empresa que luego lo repercuta a terceras.
(p. ej. ventajas fiscales concedidas a bancos). El beneficiario no es el banco, sino las
empresas.
Ayudas en relación con grupos de empresas donde se destinan a una, pero pueden
favorecer a otras distintas.
El hecho de que una medida sea formulada como general porque se dirige a una pluralidad
indeterminada de destinatarios, no impide su sometimiento al régimen de ayudas públicas. En
esto, los problemas se plantean con las ayudas de caracter social o fiscal, que pueden quedar
sometidas al examen de las autoridades de competencia.
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Para ser considerada general, la medida ha de estar abierta a todos los agentes económicos y
que el alcance no pueda reducirse “de facto”. Un ejemplo de esto: subsidios familiares a
trabajadores en Italia. Eran ayudas destinadas a mujeres.
Asimismo, se exige que la conducta falsee o pueda suscitar el falseamiento de la competencia.
La afectación constituye un criterio de atribución de competencia a favor de la Comisión (en
otro caso, valorarán las autoridades estatales) En todo caso, debe existir una relación entre la
ayuda y la afectación del comercio. En otros casos, no resulta muy evidente la afectación.
En cuanto al falseamiento posible o real, la jurisprudencia ha mantenido una noción amplia,
entendiendo que la competencia se encuentra afectada cuando la intervención financiera de los
poderes públicos modifica los costes de producción en beneficio de una empresa y refuerce su
posición en relación con las demás empresas competidoras.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que el artículo 107 consagra un principio de indiferencia
de la forma que revista la ayuda, esto va a permitir extender el concepto no solo a las formas
clásicas sino también va a permitir que se incluyan otras formas como las garantías que presta
el Estado, la participación pública en el capital social de las empresas, las medidas fiscales, etc.
Una vez delimitado el concepto de ayuda pública, las que sean incompatibles con el mercado
común quedarán prohibidas. No obstante, está norma general tiene excepciones:
-
Unas que llamamos de caracter automática “ope legis” o “de iure” (artículo 107.2 TFUE)
Otras de caracter facultativo.
También hay las excepciones del artículo 106.2 TFUE. (monopolios fiscales). Las excepciones
procede aplicarlas cuando la ayuda pueda ser calificada como ayuda pública, en el sentido del
artículo 107.1 TFUE. El test de compatibilidad que realiza la Comisión, no solo aprecia el
caracter de ayuda pública o no, sino que debe evaluar la aplicación de una eventual exención.
Ambas excepciones han de ser interpretadas con caracter restrictivo.
Aunque son automáticas, no lo son tanto, porque ha de haber una notificación previa, para que
la Comisión valore si concurre o no dicha excepción.
Respecto a las de caracter facultativo, tienen un cierto margen de discrecionalidad.
*artículo 108.2 TFUE*.
La práctica comunitaria, a la vista de estos supuestos , ha permitido perfilar unos principios
generales que debe reunir la ayuda de que se trate para obtener el beneficio de la
compatibilidad. La ayuda pública ha de respetar el principio de interés comunitario, el principio
de necesidad, el de proporcionalidad y el de transparencia.
La Comisión no solo tiene en cuenta el interés de EM concedente, sino también el interés
comunitario. En segundo término, hablamos del principio de necesidad que supone que solo
50
podrán ser autorizadas aquellas ayudas en las que su objetivo solo puede ser conseguido con la
ayuda y no de otra forma.
En cuanto al de proporcionalidad, el importe de la ayuda debe limitarse al mínimo
imprescindible para el objetivo perseguido.
En cuanto al principio de transparencia, deben conocerse todas sus características con el mayor
detalle posible.
Estos principios se han agrupado en:
-
Ayudas regionales (apartado a) y c) del artículo 107.3 TFUE).
Ayudas sectoriales: destinadas a sectores concretos o a determinadas actividades.
Ayudas horizontales
Ayudas que fomente el proyecto de interés común europeo.
Ayudas destinadas a poner remedio a una gran perturbación en la economía de un EM.
Ayudas para promover la conservación del patrimonio cultural.
Respecto a las REGIONALES, se destina a las regiones en las que el nivel de vida es
anormalmente bajo o hay una gran situación de desempleo.
Respecto a las del cuarto apartado, han de sostenerse por dos o más EEMM.
En cuanto a las que ponen remedio a una gran perturbación, aunque es un concepto
indeterminado, la ayuda debe asegurar la viabilidad y no a forzar a las empresas beneficiarias
respecto a las industrias de otros EEMM no afectados por las perturbaciones.
Son sectoriales cuando no importa el margen geográfico o territorial. Obedecen a la necesidad
de respuesta en supuestos en los que la libre competencia impediría la consecución de ciertos
objetivos.
En cuanto a las ayudas destinadas a promover la cultura o el patrimonio cultural, se incorporan
en el año 92 (produccion cinematografica, television y libro).
En cuanto a las ayudas horizontales, la Comisión establece unos criterios, generalmente,
aplicables, a la pequeña y mediana empresa o para favorecer el desarrollo, la protección del
medio ambiente, etc.
Compensaciones por servicios de interes economico general:
Una problemática especial que plantean las ayudas públicas viene determinada por las que se
destinan a las empresas encargadas de misiones que se califican de interés económico general
(artículo 106 TFUE). Se trata de ayudas en las que se ha puesto de manifiesto una tendencia
favorable a la flexibilización en la concesión de ayudas.
-
Sentencia Ferring
51
-
Sentencia Altmark
Estas empresas tienen una= trato especial porque se encargan de gestionar servicios calificados
como esenciales. Las ayudas concedidas a las mismas siempre han sido problemáticas. Ha sido
oscilante la práctica comunitaria en su consideración como ayuda pública o no. Si las
consideramos como ayuda pública hay que notificar previamente.
En base a esta doctrina, se ha aplicado una visión restrictiva a estas compensaciones. Las
compensaciones que cubran los sobrecostes derivados de asumir los servicios de interés
general NO se consideran ayuda pública o estatal porque, en rigor, no constituyen ventaja
alguna. NO ganan nada, no los coloca en mejor posición. Cuatro requisitos:
-
La empresa beneficiaria debe estar encargada de la ejecución de las obligaciones de
servicio público y estas han de estar claramente definidas.
Las bases para el cálculo de las compensaciones deben establecerse previamente de
forma objetiva y transparente.
La compensación no podrá superar el nivel para cubrir los gastos ocasionados por la
ejecución de obras de servicio público.
En caso de que la atribución o la elección de la empresa encargada no haya sido a través
de contratación pública, el nivel de compensación debe calcularse sobre la base de un
análisis de costes de una empresa media.
REGULACIÓN ESPAÑOLA DE LAS AYUDAS PÚBLICAS:
Tiene un caracter muy limitado a traves de la Ley 15/2007. Normalmente, la terminología usada
es la de “ayudas públicas” aunque tradicionalmente hay una importante tradición que se centra
en las subvenciones.
Aparecen por primera vez en la Ley del año 1989, pero esa ley ofrecía un mecanismo de control
muy tímido en el que el Ministerio de Economía era el único legitimado para solicitar el
mecanismo.
La CNMC podrá analizar de oficio o a instancia de las AAPP los criterios de concesión de las
ayudas públicas y sus posibles efectos en la competencia. Además de los dictámenes y
propuestas de la CNMC, emitió un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en
España.
Además, la CNMC, puede recabar informes. Se concede cierta atribución a los órganos
autonómicos de la competencia. Aunque estos informes y propuestas no son vinculantes, a estos
órganos se les concede legitimación para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de
las AAPP sujetos a Derecho Administrativo y disposiciones inferiores al rango de Ley de los que
se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia.
4/11/2019
DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO:
52
1. CONCEPTO
La mayor parte de los autores consideran que el Derecho Público Económico es aquella rama del
ordenamiento jurídico que estudia la ordenación jurídica de la economía y las técnicas de
intervención de los poderes públicos en la economía.
2. DIFERENCIAS CON EL DERECHO PRIVADO ECONÓMICO
A diferencia del Derecho Privado Económico, cobra relevancia la defensa de los intereses
generales mediante la tutela de los poderes públicos. Dentro de la rama de Derecho Público
Económico se integra tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Administrativo con una
clara influencia del Derecho comunitario sin perjuicio de las normas pertenecientes al Derecho
Penal y al Derecho Tributario.
……..
Como la satisfacción del interés público está encomendada constitucionalmente a la
Administración Pública, resulta necesario conocer cuales son, desde el punto de vista doctrinal,
las actividades de la Administración Pública. La clasificación más habitual es aquella que
diferencia entre actividades de policía, de fomento, de servicio público y arbitral.
El esquema de estas actividades sería el siguiente:
-
Policía administrativa. (se incluyen las autorizaciones administrativas, la potestad
sancionadora y las actividades económicas reguladas).
Servicio público. (empresas públicas, que desarrollan un servicio público).
Fomento. (ayudas por parte del Estado o subvenciones).
Técnicas que la doctrina incluye en lo que llama Estado regulador (de entre estas
técnicas, destacan la información sobre empresas y mercados, la autorregulación
regulada, las declaraciones responsables y comunicaciones previas y los precios
regulados). Es decir, una declaración responsable. Hay que comunicar al Ayuntamiento
que se va a realizar una obra, el Ayuntamiento comprobará.
El segundo aspecto del Derecho Público Económico son los principios. Los más significativos
serían:
-
en primer lugar, el principio de economía de mercado (se recoge en el artículo 38 de la
CE). “ SE RECONOCE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL MARCO DE ECONOMÍA DE
MERCADO Y LOS PODERES PÚBLICOS GARANTIZAN Y PROTEGEN SU EJERCICIO Y LA
DEFENSA DE LA PRODUCTIVIDAD DE ACUERDO CON LAS EXIGENCIAS DE LA
ECONOMÍA GENERAL Y, EN SU CASO, DE LA PLANIFICACIÓN”. Este principio también se
recoge en el artículo 2.3 TFUE. “la Unión establecerá un mercado interior que obrará en
pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico
equilibrado y en la estabilidad de los precios en una economía social de mercado
altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y en un nivel
elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente”. Este principio exige
los siguientes requisitos:
53
-
La libertad de empresa.
El derecho de propiedad de los medios de producción
El derecho de apropiación del beneficio del capital
El derecho del empresario a dirigir la empresa
La libre competencia
La libre formación de precios
La igualdad de status jurídico de las empresas
En segundo lugar, el PRINCIPIO DE UNIDAD DEL MERCADO NACIONAL: implica la
prohibición de micro mercados y de medidas discriminatorias en relación con el ámbito
territorial de actuación. Se encuentra recogido en el artículo 2.3 TUE y de forma
indirecta en el artículo 38 y 139.2 CE.
-
El artículo 139 CE expresamente impide adoptar medidas que, directa o
indirectamente, obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las
personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional. Este
principio se regula a través de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado. (Ley
20/2013 de 9 de diciembre). Viene a establecer que la unidad de mercado se
fundamenta en la libre circulación y establecimiento de los operadores
económicos en la libre circulación de los bienes y servicios por todo el territorio
nacional sin que ninguna autoridad pueda directa o indirectamente obstaculizar
la. Esta Ley, a su vez, recoge una serie de principios como son:
- Principio de no discriminación
- Ppio de cooperación y confianza mutua
- Ppio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las
autoridades competentes.
- Ppio eficacia de las actuaciones de las autoridades en todo el territorio
nacional
- Ppio de simplificación de cargas
- Ppio de transparencia
- Para velar por todo ello, esta ley creó el Consejo para la Unidad
de Mercado.
-
En tercer lugar, el PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR (art. 51 CE). “Los
poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo,
mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos. Además, los poderes públicos promoverán la información y
la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a
éstas en las cuestiones que pueda afectar aquellos en los términos que la Ley
establezca”.
La Ley regulara el comercio interior y el regimen de autorizacion de productos
comerciales.
-
En cuarto lugar, está el PRINCIPIO DE MENOR ONEROSIDAD DE LAS MEDIDAS DE
INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA LIBERTAD DE EMPRESA.
Viene recogido
54
expresamente en el artículo 5 del TUE. Tiene que ser puesto en relación con el principio
de proporcionalidad y es de plena aplicación en múltiples ámbitos administrativos imposición de sanciones y adopción de medidas cautelares, por ejemplo -.
-
En quinto lugar, está el PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE LAS REGLAS DE LA
DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Salvo excepciones debidamente motivadas, no se
puede diferenciar entre empresas públicas y empresas privadas. Estamos hablando de
los ppios. de igualdad y no discriminación en la condición jurídica de los destinatarios de
las medidas de intervención administrativa. Las normas de la competencia se aplican
igual a las empresas públicas y a las privadas.
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA:
Las constituciones suelen incluir en su parte dogmática un listado de derechos de caracter
económico, una serie de principios de ordenación pública de la Economía y el modelo
económico de Estado.
Desde el punto de vista teórico, existen 3 modelos económicos:
-
Economía de mercado
Economía centralizada
Economía mixta
La Constitución española consagra un sistema de economía de mercado, aunque recogiendo
principios de economía mixta. Sobre esta cuestión la doctrina se encuentra dividida: para un
sector la CE implanta un sistema de economía social de mercado (un modelo de libre mercado
con limitaciones derivadas del Estado social, p.ej., a través de los principios rectores de la
política social y económica). Para otro sector, prima el ppio de subsidiariedad y la preferencia es
la libertad de empresa. Se puede considerar que la CE se integra por el grupo de normas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento
de la actividad económica.
Hoy en día, cobra especial relevancia la jurisprudencia y la normativa comunitarias a través de
la cesión de las competencias o de la soberanía.
Este modelo se articula en torno a una serie de derechos, libertades y principios rectores de la
política social y económica. Se pueden resumir del siguiente modo:
-
A través del bloque de lo que se llama “libertad de empresa”. En el proyecto de
Constitución se calificaba la libertad de empresa como un derecho fundamental, sin
embargo, en el texto definitivo se reconoce como un derecho de los ciudadanos. Implica,
por lo tanto, que no goza de una plena protección jurisdiccional porque está excluido del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, aunque alguna sentencia como, por
ejemplo, la 46/1983, lo califica como derecho fundamental.
55
-
La libertad de empresa está limitada por la economía de mercado y las
exigencias de la iniciativa pública con un sistema de concurrencia entre la
iniciativa pública y la iniciativa privada.
-
No es un derecho absoluto, ya que debe guardar relación con la satisfaccion del
interes publico. En este sentido, constituyen limitaciones al ejercicio de este
derecho,la declaración de ciertos bienes o derechos como “res extra
commercium” por motivos de salud pública o como consecuencia de su
participación en el ejercicio del poder público.
-
Su contenido esencial se concreta en iniciar y sostener en libertad la actividad
empresarial, es decir, el derecho a establecer los propios objetivos de la empresa
y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones
del mercado. Una de sus vertientes es la libertad de contratación. Sin
concurrencia, el derecho de libertad de empresa es una mera declaración formal
imposible de ejercer en la práctica.
-
La concurrencia o competencia presupone la libertad de todo potencial
operador de ejercer una actividad económica, ya que es la empresa, como unidad
económica en todos los sectores, la que tiene como componente esencial de su
actuación el respeto a la libertad de los demás.
-
Hemos de preguntarnos que libertades contiene la libertad de empresa.
LIBERTADES QUE CONTIENE LA LIBERTAD DE EMPRESA:
La doctrina administrativa subraya que existen tres libertades distintas:
-
La libertad de creación de empresas y de acceso al mercado, que se proyecta a todos los
sectores económicos, salvo los reservados al Estado por el artículo 128.2 CE.
-
La libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado, es decir, la libertad de
organización interna y externa de la empresa con sometimiento a ciertas intervenciones
administrativas.
-
La libertad de salida del mercado.
Vertientes de la libertad de empresa: para un sector de la doctrina y amparándose en una
sentencia del Tribunal Supremo de 30/11/1996, se puede diferenciar una vertiente
institucional y una vertiente individual. La primera es la garantía objetiva de la libertad de
empresa para el mantenimiento de la economía social de mercado. La vertiente individual se
refiere a un derecho de caracter subjetivo.
Otros autores consideran que existe una vertiente que llaman de Derecho - institución y de
Derecho - titularidad.
56
Garantías de la libertad de empresa: garantía formal y garantía material. La garantía formal es la
que viene recogida en el artículo 53.1 CE, que se refiere a la reserva de ley. La material es la que
resulta de la prohibición que impone la Constitución al legislador de aceptar el contenido
esencial del derecho.
Límites a la libertad de empresa: la exigencia/s de la economía general y, en su caso, de la
planificación económica; la protección de los derechos de los consumidores y usuarios (art. 51
CE); la protección del medio ambiente (art. 45 CE); la distribución de rentas (art.40 CE).
La STC 111/1983 señala que en un Estado social y democrático de Derecho, como proclama el
artículo 1 CE, es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones
al ejercicio de los derechos de contenido patrimonial, como son los de propiedad y libertad de
empresa, por razones derivadas de su función social.
DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA:
Se califica como un derecho constitucionalmente garantizado, aunque la CE también reconoce la
propiedad pública, lo cual implica excluir determinados bienes del mercado a efectos de su
titularidad pero no de su explotación. (p.ej. concesión: titularidad la tiene un Ayuntamiento pero
una empresa privada explota).
LA INICIATIVA PRIVADA: Manifestación del libre desarrollo de la personalidad de una persona y
la libre eleccion de profesion y oficio. Dicha iniciativa privada puede ser obligatoria para hacer
posible el ejercicio de derechos fundamentales.
LA INICIATIVA PÚBLICA ECONÓMICA: Engloba las reservas al sector público, la planificación, la
intervención de empresas y la participación de los trabajadores en la empresa. En todo caso, las
empresas públicas deben respetar las reglas de competencia y no podemos olvidar que la
restricción del derecho de libertad de empresa operada a través de la reserva de la actividad del
artículo 128 CE, que se produce en un momento conceptual posterior a la delimitacion del
nucleo esencial del Derecho y que no descansa en la naturaleza de la actividad sobre la que se
proyecta.
COMPETENCIAS ECONÓMICAS EN EL ESTADO ESPAÑOL:
LAS COMPETENCIAS ESTATALES: En España se repite la tendencia de los Estados llamados
generales, regionales o descentralizados a la concentración de los principios económicos en los
poderes centrales. Vienen reconocidos en el artículo 149.1 CE. En este momento nos interesa
destacar la ordenación general de la economía.
El TC considera que el título contemplado en el artículo 149.1.13 CE, que atribuye al Estado la
competencia para establecer las bases y coordinación general de la actividad económica, le
habilita para aprobar normas que fijen las líneas directrices y los criterios globales de
ordenación de un sector concreto, así como las medidas singulares necesarias para alcanzar los
fines propuestos.
57
En la práctica, el Estado ha utilizado la competencia del artículo 149.1.13 CE para llevar a cabo
la ordenación básica del ejercicio de cada una de las actividades económicas consideradas desde
una perspectiva sectorial y singular. Por ejemplo, regula materias con la vivienda, el urbanismo
y los recursos e infraestructuras que constituyen elementos necesarios para que las actividades
económicas puedan llevarse a cabo.
En el ámbito económico juega un especial protagonismo los principios de territorialidad y de
interés autonómico. Las CCAA pueden asumir en sus Estatutos todas aquellas competencias que
no correspondan al Estado. (cláusula residual). En este sentido, a modo de ejemplo, podemos
citar las competencias de la CA gallega a tenor de los dispuesto en el Estatuto de Autonomía de
Galicia, Así nos encontramos unas competencias exclusivas como ferias y mercados interiores, la
promoción del desarrollo comunitario de los centros de contratación mercantil, etc.
En segundo lugar, nos encontramos con unas competencias de desarrollo legislativo y de
ejecución de la legislación del Estado.
En tercer lugar de acuerdo con las bases y la política monetaria del Estado, corresponde a la CA
la competencia exclusiva de las siguientes materias:
-
Fomento y planificación de la actividad económica en Galicia.
Industria
Autorización para la transferencia de tecnología extranjera.
Agricultura y ganadería
Comercio interior
Defensa de consumidor y usuario
A modo de síntesis, les corresponde la regulación de acciones de naturaleza económica que no
posean un a incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general (STC
133/1997).
COMPETENCIAS ECONÓMICAS DE LAS ENTIDADES LOCALES:
Teniendo en cuenta de que carecen de potestad legislativa y del ámbito limitado de sus
ordenanzas, normalmente las competencias se suelen limitar al comercio interior de caracter
local.
COMPETENCIAS ECONÓMICAS DE LA UE:
De acuerdo con la regulación comunitaria las competencias pueden ser de dos clases:
-
Exclusivas.
Compartidas.
Las exclusivas son lo que demanda una atribución expresa o dicho de otro modo, que la Unión
actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los EEMM en los Tratados para
58
lograr los objetivos que estos determinan. Toda competencia no atribuida a la UE, corresponde a
los EEMM.
Las compartidas (art. 5.2 TUE), en virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no
sean de su competencia exclusiva, la UE intervendrá sólo en caso de que los objetivos de la
acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los EEMM ni a nivel
central, ni a nivel regional, ni a nivel local, sino que pueda alcanzarse mejor debidos a la
dimensión o a los efectos de la acción pretendida a escala de la UE.
En materia económica hay múltiples ejemplos de competencias comunitarias. Las más
significativas son las que se regulan en los artículos 3 y 4 TFUE (unión aduanera,
establecimiento de normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado
interior, la política monetaria de los EEMM cuya moneda es el euro y la política comercial
común).
Entre las compartidas está la cohesión económica, la agricultura y la pesca, la protección de los
consumidores y los transportes.
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA:
El sistema de defensa de la libre competencia está íntimamente relacionado con el Derecho de
libertad de empresa. Hay que partir del principio básico del acceso de todos los agentes
económicos al ejercicio de aquellas actividades económicas no prohibidas por la Ley. Son
características esenciales de una economía de mercado el intercambio de productos y la
competencia.
En todo el articulado de la normativa española no hay una sola referencia a la competencia, pero
esto no implica que la libre competencia no se encuentre implícita en la propia CE. La CE no
permite un sistema de mercado puro con una economía altamente globalizada porque España se
constituye en un Estado social y porque se establece el reconocimiento de iniciativa económica
para el Estado.
La normativa reguladora de la defensa de la libre competencia se integra por normas de
Derecho Público y por normas de Derecho Privado. El Derecho de la Competencia protege tanto
la esfera pública como la privada. El poder público no pretende imponer al mercado un
determinado fin ni proteger a un determinado sector en relación con otros, sino que tiene como
única función defender una institución que se juzga de interés general (el mercado).
En la UE la aplicación centralizada de las normas de la competencia corresponde a la Comision
(modelo administrativo) pero se deja libertad a los Estados para decidir si encomiendan la
aplicación de las normas comunitarias a las autoridades administrativas, judiciales o ambas.
El legislador español sigue un modelo de competencias concurrentes en el que el interesado
puede optar bien por la denuncia ante las autoridades administrativas o bien por el recurso
directo ante los Juzgados mercantiles.
59
18/11/2019
El Estado social y democrático de Derecho precisa estar dotado de unos mecanismos juridicos
de caracter preventivo que garanticen dicha competencia así como de técnicas restauradoras
eficaces que repongan la competencia vulnerada. Dicho de otro modo, se requiere la presencia
de la Administración, puesto que habrá que conjugar las situaciones sancionatorias con las
autorizaciones y con las técnicas de fomento.
La defensa de la competencia debe ser completada con la normativa reguladora de la
competencia desleal para evitar conductas empresariales contrarias al principio de buena fe.
La Ley de Competencia desleal se inserta en el Derecho Privado, lo que permite el ejercicio de
acciones judiciales de reacción y de resarcimiento en el ámbito de las relaciones entre los
empresarios.
Por ello se dice que el Derecho de la Competencia no es si mismo, sino un instrumento de
protección del mercado respecto de ciertas estructuras, como podían ser contra los oligopolios,
monopolios o contra ciertos comportamientos (abusos o discriminaciones).
La libre competencia se integra por dos vertientes:
-
Vertiente de caracter objetivo: una vez asegurada la pluralidad de operadores
económicos, las condiciones del mercado no son susceptibles de ser determinadas ni
siquiera influidas por uno solo o por unos pocos de estos sujetos.
-
Vertiente de caracter subjetivo: significa que los ciudadanos gozan del derecho de
iniciativa económica, es decir, todo el mundo puede realizar cualquier tipo de actividad
empresarial.
En términos sintéticos, se puede decir que el Derecho de la Competencia protege el libre
mercado, lo cual significa garantizar la libertad de oportunidades. De ahí que, como dice el
Tribunal Constitucional, se trata de una actividad administrativa dirigida a prevenir y, en su
caso, a reprimir las situaciones que constituyan obstáculos creados por decisiones
empresariales para el desarrollo de competencia de mercado.
LÍMITES:
-
Como pone de relieve parte de la doctrina, la competencia perfecta que se produce
cuando concurren factores con un elevado número de compradores y vendedores, una
homogeneidad de los productos, la inexistencia de barreras de entrada a las empresas y
una información transparente para consumidores y proveedores no se alcanza en
ocasiones por determinadas prácticas empresariales, por ello, el legislador, debe atender
estos requerimientos y dotar a los poderes públicos y a los agentes económicos y a los
consumidores y usuarios de técnicas y procedimientos eficaces.
-
También debemos tener en cuenta que la competencia es una situación inestable porque
las empresas más eficientes están llamadas a adquirir un poder de mercado que puede
60
dar lugar, posteriormente, al abuso de posición dominante e incluso las conductas
colusorias suelen ser más rentables para los empresarios.
EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO:
En el Derecho positivo español el principio de libre competencia es una manifestación del orden
público económico. Este principio, desde un punto de vista jurídico, significa que los
competidores deben organizar y promover su competencia en base a la mejora de oportunidad
y calidad de sus prestaciones.
La doctrina define que el orden público económico, como aquellos principios organizadores de
la actividad económica de un país, a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia
normativa. Esto es, el conjunto de reglas mínimas que se estiman esenciales para el desarrollo
de la vida económica de un país en un momento dado. Se trata de un concepto jurídico
indeterminado y de un concepto valorativo porque habrá que estar a las circunstancias del caso
concreto, lo que se traduce en un conjunto de limitaciones, nulidades y prohibiciones.
El concepto de orden público económico no se contiene en la Constitución Española, pero si lo
tiene en cuenta en su preámbulo, donde dispone que la Nación española, deseando establecer la
justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su
soberanía, proclama su voluntad de garantizar la convivencia democrática dentro de la
Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo.
LA REGULACIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
TEMA 2
-
DERECHO COMUNITARIO
- Antecedentes
- Como complemento esencial a la libre circulación y de los factores de
producción, el Tratado de Roma creó el régimen de la competencia, cuyo
objetivo era garantizar que la libre competencia no fuese falseada en el
mercado interior ni por las empresas que operan en el ni por la actuación
de los Estados Miembros, en concreto, se incluyeron en los artículos 85 y
86, que eran normas claramente insuficientes desde el punto de vista
procedimental, razón por la cual el propio Tratado preveía su desarrollo
posterior, ya sea mediante Reglamentos o mediante Directivas
comunitarias.
-
El desarrollo tuvo lugar mediante Reglamento 17/1962, en el cual los 6
EEMM (en aquel momento) eran contrarios a un control de las fusiones
de empresas por la Comisión Europea y establece que la Comisión tiene
competencia exclusiva para declarar inaplicables las disposiciones de
prohibición del Tratado de Roma. Se prohíben sin necesidad de adoptar
una decisión previa al efecto los acuerdos, decisiones y prácticas
concertadas, que restringe sensiblemente la competencia y la explotación
61
abusiva de una posición dominante siempre que el comercio entre EEMM
se viese considerablemente afectado.
-
En la actualidad
- Hoy es el TFUE el que en sus artículos 101 a 109 establece la política
europea de la competencia, cuya visión es evitar el falseamiento de la
libre competencia en el mercado interior. Constituye uno de los ejes
fundamentales de la acción comunitaria y se basa en 3 pilares:
-
Prohibición de prácticas y acuerdos anticompetitivos entre las
empresas que restrinjan la competencia efectiva (art. 101 TFUE).
-
Prohibición de la explotación abusiva de la posición dominante
en el mercado (art. 102 TFUE).
-
Control de las intervenciones estatales que puedan afectar a la
libre competencia dentro del mercado interior (arts. 107 a 109
TFUE).
-
La regulación y control de los artículos 101 y 102 TFUE se establece en el
artículo 103, que dispone que el Consejo, a propuesta de la Comisión, y
previa consulta del parlamento Europeo, adoptará los reglamentos y
directivas apropiadas para la aplicación de los principios enunciados en
los artículos 101 y 102 TFUE.
-
El Reglamento del año 62 fue derogado por el Reglamento 1/2003 del
Consejo de 16 de diciembre de 2002. Dicho Reglamento ha establecido
los procedimientos de supervisión por los que la Comisión puede
pronunciarse sobre los acuerdos o prácticas llevadas a cabo por las
empresas.
- A su vez, este Reglamento lleva a cabo una descentralización en la
aplicación del Derecho de la competencia de la UE que se
completa con otra serie de disposiciones que intentan
modernizar. El Reglamento 773/2004, a partir de su entrada en
vigor, el 1 de mayo de 2004 las autoridades nacionales de
competencia y los órganos jurisdiccionales de los EEMM, no solo
ostentan competencias para aplicar las prohibiciones
comunitarias de conductas restrictivas de la competencia, sino
también para las autorizaciones de los acuerdos, decisiones y
prácticas concertadas entre empresas cuando se cumplan los
requisitos establecidos por la norma tributaria para la excepción
de la prohibición.
-
La legislación nacional y su aplicación deben ser compatibles con
las comunitarias y el Reglamento prevé la creación de una red de
autoridades que apliquen la normativa comunitaria de
62
competencia en estrecha colaboración. El instrumento jurídico
que utiliza la Comisión para comunicar a las empresas su
posición ante las actuaciones empresariales es la decisión. (ha de
ser motivada, recurrible según el artículo 263 TFUE ante el
Tribunal de Justicia).
-
En cuanto al problema de las legislaciones nacionales y europeas sobre
competencia, hemos de preguntarnos cuál es el criterio a seguir. La
relación entre ambos derechos ha sido objeto de dos interpretaciones
diferentes:
-
La teoría de la barrera única: el único derecho aplicable es el
Derecho comunitario de conformidad con el principio de
primacía.
-
La teoría de la doble barrera: se aplican conjuntamente ambos
derechos distinguiendo el ámbito interestatal y el ámbito estatal.
-
Estas teorías habían sido debidamente matizadas por la interpretación
jurisprudencial del TJUE. Así, en una sentencia del año 69, establece que
una misma actuación puede ser objeto de dos procedimientos distintos
paralelos siempre y cuando esto no comporte perjuicios a la aplicación
uniforme en todo el mercado interior de las reglas europeas sobre la
materia.
-
En sentencias posteriores, el Tribunal de Justicia se decanta por la
aplicación de los principios de primacía del Derecho comunitario, el ​non
bis in idem​ y el principio de no discriminación.
-
Como resultado de esta interpretación, hay que tener en cuenta lo que
dispone el artículo 3 del Reglamento del año 2003, que no impide a los
EEMM adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones
nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíba o penalice con
sanciones determinadas conductas que las empresas adopten de manera
unilateral.
Debemos tener en cuenta, por último, el RD 2295/2004, de 10 de
diciembre, que vino a sustituir un RD de 1998 en virtud del cual se
establece un procedimiento aplicable a la instrucción y a la resolución de
los expedientes incoados en aplicación de las reglas comunitarias cuya
competencia corresponda a las autoridades españolas en virtud de lo que
dispongan las leyes.
-
-
Desde el punto de vista institucional, el órgano encargado de la defensa
de la competencia a nivel comunitario es la……….a través de la Dirección
General de la competencia. Este Derecho comunitario se estructura en
dos bloques:
63
-
El de las empresas públicas o privadas que realicen abusos de
posición dominante.
El de las empresas públicas o privadas que reciban ayudas del
Estado o sean titulares de un monopolio fiscal o comercial.
El de las normas de competencia que afecta a sectores o políticas
concretas.
DERECHO ESPANOL
- Antecedentes
- Ley de 1963, nuestra tradición en materia de competencia se canaliza
fundamentalmente hacia la legislación en materia de competencia
desleal con un destacado signo corporativista, se legisla contra los
incumplimientos de las normas que los comerciantes consideraban
correctas para competir entre si, si bien en el Derecho continental
europeo la figura del abuso de posición dominante se relaciona con
nuestra figura de abuso de Derecho.
-
En el año 1963 y con antelación a varios países europeos, se aprobó en
España la Ley sobre represión de prácticas restrictivas de la
competencia. Era una norma que, en buena medida, era consecuencia de
las recomendaciones efectuadas en virtud de los acuerdos adoptados por
España con Estados Unidos y con la OCDE. La Ley diferenciaba entre las
funciones propias de la instrucción y las funciones de resolución.
-
La función de instrucción se encomendaba a un órgano directamente
dependiente de la Administración llamado “Servicio de Defensa de la
Competencia”, mientras que la resolución era una función de un órgano
colegiado concebido como independiente, el Tribunal de Defensa de la
Competencia.
-
Los miembros de ese Tribunal eran nombrados por el Gobierno, pero
este no los podía cesar. El servicio tenía como una de sus funciones la
vigilancia del cumplimiento de las resoluciones del Tribunal y se
encargaba del registro de prácticas restrictivas. Era un verdadero órgano
instructor y ejecutor del Tribunal. Cuando acaba el Servicio, se lo remitió
al Tribunal acompañado de un informe - propuesta.
-
Esta Ley también recoge el Consejo de la Defensa de la Competencia. Era
un órgano de caracter consultivo. Estaba presidido por el Director del
Servicio con la función de informar preceptivamente sobre las
disposiciones complementarias de la Ley y sobre las reglas sectoriales de
competencia que elaborará cada sindicato nacional. También tenía
funciones procedimentales.
El Tribunal de Defensa de la Competencia se configuraba como un
órgano de características jurisdiccionales, ya que sus resoluciones
reciben el nombre de sentencias. No podrán ser recurridas y, sin
-
64
embargo, se le impone una facultad limitada de imponer multas, ya que
propone al Consejo de Ministros las multas más importantes.
-
El Tribunal estaba compuesto por un Presidente y ocho vocales. Su
responsabilidad, tanto civil como penal, le correspondía a las Salas del
Tribunal Supremo. La competencia del Tribunal era privativa respecto a
las decisiones previstas en la Ley, es decir, acerca de la declaración de si
una práctica estaba o no prohibida, era o no abusiva, si un acuerdo era o
no colusorio, etc.
-
La Ley reservaba la declaración de prácticas prohibidas al Tribunal de
Defensa de la Competencia, pero los tribunales de justicia podrán exigir
el cumplimiento de los acuerdos contrarios a esta Ley mientra que el
Tribunal no los hubiese declarado ilegales.
-
Este tipo de resoluciones tendrán después efectos constitutivos y tienen
efectos irreversibles. Sus resoluciones, además, gozaban de la presunción
legal de certeza sin posibilidad de prueba en contrario y surtirán plenos
efectos jurídicos en todos los ámbitos judiciales y administrativos. Si se
desobedece el mandato del Tribunal, habría que acudir al Tribunal
ordinario penal. Si el Tribunal declaraba que una práctica era restrictiva
o abusiva y una de las partes demandaba a la otra pretendiendo llevar a
cabo la práctica o el acuerdo, en primer término debería hacerlo ante la
jurisdicción ordinaria civil; en segundo lugar, ante ella el demandado
sólo podrá oponer la declaración del Tribunal por vía de excepción, pero
correspondía al Tribunal Civil acoger o no tal excepción.
-
Se podía ejercitar ante el Tribunal la correspondiente acción de
resarcimiento de daños y perjuicios por el hecho de haber sido
perjudicado.
-
Se califica al Tribunal como una jurisdicción especializada y quedaba
excluida del control contencioso- administrativo. Este modelo entró en
conflicto con el modelo judicial implantado con la Constitución Española,
lo que determinó la transformación del Tribunal de Defensa de la
Competencia en un órgano administrativo independiente. Se reforma la
norma y se reconoce la posibilidad de recurso contenciosoadministrativo contra las decisiones del Tribunal. Sin embargo, se seguía
produciendo una situación contradictoria porque el sancionado con
frecuencia se veía obligado a interponer dos recursos:
- Uno ante la Audiencia Nacional
- Otro ante el Tribunal Supremo contra la sanción impuesta
-
La siguiente ley es la 16/1989, que supone la adaptación de las normas
comunitarias a la legislación nacional. Se fundamenta en el Derecho
administrativo sancionador e introduce el control de las concentraciones
65
económicas. Se considera a la Defensa de la Competencia como una
función pública y persigue garantizar la existencia de una competencia
suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público
siempre, asimismo, compatible con las demás leyes que regulan el
mercado conforme a otras exigencias jurídicas o económicas de orden
público o privado.
-
SIMILITUDES CON LA LEY ANTERIOR:
- Mantiene la duplicidad entre el Servicio de Defensa y el Tribunal.
- Aunque parece respetarse la teoría sobre la separación de los
órganos encargados de la instrucción y la resolución se mantiene
la dependencia del Servicio de Defensa de la Competencia del
Ministerio de Economía.
- El Tribunal fue diseñado como un órgano de la Administración
Pública, funcionalmente independiente pero dependiente
orgánicamente del Secretario de Estado de Economía.
- Este Tribunal debería garantizar el buen funcionamiento del
mercado competitivo evitando distorsiones y acumulaciones de
poder económico.
- Las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia si que
eran objeto de revisión judicial.
- Las facultades que tiene el Tribunal de Defensa de la
Competencia se pueden estructurar en tres categorías:
- La de la potestad sancionadora.
- Las autorizaciones de determinadas conductas.
- Otras actuaciones del Tribunal como la función
consultiva, las competencias prejudiciales, la función
tutelar respecto del Servicio de Defensa de la
Competencia.
- Las competencias en materia de ayudas públicas.
-
La Ley fue objeto de diversas reformas, como la del año 1999 que
suprime la facultad de emisión de informes del tribunal y se la
encomienda al Servicio. En otra reforma, se encomienda al Ministerio de
Economía el control de……..
Determinadas CCAA tenían facultades en materia de defensa de la
competencia gracias a esta Ley.
-
-
Actualidad
- CE
- Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia (entra en vigor
el 1 de septiembre de 2007) surge tras una amplia participación pública
de diversos colectivos y cuyo punto de partida es el denominado “Libro
blanco para la reforma del sistema español publicado en enero de 2005).
- Objetivos de la Ley
66
-
-
-
Aproximar el Derecho español al Derecho comunitario,
sobre todo en materia de prácticas restrictivas y del
control de concentraciones.
Reconocer las competencias ejecutivas de las CCAA en la
aplicación de las normas de competencia respecto a las
prácticas restrictivas con efectos en su territorio.
Potenciar la eficacia en la aplicación de las normas de
competencia mediante los instrumentos adecuados para
garantizar el buen funcionamiento de los procesos del
mercado.
-
Objeto de la Ley
- Garantizar la existencia de una competencia suficiente y
protegerla frente a todo ataque contrario al interés
público.
-
Estructura
- 5 títulos, 10 disposiciones adicionales, 2 disposiciones
transitorias, 1 disposición derogatoria y 3 disposiciones
finales.
-
Novedades
- Se constituye la Comisión Nacional de Competencia como
una agencia principal responsable de la aplicación de la
normativa española y comunitaria. Refunde al servicio de
competencia y al Tribunal de Defensa de la Competencia.
- La Comisión Nacional de la Competencia no se considera
como un órgano cuasi jurisdiccional, sino como una
instancia administrativa para promover y velar por la
competencia.
- Para agilizar los procedimientos, la Ley llevó a cabo una
reestructuración de la autoridad administrativa
responsable de la aplicación de las normas de
competencia con el fin de evitar la duplicidad de trámites.
- Introdujo cambios en relación a los procedimientos sobre
conductas prohibidas en materia de plazos de tramitación
y sistema de recursos administrativos.
- Modificaciones en el procedimiento de control de
concentraciones económicas.
- Atribuye mayores poderes de investigación a la Comisión
Nacional de Competencia.
- Se contempla la posibilidad de la terminación
convencional de los procedimientos.
- Nuevo sistema de clemencia en la lucha contra los
carteles.
67
-
Se promueve la cultura de la competencia entre los
agentes económicos.
-
Esta Ley fue desarrollada mediante RD 261/2008, de 22 de
febrero. Este Reglamento se estructura en dos títulos, en el
primero de ellos desarrolla cuestiones sustantivas de defensa de
competencia reguladas en la Ley 2007 y en el segundo título, se
regulan los procedimientos en materia de competencia.
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La siguiente Ley vigente hoy es la Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los mercados y la
Competencia.
*anadir lo de dias anteriores*
9/12/2019
SEGUNDA FASE DEL PROCEDIMIENTO:
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Instruccion​ (artículo 50 LDC y arts. 32 a 35 del Reglamento).
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La Direccion de Investigacion practicara los actos de instruccion necesarios para
el establecimiento de los hechos y la determinacion de las responsabilidades. El
plazo del expediente es de 12 meses desde la fecha del acuerdo de incoacion del
expediente. El transcurso del plazo maximo de 18 meses desde la fecha de
inoacion sin que se hubiese resuelto tiene como consecuencia la CADUCIDAD del
expediente.
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La empresa o asociacion de empresas que invoque la aplicacion de lo dispuesto
en el apartado tercero del artículo 1 de la LDC, debera aportar las pruebas de
que cumplen las condiciones.
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Los interesados en cualquier momento de la instruccion podran efectuar
alegaciones y proponer la practica de pruebas que consideren relevantes para la
defensa de sus intereses.
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La Direccion de Investigacion debera resolver sobre la practica de las pruebas
propuestas mediante resolucion motivada y contra la denegacion de las pruebas
no cabra recurso alguno.
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Los hechos que puedan ser constitutivos de infraccion se recogen en un pliego
donde se concretan los hechos que se notificaran a los interesados para que en
plazo de 15 dias puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que
consideren oportunas.
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Una vez practicadas las pruebas, la Direccion de Investigacion formulara una
propuesta de resolucion, que sera notificada a los interesados para que en el
plazo de 15 dias formulen las alegaciones que tengan por conveniente.
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Todo esto, se remite al Consejo acompanandolo de un informe en el que se
incluira la propuesta de resolucion, asi como, en su caso, la propuesta de
exencion o de reduccion de la culpa (?). Aquí se inicia la ultima fase, la
RESOLUCION.
Resolucion​ (arts. 51 a 53 LDC)
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El Consejo podra ordenar de oficio o a instancia de algun interesado, la practica
de pruebas distintas de las ya practicadas ante la Direccion de Investigacion.
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El acuerdo de la practica de la prueba se notificara a los interesados,
concediendoles un plazo de 7 dias para formular las alegaciones que tengan por
pertinentes.
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La Direccion de Investigacion practicara aquellas pruebas que le sean ordenadas
por el Consejo.
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Realizadas las actuaciones, la Direccion de Investigacion realizara una nueva
propuesta de resolucion en la que se incluira, en su caso, la nueva valoracion de
los hechos, que se elevara al Consejo.
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La nueva propuesta se dirige a los interesados para que en plazo de 15 dias
puedan formular alegaciones.
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Dentro de la fase de resolucion, nos encontramos con que a propuesta de los
interesados, el Consejo podra acordar la celebracion de una vista.
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Esta celebracion se notificara a los interesados para que digan si tienen intencion
de asistir y, en su caso, de aportar la informacion correspondiente. Se senala un
dia y una hora para su celebracion y, a la vista de las actuaciones, se vuelva a
someter a una nueva propuesta de resolucion a tenor de una nueva calificacion
de los hechos y de las alegaciones que puedan formular los interesados en el
plazo de 15 dias.
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El Consejo dictara la resolucion correspondiente, que ha de contener lo
siguiente:
- Los antecedentes del expediente
- Los hechos probados
- Sus autores
- La calificacion jurídica
- Los fundamentos juridicos de la decision
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Tambien el Consejo, a propuesta de la Direccion de Investigacion, podra resolver
la terminacion del procedimiento cuando los presuntos infractores propongan
compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las
conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interes
publico (terminacion convencional o por acuerdo).
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El incumplimiento de la resolucion de esta terminacion tendra la consideracion
de infraccion muy grave, pudiendo determinar, ademas de la imposicion de
multas coercitivas, la apertura de un expediente sancionador por infraccion de
los articulos 1,2 y 3 de la LDC.
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Las resoluciones del Consejo pueden declarar, por ejemplo, la existencia de
conductas prohibidas bien por la LDC bien por los articulos 101 y 102 TFUE,
puede acordar la existencia de conductas que por su escasa importancia no
afecta de manera significativa a la competencia y tambien puede resolver que no
resultan acredita la existencia de practicas prohibidas.
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Estas resoluciones pueden contener la orden de cese de esas conductas, la
imposicion de condiciones u obligaciones determinadas, la orden de remocion de
los efectos de las practicas prohibidas contrarias al interes publico, la imposicion
de multas, el archivo de las actuaciones y cualesquiera otras medidas cuya
adopcion le autorice la LDC.
MEDIDAS CAUTELARES:
Una vez incoado el expediente, el Consejo podra adoptar, de oficio o a instancia de parte, a
propuesta o previo informe d ela Direccion de Investigacion, las medidas cautelares necesarias
tendentes a asegurar la eficacia de la resolucion que se dicte en su momento.
Entre las medidas cautelares, se pueden citar:
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Las ordenes de cese o de imposicion de condiciones para evitar el dano que pudieran
causar las conductas a que el expediente se refiere.
La imposicion de una fianza para responder de los posibles danos y perjuicios.
No se podran dictar medidas cautelares que puedan originar perjuicios irreparables a
los interesados o que impliquen violacion de derechos fundamentales.
El Consejo, de oficio o a instancia de los interesados, previo informe de la Direccion de
INvestigacion, podra acordar en cualquier momento de la tramitacion del procedimiento
sancionador la suspension modificaicon o revocacion de las medidas cautelares en virtud de
circunstancias sobrevenidas o que no hubiesen sido conocidas con anterioridad, concediendo a
los interesados un plazo de 5 dias para que aleguen cuanto estimen pertienente en defensa de
sus derechos o intereses.
Si no se cumplen las medidas cautelares, el Consejo podra imponer multas coercitivas.
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PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONOMICAS:
Articulos 55 y ss. de la LDC. Como todo procedimiento administrativo, se integra por:
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La notificacion de la concentracion economica o fase de iniciacion
Instruccion
Resolucion
El procedimiento se inicia una vez recibida en forma la notificacion de concentracion de acuerdo
con el formulario de notificacion. (artículo 56 LDC).
Tambien hay un formulario abreviado.
Con caracter previo a la presentacion, podra formularse consulta a la Comision Nacional de la
Competencia sobre si una determinada operacion es una concentrcion y si una determianda
concentracion supera los umbrales minimos de notificacion obligatoria.
Ante el conocimiento de la posible existencia de una concettracion sujeta a control, la Direccion
de Investigacion podra realizar actuaciones previas con el fin de determinar, con caracter
preliminar, si concurren las circunstancias para su notificacion obligatoria y podra requerir al
notificante para que en un plazo de 10 dias subsane cualquier falta de informacion o de
documentos y complete el formulario de notificacion.
Si no lo hace, se tendra al notificante por desistido, pudiendo proceder la Comision al archivo de
las actuaciones. Ademas, la Comision podra requerir en cualquier momento a la parte
notificante para que en plazo de 10 dias aporte documentos u otros elementos necesarios para
resolver.
Si no cumpliese dicho requerimiento lo hiciese fuera de plazo, el interesado no se benficiara del
silencio positivo.
El Consejo dictara resolucion en primera fase en la que podra o bien autorizar la concentracion,
subordinar la autorizacion al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los
notificantes, acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la
concentracion puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o en
parte del territorio nacional.
Tambien puede acordar la revision de la concentracion a la Comision Europea, de acuerdo con el
artículo 22 del Reglamento 139/2004 y acordar el archivo de las actuaciones. Por ultimo,
acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previsto en la LDC.
Instruccion y resolucion en la segunda fase (artículo 58 LDC). Una vez iniciada la segunda fase,
la Direccion de Investigacion elaborara una nota sobre la concentracion que, una vez resuletos
los aspectos confidenciales de la misma, sera hecha publica y puesta en conocimiento de las
personas fisicas o juridicas que puedan resultar afectadas.
Del Consejo de Consumidores y Usuarios para que presenten alegaciones en el plazo de 10 dias.
Si la concentracion incide de forma significativa en el mercado de una Comunidad Autonoma, le
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remitira junto con la nota una copia de la notificacion presentada para que emita informe en el
plazo de 20 dias.
Si se observa que hay obstaculos derivados de la concentracion, se recogeran en un pliego
realizado por la Direccion de Investigacion e igualmente sera notificado a los interesados para
que formulen alegaciones.
A solicitud de los notificantes, se puede celebrar una vista ante el Consejo. El Consejo puede:
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Autorizar la concentracion
Subordinar la concentracion al cumplimiento de determinados compromisos
Prohibir la concentracion
Acordar el archivo de las actuaciones
Estas resoluciones del Consejo seran remitidas al Ministro de Economia al igual que se otifica a
los interesados. Las resoluciones en las que se prohiba una concentracion o se subordine al
cumplimiento de unas condiciones, no seran eficaces ni ejecutivas y no pondran fin a la via
administrativa. No ponen fin hasta que el Ministro de Economia haya resuleto no elevar al
Consejo de Ministros la concentracion o haya transcurrido el plazo legal para ello o en los casos
en que haya decidido elevarlo al Consejo de Ministros y este haya adoptado un acuerdo de
concentracion que confirme la resolucion del Consejo o haya transcurrido el plazo legal para
ello.
INTERVENCION DEL CONSEJO DE MINISTROS (artículo 60 LDC):
El Ministro de Economia puede elevar la decision sobre la concentracion al Consejo de Ministros
por razones de ineteres general, cuando en la segunda fase, haya resuelto el Consejo. Primero,
prohibir la concentracion; en segundo lugar, subordinar su autorizacion al cumplimiento de
unas condiciones y dicha resolucion se comunica tanto a la Comision como a los interesados. El
Consejo de Ministros puede:
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Confirmar la resolucion dictada por el Consejo.
Autorizar la concentracion con o sin condiciones.
El acuerdo ha de estar suficientemente motivado.
En segunda fase, la resolucion del Consejo sera, por contra, eficaz e inmediatamete ejecutiva y
pondra fin a la via administrativa.
Ademas, el Consejo puede ordenar que no se proceda a la misma cuando la
concentracion no se hubiese ejecutado y tambien puede ordenar las medidas apropiadas para el
restablecimiento de una competencia efectiva, incluida la desconcentracion cuando la
concentracion ya se hubiese ejecutado.
PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS AYUDAS ILEGALES:
Artículo 11 LDC, articulos 7 y 8 del Reglamento.
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Consiste en controlar las posibles ayudas publicas que se realicen para determinadas
actividades economicas. Hay que tener en cuenta dos precisiones: la primera, que no se
contempla en la LDC, un procedimiento de control de las ayudas publicas.
Por lo tanto, se incluye dentro del ambito de las atribuciones consultivas de la Comision
Nacional y que la supresion o modificacion de las ayudas proyectadas u otogadas corresponde al
organismo otorgante y no a la Comision Nacional de la Competencia, lo que en palabras de la
doctrina significa que NO EXISTE UNA VERDADERA FISCALIZACION CON CONSECUENCIAS Y
EFECTOS JURIDICOS VINCULANTES.
La Comision, de oficio a instancia de las Admisnitraciones Publicas, podra analizar los criterios
de concesion de las ayudas publicas en relación a los posibles efectos sobre el mantenimiento de
la competencia efectiva en los mercados con el fin de emitir informes con respecto a los
regimenes de ayudas y a las ayudas individuales y para dirigir a las Administraciones Publicas
las propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia.
Ademas, la Comision, emitira un informe anual sobre las ayudas publicas concedidas en Espana,
que tendra caracter publico. Para poder llevar a cabo estos informes, el organo responsable
debera comunicar:
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En primer lugar, los proyectos de ayudas publicas en el ambito de lo dispuesto en el
TFUE.
En segundo lugar, las ayudas publicas concedidas al amaparo de los reglamentos
comunitarios, asi como de los informes anuales recogidos en el artículo 21 del
Reglamento 659/1999.
REGIMEN SANCIONADOR:
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Sujetos infractores:
- Artículo 61 LDC.
- Las personas fisicas o juridicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas
como infracciones en la LDC.
- Como dice la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, el sujeto infractor puede sr
cualquier agente economico o cualquier asociacion o agrupacion de dichs
agentes.
- Debe tratarse de un sujeto que ostente personalidad y se pueda considerar como
una empresa.
- Incluso se incluyen a los sindicatos, a las empresas publicas y a las asociaciones
sin animo de lucro.
- La actuacion de una empresa es tambien imputable a las empresas o personas
que la controlan.
- La LDC preve tres fases a la hora del cobro de la sancion.
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Primera fase: cuando se imponga una multa a una asociacion de empresas y está no sea
solvente, la asociacion estara obligada a recabar las contribuciones de sus miembros
hasta cubrir el importe de la multa.
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Segunda fase: en el caso de que no se aporten dichas contribuciones se podra exigir el
pago de la multa a cualquiera de las empresas cuyos representantes sean miembros de
los organos de gobierno de la asociacion de que se trate.
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Tercera fase: una vez que la Comision haya requerido de pago, podra exigir el pago del
saldo a cualquier miembro de la asociacion que operase en el mercado en que se hubiese
producido laa infraccion cuando ella fuera necesario para garantizar el pago integro d
ela multa.
No se exigira el pago a las empresas que demuestren que no han aplicado la decision o
recomendacion de la asociacion constitutiva de la infraccion o que o bien la ignoraban o se
distanciaron activamente de ella antes de que se iniciase la investigacion.
La responsabilidad financiera de cada empresa con respecto al pago de la multa no podra ser
superior al 10% de su volumen de negocio fijado en el ejercicio inmediatamente anterior. Cada
empresa respondera, como maximo, por un 10% de volumen de negocio.
Sin embargo, el legislador no tiene en cuenta los limites del 1,5 y 10% previstos en el artículo 63
LDC, segun la gravedad de la infraccion cometida.
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Infracciones (artículo 62 LDC)
- Se clasifican en leves, graves y muy graves.
- Son infracciones ​leves​:
- Haber presentado a la Comision Nacional de la Competencia la
notificacion de la concentracion economica fuera de los plazos previstos
para ella.
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No haber notificado una concentracion economica, requerida de oficio
por la Comision Nacional de la Competencia segun lo previsto en el
artículo 9.c) LDC.
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No haber suministrado a la Comision la informacion requerida por esta o
haber suministrado la informacion de forma incorrecta, incompleta,
enganosa o falsa.
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La obstruccion por cualquier medio de la labor de inspeccion de la
Comision y, entre otras, se considera obstruccion a la labor inspectora las
siguientes conductas:
- No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o
enganosa los libros o documentos solicitados por la Comision en
su labor de inspeccion.
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No responder a las preguntas formuladas por la Comision o
hacerlo de forma inompleta, inexacta o enganosa.
Romper los precintos colocados por la Comision Nacional.
Son infracciones ​graves​:
- El desarrollo de conductas colusorias cuando las mismas consistan en
acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, practicas
concertadas entre empresas que no sean competidoras entre si reales o
potenciales.
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Abuso de posicion dominante que no tenga la consideracion de muy
grave.
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Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
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La ejecucion de una concentracion economica sujeta a control antes de
haber sido notificada a la Comision o antes de que haya recaido y sea
ejecutiva resolucion expresa o tacita autorizando la misma sin que se
haya acordado el levantamiento de la suspension.
Son infracciones ​muy graves​:
- El desarrollo de conductas colusorias que consistan en carteles u otros
acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, practicas
concertadas entre empresas competidoras entre si reales o potenciales.
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Abuso de la posicion de dominio cuando el mismo sea cometido por una
empresa que opere en un mercado recientemente liberado y tenga una
cuota de mercado proxima al monopolio o disfrute de derechos
especiales o exclusivos.
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El incumplir o contravenir lo establecido en una resolucion, acuerdo o
compromiso tanto en materia de conductas restrictivas de la
competencia como de control de concentraciones; estas multas pueden
ser compatibles con las multas coercitivas.
Clases de sanciones (artículo 63 LDC)
- Los organos competentes podran imponer las siguientes sanciones:
- A las infracciones leves: multa de hasta el 1% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de la imposicion de la multa.
- A las infracciones graves: multa de hasta el 5% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de la imposicion de la multa.
- A las infracciones muy graves: hasta el 10% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de la imposicion de la multa.
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Si se trata de una asociacion o agrupacion de empresas se determinara tomando
en consideracion el volumen total de negocio de los miemebros, ademas de la
referida sancion cuando el infractor sea una persona jurídica se podra imponer
una multa de hasta 60.000 euros a cada de sus represenatantes legales o a las
personas que integran los organos directivos que hayan intervenido en el
acuerdo o decision.
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Quedan exlcuidas aquellas personas, que formando parte de los organos
colegiados, no hubieran asistido a las reuniones o hubiesen votado en contra o
salvado su voto.
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En caso de que no sea posible determinar el volumen, las sanciones seran
determinadas asi:
- Las infracciones leves con multa de 100.000 a 500.000 euros.
- Las infracciones graves con multa de 500.001 a 10.000.000 euros.
- Las infracciones muy graves con multa de mas de 10.000.000 euros.
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