Derecho y argumentación Teoría de la argumentación jurídica Derecho y argumentación Introducción El texto de Atienza1 comienza subrayando que la práctica del Derecho se ve dimensionada claramente por la argumentación, y la misma viene a definir la cualidad que mejor describe a un buen abogado, siempre en relación a la posibilidad para idear y manejar argumentos con habilidad. A su vez, destaca que no todos los juristas tienen presentes los avances que ha realizado la Teoría de la Argumentación Jurídica, y hasta algunos ignoran su existencia. Los interrogantes a plantear vienen dados por la consigna de qué significa argumentar jurídicamente y cómo se ha procurado contestar dicha pregunta. Ante ello es posible que nos encontremos con alguien que posea una gran capacidad argumentativa, y tenga pocos fundamentos para contestar tales interrogaciones, pero más allá de ello, la importancia de este análisis radica en la posibilidad de generar una reflexión acerca de conceptos básicos de la misma teoría y delimitar la noción de argumento deductivo. El ámbito de la argumentación jurídica La Teoría de la Argumentación Jurídica2 tiene como objeto de estudio las argumentaciones manifestadas en contextos jurídicos. Básicamente podemos diferenciar tres campos de lo jurídico, en donde las mismas se evidencian: Contexto de producción de normas jurídicas el cual, a su vez, puede subdividirse en fase pre-legislativa y legislativa. La primera clarifica la existencia de un problema social cuya solución puede estar basada en la adopción de una medida del ámbito legislativo. En ella participan todos los miembros de la comunidad y las organizaciones representativas, se genera un debate de carácter informal basado en argumentos políticos y morales más que técnicos y jurídicos. A través de la decantación de ideas, de la crítica y argumentación en base a razones, se van logrando consensos generales sobre el sentido a atribuir a la conducta 1 Atienza, Manuel “Las razones del derecho”, capitulo primero: derecho y argumentación, UNAM, México, 2003. 2 Surge partir de la segunda mitad del siglo XX, trata racionalmente cuestiones de la conducta humana, normas y valores; podemos señalar por su importancia la Tópica de Viehweg, la Retórica de Perelman y más tarde la Teoría Integradora de la Argumentación Jurídica de Mac Cormick. Estos autores revalorizan la dialéctica y la retórica que habían caído en desuso, a la vez muestran la insuficiencia de la lógica formal para la resolución de problemas de razonamiento en este ámbito, ya que la conducta voluntaria y libre se encuentra guiada por valores básicamente. 1 intersubjetiva. Como ejemplo podemos tomar las discusiones despenalización del aborto, la eutanasia o del tráfico de drogas. sobre la Fuente: http://pcepuertollano.files.wordpress.com/2008/02/manifestante_pro_aborto_mexico_24abr07_1.jpg (06/07/2010) La imagen muestra una manifestante a favor de la despenalización del aborto, este tema ha sido muy debatido en diversas poblaciones y ciudades, mostrando la adhesión de muchos grupos como así también la oposición de otros ligados a la Iglesia Católica. En la fase legislativa, las cuestiones de tipo técnico-jurídico pasan a un primer plano, nos encontramos con condicionamientos procedimentales (formales) y argumentativos (del contenido). Podemos definir la labor del legislador en base a su tarea de establecer las conductas deseables como normas, enlazando las consecuencias adecuadas para lograr tal fin. Se nutre de las valoraciones vigentes, dado que sino su producción carecerá de aceptación, las mismas se exteriorizan por medio de los usos y costumbres, los medios de comunicación, el reclamo que realizan distintos sectores, etc. En una democracia sustancial está entre sus objetivos el arribo a un consenso racional, es decir que éste sea válido no sólo para quienes participan del diálogo sino para todos las personas; muchas veces sucede que la realidad no ofrece las condiciones ideales para llegar al 2 mismo y los encargados de tal tarea deben tomar sus decisiones optando por aquella que consideren mejor. Fuente: http://www.mdzol.com/files/image/43/43797/47fc39a75d747.jpg (29/07/2010) Congreso de la Nación Argentina El segundo campo en que se evidencia la presencia de esta clase de argumentos es el de aplicación de las normas jurídicas a la resolución de casos (llamados razonamientos forenses o judiciales), es decir, la actividad de los jueces en sentido estricto, los órganos administrativos en el amplio sentido de la expresión o simples particulares. Por lo tanto, nos encontramos con la actividad de los jueces, quienes son los encargados de decidir cual de las partes en conflicto tiene razón y prescribir la conducta a realizar, y también la de los abogados, que deben defender los derechos e intereses de su cliente y convencer al juez de su razón, apoyado como ya expresamos en buenos argumentos. En esta órbita podemos distinguir entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos o bien al derecho, estos últimos suelen denominarse problemas de interpretación. Es oportuno especificar que el razonamiento del juez, se identifica con el silogismo práctico-prudencial, por medio de el se ocupa de la conducta real y concreta en interferencia subjetiva, su objeto será conocer como debe ser la conducta de las personas sometidas a juicio para tomar luego la decisión.3 La Teoría de la Argumentación dominante se centra en las cuestiones (los casos difíciles) relacionados a la interpretación del derecho que son planteados en los 3 Más adelante ampliaremos este tema en el apartado correspondiente. 3 órganos superiores de la administración de justicia. Resulta importante destacar que la mayoría de los problemas sobre los que deciden los órganos encargados de tal tarea, son más bien concernientes a los hechos, por ello algunos argumentos esbozados en tal instancia caen fuera de la órbita del campo de estudio de tal disciplina. El tercer y último aspecto es el de la dogmatica jurídica, ella es una actividad compleja en la cual se observan las siguientes funciones: - Suministrar criterios tanto para la producción como para la aplicación del derecho, en las diversas instancias. - Determinar normas vigentes y asignarles significado - Mostrar las consecuencias de las distintas interpretaciones - Ordenar y sistematizar sectores del sistema jurídico. Fuente: 3.bp.blogspot.com/.../s320/80nnces.jpg Esta área se ocupa del contenido material de las normas, es decir para describir de forma clara y coherente las soluciones previstas para los distintos casos que se puedan presentar. Las teorías más usuales de la argumentación, en este ámbito, suelen desarrollar puntualmente la función de suministro de criterios para la aplicación del derecho; con la intención de facilitarles la toma de decisión tendiente a aplicar una norma a un caso. La diferencia que existe entre los procesos que realizan los órganos 4 aplicadores y el dogmático, es que los primeros resuelven un caso concreto4, en cambio el segundo toma casos abstractos, como sería la determinación de los límites entre el derecho a la vida y la libertad personal, y cual de ellos debe prevalecer. Fuente: www.politica21.org/grapo_archivos/image008.jpg El anterior es uno de los tantos afiches y panfletos que adherían a la posición del grupo de los GRAPO, en el módulo siguiente describiremos en profundidad todo lo que generó esta huelga de hambre que los mismos llevaron adelante, en aquel momento en España. Debemos resaltar que nunca esta distinción es del todo tajante ya que, el práctico necesitará recurrir a criterios brindados por la dogmática, dado que no siempre un tribunal resuelve un caso concreto, puede situarse por ej. ante la controversia de si una ley es inconstitucional, si así enfrentarse con un caso de los que trata la dogmática y por otro lado ésta deberá apoyarse en casos concretos de igual manera. 4 Atienza menciona el ejemplo de los presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO), quienes declararon, en 1989, huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su situación carcelaria. Diversos jueces y audiencias se pronunciaron acerca de si cabía o no la alimentación por la fuerza de dichos reclusos. La solución fue autorizarla cuando estuvieran en estado de plena consciencia; otros entendieron que sólo lo podían hacer estando inconscientes. 5 Contexto de descubrimiento y de justificación: explicar y justificar En la filosofía de la ciencia es frecuente hacer la distinción, entre el contexto de descubrimiento y de justificación, de las teorías científicas. Por ello encontraremos en primer término, la actividad relativa a la enunciación de una teoría, que no es susceptible de análisis lógico, puede mostrar cómo se genera el conocimiento científico, tarea propia del historiador de la ciencia o el sociólogo. En el otro extremo, nos encontramos con el procedimiento que consiste en justificar o validar una teoría, es decir, hacer que la misma confronte con los hechos para que muestre su validez, para lo cual necesitaremos emprender un análisis de tipo lógico, y además regirnos por los principios del método científico, que consecuentemente, no se aplican en el contexto de descubrimiento, desarrollado anteriormente. Vale aclarar que ambos contextos se influyen recíprocamente y que la distinción es útil para fines claramente didácticos. Esta distinción también puede trasladarse al campo de la argumentación en general y en particular, de esta manera tendremos el procedimiento para llegar a establecer una premisa o conclusión, y otro será el consistente en la justificación de tales enunciados. Si analizamos la conclusión que a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, podremos diferenciar móviles psicológicos, contexto social, perspectivas ideológicas, y demás que condujeron al juez a dictar tal resolución, y las razones dadas para aseverar que su decisión está justificada. Por lo tanto, si expresamos que la decisión del juez fue tomada basada en sus creencias religiosas, es enunciar una razón explicativa, y si lo tomamos como una interpretación de determinado artículo de la Constitución, esbozamos una razón justificativa. Los órganos jurisdiccionales generalmente deben justificar sus decisiones más que explicarlas. Según Mac Cormick una decisión será justificada si cumple con los siguientes requisitos: - Universalidad, es decir que una de las premisas sea expresión de normas o principios. - Coherencia normativa. - Consistencia de la decisión, es decir que las premisas no entren en contradicción con las normas, debido a que es obligación de los jueces n o infringir el derecho vigente. - Argumentos consecuencialistas: se deben tener en cuenta las consecuencias que generaran las decisiones, validas para la ejecución de la justicia, el bien común, etc. 6 Fuente: www.fiqus.unl.edu.ar/galileo/images/Juicio.jpg (05/08/2004) Juicio a Galileo acusado de hereje “Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El caso central de razón explicatoria o motivo dado está dado por una combinación de creencias y deseos (…) las razones justificatorias u objetivas no sirven para entender por qué se realizó una acción o eventualmente para predecir la ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista.”5 La distinción entre estos contextos analizados no es coincidente con la de discurso descriptivo y prescriptivo, ya que en relación a uno u otro contexto podemos adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, podemos describir cuáles fueron los móviles que llevaron a un juez a tomar una decisión (como vimos en el ejemplo anterior), lo que significaría explicar su conducta y también se puede prescribir determinados cambios para evitar que la ideología del mismo, tenga un peso excesivo en las decisiones a tomar. De todas maneras esta diferenciación de ambos, nos llevará a distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones: 1) La de algunas ciencias, como la Psicología social, que diseñaron modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega por medio de argumentos. En el Derecho, Kaplan propuso el de “información integrada”, según el mismo el proceso de toma de decisión judicial es una combinación de valores de información y de impresión inicial, esto último significa los prejuicios del juez o jurados, pueden ser resultado de condiciones situacionales (estado de humor) o asociadas a su personalidad (prejuicios raciales). Tal modelo además de explicar 5 Nino, Carlos. Introducción a la filosofía de la acción humana”. EUDEBA, Buenos Aires, 1985. Pág. 126 7 cómo se decide y argumenta, sugiere que hacer para disminuir el peso de los prejuicios, otorgando más relevancia a otros elementos; o bien bajo que condiciones los juicios con jurados, pueden ser tan fiables como los que se componen de jueces profesionales. Con respecto a este tema se han realizados estudios que evidencian que el arribo a una decisión varia si el grupo que compone el jurado es homogéneo y coherente, es factible que se pongan de acurdo de una manera casi prematura, sin examinar de forma consistente la información de la que disponen, un grupo minoritario estimula la reflexión sobre la situación, brinda soluciones nuevas que podrían haber pasado desapercibidas otro punto a tomar en cuenta es si la toma de decisiones con voto mayoritario o por unanimidad. Este es el caso de Francia y de EEUU el segundo, lo que implica el acuerdo de todos los miembros, a diferencia del caso francés en donde al llegar a la mayoría se detienen la deliberaciones. en general la valoración que se hace de este tipo de decisiones es que reflejan el interés colectivo, el examen y confrontación de las opiniones conduce a que el veredicto pueda ser considerado como justo dado este proceso y su conformación. Fuente: http://guillermoberto.wordpress.com/2010/03/11/%C2%BFjuicio-por-jurados-en-neuquen/ (11/03/2010) 2) En otro extremo encontramos la visión de otras disciplinas que analizan bajo que condiciones un argumento puede considerarse justificado. Podemos hablar de justificación formal de los argumentos (cuando éste es formalmente correcto) y de justificación material (cuando puede considerarse que un argumento resulta aceptable); lo que nos permite distinguir además entre lógica formal deductiva y lógica informal (tópica y retórica). 8 La teoría estándar de la argumentación jurídica se ubica en esta última visión, es decir, en el contexto de justificación de los argumentos y con pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Parten del hecho de que las decisiones deben ser y pueden ser justificadas se oponen tanto al: Determinismo metodológico: que expone que las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y /o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales. Decisionismo metodológico: para el que las decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad. La primera de estas posturas parece imposible de aplicar en el contexto actual del derecho moderno, dado que la obligación de justificar las decisiones, contribuye a su aceptación, y también a que el derecho pueda realizar su función de guía de la conducta humana. Con respecto a la segunda podemos mencionar la visión del realismo americano que postula lo mencionado allí, concluyendo que las decisiones del juez, no son más que el basamento en sus impulsos y no en las leyes o principios. Manuel Atienza manifiesta su oposición a estas posturas, ya que ve como imposible que el proceso mental del juez vaya de la conclusión a las premisas y que la decisión sea fruto de perjuicios; ello no anula la necesidad de justificar la decisión ni convierte esta tarea en algo imposible. El concepto de validez deductiva La lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la corrección formal de estos. No sólo se argumenta en contextos jurídicos, sino también en el ámbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. También en la literatura nos encontramos con argumentaciones aunque, desde luego, la función principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino más bien la de expresar sentimientos, narrar historias, etc. Sin embargo, hay un género literario denso en argumentaciones; se trata del género policiaco, su inventor habría sido Edgard Allan Poe6 uno de los más conocidos es La carta robada, y en el mismo se narra la siguiente historia: 6 La carta robada y otros relatos de misterio; los crímenes de la rue morgue; el misterio de Marie Roget . Poe, Edgar Allan. 1° Edición, Barcelona, 2008. Pág. 33 9 “Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hércules Poirot, etc.) recibe un día la visita del prefecto de la policía de París, que le consulta sobre el siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la carta oculta en algún lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber efectuado un minucioso y sistemático registro, no logra dar con ella. Dupin consigue hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el siguiente: si la carta hubiese estado al alcance de la búsqueda, los agentes la habrían descubierto, y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del ministro, ello quiere decir que la policía ha buscado mal. Dupin sabe que el ministro es una persona audaz e inteligente y que, además, posee no solamente una inteligencia matemática, sino también—si se puede llamar así— una inteligencia poética. El ministro pudo prever, por tanto, que su casa iba a ser registrada por la policía y que los hombres del prefecto buscarían en todos aquellos sitios en donde se supone que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ahí infiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy visible pero, precisamente por ello, inesperado. Y, en efecto, Dupin encuentra la carta en una tarjeta de cartón que colgaba de una cinta azul sobre la chimenea arrugada y manchada (como si se tratara de algo sin importancia) que exhibía un tipo de letra en la dirección y un sello de características opuestas a las de la carta robada (pues la misma había sido dada la vuelta como un guante). Dupin explica así el fracaso del prefecto: “La causa remota de su fracaso es la suposición de que el ministro es un imbécil porque ha logrado fama de poeta. Todos los imbéciles son poetas; así lo siente el prefecto e incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son imbéciles.” De acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lógico, una falacia, ya que de la afirmación: Todos los imbéciles son poetas, no se infiere lógicamente: Todos los poetas son imbéciles. A partir de esta afirmación, el prefecto ha efectuado un argumento lógicamente válido, pero con una premisa falsa: Todos los poetas son imbéciles. El ministro es un poeta. Por tanto, el ministro es un imbécil. Ahora estamos, podemos entender mejor la noción de argumento lógico definiéndola así: una implicación o una argumentación es válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas. 10 Fuente: http://fterrazas.wordpress.com/club-de-lectura/03-narraciones-extraordinarias/ (17/02/2010) Caricatura que muestra al célebre escritor Edgar Allan Poe, creador del texto que acabamos de comentar. Corrección formal y material de los argumentos Si trasladamos la caracterización de un argumento deductivo al campo de la vida cotidiana o del derecho nos encontraremos con motivos de insatisfacción. Uno de ellos será que la lógica deductiva sólo nos suministra criterios de corrección formales, se desentiende de cuestiones materiales o de contenido que importan de sobremanera cuando argumentamos en contextos de ciencias no formales. A partir de premisas falsas podemos argumentar correctamente desde la lógica, y es posible que un argumento sea incorrecto desde la lógica y su conclusión o premisas sean verdaderas o plausibles. En unos casos la lógica aparece como instrumento necesario pero insuficiente, para el control de los argumentos, ya que su carácter óptimo estará regido desde lo formal como lo material. En otros casos es posible que un argumento no lógico sea un buen argumento. En otras palabras, la cuestión de la corrección de los argumentos significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son. Aquí podemos distinguir los que son manifiestamente inválidos de los que parecen válidos, 11 pero que no lo son y se denominan falacias7. La lógica formal deductiva sólo nos provee instrumentos adecuados para hacerle frente a las falacias formales, y como ya analizamos las de carácter no formal son frecuentes y usuales en la argumentación. Generalmente, un argumento puede ser correcto desde la lógica, aunque en su premisas lo que se diga sea irrelevante, en relación a lo que enuncia la conclusión, dado el carácter meramente sintáctico que tiene la inferencia de este modo. Para subsanar este conflicto ha surgido lo que se denomina lógicas relevantes, que buscan en la relación de consecuencia, generar una entre los significados de los enunciados. Silogismo teórico y práctico Entre los motivos de insatisfacción mencionados con antelación podemos añadir la definición de argumento válido deductivamente, que comúnmente encontramos en todo libro de lógica, referidas a proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Lo que sucede es que en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan sobre un tipo de enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o falsedad (por ej. las normas). De ello se derivó el problema sobre si la lógica es aplicable o no a las normas, ante lo cual Kelsen sostuvo que la misma no lo era; tales reglas son aptas para el silogismo teórico, basado en un acto de pensamiento, y no al práctico o normativo, en el que una de las proposiciones esbozadas es una norma. Siguiendo a Ross una inferencia práctica sería: Debes mantener tus promesas Ésta es una de tus promesas Por lo tanto, debes mantener esta promesa. Como vemos, carece de validez lógica, ya que no es necesario que un sujeto que establece la regla deba también establecer la aplicación particular de tal regla; no resulta raro que alguien formule una regla general y evite su aplicación cuando el mismo se vea afectado. Si A acepta como moralmente obligatoria la regla que se deben mantener las promesas (todas y en cualquier circunstancia) y acepta como verdadera la promesa que le hizo a B de acompañarlo al cine, y sin embargo sostiene que, a pesar de ello, no considera que deba acompañar a B al cine ese día, su comportamiento resulta irracional. Pero hay que tener en cuenta que la lógica es una disciplina prescriptiva: no dice como los hombres razonan de hecho, sino cómo deberían hacerlo. En la vida cotidiana atribuimos a las inferencias prácticas, la misma validez que las teóricas. Con todo esto podemos expresar que si la lógica no se aplica al derecho estamos incurriendo en una confusión de los términos del problema, debemos desglosarlo en dos preguntas, por un lado: 7 En el módulo 1 se desarrolló el tema falacias. 12 1) La relación que guardan entre sí las normas válidas, ¿son relaciones de tipo lógico? La respuesta es obviamente negativa ya que es posible que a un mismo sistema pertenezcan normas contradictorias. Por ej. pueden coexistir en un mismo sistema las siguientes normas: se deben cumplir todas las promesas y no tengo por que cumplir la promesa que le hice a B. 2) ¿Se puede inferir válidamente una norma de otra? La respuesta será independiente de la anterior y no hay motivo para que no sea afirmativa. El problema con el que nos encontraremos aquí es que en la definición de argumento deductivo, que vimos anteriormente, se contemplaban los elementos calificados como verdaderos o falsos y esta nota no la tienen las normas. Esto nos lleva a la necesidad de corregir tal definición que podría reformularse así: tenemos una inferencia lógica o argumentación válida cuando la conclusión necesariamente es verdadera (correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas, (correctas, justas, válidas, etc.). 13 Bibliografía de referencias Copi, I. (1994). Introducción a la lógica (1ª Ed). Buenos Aires: Eudeba. Redondo, M. C. (1996). La noción de razón para la acción en el análisis jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Nombre de la materia 14
