LA INDEFENSIÓN DEL BIEN JURIDICO FAMILIA PROPICIADA POR LAS LEYES LABORALES SALVADOREÑAS

LA INDEFENSIÓN DEL BIEN
JURIDICO FAMILIA
PROPICIADA POR LAS LEYES
LABORALES SALVADOREÑAS
ENSAYO
Ensayo preparado con el fin último de crear conciencia sobre la desigualdad entre los padres de
familia en cuanto a derechos y obligaciones de cooperación propiciadas por la misma legislación
salvadoreña que promete velar por su protección.
Gabriela Alexandra Gavidia Galdámez
CJSS180156
En el siguiente ensayo se hará especial énfasis en la desprotección del núcleo familiar y del bien
jurídico familia protegida por el Código de Familia de la Republica y desprotegida por la ley laboral
de El Salvador. Se analizaran los mecanismos existentes y las faltas de los mismos en cuando a
efectivamente proteger y desarrollar al bien jurídico que, según el Art. 32 de la Constitución, es la
base de la sociedad. Específicamente se tratarán las regulaciones en cuanto al tiempo de paternidad
y el espíritu de las obligaciones y derechos de Cooperación e igualdad reflejados en el Código de
Familia y en la Constitución de la Republica.; Esto en el importante ámbito de la evolución de la
sociedad y cultura de nuestro país y de la región en cuanto la igualdad de responsabilidades entre
los cónyuges para con la familia y como esta igualdad no necesariamente se refleja en la aplicación
de leyes vigentes o en la existencia de otras que la permitan y la fomenten.
LA FAMILIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
En el Ámbito Internacional, la familia, tiene características que la hacen titulares de derecho de
protección excepcional. O´donell nos menciona en su doctrina “habida cuenta de la doctrina clásica,
que considera que la función y el propósito del derecho internacional de los derechos humanos, son
definir los derechos del individuo frente al estado”, el reconocimiento jurídico anterior, aunque
amplio, denota la importancia de la familia a nivel de derechos internacionales, siendo esta
calificada como el elemento natural y fundamental de la sociedad según nuestra, y muchas otras
Cartas Magnas a lo largo y ancho del mundo jurídico moderno.
Antes de poder entrar en mayor detalle, es importante responder a la pregunta ¿Cuál es la familia
protegida?, y es de agrado saber, para esta joven estudiante de la ciencia jurídica, que los catálogos
de derechos internacionales no se limitan a definirla con la idea tradicional de familia matrimonial.
Los tratados internacionales conscientemente se abstienen de entregar una definición específica de
familia. Esto también considerando que hay otras relaciones que deben de ser especialmente
protegidas como la filiación y el matrimonio; se evita entonces limitar la familia solo a estos casos
para no dejar desprotegidas las formas de convivencia basadas en el parentesco o en el afecto, pues
la realidad social es cambiante y evolutiva como lo debe de ser el derecho.
En este sentido, la declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) en su preámbulo afirma
“Considerando que la Libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen como base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana […]”. La misma declaración en su artículo 16 sostiene: “Los hombres y las mujeres, a partir
de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión,
a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” Por su parte,
su artículo 25.2 establece la protección a la infancia: “La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social”.
Por lo que nos puede quedar poca duda de que los tratados internaciones post-guerra ponen a la
familia como una base importante merecedora de derechos ya que es la misma que puede
mantener y evolucionar a la sociedad. Y no es difícil de imaginar, como un Infante y niño que durante
sus años formativos, tiene acceso a la protección de un núcleo familiar junto a sus derechos como
la educación, la salud y la cultura, tiene mejores posibilidades de convertirse en un miembro
productivo de la sociedad. Pero el ámbito internacional que protege a este bien jurídico no se
termina ahí.
LA IGUALDAD DE RESPONSABILIDADES
El código de familia habla en su Art. 5 indenegabilidad de los derechos, mencionando incluso que
cualquier disposición que contradiga a esta se tendrá como no escrita:
Art. 5.- Los derechos establecidos por este Código son irrenunciables, salvo las excepciones legales,
y los deberes que impone, indelegables; cualquier declaración en contrario se tendrá por no escrita.
Esto me lleva a la consideración del Art. 36 Inc. 1 y del Art 38 Inc. 1 que tan abiertamente contraría
nuestra legislación laboral.
“IGUALDAD DE DERECHOS Y DEBERES Art. 36.- Los cónyuges tienen iguales derechos y deberes; y por
la comunidad de vida que entre ellos se establece, deben vivir juntos, guardarse fidelidad, asistirse
en toda circunstancia, y tratarse con respeto, tolerancia y consideración”
“Art. 38.- Los cónyuges deben sufragar en proporción a sus recursos económicos, los gastos de la
familia. Si uno de ellos no tuviere bienes ni gozare de emolumento alguno, el desempeño del trabajo
del hogar o el cuidado de los hijos se estimará como su contribución a tales gastos, con el mismo
significado que las aportaciones del otro.”
En la sociedad y realidad actual, está claro que en la mayoría de familias es necesario el aporte
económico de ambas partes para la subsistencia de la misma, sobre todo tomando en consideración
el aumento desmesurado del precio de la canasta básica, los insumos básicos (Gasolina, Gas,
Electricidad etc.) Así como de las necesidades de educación de los hijos. Desafortunadamente, los
resultados de las pruebas de Aptitud de Bachillerato, disminuyen cada año (Siendo el promedio
menor a 6 en 2018* Dato MINISTERIO EDUCACION). Adicionalmente el dato de número de Hijos
por Pareja del MINSAL para 2018 tampoco refleja un clara disminución manteniéndose en 2.5 hijos
y aclarando que la cantidad de hijos es proporcionalmente opuesta a los ingresos económicos de
una familia en nuestro país (*Datos FUSADE 2018).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la protección de la familia en sus
artículos 17, 19 y 23: “Artículo 17 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado. / Los Estados partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades
de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. / La ley debe reconocer iguales derechos tanto
a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Artículo 19 Todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado. Artículo 23 La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”
Más aún, la constitución de la república, declara la igualdad de los cónyuges y de los padres en las
responsabilidades de la familia, y además se compromete a crear legislación e instituciones que
velen por la misma.
Art. 33.- La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre
ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará
las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones
familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer.
Queda entonces claro que tanto para las regulaciones nacionales y la carta Magna, como para los
tratados internacionales, está escrito que los cónyuges y los padres de familia, independientemente
de su situación deber compartir la responsabilidad, derechos y deberes para con sus hijos. Y siendo
así que el 70% de las familias son una réplica de la circunstancia en la que ambos se ven obligados a
trabajar por un salario que contribuya al sostenimiento de su familia, existe una desigualdad en
cuanto al aspecto familiar y no económico de la situación: la desigualdad que propicia el código de
Trabajo de la Republica de El Salvador.
EL CODIGO DE TRABAJO DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR
El código de trabajo de la Republica, crea, en mi opinión, una brecha aún más grande en cuanto a
la responsabilidad familiar, no-económica del cuidado de la familia que recae históricamente
sobre la mujer.
En cuanto a la paternidad, se otorgan 3 días en caso de nacimiento o adopción de un hijo ´para su
padre.
Art. 29.-Son obligaciones de los patronos
6ª) Conceder licencia al trabajador:
Por tres días en caso de paternidad por nacimiento o adopción; licencia que se concederá a
elección del trabajador desde el día del nacimiento, de forma continua, o distribuirlos dentro de los
primeros quince días desde la fecha del nacimiento.
En cuanto a la maternidad, el código otorga 16 semanas de licencia,
Art. 309.- El patrono está obligado a dar a la trabajadora embarazada, en concepto de descanso por
maternidad, dieciséis semanas de licencia, diez de las cuales se tomarán obligatoriamente después
del parto;
Si bien es cierto, existe de por medio una medida de tiempo recuperación del cuerpo post-parto
para la mujer, ¿No es acaso parte de la recuperación, el descanso, el reposo y el apoyo físico y
emocional que un cónyuge puede brindarle a su esposa para su mejoría?
Muchos argumentarán que hay muchos padres de familia que no conviven con las madres de sus
hijos por razones diversas, incluyendo que no existe entre ellos una filiación o un matrimonio.
Pregunto yo entonces ¿Acaso los exime esto de la habilidad física de proporcionar cuidados básicos
a sus hijos? (Baño, comida etc.)
Más allá de eso, ¿No contribuye acaso, la falta de disposiciones que les otorguen tiempo fuera de
sus labores a los padres de familia, a que estos se excusen de su responsabilidad?
Porque el código de Familia menciona que los derechos de los Hijos son irrenunciables y entre ellos
nos dice:
Art. 203.- Son derechos de los hijos: 1º) Saber quiénes son sus padres, ser reconocidos por éstos y
llevar sus apellidos; 2º) Vivir en el seno de su familia, sin que pueda separárseles de sus padres sino
por causas legales; 3º) Recibir de sus padres: crianza, educación, protección, asistencia y seguridad;
y, 4º) Heredar de sus padres, en igualdad de condiciones cualquiera que sea su filiación.
En ningún momento habla solo del padre o de la madre, individualmente, en cuando a su deber de
protección, asistencia y seguridad.
Otros conocedores del derecho, argumentan que esta disposición se crea para balancear las cargas,
ya que los padres de familia, en el pasado eran los responsables de proveer económicamente, y las
madres eran las que en cambio, proveían el cuidado de la casa y la crianza de los hijos. Si esto fuera
así, resultaría innecesario consagrarlo en el código de Trabajo de la Republica, ya que se estaría
tomando por sentado que las madres no trabajan fuera de su hogar, y por lo tanto no necesitarían
licencia adicional ni protecciones o sueldos por esta labor; sin embargo, el código se las otorga.
Adicionalmente, ahora que nuestras familias en 70% se conforman por cónyuges que ambos
trabajan y aportan económicamente, ¿no merecen acaso también una igualdad en el derecho de
criar, proteger, asistir y brindar seguridad a sus hijos? Y con esto no me refiero al derecho de los
hijos de recibir estas acciones de sus padres; Sino al el derecho de los padres de poder brindarlas
sin temor de juicio o discriminación por parte de los empleadores. ¿O acaso un padre no puede
disfrutar de la compañía de sus hijos, de ser testigo de sus logros y asistirlos en todas las
circunstancias de la vida? No es solo una obligación, en una sociedad eternamente en evolución, los
padres ya no tienen hijos por la mera obligación de procreación, sino para completar sus familias,
para proporcionarles libre y voluntariamente amor y protección.
Sin embargo, los privamos, como empleadores de estos derechos y al hacerlo, limitamos a nuestros
hijos en sus derechos de recibir la crianza por igual de ambos padres. En una sociedad en la que
buscamos incansablemente la igualdad de condiciones para los hombres y las mujeres, estamos
dejando de lado el derecho de los padres y desprotegiendo así el bien familia, que la Constitución
llama a estar a la base de la construcción social.
Por otra parte, el código de familia llama a la cooperación de los padres Art. 39.- Ninguno de los
cónyuges podrá limitar el derecho del otro a desempeñar actividades lícitas o a emprender estudios
o perfeccionar conocimientos, y para ello deben prestarse cooperación y ayuda, cuidando de
organizar la vida en el hogar, de modo que tales actividades, perfeccionamiento o estudios no
impidan el cumplimiento de los deberes que este Código les impone.
En este caso, es importante recalcar que si bien es cierto, por razones físicas y de lactancia materna,
las madres tienen la necesidad de estar físicamente con sus hijos, más de lo que los hombres la
tienen en los primeros meses de vida, los padres de familia tienen por ende la libertad física de
realizar ciertas otras actividades. Esto conlleva a que muchas madres sientan la necesidad de
detener aspectos de su vida personal considerando que los padres, al no pasar tanto tiempo con los
recién nacidos, pueden no tener la pericia o los conocimientos necesarios para asistirlos en su
ausencia. ¿No es el espíritu del deber de cooperación, que los padres puedan cooperar a que las
madres también realicen actividades dentro de los marcos que el Art. 39 del Código de Familia
Menciona? ¿No resulta entonces, para el cumplimiento de este deber y derecho, necesario que los
padres adquieran la pericia necesaria para poder efectivamente cooperar? ¿No sería por lo tanto
lógico, que como empleadores y como legisladores, les otorgáramos esa oportunidad en tiempo y
espacios, del mismo modo que se les otorga a las madres?
Si bien muchos podrán tachar el presente ensayo de tener una agenda feminista, debo admitir que
es el caso, si se toma en consideración que el movimiento feminista puro recae sobre a firme
voluntad de igualdad entre los deberes y derechos de los hombres y las mueres en la construcción
social. Por lo que no puedo concluir mi redacción sin mencionar un derecho de las madres de familia,
del cual los padres carecen, y este, sin ser motivado por razones fisiológicas como en algunos de los
casos anteriormente discutidos: El derecho a la estabilidad laboral.
Art. 113. Desde que comienza el estado de gravidez, hasta que concluyan seis meses posteriores al
descanso postnatal, el despido de hecho o el despido con juicio previo, no producirán la terminación
del contrato de la mujer trabajadora, excepto cuando la causa de estos haya sido anterior al
embarazo; pero aun en este caso, sus efectos no tendrán lugar sino hasta inmediatamente después
de concluido el período antes expresado, el cual se le denominará ampliación de la garantía de
estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez.
Según las motivaciones expresadas por la Asamblea legislativa, el numeral V. menciona:
V. Que se vuelve necesario incluir disposiciones que amplíen la protección que tienen las madres
trabajadoras contra el despido, más allá de la etapa de la licencia por maternidad; es decir, que la
protección debe extenderse a un determinado período después de la reintegración de la trabajadora
a sus labores, con la finalidad de generar condiciones favorables que garanticen la manutención
de ella, la de su hijo y su desarrollo, sobre todo en los primeros meses de vida que son tan
importantes para la salud del recién nacido.
Si tomamos en consideración, que muchos de los opositores de la teoría de igualdad de condiciones
parentales, nos dicen que los padres complementan sus obligaciones familiares con el sustento
económico, ¿no es esta una razón de peso para poder garantizarles su estabilidad laboral por el
mismo periodo?
Me parece indispensable que tomemos en consideración que la garantía de condiciones laborales
favorables beneficia a los hijos ya sea que se encuentren o no en el seno de un núcleo familiar con
ambos padres. Siendo así que, garantizándole el trabajo a los padres de familia, posterior al
nacimiento de los hijos se garantiza que por voluntad propia, o por mandato judicial, tendrán los
medios necesarios para proveer para la manutención de sus hijos en los primeros meses de vida que
son extremadamente importantes. Y en este caso no veo razón o motivo alguno por el cual solo las
madres deban y puedan gozar de este derecho garantizado por la ley para evitar la discriminación
de los trabajadores y trabajadoras por su condición de padres, dándole complimiento al Art. 3 de la
Constitución: Art. 3.- Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles
no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o
religión.
A manera de conclusión me parece importante recalcar, que el solo cambio de la legislación, no
creará automáticamente un cambio en el pacto social invisible en el cual las mujeres tiene más
responsabilidad en el cuidado de los hijos y los hombres más responsabilidad en el aporte
económico. Sin embargo, la actualización de las legislaciones debe también propiciar espacios
donde los padres puedan y deban realizar actividades en las cuales se incluya a su descendencia y
en las cuales se tenga como objeto el proteger el bien Familia. Debe existir en el espíritu de la
creación de la ley la voluntad de realizar un cambio social para todos.
Debemos también como padres de familia, darnos a la tarea de inculcar los valores que a través de
las leyes queremos reflejar para que las familias posteriores los adopten a su vez. Adicionalmente,
hace falta que trabajemos en el sentido de la tolerancia y la no discriminación de los padres por su
responsabilidad en el cuidado y crianza de los hijos y en el desarrollo del hogar; Y finalmente que le
otorguemos la importancia necesaria a la responsabilidad compartida entre los padres de familia
sin menospreciar el trabajo económicamente productivo o no de ambos.