Historia del Derecho UNC bolilla 5 y 6

HISTORIA DEL DERECHO
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BOLILLA 5: EL ESTADO ESPAÑOL EN AMÉRICA Y EL DERECHO INDIANO
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LA INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS A LA CORONA DE CASTILLA
La incorporación de las Indias a la Corona Castellana se efectuó a título de "descubrimiento" (res nullius) gracias a la donación pontificia del Papa Alejandro VI a
favor de los Reyes Católicos: Isabel I de Castilla y Fernando de Aragón, las tierras les fueron entregadas como un bien ganancial.
La donación de los territorios descubiertos a los Reyes Católicos se materializó con las bulas papales realizadas por el Papa Alejandro VI, con la condición de llevar a cabo
la evangelización de estas tierras.
Las bulas papales eran:
 La Inter Caetera (3 de mayo 1493): es el documento en el que se plasma la cesión del territorio indiano.
 La Inter Caetera II (4 de mayo 1493): amplía las precisiones sobre el territorio donado. Se determina que las tierras debían estar al oeste de una línea imaginaria que
corría de polo a polo, ubicada a cien leguas de cualquiera de las islas Azores y de Cabo Verde.
 La Dudum Siquidem (26 de septiembre de 1993): amplía la concesión de la primera Inter Caetera.
El descubrimiento, la ocupación y la donación pontificia convirtieron a los reyes Católicos en señores de las Indias, incluidos los poderes de legislación, jurisdicción y
gobierno Se incorporaron a su patrimonio privado como un bien ganancial, del cual hubieran podido disponer libremente, cada uno por su parte, de no haber sido que desde
el primer momento, se pusieron de acuerdo en añadirlas a la Corona de Castilla, como quedo asentado en la bula.
El derecho de la corona era un derecho en expectativa. Isabel y Fernando, durante sus vidas, poseyeron a las Indias como bienes privados y disfrutaron de sus rentas.
CONDICIÓN JURÍDICO-POLÍTICA DE LAS INDIAS.
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DONACIÓN PONTIFICIA. SEÑORÍO DE LOS REYES CATÓLICOS
Las Indias, descubiertas por Colón en nombre de los Reyes Católicos, les fueron concedidas para su evangelización por el Papa Alejandro VI (1493).
La concesión pontificia se fundó en la autoridad que tenía reconocida el Papa sobre los reyes cristianos. La doctrina se deriva de la carta del papa Gelasio al emperador
Anastasio, que había definido las relaciones entre el poder espiritual y el temporal. De allí surgen dos teorías en la edad Media:
A. Del poder directo, de las dos espadas o teocrática: según la cual San Pedro y sus sucesores recibieron las dos potestades –la espiritual y la temporal-, ésta para usarla
en defensa de la fe. No negaba soberanía a los reyes, pero sometía al papa como vicario de Cristo. Consideraba al Papa como señor universal del mundo, como
autoridad suprema tanto en el orden temporal como en el espiritual.
B. Del poder Indirecto (Sto. Tomás) o cesarista: que distinguía el orden natural, sujeto a la autoridad temporal, del sobrenatural, sujeto a lo espiritual, pero regidos ambos
por Dios. Postulaba la preeminencia del poder civil sobre el religioso. La subordinación de los reyes al papa sólo existía en las cosas relativas a lo sobrenatural.
Sin embargo, fue la teoría de Santo Tomás la que mejor sistematizo la cuestión, especialmente a través de las obras de fray Francisco Vitoria y fray Domingo de Soto.
Según ellos, el Papa solo tenía la potestad espiritual y no podía intervenir en lo temporal, salvo que ello fuera necesario para la obtención de los fines espirituales. Tal
afirmación se basaba en una distinción entre dos órdenes: el natural y el sobrenatural. Del primero derivaba la autoridad civil y del segundo, el poder del Papa.
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JUSTOS TÍTULOS
Los Justos Títulos de dominio del Rey de España sobre el Nuevo Mundo son un concepto ideológico expresado jurídica y teológicamente a través de sucesivas reuniones
de teólogos y juristas. Las Leyes de Indias dotaron de un marco jurídico a ese dominio colonial, en todo tipo de cuestiones, como la encomienda o el repartimiento de indios.
A la llegada de los conquistadores a Gran Tenochtitlán e instalado el gobierno de la Colonia, Hernán Cortés, basándose en las disposiciones de la Real Cédula de 18 de
junio de 1513 procedió a distribuir entre los soldados y capitanes que componían el ejército las tierras conquistadas. Fue así como se inició el nuevo aspecto de la propiedad
territorial de la Nueva España.
Las categorías de propiedad que se implantaron al consumarse la conquista, fueron:
* La propiedad privada de los elementos militares que componían el grupo conquistador y el de los españoles que vinieron después de consumada la conquista.
* La propiedad eclesiástica, es decir, la propiedad destinada a la iglesia y a la clase sacerdotal, y;
* La propiedad de los indios, adjudicada a ellos mediante Cédula y disposiciones del gobierno español.
En 1511 Antonio de Montesinos, en la isla La española, se preguntó con qué derecho los españoles maltrataban a los indios. A partir de entonces, la Corona
replanteó en su conjunto el problema indiano, agitó la opinión de teólogos y juristas, y dio lugar a polémicas sobre los títulos que poseía para dominar las Indias, sobre
la libertad de los indios y el régimen de encomiendas. La consecuencia de este amplísimo debate fue el abandono de criterios medievales y la búsqueda, por medio de la
doctrina de la Segunda Escolástica, de las soluciones jurídicas más convenientes para el Nuevo Mundo.
Los títulos que se invocaron para justificar la conquista española fueron:
1. Las donaciones papales: En la España del siglo XVI prevalecía la tesis según la cual el Papa, como señor universal del mundo, tanto en el orden temporal como
espiritual, tenía facultad suficiente para donar los territorios americanos a la Corona Española. Esta donación constituiría el mejor título para justificar la conquista y
dominación española del continente americano.
2. El derecho natural: según Francisco de Vitoria, el Papa solo tenía potestad espiritual y no podía intervenir en lo temporal, salvo que sea necesario para obtener los fines
espirituales. Los verdaderos títulos españoles se asentaban en la sociabilidad universal de todos los hombres y naciones. Los españoles tenían derecho de vivir en Indias sin
dañar a los naturales, pudiendo comerciar libremente con ellos. Reconocía también a los españoles el derecho de predicar el evangelio, siendo los naturales libres de aceptar o
no sus enseñanzas.
3. La superioridad española: Juan Ginés de Sepúlveda, inspirándose en Aristóteles, sostenía que los hombres rudos y bárbaros, es decir, los indígenas americanos, nacieron
para servir a los mejores dotados, y en caso de resistencia, cabía obligarlos por las armas.
4. Derecho de conquista: es el título nacido del descubrimiento de los nuevos territorios, del cual se derivaba el derecho de ocupar las tierras. La influencia de las doctrinas
expuestas llevó también a la Corona a buscar soluciones prácticas que justificaran sus títulos. Así, procuró obtener el sometimiento de los indios mediante el Requerimiento,
que fue redactado en 1513 por Juan Lope de Palacios Rubios para ser leído a los indígenas a medida que los conquistadores se enfrentaban a ellas. Por medio de dicho
documento se requería a los naturales el sometimiento a la Iglesia y a la Corona, y su consentimiento para predicar la religión cristiana, imponiéndoles severos castigos en caso
de negativa.
No mucho después de la llegada de los primeros conquistadores a América, la Corona española manda que se observen las llamadas Leyes de Burgos, sancionadas el 27 de
enero de 1512, que surgen por la preocupación de la Corona por el constante maltrato a los indígenas, de acuerdo a los informes de los padres dominicos.
Bartolomé de las Casas, levantó un debate en torno al maltrato a los indígenas con el sistema de las encomiendas, por lo que el Emperador Carlos V convocó a una junta de
juristas a fin de resolver la controversia. De esta junta surgieron las llamadas Leyes Nuevas, en 1542, que ponían a los indígenas bajo la protección de la Corona.
España y Portugal disputaron por los nuevos descubrimientos en el Atlántico. Guerras, treguas, embajadas, negociaciones diplomáticas, convenios y tratados de paz
produjeron largos conflictos, en cuyo contexto se recurrió frecuentemente al Papa como mediador entre las partes y juez de jurisdicciones y derechos, tal como era usual en el
contexto de aquella comunidad paneuropea constituida por el cristianismo occidental del medioevo.
Se intentó la unión de los reinos de Castilla y Portugal, pero ésta fracasó y la lucha recomenzó, debido a la incansable actividad de los navegantes en sus descubrimientos, y
a los esfuerzos de ambos reinos por obtener ventajas comerciales.
Por ello, recurrieron a la firma de diversos tratados.
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 Tratado de Alcaçovas o Paces de Toledo: la ruta del Atlántico era atractiva no sólo para los exploradores y adelantados, sino y sobre todo, para los reinos interesados
en fines lucrativos y en hallar el paso a India. El deseo de expansión llevó a un enfrentamiento por el derecho de los territorios descubiertos. A menudo, tal potestad
estaba fundada en una cuestión de ocupación cuyo antecedente se encuentra en los primeros viajes realizados por los exploradores portugueses.
A mediados del siglo XV, los descubrimientos efectuados por Portugal fueron consensuados por el Papa quien cedió la exclusividad mediante bulas pontificias.
En 1479 se firmó el Tratado de Alcáçovas entre Castilla y Portugal, primer acuerdo en regular las posesiones coloniales.
Los términos del trato fueron los siguientes: a) A la altura de las islas Canarias se trazó un paralelo: los españoles podrían explorar y, en tal sentido, conquistar las tierras
que estuviesen al norte de esa línea. b) Por su parte, Portugal se reservó para sí los territorios de Guinea, islas Madeira, Cabo Verde y de las Azores.
El problema se agudizó al regreso del primer viaje de Colón que debió parar en una de las islas portugueses en virtud del mal tiempo, tomando éstos conocimiento de la
expedición enviada por la corona de Castilla.
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Al Tratado se agregaron dos bulas más llamadas “Inter Caetera”
 Bulas Alejandrinas: Serie de documentos que, tras el Descubrimiento de América, concedió el papa Alejandro VI a los Reyes Católicos con el fin de precisar los
derechos de la Corona de Castilla sobre las tierras descubiertas o por descubrir en el Atlántico occidental. Esto tuvo lugar en el año 1493, un año tras su elección
como papa. Con el descubrimiento de Nuevo Mundo los reyes querían garantizar los derechos a las tierras descubiertas. La base fue el Tratado de Alcaçovas. Tras la
petición de los reyes católicos les ortorgó este derecho, previamente dicho. En total eran cuatros las bulas alejandrinas: Inter caetera, otra Inter caetera, Eximiae
devotionis, Dudum siquidem
 Tratado de Tordesillas: firmado por España y Portugal en 1494. El descubrimiento, la ocupación y la donación pontificia convirtieron a los Reyes Católicos en
señores de las Indias, con el mero mixto imperio o soberanía sobre ellas, incluidos los poderes de legislación, jurisdicción y gobierno. Se incorporaron a su patrimonio
privado como un bien ganancial, del cual hubieran podido disponer libremente, cada uno por su parte, de no haber sido que, desde el primer momento, se pusieron de
acuerdo e añadirlas a la Corona de Castilla, como quedó asentado en la bula.
En dicho tratado no sólo se ponía fin a la guerra de sucesión provocada tras la muerte del rey Enrique IV por el trono castellano entre Isabel La Católica y Juana la
beltraneja, sino que además se repartían los derechos de navegación y conquista del Océano Atlántico. Según este tratado, el reino de Castilla, así como las Islas Canarias,
serían para Isabel y Fernando, mientras que Madeira, Porto Santo, las Azores y las Islas de Cabo Verde, así como el derecho de conquista del reino de Fez y el derecho de
navegación al sur del paralelo de las Canarias, serían para Portugal.
Los portugueses pretenden que el paralelo de las Canarias sirva de límite a las conquistas de ambos reinos. Los Reyes Católicos rechazan esta pretensión y tratan de
conseguir que Juan II se quede con África y deje para los castellanos las nuevas tierras descubiertas. Este intento por parte de los Reyes castellanos, se concreta en la
promulgación por el Papa Alejandro VI de tres bulas en 1493.
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 Tratado de Zaragoza: (1529) El tratado delimitó exactamente las zonas de influencia portuguesa y española en Asia. Por el acuerdo de Zaragoza, las Molucas
quedaban en manos portuguesas. En realidad, Portugal compra los derechos españoles sobre las islas (lo que de hecho los reconoce), incluyendo los de propiedad,
derecho de navegación y derecho de comercio. Además, el pacto incluía una cláusula por la cual el Rey de España podía invalidarlo a cambio de devolver el pago
portugués.
En conclusión, el principal soporte de la pretensión de la monarquía española al dominio de América eran las denominadas Bulas Alejandrinas, obtenidas por los Reyes
Católicos de Alejandro VI. La naturaleza religiosa de la justificación de ese dominio, sustentada en la necesidad de evangelización, también implicó el control de los reyes
sobre la Iglesia, a través del Patronato regio. La discusión con otras potencias europeas se limitó principalmente al acuerdo con Portugal, alcanzado en 1494 con el Tratado de
Tordesillas, que en la práctica dividía el mundo en dos zonas de influencia. Los Justos Títulos aceptados por la Corona Castellana, fueron: el Descubrimiento, las Bulas
Alejandrinas y los tratados suscritos por ella con Portugal.
Así nace la Teoría de los Justos Títulos.
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EL PROBLEMA DE LOS JUSTOS TÍTULOS
1. Teoría religiosa/teocrática: el Papa ejercía un arbitraje respecto a la situación suscitada por el reclamo de derechos sobre las Indias por parte de Portugal, que fue
muy discutido. Dentro de las teorías más representativas encontramos la esgrimida por los escolásticos (Vitoria), basado en:
- El derecho de gentes: ya que en todas las naciones se tiene como “mal visto”, el tratar y recibir mal a los huéspedes y peregrinos sin motivo alguno especial.
- El ius peregrinandi: es lícito por derecho que cualquiera recorra las regiones que quiera.
- Si todas las cosas que no están prohibidas o que no van en perjuicio o injuria de los semejantes, son lícitas, cabe suponer que la peregrinación de los españoles no es
lesiva respecto a los bárbaros y por lo tanto está plenamente justificada.
- El destierro se cuenta entre las penas capitales, por lo que es ilícito desterrar a los huéspedes sin culpa alguna ni razón justificada.
- Compete a la guerra negar la estancia en la ciudad o provincia a aquellos considerados enemigos, y puesto que los bárbaros no están en guerra justa con los españoles,
no les es lícito negarles a éstos la permanencia en la “patria” de los bárbaros.
- Por derecho natural, son comunes a todos las aguas corrientes y marítimas, ríos y puertos, por lo que revisten condición de “res pública” y nadie puede prohibirlas.
- Así como ellos admiten a otros pueblos bárbaros de cualquier origen, cometerían injuria si no admitiesen a los españoles.
2. Teoría del requerimiento: se basó en la cesarista. El requerimiento fue redactado en 1513 por Palacios Rubios para ser leído a los indígenas a medida que los
conquistadores se enfrentaran con ellos. En dicho documento se requería a los naturales el sometimiento a la Iglesia y a la Corona, y su consentimiento para predicar la
religión cristiana, imponiéndoles severos castigos en caso de negativa. El Requerimiento fracasó porque su formulación jurídica resultada incomprensible para mentes
aborígenes y a veces también para los propios conqiustadores.
3. Teoría de la superioridad cultural: formulada por Ginés de Sepúlveda, basado en la filosofía platónica y aristotélica, que plasmó en su obra “Demócrate Alter” en
donde justificaba la conquista española (superior culturalmente) como un medio para elevar culturalmente al indio.
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EL SERMÓN DE MONTESINOS
El Sermón de Montesinos produjo un gran revuelo, constituyendo el punto de partida de un exhaustivo estudio de los títulos españoles en la conquista de Indias. Las
palabras de Montesinos no solo iban dirigidas contra el abuso que cometían muchos encomenderos con los indígenas, sino que también fueron interpretadas como un ataque
contra esos títulos.
En 1511, Fray Antonio de Montesinos, ofrece un sermón en Santo Domingo y habla del terrible trato que se le estaba dando a los indios. Así va a referirse en el sermón:
“Con qué derecho, con que justicia teneis en tan cruel y horrible servidumbre a estos indios”.
Lo anterior, tiene que ver con la forma en que los Reyes Católicos ejercían el poder, que llevan a que los reparos de un Fray que cuestione la autoridad de los enviados
reales, sean escuchados. Los Reyes Católicos, entonces, van a prestar atención a estas palabras y en consecuencia, el Rey Fernando, va a convocar a una junta de teólogos y
juristas. Esta se va a conocer como la JUNTA DE BURGOS, y estaba compuesta por Montesino, y por aquellos teólogos de la orden de Santo Domingo, que se dedicaban
al estudio de la filosofía, teología y del Derecho Canónico. Entre estos teólogos, se destaca por ejemplo, a Juan López del Palacio Rubio.
Esta junta que se reúne en Burgos, elabora una serie de disposiciones a favor de los indios, que se conocen como “Diposiciones de Burgos”. En dichas disposiciones, se
declara que los indios deben ser libres, aunque sometidos a la Corona Castellana. Aparece, en este momento, una obra de Juan López del Palacio Rubio, que se conoce como
“Requerimiento”. Esta obra, debía ser leída a los indígenas, antes de luchas contra ellos. Vemos que presenta algunos rasgos de utopía, que resultan extraños, si tenemos en
cuenta que el autor conocía las Indias. Podemos decir, que esta obra, era una especie de catecismo. Allí, se explicaba la creación del mundo, la llegada de Cristo, y los poderes
del rey y del Papa. “Requerimiento”, va a ser utilizado desde 1513, y debía ser leído en lengua indígena, lo cual presenta ciertas dificultades en el principio
CONSTITUCIÓN DEL ESTADO INDIANO
El territorio indiano abarcaba, según la Inter Caetera, islas y tierras desde el cabo de Hornos excepto Brasil hasta Alaska. Este se dividió en:
- Provincias mayores: presididas por el virrey y eran sede de la audiencia y la gobernación.
- Provincias menores: no tenían audiencias ni gobernaciones, por lo que debían remitirse a las anteriores.
- Reinos: compuesto por los antiguos reinos indígenas en un territorio organizado (verbigracia: México, Perú y Chile).
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FINES DEL ESTADO INDIANO
1. Propagación de la fe católica: esta se plasmó desde un primer momento en las bulas de concesión, en la voluntad real (testamento de la reina Isabel) y por último en las
leyes de Burgos.
2. La buena gobernación y la administración de justicia: propugnadas en virtud negativa (limitación) dada por el derecho canónico y el derecho natural (los adelantados
debían estar acompañados por un cura y un ministro de hacienda que tutelaba nos derechos reales).
3. El buen trato de los indígenas: se realizó con la evangelización y el dictado de leyes tendientes a la protección, junto con la labor de la orden jesuita.
4. Con los Borbones se instaló un fin económico para compensar el exceso en el gasto público que se había acentuado, por lo que se tendió a ponderar la eficiencia
económica sobre otros aspectos.
LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LAS INDIAS
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A principios del siglo XVI no se conocía el sistema político de la división de poderes en el Estado, pero sí había una diferenciación de funciones que comprendía cuatro
categorías:
1) Gobierno
2) Justicia
3) Guerra
4) Hacienda
Las dos primeras eran fundamentales, y las últimas estaban involucradas dentro de la función de gobierno, la cual comprendía dos aspectos: el espiritual y el temporal,
conformando la concepción dualista del gobierno de las Indias.
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Función de Gobierno: comprendía dos aspectos que se distinguían con bastante precisión en la época: el espiritual y el temporal.
 El gobierno espiritual era una consecuencia de la finalidad religiosa del Estado español y de las atribuciones que le había delegado el papado para la
propagación de la religión en el Nuevo Mundo. Quedaban comprendidos la organización eclesiástica, la fundación de iglesias y conventos, los impuestos y
gravámenes y derechos eclesiásticos.
 El gobierno temporal estaba referido a la legislación, administración, descubrimientos, población, buen trato de los indios, comercio, navegación, obras
públicas.
La función de justicia se ejercía mediante la administración de la real justicia en todas sus formas.
La función de guerra consistía en la organización de los ejércitos y milicias, las campañas contra los indios y la defensa del territorio.
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La función de hacienda comprendía la percepción y administración de las rentas reales.
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La mayor parte de los órganos y autoridades indianas ejercían varias funciones de las señaladas. Cada función conservaba su propia individualidad y sus características
especiales, de tal manera que en el ejercicio de esas atribuciones superpuestas, cada autoridad debía obrar de acuerdo con las normas que regulaban la función
correspondiente. En vez de señalar, las funciones de cada funcionario, al mismo funcionario se le otorgaban varios títulos para significar las diversas facultades que le eran
concedidas.
Según el lugar de residencia de las instituciones gubernativas, las estructuras del gobierno indiano pueden ser dividida en dos grandes grupos: 1) gobierno indiano
peninsular; 2) gobierno local de las Indias.
Las instituciones que formaban a cada uno de ellos eran las siguientes:
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EL GOBIERNO INDIANO DESDE LA PENÍNSULA. LA ORGANIZACIÓN GUBERNATIVA
La dirección suprema de los negocios indianos durante estos dos siglos residió principalmente en el rey y en su Consejo de Indias. La tarea fue delegada, al principio, en
asesores y luego, en el consejo. Este poder siempre estuvo supeditado a consultas con el rey.
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A) GOBIERNO INDIANO PENINSULAR.
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 EL REY: Quien ocupaba el trono de Castilla, era también el titular de los reinos de Indias, en virtud de la incorporación de éstos a aquel. Las Indias no intervenían en el
reconocimiento y la proclamación de sus reyes, y nunca fueron consultadas al respecto. El rey reconocido y proclamado solamente en Castilla quedaba aceptado en Indias.
A partir de la muerte de Fernando, ocurrida en 1516, y hasta fines del Siglo siguiente la Corona estuvo en poder de príncipes de la llamada Casa de Austria. Carlos I de
España y V de Alemania (1516–1556), y Felipe II (1556-1598) se encargaron de mantener con una singular dedicación a todos los negocios administrativos. Los reyes del
Siglo siguiente, Felipe III (1598-1621), Felipe IV (1621-1665) y Carlos II “el Hechizado” (1665-1700), abandonaron los problemas de la administración indiana a ministros
y favoritos cortesanos, ineficaces en sus soluciones políticas. Era una decadencia en todos los órdenes que, junto a la creciente pujanza de otras naciones, iba a configurar ese
estado de postración de la España de fines del Siglo XVII.
Se estableció que aquellas disposiciones reales contrarias al derecho vigente y que causaran algún perjuicio debían ser tan solo obedecidas y no cumplidas, hasta que, mejor
informado el monarca, resuelva definitivamente. Así, se dejaba a salvo la autoridad del rey y se evitaba la injusticia que resultara de su aplicación. Tuvo aplicación en el
Nuevo Mundo, aunque muchas veces fueron también intereses egoístas los que se valieron de este recurso para dilatar la aplicación de algunas disposiciones reales que les
eran desfavorables.
La doctrina elaborada por los principales teólogos y juristas españoles, decían que “El rey es un administrador de la comunidad, un magistrado que ejerce el oficio o cargo de
rey. Debe gobernar conforme a las leyes y en beneficio de la comunidad, en caso contrario, se convertía en un tirano, el vínculo con la comunidad se rompía y cesaba el deber
de obediencia.”
Esta doctrina no resulto aplicable desde un primer momento a las Indias, ya que el dominio de los Reyes Católicos sobre estos territorios se había originado en otros títulos, y
no en la voluntaria concesión de la comunidad indígena. Hacia 1540 puede considerarse que también en Indias el poder del rey sobre los españoles lo recibe mediante un
pacto de la comunidad. Se intentó obtener el reconocimiento voluntario de los indígenas al rey.
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 LA CASA DE CONTRATACIÓN DE LAS INDIAS: Establecida en Sevilla en 1503, fue el primer órgano de gobierno indiano creado en la Península. Al principio
dependió de reyes, secretarios y asesores, pero gozó de una cierta autonomía que subsistió hasta la creación del Consejo de Indias en 1524. A partir de entonces quedo
subordinada a la dirección suprema del Consejo, y también dependió, en algunos aspectos de la administración financiera, del Consejo de Hacienda.
Al principio la Casa estuvo integrada por tres oficiales: tesorero, contador y factor. Desde fines del Siglo XV estuvo integrada por dos grupos de funcionarios: los
administrativos propiamente dichos y los jueces letrados que constituían el tribunal de justicia, denominado Audiencia de la Casa de Contratación.
Desde el siglo XVI le fueron encomendadas nuevas tareas:
a) El control sobre el comercio de las Indias y sobre la organización de las expediciones conquistadoras, por lo que le correspondía llevar registro de los barcos, licencia
de pasajeros, registro de mercaderías, etc.;
b) El registro de los despachos que la Corona enviaba a las autoridades en las Indias;
c) La atención parcial de algunos intereses fiscales
d) La administración de los bienes que dejaban los españoles que morían en Indias;
e) El ejercicio de funciones judiciales, civiles y criminales
f) El desarrollo de los estudios náuticos, formación de mapas náuticos, manejo de los descubrimientos, el cobro de rentas de ultramar, etc.
Tal cúmulo de tareas fue aligerado con la creación en 1543 del Consulado en la ciudad de Sevilla
La Casa de Contratación se extinguió en 1790.
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 EL CONSEJO REAL Y SUPREMO DE LAS INDIAS: Durante los primeros años, los reyes se ocuparon personalmente de los asuntos indianos. En la época del
descubrimiento, las cuestiones judiciales vinculadas con el Nuevo Mundo eran resueltas por el Consejo de Castilla.
En 1519 bajo el reinado de Carlos V, se creó dentro del Consejo de Castilla una junta para los asuntos indianos, denominada “Consejo de las Indias” y se ocupaba solo de
los aspectos administrativos.
En 1524 fue establecido en forma definitiva el Consejo Real y Supremo de las Indias, otorgándose la alta jerarquía e independencia propias, con gran autoridad
administrativa y judicial.
En torno al Consejo se constituyó una burocracia que aumentó paulatinamente. Se integraba con un presidente, varios consejeros, un fiscal, dos secretarios y un plantel de
funcionarios de menor jerarquía. Unas ordenanzas reglaban su actividad.
El amplio poder decisorio del Consejo siempre estuvo supeditado en los importantes problemas de la administración indiana a consultas con el rey, y en cuanto a los
negocios hacendísticos, a partir de la segunda mitad del Siglo XVI, a la aprobación del Consejo de Hacienda.
El Consejo de Indias -al igual que los demás consejos- se comunicaba con las autoridades indianas y con los particulares a través de cédulas reales, firmadas por el rey.
Sólo con sus propios funcionarios y en el servicio interior, el Consejo lo hacía en su propio nombre.
Las atribuciones del Consejo eran:
a) Asesoramiento: los reyes debían solicitar asesoramiento al Consejo para los actos de gobierno. A su vez, el Consejo ponía en conocimiento del monarca toda la
información necesaria para los asuntos indianos. Las decisiones eran conjuntas, adquirían mayor fuerza y eliminaban la sospecha de arbitrariedad.
b) Gobierno: la competencia del Consejo comprendía tanto los aspectos espirituales como los temporales. Se ocupaba del ejercicio del patronato, estando a su cargo
proponer al rey los candidatos; preparaba las leyes y demás disposiciones referidas a Indias, y las expedía en nombre del rey y con su aprobación; determinaba las
divisiones territoriales y proponía el nombramiento de los funcionarios indianos; atendía las consultas elevadas por los altos funcionarios de Indias, etc. También asesoraba
y daba órdenes al Virrey, en el gobierno eclesiástico fue la más alta autoridad, y su función más importante fue el gobierno temporal.
c) Justicia: ejercía el control sobe tribunales judiciales de Indias del Nuevo Mundo y era competente para entender en los pleitos originados por vía de apelación.
d) Guerra: a partir del siglo XVII, los asuntos militares y navales, hasta entonces de competencia del Consejo, fueron encomendados a la Junta de Guerra. El Consejo
continúo encargándose de aspectos financieros. De este ramo.
e) Real hacienda: tuvo a su cargo la administración de los fondos reales, pero a partir de la segunda mitad del siglo XVI (1557) el Consejo perdió esa facultad, que pasó al
Consejo de Hacienda.
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 LAS JUNTAS ESPECIALES: Durante el Siglo XVI, y aún después de establecido el Consejo, el rey reunió a juntas de teólogos y juristas a fin de asesorarse sobre
determinados problemas, especialmente relativos al justo título y al trato de indígenas. La más importante junta, por su carácter permanente y por los asuntos que le estaban
encomendados, era la Junta de Guerra de Indias, que estaba integrada por miembros del Consejo de Indias y del de Guerra, y cuya función comprendía la organización
militar, la provisión de los oficios y cargos del ramo y la defensa de los reinos indianos. También cabe mencionar a las Juntas de la contaduría mayor y de Hacienda.
B) GOBIERNO INDIANO LOCAL
El sistema de gobierno establecido en las Indias suponía un recíproco control de los órganos y autoridades, al punto de que las atribuciones encomendadas a cada uno
impedían que alguna autoridad se constituyera en suprema, en detrimento de las restantes. Existía una minuciosa y a veces imprecisa escala jerárquica de funcionarios.
El ejercicio del poder real en el Nuevo Mundo tuvo una trabajosa etapa formativa. En primer lugar, se debió afrontar las consecuencias lógicas de una inexperiencia
gubernativa, que provocó tensiones, choques y reclamaciones a la Corona. Además mereció particular atención el problema planteado en virtud de los extensos poderes
otorgados a Cristóbal Colón –almirante, virrey y gobernador- en las capitulaciones de 1492, que desencadenó complejos pleitos promovidos por su hijo Diego Colón. De esta
manera, la Corona no pudo imponer definitivamente un sistema de gobierno propio y excluyente hasta mediados del siglo XVI.
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ÓRGANOS DE GOBIERNO EN AMÉRICA
1)
Adelantados
2)
Vice Rey (Virrey)
3)
Gobernadores – Corregidores
4)
Cabildo: -Miembros Natos- Corregidores
-Alcalde de 1° y 2° voto
-Alguacil Mayor
-Alferez Real
-Alcalde de Santa Hermandad
-Alcalde de Barrios
-Alcalde de Agua
-Fiel Ejecutor
5)
Control: -Visita
-Residencia
-Pesquisa
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CARACTERES GENERALES DEL GOBIERNO INDIANO:
La organización política y administrativa de las Indias fue un resultado empírico.
El Estado asumió la totalidad de las funciones, creándose una administración formada por gobernantes rentados que eran nombrados por el rey, ejercían cargos temporarios y
se sometían a la dependencia y vigilancia del Consejo de Indias y de otras autoridades locales. Se creó así un sistema de tipo político, que hizo desaparecer las formas
primitivas de origen señorial.
Esa administración fue tornándose cada vez más centralizada y rígida. Esto fue el resultado de la desconfianza con que las autoridades de la península miraban a las de
América. Para impedir que abusaran de sus poderes, se exageró su dependencia mediante el centralismo y se implantaron numerosas formas de control destinadas a
fiscalizarlas. De esta manera se evitó o se pudo reprimir el absolutismo de los gobernantes locales.
Se estableció un sistema de recíproco control entre los órganos de gobierno, que se completaba con las visitas y los juicios de residencia.
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CAPITULACIONES: Al principio, las empresas de descubrimiento y conquista se realizaron, no por el Estado, sino por particulares que recibieron privilegios de carácter
señorial en las respectivas “capitulaciones”. Estas eran convenciones o contratos de carácter público, mediante los cuales los reyes concedían un determinado territorio a un
personaje que ya se había distinguido antes, y que se comprometía a costear la expedición recibiendo en cambio ciertos beneficios de alcance económico. Los principales de
estos personajes se llamaron “adelantados”.
 ADELANTADOS: La forma en que se realizó la conquista del Nuevo Mundo obligó a la Corona a conceder a los jefes de las expediciones amplias facultades y
privilegios para interesarlos en la empresa, darles una jerarquía suficiente para reclutar la gente necesaria para integrar la expedición y dotarlos de las atribuciones necesarias
para enfrentar los distintos problemas. Era común conceder el título en forma vitalicia y aún con derecho a transmitirlo a un heredero.
Las facultades de los adelantados y de quienes los reemplazaron fueron amplísimas, incluían el gobierno superior del distrito, el mando militar y el ejercicio del poder
judicial en última instancia. Reunía funciones gubernativas, militares y judiciales, pero no tenía a su cargo la administración fiscal, que estaba reservada a los oficiales reales.
El adelantado en Indias fue nombrado durante la primera mitad del siglo XVI para ejercer sus atribuciones en territorios aun no descubiertos o sin poblar. Desde mediados
del Siglo XVI, aunque con diferencias entre las comarcas indianas, ya asentada en su mayor para la conquista española, despareció la necesidad del adelantado y sus
atribuciones posaron a ser ejercidas por los órganos y autoridades que conformaría definitivamente el sistema indiano.
Este sistema concluye en el Río de la Plata en 1593.
A partir de entonces, los mandatarios serán funcionarios rentados, con cargo temporario y sometidos a leyes y órdenes de autoridades superiores.
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Las otras conquistas realizadas en el Nuevo Mundo se adaptaron sin respetar los límites primitivamente señalados por el rey. Las más importantes se convirtieron en
“virreinatos” (el de México y de Perú), y las demás en “provincias mayores” (a cargo de un gobernador y una audiencia pretorial), y en “provincias menores” que solo tenían
gobernador. Las provincias mayores y menores integraban y dependían de los dos grandes virreinatos.
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 VIRREYES: el oficio de virrey para las Indias fue inicialmente otorgado a Cristóbal Colón en las capitulaciones de Santa Fe (1492). La concesión era amplia y luego se
convirtió en hereditaria, esto fue cuestionado por su hijo Diego Colón y en 1535 se dio termino a este singular virreinato. A partir de entonces, la Corona considero el oficio
como la más alta magistratura, pero dentro de la administración territorial, sujeta directamente al rey y desligada de toda capitulación. En tal carácter fueron designados los
primeros virreyes para Nueva España y Perú.
Los poderes de los virreyes quedaron paulatinamente limitados, no solo por el deber de informar al rey, sino también por las órdenes provenientes de España que debían
cumplir.
Al principio eran designados sin plazo fijo, a voluntad del rey, pero desde 1629, el nombramiento era trienal, aunque podía prorrogarse. Se les prohibía trasladarse con sus
hijos, y toda vinculación con intereses económicos y comerciales en la religión, y para compensar esas privaciones se les daba una remuneración.
Limitaciones en el desempeño de su cargo:
-Deber de informar a la Corona en forma detallada sobre la marcha del gobierno y sobre “las personas beneméritas” para ser ocupadas en cargos públicos.
-Luego por el sistema de visitas y juicios de residencia, y por el control de la audiencia.
Los virreyes eran gobernadores, capitanes generales y presidentes de las audiencias de su distrito.
Tenían funciones gubernativas, militares y judiciales, en el distrito capital donde residían.
Los virreyes ejercían el mando directo en su propio distrito, y una función de alta vigilancia en los demás.
Tenían una amplia facultad legislativa:
* En su carácter de virrey: Se le concedió al virrey una amplia facultad legislativa, reconocida en la Recopilación de 1680. El virrey tenía otras atribuciones: hacer
respetar las leyes protectores de los indígenas; castigar los delitos que se hubiesen cometido en su jurisdicción; proveer y ordenar nuevos descubrimientos, etc.
* En su carácter de gobernador: ejecutaba las disposiciones reales; dictaba leyes y ordenanzas locales; efectuaba nombramientos de funcionarios menores y de
gobernadores de las provincias menores; mantenía el orden de su distrito, etc.
* En su carácter de presidente de la real audiencia: ostentaba la representación del rey como fuente suprema de justicia; decidía cuestiones de competencia entre
magistrados y ejercía control sobre todos los órganos y autoridades judiciales; debe informar al rey sobre la forma de administración de justicia.
* En su carácter de capitán general: era el supremo jefe militar del distrito, tenía a su cargo el reclutamiento y la provisión de las tropas, la fortificación del territorio,
el abastecimiento y despacho de las armadas y la construcción de navíos.
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 LOS GOBERNADORES
En las provincias mayores y menores se encontraba un gobernador.
Las provincias mayores eran aquellas en las que funcionaba una audiencia, por lo que el gobernador era, además, presidente de la misma y tenía función de capital general.
En cambio, en las provincias menores, no tenían audiencias y su más alto funcionario era simplemente gobernador y capital general. En las provincias mayores, eran
llamados presidentes gobernadores, y en las menores, simplemente gobernadores.
Existía otra categoría de gobernadores, que estaban subordinados a los indicados anteriormente. Ejercían sus funciones en un territorio de menor importancia.
Todas estas provincias estaban sujetas al mando superior del virrey, a quien debían consultarle los principales asuntos de cada uno de los distritos y obedecer sus órdenes.
Pero a veces, por prescripción legal, algunos gobernadores gozaron de una relativa independencia, por ejemplo: se ordenó al virrey de Perú que no se entrometiera en el
gobierno de Chile, dependiente de aquél, salvo en casos graves e importantes.
Los gobernadores eran nombrados por el rey por un periodo de tres a cinco años, aunque frecuentemente no se cumplió con este plazo.
Acumulaban en su título las tres funciones de gobierno, guerra y justicia. Eran nombrados por el rey a propuesta del Consejo de Indias.
A principios del S. XVII se estableció que los gobernadores debían permanecer cinco años en el cargo si venían de España, y tres si ya estaban en América. Pero estos plazos
no fueron rigurosos, porque debían esperar la llegada de su sucesor.
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La función de gobierno era amplísima y comprendía atribuciones vinculadas con en desarrollo espiritual y material de las poblaciones. Tuvieron amplias facultades
legislativas que les permitieron sancionar ordenanzas. Esas facultades normativas, y su actuación en su función ejecutiva, debían siempre ajustarse al derecho vigente. Estos
funcionarios tenían poderes limitados y definidos por las leyes.
Aunque los gobernadores tenían gran independencia en el desempeño de su autoridad, las autoridades superiores (el Consejo de Indias, el virrey del Perú y la audiencia de
Charcas) ejercían una vigilancia permanente sobre su actuación, pudiendo intervenir para destituirlo.
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 LOS CORREGIDORES Y ALCALDES MAYORES:
Estos funcionarios eran designados tanto para poblaciones formadas por españoles como para pueblos indígenas. Se ha sostenido que no existió distinción alguna entre
corregidores y alcaldes mayores, ya que la diferencia de nomenclatura era sólo circunstancial de cada región.
El cargo de corregidor estaba regido en cuanto al nombramiento, término, requisitos y prohibiciones por las mismas normas que el de gobernador. Sus atribuciones eran
análogas a las de los gobernadores de la categoría que le precedía, con una mayor dependencia de las autoridades superiores del distrito donde se desempeñaban.
Agregaba a su título el de justicia mayor, que implicaba funciones judiciales, y a veces también el de capitán general o capitán de guerra, que significaba atribuciones
militares de orden secundario.
Los alcaldes mayores y los corregidores fueron suprimidos a fines del siglo XVIII, al establecerse las intendencias.
 TENIENTES: tanto en las gobernaciones como en los corregimientos se solía nombrar funcionarios menores, llamados tenientes.
Los gobernadores designaban a los tenientes generales, que cumplían las funciones que aquellos les encomendaban, desempeñándose en la propia sede de la gobernación.
Reemplazaba al gobernador en caso de muerte o ausencia.
Los tenientes del gobernador eran designados por el gobernador para ejercer funciones en las ciudades subaltnas de la comarca. Se le delegaban atribuciones militares y de
justicia.
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LOS CABILDOS Y EL GOBIERNO DE LAS CIUDADES
Al fundar una ciudad, los conquistadores españoles procedían a la constitución del cabildo, que era la unidad local de gobierno político y su jurisdicción comprendía tanto la
zona urbana como la rural.
Todas las ciudades indianas y las villas tenían cabildo.
La organización municipal se basó en la costumbre y en las ordenanzas sancionadas para cada cabildo.
Los cargos en los cabildos quedaron en poder de una clase dirigente que no siempre evidenció aptitudes para el gobierno de la ciudad. Como defensores de la producción y del
comercio, contribuyeron a mejorar el nivel económico de la población.
Tres categorías integraban el cabildo:
1) Los alcaldes ordinarios, llamados de 1º y 2º voto según su precedencia en el Cabildo, entendían en los juicios civiles y criminales que se suscitaban en la respectiva
ciudad y su jurisdicción. Eran cargos anuales y electivos. En la mayoría de los cabildos había dos; en los de menor importancia, uno solo. Presidian el cabildo cuando
no asistían el gobernador o su teniente, no pudiendo reunirse el cuerpo si faltaban los dos alcaldes. En caso de ausencia o muerte del gobernador y su teniente sin dejar
reemplazante, asumían interinamente el mando político de la provincia. Individualmente ejercían funciones judiciales en materia civil y criminal.
2) Los funcionarios especiales: participaban en las actividades capitulares con voz y voto, ocupando lugares prominentes después de los alcaldes y cuyo nombramiento
lo efectuaban el rey, el gobernador o el cabildo. Estos funcionarios eran, en orden jerárquico:
a) El Alférez Real, de alta categoría social, encargado de portar el estandarte real en las ceremonias civiles y religiosas, y en las campañas militares;
b) El Alguacil Mayor, que debía ejecutar las decisiones judiciales, dirigir la cárcel y mantener el orden en la ciudad;
c) El Provincial de la Hermandad, que tenía a su cargo la vigilancia de la campaña, el conocimiento de los delitos, en funciones análogas a las de los alcaldes de
hermandad, que continuaron siendo elegidos;
d) El depositario general, encargado de los depósitos judiciales;
e) El Fiel Ejecutor, estaba encargado de vigilar el abastecimiento de la ciudad, controlar los pesos y medidas, fijar los precios de las mercaderías, etc.
f) El Receptor de Penas de Cámara, que estaba comisionado para recibir las “penas de cámara”.
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3) Los Regidores, eran los miembros natos del Cabildo, y su número variaba entre cuatro y doce, de acuerdo a la categoría de la ciudad. Algunos de los oficios antes
nombrados, eran ejercidos por los propios regidores.
Hasta principios del siglo XVII también concurrían al Cabildo, con derecho a voto y con un rango superior a los propios regidores, los Oficiales Reales.
 DESIGNACIÓN DE LOS CARGOS
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Otros funcionarios:
Los Alcaldes de la Santa Hermandad intervenían en los delitos que se cometían en el despoblado, y tuvieron competencia para juzgar pleitos civiles de escaso monto.
Los Alcaldes de Aguas tenían la dirección de la acequia pública y dirimían los pleitos o aplicaban multas en estas causas.
El Gobernador era el más importante de los jueces reales. Entendía en los juicios civiles y criminales del fuero ordinario, en las llamadas “causas de gobierno” de carácter
administrativo y en los asuntos correspondientes al fuero militar.
Los Oficiales de la Real Hacienda estaban encargados de cobrar e invertir los impuestos y derechos fiscales. La organización financiera de las Indias tenía por objeto atender
a las necesidades de su gobierno, y contribuir a los gastos de la monarquía.
Cuando se estableció el régimen de Intendentes, recibieron amplios poderes judiciales, pero solo en los asuntos administrativos, fiscales y militares. Tenían competencia
exclusiva para juzgar todos los pleitos del fisco y los de carácter administrativo.
El fundador de la ciudad tenía, por lo general, la facultad para designar a los alcaldes y regidores del flamante cabildo. Y si bien se ordenó que, a falta de esa autorización,
fuesen los vecinos de la ciudad quienes eligieran anualmente a los regidores, pocas veces se practicó este tipo de elección popular.
Durante el reinado de Felipe II se introdujo el sistema de vender ciertos cargos entre ellos, los concejiles, al mejor postor, a fin de obtener recursos financieros para el exhausto
tesoro. Los cargos de concejiles debían ser ocupados por vecinos, que eran los españoles, que habitaban en el lugar y tenían casa propia y familia.
 FUNCIONES
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Los cabildos debían reunirse en las casas capitulares y tenían las siguientes funciones:
1) Registro de títulos: a fin de controlar la legalidad del documento, fijar la fecha de posesión de los cargos y dar cierta publicidad al acto administrativo, todos los
funcionarios –excepto los virreyes y oidores- debían presentar sus títulos ante el Cabildo local.
2) Gobierno comunal: estaban a su cargo la distribución de tierras, el cuidado edilicio y sanitario de la ciudad, la conservación e inspección de cárceles y hospitales, etc.
3) Asesoramiento y control político: las autoridades superiores consultaban a los cabildos sobre problemas gubernativos de la comarca. También podían formular
peticiones e interponer recursos ante la audiencia o el
Consejo de Indias por medidas gubernativas que estimaban inconvenientes, dándole así a este cuerpo un verdadero control político.
4) Administración de justicia: el cabildo tenía funciones judiciales, civiles y criminales.
 EL CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS INDIANOS
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La legislación Indiana estableció tres procedimientos para evitar los abusos y excesos de los gobernantes:
1) La visita: Era una inspección ordenada por las autoridades superiores, y destinada a controlar el funcionamiento de los organismos públicos. El tipo de visita más
interesante era el general, que abarcaba todo un virreinato o capitanía general y que se ordenaba solo en circunstancias excepcionales.
2) La pesquisa: Consistía en el envío del llamado juez pesquisador o de comisión, con el objeto de investigar e informar sobre alguna irregularidad (abuso de
funcionarios, alteración del orden público, comisión de algún gravísimo delito y otras). Su función se limitaba a reunir la información, era un moderno juez instructor que
remitía lo actuado en la audiencia, que debía fallar en el proceso.
3) El juicio de residencia: Consistía en un procedimiento destinado a determinar la conducta del funcionario en el desempeño de su oficio. El objeto del juicio no era
solamente el castigo de los abusos o arbitrariedades, sino que exaltaba la buena conducta del residenciado, lo que significaba un valioso antecedente para aspirar a
ascensos burocráticos.
En principio, todos los funcionarios indianos estaban obligados a someterse a residencia al terminar de desempeñar un oficio, pero podía ser promovida en cualquier
momento. Prohibía ocupar un nuevo cargo sin haberse sometido al juicio por el anterior empleo.
Para sustanciar el juicio se designaba un juez especial, siendo frecuente que tal designación recayera en el sucesor del residenciado en el cargo.
El juicio se tramitaba en el lugar donde el residenciado había desempeñado su oficio. El juicio comprendía no solo al residenciado principal, sino también a otros
funcionarios que hubiesen desempeñado cargos durante el gobierno de aquél.
El juez anunciaba la residencia por edictos, invitando a españoles e indios a presentar sus demandas contra aquél y sus auxiliares dentro de un plazo determinado.
El juicio constaba de dos partes: una secreta, en la que el juez averiguaba de oficio la conducta del funcionario y otra pública, en la que el particular agraviado podía
promover demandas y querellas para obtener satisfacción de los agravios inferidos por el residenciado, pero debía prestar fianza y pagar una indemnización si no
lograba probar sus acusaciones.
La sentencia debía absolver de los cargos o condenar el residenciado. En éste último caso se imponían diversas penas de acuerdo a la falta cometida y al criterio del
juzgador (multa, inhabilitación temporal o perpetua, destierro, y traslado).
La sentencia definitiva cerraba el caso y no se podía volver los actos del funcionario comprendido en ese período ni aún en un posterior juicio de residencia.
 LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL DE LAS INDIAS
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La función de justicia consistía en el ejercicio de las atribuciones judiciales destinadas a dirimir las cuestiones planteadas entre los particulares y también entre éstos y el
Estado, a las que se ponía punto final mediante la decisión o sentencia. En todos los casos, la justicia se administraba en nombre del rey.
Las atribuciones judiciales se encontraban dispersas entre los distintos funcionarios que tenían a su cargo los asuntos gubernativos, militares y hacendísticos.
Podemos clasificar a las magistraturas indianas en dos categorías principales: justicia ordinaria y justicia especial, también llamada fueros especiales.
* Dentro de la justicia ordinaria, existían cuatro categorías distintas: jueces capitulares, jueces reales, jueces eclesiásticos y jueces que integraban el sistema de la
audiencia.
* Al lado de la jurisdicción ordinaria existían una amplia variedad de tribunales especiales que administraban justicia a las personas que pertenecían a determinados
estamentos o profesiones. Algunos de estos fueros especiales eran personales -como el eclesiástico y el militar- y otros de marcada índole profesional -como el
mercantil, el protomedicato y el universitario-.
* La característica más saliente que diferencia a la justicia ordinaria de la especial, era que mientras la primera abarcaba a todos los asuntos jurídicos de la persona
sometida a ella, la segunda se limitaba a los actos litigiosos vinculados con el oficio o actividad respectiva.
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 Uno de los fines principales del régimen indiano era crear un orden justo que regulara las relaciones sociales. La justicia era considerada como una virtud moral que
debía inspirar a los gobernantes y a los magistrados: a los primeros en el ejercicio de la justicia distributiva mediante la concesión de encomiendas y nombramientos;
a los segundos en su función de resolver litigios y demás cuestiones propias de la justicia conmutativa.
 Para afirmar ambas se crearon múltiples autoridades y tribunales, pero como se desconocía la moderna división de poderes, era frecuente la acumulación de
funciones ejecutivas y judiciales en la misma persona.
 Los órganos más elevados de justicia propiamente dichas eran:
-En España: 1) Consejo de Indias
2) Casa de Contratación
3) Junta de Guerra de Indias
-En América:1) Audiencias
2) Junta Superior de Real Hacienda (al final de la dominación hispánica)
EN ESPAÑA:

CONSEJO DE INDIAS: Ejercía el control de todos los tribunales existentes en América, pero las causas judiciales iniciadas en el Nuevo Mundo solo podían llegar a
este Consejo por determinados motivos, como mediante los recursos de nulidad e injusticia notoria, en los casos iniciados en las audiencias mediante el recurso de
suplicación, en apelación de las sentencias dictadas en los juicios de residencia de funcionarios designados en España, en las causas de contrabando en los puertos, etc.

LA CASA DE CONTRATACIÓN: Entendía en los juicios suscitados en España con motivo del tráfico con las Indias, con apelación al Consejo de Indias.

LA JUNTA DE GUERRA DE INDIAS: Juzgaba en tercera instancia los asuntos del fuero militar, previamente fallados por los capitanes generales.

EN AMÉRICA

AUDIENCIAS: En las Indias, los tribunales más importantes fueron las Audiencias. Se crearon, a imitación de las de España, con el objeto de que fueran órganos de
justicia y de control del gobierno y de consulta para las demás autoridades. Eran tribunales colegiados, compuestos de jueces letrados u oidores. Tenían elevadas
funciones que las convertían en órganos de control político y administrativo. Como tribunales de justicia, entendían en primera instancia en los casos de corte, en
determinados pleitos sobre encomiendas de indios, etc. En estos casos fallaba primero en “vista”, y luego podían hacerlo en “revista” mediante el recurso de súplica.
Las Audiencias debían resolver los conflictos de competencia entre otros magistrados, y los “recursos de fuerza” intentados contra los jueces eclesiásticos cuando
éstos excedían sus facultades o no actuaban según el derecho.

JUNTA SUPERIOR DE REAL HACIENDA: integrada por el superintendente subdelegado, el regente de la audiencia, un oidor, el fiscal de hacienda, el ministro
más antiguo del tribunal de cuentas y el contador del ejército y hacienda. Sus funciones eran principalmente las de coordinar y uniformar la administración fiscal,
controlar los bienes de los cabildos y conocer en segunda instancia en las causas fiscales falladas por los intendentes.
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LOS JUICIOS DE RESIDENCIA
Tanto el Consejo de Indias como el Virrey y las Audiencias eran órganos de control que podían tomar medidas según la importancia o gravedad de las denuncias que les
llegaban. Así, enviaban delegados para cumplir la función que se les había encomendado.
Los Virreyes y las Audiencias podían nombrar jueces de comisión para levantar información y prendar delincuentes; o ejecutores a fin de cumplir las órdenes de aquellas
autoridades; o jueces pesquisidores que investigaban denuncias.
Era muy importante la institución de la VISITA. El Consejo de Indias estaba autorizado, previa consulta con el rey, a designar visitadores para investigar la situación de un
organismo de gobierno o la conducta de un funcionario, o para resolver un problema importante de gobierno.
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 ORGANIZACIÓN SOCIAL DE LAS INDIAS
La sociedad indiana del Siglo XVI, aún presentaba un espíritu igualitario que desconocía en general el menosprecio de clases. Durante los siglos XVII y XVIII se produjo la
lenta pero progresiva decadencia de ese espíritu igualitario.
La sociedad colonial fue otorgando más importancia a la pureza de sangre y agudizando su sentido jerárquico, lo que se acentuó en el Siglo XVIII. Se advirtió entonces el
desprecio de los españoles hacia los que no lo eran, y se trató de impedir que los integrantes de grupos sociales inferiores ocuparan cargos públicos, contrajeran matrimonio
con personas de condición superior, e ingresaran en la universidad o aspirasen al sacerdocio.
La estructura social era compleja y en cierto modo, original. Estaba constituida por diferentes estamentos y castas, provenientes del mestizaje, entre blancos, indios y negros
de los que resultaron numerosas series de tipos étnicos.
Las diferentes castas además del diverso color de piel tenían distinta condición social, económica y jurídica, pues evidenciaba desde la manera de vestir hasta los
derechos y prohibiciones impuestos por la legislación.
EL VIRREINATO DEL RÍO DE LA PLATA
En junio de 1776, Cevallos presentó un detallado informe acerca de las necesidades que debían cubrirse para el buen éxito de la expedición militar. Decía que quien se
encargara de ella, debía ostentar el gobierno y mando militar y político, sobre los territorios de Buenos Aires, Paraguay, Tucumán, Potosí, Santa Cruz de la Sierra, y todo el
distrito de la audiencia de Charcas
El monarca El 1º de agosto de 1776 lo nombró, además de jefe de la expedición militar, virrey, gobernador y capitán general de las provincias antes mencionadas. De esta
forma, quedaba fundado, por el momento de manera provisional, el nuevo virreinato del Río de la Plata, al sólo efecto militar y aceptando las sugerencias que había efectuado
el jefe de las fuerzas armadas con que España procuraba alejar el peligro portugués en América.
Así nació el virreinato rioplatense. Si bien su causa inmediata fue este problema militar, desde varios años antes se buscaba organizarlo. Así, en octubre de 1773, el dispuso
por real cédula que el virrey y la audiencia de Lima, y el gobernador de Buenos Aires informasen a la monarquía, sobre las ventajas e inconvenientes que traería aparejada la
instalación de una nueva audiencia en sus dominios americanos. El virrey peruano don Manuel de Amat se expidió el 22 de enero de 1775, expresando la necesidad de la
creación de un nuevo virreinato y audiencia. El virrey consideró conveniente que se incluyeran al nuevo virreinato, a fin de proveerlo de recursos económicos suficientes, los
territorios chilenos, ricos potencialmente en minerales, y que el asiento del nuevo virrey fuese establecido en Santiago de Chile.
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El Cabildo de Santiago hizo llegar su opinión desfavorable al proyecto en súplica dirigida al monarca en 1775.
No obstante ello, tal cual se expresó anteriormente, Cevallos, requirió la creación del virreinato al rey, quien concedió lo solicitado, en 1776.
Un vez que finalizó la acción bélica, se peticionó nuevamente al rey, pero ésta vez para que la creación provisional de 1776, se tornare en definitiva.
El 14 de Junio de 1777, Cevallos solicitó al ministro José Gálvez que se traslade la audiencia de Charcas a Buenos Aires, la creación en esta ciudad un tribunal de cuentas y
se convirtiera en definitivo del virreinato del Rio de la Plata. El rey aceptó la idea, aunque no a los candidatos, y el 27 de octubre de ese mismo año expidió el título de nuevo
virrey del Rio de la Plata a favor de don Juan José Vértiz.
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 El nuevo virreinato, cuya capital sería Buenos Aires, comprendía los actuales países de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y parte de Brasil. Era preciso modernizar la
organización indiana adecuándola a la importancia que habían alcanzado las regiones del Plata.
La creación del virreinato significó trasladar de Lima a Buenos Aires el centro del poder hispánico en Sud América.
El cargo de virrey era el más elevado en la organización indiana, representaba la persona misma del monarca y debía ser obedecido como si fuera el soberano. Su
nombramiento estaba reservado al rey, y tenía amplísima competencia. Aun así, tenían ciertas limitaciones, tal como la imposibilidad de traer al país hijas casaderas, para
evitar el despotismo.
Cuando vacaba el cargo de virrey por muerte o enfermedad, lo sucedía la audiencia instalada en la capital.
Los virreyes rioplatenses acumularon los cargos de gobernador, capitán general, presidente de la audiencia de Buenos Aires. También presidía la Junta Superior de Real
Hacienda.
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RÉGIMEN DE LAS INTENDENCIAS
Como resultado de las nuevas ideas imperantes, de la necesidad de mejorar la recaudación hacendística, de promover el desarrollo económico y de acentuar la centralización
política del imperio, al promediar el Siglo XVIII se estableció en Indias un nuevo sistema administrativo que modificó la estructura tradicional.
En Indias el sistema empezó a aplicarse con la Real Ordenanza para el establecimiento e instrucción de Intendentes del Ejército y Provincia en el Virreinato de Buenos Aires
dictada el 28 de enero de 1782.
Consistió en la división del territorio en distintos distritos.
El régimen de las intendencias impuso en el virreinato del Río de la Plata las orientaciones del Despotismo Ilustrado que entonces triunfaba en España.
El riguroso centralismo, dirigido por los Secretarios del monarca, obligaba a recurrir a las autoridades de la península y quitaba a los gobernantes locales la autonomía que
habían tenido. La Iglesia y los cabildos quedaron subordinados a los intendentes, que controlaban su renta y su actividad.
El intendente, nombrado directamente por el rey, estaba al frente de cada uno de los nuevos distritos, y en asuntos importantes y urgentes podía comunicarse directamente
con la Corona por la denominada vía reservada. Dependía inmediatamente del superintendente subdelegado de real hacienda, funcionario superior residente en Buenos Aires,
y en la cúspide del sistema figuraba el superintendente general de real hacienda, función que desempeñaba el secretario de Estado o del despacho universal de Indias.
Los primeros virreyes e intendentes lograron implantar reformas útiles y promovieron ciertos adelantos que mejoraron la riqueza y bienestar de las poblaciones, pero más
tarde desapareció el impulso de declinar la capacidad de los gobernantes.
 La Ordenanza otorgaba a los intendentes las siguientes atribuciones por medio de las cuatro funciones o causas, como aquella las denominaba:
1. Causa de policía: A través de ella se procuraba el fomento económico y el progreso material. Debían impulsar la agricultura y ganadería, proteger la industria, la
minería y el comercio; construir y conservar caminos, puentes, y facilitar su tránsito con medidas de seguridad, transportes adecuados y buena asistencia a “los
caminantes”, etc.
2. Causa de Hacienda: La Ordenanza colocaba bajo la inspección de los intendentes, la administración de las rentas reales, encomendándoles, la jurisdicción
contenciosa en la materia, ejercida hasta entonces por los oficiales reales.
3. Causa de Justicia: En la capital de cada intendencia la administración de justicia civil y criminal era ejercida – aparte de los alcaldes- por un teniente letrado,
nombrado por el rey, quien además era el asesor en todos los negocios de la Intendencia.
4. Causa de Guerra: Se les encomendaba a los intendentes, el cuidado de todos aquellos asuntos concernientes a la guerra, teniendo en cuenta la afectación que
importaba a la Real Hacienda.
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Con variantes funcionales, la nueva figura de intendente desplazó a la del gobernador, pero se dispuso en 1783 que los que se hallaban al frente de las provincias ejercieran la
intendencia, dándoseles a ellos y a sus sucesores los títulos de gobernadores intendentes.
EL DERECHO INDIANO
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ENCUADRE HISTÓRICO GENERAL
La historia del Derecho indiano coincide, con el período Hispánico de la historia en América. Fueron los monarcas españoles y sus órganos delegados la principal fuente
creadora de este Derecho.
Para comprender el desarrollo del derecho indiano, interesa tener en cuenta que, desde el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés del Imperio
Azteca (1519), o sea, durante el período Antillano, el Nuevo Mundo estuvo prácticamente circunscrito a las islas y costas del mar de las Antillas y a las culturas primitivas que
las poblaban. La idea que se forjaron los españoles de las Indias, cambió desde que entraron en contacto con las altas culturas americanas. En Santo Domingo (isla La
Española) residieron las primeras autoridades indianas, y se fundó la primera audiencia (1511). La conquista de Méjico (Nueva España) determinó el traslado del principal
centro político y cultural a este territorio, y la fundación del primer virreinato propiamente dicho, con Antonio de Mendoza como su titular (1529). Un año antes, se había
fundado la Audiencia de Méjico. Pero hasta la creación de la Audiencia de Panamá (1538), la jurisdicción de Santo Domingo se extendió por todo el continente meridional.
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SISTEMA JURÍDICO DE LAS INDIAS
Las Indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de una vez, sino históricamente; un “Cuerpo del Derecho de las Indias” (Corpus Iuris Indiarum),
integrado por varios ordenamientos, algunos de ellos eran los Derechos indígenas.
La unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la época, que subordinaba el Derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y natural.
Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años dictaron los reyes para las indias se basaron en el Derecho Castellano. La corona española
quería la unificación de todos los territorios incorporados al imperio español. A pasar a formar parte del reino principal, recibieron naturalmente su derecho, sin necesidad de
promulgación alguna. El trasplante del Derecho Castellano fue pleno, y supuso, no sólo el de las leyes, sino también el de los principios, de inspiración romano-canónica. En
efecto, hasta el año 1614, todas las leyes dictadas por Castilla, incluida la Nueva Recopilación, rigieron a la vez en las Indias.
Sin embargo, esta unificación legislativa dio lugar a interminables problemas en los territorios descubiertos. América no era socialmente uniforme; muy por el contrario,
existían grandes civilizaciones, pero también poblados muy rudimentarios y primitivos.
Además, las costumbres y los hábitos de los distintos pueblos eran muy diferentes entre sí y a los de Europa. Por eso, gobernar estas tierras con un derecho tan avanzado
como el romano-canónico era imposible; era imprescindible una legislación especial que fuese lo suficientemente flexible como para poder administrar a la distancia
territorios tan distintos y extensos.
Por lo tanto, se decidió crear un nuevo derecho: el Derecho Indiano. Dicha creación estaba a cargo, principalmente, del Consejo de Indias, máximo órgano legislativo
para América, pero que funcionaba en España.
El Derecho indiano ha sido dividido modernamente en dos clases: Derecho indiano peninsular y Derecho Indiano criollo.
En virtud de la supremacía de estos ordenamientos, se logró armonizar los Derechos indígenas con los de origen europeo y su inserción en un mismo sistema. La unidad quedó
reafirmada por la preeminencia que tuvo el derecho indiano.
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Los elementos constitutivos del sistema fueron los siguientes:
Derecho castellano
Derecho español
Criollo
Derecho canónico
General o universal
Indiano
Derechos indígenas
Peninsular
Derecho
indiano
Criollo
Legislación local
Costumbre
Pontificio
Criollo
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Sistema
jurídico de
las Indias
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Peninsular
Derecho indiano
Es el conjunto de disposiciones (leyes en sentido amplio)
dictadas por las autoridades reinantes en España
(el Consejo de Indias y los secretarios reales).
Es el conjunto de las disposiciones emanadas de la autoridad
española residente en América (virreyes, gobernadores,
visitadores, cabildos, etc.)
FUENTES DEL DERECHO INDIANO
Las fuentes del Derecho especial de las Indias eran múltiples.
1) La primera fueron las capitulaciones (contrato) celebradas por los Reyes Católicos con Colon, antes de emprender su primer viaje,
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Su primera fuente (capitulaciones) era de naturaleza contractual o sinalagmática. Aunque las capitulaciones aparecían como concesiones unilaterales de la Corona, que
delegaba en los capitulantes determinadas facultades, tenían (en realidad) carácter bilateral, porque eran el resultado de un acuerdo entre ambas partes, que incluía derechos y
obligaciones recíprocos.
2) Acontecido el descubrimiento, una nueva fuente del Derecho indiano, de origen eclesiástico y de naturaleza contractual, fueron las bulas del papa Alejando VI (1493)
3) Otra fuente importante, fue la legislación real, inspirada en el Derecho castellano y en los principios del Derecho Común.
4) Otra de las fuentes del Derecho Indiano fue la costumbre. A diferencia de lo que acontecía en Europa, en América la costumbre desempeñaba un papel fundamental dados
los particularismos que existían. La acción de los teólogos como Francisco de Vitoria, y Bartolomé de Las Casas, a favor de los indios, fue lo que movió a la Corona a tomar
en cuenta sus costumbres.
EL ORDEN DE PRELACIÓN LEGAL
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Dentro de ese conjunto heterogéneo de leyes y costumbres fue necesario establecer un orden.
El orden de prelación de las leyes era el siguiente: cuando las autoridades o los jueces debían resolver un problema o un pleito, debían buscar la norma aplicable:
1. en el derecho indiano propiamente dicho propiamente dicho (que en estos casos comprendía también el derecho indígena aceptado) prefiriendo la ley más
reciente o la más antigua.
2. en las leyes de Castilla (y sus interpretaciones auténticas) sancionadas por los reyes y generalmente reunidas en la Nueva Recopilación ( 1567) y luego en la
Novísima Recopilación ( 1805), o las demás que se iban sancionando y que hubieran pasado por el Consejo de Indias.
3. en el Fuero Real y en el Fuero Juzgo
4. en las Partidas de Alfonso el Sabio.
El código de Las Siete Partidas, tuvo gran importancia y aplicación en la práctica, porque constituía un sistema orgánico y porque resolvía los problemas de derecho privado
y penal acerca de los cuales era relativamente escasa la legislación emanada de los reyes.
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 EL DERECHO CASTELLANO: era el que imperaba en Castilla en el momento de la conquista. Sólo una parte de ese sistema se aplicaba en las Indias. En lo
fundamental regían las normas de derecho privado (civil y comercial) penal y procesal. Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años dictaron
los reyes para las Indias se basaron en el Derecho castellano.
Se afirmó el criterio de aplicación supletoria del Derecho castellano. Al crearse la primera audiencia indiana, la de Santo Domingo (1511), se declaró que en defecto de las
leyes dictadas para las Indias regiría en ellas el Derecho castellano.
El derecho castellano solo tenía vigencia supletoria en las Indias, es decir, que no se aplicaba si había disposiciones especiales para el Nuevo Mundo. Para darle vigor en
América era necesario que las leyes castellanas que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias.
Hasta el año 1614, todas las leyes dictadas para Castilla, incluida la Nueva Recopilación, rigieron a la vez en las Indias, sin necesidad de ningún trámite ulterior. El nuevo
orden de aplicación del Derecho castellano fue el siguiente:
1° leyes y pragmáticas posteriores a la Nueva Recopilación;
2° Nueva Recopilación
3° Fuero Real; y
4° Partidas.
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 EL DERECHO INDIANO: se divide en dos clases: Derecho indiano peninsular y Derecho indiano criollo.
Derecho indiano peninsular: es el conjunto de disposiciones (leyes) dictadas por las autoridades residentes en España (la mayoría de ellas por el Consejo de Indias, y en el
siglo XVIII, también por los secretarios reales), para regir en las Indias y a los organismos indianos de la península (el propio Consejo, la Casa de la Contratación, las juntas).
Derecho indiano criollo: es el formado por las disposiciones emanadas de las autoridades españolas residentes en América (virreyes, gobernadores, audiencias, visitadores,
cabildos) y por la costumbre local.
 EL DERECHO INDÍGENA: era el que regía en las Indias desde antes de la conquista española. Era no escrito y se componía de las normas emanadas de las diversas
autoridades y de las costumbres existentes. No todo el derecho fue rechazado por los españoles. Estos quisieron amoldarse a las formas de vida y a las costumbres de los
aborígenes. No siempre fue posible mantener ese derecho primitivo, porque sus modalidades chocaban con frecuencia con los preceptos cristianos y con la necesidad de
imponer una disciplina social que fuera incorporando a los indígenas a la vida civilizada.
La acción de los teólogos, como Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas, en favor de los indios, fue lo que movió a la Corona a tomar en cuenta sus costumbres.
Salvo la religión, el Derecho natural y la jurisdicción del rey, el criterio fue el de respetar las “buenas leyes y buenas costumbres” indígenas.
La Recopilación de 1680 fijó el criterio definitivo y general del asunto. Conforme a esta ley, la vigencia del Derecho indígena quedaba subordinada a la religión cristiana, al
Derecho natural, a la jurisdicción del rey y, además, a las leyes de la Recopilación. El nuevo criterio era de subordinación del Derecho indígena al Derecho indiano.
El Derecho indígena se aplicaba solamente a los indios, nunca a los españoles.
Dentro de la república de los indios, el Derecho se aplicaba conforme al siguiente orden de prelación:
1° Derecho indiano;
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2° costumbres indígenas admitidas; y
3° Derecho castellano.
Así como en la península, en defecto de la legislación real, representada en el Nuevo Mundo por las leyes de Indias, se acudía a los usos y costumbres de la tierra. Solo en
subsidio de éstos, podía recurrirse al Derecho castellano.
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DERECHO CANÓNICO
El Derecho de la Iglesia regia a la sociedad indiana, formando parte, junto con los Derechos seculares, del sistema jurídico del Nuevo Mundo.
Dos clases de Derecho canónico se aplicaban en las Indias:
a) el Derecho canónico de la cristiandad o universal y
b) el Derecho canónico especial o indiano.
América tenía un Derecho canónico especial, indiano, adaptado a sus características y por su origen era pontificio o criollo.
El Derecho pontificio indiano adquirió relevancia desde que el papa Alejandro VI donó las islas y tierras descubiertas y por descubrir a los Reyes Católicos y les encargó la
evangelización de los naturales.
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LA EVANGELIZACIÓN: FUNDAMENTO Y FIN DEL DERECHO INDIANO
Convertir a los indios al cristianismo e imponerles la religión católica fue una preocupación primordial de la corona española. Preocupación que además quedó asentada
como obligación en las bulas alejandrinas y que se reflejó más tarde en toda la legislación indiana.
En tales bulas se les concedía a los reyes de Castilla y León las tierras descubiertas y por descubrir (siempre que no pertenezcan a otro príncipe cristiano) que se encuentren
al oeste de una línea imaginaria que corría de polo a polo, a cien leguas de las islas Azores y Cabo verde. También en ellas aparece la recomendación hecha a la corona, de
evangelizar la población autóctona que habitaba dichos territorios.
Los juristas y teólogos de la primera mitad del siglo XVI dan lugar a una polémica que –partiendo de una denuncia que fray Anton de Montesinos hizo en Santo Domingo
(1511) en torno al mal tratamiento de los indios- involucró varios problemas: el de la validez de los títulos de dominio que tenía España sobre los territorios descubiertos y
posteriormente conquistados (justos títulos); el de la condición jurídica que debía dársele a los indígenas; y el de la posibilidad de hacerles la guerra en caso de que éstos no
quisieran ser sometidos ni cristianizados. En íntima relación con dichos problemas, como fundamento y también fin de la colonización, estuvo siempre el proyecto
evangelizador.
Las bulas alejandrinas constituían el mejor título que poseía Castilla para justiciar sus dominios sobre el Nuevo Mundo.
Los españoles no sólo tenían el derecho de vivir en las Indias sino también el de predicar el evangelio e inclusive declararles la guerra a los indios en caso de que éstos
impidieran la prédica. También cuando amenazaban o castigaban a otros grupos indígenas ya convertidos. Fue así como la labor evangélica se convirtió en fundamento y
justificación de la conquista; y más tarde, en fin de la colonización.
FLEXIBILIZACIÓN DEL DERECHO INDIANO Y SU INTENTO DE ADECUARSE A LA REALIDAD
Durante mucho tiempo fue común repetir que el principio “obedézcase pero no cumpla” había sido inventado por las autoridades españolas con un propósito hipócrita. Dicho
principio proviene del derecho medieval castellano y se extendió en las Indias con el fin de flexibilizar las normas que pretendían gobernarlas. Mediante él, lo que se perseguía
era que las autoridades delegadas en América pudieran suspender la aplicación de una norma dentro de su jurisdicción, si estimaban que ésta podía resultar injusta o dañina a
los particulares o a la colectividad.
El Virrey de Mendoza evitó una revuelta de conquistadores en la Nueva España suspendiendo la aplicación de las Leyes Nuevas.
Muchas fueron las reales cedulas que se dictaron, que pretendieron y lograron adaptar el derecho a la realidad social, aún en contra de la tendencia centralizadora del
monarca y sus hombres de gobierno.
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EL PROTECCIONISMO DEL DERECHO INDIANO
Todo derecho proteccionista es discriminador. Solo se ampara a aquellos a quienes se considera inferiores. Así consideró España a los indios y por eso les otorgo un sistema
jurídico tutelar (favor indiarum). Para lograrlo echó mano de instituciones y figuras jurídicas del ius commune.
Todo derecho proteccionista busca la equidad, quizás no entendida literalmente como la justicia en cada caso concreto; pero sí con la finalidad de crear un estatuto jurídico
que trate igual a los iguales y proteja a los que se considera desiguales por pertenecer a determinados segmentos de la población. En el Derecho indiano fue la población
indígena la considerada desigual. Se genera una amplia legislación tendiente a proteger a los indios en sus personas, en sus propiedades y demás derechos que les fueron
concedidos.
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LAS LEYES SANCIONADAS EN ESPAÑA
La legislación legislativa, era ejercida por los reyes con el asesoramiento de los organismos ya mencionados. El más importante de todos ellos era el Consejo de Indias.
Se llamaban leyes todas las disposiciones escritas, emanadas de los organismos competentes. Solía hacerse la diferencia entre el derecho común de Castilla y las leyes
municipales o particulares de las Indias.
El vocabulario de la época, desde un punto de vista más técnico, distinguís diversas clases de normas jurídicas. Leyes en sentido estricto eran las disposiciones sancionadas a
propuesta o con el acuerdo de las Cortes del reino. En su reemplazo, los reyes dictaron pragmáticas sanciones, que versaron sobre materias muy generales y tuvieron la
misma autoridad que las leyes.
Las demás disposiciones del monarca derivaban del ejercicio normal de su autoridad legislativa. Cuando eran de carácter general y sobre materias importantes, se llamaban
ordenanzas. Éstas reglamentaban una institución en forma más o menos completa. Las instituciones, estaban destinadas casi siempre a un funcionario o a un organismo, y
tenían por objeto señalar las normas que debían aplicar. Otras disposiciones emanadas de los reyes eran los nombramientos o títulos, las mercedes, los privilegios, las
declaraciones, las sobrecargas, mediante las cuales el rey insistía en imponer resoluciones suplicadas, etc.
Por su forma de promulgación se distinguían las provisiones reales, las reales cédulas y las cartas reales.
1) Las provisiones reales, estaban encabezadas con el nombre del monarca precedido del Don y seguido de todos sus títulos. Luego se indicaba a quien o a quienes se
dirigía, se exponían los motivos de las medidas, la decisión tomada, la fecha y la firma. Podían expedir provisiones reales, con el nombre y el título del monarca pero
con la firma de sus miembros.
2) Las reales cédulas, solo tenían como encabezamiento la fórmula “El Rey”.
3) Las cartas reales, mediante las cuales los reyes contestaban las consultas hechas por las autoridades y a veces les indicaban las resoluciones tomadas. Aparecen los
reales decretos firmados por el soberano y las reales órdenes que sólo suscribía el secretario por mandato del rey.
Además de todas esas normas, había otras. Las capitulaciones, eran contratos de derecho público celebrado con personas particulares, y se utilizaron para organizar la
exclusividad del comercio negrero. Los tratados internacionales tuvieron también mucha importancia en la historia indiana.
Algunas publicaciones se imprimían y circulaban a todas las autoridades. Otras eran comunicadas a los organismos interesados, y si debían ser cumplidas por muchos se
pregonaban en las plazas de las ciudades, guardándose en todos los casos un ejemplar auténtico en los archivos correspondientes. Las disposiciones dirigidas a una sola
autoridad, no eran publicadas.
Una de las características de este derecho, era su CASUISMO. El derecho indiano es casuístico ya que se legisla para cada caso concreto, se renuncia a la
uniformidad, a las amplias construcciones jurídicas y se acomodan las normas teniendo en cuenta principalmente al destinatario de las mismas. Cómo los problemas locales no
eran idénticos, se dictaban normas especiales para cada provincia. La legislación indiana se formó así con multitud de disposiciones particulares.
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CARACTERES DEL DERECHO INDIANO
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Sin perder de vista su similitud con el Derecho castellano y la adopción de sus características –influencia del Derecho común, fuerza de la fuente legal, gravitación de la
ciencia jurídica en la redacción y aplicación de las leyes–, el Derecho indiano tenía otros caracteres exclusivos:
1) PARTICULARISMO: Contrastaba con la tendencia unificadora que dominaba en el Derecho peninsular desde la Baja Edad Media. Las leyes no tenían vigencia para
todo el territorio español, sino para fracciones determinadas y delimitadas de terreno. Así se cubría una de las características que presentaban este continente: la diversidad de
culturas.
El derecho indiano es particularista, ya que abandona un criterio generalizador y se intenta la búsqueda y aplicación de soluciones particulares como consecuencia de
diferencias de cultura y costumbres.
Una de las causas de este particularismo fue el carácter vacilante y ocasional del Derecho indiano. Ante la ausencia de una política específica y predeterminada, la Corona
española dictó muchas leyes con el objeto de resolver los conflictos que surgían en cada ocasión, dentro del variado territorio de las Indias. Estas leyes respondían a una
información derivada de intereses heterogéneos y en muchos casos contradictorios. El más importante interés heterogéneo fue tratar de conciliar la contradicción existente
entre la declaración de liberad de la población indígena y la necesidad de someter a ésta a un patrón de servidumbre con el fin de garantizar la producción en los territorios
conquistados.
El particularismo del Derecho indiano dio lugar a una extraordinaria producción de leyes de toda clase (pragmáticas, cedulas, provisiones, decretos, ordenes). Esta
legislación no siempre logró sus propósitos. Con frecuencia se revelaba inadecuadamente, chocaba contra fuertes intereses, despertaba resistencias. En estos casos, nuevas
leyes peninsulares, legislación local, la costumbre y los criterios interpretativos, suplían sus deficiencias.
2) PUBLICISMO: El particularismo fue una cualidad esencial del Derecho indiano, en cambio, el publicismo sólo era accidental. El Derecho Indiano estaba integrado, en
su gran mayoría, por normas pertenecientes al derecho público, y sólo una mínima parte al derecho privado. La gran mayoría fue de Derecho Público, porque la Corona debía
organizar desde todo punto de vista a los nuevos reinos, dictando las leyes necesarias y que le permitieran conseguir los fines políticos, religiosos y económicos que perseguía.
Una mínima parte, en cambio, fue de Derecho privado porque salvo excepción se podía aplicar en estas materias el Derecho castellano. La Recopilación de 1680 nos revela
la preponderancia que tenía el Derecho público.
3) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE
En España, la costumbre decaía como fuente del Derecho ante el avance de la ley, en las Indias no sucedió así. La dificultad de legislar, debido a la amplitud del espacio
geográfico, al desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones, hizo que el Derecho consuetudinario ocupara un lugar relevante, junto a la ley, dentro del
sistema jurídico.
Manifestaciones de esa relevancia fueron:
 Que la costumbre jurídica se formaba allí donde no existía la ley;
 Que dada una ley general, la costumbre actuaba como complemento y como medio de adaptación al lugar, incluso para corregirla si era necesario;
 Que era considerada como el mejor intérprete de la ley;
 Que se oponía a la ley inconveniente.
El legislador protegía unas veces a las antiguas que eran amenazadas por nuevas prácticas; era cauteloso en la derogación de costumbres arraigadas; extendía costumbres de
uno a otro sitio, o se sometía a costumbres cuya existencia no conocía con certeza.
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LA APLICACIÓN DEL DERECHO
El Estado indiano, nunca pudo contar con el cúmulo de organismos y de autoridades que hubiera necesitado para hacerlo efectivo. De ahí la desobediencia de las leyes,
favorecido por esa falta de control y por la tolerancia a la complicidad de esas mismas autoridades.
También hubo otros casos de verdadera resistencia, pública y consciente a ciertos aspectos del orden jurídico, creado para el Nuevo Mundo. El descontento producido por
algunas normas podía manifestarse en diversas formas, pero casi siempre estuvo acompañada por recursos fundados en derecho. En tales ocasiones se utilizaba la fórmula “se
obedece pero no se cumple”.
No era obligatorio acatar las disposiciones de las autoridades superiores cuando habían sido directo en virtud de informes falsos o incompletos. Se acordaba a las autoridades
indianas, la facultad de suplicar o pedir la revocación de las órdenes reales cuando la consideraran injustas o inconvenientes. Aquí la providencia debía ejecutarse a pesar de la
súplica. El rey podía dejar sin efecto la orden aceptando las razones expuestas contra ellas o insistir en su determinación expidiendo una nueva cédula sobrecargada, que
tardaba mucho tiempo en llegar.
El derecho indiano no era solo la expresión de la voluntad del monarca, sino que requería además una cierta legitimidad intrínseca, sin la cual carecía de validez.
Importaba tanto la sanción como el contenido de la norma y cuando había otras normas positivas elevadas, o la orden se consideraba inconveniente, la propia legislación
autorizaba la resistencia, contra ella.
Al utilizar recursos jurídicos para no cumplir las leyes, los españoles relevaban su arraigado respeto por el derecho. El carácter peninsular estaba impregnado de un sentido
legalista.
Si bien se produjo en ciertos casos la desobediencia y cumplimiento de ciertas normas jurídicas, debe señalarse también se produjo la sumisión al derecho implantado en las
Indias. No existían ejércitos ni suficientes órganos de vigilancia y estas nuevas comunidades se organizaron y vivieron respetando un orden jurídico no impuesto
coactivamente, sino libremente admitido y acatado por la generalidad, sometido a loa religión fundado en la moral y tendiente a asegurar la justicia en las relaciones sociales,
el derecho indiano se imponía por la sola prestancia de sus fundamentos y por la alta jerarquía de sus fines.
Hubo otro motivo de incumplimiento de derecho: la ignorancia de las leyes. Éstas eran comunicadas a las autoridades que debían cumplirlas, no siempre se conseguía una
publicidad efectiva, y aún a veces caían en el olvido. Siempre se procuró salvar esos inconvenientes imprimiendo las leyes más importantes, pero la ignorancia de la
legislación solo quedó salvada cuando se publicó la Recopilación de 1680.
El derecho vigente admitía cierta libertad de apreciación al aplicarlo. Esto era notable en materia penal.
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RECOPILACIÓN DE LAS LEYES INDIANAS
Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de recopilación en este período, lo fue la legislación indiana. La necesidad era común. Había dificultad de conocer
las numerosas leyes sueltas que se dictaban.
La solución fue su recopilación metódica.
El Consejo de Indias estaba encargado de proyectar y redactar las nuevas normas que eran presentadas al rey, una vez aprobada y firmada por el monarca. Se procedía a
transcribir la nueva ley en los libros de registro. El original se remitía a las Indias. La segunda mitad del siglo XVI se redactaron índices o catálogos.
Los despachos enviados por el consejo iban dirigidos a las diferentes autoridades y órganos indianos y aún a prelados religiosos o a particulares.
Las primeras recopilaciones fueron provinciales. Se hicieron en Méjico y el Perú, y contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales.
El Consejo de Indias era quien se encontraba en mejores condiciones para elaborar una recopilación de alcance general, en base sus registros, que parecía ofrecer mayores
garantías de fidelidad. La abundancia de las normas sancionadas en España obligó a pensar en la necesidad de ordenar y reunir ese material legislativo.
Felipe II ordenó en 1560 al virrey de México que reúna las leyes dictadas para esa provincia. El virrey encomendó la obra a Vasco de Puga, quién presentó las Provisiones
Cédulas instrucciones para el gobierno de la Nueva España, que en 1563 se imprimieron en la misma ciudad.
En la misma época se iniciaron trabajos análogos en el Consejo de Indias. Poco años después llegó el consejero Juan de Ovando quien formó un libro, bajo el título de
Gobernación Espiritual y Temporal de Las Indias, que contiene los estratos de las leyes ordenadas en siete libros ( 1570) cuando fue desarrollando esos extractos o resúmenes
para darle formas orgánicas. Quiso también mejorar la redacción de las leyes y contemplar sus disposiciones, para llegar a hacer un verdadero código sistemático.
Impulsó el inventario de todas las leyes dictadas para las Indias, que estuviesen copiadas en los libros del Consejo, e inició la redacción de un extenso código indiano.
El “Código ovandino” proyectado constaría de siete libros, según el plan trazado por su autor en la “Copulata” o sumario sistemático de las leyes. Solo alcanzó a redactar el
primero dedicado a la gobernación espiritual, y parte del segundo, a la gobernación temporal. Muerto Ovando, se abandonó el proyecto.
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Más tarde el Consejo encargó a Diego de Encinas la recopilación de las disposiciones vigentes. Fruto de dicho orden fue el Cedulario Indiano, que lo terminó en 1595. La
obra consta de 4 volúmenes que contiene casi todas las disposiciones generales que se habían dictado hasta entonces.
Prosiguieron en el Consejo de Indias las tareas de recopilación a cargo -desde 1603- del licenciado Diego de Zorrilla, y más tarde de Rodrigo de Aguiar y Acuña. En 1622
llegó a Madrid Antonio de León Pinelo. Tampoco éste proyecto, cuyo texto ha desaparecido, conformó al Consejo.
En forma paralela, avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de León Pinelo, iniciado en Lima. Su incorporación al Consejo, como ayudante de Aguiar, le
permitió acelerar el trabajo.
León Pinelo, tenía la idea clara acerca de cómo recopilar las leyes. En el Discurso sobre la Importancia, Forma y Disposición de la Recopilación de las leyes de las Indias
Occidentales formuló una serie de preceptos metodológicos extraídos de Justiniano. Siguiendo este método, presentó los dos primeros libros en limpio y siete restantes en
borrador. Aguiar dirigió, revisó y corrigió la tarea que cumplía León Pinelo.
En 1628 se imprimió un primer tomo que contenía los resúmenes o sumarios de la recopilación general de las leyes, más conocidos bajo el nombre de “Sumarios de Aguiar y
Acuña”. Cuando muere 1629 fue reemplazado en el Consejo por Juan de Solárzano Pereyra, el gran jurisconsulto indiano. En 1622 concluía el primer libro de una
recopilación y enviaba a España el índice de los demás libros.
Pinelo siguió trabajando hasta completar la obra, en 1634 fue sometida a la revisión de Solárzano, quedando concluida en 1636. Previo a la publicación, se nombró una junta
(la junta de “los tres juanes”), formada, además de Solorano, por Juan de Palafox y Juan de Santelizes, para ultimar la revisión a partir de lo hecho por Aguilar.
El texto de León Pinelo no sufrió alteración, ni se imprimió. Las gestiones fracasaron. Solorzano y Leon Pinelo murieron.
El Consejo mando al consejero Gil de Castejón y al relator Fernando Jiménez Paniagua que recogieran todos los papeles del difunto, y concluyó la obra. Nombro a una
nueva junta revisora, en la que figuraba Castejón quien colaboró con Jiménez Paniagua. Este informó desfavorablemente sobre lo obrado por León Pinelo y en apariencia, hizo
una recopilación diferente, aunque aprovechando, en realidad, el trabajo de su antecesor. En 1680 la obra estaba terminada y Carlos II la promulgó. Muchos años después, se
descubrió la obra de Pinelo que se creía perdida y la compararon con la de Paniagua y era la misma, por lo tanto se concluyó que fue un plagio.
Cuando ocurrió la muerte de Pinelo (1660) el Consejo encomendó la obra a Fernando Jiménez Paniagua, el cual completó el proyecto de Pinelo. Por real cédula de mayo
18 de 1680, el rey Carlos II promulgaba definitivamente la Recopilación de Leyes de los reinos de las Indias que se imprimió un año después.
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LA RECOPILACIÓN DE 1680 Y SU PROYECTADA REFORMA
La tarea de recopilación consistió en reunir las leyes sancionadas para Indias por los diferente reyes, agrupándolas por materia en un texto ordenado. La Recopilación se
divide en 9 libros y 218 títulos, que contienen 6385 leyes.
Cada una de estas normas consta de tres elementos: el sumario, que es un resumen de su contenido, la data o procedencia, que indica fecha y monarca que la sancionó, y el
texto o norma propiamente dicha, que contiene la parte dispositiva, suprimiéndose generalmente las motivaciones existentes en la sanción original.
La recopilación fue un valioso estímulo para el conocimiento y la aplicación del derecho indiano, y es en el presente un receptáculo de disposiciones que reflejan los aspectos
fundamentales de ese sistema histórico.
En realidad, la Recopilación sólo abarca el derecho sancionado en España para los organismos de la Península y para el Nuevo Mundo. No contiene, la legislación emanada
de las autoridades locales. Respecto de aquella (de la que podríamos llamar general para las Indias) la Recopilación reunió la mayor parte de sus disposiciones, tratando de
darles un sentido uniforme. No alcanzó a formar un código sistemático, la necesidad de reunir solo las leyes vigentes no permitió superar el particularismo de las que se habían
ido dictando en épocas y provincias diferentes. Es cierto que el espíritu jurídico de entonces no imaginaba todavía la conveniencia del código, que solo aparece mucho
después.
Las principales materias contenidas en la Recopilación son:
- Libro I: se ocupa de la organización de la Iglesia, el Real Patronato, las unviersidades y los colegios y la circulación de los libros.
- Libro II: trata sobre el Consejo de Indias y las audiencias.
- Libro III: trata sobre virreyes y presidentes gobernadores, la función de la guerra y aspectos de organización militar.
- Libro IV: reúne las disposiciones relativas a los descubrimientos, conquista y población de ciudades, a los cabildos, tierras, obras públicas y minas.
- Libro V: se ocupa de los gobernadores, alcaldes, médicos, escribanos y procedimientos judiciales, y concluye con los juicios de residencia.
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- Libro VI: regula el régimen de los indios y también regula las encomiendas.
- Libro VII: comprende varias cuestiones distintas: jueces pesquisidores, juegos, casados ausentes de sus mujeres, vagabundos, mulatos, negros, cárceles y delitos.
- Libro VIII: trata sobre el régimen hacendístico.
- Libro IX: versa sobre la Casa de Contratación, los consultados y lo referido al comercio y navegación marítima.
Debido a la ley del 18 de mayo de 1860, se estableció que todas las normas incluidas en la Recopilación debían tener fuerza de ley y pragmática sanción, con lo cual
adquirían la máxima autoridad en la jerarquía legal existente. Por lo tanto, todas las reglas jurídicas sancionadas por las autoridades locales hasta entonces debían quedar en
vigor siempre que no sean contrarias a las de este libro.
Así, la Recopilación se convirtió en el cuerpo legal que debía aplicarse con preferencia a toda norma de las Indias.
Para actualizar la Recopilación de 1680, ordenó Carlos III por decreto del 9 de mayo de 1776, que se preparara un nuevo código de leyes de Indias. La tarea quedó a cargo de
Juan Crisóstomo de Ansotegui, que en 1780 concluyó el primer libro. Este fue presentado al rey 10 años después expidiéndose luego el decreto del 25 de mayo de 1792 que
arrobó la Ley del Nuevo Código, pero sin promulgarla. El decreto establecía, que las leyes contenidos en ese primer libro se pondrían en práctica expidiendo en cada caso las
cédulas correspondientes.
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LAS LEYES SANCIONADAS EN LAS INDIAS – AUTORIDADES LOCALES
Las autoridades locales designadas para gobernar el Nuevo Mundo tuvieron también facultades legislativas.
 Los adelantados tenían la dirección de los descubrimientos y conquistas, el poder de impartir órdenes particulares y generales, con respecto a la expedición en sí y
también en lo relativo al gobierno de su territorio.
 Las capitulaciones respectivas establecían algunas restricciones a esta facultad, dentro de ese marco podían dictar ordenanzas generales que requerían la confirmación
del rey.
 Los virreyes gozaron de la autorización para expedir normas nuevas, aunque no siempre con idéntica amplitud. Los demás virreyes tuvieron atribuciones para hacer
las ordenanzas que les fuera convenientes al buen gobierno, por otro lado. Se les recomendaba que siempre comuniquen con el acuerdo de oidores de la audiencia.
Debían consultar con los oidores y los oficiales reales, en el acuerdo de Real hacienda los gastos urgentes que fuera necesario realizar.
 En la Recopilación de 1680, se incluyó una norma prohibiendo a los virreyes, audiencias y gobernadores que dictaran nuevas leyes, debiendo consultar previamente
con las autoridades de la península para que estas resolvieran.
 Los virreyes del Río de la Plata volvieron a tener la facultad de dictar resoluciones nuevas a fin de organizar el Virreinato, proveer al cumplimiento de tratado de
límites de 1777 y resolver otros problemas locales.
 Las circunstancias especiales que los virreyes rioplatenses tuvieron que afrontar los obligaron, en casos excepcionales, a dictar normas contrarias al derecho vigente.
 Los gobernadores tuvieron también funciones legislativas. Los del siglo XVI los ejercieron con cierta amplitud, dictando ordenanzas para regular el trato a los
indios y para organizar los gobiernos de las ciudades. Cuando la mayor parte de los problemas estaba ya resuelto, decae esa actividad legislativa, que luego quedó
prohibido en 1680. Vuelve a resurgir en la segunda mitad del siglo XVIII.
 Los intendentes continuaron con los mismos poderes y recibieron mayor amplitud de facultades en asuntos vinculados con la organización financiera y con el
régimen económico.
 Los funcionarios enviados esporádicamente para realizar investigaciones o regularizar el funcionamiento de algún órgano gubernativo tuvieron a veces facultades
legislativas.
 En un plano inferior, cabe mencionar las atribuciones legislativas de los corregidores, tenientes y cabildos, unos y otros podían tomar medidas de importancia
secundaria para resolver los problemas inmediatos de sus distritos: fijar salarios, precios, medidas de carácter edilicio, sanitario, relativas al abastecimiento de la
ciudad, al uso y la distribución del agua, etc.
 Las facultades legislativas de las audiencias eran fundamentalmente judiciales y las convertían en el tribunal superior de Indias. Podían dejar sin efecto las
providencias gubernativas de los virreyes y de los gobernadores, cuando las consideraban contrarias a las leyes. En virtud de peticiones formales, estaban facultados
para impartir órdenes fundadas en derecho a las autoridades inferiores, mediante acuerdos que tenían la forma de reales provisiones expedidas con el nombre y el sello
del monarca. Estas eran muchas veces verdaderas leyes por el carácter general de su contenido.
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BOLILLA 6: LA REVOLUCIÓN DE MAYO
FUNDAMENTOS DE LA REVOLUCIÓN
Obispo Benito
Lué y Riega
TIPO DE
POSTURA
Conservadora
Revolucionaria
Fiscal Manuel
Genaro
Villota
Moderada
Juan José
Paso
Intermedia
El Obispo sentando los principios de la teoría de la delegación expresó que la soberanía residía en España y bastaba un solo
español en tierra americana, para que éste asumiera la soberanía en nombre del rey hasta tanto Fernando VII regresara al trono
El Obispo hizo uso de la palabra tratando de convencer
a los presentes para mantener el orden y la paz, no
introduciendo diferencias en la autoridad del Virrey.
Sostuvo que la creación del Consejo de Regencia era ilegítima, y que en él no estaba asentada la soberanía. Esta debía volver al
pueblo para que éste dispusiera quien debía gobernar.
Sostuvo los principios de la reversión de la soberanía. Dijo que como consecuencia de ello, el pueblo había reasumido los
derechos de soberanía para libremente instalar un nuevo gobierno.
La argumentación de Castelli hacía recaer los “derechos de la Soberanía” exclusivamente en el pueblo de Buenos Aires.
Paso, tomando la teoría de la gestión de negocios ajenos, llevada al derecho público argumento que Buenos Aires asumía en la
emergencia la representación de las otras provincias, situación que sería consultada y ratificada en un próximo congreso en el
que estarían representadas todas las provincias del interior.
Los argumentos de Castelli de que los derechos de soberanía recaían exclusivamente en el pueblo de Buenos aires, fueron
replicados por el Fiscal Manuel Genaro Villota que, si bien aceptó la tesis de Castelli en cuanto a la retroversión de la soberanía
al pueblo, alegó que este pueblo no estaba constituido solamente por Buenos Aires, sino que era preciso oír a los demás
integrantes del virreinato ya que, de lo contrario se rompería el equilibrio con los pueblos del interior. Debían juntarse todos para
poder decidir el jefe de gobierno.
FI
Juan José
Castellli
CONSISTÍA
LA
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AUTOR
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Ante la situación que sufría España luego de la invasión napoleónica que había provocado la caída de la monarquía, la disolución de la Junta Central y la constitución del
controvertido Consejo de Regencia, la sociedad porteña había quedado totalmente conmovida, y esta inquietud se reflejó en el Cabildo, que decidió pedir autorización al
Virrey Cisneros para convocar a un cabildo abierto a la principal y más sana parte del vecindario para que exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas más
oportunas para evitar toda desgracia. Con la venia del Virrey la asamblea se realizó el 22 de mayo de 1810.
Las principales opiniones que se vertieron en esta audiencia fueron:
Paso, tomando la teoría de la gestión de negocios ajenos, llevada al derecho público argumento que Buenos Aires asumía en la
emergencia la representación de las otras provincias, situación que sería consultada y ratificada en un próximo congreso en el
que estarían representadas todas las provincias del interior.
Señaló que si bien era necesaria la opinión de los pueblos del interior, por la situación que se vivía en Buenos Aires, no era
prudente demorar la toma de decisiones, agregando que debía formarse un gobierno
provisional a nombre de Fernando VII, el cual se ocuparía de convocar a los pueblos para que envíen representantes para la
formación de un gobierno permanente.
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OM
La teoría de la reversión de la soberanía y la gestión de negocios ajenos fueron contundentes para determinar la creación del primer Gobierno Patrio. Nace así el periodo
denominado democracia orgánica, en razón de ser Buenos Aires el centro de irradiación del poder político hasta 1820.
La mayoría quería la destitución, y la creación en su lugar de una Junta Provisoria de Gobierno. En la votación se perciben tres líneas:
1) partido realista: apoya al Virrey
2) partido moderado: apoya al Cabildo, quería conciliar.
3) partido revolucionario: con Belgrano, Castelli, Moreno, Saavedra, etc. Querían la destitución.
Terminó triunfando la postura que proclamaba la desaparición del Virrey (partido revolucionario), su reemplazo por el Cabildo y la formación de una Junta Provisional, que
designaría el mismo cabildo, pero con la salvedad, expresada por Saavedra, de que no quede duda que el pueblo es el que confiere la autoridad y el mando.
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PRIMERA JUNTA PATRIA
El 24 de mayo de 1810 se realiza la primera Junta de Gobierno en donde el Cabildo trató de equilibrar las fuerzas del Virrey y las fuerzas contrarias. Se nombró presidente a
Cisneros, se nombró a dos miembros del partido realista (Inzaurregui y Solá), y dos miembros del partido revolucionario (Saavedra y Castelli).
Esa noche, el pueblo de Buenos Aires toma conocimiento, y allí los chisperos entran en acción. Los patriotas hablan con los representantes en la Junta, quienes renuncian, y
luego renuncia Cisneros. La Junta quedó disuelta.
Al otro día se presenta un documento con la firma de 600 ciudadanos, redactado en la sede del Regimiento de Patricios, y es entregado por French y Berutti.
A la tarde de ese 25 de mayo, se da la primera Junta de nuestro gobierno patrio. No se sabe con certeza como fue elegida esa Junta. Saavedra fue el jefe, M. Moreno el
secretario junto a J.J. Paso. Los otros seis representan las distintas fuerzas: Alberti al clero, Azcuénaga a los militares, Larrea a los comerciantes, Belgrano a los abogados, etc.
FI
En el cabildo abierto del 22 de mayo de 1810 fue donde se debatió la cuestión de la cesación del virrey. Cisneros había sido designado en sustitución de Santiago de Liniers
por la Junta Central Suprema, mientras que el rey Fernando VII y su padre Carlos IV, estaban en territorio francés como prisioneros de Napoleón.
Los americanos reconocieron a la Junta Central, pero no toleraron que, disuelta ella en medio de la crisis militar y política de la península, algunos de sus miembros
transfirieran el poder a un Consejo de Regencia, con jurisdicción sobre todo el reino. La Junta Central, que se había formado por delegación de las juntas locales, surgidas con
motivo de la invasión napoleónica, era un mero órgano delegado y no tenía facultad para ceder la autoridad recibida.
La Primera Junta de Buenos Aires alegaría que no pudo transmitir el poder soberano porque “este es intransmisible por naturaleza, y no puede pasar a segundas manos sino
por aquel mismo que lo depositó en las primeras”.
La disolución precipitada de la Junta Central y la conquista de España por Napoleón fueron los motivos que movieron a los grupos revolucionarios de Buenos Aires a pedirle
al virrey la convocatoria de un cabildo abierto.
DEBATE  importante
Para los revolucionarios:
a) El trono de España había quedado vacante y el poder había retrovertido al pueblo;
b) El único lazo que vinculaba a las provincias de la monarquía era la persona del rey; desaparecida ésta, el poder retrovertía a cada una de las provincias o pueblos;
c) En ese estado de necesidad que se vivía, el pueblo de Buenos Aires podía obrar por sí y en representación de todos los pueblos del Río de la Plata.
Por su parte, los realistas afirmaron las tesis siguientes:
a) Legitimidad del nombramiento del Consejo de Regencia, por el estado de necesidad existente en ese momento;
b) Reunión de todos los pueblos en una sola nación española;
c) Retroversión de la soberanía a esa nación, única facultada para decidir el futuro de la monarquía;
d) Inhabilidad del pueblo de Buenos Aires para tomar decisiones por la totalidad de los pueblos del virreinato.
La ley fue interpretada en el sentido de que, tanto en el caso del rey niño (que carecía de regente) como en el de la incapacidad o ausencia del rey, el pueblo a quien había
vuelto la autoridad, debía nombrar una junta de gobierno, que lo rigiera. Las juntas se formaron, en efecto, en España (1808) y en América.
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En la península, las juntas locales se congregaron en la central, aunque en alguna subsistieron, pero América no participo en esa fundación.
La Junta Central reconoció dicha omisión y declaró la igualdad jurídica de las Indias con España.
El partido revolucionario rechazó la tesis de la nacionalidad común y de la sujeción de todas las provincias a un mismo gobierno representativo y reivindicó el derecho, que
a su turno ejercieron los pueblos de España, de elegir su propio gobierno.
Faltando el rey, ningún lazo unía al Rio de la Plata con los demás pueblos de la monarquía.
Eran las propias leyes del reino las que mandaban que, a falta del rey, el pueblo, fuente de la soberanía, la reasuma para depositarla en un gobierno provisional, que ocupe el
vacío causado por su ausencia.
Los realistas no compartieron esa posición, ya que para ellos la constitución de España era monárquica y seguía siéndolo a pesar de que el rey jurado no ocupaba
materialmente el trono, y a pesar de que, a su nombre, se había instalado en España una Junta Central, por unas circunstancias que estimaban distintas de las de América.
Además de razones jurídicas los revolucionarios actuaron bajo la influencia de ideas políticas: a) la doctrina pactista de la Segunda Escolástica; b) la del Derecho natural
racionalista y c) la del contrato social de Rousseau.
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NACIMIENTO DE NUEVAS FORMAS DE GOBIERNO
A partir del 18 de diciembre de 1810, se constituyó el primer gobierno representativo de todo el territorio, que se conoce como la Junta Grande. De este modo, el
gobierno de la revolución adquirió mayor representatividad y tuvo conciencia de su papel nacional.
La opinión de los hombres que formaban la elite gobernante comenzó a expresar el concepto de que las provincias del Río de la Plata constituían un verdadero Estado, y si
bien aún no se expresaba la teoría de la independencia, ya se admitía el derecho de las provincias para tener su propio gobierno y también la posibilidad de modificar las
relaciones vinculantes con la corona. +
Mariano Moreno sostiene que: “la autoridad del monarca retrovertió a los pueblos por el cautiverio del Rey, pueden, pues, aquellos modificarlo o sujetarlo a la forma que
más les agrade”
Se estaba exponiendo una real teoría del Estado afirmando la reasunción por el pueblo de la soberanía y sus capacidades para modificar la autoridad del gobernante mediante
una constitución.
El 23 de septiembre de 1811 se instaló un nuevo órgano de gobierno denominado Triunvirato, que actuará bajo la tutela d Bernardino Rivadavia y que estuvo integrado
por Feliciano Antonio Chiclana, Juan José Paso y Manuel de Sarratea.
Luego, el 8 de octubre de 1812 se instaló el Segundo Triunvirato compuesto por Juan José Paso, Nicolás Rodríguez Peña y Antonio Antonio Álvarez Jonte.
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LA FORMA DEL ESTADO. FEDERALISMO Y UNITARISMO
La organización del gobierno territorial dio motivos a polémicas y debates que retardaron cuatro décadas la organización nacional.
La diferencia fundamental radicaba en que una de las partes propiciaba un régimen centralizado o unitario con una participación hegemónica por parte de los porteños; en
tanto por el otro lado se postulaba una forma federal o descentralizada expresando que se debía tener en cuenta las características del territorio y los legítimos derechos de las
provincias.
El unitarismo propiciaba un gobierno único y general que ejercía su poder sin ningún tipo de restricciones en la totalidad de nuestro territorio, considerando las provincias
como simples divisiones administrativas.
Por su parte, el federalismo preveía la existencia armónica de un gobierno central y los respectivos gobiernos de las provincias, manteniendo estas últimas el ejercicio de un
relativo gobierno propio.
PROBLEMA DE LA FORMA DE GOBIERNO. PREEXISTENCIA DE LAS PROVINCIAS O DEL ESTADO NACIONAL
Las luchas libradas en el Río de la Plata a causa de la forma de gobierno (centralista o federal), reconocen su origen en la alternativa fundamental que se planteó en la
Revolución de Mayo.
En el cabildo abierto del 22 de mayo de 1810 se insinuó el problema. Lo introdujo el fiscal de la Audiencia, Villota, al impugnar la pretensión del vecindario de Buenos
Aires, de decidir la suerte de todo el virreinato. Lo que a su juicio correspondía era que todos los pueblos que lo integraban concurrieran con sus representantes a la capital y
que, reunidos en un congreso resuelvan sobre la conducta a seguir.
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Paso le habría contestado que la decisión tenía que ser tomada con urgencia, y que solo con posterioridad se cursaría la invitación a los demás pueblos, para que concurran a
formar el gobierno permanente.
Las dos tendencias –la confederal y la centralista- se esbozaron en aquél dialogó, de Villota y de Paso.
El problema que se debatía era de retroversión de la soberanía, pero retroversión ¿a quién?, los realistas respondían, en principio: a la nación española (peninsular e
indiana). También lo sostuvo Villota, pero admitiendo que fuera a todos y a cada a uno de los pueblos que formaban el virreinato. Paso, justificó la sola intervención de
Buenos Aires por un estado de necesidad, y con ello sentó el precedente para el reconocimiento del cuerpo único de nación como titular de la soberanía.
Los centralistas, sostenedores de la tesis de la preexistencia del Estado nacional, interpretaron que la soberanía del rey había retrovertido a la nación. Los confederales, con su
tesis de la preexistencia de los pueblos o provincias, consideraron que la retroversión se había operado en beneficio de ellas.
Si el Estado nacional, o sea la comunidad política general, ya existía, la simple voluntad de la mayoría bastaba para poner en ejercicio los derechos soberanos, y la minoría
tenía que someterse a esa voluntad.
Si, al contrario, la soberanía había vuelto a cada uno de los pueblos o provincias, todas estaban en igualdad jurídicas y ninguna mayoría podía torcer su voluntad soberana.
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En 1813, con motivo de la reunión de la Asamblea General Constituyente, el choque de las dos posiciones fue frontal. El cuerpo adoptó una serie de resoluciones de
acentuado carácter centralista. Al instalarse, se declaró soberano, negando la soberanía de los pueblos. Luego acordó que “los diputados de las provincias unidas, son diputados
de la nación en general” y dispuso que solo la asamblea resolvería sobre la remoción de los diputados.
Circunstancialmente, triunfó la tesis centralista, pero con motivo de la caída del gobierno nacional en 1815, disuelta la asamblea, las provincias reasumieron el ejercicio de su
soberanía y, frente a la convocatoria que les hizo el directorio, para reunirse en congreso en Tucumán, reiteraron la tesis confederal.
Los unitarios fueron capaces de redactar textos constitucionales (1819 y 1826) que respondieran a sus ideas políticas. Los federales, en cambio, no lo lograron por dejarse
influenciar por el modelo norteamericano.
En Argentina, partiendo de una organización política de integración, como fue la virreinal, y de un estado de excesiva centralización, como fue el que siguió a la Revolución
de Mayo, el federalismo representaba una fuerza centrífuga, de descentralización. Solo con la generación de 1837 dominada por el eclecticismo, tanto en sus ideas políticas
como jurídicas, pudo darse forma constitucional al federalismo argentino.
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EL EJERCICIO DEL GOBIERNO PROPIO
La Junta Provisional Gubernativa, establecida el 25 de mayo de 1810, reemplazó al virrey Cisneros manteniéndose los demás órganos y autoridades del antiguo régimen.
El Cabildo de Buenos Aires, elector del nuevo gobierno, consideró que la Junta era depositaria de “la autoridad superior del virreinato” hasta la reunión de la junta general
del virreinato, que establecía “la forma de gobierno que se considere más conveniente”. Debían emitir circulares a los pueblos del interior para que eligieran a sus
representantes a Buenos Aires.
La Junta envía una circular a las autoridades subordinadas del virreinato, haciéndoles conocer los sucesos del 25 de mayo, sus consecuencias, y encareciéndoles que
nombraran sus representantes para que bajaran a Buenos Aires. La Junta dicta su Reglamento Provisorio (28 de mayo) estableciendo su competencia en asuntos de gobierno y
hacienda, y sus facultades en relación al patronato. Ese mismo día, la Junta decide enviar otra circular dirigida al exterior.
La Junta Gubernativa encontró resistencia en dos principales órganos de gobierno: la Audiencia y el Cabildo de Buenos Aires. La Junta tuvo problemas internos una vez que
se conoció lo sucedido el 25 de mayo. La resistencia fue en el mismo gobierno. La Audiencia y el Cabildo no apoyaban la postura revolucionaria que se adoptó.
El 22 de junio, la Junta resolvió poner jueces criollos en la Real Audiencia. Los juntó a los jueces y oidores anteriores, junto a Cisneros, y los deportó. Esto no fue bien
mirado por el Cabildo.
El conflicto más grave ocurre el 14 de julio, en donde los cabildantes juran lealtad al Consejo de Regencia.
La reacción del Cabildo fue distinta. C.Saavedra logró que el 17 de octubre los miembros del Cabildo fueran exonerados, designándose en su lugar miembros criollos.
Solucionados los problemas internos, la Junta percibe que el virrey del Perú trataría de deponer a la Junta. Esta se dio a la tarea de hacer una leva en el interior de Buenos
Aires y en la capital, para formar fuerzas expedicionarias. Los frentes de combate eran:
1) Alto Perú, con el virrey Abascal.
2) Montevideo, con el virrey Elio.
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3) Asunción del Paraguay.
La expedición al Perú, al mando de Ortíz Ocampo y luego de Balcarce, pasó por Córdoba y vence a un movimiento contra-revolucionario encabezado por Liniers y el
gobernador Gutiérrez de la Concha. Todos fueron fusilados el 22 de agosto de 1810, y la expedición continuó al Alto Perú. Tuvieron su primer éxito en la batalla de Suipacha
(7 de noviembre de 1810). Continuaron hasta Potosí. Allí, cumpliendo órdenes de M.Moreno, Balcarce y J.J.Castelli ordenaron la ejecución del gobernador de Potosí
Francisco de Paula, y a los Generales Córdova y Nieto, que habían intervenido en las ejecuciones de patriotas el año anterior en Chuquisaca.
Por el lado de Montevideo, las acciones empezaron tarde, recién en 1814 Rondeau tomó ese territorio.
En el tercer frente, el pequeño ejército comandado por M.Belgrano fue vencido, pero su comportamiento sirvió para que el gobierno paraguayo tomara una actitud neutra. No
aceptó a la Junta, pero tampoco la combatió.
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La Formación del Poder Legislativo:
La función inherente de legislar correspondió a la Junta Gubernativa Patria. Se hizo difícil precisar en qué momento apareció el poder legislativo tal como lo conocemos
ahora.
En realidad, en el año 1854, un año después de la Constitución, el poder legislativo actuó como tal. Sin embargo, la existencia del poder legislativo estaba prevista tanto en el
Reglamento del 22 de octubre de 1811, como en las Constituciones de 1819 y 1826. En ninguno de estos casos llegó a funcionar como tal.
El Reglamento del 22 de octubre establecía que el poder legislativo residía en la Junta Conservadora, y le daba atribuciones muy importantes.
En las Constituciones de 1819 y 1826, con escasas variantes, se establecía un Congreso Nacional integrado por dos cámaras: de representantes (pueblo) y de senadores
(provincias).
La Constitución de 1819, que fue la más unitaria de las Constituciones, y que no tuvo vigencia ante la rebelión de los caudillos, proyectó un singular senado corporativo, que
no volvió a darse nunca más.
La Constitución de 1826 adoptó un sistema más moderno. Había senadores por la capital y otros por las provincias.
La atribución fundamental del poder legislativo fue la de ser el órgano encargado de la formación y sanción de la leyes.
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Formación del Poder Ejecutivo:
La función debía ser desempeñada por una autoridad rápida, que procediera y ejecutara las disposiciones legislativas haciendo cumplir a los demás funcionarios sus
obligaciones.
En nuestro país, el ejecutivo culminó con la creación del Directorio, con una sola persona a cargo, consagrándose el régimen unipersonal.
La Asamblea del año 13 dio el “Estatuto al Supremo Poder Ejecutivo”, con carácter provisorio, y debía ser desempeñado por tres personas. Sin embargo, los avatares de la
guerra hicieron que el 22 de enero de 1814, la Asamblea modificara ese Estatuto, concentrando la autoridad ejecutiva en una sola persona llamada Director Supremo, quien
estaría acompañado por un Consejo de Estado.
Así llegamos a las dos Constituciones dictadas en los años 1819 y 1826, en las cuales también es unipersonal. La del 19’ con el título de “Director de Estado”, y la del 26’
con el de “Presidente de la Nación Argentina”. En ambos casos duraban cinco años en su mandato.
LOS ENSAYOS CONSTITUCIONALES PATRIOS
A partir del S. XVIII se considera a la Constitución como un conjunto de principios o leyes supremas de la organización política establecidas racionalmente por escrito. La
adopción del sistema constitucional fue una reacción contra el absolutismo monárquico.
En las constituciones, estatutos o reglamentos dictados en esta etapa se procuró delinear los poderes del Estado, su forma de integración, elección, atribuciones y relaciones,
así como el conjunto de los derechos y deberes que le competían al ciudadano. Entre éstos cabe mencionar:
* Sumisión a la ley.
* Libertad de actuar, pensar y obrar.
* Garantizar la seguridad individual destinada a impedir la coacción o restricción de los derechos personales.
* El derecho de propiedad
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ENSAYO
CONSTITUCIONAL
Reglamento de 1813
MODO EN QUE ORGANIZABA EL PODER
LEGISLATIVO
Dispuso que el PL residiera en la propia Junta,
integrada por los
diputados de las Provincias
Unidas, quienes gozaban de inviolabilidad
mientras duren sus funciones. Entre ellas
figuraba la declaración de guerra y paz, la
tregua, los tratados de límites, los nuevos
impuestos, la creación de empleos en la
administración.
Estatuto de 1815
Dado el carecer provisional del
Estatuto, no se organizó poder legislativo
específico.
Organizó un PE a cargo
de un Directorio del
Estado, cuyas atribuciones eran similares a la
de los
anteriores ensayos, señalando que no debía
interferir en las cuestiones judiciales.
Reglamento de 1817
Dispuso que el Congreso,
reunido en 1816, sin declinar sus tareas
constituyentes, hiciera las veces de órgano
legislativo hasta que la constitución a dictarse
estableciera en forma
permanente dicho poder.
Establecía un PL integrado por dos cámaras:
una de diputados y otra de senadores. Para
conformar la primera cámara eran elegidos por
las provincias
En cuanto a la organización del PE,
mantuvo las disposiciones del Estatuto de
1815.
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Estableció una Alta
Corte de Justicia
compuesta de 7
jueces y 2 fiscales,
nombrados por el PE
con acuerdo del Senado
También en esta oportunidad el
El PE seguía siendo
También se organizó una
PL se integraba con una cámara
unipersonal, pero cambió su denominación ya Corte Suprema, aunque
de diputados y otra de senadores. Esta última se que ahora, se lo llamó Presidente de la
varió el número de
componía de 1 senador por la capital y otro por República. Éste estaba ayudado en sus
integrantes, que en esta
cada provincia y la duración del mandato era de funciones por el Consejo de Gobierno,
oportunidad fue de
9 años.
conformado por 5 Ministros Secretarios,
nueve
quienes ayudaban a tomar decisiones pero
conservando el presidente el poder final de
decidir.
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Constitución de 1826
JUDICIAL
El PE era unipersonal y
era denominado
Director de Estado. Sus
funciones estaban bien
delimitadas
Constitución de 1819
EJECUTIVO
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ANTECEDENTES HISTÓRICOS (TEXTO DE ARMELLA)
DEMOCRACIA ORGÁNICA (1810-1820)  Leer Revolución de Mayo
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DOCUMENTOS
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ACTA CAPITULAR DEL 25 DE MAYO DE 1810
El Cabildo de Buenos Aires acordó erigir una Junta de Gobierno estableciendo los preceptos a los cuales habría de ajustar sus funciones.
Se establece en esta Acta: que la soberanía residía en el pueblo de la Nación; señala el principio de responsabilidad en las funciones de gobierno ya que el Cabildo se
reservaba el derecho de disposición si los miembros de la Junta faltaran a sus deberes; coincidía con la institución de la Real Audiencia, excluyendo a la Junta de ejercer el
poder judiciario, sentando el principio de la división de poderes; establecía la necesidad de una representación para imponer tributos; la Junta no podía imponer tributos sin
previa consulta y tiene la obligación de ordenar a los cabildos que convoquen a sus vecinos a los fines de elegir a los representantes reunidos en Buenos Aires para establecer
la forma de gobierno más conveniente.
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REGLAMENTO DEL 22 DE OCTUBRE DE 1811
Fue dictado por la Junta Provisoria. Las ideas fundamentales son:
 Con motivo de la prisión de Fernando VII, el pueblo reasume su poder soberano;
 Establece la división de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial;
 Los diputados de las Provincias Unidas, componen la Junta Conservadora de la soberanía de Fernando VII y de las leyes nacionales en cuanto no se opongan al derecho
supremo de la libertad civil de los pueblos americanos
Sus atribuciones son:
 Declarar la guerra y concertar la paz;
 Creación de impuestos;
 Celebración de tratados;
 Creación de tribunales y empleos;
 Crea el Poder Ejecutivo compuesto por tres personas: Triunvirato, quienes eran responsables ante la Junta, de su conducta publica y le estaba vedado conocer los asuntos
judiciales;
 Se establecía la Independencia del Poder judicial.
Los Triunviratos: con la incorporación de los diputados de las provincias se forma la Junta Grande, primer antecedente de un gobierno federal en las Provincias Unidas.
En la organización de los tres poderes, el Ejecutivo se lo atribuye a un Triunvirato, organiza las Juntas provinciales y se transforma en Junta Conservadora.
Asentado que fuera, el 1º Triunvirato disuelve la Junta Conservadora y dicta un Estatuto Provisorio acrecentando los poderes del Ejecutivo otorgándole capacidad para actuar
como Tribunal de 2º Instancia.
Ante el descontento por las medidas tomadas, este 1º Triunvirato es depuesto por el golpe de Estado de 1812 quien designa un 2º Triunvirato compuesto por Juan José Paso,
Nicolás Rodríguez Peña, y Antonio Álvarez Jonte.
Fiel a su cometido convoca a una Asamblea General Constituyente la que se reúne el 31 de enero de 1813. Todas sus disposiciones están encaminadas a lograr la
Independencia, ya que logró el rompimiento de vínculos con España.
Se declara soberana y su principal cometido fue dictar una Constitución, objetivo que no se logró.
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ESTATUTO DE 1815
Disuelta la Asamblea, el Cabildo reasumió el 16 de abril de 1815 “la autoridad soberana del pueblo”. Se establecía la religión católica como religión del Estado, el Poder
Ejecutivo a cargo de un director supremo, la división de poderes y declaraba al Poder Judicial independiente, estableciéndose el Tribunal Superior, cámaras de apelación y
tribunales inferiores. Las provincias podían elegir sus gobernadores, por lo que había una tendencia federal.
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CONGRESO DE 1816
El Congreso reunido en San Miguel de Tucumán, declara la Independencia “Libres de España y de cualquier dominación extranjera”. Designa a Pueyrredón como directos
supremo. Trasladado a Buenos Aires, dicta en 1817, el Reglamento Provisorio.
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CONSTITUCIÓN DE 1819
El Congreso de Tucumán nombró una comisión que en Mayo de 1818 presentó un proyecto de Constitución. Sobre ello se discutió y sancionó la Constitución el 22 de Abril
de 1819
Características: declara como religión del Estado a la católica, Apostólica Romana. Establece la división de poderes:
a) Ejecutivo: a cargo de un director (6 años de duración y 35 años de edad)
b) Legislativo: 2 Cámaras
-Diputados: elegidos por proporción (1 cada 25.000 o fracción no menor de 16.000)
-Senadores: 1 por cada provincia; 1 por capital; 3 militares; 1 obispo; 3 eclesiásticos; 1 por cada universidad; Director Supremo saliente; la duración del cargo del
senador era de 12 años, pero se renovaban por terceras partes cada 4 años.
c) Judicial: Alta Corte de Justicia
La constitución sancionada, de base monárquica y aristocrática, constituye otra tentativa cada vez más refinada de organizar el país.
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CONSTITUCIÓN DE 1826
En 1824, se instala el Congreso General Constituyente de las Provincias Unidas y sanciona una ley fundamental de organización político, por ella las provincias reproducen el
pacto con que se ligaron desde la emancipación de España.
El 24 de diciembre de 1826 se sanciona la Constitución. Su extensión es de 191 artículos, la división de poderes organiza el Estado bajo la forma representativa y republicana
consolidada en unidad de régimen.
El Ejecutivo sería unipersonal, cinco años de duración, y es elegido en forma indirecta por los colegios electorales. Los gobernadores son nombrados por el presidente de la
República de quien recibían órdenes. La vigencia quedaba supeditada al referéndum de las provincias y de la capital que debían manifestar su aprobación o rechazo.
DEMOCRACIA INORGÁNICA: 1820-1853
La ultima constitución de 1826, no pudo impedir que el proceso de desorganización nacional siguiera su curso. El año 1820 se revela en sucesos que muestran el derrumbe
total de las autoridades nacionales.
Los caudillos fueron los conductores de las masas populares de las provincias. Fueron jefes populares, que si llegaban al poder por la violencia y no tenían títulos jurídicos
para ejércelo, poseían aptitudes para ser admirados. Su autoridad se basaba no solo en las condiciones de hombre de combate y de campo, sino en una premeditada aptitud
mediante la cual las masas rurales llegaban a considerarlo dotado de poderes insólitos.
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GENERACIÓN DE 1837
El pensamiento conciliador
Desde los inicios de la guerra civil entre unitarios y federales, comienza germinar en algunos espíritus más cientificistas y esclarecidos, la necesidad de replantearse la
sociopolítica argentina.
Es Juan B. Alberdi con sus Bases y puntos de partida para la organización de las Provincias Unidas del Río de la Plata, quien inspira a los constituyentes de 1853.
El siente la política económica y del progreso, propicia la libertad de cultos como base de implementación de políticas migratorias europeas y es el arquitecto de la era o
etapa aluvional. Es su máxima “gobernar es poblar” lo que hace que el desierto deje de serlo en el menor tiempo posible y se convierta en un país poblado. Poblar era
promover la transformación del campo mediante el cruzamiento de razas y suponía que este aporte de sangre nueva ejercería una poderosa influencia en la modificación de los
hábitos y costumbres tradicionales.
Para el triunfo de esta política era indispensable la caída de Rosas, y así el país, marcharía a la organización constitucional. La constitución suponía la existencia de una
nación consciente de sí misma, y la Argentina parecía tener una imagen vaga de su naturaleza. Por lo tanto, es preciso conquistar una filosofía para llegar a la nacionalidad:
“contrarrestar la influencia hispánica y concretar toda la acción a constituir la sociedad americana” (Dogma socialista E. Echeverría).
Esta nueva interpretación de la realidad estaba arraigada en los hombres que abatieron a Rosas y cristalizaron en la Constitución de 1853. Cuando la provincia de Buenos
Aires se separó de la Confederación, parecía que nuevamente se abría el abismo, pero la comunidad se impuso a los intereses circunstanciales y hallo su fórmula definitiva en
la conclusión del poder constituyente originario abierto que cerró en 1860.
Había que preparar la “regeneración del país” y el punto de arranque está determinado por nuestras leyes, nuestras costumbres, nuestro estado social.
La ideología de esta generación quedó expuesta en el Dogma socialista de Esteban Echeverría. El propósito era obtener una unidad omnipotente y salvadora. La política de
regeneración que federalizaba a los unitarios y unitarizaba a los federales puede establecerse en 15 principios fundamentales  la posición política de la generación aparece
formulada en el Dogma socialista, a través de 15 palabras simbólicas: 1) Asociación. 2) Progreso. 3) Fraternidad. 4) Igualdad. 5) Libertad. 6) Dios: el cristianismo, su ley. 7)
El honor y el sacrificio. 8) Adopción de todas las glorias legítimas, tanto individuales como colectivas de la revolución. 9) Continuación de las tradiciones progresivas de la
Revolución de Mayo. 10) Independencia de las tradiciones retrogradas que nos subordinan al antiguo régimen. 11) Emancipación del espíritu americano. 12) Organización de
la patria, sobre la base democrática. 13) Confraternidad de principios. 14) Fusión de todas las doctrinas progresivas en un centro unitario. 15) Abnegación de las simpatías que
puedan ligarnos a las dos grandes fracciones que se han disputado el poderío durante la revolución.
LOS PACTOS
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Se entiende por pactos los acuerdos celebrados entre las provincias a fin de regular sus relaciones.
1) Tratado del Pilar (1820): celebrado entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. Se pronuncian por la Federación e invitan a las provincias a participar de un
Congreso, persuadidos de que todas aspiran a la organización.
2) Tratado Cuadrilátero (1820): participan las mismas provincias que en el pacto anterior a las que se agrega Corrientes. Abogan por una paz firme, una verdadera
amistad y unión permanentes.
3) Tratado Federal (1831): firmado el 4 de enero de 1831 por Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, luego se adhirieron las demás provincias por lo que también se lo
denomina Pacto Federal de la Republica.
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LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA ARGENTINA A PARTIR DE 1853
ETAPA ALUVIONAL: 1853-1930
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 CONSTITUCIÓN DE 1853
Durante su largo período en el poder, Rosas no evidenciaba la voluntad de producir la reorganización constitucional, lo que significaba un incumplimiento al Pacto Federal de
1831. Ante esta situación el gobernador de Entre Ríos, José de Urquiza, inició, en 1851, una campaña destinada a promover la demorada organización constitucional. A ese
efecto, dirigió un mensaje a los demás gobernadores provinciales, invitándolos a cooperar en la lucha por el derrocamiento de la dictadura. El 1 de mayo emitió un decreto
reasumiendo las facultades delegadas por Rosas para que tomara la dirección de las relaciones exteriores, quedando consecuentemente en condiciones de relacionarse
directamente con el exterior.
Urquiza celebró una alianza ofensiva defensiva con Brasil y Montevideo, y luego de vencer en el territorio uruguayo a las fuerzas de Oribe, avanzó sobre Buenos Aires donde
fue esperado por Rosas en el Campamento de Santos Lugares.
El 3 de febrero de 1852 se dio la batalla de Caseros, quedando derrotado Rosas, quien renuncia a la Legislatura mientras el ejército aliado entraba a Buenos Aires.
Urquiza reorganizó el gobierno de Buenos Aires designando gobernador interino a Vicente López, y en las demás provincias la mayoría de las legislaturas o gobernadores se
apresuraron a adherir al triunfo.
La mayoría de las provincias otorgaron la conducción de las Relaciones Exteriores a Urquiza al firmar, el 6 de abril de 1852, el Protocolo de Palermo.
El 31 de mayo de 1852 se suscribió el Acuerdo de San Nicolás por el cual se establecía:
1. La observancia del pacto de 1831 en todas sus cláusulas.
2. La reunión de un Congreso General Constituyente, en la ciudad de Santa Fe, que debía instalarse en el mes de agosto siguiente, enviando cada provincia dos diputados, los
que actuarían libres de instrucciones especiales que pudieran restringir sus poderes.
3. La abolición de los derechos de tránsito sobre las mercaderías que circulen de una provincia a otra.
4. La formación de una autoridad de carácter nacional, bajo la denominación de Director Provisorio de la Confederación Argentina, que ejercería sus funciones hasta tanto se
sancionara la Constitución Nacional.
A fin de atender a los gastos que provocaría lo anteriormente expuesto, las provincias concurrirían proporcionalmente con el producido de sus aduanas exteriores.
Esto provocó el enfado de Buenos Aires, por lo que si bien todas las provincias ratificaron el Acuerdo, Buenos Aires no lo hizo.
El 22 de septiembre una ley bonaerense dispuso retirarle a Urquiza el encargo de las relaciones exteriores, con lo que Buenos Aires se separó del resto de la Confederación.
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 PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN: El 20 de noviembre de 1852 se instaló en Santa Fe el Congreso General Constituyente, con la representación de
todas las provincias, excepto Buenos Aires. El proyecto se aprobó, en su gran mayoría, sin discusión. No obstante, algunos puntos fueron controvertidos,
especialmente los referentes a:
* la religión;
* la libertad de culto;
* la cuestión de la capital del país;
* el juicio político de los gobernadores;
* algunos aspectos impositivos.
El 25 de mayo de 1853 el Director Provisorio promulgó la Constitución, disponiéndose que fuese jurada en todo el país el 9 de julio siguiente.
 FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN: Hay tres fuentes principales:
1) La Constitución de los Estados Unidos de América del Norte
2) La Constitución de 1826 especialmente en la organización de los poderes Legislativo y Ejecutivo
3) El pensamiento de la generación de 1837 en la obra de sus mayores representantes: E. Echeverría y Juan B. Alberdi, especialmente en su obra Bases y puntos de
partida para la organización de las Provincias Unidas del Río de la Plata.
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ANTECEDENTES FEDERALES
1. Origen diferente en la conquista y población de
las diferentes ciudades y territorios que hoy
forman la República Argentina y los diversos
centros de autoridad.
2. El aislamiento comercial impuesto entre sí a las
provincias de Cuyo, Tucumán y Rio de la Plata.
3. Los frecuentes conflictos y luchas armadas de las
tres grandes provincias que hoy constituyen la
República Argentina.
4. La institución de los cabildos que mantuvieron,
fomentaron en las ciudades capitales, el espíritu
individualista y los principios democráticos, que
se revelaron en la formación de las primeras
autoridades y asambleas.
5. Los caracteres especiales del suelo, clima,
religiosidad, tradiciones, etc.
6. Distancias inmensas, dificultades y costos
comunicacionales.
7. Soberanía política parcialmente reconocida a las
provincias por la Revolución de Mayo (teoría de
gestión de negocios de Juan J. Paso)
8. Franquicias municipales, amplitud del gobierno
local, creación de tribunales propios en cada
provincia.
9. Tratados y ligas parciales entre las provincias
durante el periodo de aislamiento, con fines
económicos, militares y políticos.
10. Acuerdos entre las provincias (Pacto Federal
de 1831)
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ANTECEDENTES UNITARIOS
a) Colonia:
- Unidad de origen en la población argentina
- Unidad de creencias y culto
- Unidad de costumbres e idiomas
- Unidad de gobierno político
- Legislación común
- Unidad jurisdiccional (la Real Audiencia)
- Unidad territorial
- Capital del virreinato (Lima y desde 1776,
Buenos Aires)
- Unidad financiera
- Unidad administrativa (la acción central partía del
Virrey)
b) Revolución:
- Unidad de creencias políticas y principios
republicanos
- Unidad de acciones militares (guerra de
independencia)
- Unidad de esfuerzos y acción en la lucha
- Pactos de unión general
- Directores supremos, presidentes, centralizaban el
poder en unidad de régimen
- Unidad diplomática
- Unidad de glorias y reputaciones
- Unidad de símbolos y escudos
LA REFORMA DE 1860
LOS HECHOS
El 10 de noviembre de 1859 se firma el Pacto de San José de Flores, cuyos aspectos determinaban que Buenos Aires se declaraba parte de la Confederación, la
provincia elegiría una convención encargada de revisar la C.N y en caso de que ésta proponga reformas, se reuniría una Convención Nacional ad-hoc y lo que
ésta estableciera sería tenido como definitivo.
El 5 de enero de 1860, la Convención de Buenos Aires prorrogó sus sesiones hasta el 12 de mayo, proponiéndose reformas a varios artículos de la C.N de
1853.
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LA CONVENCIÓN NACIONAL DE 1860
En cumplimiento de lo prescripto por el Pacto de San José de Flores, se reúne en Santa Fe la Convención Nacional encargada de examinar las reformas
propuestas el 14 de septiembre de 1860 presidida por Mariano Fragueiro.
La convención de 1860 fue la primera que efectuó una reforma con posterioridad a la sanción de la Constitución de 1853, pero su existencia y naturaleza no se
derivan de las previsiones del artículo 30 de aquella Constitución, sino de las normas contractuales pactadas entre la Confederación Argentina y el Gobierno de
Buenos Aires.
La única norma de la Constitución de 1853 que resultó aplicable en esta oportunidad fue la que se refiere al número de convencionales por cada provincia.
En cambio, se violó flagrantemente la prohibición de reformar la constitución hasta tanto no hubiesen transcurridos, al menos, 10 años desde su promulgación.
Tampoco existió una ley dictada por el Congreso Nacional que determinara la necesidad de reforma, tal como lo exige el artículo 30.
Las principales reformas que se introdujeron al texto constitucional fueron las siguientes:
1. Modificación del sistema de las intervenciones federales.
2. Se suprimió el requisito de la revisión de las constituciones provinciales por el Congreso nacional antes de su promulgación.
3. Supresión del juicio político a los gobernadores por el Congreso Nacional.
4. Supresión de la atribución otorgada a la Corte Suprema para conocer los conflictos entre los distintos poderes públicos de una misma provincia.
5. Prohibición de que los jueces federales sean al mismo tiempo magistrados provinciales.
6. Petición de que las provincias conserven todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hubiere reservado al
tiempo de su reincorporación.
7. Solicitaba agregar al texto el dictado de leyes a fin de evitar que se restringiera la libertad de imprenta.
8. Prohibición de suprimir las aduanas interiores existentes en cada provincia.
9. Requisito de imponer para los diputados y senadores nacionales una residencia mínima en la provincia que los eligiera.
10. Indicar que la aplicación de los Código Nacionales corresponde a la jurisdicción local.
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 REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1866
Estando el General Mitre en el poder, el Congreso por medio de la Ley 171, de 1866, llamo a una Convención Constituyente que modifico el art. 77 inciso 1 y
4 de la Constitución Nacional que se referían a los gastos del Tesoro Nacional.
La Constitución de 1853/1860 señalaba en su artículo 4 que el Tesoro Nacional se componía, entre otras cosas, por las rentas provenientes de los derechos de
importación y exportación que se perciban hasta 1866.
Pero, al llegar el año 1866, el gobierno de Mitre advirtió que no era posible renunciar a los ingresos del puerto, máximo porque el Estado se encontraba en
guerra con el Paraguay. Por ese motivo, las leyes 171 y 172 declararon la necesidad de reforma constitucional, llamaron a elegir a convencionales constituyentes
y fijaron los temas objeto de reforma.
Un aspecto muy importante de esta reforma constitucional fue que en ella se sentó un importante precedente: el Poder Legislativo es poder pre-constituyente
que, como tal, fija el objeto de la reforma y los convencionales constituyentes no pueden modificar otros.
 REFORMA DE 1898
La ley que proclamó la necesidad de reforma constitucional había señalado tres temas, objeto de reforma. Ellos eran:
a) Modificación de la base de la población sobre la cual se elegirían diputados nacionales.
b) Aumento del número de ministros.
c) Establecimiento de aduanas libres en los territorios de la Patagonia Argentina.
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La convención analizó cada uno de los puntos sometidos a reforma y sólo dio curso al primero y segundo de los mencionados anteriormente. Así, se amplió la
base sobre la cual se eligen a diputados provinciales, que pasó a ser uno por cada 33.000 habitantes. También, amplió el número de ministros, de 5 a 8.
Pero, lo más importante de esta reforma es que se sentó un segundo criterio doctrinal: si bien la convención constituyente no puede tratar otros temas distintos
de los fijados por el Congreso, es libre de tratar como quiera los puntos señalados en la ley que declara la necesidad de reforma. Y, al respecto, puede
elegir cualquiera de las siguientes alternativas:
Tema:
- Tratarlo: puede modificarlo, totalmente o parcialmente
- No tratarlo
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REFORMA DE 1949
En agosto de 1948, el Congreso consideró necesaria la revisión y reforma de la Constitución Nacional.
Los convencionales se reunieron en Buenos Aires, y el bloque radical (opositor) termino retirándose de esta, argumentando que el objetivo fundamental de la
reforma era posibilitar la reelección presidencial del Gral. Perón.
De todas formas, en marzo de 1949 la Convención consideró y aprobó todas las propuestas y reformas que había elaborado la comisión respectiva
Las principales reformas que se introdujeron fueron las siguientes:
1. El siguiente agregado al preámbulo: “Construir una nación socialmente justa, económicamente libre y políticamente soberana”.
2. Se introdujo la función social de la propiedad privada.
3. Se incorporaron los derechos de los trabajadores, de la familia y de la ancianidad.
4. Se introdujo la posibilidad de la reelección indefinida del presidente de la Nación.
 PERFIL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1949:
Preámbulo: agrega entre las finalidades “socialmente justa, económicamente libre, políticamente soberana…”.
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Parte dogmática: Se incluyen los derechos del trabajador:
a) Derecho a trabajar.
b) Derecho a una retribución justa.
c) Derecho a la capacitación.
d) Derecho a condiciones dignas de trabajo.
e) Derecho a la preservación de la salud.
f) Derecho al bienestar.
g) Derecho a la seguridad social.
h) Derecho a la protección de la familia.
i) Derecho al mejoramiento económico.
j) Derecho a la defensa de los intereses profesionales.
Se incluyen los derechos de la ancianidad; de la familia; la educación y la cultura.
Se incluye la función social de la propiedad, el capital y la actividad económica. Se incluye la propiedad de las fuentes de energía.
Los lineamientos generales de la parte dogmática apuntan a:
1) Restauración del orden natural de la sociedad mediante el vigorizamiento de la familia.
2) establecimiento de un orden económico sustentado en la justicia social.
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3) Vigorización de la conciencia nacional mediante el afianzamiento de nuestra soberanía política.
4) Implementación de una política del retorno a la tierra.
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Modificaciones en la parte orgánica:
1) Se incluye el estado de prevención y alarma.
2) Conserva incólume las declaraciones, derechos y garantías.
3) Democratización de los modos de elegir los sujetos del poder político (elección directa del presidente).
4) Suprime la competencia exclusiva de la Cámara de Diputados en materia impositiva.
5) Suprime la memoria de los ministros del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación.
6) Suprime los sueldos de los ministros.
7) Suprime el art. 102, art 24 y parte del inc 11, del art 67, los juicios por jurados.
8) Se determina la competencia de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación.
9) Normativiza el beneficio de la duda.
10) En el art. 30 agrega “… miembros presentes al quorum para convocar a una reforma…”.
11) Establece la facultad del presidente de ser reelegido.
LA SUBVERSIÓN CONTITUCIONAL: 1930 a 1983
Con el golpe de Estado de 1930 que derroca el presidente constitucional Hipólito Yrigoyen se inicia un periodo en la historia constitucional argentina signado
por el rompimiento del orden constitucional y la sucesión de las autoridades al margen de las previsiones de la Carta Magna. El mayor dramatismo se pone en
evidencia a partir de 1955, cuando el gobierno provisional se arroga facultades constituyentes. En 1943, por un movimiento de igual o similar carácter se
derroca al presidente Castillo.
A partir de entonces la sucesión de golpes de Estado es prácticamente ininterrumpida hasta diciembre de 1983, en que asume el Dr. Raúl Alfonsín.
DECLARACIÓN DE 1956:
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LOS HECHOS
El 16 de septiembre de 1955, un golpe de Estado interrumpe el segundo gobierno constitucional del general Perón. Ocuparon la presidencia y vicepresidencia
de la Nación el general Eduardo Lonardi y el almirante Isaac Rojas. Luego Lonardi renuncio y fue reemplazado por el general Aramburu.
El gobierno de facto, emitió una proclama en mayo de 1956, restableciendo la Constitución de 1852 y sus reformas de 1806, 1866 y 1898. En uso de sus
poderes constituyentes, utilizados por primera vez en un golpe de Estado en la República Argentina, procede a la derogación de la Constitución de 1949.
Deroga las constituciones de las nuevas provincias, que habían sido dictadas conforme a la Constitución derogada.
El gobierno provisional se comprometía a ajustarse a la Constitución revivida.
REFORMA DE 1957
Producida la revolución de 1955, el gobierno militar asumió "poderes revolucionarios", y en virtud de los mismos dicto una proclama en 1956 derogando la
Constitución de 1949 y declarando vigente la Constitución de1853 y sus reformas de 1860, 1866, y 1898.
En 1957 el gobierno de facto, presidido por el General Lonardi, dictó un decreto con el objeto de reformar parcialmente la Constitución de 1853.
En agosto una Convención se reunió en Santa Fe, y aunque se levantó por los enfrentamientos políticos del momento, aprobó una reforma respecto a los
derechos sociales (art. 14 bis); y se agregó al articulo 67 inciso 11, del Código de Trabajo y Seguridad Social.
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LA REFORMA DE 1994
El 31 de diciembre de 1993, el Boletín Oficial publica la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma.
El instrumento legal es la cristalización de las coincidencias entre los dos partidos políticos mayoritarios de la sociedad argentina a través de los jefes máximos
de ambos: el Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y el Dr. Carlos Saúl Menem, cuyas coincidencias quedaron plasmadas en el Pacto de Olivos.
El Núcleo de Coincidencias Básicas versará sobre:
a) Atenuaciones al sistema presidencial.
b) Reducción del mandato del presidente y vicepresidente con reelección inmediata por un solo periodo, considerando al actual mandato como primer
período.
c) Elección directa de los senadores al Congreso de la Nación y aumento de su número.
d) Elección directa del presidente y vicepresidente de la Nación.
e) Regulación de las facultades presidenciales de dictar reglamentos de necesidad y urgencia.
f) Creación del Consejo de la Magistratura y designación de los magistrados federales.
g) intervención federal.
h) Autonomía municipal.
i) Actualización de las atribuciones del Congreso.
j) Creación del Defensor del Pueblo.
k) El Ministerio Publico como órgano extrapoder.
l) Facultades del Congreso respecto al pedido de informes.
m) Institutos para la integración jerárquica de los tratados internacionales.
n) Creación de un Consejo Económico Social de carácter consultivo.
o) Garantías de las entidades étnicas.
p) Defensa del consumidor y del usuario.
Reunida que fuera la Convención Constituyente en la provincia de Santa Fe, se sanciona el nuevo texto con fecha 22 de agosto de 1994.
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ACUERDO DE COINCIDENCIAS PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Se reunieron el Sr. Presidente de la Nación y Presidente Titular de partido Justicialista, Dr. Menem y el Sr. Presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica
Radical, Dr. Alfonsín, con la finalidad de examinar temas relativos a la reforma de la C.N.
Coincidieron en impulsar un proyecto de reforma constitucional sin introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías de la primera
parte de la C.N, que:
1. Consolide el sistema democrático y perfeccione el equilibrio entre los poderes del Estado mediante la atenuación del sistema presidencialista, la
reducción del mandato de Presidente y Vicepresidente a cuatro años con reelección inmediata por un solo periodo; se eliminará el requisito confesional
para ser Presidente de la Nación; la elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente; la elección directa del Intendente de la Capital.
2. Afiance la independencia de la Justicia y fortalezca los órganos de control de modo que modifique sustancialmente el modo de designación de los
jueces y garantice la prevalencia de la idoneidad.
3. Rediseñe el régimen federal para fortalecer el progreso y desarrollo económico de provincias y regiones.
4. Favorezca la integración latinoamericana y continental.
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IDEAS JURÍDICAS – GENERACIONES
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 GENERACIÓN DE 1810
La Generación de 1810 fue la que forjó la nacionalidad. Se trató de una generación con un pensamiento originado más en la acción que en la reflexión, tenían
un sentido más pragmático. Se fue elaborando a medida que se planteaban los problemas.
Se comienzan a definir los principios básicos de la nueva organización jurídico-política del país tales como:
a) Los derechos de soberanía, antes en manos del monarca, retornan al pueblo. Esta idea, con diverso alcance, fundamento o significado, se manifiesta desde los
primeros actos y declaraciones de la Revolución.
b) Los principios de la igualdad social y dignidad humana, se convierten en la base de la futura organización del país. Así se establece en la Asamblea del año
XIII la libertad de los hijos esclavos y se prohíbe el tráfico de estos últimos, se suprimen los servicios personales a que estaban sometidos los indios y caducan
los títulos de nobleza.
c) Se manifiesta la voluntad unánime de romper los vínculos con los Reyes de España, e investir el carácter de Nación libre e independiente. (Acta de
declaración de la Independencia 1816).
DOS ACTOS POLÍTICOS SIGNIFICATIVOS:
a) El gobierno de 1810, donde destacamos el cabildo abierto del 22 de mayo con la exposición de Castelli, Paso, el obispo Lúe y el fiscal Villota. Aquí se
delineo la teoría política del nuevo Estado.
b) La necesaria emancipación de 1816 para exponerla a las demás naciones. Juan José paso establecía que la gesta se basaba en el derecho de insurrección,
originado en la usurpación cometida por España al ocupar las tierras americanas y ejercer un gobierno despótico e ineficaz.
A este generación para su estudio la podemos dividir en dos períodos, uno que va desde 1810 y hasta 1820 y un segundo período que abarca desde 1820 hasta
1830.
PERÍODO 1810-1820
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LA REVOLUCIÓN DE MAYO Y SUS EFECTOS IDEOLÓGICOS
Tienen influencia varias concepciones jurídicas filosóficas de diverso origen que podemos considerar como primeras fuentes o fuentes primarias en el
desarrollo de las ideas políticos jurídicas argentinas.
1) La Escolástica Española que venía de los Siglos XVI y XVII y que se había conservado principalmente por la enseñanza universitaria. Esta adquirió
relevancia, en ese momento, por sus teorías sobre el origen del poder
En el siglo XVI hay un florecimiento de la Escolástica, que tiene su centro en España y culmina en el Concilio de Trento (1545-1563). Los grandes teólogos se
enfrentan con los problemas planteados con la Reforma. Se reafirma la tradición escolástica frente a las críticas renacentistas, se vuelve al tomismo y a las
grandes obras sistemáticas de la Edad Media, pero no para repetirlas, sino para comentarlas y aclararlas, para hacer una fecunda labor original. Los escolásticos
españoles se plantean una serie de problemas políticos y sociales que el Renacimiento había hecho en cuestión, así el derecho Internacional es un tema
importante en ellos y se enlaza con la cuestión de la condición de los indios en el nuevo mundo.
Dos grandes órdenes fundadas por dos santos españoles son las que están a la cabeza de esta restauración: la Orden de Predicadores y La Compañía de Jesús,
fundadas por Santo Domingo de Guzmán y San Ignacio de Loyola, con elementos franceses y un sentido universal desde su comienzo mismo. Si la orden
dominicana representa la organización de la iglesia en el siglo XIII, la Compañía de Jesús significa la defensa del catolicismo en el siglo XVI.
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En primer lugar aparecen los dominicos, Francisco de Vitoria (1480-1546), Melchor cano, Luis Molina y Francisco Suárez, que no fue teólogo sino filósofo
original. Suárez en su “Tratado de la Leyes” toma posición en la cuestión del origen del poder. Niega la teoría del derecho divino de los reyes, usada por los
protestantes, según la cual el rey tendría su poder inmediatamente de Dios, y afirma la tesis de la soberanía popular, la autoridad real se funda en el
consentimiento del pueblo, que es quien tiene el poder, derivado de Dios, y puede destituir a los soberanos indignos de mandar.
2) La enseñanza, métodos y doctrinas de los grandes juristas medievales y modernos, tanto del derecho romano y canónico, como del derecho español.
3) La flexibilidad y novedad propia del derecho indiano, que había abierto la natural estrechez del derecho medieval.
4) El racionalismo iusnaturalista, que había elaborado un Derecho de alta jerarquía intelectual. Precisamente sobre esta lenta y sólida construcción vino a
actuar un brioso espíritu reformista. Era el ímpetu arrollador de un racionalismo reforzado por la creencia ciega en el poder de la razón y por un desprecio hacia
la tradición.
El 25 de mayo de 1810 se inicia el proceso de construcción del mundo jurídico argentino. A partir de entonces comienzan a plantearse los requerimientos que
surgen del propósito de dar forma institucional a la nueva situación política y social, y la necesidad de establecer un orden jurídico fundado en los principios
civiles propio del mundo moderno.
Estas ideas jurídicas se manifestaron de manera pragmática en documentos oficiales, discursos, debates, dictámenes, etc., y no siempre sintetizaban ideas
representativas de una sola corriente. Por el contrario, pueden apreciarse distintas fuentes jurídico-filosóficas.
PRINCIPALES CORRIENTES IDEOLÓGICAS
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 ILUSTRACIÓN
La Ilustración o Iluminismo cuyas ideas se difundieron durante el Siglo XVIII en el Rio de la Plata, sobre todo en lo referido a los aspectos económicos y
sociales. Fue éste un vasto movimiento social, más que cultural que tuvo como medios de difusión a los salones, la prensa (libros, folletos, revistas) y las logias,
que abarcó a toda Europa, y que conmovió los cimientos de la sociedad tradicional. Este movimiento puede ser caracterizado por las siguientes notas:
antidogmatismo y criticismo.
No podemos considerar a este complejo movimiento como una simple manifestación del empirismo. En ella entran distintos elementos que proceden del
racionalismo idealista y en última instancia del cartesianismo.
Incluimos al pensamiento ilustrado en la corriente empirista porque el empirismo ingles depende y es influenciado por el racionalismo continental y por otra
parte, en la escasa medida que es filosofía, se preocupa más de las cuestiones del conocimiento que de las metafísicas y sigue los caminos empiristas,
extremándolos hasta el sensualismo absoluto.
La época de la Ilustración, sXVIII, representa el término de la especulación metafísica del XVII. Después de casi una centuria de intensa y profunda actividad
filosófica, encontramos una nueva laguna en que el pensamiento filosófico pierde la tensión y se trivializa. Es una época de difusión de la ideas del período
anterior. Estas, aparecen actuando en las masas, transformando la superficie de la historia, perdiendo su rigor y dificultad.
LA ENCICLOPEDIA
Pierre Bayle (1647-1706)-. La Ilustración quiere reunir todos los conocimientos científicos y hacerlos asequibles a los grandes círculos. El pensamiento es
racionalista y por consiguiente revolucionario, se pretende plantear y resolver las cuestiones de una vez y para siempre, matemáticamente, sin tener en cuenta las
circunstancias históricas.
La teoría del conocimiento dominante es el Empirismo sensualista. Las dos corrientes filosóficas, la continental y la inglesa convergen en la ilustración.
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LA ILUSTRACIÓN ESPAÑOLA
En España se dieron caracteres propios, uno de ellos fue la reincorporación a la ciencia y la filosofía que se venía haciendo desde el sXVII. Los ilustrados
españoles no fueron irreligiosos, sino hombres deseosos de superar los abusos de la iglesia o la falta de libertad, permaneciendo fieles a si fe. Partidarios de las
reformas políticas y sociales, pero no revolucionarios, en su gran mayoría desolados ante las violencias y falta de libertades durante la revolución francesa. El
reinado de Fernando VI y el de Carlos III representan una inteligente transformación de la sociedad española, comprometida durante el reinado de Carlos IV, en
que se inicia una fuerte reacción, definitivamente destruida por la invasión napoleónica y las luchas políticas y por el absolutismo de Fernando VII.
La Ilustración española es más receptiva que creadora y filosóficamente muy modesta, solo significó la incorporación del pensamiento moderno, en un
momento en que la Escolástica había alcanzado su mayor decadencia.
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PENSAMIENTO ARGENTINO
Iluministas: abiertamente inspirados en las ideas de la Ilustración y aspiraban a construir el país partiendo de una concepción iluminista de la historia, la
nacionalidad y el Estado con descuido muchas veces de las particularidades históricas y geográficas. Consideraban que la conciencia nacional se podía formar
con una fuerte voluntad política, rompiendo con la tradición, es decir, sin deber nada al pasado.
Tradicionalistas: descubría las raíces del flamante Estado en la comunidad de tradiciones, de lengua, de intereses y de religión. Primaba lo histórico y lo
tradicional.
INTENTOS DE ORGANIZACIÓN JURÍDICO-POLÍTICA
 Reglamento Orgánico de 1811, considerado la primera constitución del pueblo argentino: 1) Ratificación del principio de retroversión de la soberanía al
pueblo, 2) Consagración de los derechos naturales del hombre, 3) Afirmación del principio federativo. El objeto principal del Reglamento consistía en
establecer la división de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial. Sus normas son breves y simples elaboradas en la poca experiencia legislativa, por lo
que fueron consideradas apenas un bosquejo de lo que debería ser un sistema de gobierno.
 Estatuto Provisional del Gobierno Superior de la Provincias Unidas del Río de la Plata a nombre del Rey señor Fernando VII de 1811: en este Estatuto se
incorporar los decretos de libertad de imprenta y de seguridad individual, al reglamentar el Habeas Corpus, constituye un importante antecedente para la
definitiva construcción constitucional.
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 Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del Estado de 1815: excesivamente reglamentario e impreciso. Su trascendencia histórica se
debe que al contenido de su artículo 30 cuya sección dedicaba al Ejecutivo estableció normas que hicieron posible la convocatoria del Congreso de
Tucumán, que en 1816 habría de proclamar la independencia.
 El Reglamento de 1817: con respecto a la subsistencia del orden legislativo, determinó mantenerlo con las modificaciones impuestas por los principios y
las leyes patrias hasta que la constitución definitiva estableciera lo conveniente.
 Constitución de 1819: desde el punto de vista de la técnica constitucional se advierte un verdadero progreso, pues dada la estructura, inicia una etapa
importante en el proceso constitucionalista argentino al incorporar para su elaboración los principios de la filosofía jurídica y del derecho político
comparado. Como hecho histórico, por el contrario, se interpreta como uno de sus graves errores al haber ignorado la realidad federalista argentina. En
cuanto a su contenido significaba la muerte de las autonomías provinciales, de las aspiraciones democráticas y republicanas, ya que expresaba un espíritu
monárquico y aristocrático. Fue uno de los elementos desencadenante que llevaría al período de anarquía de 1820.
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 Constitución de 1826: desde el punto de vista de técnica constitucional se considera uno de los antecedentes fundamentales de la constitución de 1853.
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CAUSAS desde el punto de vista institucional, para el fracaso o problemas de la organización jurídico-política en este período:
1. Dificultad en integrar y realizar los dos aspectos de la estructura propia de las constituciones de la época, el derecho y la organización del gobierno.
2. Las profundas discrepancias en la concepción de la estructura política del nuevo estado.
3. Problema por la falta de integración territorial.
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SEGUNDO PERÍODO. 1820-1830. APOGEO Y CRÍTICA AL RACIONALISMO
Aquí el racionalismo se convierte en el pensamiento dominante, aunque se nota la influencia de otras tendencias que también se proyectan a las ideas jurídicas
y determinan una nueva actitud crítica de las concepciones tradicionales.
Por una parte se asiste a un vigoroso recrudecimiento de las líneas de pensamiento vinculadas a la Ilustración racionalista y por otra parte se percibe una
reacción que pone en tela de juicio el nuevo ideario que se venía desarrollando desde el comienzo de la Revolución.
PRINCIPALES CORRIENTES IDEOLÓGICAS
 ILUSTRACIÓN RACIONALISTA
Mantuvo su vigor durante parte de este decenio. Sus principales fuentes ideológicas eran Rosseau, Locke, Montesquieu, Filangieri, Beccaria, Groccio y
Pufendorf.
Los temas más importantes eran: La Constitución, la soberanía popular, la división de poderes, la libertad civil, los principios sistemáticos de la legislación, la
reforma penal. Durante los años de 1821-1823 la acción de gobierno promociono la educación, el progreso material y económico, la organización del Estado y
el aparato administrativo sobre bases racionales, la injerencia de la potestad civil en los asuntos de la iglesia y la pretensión de una reforma general de la
legislación.
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 LA IDEOLOGÍA
Esta corriente de pensamiento deriva de la ilustración cuya influencia se hace notar en Bs.As. especialmente entre 1820-1840.. Se desarrolla en Francia a fines
del sXVIII y primeras décadas del sXIX, y aparece como una ciencia de las ideas y como un Iluminismo renovado.
Bajo la inspiración de Esteban de Condillac, sostiene que las ideas proceden de la experiencia, es decir de la sensación externa, de modo que todas las
operaciones del espíritu son solo sensaciones transformadas. Dentro de esta corriente tuvo particular relevancia por su difusión en Bs.As. la obra de Antoine
Destutt de Tracy (1754-1836), hombre que pertenece a la generación fundadora de la ideología.
La ideología influyó en los grupos ilustrados porteños en los siguientes aspectos, creando una atmósfera cultural hostil a las concepciones filosóficas y
religiosas tradicionales. Juan Cristófono Lafinur, Juan Manuel Fernández Agüero y Diego Alcorta fueron sus representantes. Este movimiento de ideas sirvió
para apoyar el programa político-educativo del grupo rivadaviano.
Mantenía viva la idea de progreso acentuando la fe en la razón legisladora. Tenía su fuente en el iluminismo, caracterizándolo una tendencia a la
universalización y cierto descuido de lo particular y de la dinámica histórica.
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 EL UTILITARISMO
Se afirmó en las ideas de su fundador, Jeremías Bentham. Sus ideas desempeñaron un papel importante paras cuantos creían que el derecho debía ser agente
decisivo en la creación de nuevas normas y para quienes afirmaban la eficacia de las leyes reformadoras en tanto estuvieran racionalmente estructuradas. Se
proyectó a las pautas políticas y legislativas que en ese momento orientaban las reformas. También sitió su influencia la enseñanza del derecho civil en la
Universidad de Bs.As. cuando la cátedra estuvo a cargo de Pedro Alcántara de Somellera
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 LIBERALISMO INDIVIDUALISTA MODERADO
Esta corriente se apoyó fundamentalmente en el pensamiento de Benjamín Cosntand (1767-1830), afirmaban el principio de total libertad, en religión,
filosofía, en industria, en política. Entendió la libertad como un triunfo de la individualidad, tanto sobre la autoridad que quería gobernar por el despotismo,
como sobre las masas que reclamaban el derecho de esclavizar a la minoría. También consideró fundamental poner límite al poder del Estado para garantizar la
libertad individual, verdadera libertad moderna. Por otra parte la justicia y los derechos individuales debían ser un límite infranqueable para aquel poder.
La influencia de este pensamiento no solo se manifestó en la difusión de las ideas, sino también en la enseñanza del derecho. Al crearse en la Universidad de
Córdoba la cátedra de Derecho Público, en el año 1835, se recomendó como texto la obra de Constand “Curso de política constitucional”.
+Las concepciones señaladas no solo suponían una renovación de las ideas, sino también el intento de construir el mundo jurídico argentino a partir de nuevos
principios y criterios:
-incorporar un nuevo estilo jurídico, un esquema de pocas normas, pero claras y precisas, que sirvieran a la vez de guía al jurista y al ciudadano.
-Solucionar los problemas fundamentales de la organización jurídico-política por medio de una constitución racional.
-Romper con las formas y concepciones jurídicas tradicionales y con el pasado jurídico español.
-La crítica a la legislación vigente se llevaba a cabo desde distintas perspectivas:
-En cuanto a su forma, al considerarse que el orden legislativo carecía de normas metódicas, claras, precisas y dispuestas racionalmente.
-En cuanto a su contenido, estimando muchos de sus preceptos contrarios a los modernos principios de libertad e igualdad.
-En cuanto a la autoridad de la que había surgido, se alegó que las leyes fueron sancionadas por monarcas absolutos, cuando por el contrario debían inspirarse
en las nuevas formas democráticas y republicanas, que valorizaban la ley por sobre cualquier otra expresión del derecho y la entendían como un producto de la
voluntad del pueblo, opuesto al rey absoluto.
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 GENERACIÓN DE 1837
Hacia 1830 se produce una lenta pero firme separación de las concepciones que hasta entonces se podían considerar predominantes. Este cambio se dio tanto
en Europa como en nuestro país. El estudio de esta generación, al igual que la anterior, 1810, lo podemos realizar en dos etapas, una que va desde 1829 hasta
1853 y una segunda etapa desde 1853 a 1880.
La nueva situación político-institucional se origina con la revolución unitaria del 1 de diciembre de 1828. Fracasada ésta, le elección de Rosas como
gobernador, llevo a una organización precaria del país bajo una estructura confederal establecida por el Pacto Federal de 1831.
En esta segunda etapa el marco histórico del país ha cambiado. Ocupa el primer plano en la vida política nacional Juan Manuel de Rosas, elegido en 1829
gobernador de la provincia de Buenos Aires con facultades extraordinarias y con la suma del poder público en 1835 en este período queda prácticamente
descartada la idea de sancionar una constitución en el orden nacional, y queda detenido todo intento de reforma legislativo.
Este período carece de solidez doctrinaria, Rosas expresaba las ideas jurídicas dominantes en ese momento en materia de construcción legislativa, entre ellas
puede destacarse:
1-Para que la Constitución de un Estado fuera sólida debía provenir de las costumbres radicadas en los pueblos, de la acción lenta pero segura del orden y de
las leyes especiales de cada provincia.
2-Ninguna nación podía constituirse en medio de la guerra, de modo que primero había que salvar la nacionalidad y luego darse una constitución.
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3-Se entendía también que los intentos constitucionales habían sido siempre “el toque de generala para una nueva guerra civil”.
4-Dada la situación del país, era necesario acumular toda la autoridad en un solo punto, para luego ir distribuyéndolo poco a poco.
5-En síntesis para el grupo rosista no era aquel el momento de dictar una constitución, hecho que consideraban el medio más seguro para hundir la república en
un abismo. En este período se detuvieron todos los intentos de reformas legislativas, y tampoco se realizó en él una elaboración doctrinaria para justificar el
orden empírico instaurado.
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CORRIENTES Y ORIENTACIONES IDEOLÓGICAS DE LA ETAPA
Aquí se manifestó una importante corriente renovadora del pensamiento, sobre todo a través de nuevas orientaciones ideológicas y programáticas. Si bien el
marco histórico no resultaba favorable para una inflexión filosófico-jurídica, las situaciones de hecho y de violencia mostraron la necesidad de seguir buscando
las formas y vías institucionales que permitieran la organización del país.
A las concepciones filosófico-jurídicas del período anterior se agregaron nuevos temas y otros caminos de análisis con la incorporación de distintas
perspectivas.
El pensamiento tradicional, como el iusnaturalismo, el racionalismo ilustrado, el utilitarismo y el liberalismo mantuvieron parcialmente su influencia.
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 ROMANTICISMO
Se presentó como una nueva actitud frente a la sociedad y a las manifestaciones de la política, la historia, el derecho, etc. Se opuso a los excesos de la
Ilustración y su enfoque racionalista, ofreciendo una dimensión particularista. Los románticos europeos constituyen una generación decisiva, importante y con
conciencia de ello, provocan el desarrollo de la sensibilidad como contrapuesto a la razón que, como es lógico, no desaparece pero se recluye en el campo
científico, específicamente en las ciencias exactas.
En materia jurídica se afirmó en la concepción del historicismo jurídico alemán y en su reacción en contra del racionalismo codificado. Se difundió en el país a
través de los autores franceses, sobre todo Eugenio Lerminier, de decisiva influencia sobre Alberdi. Se trata del romanticismo historicista, que rechaza la
creencia en la posibilidad de que exista un derecho justo impuesto por un ordenamiento legislativo estatal y válido para todo tiempo y lugar.
Esta corriente surgió en a fines del sXVIII desarrollándose en Alemania y Francia, impregnando con una nueva actitud la sociedad, la política, la historia y el
derecho.
Constituyó una reacción profunda contra los frenos impuestos por la razón. Por oposición a lo racional, lo absoluto y lo universal, destacó lo irracional, lo
espontáneo y lo particular. Las concepciones iluministas sobre el Estado, la historia y la codificación fueron seriamente controvertidas.
 EL ESPIRITUALISMO ECLÉCTICO
Se difundió en argentina a través de la obra de Víctor Cousín (1792-1867). Esta corriente pretendía armonizar las diversas manifestaciones del pensamiento
filosóficos uniendo, según el criterio del sentido común, lo verdadero de cada uno de ellas. Su método consistía en elaborar una doctrina eligiendo de entre las
tesis de los distintos sistemas que sostenían la supremacía de la razón, aquellas que resultaban más convenientes. La nueva doctrina surgía del discernimiento de
lo verdadero y de lo falso de cada una de proposiciones filosóficas, ya depuradas metodológicamente.
Reacciona contra el sensualismo y el enciclopedismo. Surge en Francia.
La dimensión espiritualista se manifestó al afirmar la espiritualidad del alma, la virtud desinteresada, la dignidad de la justicia, de la belleza y de la caridad, y
el reconocimiento de la experiencia de un Dios creador de la humanidad.
Era pues un movimiento de ideas que rechazaba el materialismo al tratar de unir la traducir con el progreso y la realidad con los reclamos de la razón.
El eclecticismo jurídico tenía, en consecuencia, el propósito de conciliar la leyes o doctrinas con los demás elementos integradores de la sociedad, en la tarea
de construir un nuevo ordenamiento jurídico. Pretendía armonizar los diversos sistemas filosóficos, desde los griegos hasta los idealistas alemanes, reuniendo
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bajo el criterio del sentido común, lo verdadero de cada uno de ellos. Su aporte sirvió para matizar el pensamiento tradicional y las creencias religiosas con las
expresiones modernas de la filosofía.
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 ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO. HISTORICISMO JURÍDICO
Surgido en Alemania, reacciono contra el racionalismo codificador y contra la creencia de un derecho y contra las creencias de un derecho justo para todos los
tiempos y los países, impuesto por un orden legislativo estatal. Se basó en la filosofía Kantiana, en donde las verdades jurídicas que tiene vigencia en un pueblo
no son cognoscibles a priori.
Su máximo expositor fue Federico Carlos de Savigny (1779-1861), quien expuso su programa a raíz de la una polémica con Antonio Thibaut acerca de la
codificación alemana.
“La vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho”, escrita en 1814, fue la obra escrita por Savigny para desalentar una codificación
apresurada.
Sostenía esta postura que el derecho debía ser creado primero por las costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia, siempre, por tanto, en
virtud de una fuerza interior y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador. El derecho vive al igual que la lengua en la conciencia
popular.
Reconoce como antecedentes la influencia de la filosofía empirista, la afirmación de la ideología historicista y del mensaje cultural y jurídico del que era
portadora.
Ingresa en américa a través del profesor francés Eugenio Lerminier. En general la recepción de este pensamiento de hizo de manera parcial. En los países de
arraigada tradición católica se rechazó el relativismo que suponía la negación de todo fundamento racional, combinándoselo con principios del iusnaturalismo.
Presupuestos:
- Crítica de Pascal a Descartes: “El corazón tiene sus razones que la razón no conoce en absoluto”.
- Crítica de Vico a Descartes: Filosofía cartesiana junto a la filosofía, ciencia de los hechos humanos de los contingente.
- Tendencia empirista de la filosofía de la ilustración europea.
- Idealismo alemán.
- Historicismo: valor científico. Intentó abarcar el espíritu de las naciones por medio de la historia, a) historicismo científico, b) historicismo político, c)
historicismo estético, d) historicismo jurídico.
- Cristalización del derecho natural a causa de la codificación.
PERÍODO DE 1853-1880
AFIRMACIÓN DEL ECLECTICISMO
Con la caída de rosas, luego de la batalla de Caseros se llevaron al primer plano las ideas de alcanzar un nuevo ordenamiento político y jurídico, en
consonancia con las corrientes ideológicas del siglo. La Constitución y los Códigos se constituyeron en metas insustituibles para lograr esa ansiada ordenación.
Las líneas de pensamiento vigentes no abandonaron las posiciones conquistadas. El racionalismo, el enciclopedismo dieciochesco, el iluminismo, el
romanticismo y el eclecticismo estaban presentes.
El eclecticismo aparecía como una corriente vasta y conciliadora, dominado campos como el filosófico, jurídico, médico, literario.
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PENSAMIENTO CRISTIANO
Surge un pensamiento cristiano, inspirados en autores como Lamennais, Donoso Cortes y Balmes. Abordaba las cuestiones en que la moral y la religión
aparecían comprometidas.
Entre los más representativos encontramos a Facundo de Zuviría (1796-1861), Félix Frías (1818-1881), Fray Mamerto Esquiú (1826-1883), Miguel Navarro
Viola (1830-1890), José Manuel Estrada (1842-1894).
Esta línea ideológica cobra fundamental gravitación en la vida nacional después de 1880.
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RACIONALISMO
En contraposición a la anterior se manifiesta esta corriente, originada en el eclecticismo pero con tendencia a separarse del mismo y a constituir un movimiento
de ideas fundado en una religión natural que bien pronto enfrento al catolicismo en las cuestiones que quedarían planteadas en 1880.
Debemos señalar la falta de parentesco con el viejo racionalismo filosófico y jurídico. Sus principales exponentes fueron Juan Francisco Bilbao y Alejandro
Peyret.
LIBERALISMO MODERADO
Aparecía orientado hacia la afirmación de los derechos inalienables del hombre, la libertad civil, la seguridad individual, la libre circulación de la propiedad, la
libertad industrial y comercial, la libertad de cultos, la adopción de un gobierno representativo y responsable, la difusión de la educación.
Trataba de afianzar el imperio de la ley, entendida como instrumento de la política jurídica y no despótica.
EL HISTORICISMO
Aquel vigente desde la década del 30, surgido del Salón Literario, se presentaba moderado, de manera que se impregnaba a esta corriente ecléctica.
Los juristas más representativos de esta corriente fueron Vicente Fidel López y Nicolás Avellaneda (1837-1885).
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ESCUELA DE LA EXÉGESIS
Fue una de las escuelas de jurisprudencia más influyentes del sXIX. Tuvo su origen en Francia como consecuencia de la promulgación del código de napoleón
en 1804.
El espíritu de los exegetas no fue otro que guardar incólume el código de Napoleón, y de protegerlo de cuanto peligro de alteración pudiera amenazarlo.
Postulo la interpretación de la ley por la intención del legislador. Para que el intérprete no pudiera sustituir la mente del legislador por la suya, recurrió a la
ficción de considerar que el mismo legislador histórico era quien hablaba por la boca del juez. Las notas del código y sus antecedentes eran las fuentes
primordiales. Todo método de interpretación autónoma de la ley fue incompatible con la doctrina de esta escuela.
Sus postulados eran:
-Culto a la ley: la materia prima del derecho era la ley desde la promulgación del código. La ciencia de los juristas debía derivar única y exclusivamente del
código. El derecho está hecho y no existe incertidumbre porque está escrito. No se admite a las costumbres ni decisiones judiciales como fuente del derecho.
-Interpretación de la ley: el código es claro y sencillo, no necesita explicación. Quien la interpreta es el legislador histórico.
Las fuentes eran las actas, diario de sesiones del cuerpo legislativo. Se trataba de impedir que el paso del tiempo alterara la vigencia de la ley. (Validez universal
del derecho de la razón).
Dentro de esta corriente encontramos los siguientes autores, Demolombe, Mercadé, Troplong y Aubry y Rau.
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PROYECTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA GENERACION DE 1837.
SALÓN LITERARIO. PROYECCIONES JURÍDICAS.
Proyecto Jurídico-político de la generación de 1837
Salón literario. Proyecciones jurídicas
Los jóvenes del 37 profundizaron el clima intelectual de la época y aportaron el fundamento teórico y libresco de las nuevas concepciones románticas,
históricas y eclécticas. Desarrollaron esta doctrina aplicándolas a la realidad nacional. Se pronunciaban contra los modelos extranjeros y encontraban en mayo la
verdadera y única tradición, ya que era general su repudio a lo español.
Sus principales exponentes fueron Esteban Echeverría (1805-1851), Juan María Gutiérrez (1809-1878), Juan Bautista Alberdi (1810-1884) y Vicente Fidel
López (1815-1903). Su labor intelectual se extendió a todos aquellos países donde buscaron refugio, Chile, Uruguay, Bolivia.
Ellos replantearon los problemas del país a partir de una nueva concepción de la filosofía de la historia y de la ciencia nacional. Ha sido considerada una
generación decisiva, en cuanto significó un cambio de rumbo en la historia y las concepciones jurídico políticas argentinas.
Surgió en una sociedad dividida en dos facciones irreconciliables, la federal vencedora y la unitaria vencida, y aparece por lo tanto aislada en medio de esas
dos tendencias que polarizaban el pensamiento argentino. Veían en el pensamiento federal el origen del aislamiento de los pueblos y sobre todo la cuna del
autoritarismo y en la tendencia unitaria encontraba el fracaso de todos los gobiernos hegemónicos que en vano habían intentado gobernar después de la
revolución.
Esta generación aleccionada por el estudio, la experiencia de sus errores y los ajenos, intentó buscar la verdad desentrañando la razón de las cosas, y propuso al
mismo tiempo un proyecto integral que fuera una síntesis y a la vez un programa concreto de acción para que el país saliera de los largos años de luchas internas
y encontrara los caminos de su organización.
FUENTES: las fuentes del proyecto fueron variadas, en el convergían las corrientes modernas del romanticismo historicista, el eclecticismo, el racionalismo
iluminista y también los principios del iusnaturalismo cristiano.
Esta generación no recibió de un modo pasivo las corrientes doctrinarias con las que elaboraron su pensamiento, por el contrario, las reelaboraron poniendo el
acento en la necesidad de establecer una verdadera conciencia nacional que definiera la política y la legislación propias del ser del país, sin imitar proyectos
extranjeros.
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EXIGENCIAS DEL PROGRAMA:
 vencer los inconvenientes originados en las formas de vida y costumbres de la sociedad de entonces.
 superar los viejos conflictos, proponiendo con realismo el camino de la democracia, depurando las ideologías extremas, entroncando la tradición con los
nuevos modos de convivencia política y reemplazando las antiguas instituciones por los modelos jurídicos de la democracia.
 suponía un regreso a los principios de la Revolución de mayo, para encontrar en ellos y en la realidad histórica y social argentina las propuestas capaces
de orientar la definitiva organización.
 unidad por caminos inéditos, negando al mismo tiempo la unidad formal y racional del unitarismo y la despótica del federalismo.
 la verdadera unión había de fundarse en la acción y la capacidad, sobre todo morales, de los ciudadanos, y se afirmó la necesidad de conciliar la tradición
con las realizaciones de la democracia moderna.
 se propició una organización surgida de las entrañas de la realidad y nacionalidad argentinas mismas.
Después de la caída de Rosas, una nueva generación de juristas se unió a la anterior en la tarea de elaborar un nuevo ordenamiento jurídico. Los nombres
representativos son: Bernardo de Irigoyen (1822-1906), Marcelino Ugarte (1822-1872), Rufino de Elizalde (1822-1887) y José Benjamín Gorostiaga (18231891).
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OBRAS FUNDAMENTALES.
FRAGMENTO PRELIMINAR AL ESTUDIO DEL DERECHO (1837)
El fragmento ofrecía un cuadro sintético del estado de la legislación imperante en 1837, es considerado como el primer trabajo sobre enciclopedia general del
derecho, o primera introducción al estudio del derecho escrita en américa por un autor nativo.
Denota una base racionalista plumista y aún con perfiles propios del pensamiento tradicional, el influjo torrentoso del romanticismo y del historicismo
jurídico. Una suerte de eclecticismo se denuncia en varios pasajes de su libro.
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LAS IDEAS CENTRALES QUE SE DESTACAN:
1. la necesidad de fundar el derecho en una filosofía de inspiración pragmática.
2. una nueva concepción del derecho, dejar de concebirlo como una colección de leyes escritas.
3. idea renovada de la ciencia del derecho, debía volverse experimental y cobrar así una animación que no tenía en los textos escritos ni en las doctrinas
abstractas.
4. distinción entre derecho y moral, a partir de las concepciones de Tomasio y Kant.
5. crítica a Rosseau, al contrato social y al utilitarismo individualista de Bentham, por sus tendencias antisociales, reemplazándolos por un utilitarismo
moral y racional.
6. en materia de política legislativa, afirmaban que legislar es hacer un pueblo.
7. respecto a la codificación acepta la tesis de Savigny, según la cual la vida jurídica de un pueblo no se inicia con la codificación, sino que por el contrario
ésta es el tramo final.
8. la democracia era la condición futura de la humanidad y del pueblo.
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BASES Y PUNTO DE PARTIDA PARA LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
En esta obra Alberdi comienza señalando que la victoria de Urquiza sobre Rosas colocaba al país en el camino de su organización y progreso.
a) así como antes se consideraron prioritarios la independencia, la libertad y el culto, en ese momento debían tener la supremacía la inmigración libre, la
libertad de comercio, los caminos de hierro, la industria sin trabas.
b) la condición era constituirse de una manera estable a fin de tener población, caminos de hierro, ríos navegables, Estados ricos y opulentos.
c) el progreso material y económico debía responder a una obra integral de civilización, en la que desempeñarían un papel fundamental la moral, la religión
y la educación.
d) la nación sólo se construiría realmente por la educación del pueblo operada mediante la acción civilizadora.
e) como paso previo e ineludible, debía superarse la antinomia federalismo-unitarismo, abandonando todo sistema excluyente. Lo correcto sería construir la
república sobre un sistema mixto, que conciliara las libertades de cada provincia y las prerrogativas de toda la nación.
Las Bases, fue la más importante fuente de la Constitución de 1853, debiendo ser considerada, no como un tratado teórico de derecho constitucional, sino como
una obra con fin práctico
IDEAS SOBRE LA CODIFICACIÓN
1. Tendencia Racionalista: pretendía sustituir el sistema de leyes existentes por códigos modernos, de nueva técnica, depurado estilo y normas generales y
abstractas donde se contuviera “todo” el derecho. La reforma legislativa era el presupuesto necesario para el progreso social o la base indiscutible de la
felicidad y libertad de la sociedad.
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2. Tendencia historicista jurídica: reacciono contra el racionalismo práctico y partió de una nueva reflexión sobre el concepto, sentido y origen del
Derecho. Tienen un concepción dinámica, un derecho vivo en contraposición de la norma abstracta, llevó una trabajosa reivindicación de la vapuleada
legislación vigente.
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3. Tendencia intermedia: proclamaba la conveniencia o necesidad de codificar el derecho existente, suprimiendo las redundancias estilísticas, la
contradicción de las leyes, los vacíos legislativos y adecuando la sustancia y la forma de la legislación al espíritu del siglo. Solución intermedia entre la
modernización legislativa y las certeras impugnaciones historicistas.
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GENERACIÓN DE 1880
La revolución y la independencia significaron la ruptura del cordón umbilical, la libertad, la emancipación de la joven nación, luego llegaría el momento de la
organización y ello se logró en un proceso con tres grandes hitos: 1853, Pavón y la nacionalización de Buenos Aires. Se pasó a una etapa en donde el progreso
se presentó como una meta a alcanzar. Era el cuarto desafío frente al cual debía actuar la Argentina del ayer.
Por ser la Argentina una prolongación de la civilización europea, las ideas y creencias que insuflaban a ésta eran las que estructuraban el espíritu de nuestras
tierras.
La elite política supo capturar con decisión el desafío, sin reparar en medios y optando por un camino que entendió el único viable para la coyuntura histórica
argentina. Si el objetivo era el despegue del país, éste debía ser considerado como una empresa productiva a poner en funcionamiento, lo cual implicaba
necesariamente la movilización de los factores de la producción, tierra, capital, trabajo. Las tierras creadora de riqueza se logró con la campaña del desierto y la
mano de obra se consiguió acelerando la inmigración masiva de Europa.
Un plan político global que contestase que se hacía con los cuatro elementos de la comunidad organizada, territorio, población, poder y gobierno, de manera
que la empresa económica estuviese realmente subordinada a la política como siempre debe ser, no solo por razones axiomáticas sino para que sea operante en
la realidad.
El poder fue centralizado, autoritario y monopólico y el gobierno estructurado como una república aristocrática en la clasificación de Montesquieu.
El panorama ideológico de este último cuarto de siglo sufre una modificación bastante acentuada con respecto a los años precedentes. El hecho más destacado
lo constituyó la introducción del positivismo en los medios intelectuales del país y su particular reflejo en lo jurídico. No desaparecen los rasgos del
eclecticismo, aunque tendieron a borrarse ante la radicalización que experimentaron dos tendencias emparentadas en su origen con aquel, el nuevo brote del
pensamiento cristiano y el racionalismo.
POSITIVISMO JURÍDICO
El auge del positivismo coincidió con los momentos más frenéticos del progreso económico argentino
Aceptamos la existencia de varias clases, o sea que frente al general o filosófico o comtiano que intenta explicar el mundo físico y moral por la sola
observación y la clasificación sistemática de los hechos naturales, nos encontramos con el jurídico, que a sui vez se divide en varias corrientes, de las cuales el
positivismo legal y el sociológico son las más importantes.
- Positivismo legal, es aquel que identifica la justicia y el derecho con la ley, y tiene en la Escuela de la Exégesis su máxima expresión.
- Positivismo sociológico o natural, por su parte identifica el derecho con la realidad, aplicándole a aquel el método propio de las ciencias naturales, su gran
mentor fue Herbert Spencer, discípulo intelectual de Charles Darwin.
Resulta de ello dos posturas aparentemente diferentes, aunque involucradas dentro del mismo rubro genérico. Para el primero, el derecho es la ley, para el
segundo la realidad natural. Dos objetos y también dos métodos.
El rasgo común de las distintas líneas del positivismo es prescindir de toda consideración metafísica, ética o axiológica, y solo atenerse a los datos
fehacientemente comprobados.
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En su aplicación al terreno jurídico se aprecian profundas diferencias, pues mientras, unos limitaban su labor a las normas formalmente válidas, prescindiendo
de su efectiva observancia, otros prestaban decidida atención precisamente a los hechos sociales y no a esas normas.
La República Aristocrática del 80 no podía encontrar otra fórmula que la del positivismo jurídico y sociológico para ser consecuente con las premisas
aceptadas como creencias
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Exponentes doctrinarios
Derecho Civil: José María Moreno profesor desde1864-1882, Segovia1846-1923 “Código Civil de la república Argentina. 1881”, Machado 1842-1910
“Exposición y comentarios al Código Civil Argentino 1898.1903”, Llerena 1853-1914 “Concordancia y comentarios del Código Civil 1887”. Todos ellos
partidarios de la escuela de la exégesis.
Derecho Penal: Norberto Piñeiro 1858-1938, Juan P. Ramos, Eusebio Gómez, en ellos priva el positivismo sociológico que tuvo como maestros a Lombroso,
Ferri y Garófalo.
Derecho Constitucional: José N. Matienzo 1860-1936 “El gobierno representativo 1910”, Carlos Bunge 1875-1918 “El Derecho 1905” se enrola en el
positivismo sociológico.
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NATURALISMO JURÍDICO
Definimos como naturalismo jurídico a toda doctrina que considere al derecho como mera realidad, y a la ciencia del derecho como ciencia de la realidad,
cuyo método es el causal.
Todas las doctrinas naturales coincidieron en reprocharle al derecho científico el haber supeditado la vida a un derecho abstracto, en vez de ser el derecho el
que sirviera a la vida.
A esta corriente contribuyó el pensamiento de Augusto Comte, fundador de la filosofía positiva. Evolucionista, empirista y antimetafísico, enuncio la ley de
los tres estados por las cuales habría pasado el conocimiento: 1) Teológico o ficticio, 2) Metafísico o abstracto y 3) Positivo o científico.
El fin de las ciencias es descubrir la leyes naturales, y por su intermedio dominar la naturaleza.
La ciencia suprema y perfecta era la sociología y debía explicarse causalmente como una manifestación más de la realidad.
Puso al descubierto las diferencias de la escuela de la exégesis, que descuido los hechos para ocuparse única y exclusivamente del código y jurisprudencia de
los conceptos.
Se pueden distinguir un vasto caudal ideológico del que surgieron distintas vertientes como por ejemplo:
-La biologista: consideraba al derecho como función de la vida natural, según el modelo de las ciencias biológicas, su exponente más destacado fue Charles
Darwin y entre nosotros Florentino Ameghino.
-La mecanicista: que concebía al derecho como un resultado de causa y efectos, así como la física actúa con respecto a la naturaleza inanimada, su máximo
representante fue Herbert Spencer.
-Positivismo sociológico: fue la principal corriente del naturalismo. Su fundador fue Augusto Comte. Para esta concepción el intelecto quedaba sometido a la
observación. Se atenía a lo que estaba puesto o dado, a lo positivo, rechazando todo conocimiento metafísico o a priori, y toda pretensión a una intuición directa
de lo inteligible.
Estas doctrinas no solo captaron a muchos juristas de las generaciones formadas bajo su reinado, sino que incluso varias ramas del derecho, entonces en
formación recibieron algunos de sus principios y los convirtieron en elementos básicos de su ulterior conformación, como la Criminología, la Historia del
Derecho, el Derecho Constitucional y la Sociología Jurídica.
El método histórico se convirtió en un instrumento apto utilizado por estas corrientes naturalistas para superar el racionalismo y la exégesis legal.
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ESPIRITUALISMO ECLÉCTICO
Krausismo
Una de las tantas formas en la sobrevivieron muchas ideas del Espiritualismo Ecléctico fue el krausismo. Si bien no constituyó una tendencia predominante, no
fue propiamente una escuela.
Se caracteriza por su fuerte contenido ético y por constituir una especie de panenteísmo, ubicaba a Dios como ser personal superior al mundo.
Este movimiento sirvió muchas veces de trasfondo ideológico, como prolongación del eclecticismo espiritualista y romántico y como reacción ante la
inevitable crisis moral que provocó el vertiginoso crecimiento material del país hacia fines del ochocientos.
Represento una especie de transacción y pacificación en la polémica entre católicos y liberales y significó también el paso del liberalismo individualista aun
liberalismo solidarista.
Entre sus representantes podemos señalar a Hipólito Irigoyen (1852-1933), Wenceslao Escalante (1852-1912) y Julián Barraquero (1856-1935).
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 Polémica entre Liberales y Católicos  IMPORTANTE
En la década del setenta empezaron a notarse los primeros síntomas de una radicalización ideológica, que cobraría tono inusitado en el decenio siguiente. El
factor desencadenante los constituyo la orientación política adoptada por el presidente Julio Argentino Roca a partir de 1882.
Ambos grupos reconocían comunes orígenes, como el eclecticismo y el liberalismo moderado, pero en su formación habían contribuido a despuntar sus
perfiles, por un lado, el vigoroso renacer de una línea de pensamiento cristiano y por otro, el racionalismo y mas tarde el positivismo.
El grupo liberal se hizo fuerte en el gobierno y contó con el apoyo de la masonería. Propendían a un acelerado progreso material del país con la mira puesto en
lo europeo, pensando más en la inmigración que atraía para lograr los fines que en la propia gente del país. Enjuiciaba el pasado y se mostraba resueltamente
anticlerical.
La figura protagónica fue Eduardo Wilde, Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública y Eduardo Costa quien se desempeñaba como procurador General
de la Nación.
El grupo católico conforme a sus ideas y principios constituyo una fuerza de oposición política. Esta era encabezada por Tristan Achaval Rodríguez (18431887), Manuel Pizarro (1841-1909), y José Manuel Estrada y Pedro Goyena, que desde la banca legislativa y el periódico “La Unión”, cuestionaron la política
gubernativa de Roca.
El Club Liberal estableció en 1883 como programa de acción los siguientes puntos: a) Enseñanza Laica, b) matrimonio Civil, 3) Abolición de los Registros
parroquiales, d) Abolición del Juramento, e) Supresión de los cementerios religiosos.
GENERACIÓN DE 1910
Alrededor de 1910 se inicia un movimiento de crítica y superación del positivismo. Se va abandonando el concepto meramente empírico de la filosofía, que
había predominado en la última parte del sXIX, para volver a acercarse a la tradición metafísica anterior.
Lo nuevos autores empiezan a difundirse y a prender en un ambiente ávido de espiritualismo e idealismo, dispuesto a romper con los excesos materialistas a
que los ha conducido el positivismo.
Desempeñan papel importante en esta agitación intelectual la nueva orientación de algunas cátedras de la facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires y la
tradición filosófico-jurídica de la Iglesia católica.
Tres filósofos de la generación del centenario representan los nuevos puntos de vista: en Buenos Aires Coroliano Alberini (1886-1960), en Córdoba Luis
Guillermo Martínez Villada (1880-1959) y en Tucumán Alberto Rougés (1880-1945).
La época que abarca este último período, que se extiende hasta mediados del sXX, es uno de los más complejos de la historia.
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Ya en 1911 se consideran anticuados al materialismo histórico, a la moral biológica y al positivismo, diciendo con tono burlón que tales ideas sólo pueden
subsistir en esta dichosa tierra, fecunda en prodigios agropecuarios y retórica decadente. José Ingenieros es quien recibe y transmite las influencias del
positivismo decadente.
Las nuevas ideas filosóficas repercuten sobre lo jurídico y provocan el retorno hacia una idea trascendente del Derecho. Pero el viraje se realiza con esfuerzo y
en realidad no hay un desprendimiento total del positivismo. Hay todavía quienes lo profesan e ingredientes de aquél se incorporan a las nuevas líneas del
pensamiento. La fuerza de un positivismo científico o de un positivismo legal atrapa a algunos juristas, y aún goza de predicamento n jueces, abogados y
profesores la prevalencia absoluta de la ley, con prescindencia de su fundamento intrínseco, su razonabilidad o su adaptación a la realidad que regula o al caso
que se aplica.
Es en la enseñanza del derecho donde se advierte mejor los efectos de la crítica al positivismo, y así tanto por los nuevos métodos que se emplean en el estudio
de las disciplinas jurídicas como las influencias que refleja la nueva filosofía del derecho que se imparte.
Caso aparte constituye la corriente positiva que insufla el derecho penal y que es dominante en los juristas de esta generación que se especializan en esa rama
del derecho.
Dentro del complejo movimiento reformista hay quienes ven la realización de la Reforma Universitaria en la superación del positivismo, y entre los
estudiantes frecuentemente se expresa el repudio hacia esa tendencia en retirada, al tiempo que se exaltan los valores espirituales.
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MARCO IDEOLÓGICO
Tienen influencia las ideas de Franz Bretano y Guillermo Dilthey. Las ideas de Enrique Bergson constituyeron un nuevo paso para volver a la metafísica, a las
últimas consecuencias. Dentro de este amplio movimiento se desarrollaron diversas direcciones como la fenomenología de Husserl, la filosofía existencial de
Martín Heidegger, la ética material valorativa de Max Scheler y Nicolai Hartmann. También se produjo el retorno a Santo Tomás y a Kant, expresado en sendos
movimientos de vasta repercusión: el neotomismo y neokantismo.
Dos grandes pensadores, Rodolfo Stammler (1856-1930) y Hans Kelsen (1881-1973), inspirados en el neokantismo sobresalieron en la primera mitad del
siglo, proyectando su influencia sobre Europa y América. La principal tarea de Stammler fue la elaboración de una filosofía que intenta hallar “un Derecho
Natural” con “contenido variable” para lo que distingue el concepto de Derecho de la idea o ideal del Derecho. De esta manera volvía a una antigua
caracterización de la justicia, que se remonta a Aristóteles y Platón.
Al promediar la década del treinta empezó a difundirse entre nosotros el “normativismo lógico” de Hans Kelsen y desde entonces su nombre cobro
importancia hasta nuestros días. Distinguió dos mundos, el natural, integrado conforme al principio de causalidad, y del de la sociedad, interpretado conforme al
principio de la imputación. Su sistema se escinde del mundo del deber ser y desplaza a la justicia del ámbito teórico del jurista. La doctrina de Kelsen comenzó a
enseñarse en la Universidad de la Plata en 1935 y a partir de 1942, con Carlos Cossio, empezó la elaboración de una disidencia parcial, que tomo el nombre de
“Teoría Egológica del Derecho”. Constituyó uno de los esfuerzos de mayor magnitud que un pensador haya hecho en el país sobre filosofía del derecho.
La tendencia neotomista, bajo el apoyo que ofrecía la tradición y la autoridad de la iglesia católica, centrada en la escolástica, reavivó la filosofía antigua
medieval y dirigió críticas hacia el positivismo jurídico. Renacía así la concepción de un Derecho Natral, enlazada con la existencia de Dios. Se percibe gran
interés por la obra de teólogos españoles del siglo XVI y XVII y especialmente las construcciones jurídicas de Domingo de Soto y de Francisco Suárez. Esta
corriente procura, a la luz de la nueva realidad, dar adecuada solución a los grandes problemas del Derecho, la justicia, el Estado y su relación con los
individuos, la propiedad, la familia.
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JURISTAS DE ESTA GENERACIÓN
Caracteriza a este período el gran desarrollo que alcanzaron las distintas ramas del Derecho, con un ritmo vertiginosos que produjo un quebrantamiento del
derecho en tantas parcelas, a veces absolutas e incomunicadas, como especialidades hay.
A partir de esta generación se afirmó el quehacer del jurista como actividad exclusiva, apartada de la política, la literatura o la diplomacia. Dentro de lo
jurídico se empezó a cultivar sólo una especialidad y, los más dedicaron todas sus energías intelectuales a una rama del Derecho.
Estos juristas, a la par que dictaron sus cátedras publicaron importantes obras de conjunto sobre sus respectivas materias, ya sea bajo la forma de Tratado o
bajo la más modesta del Curso.
Cuatro fueron los temas principales sobre los que ideológicamente se desarrolló la actividad de estos juristas: 1) la crítica y superación del positivismo, 2) la
necesidad de estudiar la sociedad argentina, 3) la pretensión de hacer de las escuelas de leyes centros de cultura jurídica y no meras aulas de preparación
profesional, 4) la reforma del orden legislativo recibido de las anteriores generaciones.
Desde la perspectiva del positivismo sociológico y con los métodos consagrados por la escuela entonces dominante, algunos juristas de la generación anterior
habían afirmado la necesidad de estudiar el derecho dentro del marco social rompiendo con los estrechos límites en los que se manejaba entonces el
jurisconsulto. Asimismo habían destacado la importancia de caracterizar el ser nacional y urgían a analizarlo a través de los variados elementos.
La reforma del orden legislativo fue otro de los tópicos de la generación. Constantemente se encuentran referencias a ella durante este período. Las
constituciones, los códigos cayeron bajo la crítica. El Código Civil no escapó a ésta, y en torno a su reforma se planteó un fructífero cambio de ideas, que se
acentúo a partir de 1826, cuando oficialmente se designó una comisión de juristas para preparar su revisión. El movimiento reformista fue más fructífero en el
ámbito provincial, con relación a las constituciones y códigos provinciales.
Dentro de los juristas podemos nombrar a Carlos Octavio Bunge, Alfredo Colmo, Eusebio Gómez, Ricardo Levene, Enrique Martínez Paz, Alfredo Palacios,
Isidoro Ruiz Moreno, Juan A. Babiloni, Arturo Orgaz, Raúl Orgaz, Rafael Bielsa.
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FIN DEL CICLO GENERACIONAL
Los juristas de 1910 debían terminar su ciclo de mayor vitalidad intelectual entre 1943-1957, es decir al promediar el siglo, y necesariamente se hubiesen
hallado en trance de dar paso a la siguiente generación. Sin embargo su trayectoria fue abruptamente interrumpida por la grave crisis suscitada en las distintas
universidades del país a raíz del movimiento revolucionario de 1943 y de la instauración del nuevo gobierno constitucional en 1946.
La crisis provocó la renuncia o separación de casi todos aquellos profesores, interrumpiéndose así no sólo el aporte valioso que aún podían dar desde sus
cátedras, sino también la normal renovación del claustro de profesoral mediante la transmisión del acervo intelectual de maestros a discípulos.
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