1 BIEN FAMILIAR, INDIVISIÓN Y PARTICION RECHAZADA GASTON SALINAS UGARTE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES U. DE CHILE PROFESOR MAGISTER ARBITRAJE Y MEDIACIÓN U. CENTRAL PROFESOR DE DERECHO CIVIL MAGISTER EN DERECHO U. DE CHILE DOCTOR EN DERECHO PROFESOR INVITADO UNIVERSIDAD DE MENDOZA DIPLOMADO U. DE MODENA, ITALIA JUEZ ÁRBITRO RESUMEN El presente artículo dice relación con la importancia de proteger la familia cuando existe una declaración judicial de Bien Familiar, evitando la burla de dicha institución bajo pretexto de poner fin a la comunidad existente con ocasión del divorcio de los comuneros y solicitar la partición del inmueble residencia principal de la familia. Al respecto, procedo a comentar la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N°6754-2017, pronunciada por los Ministros Sra. Mireya López Miranda, Sra. Patricia Liliana González Quiroz y el Ministro (I) don Juan Manuel Escobar Salas, redactor del mismo, sentencia que revoca fallo del Juez Suplente del Primer Juzgado Civil de Santiago, quien concedió lugar a la tramitación de la partición rechazando las excepciones opuestas a la misma. PALABRAS CLAVES Declaración de Bien Familiar, Arbitraje, Partición, Indivisión, Protección de la familia y su residencia principal. INTRODUCCION Resulta novedosa la contraposición de dos instituciones a saber, el derecho o facultad de los integrantes de una comunidad a no permanecer en indivisión y requerir la partición de un bien común, y por la otra, la protección de la familia, en especial cuando existe una declaración judicial previa de bien familiar y una de las partes solicita la partición de los bienes en comunidad sin proceder a la desafectación del bien familiar previamente. Lo anterior motivó, la oposición y excepción a la designación de un juez partidor que conociera de la liquidación del inmueble declarado bien familiar. 2 En este aspecto estimo que el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en cuanto rechaza la tramitación de la partición en la hipótesis referida, constituye un tremendo aporte al derecho patrio y a la protección de la familia. CUESTIÓN PREVIA- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS-.El arbitraje es una forma de solución de controversias o intereses de las partes en la cual es llamado a su resolución un tercero ajeno a los tribunales ordinarios de justicia siempre que se trate de materias no prohibidas por el legislador. Lo anterior en el ámbito del derecho interno y del derecho privado, ya que no nos referiremos en esta oportunidad a la solución de conflictos entre Estados soberanos como en el caso de situaciones propias de derecho internacional público o privado, ni cuando se trata de controversias de comercio internacional; sin perjuicio de que nuestro ordenamiento jurídico contempla una Ley de arbitraje comercial internacional. 1 AYLWIN define al Juicio arbitral o arbitraje como aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegido por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio; o por un tercero en determinadas ocasiones.2 Ordenamientos jurídicos como el español, otorgan al arbitraje el carácter de un equivalente jurisdiccional, “atendida la doctrina del tribunal Constitucional para enjuiciar desde la perspectiva adecuada la actividad y la responsabilidad del árbitro, en cuanto que éste se alza para la controversia concreta que es llamado en un auténtico – equijuez-; es decir, en un equivalente del Juez del Estado para una específica litis. Es quizá la razón por la que algunos ordenamientos, fundamentalmente en los anglosajones, la responsabilidad del árbitro está prácticamente asimilada a la del Juez del Estado.”3 El arbitraje sin embargo es evidencia de una rica cultura jurídica que dimana hacia la evolución de nuestro sistema legal, proviene de sus arraigadas fuentes en el derecho romano, la tramitación de un juicio implicaba dos etapas: una in iure, que tenía lugar ante el magistrado (generalmente un pretor), quien preparaba el proceso, y otra, 1 2 En adelante LACI AYLWIN AZÓCAR, Patricio, (2014) El Juicio Arbitral, (6ª edición). Santiago, Legal Publishing-Thomson Reuters, pág. 11. A su vez el autor cita un concepto de MONGALVY, “el arbitraje es una jurisdicción que la voluntad de las partes o la ley da a simples particulares para pronunciarse sobre una o más controversias siempre que no sean de aquellas que por su naturaleza no pueden someterse a compromiso.” 3 MERINO MERCHÁN, José F y CHILLÓN MEDINA, José M., (2006) Tratado de Derecho Arbitral, 3ª edición, Navarra, Thomson Civitas- Arazandi, pág. 107 3 in iudicio o apud iudicem, que se desarrollaba ante quien resolvía realmente la controversia. Éste era designado por las partes o por el magistrado en caso contrario.4 Aún más, previa a la influencia francesa en el derecho castellano y en las partidas se contemplaba uno de los juicios arbitrales más corrientes, cual era el de partición de bienes, que procedía entre los que tenían derecho cierto a la herencia. Sin embargo, para resolver la procedencia de designar un Juez Arbitro Partidor es necesario un estudio más acabado acerca de la materia objeto de la partición, como del análisis acerca de la indivisión respecto de determinados bienes o derechos que por su naturaleza no pueden liquidarse conforme a reglas arbitrales comunes, todo sin perjuicio de la protección de derechos fundamentales, del respeto al género y de la normativa que ampara a la familia, sus principios y fundamentos, y en este caso cual norma predomina en caso de contradicción tratándose de la declaración de un bien como familiar a cuyo respecto se pretende la partición. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, señaló: “Vistos Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los motivos 8°) y siguientes, los que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente: 1°) Que se ha alzado la parte demandada en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de fecha trece de abril de dos mil diecisiete, la cual rechazó las excepciones opuestas por su parte y acogió la demanda, designando en consecuencia Juez Arbitro Arbitrador a doña María José Arancibia Obrador, fundado en que no procede la designación de partidor habida consideración de la existencia de un bien inmueble declarado bien familiar, debiendo previamente desafectarlo.” En cuanto a los argumentos de oposición a la partición, el fallo sintetiza en el considerando 2°) … “A su juicio ninguno de los comuneros dueños de este inmueble y al no encontrarse actuando de consuno, pueden solicitar la partición de la comunidad, si es que previamente no se haya solicitado la desafectación del bien familiar, dado que dentro del contexto de un juicio particional necesariamente se producirá la enajenación del bien raíz por parte del juez partidor, lo que puede producirse a través de una adjudicación privada o en una subasta pública”. Luego fundamenta, “3°) Que es necesario tener en consideración un concepto de bienes familiares, sosteniendo que “son aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que, en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada subsistencia de la familia, restringiéndose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una resolución judicial, 4 DOUGNAC RODRIGUEZ, Antonio, (2014), Antecedentes Históricos sobre la regulación del Arbitraje en Chile, en Estudios de Arbitraje, homenaje a Patricio Aylwin A, Santiago, Legal Publishing-Thomson Reuters, pp 27 ss. 4 sea por un acto unilateral de uno de los cónyuges” (Los Bienes Familiares, Temas de Derecho de Familia, Juan Andrés Orrego Acuña, Editorial Metropolitana, pg. 323). De esta definición, fluyen varias características, entre las cuales se destacan que esta afectación permite o favorece la convivencia del grupo familiar; no opera de pleno derecho; la afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges y de no hacerlo así, la desafectación procede mediante resolución judicial, cuando se acredite que los bienes ya no cumplen la finalidad que permitió la afectación; presupone un vínculo matrimonial, pero subsiste después de su disolución mientras no sea expresamente desafectado; no altera el derecho de dominio, pero restringe o limita las facultades de administración y disposición; y son normas de orden público. 4°) Que tanto lo señalado por la doctrina (Corral, Ramos, Peña, Rodríguez, Orrego) como la línea jurisprudencial seguida por la Excma. Corte Suprema (Roles 36.310-2017, 6.837-2016, entre otros), el cimiento de esta institución responde a un compromiso protector de la familia, que tiene por objeto principal otorgar la protección de la vivienda familiar a quienes pueden ser privados de su uso, en cuanto proyección del deber de los cónyuges de proveer a las necesidades de la familia, especialmente al bien que le sirve de habitación, incluso más allá del matrimonio. 5°) Que si bien la declaración de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva, lo que resulta afectado son las facultades de disponer y de administrar. De esta manera el artículo 142 del Código Civil prohíbe enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes familiares, sin autorización del cónyuge no dueño o de la justicia en subsidio, so pena de declarar dichos actos nulos. 6°) Que la designación de un Juez Arbitro tiene por objeto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1317 y siguientes del Código Civil y 646 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la partición y liquidación de los bienes comunitarios, de tal manera que puede llegar a enajenar éstos y comprometer la administración de los bienes. 7°) Que la petición del solicitante Marcelo Alejandro Mege Navarrete en su escrito de designación de Juez Partidor, es que “se aboque a liquidar la comunidad existente y concretar los bienes y derechos que cada parte tenga en ella sobre bienes, derechos o sumas dinerarias específicas, y en especial la propiedad singularizada”, la cual se encuentra afectada como bien familiar. 8°) Que de esta manera siendo la naturaleza de la declaración de bien familiar eminentemente cautelar, cuya finalidad es dar protección a la familia a objeto de que pueda tener una vivienda donde vivir y por otro lado, como consecuencia de la misma una limitación al derecho de propiedad en cuanto el cónyuge dueño no puede enajenar ni administrar en bien raíz; y siendo la finalidad del Juez Arbitro Partidor el de liquidar la comunidad, pudiendo llegar hasta enajenar el inmueble, se estima por esta Corte que previo a la designación de Juez Partidor, debe procederse a la desafectación del bien raíz sub lite conforme a los artículos 145 y siguientes del 5 Código Civil, de tal manera que se acogerá la excepción de previo y especial pronunciamiento, deducido en lo principal de fojas 28. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 del Código de Procedimiento Civil y 141 y siguientes del Código Civil, se revoca la sentencia apelada de trece de abril de dos mil diecisiete, escrita a fojas 55 y siguientes y en su lugar se decide que se acoge la excepción de previo y especial pronunciamiento deducida en lo principal de fojas 28, no dando lugar a la demanda y a la designación de Juez Arbitro Partidor.” FUNDAMENTOS DE LAS INSTITUCIONES EN CONTRAPUNTO.Al Estado corresponde la función primordial de administrar justicia, recayendo dicha función en el Poder Judicial.5 Lo cual significa que la jurisdicción en principio es un atributo exclusivo del soberano y que el Estado acapara sobre sí. Entonces, la naturaleza jurídica de la partición en el arbitraje, si bien es sui generis, no se puede catalogar de simplemente convencional o contractual sino que se trata de una institución de carácter jurisdiccional porque el conflicto es resuelto por decisión de un tribunal aunque se denomine arbitral y eso implica que el fondo es jurisdiccional, lo anterior no obsta a que su inicio se produzca de forma convencional aun con dos contratos uno de compromiso y otro de compromisario, pero esos contratos no constituyen arbitraje sino que son formas de inicio del mismo que luego adquieren vida propia cambiando su naturaleza a pública y jurisdiccional como lo ha resuelto nuestra jurisprudencia. AYLWIN, manifiesta que la facultad de resolver un litigio declarando el derecho o la justicia con decisión obligatoria para los contendientes importa, precisamente, un poder jurisdiccional que no puede derivarse en ningún caso de la simple voluntad de las partes, porque ellas no la tienen, sino que sólo del Estado a través de la ley.6 El Estado puede reconocer a los interesados la facultad de disponer de sus derechos y someterlos a resolución de jueces que les merezcan la debida confianza; así al contratar las partes pueden establecer que en caso de controversia un tercero dirima la dificultad, lo que puede efectuarse en virtud de la autonomía de la voluntad, siempre que no este comprometido un interés público.7 Por ello, las partes pueden substraer los litigios de los tribunales permanentes y llevarlos ante jueces árbitros pudiéndoseles otorgar inclusive la facultad de resolver sin sujeción a la ley, eso sí respetando los dictados de la equidad y siempre que se trate de materias autorizadas para esto. El arbitraje como adelantamos en nuestra concepción inicial, es una forma de resolver controversias entre partes, lo que acontece por un tribunal especial de carácter 5 6 ART. 73 Constitución Política de la República. AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El Juicio Arbitral, ob. cit., pág. 36 6 temporal al cual se le otorga esta facultad por las partes o por la ley, y en el caso de la partición también puede serlo por el causante. La Excma. Corte Suprema ha definido a la partición como “un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión, mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.”8 Sin embargo, la declaración de bien familiar se encuentra regulada por normas y principios del derecho de familia; esto es, se trata de normas de orden público cuyo fin es proteger la familia, protección que absorbe dos categorías tanto en la persona como en los bienes de la misma, el interés superior del niño, es de contenido eminentemente ético, son normas en las cuales predomina el interés social por sobre el particular, etc. Disposiciones y principios que no dicen relación con las disposiciones y principios que guían la partición, la que de suyo constituye en sí un principio de enajenación, por ello el indivisario tiene derechos incompatibles con la situación jurídica de un bien familiar. En efecto, es de la naturaleza que el indivisario pueda usar los bienes comunes, participar de sus frutos, incluso posee facultades de administración, lo que se excluye en un bien que ha sido declarado judicialmente como bien familiar, mientras no se produzca su desafectación. Evidentemente, designar un árbitro partidor debe encaminarse a liquidar y distribuir los bienes comunes, lo que sin duda afectará al bien familiar, que por lo general es el único o el más importante; por cuanto, la partición tiene por objeto crear un nuevo estado jurídico sobre las cosas partibles y poner fin al estado de indivisión, lo que resulta incompatible con la esencia de un inmueble declarado bien familiar. IMPROCEDENCIA DE DESIGNAR UN ARBITRO PARTIDOR REPECTO DE UN BIEN FAMILIAR Estimo cabe la oposición a la designación de un árbitro partidor cuando hay una resolución judicial que declara un bien como familiar; por cuanto, la afectación de bien familiar respecto del inmueble que constituye residencia principal de la familia, como los muebles que le guarnecen, limita las facultades del o los dueños, quien no podrá gravar ni enajenar voluntariamente ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares, tampoco celebrar contratos que otorguen derechos personales de uso o goce sobre el bien familiar sin la autorización del cónyuge no propietario, artículo 142 inciso 1° CC. Un bien raíz declarado como bien familiar, mantiene su condición mientras no sea desafectado de su calidad de tal, el artículo 145 del Código Civil, determina la forma como se desafecta un bien raíz declarado como bien familiar, lo cual puede 7 8 ART. 10 C.O.T. Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XIII, sec. 1ª , pág. 26.- 7 producirse como consecuencia de una declaración de voluntad de ambos cónyuge o por la declaración de un juez. En el caso de comuneros, dueños del inmueble que enfrentan un divorcio, si no actúan de consuno, estimo resulta improcedente solicitar la partición de la comunidad cuando previamente no se haya solicitado la desafectación del bien familiar, dado que dentro del contexto de un juicio de partición necesariamente se producirá la enajenación del bien raíz por parte del Juez Partidor, lo que puede acontecer a través de una adjudicación privada o en subasta pública. Por ello, el fallo de la Corte de Apelaciones fundamenta con énfasis en los principios y normas que rigen la declaración de bien familiar, poniéndolos por encima de las normas sobre partición y facultad de no permanecer en indivisión. La Sentencia de la Corte de Apelaciones, deja en claro en su considerando 5° que si bien la declaración de bien familiar, no altera la titularidad del derecho de propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva, lo que resulta afectado son las facultades de disponer y de administrar. De esta manera el art. 142 del CC prohíbe enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes familiares, sin autorización del cónyuge no dueño o de la justicia en subsidio, bajo pena de declarar dichos actos nulos. Por ello la Iltma. Corte de Apelaciones en su considerando 8° de la sentencia de segundo grado, deja en claro que la naturaleza de un bien familiar es eminentemente cautelar, porque su finalidad es dar protección a la familia constituyendo una limitación al derecho de propiedad, resolviendo que previo a la designación de un árbitro partidor debe procederse a la desafectación del bien raíz conforme al art. 145 del Código Civil. INDIVISION FORZADA O DE OTRA NATURALEZA Si bien esta materia en cuanto al análisis de la indivisión, no es analizada por el fallo de la Corte de Apelaciones, me permito enunciar que frente a la situación de conflicto entre una declaración de bien familiar versus una partición, nos permite soslayar, que tratándose de un inmueble declarado bien familiar estaríamos en presencia de una especie de indivisión forzada mientras no se desafecte el bien por resolución del tribunal de familia competente. La partición de una comunidad de bienes encuentra asidero en materias de arbitraje forzoso, cuyo fundamento en este tipo de arbitraje dice relación con la naturaleza de ciertos asuntos respecto de los cuales conviene terminarlos prontamente, evitar todo escándalo, estrépito y enojosa disputa a fin de evitar perjuicios o por su 8 carácter que exige un estudio acabado de aspectos técnicos.9 Aunque en todo caso conforme a la ley 19.947 publicada en el diario oficial el 17.05.2004, su artículo octavo número 2, modifico al artículo 227 del C.O.T. en cuanto pueden los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 645 del C.P.C. Una segunda excepción al arbitraje dice relación con que los interesados de común acuerdo, pueden solicitar también al juez que conoce de la separación judicial, declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que existió entre los cónyuges, lo que en la práctica no acontece jamás. En el caso de la Liquidación de la sociedad conyugal, conforme al art. 1776 CC se sujeta a las reglas de la partición de bienes hereditarios sin perjuicio de las especiales del párrafo 5 del título XXII del libro IV.- Cód. Civil. Lo anterior producto de que siempre que se disuelve la sociedad de bienes entre los cónyuges se forma una comunidad que debe dividirse, salvo obviamente se encuentren en un régimen matrimonial de separación total de bienes o participación en los gananciales. Lo que también acontece entre uno de los cónyuges y los herederos del otro en caso de fallecimiento. Cuando nos enfrentamos a la Partición de bienes, art. 227 N°2 C.O.T., por lo general se trata de una comunidad hereditaria, y consecuentemente se reglamenta en el Título X del libro III Código Civil, sobre sucesión por causa de muerte, y en el Código de Procedimiento Civil, en el Tít. IX libro III. Pero en realidad no sólo se refiere a la partición de bienes hereditarios sino que latu sensu, a cualquiera que sea la comunidad de que se trate de dividir, pues la ley se remite a ellos en cada caso (Arts. 1776, 2115 y 2313 del Código Civil). La facultad de pedir la partición, contemplada en el artículo 1317 inciso 1º del Código Civil, consagra el principio de que nadie es obligado a permanecer en la indivisión; que la partición se puede pedir siempre, vale decir, la acción de partición es imprescriptible. Sin embargo, la partición no puede pedirse en los siguientes casos: 1.- Pacto de indivisión 2.- Casos de indivisión forzada No cabe someter arbitraje sobre cosas incomerciables, pues es una convención y ésta sólo puede recaer sobre cosas que estén en el comercio humano. En segundo término, debe tratarse de asuntos en los cuales se encuentre en juego el interés privado de los litigantes y no cuando se puedan ver afectados el orden público, las 9 AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El Juicio Arbitral, ob. cit., pág. 81. Agrega el autor que el legislador prescribe en estos juicios el arbitraje forzoso como medio de proporcionar en ellos una justicia especialmente apta, apropiada, amigable, rápida y económica citando a su vez a Mongalvy. 9 buenas costumbres o los derechos de terceros extraños, en este caso estimamos se encuentra la declaración de bien familiar, por cuanto la ley no establece de manera general la prohibición sino que enumera diversos casos, en arts. 229 y 230 C.O.T. Luego procede el análisis de que se trata de un simple pacto de indivisión común o de una situación de indivisión forzada, a lo cual se refiere el inciso final del art. 1317 del CC, y es por ello que el legislador prohíbe la división en ciertos casos, atendida la naturaleza del acto o lo especial de la comunidad, como acontece con los lagos de dominio privado, la propiedad fiduciaria, los bienes comunes de edificios divididos por pisos, las tumbas y mausoleos, y en mi opinión caería la situación de los bienes familiares mientras no se produzca su desafectación. CONCLUSIONES Conforme lo expuesto, no cabe duda que es improcedente dar lugar a la designación de un juez partidor respecto de una comunidad cuyo principal activo lo constituye un bien familiar declarado tal por resolución judicial, mientras no se efectúe la desafectación del mismo; en este orden, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en comento, deja en claro que la base de la declaración de bien familiar responde a un compromiso protector de la familia, que tiene por objeto principal otorgar la protección de la vivienda familiar a quienes pueden ser privados de su uso, en cuanto proyección del deber de los cónyuges de proveer a las necesidades de la familia, especialmente al bien que le sirve de habitación, incluso más allá del matrimonio, razón en cuya virtud no cabe la partición de dicho inmueble mientras no se produzca la desafectación del mismo.
