Los Menores Frente Al Derecho Colombiano

LOS MENORES FRENTE AL
DERECHO COLOMBIANO
MARIA ELVIRA ZABALA CASTRO
UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
CALI
-
1986
LOS MENORES FRENTE AL DERECHO COLOMBIANO
Ma CRISTINA MANZANO BELTRAN
Ma ELVIRA ZABALA CASTRO
Trabajo de Grado presentado como
requisito parcial para optar el
título de Abogado
Director:
Dr. JOSE OMAR SALAZAR CASTAÑO
UNIVESIDAD SANTIAGO DE CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CALI, 1.986
LOS MENORES FRENTE AL DERECHO COLOMBIANO
Ma CRISTINA MANZANO BELTRAN
Ma ELVIRA ZABALA CASTRO
UNIVESIDAD SANTIAGO DE CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CALI, 1.986
TABLA DE CONTENIDO
Pag
INTRODUCCIÓN
1
1.
3
DERECHO COMPARADO SOBRE LA LEGISLACION DEL MENOR
1.1. ARGENTINA
1.2. BOLIVIA
1.3. BRASIL
1.4. COSTA RICA
1.5. CUBA
1.6. CHILE
1.7. ECUADOR
1.8. EL SALVADOR
1.9. GUATEMALA
1.10.
HONDURAS
1.11.
MEJICO
1.12.
PERU
1.13.
VENEZUELA
2.
LA PROTECCION LABORAL DEL. MENOR EN NUESTRO PAIS
2.1. CONCEPTO
2.2. CONVENIOS DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO
2.3. LEGISLACION NACIONAL
2.4. ESTATUTO DEL MENOR TRABAJADOR
2.5. EL CONTRATO DE TRABAJO CON
EL MENOR
2.5.1.
REQUISITOS PREVIOS
2.5.2.
EL TRÁMITE DEL PERMISO
2.5.3.
LA JORNADA LABORAL
2.5.3.1. JORNADA DIARIA MAXIMA LEGAL
2.5.3.2. JORNADA MAXIMA LEGAL
2.5.3.3. TRABAJO NOCTURNO Y SUPLETORIO
DATOS ESTADISTICOS
4
5
7
7
8
9
9
10
11
11
11
12
12
17
18
20
24
28
28
29
37
39
42
42
44
3.
LA CREACION DE UNA JURISDICCION ESPECIAL DE MENORES
3.1. ASPECTOS FROCEDIMENTALES ANTE LOS JUECES PENALES
MENORES
3.2. LA INVESTIGACION DE OFICIO
3.3. ACCION CIVIL
3.4. NULIDADES
3.5. REGIMEN PROBATORIO
3.6. PRACTICA DE PRUEBAS
3.7. RESOLUCIONES DEL JUEZ DE MENORES
3.8. PROCEDIMIENTO EN LOS JUZGADOS CIVILES DE MENORES
3.9. ALIMENTOS
3.9.1.
ALIMENTOS PROVISIONALES
3.9.2.
OFRECIMIENTO DE ALIMENTOS
47
48
49
49
49
50
51
51
52
56
57
60
4.
NORMAS GENERALES Y ESPECIALES DE PROTECCION AL MENOR
4.1. DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
4.1.1.
CONSIDERANDOS
4.1.2.
PRINCIPIOS
4.1.3.
VALOR JURIDICO DE LA ANTERIOR DECLARACION
4.2. LEY 83 de 1.946
4.3. LEY 75 de 1.968
4.3.1.
LA FILIACION Y SUS CLASES
4.4. LEY 7a. de 1.979
63
63
63
65
68
69
79
81
85
5.
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
EL ABANDONO DEL MENOR
CIRCUNSTANCIAS QUE DETERMINAN EL ABANDONO
EL ABANDONO MORAL
EL PELIGRO MORAL
EL ABANDONO MATERIAL
95
96
96
96
98
6.
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
FORMAS DE PROTECCION
LA PREVENCION
LAS MULTAS
LA SUSPENSION Y LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
DE LA COLOCACION FAMILIAR
99
100
100
101
102
7.
LA ADOPCION
7.1. SU NATURALEZA JURIDICA
7.2. LA ADOPCION COMO CONTRATO
7.3. LA ADOPCION COMO ACTO JURIDICO
7.4. LA ADOPCION COMO INSTITUCION
7.5. FINES DE LA ADOPCION
7.6. CLASES DE ADOPCION
7.6.1.
ADOPCION SIMPLE
7.6.2.
LA ADOPCION SIMPLE PUEDE CONVERTIRSE EN
ADOPCION PLENA
7.6.3.
EFECTOS DE LA ADOPCION SIMPLE
7.6.4.
ADOFCION PLENA
7.6.5.
MOTIVOS DE LA ADOPCION PLENA
7.6.6.
EFECTOS DE LA ADOPCION PLENA
104
104
105
106
107
108
109
110
111
112
114
114
116
8.
TRAMITE TECNICO ADMINISTRATIVO DE LA ADOFCION
8.1. OBJETIVOS
8.2. CRITERIOS DE SELECCIÓN
118
118
119
8.2.1.
DE LOS ADOPTIVOS
8.2.2.
DE LOS ADOPTANTES
8.3. MOTIVACIONES PARA A DOPTAR
8.4. ESTADO CIVIL
8.5. EDAD
8.6. SALUD FISICA Y MENTAL
8.7. CONDICION SOCIO-ECONOMICA Y CULTURAL
8.7.1.
EL ESTUDIO SOCIAL
8.8. ORDEN DE ATENCION DE LAS SOLICITUDES
8.9. INICIACION DEL PROCFSO DE ADOPCION
8.10.
CARACTERISTICAS DE LA ADOPCION
8.11.
INTERVENCION DE LOS ABOGADOS EN LOS PROCESOS DE
ADOPCION
131
9.
132
ASPECTOS ESTADISTICOS IMPORTANTES
10.
119
119
121
122
124
125
126
126
127
127
130
FUNDAMENTOS PARA UN CODIGO DEL MENOR Y DE LA FAMILIA
EN COLOMBIA
10.1 UN NUEVO DERECHO DE MENORES
10.2.
LA JURISDICCION DE FAMILIA
10.3.
LAS BASES QUE DEBEN ORIENTAR EL PROCESO DE MENORES
10.3.1.
BASES
10.3.2.
PRINCIPIOS
135
135
138
143
143
148
11.
151
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
155
INTRODUCCION
Al escoger el tema sobre la protección del menor no es ni mucho menos
nuestro propósito agotarlo, ni dogmatizar sobre el mismo, lo hacernos
con la conciencia de no fijarnos estas metas y lo que nos mueve
fundamentalmente a la investigación son varios hechos por demás
trascendentales los cuales podemos sintetizar así:
1. Consideramos al menor como la base humana sobre la cual descansa
y se refleja el futuro de un país y por ello - es importante
su protección y educación.
2. Somos conscientes que en nuestro país no existe una verdadera
protección del menor y nos inquieta buscar las - causas de este
fenómeno jurídico social y porque no, plantear algunos aportes
o sugerencias al respecto.
3. Conocemos directa ente y por información estadística - que nos
conmueve, de la gran masa de niños que laboran en la industria,
mediana y pequeña y en los oficios que
se tienen como degradantes debido a diferentes causas, ya de
orden familiar, de orden estrictamente económico y social y por
múltiples razones que de alguna manera nos proponemos plantear
y analizar.
4. Nos mueve también al tema, nuestra sensibilidad seguramente
femenina y romántica, que esperarnos nuestros cali íicadores
también comprendan.
Todas estas razones y otras más que serán planteadas en el desarrollo
del trabajo, son el soporte sobre el cual desean san nuestras
inquietudes y nuestros objetivos, los cuales sin mas preámbulos
entramos a desarrollar y en lo posible a poner en práctica en nuestra
futura vida profesional; de bemos advertir que los capitulos obedecen
a una secuencia - mas o menos lógica.
1. DERECHO COMPARADO SOBRE LA LEGISLACION DEL MENOR
No es nuestra intención agotar en este capitulo lo que cada pais de
manera particular ha establecido sobre el derecho de protección del
menor, sino mas bien tomar algunos
parámetros de carácter general
que de alguna manera a nivel internacional han sido adoptados por
los diferentes paises para en sintesis deducir cuales están más
avanzados y que patrones podrian tomarse en beneficio del derecho
de los menores en Colombia.
Desde luego que el marco de referencia del cual debe partir esta
comparación es la Conferencia de 1.921, que trató sobre el empleo
de los menores de 14 años en las labores agrícolas siempre y cuando
no se interfiriera su aprehensión escolar, en la citada conferencia
se fijó igualmente la edad de 18 años como inimo para el empleo de
otras labores de mayor desgaste y de esfuerzo fisico.
Posteriormente en el año de 1.932, también en Ginebra, se determinó
la edad de 14 años como limite para realizar -
3
cualquier clase de trabajo que en términos generales no perjudique
la salud del menor, ni su asistencia al estudio.
Pero en fin de cuentas, estos criterior no se han podido unificar,
aunque la tendencia general es la de fijar el lí mite de 1.+ años
como mínimo para la admisión en el trabajo al menor.
Los
demás
aspectos
de
manera
particular
sobre
jurisdicción,
codificaci&n general de protección a la familia y el menor y sobre
leyes especiales, serán tratados de marera particu lar al referirnos
a cada país sobre los que he os podido obtener la información
respectiva, contando con las limita ciones ropias de este tipo de
trabajo*
1.1.
ARGENTINA
En este país los Tribunales de Familia fueron creados por la Ley 1¿0
de 1.935 • La Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil de Familia,
está integrada por dos salas de tres jueces cada una, un secretario
y el personal auxiliar que determine la Corte Suprema de Justicia.
Existe un fuero de Conciliación integrado por 10 Asesorías de
Familia de primera instancia y dos asesorías de Familia de Cámara,
cuyos titulares se desempeñan ante los juzgados de primera
instancia y ante la Cámara Nacional de Apelacio
4
nes. De la misma manera fueron creados unos auxiliares técnicos,
dentro de los que existen médicos, sicólogos, pe dagogos, siquiatras
y asistentes sociales encargados de a- sesorar a los jueces de familia
en las labores inherentes a su cargo,. Dentro de la competencia de
los Tribunales de Familia y con relación al menor existen: la
emancipación y la revocación de ésta por la habilitación de edad,
los ali mentos, la patria potestad, la filiación, la tenencia de menores, la tutela, la adopción, el otorgamiento de guarda de menores
para efectos de la futura adopción. La Ley 19134 regula la adopción
y todo lo que a ella se refiere. Es de destacar que el adoptado tiene
en Argentina los mismos derechos y obligaciones del hijo legitimo.
En cuanto al trabajo, se prohibe ocupar a menores de 12 - años en
cualquier tipo de actividad incluyendo las rurales y a los menores
que no hubieren terminado su instrucción - obligatoria, además se
prohiue ocupar al menor de 14 anos e-. actividades ,.ro. ias del
servicio do nóstico y en empresas industriales y comerciales. En
traoajo domiiciliario co mo prohibición especial no se puede emjlear
a menores de - 1 años.
1.2.
BOLIVIA
El Código de Familia fué adoptado por el Decreto Ley 10426 del 23
de agosto de 1.972. El titulo preliminar trata del
5
Régimen Jurídico de la Familia. El libro primero se refiere al
Matrimonio, el libro segundo a La Filiación, el libro - tercero regula
la autoridad de ios padres y la Tutela y el libro cuarto, la
Jurisdicción y los Procedimientos Familia res. La jurisdicción de
familia la ejercen los jueces de - Instrucción Familiar, los jueces
de Partido Familiar, las Cortes Superiores de Distrito y la Corte
Suprema de Justicia. Los Jueces de Familia forman parte del poder
judicial.
El Decreto Ley 12.538 del 3J de mayo de 1.975» aprobó el - Código
del Menor. El libro primero se refiere a las Institu clones
protectoras del Menor. El libro segundo regula la - Protección
Jurídica del Menor. El libro tercero trata sobre Organismos
Jurisdiccionales para Menores. En cada capital de los departamentos
existe un Tribunal Tutelar de Menores para la protección y terapia
de los mismos. Los miembros - serán designados por la autoridad máxima
de la Junta Nacional de Acción Social, por un período de cuatro años
y no - pueden ser trasladados a otro distrito sin su ccnsentimien
to. Asi mismo existen Fiscalías de Menores en los asientos donde
funcionan las direcciones regionales y los Tribunales Tutelares de
Menores. Las Fiscalías de Menores son parte - integrante del
Ministerio Páblico.
En el aspecto laboral, en lo ref_rente a la protección del menor,
se prohicen los trabajos a menores de 14 años, con excepción del caso
de los aprendices y se prohibe también
6
que los menores de Id años sean contratados para labores - que
resulten superiores a sus esfuersos o puedan perturbar su desarrollo
fisico normal .
1.3.
BRASIL
La Fundaci6n Nacional de Bienestar del Menor fué creada por la Ley
4.513 del 1 de diciembre de 1.964. La Ley 4.655 del 2 de junio de 1.965»
contiene disposiciones sobre legitima ci6n adoptiva. La Ley 6.207
del 2o de mayo de 1.975, modifi ca el articulo 130 del Decreto 17.943
del 12 de octubre de 1.927 que es el Código de Menores del Brasil.
Existe en el código brasilero un capitulo especial que regula la
protección de los menores trabajadores, prohibiéndoles el trabajo
hasta los 14 años, permitiéndoles tínicamente la realización de
actividades agricol&s o rurales y la labor en empresas que no sean
industriales; se les pro- hibe expresamente el trabajo nocturno y
el que resulte nocivo para la salud y la moral. No se permite que
los menores trabajen horas extras y se impone la obligación a los
empresarios de matricular en curses oficiales a deterimina- do número
de menores trabajadores.
1.4.
COSTA RICA
El Código de Familia fue adoptado por el Decreto 5.476 del
7
21 de diciembre de 1.973. El titulo segundo trata la paternidad y la
filiación, hijos de matrimonio, hijos fuera del matrimonio,
declaración de paternidad, filiación por - adopción. SI titulo tercero
se refiere a la autoridad paren tal o patria potestad; el titulo cuarto
trata de los alimentos y el título quinto de las tutelas y cúratelas.
Además Costa Rica aprobó el Código de Menores que regula la problemática de la minoridad.
El Código de Trabajo Costarricense establece la prohibición absoluta
para trabajar a los menores de 12 arios y a partir- de esta edad pueden
hacerlo mediante la autorizació: resp&c tiva de un funcionario de
trabajo, te:: Leal i en cuenta la na turaleza de la labor y la
posibilidad de ^.r .por; .jauría colinino de instrucció
l.
p. ItJBA
Sólo nos referiremos al aspecto laboral del menor, para se halar que
en tai sentido se acoge integramente al criterio de la Conferencia
de Ginebra, esto es que se prohibe emplear a menores de 1^ anos en
actividades industriales y a menores de le nos en empleos de gran
esfuerzo fisico tales como fo. goneros de buques o como pañoleros;
por lo demás en este - país se brinda una gran protección especial
al menor y a - la familia, fundamentalmente en el aspecto educacional
y - en la asistencia de las necesid-.des primarias.
8
1.6.
CHILE
También en lo que toca al aspecto laboral, es menester señalar que
se prohibe al menor trabajar en establecimientos industriales hasta
la edad de 1¿+ años, pudiendo desarrollar otro tipo de actividades
desde los 12 anos en adelante, siempre que dichas actividades no
interfieran en sus obligaciones escolares.
La jornada máxima laboral del menor es de 8 horas y se pro hibe
especialmente el trabajo nocturno y subterráneo.
1.7 ECUADOR
El Código de Menores fuá promulgado el 2 de junio de 1.976 El libro
primero, se refiere a la Protección de Menores, - que se ejerce por
el
Ministerio
de
Trabajo
y
Bienestar’
Social
mediante
los
siguientes organismos:
a) Consejo Nacional de Menores.
b) Servicio Judicial de Menores.
c) Dirección de Protección de Menores.
El libro segundo trata de los derechos y obligaciones: Pro tección
a la Maternidad, a la infancia y a la familia, a- tención al menor
en la edad pre-escolar, escolar en la ado lescencia, protección del
menor en el trabajo, alimentos, colocación familiar, adopción,
patria potestad, conducta - irregular de menores y delincuencia
juvenil, tráfico y uso de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
£1 libro ter
9
cero trata del procedimiento. La jurisdicción de menores - esta
compuesta por los Tribunales de Menores y la Corte Na cional de
Menores.
En el aspecto laboral se prohibe a los menores de 18 años y a las
mujeres trabajar en ocupaciones que la ley conside ra peligrosas o
insalubres; se prohibe el trabajo a los me ñores de 1¿f años .
1.8.
EL SALVADOR
El 17 de enero fué expedido el Código de Menores (1.97^). El titulo
I enumera los derechos fundamentales de ios men¿ res,. El titulo II
determina la creación y facultades del Consejo Salvadoreño de
Menores. El titulo III regula los - servicios técnicos
asistenciales: servicio de protección - materno infantil, servicio
de protección a los menores, - servicio de sistencia social, servicio
de asesoría juridi ca, servicio de investigación y evaluación. £1
titulo IV - trata de la protección asistencial de los menores. El
titu lo V de la protección educativa a los menores. El titulo - VI
de la protección laboral de los menores y de las mujeres grávidas.
El titulo VII de la protección moral de los menores. El titulo VIII
de la protección a menores en sitúa ción irregular.
Existen los Tribunales de Menores, La Procurc>duria de Meno
10
res y el Cuerpo de Protección de Menores que depende del Mi nisterio
de Justicia y actúa en coordinación con el Ministerio de Defensa y
de Seguridad Pública.
1.9.
GUATEMALA
El Código de Menores se expidió mediante Decreto No. 6169, del 20 de
noviembre de 1 .969» título I se refiere a dis posiciones preliminares
que señalan la tutela del Estado - respecto de menores. El título II
reglamenta la creación y funciones del Instituto Nacional de
Protección para Menores El título III determina la organización y
procedimiento que se debe seguir ante los Tribunales para Menores.
El tí tulo IV reglamenta los establecí lientos destinados a menores.
El título V contiene disposiciones comunes.
1.10.
IONDURAS
La Ley de jurisdicción de menor-s es -vi Decreto No. 92 del i. de
noviembre le 1.96.9* Osee colijo regula la organización y
funcionamiento de los Juzgados de Letras de Menores, los organismos
auxiliares: centros de custodia, centros do obs- servación, centros
de reeducación, cuerpo tutelar de menor- res y otros, la
representación de los menores y el procedí miento.
1. 11. MEXICO
11
Nuestra acotación sSlo en el campo laboral, para decir que se prohibe
el traoajo de menores de años,de aqui en ade lante puede laborar
siempre y cuando la jornada no exceda de 6 ñoras diarias, se le
prohiben las labores peligrosas o insalubres y las industriales lo
mismo que las nocturnas a todos los menores de 16 años .
1. 12. PERO
El Código de Menores fué expedido el 2 de mayo de 1.962. Establece
el Consejo Nac_onai de Menores para fijar y coor diñar la política
sobre minoridad. El titulo II se refiere a la protección de la
familia, de la maternidad y de la primera infancia. El titulo III
regula la asistencia del - menor en las edades preescolar, escolar
y adolescencia. El titulo 17 se refiere a la protección del menor
en el traba jo. Igualmente organiza la jurisdicción de menores, el
pro cediaiento, la competencia y las medidas aplicables al me ñor.
En lo laboral se establece la prohibición general del trabajo para
menores de iq años, sin embargo, se admiten cier tos trauajcs a
partir de los 12 años si saben leer y escri bir y presentan
certificación médica de actitud física.
1. 13. VENEZUELA
Existe un Código de Menores reciente y una nueva ley sobre
12
adapción, dei 20 de julio de 1.972, asi como atmbión una jurisdicción y un procedimiento de menores.
En cuanto al trabajóles menester citar la Ley tutelar del menor
promulgada el 30 de diciembre de 1.980 y publicada - el if de febrero
de 1.981, por ser de trascendental importancia se transcriben a
continuación las recomendaciones - que surgen respecto de los
requisitos indispensables para autorizar el trabajo a menores.
".... Ya es bastante conocida la falta de protección al - menor que
se dó a nivel mundial y en todos los aspectos, - no sólo en lo
económico y material, sino en lo concerniente a su formación
intelectual y moral, -ti menor esta inherte ante el abuso y la
explotación por parte de los adultos, - por lo que no es raro ver
a un nino y adolecente en activi dades de trabajo en que no es tomado
en cuenta, ni su edad, ni sus necesidades,."
"Un ejemplo en este sentido, es la explotación de los niños a través
de los medios de comunicación. Nos ocuparemos de la utilización de
los menores en el cine, la televisión, o en la radio, actuando en
mensajes comerciales j en actividades culturales, como telenovelas.
"
"General.¡ente, el traoajo de menores en los medios de comu nicación
disminuye el tiempo que necesitan para sus estu
13
dios y sus Juegos. Además, el esfuerzo de enfrentarse a - grandes
públicos, puede ser demaciado fuerte para su perso nalidad en
formación, o podría producirse en el niño una - sobrevaloración
de si mismo, hasta llegar a una distorsión de su propia imagen ."
" A partir del peligro de perjuicio moral que representa - para el
menor su actuación en mensajes comerciales y en te lenovelas, el
trabajo de los menores y niños en dichas actividades esta mal
remunerado."
"La imagen del niño puede hacer crecer astronómicamente las ventas
de un determinado producto y esto no es extraño ya que es conocido
el poder carismático que despierta el - menor en los grandes públicos
televisivos. Se manipula al esjectador, se maneja sus sentimientos
y asi éste se ve im pulsado a consumir objetos y alimentos que la
mayoría de - las veces son innecesarios. Lo que es más grave aún,
los - mensajes comerciales con la actuación de los ñiños y los jóvenes incitan a los otros menores a consumir, en virtud de la
identificación que se produce entre ellos, actores y espectadores.
"
Artículo 20. " Difundir por cualquier medio de comunicación
programaciones que produzcan terror a los niños o los inciten a la
deformación del lenguaje, al irrespeto de la dignidad personal, a
la indisiplina, al odio, a la violen
cia o que atenten contra los valores de la nacionalidad."
" Dar participación a aceptar la actuación de menores de - dieciocho
años en espectáculos páblicos, películas o sus - ensayos, en
programas de radio o televisión :¡ue puedan, de acuerdo con la edad,
afectar la salud física o mental contra la noral y las buenas
costamores o que pongan en poli¿ gro la vida". "Utilizar menores
de dieciocho en mensajes comerciales de cine, radio, televisión y
en publicaciones de cualquier Indole donde se exalten el vicio, las
malas - costumbres, los falsos valores c irrespeto a la dignidad
- de las personas " .
"Utilizan'menores en mensajes comerciales que inciten al - coosu o de
productos nocivos para la salud y la adquisición de artículos
considerados innecesarios o suntuarios."
Articulo 26. " Los menofces de dieciseis anos no podrán tra bajar
en espectáculos, en películas, en teatros, en progra mas de radio
o televisión, en mensajes comerciales, sin la autorización del
Instituto Nacional del Menor, o en su defecto, de la Oficina del
Trabajo de la Jurisdicción. En - el caso de menores de catorce arios,
el Instituto Nacional del Menor, para permitirles las actividades
mencionadas, - deberá efectuar el estudio del caso. "
Esta ponencia hace referencia expresa a la declaración de
15
los derechos del niño en cuanto se establece que " estos - por su
falta de madurez física y mental necesitan protecc- ción y cuiaades
especiales, incluso la debida protección legal. "
En Venezuela, se prohibe el trabajo de menores de Uf años en empresas
industriales, mineras y comerciales; se prohibe además, a las
mujeres y a los menores de 18 años los - trabajos insalubres en el
interior de las minas o que puedan afectar la moral y las buenas
costumbres asi como los trabajos que resulten superiores a sus
fuerzas y que impidan o retarden el desarrollo físico normal .
16
2.
LA PROTECCION LABORAL DEL MENOR EN NUESTRO PAIS
2. 1 . CONCEPTO
" las ocupaciones diarias del menor en faenas ajenas al ho gar, son
fundamentalmente una de las consecuencias de la - disgregación de
la familia del trabajador, generada por el sistema capitalista de
producir. Por eso, desde hace vaiias d&cadas, la legislaci&n laboral
se ha dirigido a proteger el trabajo de las mujeres y de los menores
en lo que respecta a la edad, jornada de trabajo, remuneración,
trabajos prohibidos” . (6)
£1 menor debe ser protegido no sólo en loe aspectos penal, civil,
familiar, sino en lo laboral, para impedir que sea explotado y que
se le impongan condiciones que impidan su desarrollo ñor ial y cieno
desarrollo físico y sicológico.
(6) Bluske de Ayala, Gloria. Derecho de Menores. La Paz 3olivia. 1.975
. Pag. 189 .
2. 2
CONVENIOS DE LA ORGANIZACION INTERi'i ACION AL DEL TRA
EAJO.
2*2*1. El Convenio sobre el régimen de trabajo de la mujer y el menor,
del 29 de octubre de 1.929, en su artí culo secundo dice
que los menores de catorce anos no podrán ser empleados,
ni podrán trabajar en empresas induscriáis3, públicas o
privadas, o en sus dependencias. El artículo cerceno
faculta el traba jo de los ñiños en escve_as tóenle s, ole
:pr, pee lie’, os trabajos sea.. JLV>_
y
TÍ
. . os
A
la
autoridad pública. (Convenio número 5) *
2.2 ,2. El Convenio número 5 fuá re isa < ror ;1 Convenio 59 en 1.937*
El artículo seguido considera a los - quince años como la
edad mínlm.. para r_ .linar los trabajos especifícalos o
. .1. Convenio número 5 y - reglauoiita como "empresas
industriaiesn ;.ri;icip..l- L.jüoe - lis aboros ílneras, 1 .s
mu fue; oras, li so iscreso'.5a, -1 t
r , el trabajo en
carrete,
ra, etc .
2.2.3* Eos Convenios 77 y 75,
JUSC
i s el de octubre ue 1.9'M, se refiere
al exá ?n nldico de los neñores pal-a determinar su aptitud
piara el creo-.jo .
El artículo secundo leí Convenio 77, establece pee
18
las personas nenor^s >1
13 a-os " no podrán ser ad
mitidos al empleo de empresas industri _es, a menos que
después de un minucioso eximen médico se les - Ilaya
declarado apios _ ■ jjpa 3l .raba.jo en que vayan \ ser
empleados." Por su parte el Convenio 76 pres cribe que "
las personas menores de 13 años no podrán sor admitidas al
trabajo o al empleo en >cupa oiones no industriales, a menos
que después de un minucioso eximen médico se les hayo lee'
r^do aptas pa■ • el trae ajo en ouestién." (sic) .
2.2.1. Si Convenio 90 del 9 de julio de 1.91-3, sobre el - trabajo
nocturno de mujeres y osnores, comprende - ;1 término noche
C OJO
un período de JC ñoras coa secutivas por lo ;ienos.
A su vez, el articulo terco ’O, pyoliibe emplear tur .ate
la nocí:
a :enores -
le i'.ucioc'u -.¡m en empresas industriales públicas o
privadas y en sus dependencias, con algunas excepciones ,
relacionadas con el aprendizaje y formacién profesional .
2.2.p. SI Convenio 123 del 22 de junio de 1.965» relativo a la edad
mínima de admisi&n en el "trabajo subterráneo de las minas",
en su artículo secundo estob blece que la edad mínima para
trabajar en ellas,- "no será en ningún caso inferior a
dieciseis años".
19
2.3.
LEGISLAoioü NAIIOIAL
EL articulo 2^2 del C6digo Sustantivo del Trabajo, modificado por
el articulo 9o. del Decreto 13 de 1.96?:
2. -
^ueda proliibido emplear a los menores le diez y ocho (18) años y
a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entrañen el empleo
de la cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto que
contenga siclios pigmentos" .
3 • Las mujeres sin distincián de edad, o los menores de
dieciocho (13) años, no pueden ser empleadoc en trabajos subterráneos
de las minas ni, en general, trabajar en labo. res peligrosas,
insalubres o que requieran grandes esfuerzos " . •
La Ley 2? de 1.97^ de diciembre 20, cre6 los Centros de a- tencián
integral al preescolar, para los hijos menores de 7 años de los
empleados püolicos y de los trabajadores ofi cíales y privados.
El articulo 2o. de &sta Ley dispuso, que : " a partir de la vigencia
le la presente Ley, todos 1>s putr nos y entidades piolicas y orivad^s
destinarán u .a suma e quivalunte al dos por i-uto le su n5mina mensual
de salarios para que el Ins tituto de Bienestar - Familiar atienta
a la creactán y soste nimiento de centros de atenci&n integral al
preescolar, pa ra menores de 7 años, hijos de empleados píiolicos
y de era
20
bajadores oficiales y privados " .
El artículo 171 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por
el artículo ¿fo. del Decreto 13 de 1.967, dispone lo siguiente: " Los
menores de catorce aios io pueden trabajar en las empresas industri
o_es; ni i las empresas a- ^rícolas cuando su labor en éstas les impida
asistencia a lo escu la ".
" ¿o. Los menores de dieciocho anos no pueden trabajar durante la
noc'.e, e.-cepto en empresas no industriales y en el servicio
doméstico y siempre qu T1 trabajo no sea peligro so para su salud y
moralidad '■ .
" 3o. Los menores de dieciocho a.ios, no pueden trabajar co mo
pañoleros o fogoneros en los buques de transporte mari timo " .
" ko. Todo patrono debe llevar un registro de inscripción de todas
las personas m-. wr.s d-. • ’í 3 •' .ich . .. ; i.l tas • % ;
. i
lie m'a. 1
'
• .. ) le
las mismas " .
El Decreto Re¿-la entario 995 de 1.966, en su artículo 5o. dispone:
" 1o. Queda absolutamente prohibido aín con el consentimien
21
to de sus representantes legales, el trabajo de los menores de catorce
anos, así como el trauajo nocturno de los menores de dieciocho anos,
de cualquier sexo, en las siguientes empresas :
- Las minas, canteras, e industrias extractivas de cualquier clase.
- Las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien,
reparen, adornen, terminen o preparen productos para la venta, o
en las cuajes las materias sufran una - transformación,
comprendidas la construcci&n de buques, las industrias de
demolición y la producción, transforma ción y transmisión de
electricidad o ae cualquier clase de fuerza motriz.
- La construcción, reconstrucción, conservación, reparación,
modificación o demolición ce edificios y construcción de toda
clase, de ferrocarroies, tranvias, puertos, muelles, canales,
puentes, viaductos, cloacas colestoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones tele ráficas o telefónicas, instalaciones
eléctricas, fábrica de gas, - distribuciones de agua u otros
trabajos de construcción, asi como las obras de prepai ación y
cimentación que precedan a los trabajos antes mencionados.
- El transporte cíe personas o mercancías por carrete, a, fe
22
rrocarril o vía raaríttima o fluvial, comprendida la maní
pulación de mercancías en los muelles, embarcaderos y al macenes.
" 2o. Los menores de catorce anos, no pueden trabajar en - las
empresas agrícolas cuando el trabajo en éstas les impi da su
asistencia a la escuela " .
" 3o. -£1 trabajo nocturno para menores de dieciocho anos - en
empresas no industriales y en el servicio doméstico só- lo es
permitido cuando no se ponga en peligro su salud o - moralidad" .
" 4o. Los menores de dieciocho arios en ningún caso pueden trabajar
de las 6 p.m. a las 6 a.m. en los establecimientos donde se expendan
decidas alcohólicas. La policiía informa rá de las infracciones al
Ministerio del Trabajo para que imponga las sanciones del caso " .
" 5o. Todo empleador deoe llevar un registro de inscripción
de todas las personas menores de dieciocho anos empleadas por él en
el que se indicará la fecna de nacimiento de las mismas.
" bo. Los menores de aieciocno anos no pueden trabajar como pañoleros
o fogoneros, en los buques de transporte marítimo.
23
£1 articulo 12 del citado Decreto 995 uice:
1. " Queda prohibido emplear a los menores de dieciocho ( l o ) años
y a las mujeres en trabajos de pintura industrial que entranen el
empleo de cerusa, del sulfato de plomo o de cualquier otro producto
que contenga dichos pigmentos" .
2. " Las mujeres, sin distinción de edad, y los menores de dieciocho
anos, no pueden ser empleados en trabajos subterráneos de las minas
ni, en general, trabajar en labores - peligrosas, insalubres o que
requieran grandes esfuerzos".
3. " Los empresarios de las minas tienen la obligación de no perxitür,
en ninguna forma, el trabajo en labores subte rráneas de menores de
dieciocho años ni de mujeres. Cualquier violación a lo dispuesto en
el numeral anterior, los hará directamente responsables ante el
Ministerio del Trabajo, el cual los sancionará de conformidad con la
Ley .
2,¿f. ESTATUTO DEL MENOR TRABAJADOR
La ley 20 del 22 de enero ae 1.982 creó la Dirección General del
Menor Trabajador como dependencia del Ministerio - del TraDajo y
Seguridad Social y adoptó el Estatuto del Me ñor Trabajador.
La Dirección General del Menor Trabajador tiene como fun-
ci6n la de "promover, desarrollar, impulsar y ejecutar el programa
del menor trabajador y de prestar los servicios - de atención y
protección que requieran los trabajadores me ñores de edad " .
El artículo 3o» establece una presunción de derecho, en el sentido
de que " toda prestación de servicios realizada por menores de edad
en beneficio de terceros, está regulada por un contrato de traDajo,
siempre y cuando que los - servicios están orientados a una finalidad
de explotación económica, cualquiera que sea su naturaleza. "
Los menores de 1ü anos necesitan, para celebrar contrato - de
traoajd, autorización del Ministerio ael TraDajo y Segu ridad
Social o de la primera autoridad política del lugar, previo
consentimiento de sus representantes legales. La au torización deoe
concederse para trabajos no prohibidos por la ley o cuanuo no haya
perjuicio físico ni moral para el menor y siempre que ia jornada
diaria no exceda de seis ho ras diarias (art. ¿fÓ ) .
Se pronibe a los padres, tutores y curadores y a los funcionarios
señalados en el artículo 3ü del dódigo Sustantivo uel TraDajo,
autorizar el tracajo cajo dependencia de ter ceras personas y ocupar
directamente en laceres de cual - quier índole a los menores de anos
que est=n bajo su pa tria potestad o cuidado, y que no hayan terminado
el quin-
25
to alio de enseñanza ]rimaría ( art. 6o. ) . Pero los rueño- res de
años y mayores de 12 años de edad podrán realizar
tareas de tipo familiar, siempre y cuando los horarios de ocupación
continuos o discontinuos no superen tres horas - diarias, no afecten
su asistencia recular a un estableci - miento educativo y garanticen
el tiempo necesario para su -cu ación y iesc naso . (art. 7o.) .
No se pueden despedir los trabajadores menores de edad por motivo
de embarazo, sin autorización de los funcionarios - encargados de
la vigilancia y control del raba jo de mearos; y si hay despido, no
produce efecto alguno y hay lugar a las sanciones previstas en el
¡v. ierJ. 3^. del articulo - 23ú del Código Sustantivo del Trabajo,
aumentadas en una - tercera parte (art. 9o.) .
Aparte de las obligaciones :ue tiene el empleador, debe ¿a rantizar
el acceso del trabajador menor de Ib años a la ca pacitación laboral
y concederá licencia no remunerada cuan do la actividad escolar asi
lo requiera. El artículo 12 es taclece c )mo prohibiciones
especiales al empleador del menor trabajador las siguientes:
1. Trasladar al menor trabajador del lu gar del domicilio.
2. Ejecutar, autorizar, permitir todo act i iue vuln-: '3 > a; ;nt ¡ contra la sa_i ¡ fióle ,
2:S
j ni,...' :u i .1 n or
trabajador
3. Retener suma alguna al menor trabajador, salvo el caso de
retención en la fuente, aporte al Instituto de Seguros sociales
y cuotas sindicales.
4. Ordenar o permitir' labores prohibidas para .eneres de - edad.
Además, prohioe el trabajo nocturno como el suple mentarlo o de
horas extras para los trabajadores menores de 1_ anos de edad
( art. 13 ) .
El articulo A- enumera diversos oficios que se prohiben a - los
menores de edad para evitar la alteración de la salud, como los que
tengan que ver con sustancias tóxicas o nocivas para la salud, p^r
ejemplo: la minería, trabajos subma rinos, trabajos donde manipule
sustancias radioactivas o explosivas o imflamables, y trauajos
susceptibles de afectar la moralidad, cono traoajos en casas de
lenocinio o en redacción, impresión, distribución o venta de
publicaciones contrarias a la moral y las buenas costumbres.
Los trabajadores menores de Id anos, tienen derecno a 20 dias hábiles
consecutivos de vacaciones remuneradas por ca da año de servicio,
que deben coincidir con las vacaciones escolares ; no se permiten
compensación de las vacaciones en dinero y no pueden acumularse (
art. 15 ) •
2.7
La jornada máxima para menores de Id años no puede esceder de 6 horas
diarias o 36 semanales. El empleador deberá suministrar
gratuitamente un par de zapatos y un vestido de labor cada cuatro
meses. £1 auxilio por enfermedad no pro fesional de que tratan los
arts. 227 y 226 del C.S.T. se - aplicará a los menores de lo anos
que sean trabajadores ac. cidentales o transitorios.
Quienes incumplan las normas de la Ley 20 de 1.962 recibirán como
sanción, multas por el equivalente, desde uno (1) hasta siete (7)
salarios mínimos legales mensuales.
2.5.
-SE CONTRATO D.L TRABAJO CON EL MENOR
2.5.1. REQUISITOS PREVIOS
El artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la
Ley 20 de 1.9ü2, art. 4o. sobre autorización para contratar dice:
" Los menores de dieciocho años (lo) anos
necesitan para celebrar contrato de trabajo, autorización especial
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o de la primera autoridad
política del lugar, previo consentim- raier.to de sus representantes
legales .
La autorización debe concederse para los trabajos no prohi bidos
por la ley o cuando, a juicio del funcionario, no ha ya perjuicio
físico ni moral para el menor en el ejercicio
26
de la actividad de que se trate y la jornada no exceda de seis (6)
horas diurnas .
Concedida la autorizaci&n el menor de dieciocho años (18) puede
recibir directamente el salario, y llegado el caso - ejercitar las
acciones legales pertinentes " .
£1 menor no necesitará acompañar documentos a su solicitud le
bastará identificarse y demostrar su edad por cualquier medio .
2,5.2. EL TRAMITE D£L PERMISO
Teniendo en cuenta el objetivo tanto de las normas sustantivas como
de procedimiento sobre la solicitud y otorga - miento de permisos
para menores con el fin de garantizarles el minino de derechos y
garantías consagradas a favor, se ha estaulecido el siguiente trámite
de solicitud de permiso que el menor deberá hacerlo personalmente
:
a- El menor presentará en el despacho del funcionario respectivo la
tarjeta de identidad, o cualquier documento válido de
identif_caci&n donde figure su fecha de nacimiento; el inspector
hará entrega al menor gratuitamente de un formulario "A", para
que sea contestado por él en el mismo despacno del funcionario,
dicho formulario de solicitud del permiso contiene aspectos de
edad, sexo
29
¡_,rado de escolaridad, migración, zona de residencia, ocu pación
de los padres, entidad donde va a trabajar el me ñor, dirección
del sitio de tracajo, labor que realizará el menor y tiene por
objeto conocer algunas características de los menores vinculados
a la etapa productiva, tendiente a elaborar un diagnóstico
nacional del me ñor trabajador .
b- Cuando el menor solicitante devuelva el .mencionado formulario
"A" el funcionario luego de revisarlo hará entr¿ ga al menor del
formulario "3", el cual es dirigido ,1 empleador y contiene :
nombre del menor trabajador, número de su documento de ident 1*
lugar de su expedición, edad leí ¡enor, lo i .cilio del LO.V,
nombre del - empleador, domicilio de éste, labor o cargo que va
a - realizar el menor, salario mensual que va a devengar el menor
( en ningún caso menos del salario mínimo legal - vigente ),
subsidio de transporte que va a percibir el menor ( el vigente
si tiene derecho a él ), número de dias que va a traoajar el menor
durante la semana (debe ser 6 días a la semana), jornada diaria
de trabajo del menor ( debe ser ó horas diurnas ), dicno formulario
"B deberá ser devuelto al despacho por el menor debidamente
diligenciado y firmado por su empleador como por el representante
legal del menor .
c- Devuelto el formulario "B" el funcionario respectivo ex
30
pedirá el permiso al menor a través de un formulario ti po "C",
previo registro en cuadro estadístico diario de permisos
otorgados a menores.
A pesar de los trámites que se deben cumplir para permitir al menor
trabajador trabajar, no es anormal en ningán moraen to hallar ñiños
desde los k, 5» 6 y 7 anos de edad, sin dis tinción de sexo y desarrollo
fisiológico en muchísimas de las labores que a continuación se
descrioen:
De acuerdo a un estudio realizado en Cali por la Unidad de Protección
Infantil y Comunitaria ( UNIC ), en los Darrios
Vergel, Retiro, Po olado, Diamante y Repüblica de Israel fue
constatado * que el menor trabaja en las siguientes tareas:
a- El menor que traoaja en la calle .
b- El, menor que lucha en la miseria en oficios no convencionales.
c- £1 menor vinculado directamente al nivel formal.
Los menores que trabajan en los dos primeros niveles no tramitan el
permiso de que nos ocupamos.
UiíIClF ha calculado que entre el 15;ó al 30;¿ de la fuerza
trabajadora total de países de América Latina, está consti.
31
tuido por menores de 15 anos. En Colombia es muy dificil 1
obtener datos estadísticos referentes al tema, debido a que las
muestras establecidas por el Departamento Administrati vo Nacional
de Estadísticas, DAÑE, comienzan con la edad - de 12 anos y este
estudio abarcó edaues entre 5 y 16 anos.
a- El menor que trabaja en la calle.
Para los barrios
estudiados consideramos dentro de esta
categoría a aquellos ñiños "semi-abandonados", que aunque
tienen alguna familia, están expuestos a las inclemencias y
peligros de la vida callejera, adictos a drogas y otros vicios
así como a toda clase de enfermedades. Son por lo general al
menor cuyos padres los dejan el libertad pero les imponen
obligaciones económicas. - Obtienen el dinero a través de
ventas en las calles o - mediante la apropiación ilícita o
lícita de objetos o - simplemente pidiendo limosna, algunos
entran al tipo de lictivo.
En esta primera categoría las actividades remunerativas más
practicadas por los ñiños son las de vendedores de periódicos,
recolección de papeles, cartones y otros desperdicios,
vendedores en la vía páblica, emboladores y una actividad que
últimamente está enboga que es limpiar vidrios y parabrisas de
los carros, al hacer los - pares en los semáforos, en las vías
de mayor tráfico.
32
La recolección de papeles, cartones y otros desperdicios es quizá
la actividad donde mejor puede apreciarse la - explotación no sólo
de los menores, sino también de los adultos. El recolector se
moviliza por las diferentes - zonas de la ciudad obteniendo
materiales de casas partí culares, almacenes, talleres,
industrial y basurales pa ra la venta a bodegas. El basural que
mayor materia pri ma les entrega, es el municipal a orillas del
rio Cauca El material recolectado es empleado en la fabricación
de productos como el papel y el cafctón .
Como es fácil de suponer por las capacidades físicas - del niño,
no le es posible trasladar grandes cantidades de papel y material
de desechos, muy pocos son los que cuentan con la carreta
apropiada para su traslado a los centros intermedios, haciéndose
sólo en un costal. En - algunas oportunidades el trabajo lo hacen
con familiares y amigos, repartiéndose las ganancias en forma
proporcional. Cálculos aproximados permiten establecer que de
los recolectores de desperdicios en Cali, el 3Q,« son ni ños .
Para los barrios que no cuentan con el servicio de reco lección
de oasuras por parte del municipio, se pudo detectar que algunos
niños nacen este tipo de trabajo para tiendas, panaderías,
zapaterías j otros tipos de ñeque : u ne_OCÍ33 .
33
De los vendedores en le. /' 6'ollc
ura¡
.
n&uro corresponde a menores de eda ', quienes tra- j rentas
como í las, jugos., frutas, . r L , mercancías y productos en
general. La forma de empleo - de estos nidios varía. Algunos
trabajan por cuenta propia y otros como ayu Jante:; y aub-vjui
loros jx -a 1 >a a- 3 il t s, n liarnos z as > 3 p r • -x f iM
Lares,
Con respecto de las actividades como vendedores de periódicos,
algunas veces es necesario un pequeño capital para obtener los
periódicos y revistas.
La falta de oportunidad de trabajo que se origina corno parte
importante dentro de la estructura de la sociedad subdesarrollada
hace que los ingresos, la mayoría de las v-ces, sean
insuficientes, no permitiéndole al menor siquiera suplir las
necesidades fundamentales como la alimentación, induciéndole a
cometer actividades ilí citas o ilegales .
Suele darse que una actividad de tipo legal, lleve cor.s sigo la
ejecución de una considerada ilegal. Una de las ocupaciones
caractérísticas de nir.os, como el cuidado y lava Jo de cmr )3
en la vi póblica, les permite la oca- ción de sustraer
pertenencias del interior y partes de los ismos que son vendidos
a precios bajos a 1>s reducidores de mercancías .
34
b- El menor en oficios no convencionales.
Está compuesto por los nenores ,:ue trabajan en ac ti vida des
que son típicas de empresa. A §1 pertenecen tanto - los ñiños del.
grupo que encuentran su sustento en la ca lie como los clasificados
en oficios " no convencionales" Se nace la distinción entre estos
dos sólo en términos de que en la segunda categoría se contempla
a aquellos que en alguna forma están ligados a una ocupación dentro
de su barrio o son ayudantes de algíu. miembro de su familia. Este
tipo de oficios se consideran como la gran respuesta a la niseria
y a la incapacidad del sistema y del estado para resolver el
problema vital de todos, lo que c>nsis .e en canseguir el diario
sustento. Estos colombianos - adultos y/o ñiños, le han enseñado
a los - técnicos y pro festónales cómo sin necesiiad de un título se puede percibir el dinero para sobrevivir.
Este sector es el que aporta a la economía por lo menos el 30í
del producto nacional, lacen parte de el los ven demores
ambulantes, los que prestan sus servicios a tra /es de pequeñas
e- presas informales ( panaderías, zapaterías, tal'eres de
mecánica, carpintería, insumas de - la construcción, tiendas,
etc. ), los ñiños cargadores de oreados, de agua, de comida, los
aseadores de negocios, de carros, las tejedoras, los mensajeros,
empacadores y los niños que cantan en los buses.
35
Los menores están altamente vinculados a este sector y en su
mayoría eran o son todavía explotados, exponiéndo
se además & esfu.-.zos sup-eri ores a sus capacidades,
Son írmenos los niños y niñas que deoen llevar el almuer zo a sus
padres, son mueños los que deoen prepararlo. - Todas estas tareas
se incorporan como una obligación más dentro de ios deberes del
niño a sus hogar=s, nunca se considera un trabajo adicional. Son
labores asociadas a los "oficios domésticos en el hogar" que el
nino pobre cumple desde muy pequeño; oficios que en general po
sibilitan tanto el tranajo del padre como la incorporac. ción de
la madre al mercado laboral .
Es uy comán ver, mujeres a las 12a.m. desempacando y distribuyendo almuerzos. Ellas requieren la ayuda de sus hijos
para hacerlo y de otros para transportarlo.
Se ven nidos que, junto cor. ellas o elüos solos, acar- rrean
bultos con portacomidas, reparten y sirven almuer zos, recogen
y limpian trastos, todo un ejército de ali alentadores que
indirectamente ayudan a mantener salarios bajos a través de
sistemas baratos de alimentación.
Otro oficio, es el correspondiente a labores dentro de las
galerías. Los trabajadores oscilan entre carga-merca dos a
ayudantes de sus padres, amigos o particulares en
36
los puestos de frutas, hortalizas, huevos, hierbas, tin to,
dulces y gallinas.
c- SI menor empleado directamente a nivel formal de la eco nomia .
De entrada, es importante aclarar que el menor trabajador como
"asalariado" vinculado al sector formal es numéricamente muy
insignificante. El DAÑE calcula que para Bogotá, los niiios entre
12 y iz* anos de edad no alcanzan a ser ni el 1# sobre el total
de personas ocupadas 0 5) • -Esto es debido a muchas razones entre
las cuales están que ni el menor ni el empleador reportan - esta
vinculacién, es decir, no tramitan el permiso de - que nos estamos
ocupando .
2.5.3.
LA JORNADA LABORAL
La Ley 6a. de enero 13 de 1.961, que modificó el artículo 1 61 del
Código Sustantivo del Trabajo, buscando la igualdad de la jornada
laboral en los diferentes sectores de la población traoajadora de
nuestro país establece:
"La duración máxima legal de la jornada ordinaria de traba
(15) Pérez, Martha, QUINTERO, M Víctor, ROMERO, Ma. E, BOR JA,
Isabel. El trabajo infantil y las actividades informal les en la
economía . Monografía, Pag 66 .
37
jo es de ocho (8) horas al día y de cuarenta y ocno (8) a la semana,
salvo las siguientes excepciones :
- En las labores que sean especialemnte insalubres o peligrosas,
el gobierno puede ordenar la reducci6n de la jor nada de trabajo
de acuerdo con el dictamen al respecto.
- En los trabajos autorizados para menores de diez y seis (16) años,
la labor no puede exceuer de seis (6) horas - diarias. "
Ahora bien, el artículo 1? ce la Ley 20 de I. 962, establece como
jornada máxima legal par-a los menor es de 18 años - de edad, de
seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) - horas diurnas a la
semana, modificado el literal b de la - Ley 6a. de enero 13 de 1.981
.
El articulo 7o. de la Ley 120 de 1.982 dice: EXCEPCION UNI CA - Los
menores de catorce (1¿+) anos y mayores de doce - (12) anos de edad
podrán realizar tareas de tipo familiar, sie .pre y cuando los
horarios de ocupaci6n continuos o dis continuos no superen tres (3)
horas diarias, no afecten su asistencia regular a un establecimiento
educativo y garantí cen el tiempo necesario para su recreaci6n y
descanso. Todo lo anterior a juicio de los funcionarios que determine
el Gobierno Nacional para la vigilancia y control de las - normas
relacionadas con el trabajo de menores " .
35
2 . p . 3 « 1 JORNADA DIARIA MAXIMA LEGAL
Con respecto a las actividades co.no vendedores de periódicos, el
horario promedio es, en la manana solamente de 7 a 12 a.m. y en la
tarde de 2 p.m. a ó p.m.
En la construcción, la jornada de trabajo varia de acuerdo al tipo
de contrato que se tenga. Los ñiños vinculados a - la administración,
supuestamente trabajan seis (6) horas - aunque generalmente su
jornada se equipara a la de cual — quier adulto y que en el caso
especifico de administración esta marcada por la campana y es fija
de 7 a 12 y de 1 a 5 p.m.
La jornada laboral en los contratistas, se prolonga mucho más debido
a la dependencia total de la remuneración con - la cantidad de metros
que se puedan realizar, razón por la cual los ñiños acompañantes
pueden Ilegal- a traüajar más - de 10 horas.
En la auto-construcción, la jornada depende exclusivamente del
criterio del jefe del hogar.
En la auto-construcción, el nino "prestado" que trabaja ga ra un
conocido, amigo o familiar del padre, no tiene generalmente ninguna
relación contractual con el dueño, ni tam poco, como en el caso de
la auto-construcción propia, una
39
relación con el jefe aei hogar. Por ello, el niño puede ser sometido
a jornadas de trabajo más estrictas, prolonga das y duras.
31 nenor que trabaja en labores de caña, tiene jornada de ocho ( )
horas diarias de unes a sá ado, además, ásto tie ne otras actividades
los sanados y domingos que ie niegan la oportunidad de recrearse
sanamente. Pero todo esto lo - hace con la esperanza de .contribuir
económicamente al sostenimiento de la familia. Aparte de esto, no
reciben nin- gün tipo de bonificación adicional y si algán dia no
va a trabajar, no recibe dinero, o sea, que no puede enfermarse porque
se les disminuye el ingreso .
En 1.979 el Departamento Nacional de Planeaci&n hizo un es tudio
sobre los menores de edad en Colombia y dice: "mientras alrededor
del de los varones trabajan de ; a 8 ho ras diarias, el mismo
porcentaje de niños trabajn 13 horas o más por dia . (37) •
Más del 6QÚ de las ninas encuestadas en las escuelas decía raron su
ocupación como "oficio doméstico fuera del hogar", dedicando a esta
labor entre 2 y 6 horas diarias . (33) •
(37) F2REZ, Martha. QUINTERO, Victor. ROMERO, Ha. E. El tra bajo
Infantil y las Actividades Informales de la Economía, estudio de caso
para 5 barrios caleños, Cali 1932, pag. 61
kO
Como ayudantes de panadería, zapatería, de talleres de mecánica y
ebanistería un 20# de los niños declararon su ofi ció y la intensidad
horaria laooral varía entre k y 5 horas diarias, incluyendo los
domingos en muchos casos .
El menor empleado directamente al nivel formal de la econo mía,que
es donde normalmente empleo se define como las opor tunidades de
trabajo en el sector "formal", el cual tiene las mismas
características de actividad económica que en - los países
desarrollados. Dentro de éstos niños vinculados directamente al
sector productivo, éste estudio encontró que "la jornada de trabajo
varia de acuerdo al contrato que se tenga" . Los niños vinculados
directamente a la empresa, supuestam=nte trabajan ó horas, aunque
generalmen te es como la de cualquier adulto. El contratista es mucho
más flexible en el control de la jornada, muchas veces los ñiños deben
quedarse después de las 12 y las $ para terminar alguna tarea con
los subcontratistas que trabajas a - destajo, es mucho más general
que se prolongue la jornada de trabajo debido a la dependencia total
de la remuneración con la cantidad de objetos o metros que se puedan
realizar, razón por la cual, los ñiños ayudantes pueden llegar a tra
bajar más de 10 horas .
(36) Ibidem .
41
2.5.3.2
JORNADA MAXIMA LEGAL
El artículo 16 de la Ley 20 de 1.982 dice : " en los traba jos
autorizados por los menores de dieciocho (18) años de edad, las
labores no pueden exceuer de seis (6) horas diarias y treinta y seis
(36) a la semana .
2.5.5.3.
TRABAJO NOCTURNO i SUPLETORIO
El artículo 13 de la mencionada ley dice: " queda absoluta mente
prohibido el trabajo nocturno así como el supletorio o de horas
extras, para los trabajadores menores de diecio cho (18) anos , de
edad " .
PAR * Para los efectos del presente artículo se entiende - por trabajo
nocturno el comprendido entre las dieciocho (18) horas (6p.m.) y las
6 a.m. " .
Con el análisis que se hace sobre la jornada diaria máxima legal,
se confirma que éstas disposiciones no se cumplen - porque
generalmente los ñiños trabajan más de las seis (6) horas diarias
y treinta y seis (36) horas a la semana .
Además, la excepción Cínica que trae el articulo 7 de la Ley 20 de
1.962, menos se le dá cumplimiento porque " muchos - ñiños traoajan
como operarios de autoconstrucción, es bási ca ente el mismo que en
cualquier edificación. La jornada
y la remuneración en cambio depende exclusivamente del cri terio
del jefe del hogar..." " el nino, por ello trabaja con diversa
intensidad y frecuencia y generalmente no reci be ninguna
remuneración. Los ñiños se vinvulan por el aecho de ser parte de
la familia" , y la ncrraa para este tipo de actividad dice que "los
horarios de ocupación continuos o discontinuos no superen tres ( 3)
horas diarias".
43
ALGUNOS LATOS ESTADISTICOS INDICADORES DE LA CONDICION LA BORAL
DEL NIDO ENTRE LOS 5 Y LOS 14 AROS .
INDICADOR
TOTAL
m •
Traba ,io
SEXO
EDAD
10anos Más
Ü.
¿i o más horas de tra
bajo semanales.
Trabajador actual, cesante, estaciona rio.
31.2
36.9
23.9
ol. 1
31 .2
47.0
36.3
60.3
42.4
50.1
47.0
52.0
39.2
46.5
47.3
9.7
.5
11.1
2.6
Forma de Trabajo Con
familia Contratados
Independientes
Ccunaciones
6.0
Vendedores
Actividades Agricoies
Transporte
Servicios Rersonales
Artesanos y Operario
Lunar de Trabajo En su
23.2
26.0
21.7
17.5
25.7
6.0
10.2
0.7
6.2
5.6
0.6
1.1
-
-
1.0
47.5
30.6
66.4
61.0
43.8
20.7
29.9
9.2
15.3
23.7
21.0
79.0
6.9
93.1
34.6
65.4
17.8
62.7
28.9
71.1
39.3
64.5
22.1
41.0
25.6
15.9
11.9
6.7
22.9
11.5
casa Fuera de casa
Tino de Empresa
Familiar
Contratista + Niño
Empresa Pequeña (3-10
14.3
14.1
2.2
9.5
67.0
30.8
2.3
4.3
0.4
55.0
trabajadores no
familiares)
11 y + trabajadores
Casa familiar
1.5
29.0
1.0
Jornada No. de días
Trabajados en la sema na.
1 - 2
9.8
10.8
2.0
14.6
6.9
3.2
9.9
42.9
11.1
1.7
21.2
51.6
7
47.7
35.2
74.5
30.4
63.1
25.0
23.3
1- .7
53.7
23.0
5-3
35.9
55.2
25.5
41.1
20.6
9 - 1 2
15.7
O ,9P
t—4- * r i
12.1
19.3
8.2
23.4
0.7
46.7
5.9
4 8.2
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53.2
71.0
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44.8
38.5
70.6
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46.1
•
0
H
14.1
28.4
r\
j
3-4
5-6
No de horas diarias
dtí oi’ádct.io
1-4
39.1*
13 y ra&s
Trábalo Doainic
Tornas I. a,'0
45
Jornal Promedio o.i '-esos
____
1 - 1 9
36.7
33-5
20 - 49
49.2
54.4
90 6 más
14.1
10.1
91.9
3.1
25.4
36.7
f5.5
57.3
26.1
44.0
'Jso3 del dinero
Para padrea
42.9
66.1
62.2
19.4
34.1
Para niños
33.9
33.5
37.o
21.3
49.3
Repartido
23.2
0.4
43.3
18.1
Contrato de trabajo
verbal
No
71.3
99.2
36.5
69.3
53.0
23.7
0. j
13.5
30.7
41.
JO
36.7
39.6
36.1
76. J
95.1
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Menos de 6 meses
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Accidentes de tr.iba.1o
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Duración del trabólo
aás de 3 años
AM'ílñ /., Oe cilla. Do cu ir. os v?r 3 le
“.uto - análisis del Año Internacional
1*979 , pags. 22 a 27 .
46
. ..-lo i
• 3 1
.
—i .■
r“.«i
del Niño. Bogo tá
-
v
*
LA CREACION DE UNA JURISDICCION ESPECIAL LE MENORES
Desde 1.920 y en virtud de la Ley 98, se instituyó en nue.§
tro país una jurisdicción esi:-cial de menores, que en su fin busca la protección de ios menores entre los 7 y los 17 anos que infrinjan las leyes de carácter penal .
Se establecieron procedimientos y medidas de orden cautelar y educativas, se constituyó el módico del juzgado de menores y se otorgaron facultades al juez para prevenir al
menor de los posibles peligros físicos y morales. El articulo 22 dispuso: "El fallo ael juzgado deoe ser considerado como un proceso educativo y no como una condena criminal que envuelva inhabilitación presente o futura en materias civiles o de otro orden, pues esta ley deoe interpretarse en la forma más conveniente para el estado físico y
moral de los ..ienores y es con ese criterio con el que de ce
resolverse cualquier duda que pueda suscitarse para su aplicación. El juez y sus subordinados deben obrar en forma
paternal y sin desviar el espiritu de esta ley por un mal
entendido formulismo judicial .
3.1. ASrECTOS PPOCEDIPEMTALES ARTE LOS JUECES PENALES DE
MEJORES .
Aunque esquemática la forma de presentación, el tema asi lo requiere
y en consecuencia es menester citar el artículo - 627 del C.P.P.,
que estaclece la presentación del menor an te el juez para la
investigación, ia norma citaua textualmente reza : " Presentación
del menor al juez. Investigación-, En caso de que un menor de diez
y seis anos sea sor prenuido en flagrante delito o aparezca plenamente
comprobado el cuerpo del delito y resultare por lo menos una declaración de testigo que ofrezca serios motivos ele credibi lidad
conforme a ias reglas de la crítica del testimonio, o graves indicios
de que el menor es el autor o partícipe del hecho que se investiga,
será presentado ante el juez - de menores en el menor tiempo posible
si el hecho ocurrió en el municipio en donde reside este funcionario.
Si el aecho ocurrió en otro municipio o en cualquier corre gi..liento,
el funcionario de poiieia iniciará inmediatamente la investigación de
la infracción. En este caso deberá el
funcionario:
1.
Dar noticia inmediata por medio del telégrafo, o si no lo hubiere,
por correo, al juez de menores sobre la i ni ciación de las
diligencias;
2. Allegar a las diligencias la copia del acta de nacimien to.
48
úL jue tunca podrá -■
3* Asegurar la comparecencia leí ¡e^or
le tenerse en las 3.2 : es :o s,
-alo, ba j t fl.iaaa, e.i
poder
.. . . . .
• sefu
.; padr-^ e
1
■, y*' c
34
1
_i ... recibirlo, y
-+• Alojarlo convenie . te ..en te, si no
•e posible el ienlsi
>
tj anterior, en lu Mnr se ^ i o - i. celos
*
s j a i .u c . "
*. - . .
El articulo 62c del C.
nonento podrá el jues
de P.P. dice que : " En cualquier de ..- toreá i/oc..;r li .lis o la inves-
tigaciáu, o co ai alonar u los funcionarios de que ..u: . el 5iigoM
articulo ó31 de es o o
.
3.3. ACCION CIVIL
El articulo 61+5 del C. de P.P. expresa: " La acci&n civil no podrá
ejercitarse ante 1 jueu do uores, pero los interesales 5 1 ella
podrán, solicitar por si o por .tedio de
.a¡0O¿,aaO3, ál o-*u—* de iO.lOi . o,
)
.
3
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01
O 'P '
a
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a Práctica -
•
JLIDADES
Estas se presentan en el proceso cua .do afectan el debido
proceso o la c©.-p-te-icio. leí j-.ao de .a íores . Puede suce der:
que el sindicado sea ivor i- 11 idos, que el .--ñor /m no naya
cunplido los 12 auij, qn a 1 . :'n - iy c’- • lo en lu-ar diferente
a
la j irisdicc 1' n'li. 1..L j.ies o orre soo x ti nto '.b J1 J'-O
1 „
.1 coapetencia
ó /. i:, ley, en este 'ti ti 10 c -no el o q...
v i ¿a* J.
it>
u .pci lt
Z>.l>. .Jll'li.i rdJBAPuaXo
Artículo 632 del C. dt= r ,* .
- Sn
" Fines á- la Lvov í3ti_ oció :
diligencias qu -- o- coa ;; : Lí
_ ’r acciS
panal de un menor de 1' ¿ v. se' ;• al- , do r1' 1 /osoL_,ir todo
lo relacionado la materia de 1
1 o diligencias, y e
pecialmente :
1- 3i realmente se ia infrinjido la Ley penal ;
2- ^uión o quienes son los aut ores o part'cipes da la infracción;
3- Los motivos determinantes y los -i tas facto ¡ yeron en la
violación de La ley yonalq
f- 11 actual estado fío'corintia do la liona aspee
i.o t 3 y 1; aiar os;
3d
IUÍCO
del 1 :■ i o é y sus m :e , \¿je z '
io los de sus asc-n-
5- La conducta anterior del menor en la escuela, en la familia,
en el trabajo, etc ;
6- Las condiciones de vida del ;enor en Iva. familia y en el medio,
su ocupación y la de sus _ .mires ¿ ,..-z >.n coi - quines viva o *iay
vivido ; ;ro tjadoj
7- La incapacidad económica del ¿tenor y la de sus ¿.adres o
parientes o personas de iuien le”al lenta dependa o deba
depender el menor;
5- ^ue perjuicios de rr len mate:.' a o ¿ural c-vusó la i a frac ~i5n,
y ;
- Ói se trata o no de un menor moralmente abandonado o en estado
de peligro moral o físico ;
3. 6. PRACTICA Di PRUEBAS
£1 articulo 637 del C. de P.P. dispone: " Antes de la cele
oración de la auuiencia, el juez ordenará que se practiquen
todas las pruebas que estime convenientes o que los intere
sados soliciten respecto a los necios que se investigan."
3. 7. R£SOLUCIOLES DnL JULZ DL IniCRES
Las resoluciones del juez pueden ser: sentencias, autos in
51
terlocutorios y autos de sustanciaci&n. El artículo 6¿f0 del C. de
P.P. expresa: " En la sentencia, el juez establecerá sin formulismos
y con brevedad:
1- Los hechos que han quedado probaaos;
2- Las cuestiones de derecho que considere necesarias al ca so, en
especial la referente a la calificación deg^l del
delito ;
3- Las conclusiones sacadas de los estudios hechos sobre - la
personalidad del menor;
k- La orden de pasar al juez ordinario lo que resulte contra mayores,
y
5- Las medidas que se adopten para la salvación del menor."
A más de los suotemas ya planteados, debe acotarse que en - materia
de procedimiento penal existen normas concretas so bre la Exclusión
de Abogados; las medidas que puede adoptar el juez, tales como la
de Observación, de Depósito Provisio nal, el Estudio del Menor en
casa de Observación, las Medidas Adoptadas en la Sentencia, la
Libertad Vigilada .
3. 8. PROCEDIMIENTOS EN LOS JUZGADOS CIVILES DE MENORES
52
Sobre este particular también existen normas completas que se basan
fundamentalmente en la Ley 83 de 1.946, en tal sen tido trataremos
lo referido a los artículos 65» sobre el - derecho al conocimiento
de los padres; el 68 sobre el prin cipio de la gratuidad; el ¿9 sobre
los requisitos que debe xlevar la demanda; el 90 sobre la admisi&n
de la misma y - finalmente haremos algunos comentarios de carácter
general en lo que se refiere al trámite, tomando como base la ley
75 de 1.968 y algunos aspectos procesales importantes.
a- Principio de Gratuidad: Articulo 88 indica que la actúa ci&n ante
los juzgados de menores se ventila en papel - común y "sin costo alguno
para la madre o para el nino" •
b- Requisitos de la demanda: El artículo 89 de la Ley 83 - de 1.94-6
dispone " El juez de menores dará curso a la - demanda siempre
que sea iniciada por las personas que - tienen derecho a ello,
que dicha solicitud se presente por escrito, que se indique el
nombre del presunto padre o algún principio de prueba en que se
funde el derecho - invocado." La demanda debe instaurarla, el
representante legal del menor y, si no existe, puede ser incoada
- por el defensor de menores,
c- Admisián de la demanda: Las normas que señalaban el pro cedimiento
ante los jueces de menores fueron modificados por la Ley 75 de
1.968.
53
El artículo 11 de ésta Ley modificó el articul:
-
la Ley 83 de 1.94-6. Dicho articulo implica cue t_ . de menores
s6lo tiene competencia cuando se trate ir .3 menor y en vida del
presunto padre .
La acción puede ser instaurada por la madre natura por el
defensor de menores, segfin el articulo 11 _a Ley 75 que
preceptúa: " El defensor de menores ga conocimiento de la
existencia de un niño de : u: madre desconocidos, ya sea por
viitud del avise :: - to en el articulo 1 de esta Ley, o por
medio diíese**, promoverá inmediatamente la investigación
corres. _
A
te, para allegar todos ios datos y pruebas su. —
ducentes a la demanda de filiación natural i riormente hubiere
_ugar.M
Durante el embarazo la futura madre y el de fe ruso: .= s ñores,
si ella se lo solicita, podrán pro ¡ove ’
:
i lores la i investigación de la pat
Además tienen derecho a promover la acción de .
ción de i., paternidad aatúrai, 3 L persona natu *1 ridica ju
o haya t e - v d j tenga . coi da lo ie su :r .
„
lúea ció: ,
_ Ministerio Fábiico .
Presentad:, le de ;t: da por una de les personas _
ci.nad-ts, s admite j 33 le : •
34
. ' *á3l A •.
.1 I
_
quie.; ciispone üe ocho dias para contestarla
d- Trámite : Si el demandado se opone o guaraa silencio, - el proceso
se abre a prueba por el término de 20 días, durante los cuales
se ordenarán y practicarán las pruebas que las partes soliciten
o las que el juez decrete de oficio. Si el juez lo considera
indispensable, pourá ampliar hasta por lo días más el término
probatorio aqui señalado, para practicar las que esten
pendientes.
Artículo 15 (Ley 75 de 1.968) : " En cualquier momento del
proceso en que se produzca el reconocimiento confor me al
articulo 1 de esta ley, el juez dará aviso del he cno al
correspondiente funcionario del estauo civil para que se
extienda, complemente o corrija la partida de nacimiento,
tornará las providencias del caso sobre la - patria potestad
o ¿uaraa del menor, alimentos y, cuando fuere el case, sobre
asistencia de la madre."
Vencido el término
probatorio,
dentro de los
ocho
días
siguientes se celebrará audiencia donde las partes podrán hacer
el resumen de sus pretenciones y argumentos. Vencido este
tiempo, el juez tendrá ocho días para dictar sentencia, la cual
no es apelable y surte plenos e- efectos mientras no sea
infirmada en el proceso de revi sién. El acta de nacimiento no
se corrige mientras no - haya vencido el término para revisar
el procese.
55
e- Revisión : La sentencia dictada por el juez de menores en lo
relativo al estaño civil, es revisadle por la vía ordinaria ante
el juez civil competente, que es el del circuito. Esta acción
de revisión no podrá intentarla - el demandado, sino, dentro de
los dos anos siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y, por
parte del aemandan te, dentro de los cinco anos, contados a partir
de la - misma fecna.
Los herederos de las partes, y el cónyuge en su caso, - podrán
proponer el juicio dentro de los mismos términos que el difunto,
(art. 18, Ley 75 de 1.968, que modificó los arts. 87 y 89 a 93
he la Ley 83 he 1.946 ) .
Este proceso se tramita en primera instancia ante el - Juez Civil
del Circuito y en segunda instancia ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial respectivo. En este proceso se acotan todas
las etapas del ordinario de mayor cuantía.
3.9. ALIMENTOS
El artículo 69 de la Ley 83 reza : " Todo niuo tiene derecho, por
ministerio de la Ley, a disfrutar de las condicio nes necesarias
para alcanzar su desarrollo corporal, su e- ducación moral e
intelectual y su bienestar social. En con secuencia, los padres
están obligados al sostenimiento de
56
sus hijos. En caso de incumplimiento de estas coligaciones, serán
compelidos de acuerdo con disposiciones de esta ley."
En lo que se refiere a la competencia debe observarse:
1-
Si el proceso de alimentos lo promueve un menor de 18 - anos,
se tramita ante el juzgado civil de menores ;
2- Si se trata de un rroceso de alimentos promovido por yores de 18
años, se tramita ante un juzgado civil muñí cipal, sin
consideración a la cuantía .
El procedimiento de alimentos ante los juzgados menores está
previsto en los artículos 70 y siguientes de la Ley 83 de 1.946
.
El artículo 32 de la Ley 75 de 1.968 dice:
" El defensor
de menores promoverá el juicio de alimentos a que se refie ren los
artículos 69 y siguientes de la Ley 83 del 1.946, si se lo solicitare
cualquiera de las personas que tienen derecho a fundar la respectiva
solicitud, o de oficio. En todo caso, el defensor deberá ser citado
a juicio ."
3.9.1.
ALIMENTOS PROVISIONALES
Se pueden decretar por el juez de menores desde la presentación de
la demanda y mientras dure el proceso de alimentos, siempre que
aparezca en la actuación fundamento plau
57
sible, es una razón principal atendible, admisible, recomendable;
ósto sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demanda
obtiene sentencia favorable. Esto significa que los alimentos
provisionales no pueden decretarse de oficio sino que deben
solicitarse .
La solicitud puede formularse en la demanda, o posteriormente, en
cualquier momento del proceso. Para que sean decretados, se requiere
que el demandante haya presentado prue ba,siquiera sumaria, de la
capacidad económica d 1 demanda do. La petición de alimentos
provisionales se resuelve de plano, ya pe la ley no dispone e :pres
¿ acate el ránite incidental. El juez regula la forma en pe lian, de
prest rse los alimentos y determina la cuantía, teniendo en cuenta
la capacidad económica del alimentante, las necesidades leí
alimentario y las demás condición*s domesticas del obligado.
Un el proceso de alimentos se pus ! n. decretar medid s cau_ telares
y, adeaás, el a: ticulo 7á le 1,1 j 33j permite el embargo liaste el
50!m de la suma devengada por el demandado. Debe advertirse que ia
sentencia de .li. - i.m, no nace tran site a cosa juzgada, puesto que
pueden variar las circunct- tancias que determinaron la absolución
o la condena. En el pri er caso es pertinente pedir la modificación
de la cuan tía o la cesación de la obligación alimentaria. Dicha cesa
ción, se pide ^nte el mismo juez de menores que conocio
58
riel proceso de alimentos, porque se trata de modificar uno de los
aspectos de sentencia proferida por dicho juez. Si el proceso de
alimentos se tramita ante los jueces civiles municipales, debe
seguirse el procedimiento abreviado .
Proceso Ejecutivo para el pago de alimentos.
El articulo 35 de la Ley 75 de 1.96b preceptúa: " El juez de menores
podrá conocer del juicio ejecutivo que haya de proseguirse para el
pago de alimentos decretados a favor - de un menor o de una mujer
grávida, si^uiento el tfamite es tablecido por el título XXXIII del
lioro 2o. del Código Ju dicial." En tal caso para el efecto ae la
apelación, se - considerará como superior el respective Tribunal de
Distri to Judicial; en este caso la Ley 75 otorgó recurso de apelación
y, por ende, en este supuesto existe la doble instan cia. Aquí se
puede solicitar embargo y secuestro de toda - clase de bienes del
obligado, puliendo ser rematados para el pago ue los alimentos
debidos y los que se causen en el futuro.
El artículo 36 de la Ley 75 dice: " Si al decretarse la or den de
prestar alimentos los sueldos, pensiones o prestaciones sociales se
encontraren ya embargados, la orden se liara efectiva inmediatamente
por la diferencia entre la - cantidad embar6ada y el 50/o de que se
trata el artículo 76 de la Ley 83 de 1.9^6, dejando a salvo en todo
caso el pri
59
vilegio que reconoce el artículo 33 de la presente ley. - £1 juez
que esté conociendo üel juicio, previo incidente - que se tramitará
con notificación personal de quien es res ponsable .
Se debe resaltar que el trámite del proceso ejecutivo para el cobro
de alimentos se hace en la forma señalada en el - Código de
Procedimiento Civil, porque ni la Ley 83 de 1.946 ni la Ley 75 de
1.968 señalan un trámite procesal diferente.
El juez podrá ordenar que el cónyuge obligado a suministrar alimentos
al otro, en razón de divorcio o de separación de cuerpos, preste
garantía personal o real para asegurar el cumplimiento en el futuro
.
Son válidos los pactos de los cónyuges en los cuales, conforme a la
Ley, se determine por mutuo acuerdo la cuantía de las obligaciones
económicas; pero a solicitud de parte podrá ser modificada por el
mismo juez, si cambiaren las - circunstancias que la motivaron,
previos los trámites esta blecidos en el aitlculo 137 del C. de P.C.
En el mismo e- vento y por el mismo procedimiento, podrá cualquiera
de los cónyuges solicitar la revisión juaicial de la cuantía de las
obligaciones fijadas en la sentencia .
3.9.2. OFRECIMIENTO DE ALIMENTOS .
60
Este procedimiento no esta reglamentado, ni por la Ley 83 de 1.9^6,
ni por la ley 75 de 1.968, ni por ninguna otra - norma especial.
Sin embargo en los juzgados de menores, se acostumbra ace£ tar el
ofrecimiento de cuota o cantidad fija que haga el - obligado, si
la oferta es aceptada por el alimentario y no hay oposición dei
defensor de menores. Es una forma breve y sumaria de solucionar el
problema, pero hay que tener en cuenta que siempre el interés del
menor para no aceptar o- frecimientos irrisorios por parte de los
padres, que lo u- nico que buscan es eludir la
obligacién
alimentaria, los - embargos sobre sus bienes y el trámite dei proceso
de alimentos.
La misiSn dei defensor, es mejorar la condición del menor, en todo
caso el juez, debe tener en cuenta la capacidad eco nómica del
alimentante y ia necesidad del alimentario y no es conveniente a
ios intereses del menor acpetar de plano el ofrecimiento de
alimentos, así esté de acuerdo con la - madre, ya que en muchas
ocnciones, es obligada a aceptar - una suma ridicula para alimentos
del hijo menor, en este - caso procede entonces una demanda de
regulación de alimentos.
Si hay controversia, si se advierte fraude, el juez deberá negar
el ofrecimiento de alimentos y hacer que se acuda a
61
un proceso soore éstos, para ventilar la cuestión con rna yor
seguridad procesal y probatoria •
62
4. NORi 'AS GSHnRAL
4.
DERECHOS
S32SCIAL.
JL
PROTECCIÓN AL
:.
]. DECLARACION DE LOS
II.O
En este capitul deu h .corsé re fer ncia obligada y como un aspecto
muy general que sirve de marco a las norias genera les y es] ec-i‘icas
de nuestro país, a la Declaración de los Derechos del Niño la cual
fuó proclamada por la Asamblea - Genral de las Naciones Unidas el
20 de Noviembre de i.959 por medio de la Resolución 13&6 (XIV) .
Sin lu¿ar a dudas la intención ae la ONU al proclamar esta
aclaración, fue la de adapatar al nino la conocida Declaración
Universal de los Derechos Humanos, reconociéndole a éste todos los
derecnos consignados en la citaaa proclama; el niño es pues sujeto
ae ios derecnos hu-uanos reconocidos en la Declaración Universal
por su conoición humana.
4.1 .1. CONSIDERADOS
La Declaración tiene cuatro considerandos asi:
"Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado
en _a carta su fé en i 35 ;erec:u'S fundamentales del nombre y en
la dignidad y el valor de la persona humana, y su d t ■ inaoión
pro ¡i ver él x ‘ógres social 7 elevar nivel de vilo dentro le un
o) ic pt.> lía amplio de libertad".
"Cohside
. -
1
'
. .. .
.• .•
Universal .le los Derechos Humanos, que to da
persona tiene todos los derechos y libertades enuncia dos en
ella, sin distinción alguna de rasa, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra - índole do or.gen
tapio nal o social, poaleló - eco. 5 .lea, naciñiento o cualquier
atn* en _cló.o."
"Considerando que el nino, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidados especiales, inclusive, la debida
j.rotección Leqal, tanto antes como - después del naci. lento."
Deue advertirse que aal-s de la cor s1. nido es ya titular de los
derechos inherentes al ser humano, art. 91 del C.C.
"Considerando la necesidad de esa protección especial na sido
enunciada en ia Declaración de Ginebra en 1.92.U. sob bre los De
c hos iel ' i-Q * co .oci .
' Declaración
Universal de los Derechos du..anos p en ' es convenios co
-otitutivos de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales ou juai :r . san en .1. bijj no t<
:r del niño; consi>ie?\a l pa '
ni l áeb ú -
. .• 1c . Í.ICÍ qv.«. y > ' ^rl " .
...1.2 HltCIl -vi,.
Principio I
El niño disfrutará de todos ios derechos enunciados en esta
declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los ñiños sin
excepción alguna, ni distinción o discriminación por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinio nes políticas o de otra
Índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento y
otra condición, ya sea del propio niño o de su familia .
Principio II
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la - Ley y por
otros medios para que pueda desarrollarse física mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la consideracideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del ni no .
Principio III
El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a
65
una nacionalidad.
Principio IV
El ni lio debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendió
derecho a crecer y de sari-ollar se en buena salud; con este fin
deberán proporcionarse, tanto a ól coro a su madre cuidados especiales
incluso atención prenatal. El niño ten_ drá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo, y servicios módicos adecuados .
Principio V
El niño física o mentalmente impedido o que sufra algón im pedimento
social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado
especial que requiere su caso particular.
Principio VI
El niño para el pleno y armonioso desarrollo de su persona lidad,
necesita amor y comprensión siempre que sea posible, deberá crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus - padres y; en todo caso,
en un ambiente de afecto y de segu ridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse el niño de corta
edad de su madre.
La sociedad y las autoridades póblicas tendrán la obligación de cuidar
especialmente a los niños sin familia o que carzcan de medios
adecuados de su asistencia. Para el mantenimiento de los hijos de
familias numerosas conviene con ceder subsidios estatales o de otra
índole.
66
Principio VII
El nino tiene derecho a recibir educación, que será gratui ta y
obligatoria por lo menos en las etapas elementales.
Se le dará una educación que favorezca su cultura general y permita,
en condiciones de igualdad de oportunidades, de sarrollar aptitudes
y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social,
y llegar a ser miembro útil de la sociedad.
El interás superior del niño debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educación y o- rientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer tórmi no, a sus padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los
cuales deberán estar orientados hacia los fines perseguidos por la
educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por
promover el goce de este derecho.
Principio VIII
El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre - los
primeros que reciban protección y socorro.
Pri icipio IX
.11 ni ¡o debe ser protegido contra, toda for * abandono, crueldad
y explotación, no será objeto de ningún tipo de -
67
trata
:’o deberán, permitirse al oi.io traoajar antes do .ira edad - :íni
¡a adecuada; en ni iju.i Caso le dedicará ni se le or ai tirá que
se dedique a ocu aci6 - o era leo alguno que pueda perjudicar su SU
id o e.lucaclán, o i x> llr ou desarrollo - ■'.J.CD, leutul o .10ral
.
- ri .ciaio X
Si aiíio debe ser protegido coatru las prácticas que pueda fo temor
la ÜLscriiiiiaciSa racial, re-idiosa o 1= cualquier •a Índole. Debe
sen lúea
jpit
islán
otos, pan '
tolerancia, amista tre
universal, con plena conciencia de que debe consagrar sus energías
y aptitudes al servicio de sus semejantes.
if.1.3 VALOR JÜ'ÍAIJJICO D¿ LA ANTERIOR DECLARACION
Desde el punto de vista jurídreo, las declaraciones no tie
nen fuero obligatorio para los
asta ^ JS, pero no
.'.ctual
.ente
co cocerse su in .ensa fuerza aor
be un*
.íleo
;/ Social, por conduct
0 do
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¿1 Consejo
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'-i o.
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1 n „ .1 .
por cuanto los derechos del nixio serian
protegidos mediante normas internacionales obligatorias - para
Estados» Es indispensable hacer tránsito de la sim
68
pie enunciación de los derechos del niño a la adopción de mecanismos
para la protección internacional de tales derechos, cuando sean
violados o desconocidos por los Estados. (5) .
k#2. LEY 83 DE 1.946
Esta Ley es llamada la Ley Orgánica de la Defensa del Niño y a pesar
de que en capitutos anteriores hemos hecho referencia a algunas
normas de su contenido en los temas específicos tratados, debemos
ahora ocuparnos de su articulado en forma más especial .
Artículo lo. El menor de diez y ocho años, hombre o mujer, que se
halle en estado de abandono o de peligro moral o fí sico, será
sometido a las medidas de asistencia y protección preceptuadas en
esta Ley .
Artículo 2o. En ca^a capital de departamento habrá un funcionario
judicial denominado juez de menores, que reconoce rá privativamente
y en una sola instancia de las diligencias a que dieren lugar las
infracciones penales cometidas por los menores de diez y ocho años
en el respectivo terri
(5) MONEOY CABLA, Marco Gerardo, Derecho de Menores. Librería
Jurídica Wilches* Bogotá 1.963 • Pag. 286 .
69
torio y en el de las intendencias y Comisarías me señale el gobierno,
y de las situaciones de abandono o peligro mo ral o físico en que
se hallaren los menores de la misma - edad.
Mientras se nombran los jueces de menores de algunos depar
taraentos, ejercerán las funciones de tales, dando aplicación a ásta
Ley, los jueces de circuito en lo penal de las capitales de los
departamentos .
Articulo 3o. Para ser juez de menores se necesitan los - mismos
requisitos para ser juez superior. Debe, además com probarse el
legitimo matrimonio, que es padre o madre de - familia, la versación
de las ciencias educativas y la ejem piar conducta moral .
Artículo ¿fo. El juez de menores será nombrado por los Tri bunales
Superiores de las capotales de los respectivos departamentos para
un período de dos años, y gozará del mismo sueldo que tengan los
Magistrados de los Tribunales Superiores en el respectivo distrito
.
Cada juez tendrá dos suplentes .
Durante las vacaciones judiciales dese ge-tará el juzgado - el
respectivo suplante , o un interino nombrado por el gobernador» :T
devengará el . ; - su 3
. ..
70
Articulo po. El personal del juagado de menores será el si _,uiente
:
a) y b) Derogados . Decreto 1313 da 1.934, adt. 12
c) Un secretarlo .
d) Un oficial de estadística
e)
TJn
escribiente.
f) Derogado. Decreto 1313 le l. 'ó are. 22
artículo 3o. Son funciones leí ué ico al iuiis.tr*.: 03 aliar
a los leaoris ¡ae fueren enviados por el juez, en estudio
abdico ^snral y si ¿ai itrico, j proponer ni jaén las ¡edidus v*2 300 L ¡5
Ú.3
COn V 0.03.3009 3 iTa l i Sa lad s . . .1 7 fl -
si Ja de .ales tenores, co.io interna .liento en ias casas de
observación, el a-avío a un aosp t al > c.a1-
j
le protección
_ a sep 'ación ie ai calilla, etc., y Ve - a . 3 pe soias
■r"
1=57
-
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d? lis tempes, las va3
1 2 e l J u e n l e c e lores.
.
>
21 iólica destinará diariamente al servicie del jungado no nenos de
dos horas en la nahana y d '3 en la tarde.
Artículo 7o. El pr r-curado *
71
.
todas las actuac iones ¡ao- muirá n, e.i « uu¿ lo i. --a:
_a a o .eos
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Idas p s e n
>OT _a 3ü. 'al.'
V".léalo 3o.
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L'-i o ~~
H.Vi:' .
31 oficial de estadística tomará c >n i i bi
lo cuídalo todos ios datos referentes a los menores coapareo’. : nt
.-3 al ju oj .i ¿J , l- lOrl. *.r 1 v V\j . elüórnala _ dvi3e~o Tucio.ial
de Protección Infantil y aprobada por la Cbntralorla General
LSn,
3- ' o
1 ■ 3
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* c —r iclona 1
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1 ‘tir ulo j)o. Los letrados l ist udio y
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V b erta !
7 ’ ;L1 i o .
b rf .bservar 3i nedio en que .1 menor vive , sus tendón eias, su
conducta y sus antecedentes familiares y personales; permanecerán en
contacto con la faailla J - co n I f ;,111.. o List'.tación \ 1
A a s i l o -o f L -
• .le o a
¡. •
ral de 1c.
^ ex ..
■ TJ.UJ JO-UV
u :
■ i ¿ ru
Los delegados de estudio y vigilancia serán escogidos entre las
personas de ambos sexos que exhiuan ejemplar conducta moral y que
hallan hecho estudios educativos en institución privada y páblica
.
Articulo 10 . Podrán ser admitidos como delegados le estu- rigi
liicia voluntaria y gratuitos,
o
iviernos
ff 5 por el jU3a.
Articulo 11. Los demás empleados del juez desempeñarán las funciones
que éste les asigne .
- Del procedimiento en caso de infracciones penales:
Articulo 12. sn caso de que un menor de diez y seis anos se-,
sorprendido en flagrante delito, o aparezca plenamente comprobado
el cuerpo del delito y resultare por lo menos - una declaración de
testigo que ofrezca serios motivos de - credioilidad, conforme a
las reglas de la critica del testimonio, o graves indicios de que
el menor es el autor o - participe del hecho que se investiga, será
presentado ante el juez de menores en el menor tiempo posible, si
el hecho ocurrió en el municipio en donde reside este funcionario.
Si el hecho ocurrió en otro municipio o en cualquier otro
corregimiento, el funcionario de policia iniciará inmediatamente la
investigación de la infracción. En este caso de.
73
berá el funcionario :
1- Dar noticia inmediata por medio ad telégrafo o si no lo huolere,
por correo, ai juez de menores sobre la inicia ción de las
diligencias .
2- Allegar a las diligencias la copia del acta de nacimien to.
3- Asegurar la comparecencia del menor, al que nunca podré,
detenerse en cárceles comunes, sino ^ue será depositado, bajo
fianza, en poder de sus padres o p.rientes o de o- tras personas
que quieran recibirlo .
h- Alojarlo convenientemente, si no fuere posiole el dep&si to
anterior, en lugar seguro e independiente de las cár celes
comunes.
Articulo 13. En cualquier momento podrá el juez de menores avocar
§1 mismo el conocimiento o comisionar a los funciona rios de que trata
el articulo 16 de la presente ley .
Artículo 1¿w prohíbase detenerse a un menor de diez y ocho anos en
lugar distinto de los expresados en el artículo 12 o de los
establecimientos especiales para menores. La violación de esta
prohioición hará incurrir al funcionaxio que dé la orden de detencién
y ai alcalde o jefe del res
74
pectivo establecimiento, en la pérdida del empleo y en la
interdicción del ejercicio de derechos funciones publicas durante
un ano, sanción que le seré impues-a sumariamente por el superior
respectivo, con la sola vista de la prueca de que se ha incurrido
en la infracción.
Prohíbase conducir a los menores de que trata esta ley, cor esposas,
o amarrados, o usando de maltratamientos de obra. La violación de
esta prohibición hace incurrir al infractor en ia interdicción del
ejercicio de funciones publicas obrante un ano, sanción que será
impuesta sumariamente per el respectivo, de acuerdo con lo
preceptuado en el anteriir _r ciso .
Artículo 15. Si la infracción del menor ocurrió en ctr; ru nicipio
o en cualquier corregimiento, una vez perfeccio: - das las
diligencias sumarias, serán enviadas al juez de re, ñores, quien
resolverá lo conveniente al menor.
En caso ae que el juez solicite la presencia del menor, e. funcionario
de policiá podrá conceder fianza suficienoe -e garantice la
comparecencia del menor, a fin de que no o-_ conducido por la policía
.
Artículo 16. Las autoridades de policía, los jueces 0= instrucción,
los jueces municipales y les jueces de cir:... to ejecutarán las
diligencias y comisiones que le fueren -
75
confiadas por los jueces de menores.
Articulo 17. En las diligencias que se levantan con ccación de la
infracción legal de un menor de 1b anos, de cera inves tigarse todo
lo relacionado con la materia de dicha diligen cia y especialmente
:
1 Si realmente se ha infringido la ley penal.
2- Quien o quienes son los autores o partícipes de la in - fracción
.
3- Los motivos determinantes y los demás facto_es que inleyeron en
la violación de la ley penal .
De lo anterior planteado en dichos artículos, es precisa - hacer un
análisis de la normatividad en cuanto a una tr.:ec ción integral al
menor puesto que la ley Ü3 de 1.946, :r-_í nica de la defensa del nino,
se caracteriza por estos as;=i tos:
a- Una jurisdicción especializada par-a conocer de del-*:; .
contravenciones cometidas por menores de 1ó anos .
b- Competencia del juez de menores para suspender 1potestad y la guarda, decretar alimentos e investí,^ paternidad
natural .
76
c- Sanciones especiales para evitar peligros físic.s rales a menores
de lo anos .
d- Medidas de protección por estados de abandono o pe_i . físico o
moral; y
e- Creación del Consejo Nacional de Protección Infanta. .
La ley b3 instituyó la libertad del juez para escoger medidas
de reeducación. SI articulo 3 de esta ley disj que ser juez
de menores se requieren los sisaos r-_
3
..
-. A e.ins, debe compr .ar su
nutrí-¡onio, que es padre o madre de familia, versal. ciencias
educativas y e je.a_ lar condu •.a toral .
Ir2 Ó el promotor-curador de menores, para todas las ac: menores para la
di Cu 3:UÍ .t •• y
legad os de astud ;
de i .
_. s u
para es tu Linar y y í ’l . .
/iven sus
.miliares y i ersc-nales.
las personas que
están.
segür
.
Ley deben suministrarle alimentos, o cuando existiendo
no tengan capacidad paz-a suministrárselos.
£1 artículo k'd expresó que un menor se encuentra en están
77
<T)'
se encuentra en
de auandono moral, cuando sus padres o las personas de quien el menor
depende, lo incitan a la ejecución de estos actos perjudiciales para
la salud física o moral, tales como: cuando se dedica a mendigar o
a la vagancia, el trato con personas viciosas o de mal vivir, vive
en casas destinadas al vicio, cuando ejerce algún vicio que lo tiene
permanente mente en la calle o en lugares púollcos, o cuando pone en
- peligro su salud física o moral.
El artículo ¿+ 3 dispuso que un menor se dalla en estado de peligro
físico o moral cuando las personas con quines vive padecen de grave
enfermedad contagiosa c cuando le brindan de manera habitual malos
ejemplos. Dicha ley reguló la guar da de los menores. Dispuso que la
suspensión de la patria potestad o la guarda de un menor podrá ser
decretada en los siguientes casos:
a- En los casos del artículo 315 •
b- J^or la vagancia y mendicidad habituales del menor, en - caso
de que los padres y guardadores no empleen toda su dili¿.encia
para impedirlo .
c- Cuando el juez de menores lo crea conveniente para la salvación
del niño o la nina, o para evitarles giaves - peligros físicos o
morales. Estas dos últimas causales no aparecen en el artículo 35
del decreto
de 1.974
7tí
La ley 83 reguló también la obligación alimentaria para los menores
de 18 anos .
Fundada en que todo nino tiene derecho a saber quiénes son sus
padres, admitió la acción de investigación de la pacer niaad natural
en vida del padre, pudiendo la madre iniciar el proceso desde el
quinto mes de gravidez hasta cuando el hijo cumpla ios 21 anos (
actualmente la mayoría de edad - en Colombia es de 18 anos ) . Creó
el
Consejo
Nacional
de
Protección
Infantil
y
los
comités
departamentales, para a- tender todo lo relativo a la prestación
y organización de los servicios sociales enumerados en el artículo
99 y desa mollar las funciones descritas en el articulo lol .
Aunque la Ley no fué aplicaua en su genuino sentido, algunas de sus
disposiciones se encuentran modificadas por la Ley 75 de 1.968 .
4.3. LEY 75 DE 1.968
La Ley referida, modificó en algunos apartes la anterior - Ley 83
de 1.946 ya comentaba y para un mejor estudio de es ta afirmación
hacemos alución a los aspectos modificados - asi:
1- Creó el cielito de inasistencia familiar, determinando - los
hechos que lo constituyen y fijando las saciones, -
79
la competencia y el procedimiento. Además, limitó a los 16 años
de edad para efectos de oraen penal. Dispuso que los menores
acusados de delitos contra la asistencia familiar serían
sometidos a la jurisdicción del juez de menores, siguiendo el
procedimiento y las meaidas de la Ley 83 de 1.946. Pero si al
cumplir el procesado la edad de 16 anos, no estuviere definido
mediante fallo que ha ya aecho tránsito a cosa juzgada, el
expedente pasará al juez ordinario. Esta disposición ha sido de
poca apli cación en la práctica y tiene el inconveniente de someter al menor a la justicia ordinaria, violándose la fi nalidad
de protección y reeducación que persigue el moderno derecho de
menores.
La violación de los deberes de asistencia familiar está
contemplada en el articulo 40 de esta Ley .
Esta norma encerraba dos modalidades delictivas: Inasistencia
material.
Inasistencia moral .
Los artículos 4¿> 43 de la Ley 63 de 1.946 definen lo - que se
entiende por abandono físico o moral .
2- La edad penal quedó fijada en 16 años :
Para tocos los efectos legales de orcien penal relaciona dos con
menores de edad, ésta ;ueda reducida al máximo
80
dieciseis anos. Queda a&i modificados los artículos 30 del
Código Penal y
12, 14
de la Ley 83 de i
. (ar
tículo 48 de la Ley 75 de 1.968, Decreto 398 de 1.969,
reglamentario de dicna Ley ) .
Indudablemente, fuá un desacierto ucdoer re1^ ido la e- dsd
minina penal a 15 anos, ya que 'seo implica que los mayores de
esta edad vayan a cárceles con es en las - cuales no sólo no
se rehaoilitun, sino pie renden . - 'o'1_/_iuir. -LJ r.,zón por
lu cual actualmente el gobier no piense volver a elevar la edad
mínima penal de 13 a- aos, de acuerdo con 1_. tendencia universal
a proteger a los menores y tratar de renabil-tarlos soci
_______________________________________________,ente.
3- La Ley 75 de 1.968, modificó la Ley 33 de 1.946 en cuan Lo .1
las 1 ormas sobre fi •
i
r
a
en los articules 11 , 12,
l
13, 14, 15, 16, 17 y 13 .
4.3.1. LA FILIACION Y SUS 3LAC2S
La fi •
es u . estado juri ,_co que la ley asigna a un
de 1Í
delernina,la ^ 31 ,
r» .
:
f -' o ’
¿.alaüra "filiación"
do la voz _at i .a filius filie
que
1 do p
viene
significa ki.jc, 0 sea •
~ ;■ ■ j de los cuales
uno emana del otro por generación, o lo que es lo mismo, - donde
uno es el padre o la maure uel otro .
81
FILIACION LEGITIMA
Por hijo legitimo entiende la ley, el concebido en el matri monio
verdaaero o putativo de sus; peores, o el legitimado por el posterior
que lleguen a contraer.
- FILIACION EXTBAi'iATfíI MONI AL
Los hijos extramatrimoniales, es decir, los nab.dos fuera del
matrimonio, constituyen el n&cleo de la filiación no - legitima.
Pueden ser reconocidos como naturales a efectos de lograr ciertos
derechos y gozan de la facultad de inten tar unte el juez de la causa,
la acción que íes permita de finir su estado, o sea, procurar el
estaolecimiento judicial de la paternidad .
- FILIACION ADOPTIVA
Es la tercera modalidad de la filiación, suvirtiendo que,
tradicionaimente los tratadistas al hablar de la filiación incluyen
la adopción, toda vez que resultan innegables su similitud y parecido
en las proyecciones jurídicas y socia les con la legitima, a pesar
de que no la califican como - una clase de esta filiación, debe
sobreponerse a los paren téseos de consanguinidad y afinidad para
dar c.vida al parentesco civil o legal .
A- La Ley 7b de 1.96o creó el Instituto Colombiano de 3ie-
82
nestar Familiar y señaló su estructura y sus funciones.
Posteriormente, la Ley 7a. de 1.979 dictó normas para protección
de la ninez, estableció el sistema nacional de Bienestar
Familiar, reorganizó el instituto y dictó otras disposiciones
relativas a menores.
INSUTUTO COLOMBIANO Di. BIENESTAR FA..ILIAR
Es un servicio ptxolico, encaminado a satisfacer en forma permanente y obligatoria las necesidades de la sociedad co lombiana,
relacionadas con la integración y realización ar mónica de la
familia, la protección preventiva y especial del menor y la garantía
ae sus derechos.
Los funcionarios del ICbF , son empleados públicos, por consiguiente, las providencias emanadas de los defensores de
menores son actos administrativos que se rigen por las normas y
disposiciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo
.
En su estructura interna, ei IC5F comprende dos grandes é- reas:
La de apoyo conformado por las Divisiones Jurídicas, Administrativa
y Financiera y el Area Técnica o de Servicios, la cual es responsable
de la ejecución de los progra mas que en materia legal, social y
nutricional se desarrollan en todo departamento . Esta Area Técnica
comprende a su vez dos grandes secciones; la sección de protección
pre
83
nestar Familiar y señaló su estructura y sus funciones.
Posteriormente, la Ley 7a. de 1.979 dictó normas para la
protección de la ninez, estableció el sistema nacional de
Bienestar Familiar, reorganizó el instituto y dictó otras
disposiciones relativas a menores.
INSTITUTO COLOMBIANO Da BIENESTAR FAMILIAR
Es un servicio püblico, encaminado a satisfacer en forma - permanente
y obligatoria las necesidades de la sociedad co lombiana,
relacionadas con la integración y realización ar «iónica de la
familia, la protección preventiva y especial del menor y la garantia
de sus derechos.
Los funcionarios del ICbF , son empleados púolicos, por consiguiente, las providencias emanadas de los defensores de menores
son actos administrativos que se rigen por las normas y disposiciones
consagradas en el Código Contencioso Administrativo .
En su estructura interna, el ICBF comprende dos grandes á- reas: La
de apoyo conformado por las Divisiones Jurídicas, Administrativa y
Financiera y el Area Técnica o de Servicios, la cual es responsable
de la ejecución de los propia mas que en materia legal, social y
nutricional se desarrollar. en todo departamento . Esta Area Técnica
comprende a su vez dos grandes secciones:, la sección de protección
pre
33
ventiva y la secci&n de protección especial .
La protección preventiva consiste en un conjunto de acción nes de
trabajo social, asesoría legal, atención nutricio- nal,
psicoterapéutas y educativas, tendientes a evitar el abanaono del
menor y la desintegración de la familia.
La protección especial es el tratamiento integral que se - le brinda
al menor y a la familia tanto en el medio abierto a través del personal
de los Centros Zonales y Locales, como en las instituciones
especializadas de acuerdo a las modalidades que determina el ICBF.
También corresponde a - esta sección la aplicación de las normas que
la Ley consagra en beneficio del menor de 18 años .
Funcionan en el departamento 21 instituciones de protección 6 de
rehabilitación de menores con problemas físicos y/o - mentales, uno
de recepción de menores infractores que es - el Centro Antonio José
de Sucre, dos de reeducación y 4 de observación. Bstas dos áltimas
modalidades también para ni nos con problemas ae conducta .
La Regional del Valle del IC3F cuenta con 8 Centros Zonales
distribuidos asi: 3 en Cali, 1 en Palmira, 1 en 3uga, 1 en Tuluá.
Buenaventura y Cartago cuentan con 3 centros locales 1 en Sevilla
y uno más en Roldanillo .
El Instituto Colombiano de bienestar Familiar pal:i hacer todo tipo
de operación o negociación financieras c on .os - bienes
•_
Lionio / en favor del cremen
to del mismo .
k.k. LEY ?a. DE 1.979
Esta óltima Ley formula principios fundamentales de la pro tección
del nino, estaciece el llamaao Sistema Nacional de Bienestar
Familiar y le dá una reorganización a este insti tuto. Se
transcribirán algunos apartes de sus normas y los comentarios
respectivos.
El título 2o. de esta Ley regula la protección de la ninez.
El artículo 2o. preceptúa que:"la ninez constituye parte fundamental de toda política para el progreso social y el Estado dcoe
brindar a los niaos y a ios jóvenes la posiui- lidad de participar
activamente en todas las esferas de la vida social y una formación
integral muitifacática." El de recao a la educación en espíritu de
paz y fraterniaad se es taolece sin ninguna discriminación de raza,
color- de piel, sexo, religión, condición sociai o procecencia (art.
3o. )
El artículo 4o. estatuye el derecno de todos los niños des de la
concepción en matrimonio, o fuera de él, a los cuida ios y
asistencias especiales uel Estado. El gocierno procu
65
rará la eliminación de toaa forma de discriminación en el régimen
jurídico de la familia y toda destic.ación inferior-izante entre los
hijos. Debe advertirse jue la Ley 29 de 1.982 estableció la igualdad
de derechos y obligaciones en tre los hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos.
El artículo 5o- dice: Todo nino tiene derechoa a un nombre y a una
nacionalidad. A esta garantía coi-responde el deoer del Estado de
dar todas las oportunidades para asegurar u- na progenitura
responsable .
El artículo 6o. : Todo niño tiene derecho a la educación, la
asistencia y bienestar social. Corresponde ai Estado a- segurar el
suministro de la escuela, la nutrición escolar, la protección
infantil, y en particular para los menores - impedidos, a quienes
se deoen los cuidados especiales.
Artículo 7o. : Complementa el derecho del nino a la educación : "los
padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que haorá de darse a sus nijos. En defec to de éstos y a falta de
personas responsables, corresponde al Estado asumir la educación
de los menores, de acuerdo con su edad y aptitudes .
El Estado deoe velo.r porque la educación preescolar esté orientada a promover y estimular en los ñiños menores de - siete
c»ños el desarrollo sico-motor, la percepción sensible
86
su integración social y el apresuramiento para actividades
escolares" En las zonas rurales y en las zonas marginadas de las
ciudades los programas en tal sentido deberán asociarse con el
complemento alimenticio para la seguridad - del menor, (art. 9o.)
El artículo 7o. complementa el derecho del nino a la asis_ teñcia
módica, al acceso a la cultura y al deporte y a vivir bajo techo
familiar.
Asi
mismo
tiene
derecho
el
nino
-
enfermo
a
su
rehabilitación y a estar entre los primeros - que reciban socorro
en caso de desastre .
Respecto de los menores infractores, se establece como cri terio
la prevención del uelito y la corrección de la conducta, en busca
de una atención integral que permita su re habilitación y
reincorporación a la vida social .
El Título III regula el Sistema Nacional de Bienestar Farni liar.
El artículo 12 explica que Bienestar Familiar "es un serví ció
püblico a cargo del Estado y se prestará a travós del " Sistema
Nacional de Binestar Familiar" que se establece en esta norma y por
los organismos oficiales y particulares autorizados. Los fines del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar son los siguientes :
- Fromover la integración y realización armónica de la fa-
87
su integración social y el apresuramiento para actividades
escolares'.' £n las zonas rurales y en las zonas .armiñadas de las
ciudades los programas en tal sentido deberán asociarse con el
complemento alimenticio para la seguridad - del menor, (art. 9o.)
El articulo 7o. complementa el derecho del nino a la asis_ teheia
módica, al acceso a la cultura y al deporte y a vivir bajo techo
familiar. Asi mismo tiene derecho el nirio
- enfermo a su
rehabilitación y a estar entre los primeros - que reciban socorro
en caso de desastre .
Respecto ue los menores infractores, se establece como cri terio
la prevención del delito y la corrección de la conducta, en busca
de una atención integral que peí-mita su re habilitación y
reincorporación a Id vida social .
El Título III regula el Sistema Nacional de Bienestar Fami liar.
El artículo 12 explica que Bienestar Familiar "es un serví ció
p&blico a cargo del Estado y se prestará a travós del " Sistema
Nacional de Binestar Familiar" que se establece en esta norma y por
los organismos oficiales y particulares autorizados. Los fines del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar son los siguientes :
- Promover la integración y realización armónica de la fa-
87
ailia
-
-
Proteger al menor y garantizar los 1-rechos le la niñez.
Vincular el mayor nfi :1 3 ro de . -roo:. ;? ¿ coor 'i ar les
entidades estatales competentes en el manejo de los proble. mas
de 1- fa ili. y -1 menor, al propósito de elevar el nivsl de vida
de nuestra soci-uu
El sistema de Heno star Familiar e :tá ce ijueroo por: Minis torio
de Salud, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Servicios
Región les „• Munlc ales . . se prestan por dele pación autorizada.
La Ley 7a. de 1.979 regula 1 protección j -v
; . ae
ñor.
Segtin ei artíc ;lo % del Decreto 23 i do l..;7S ;, al .iu..o.: - b
..ale . . o se le presume necesitado. Su asistencia se proporciona
por conducto de atención institucional o en medio acierto, de acuerno
con la determinación del defensor de - menores, ya se trate de abanuono
físico o moral o de que el menor se encuentre en situación de peli 0ro
conforme a la - Ley 8a. de 1.946 .
£1 articulo 57, enumera como instituciones protectoras, los centros
que brindan atención a los menores necesitados, co
88
mo las casas de adopción, las de j rotección al menor abandonado
y en situación de peligro físico o moral, los orfanatos, y las demás
de igual naturaleza y finalidad. ¿1 articulo $9 dice que el ICBF
establecerá centro de rece^ ción para ubicar a los menores en caso
de urgencia, hasta cuando se to..ie la medida de protección
requerida .
La atención integral al preescolar se brinda al menor de 7 anos,
con el fin de suplir y complementar transitoriamente la protección
familiar, y o atener un desarrollo integral ( Decreto 2355 de 1.979»
art. bl ) . Los hogares infantiles forma'; parte del Sistema
Nacional de Bine star Familiar ( - Ley 7a. de 1.9 79, art. 12 ) . La
protección especial e_ el tratamiento integral, legal, nutricional
y social, que pro porciona:
- Al menor cesprotegido (niuo de la calle) .
- Al menor abandonado y/o en peligro físico o moral.
- Ai menor abandonado con limitaciones físicas o mentales.
- Al menor con problemas de conducta por violación de la - ley o
ior desadaptación social ( Decreto 23d6 de 1.979» arte. 70 y s.s.)
. Esta protección, es ecial la prestan centres especializados que
son, entre otros, ios de protección, reeducación, residencias
juveniles de atención
al joven campesino, internados indígenas, centros de deficiencia
mental, centros para limitados físicos, El ins tituto Colombiano
realiza programas de nutrición y de a- acpción para brindar a
un menor expósito, o a un menor - en estado de abandono o que
estó en una institución de a sistencia social, o haya sido
entregado por sus padres o guardador para ser adoptado ( Decreto
2388 de 1.979 ) ar ticulo 51 .
En general, la Ley 7a. de 1.979 modificó el capitulo III - de la Ley
75 de 1.968, a la Ley 27 de 1.974 y a todas las disposiciones que
sean contrarias. El ICBF cumple su acción a fin de lograr la
protección preventiva y especial del me ñor y el fortalecimiento de
la familia en las condiciones establecidas en el Decreto 2388 de
1.979 •
Al tenor de este Decreto, la protección se le brinda al me ñor
necesitado, o sea, al que carece de la protección fami liar; al ¡ue
dependa económicamente y socialaente de perso ñas que estón
incapacitadas física, moral o mentalmente, y de las privadas de
libertad a causa de detención o penas - legales.
El ICBF inspecciona y vigila la actividac de las entidades o
personas naturales que presten asistencia al menor y a - la familia.
Para estos efectos, el ICBF coordine» su acción con la ae los
organismos del Estado que prestan asistencia
90
al menor y a la familia en áreas de su competencia y en es pecial
con los Ministros de Trabajo y Seguridad Social, Sa lud, Educación
(Programa Nacional de Alimentación y Nutrición). Esta coordinación
persigue :
- La reglamentación del trabajo del menor de edad .
- La adecuada asistencia prenatal .
- El mejoramiento de la nieta alimenticia de la mujer en el período
de la lactancia y la del niuo en el periodo pre- escol.r.
- La organización de restaurantes escolares y el suministro de
suplementos alimenticios a nivel nacional .
- La prestación de adecuada asistencia médica preventiva - escolar.
- La extención de la asistencia hospitalaria a la población infantil
y de recuperación nutricional de los grupos vul nerables a la
desnutrición .
- La protección legal y defensa de los derechos del menor.
Los fines del Sistema Nacional de Bienestar Familiar están
descritos en el art/ 13 de la Ley ?a. de 1.979 y son :
91
- ¿remover la integración y realización armónica de la fa^ milia.
- Proteger al menor y garantizar los derechos de la niñez.
- Vincular al mayor número de personas
v
coordinar 1 3 entidades
estatales competentes en el manejo de los proble mas ae ln familia
y el menor, con el propósito de elevar el nivel de vida de nuestra
sociedad .
£1 ICLF tiene por objeto "fortalecer la familia y proteger
al menor de edad" (a/t.20). Las funciones cel IC5F, según
el articulo 21 de la Ley 7a. de 1.979 son :
- Ljecutar las políticas del gooierno nacional en materia de
fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad.
- Formular, ejecutar y aevaluar programas y dictar las ñor mas
necesarias para el logio de los fines señalados en - el artículo
anterior .
- Coordinar su acción con los otros organismos públicos y privados
.
- Preparar provectos de rey, reglamentos y demás normas re
iacionadas con el menor de eaad y la familia.
92
- Colaborar en la preparación de reglamentos que fijen las funciones
de la polacia nacional con respecto a la j.rotee ción y trato del
menor de edad .
- Asistir al presidente de la Lepóblica en ia inspección y Vigilancia
de que trata el ordinal 19 del articulo 120 de la Constitución
Nacional, soure las instituciones de uti lidad común que tengan
por objeto ia protección de la fa nilia y de los menores ae edad
.
- Senaiar y nacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las
instituciones y de los establecimientos de protec ción del menor
de ed^-a y ue la familia, y de las institu clones que desarrollen
programas de adopción.
- Otorgar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento para
establecimientos públicos y privados de protección al menor y a
la familia y a instituciones que desarrollen programas de adopción
.
El Instituto Colomoiano de Bienestar Familiar, presta sus servicios
en todo el territorio nacional por medio de regio nales o agencias
en los departamentos, en el Distrito Espe cial de Bogotá,
Intendencias y Comisarias.
La organización interna del Instituto se sujeta a la estruc tura y
lincamientos que estaoiece el estatuto básico sobre
93
las entidades descentralizadas a nivel nacional, tanto en el
Decreto Ley 1950 como en el 3130 ce 1.966, art. 35 .
Las reformas de la Ley 7a. de 1.979 y del Decreto 2388 de 1.979 le
permitirán al Instituto Colombiano de bienestar - Familiar en mejor
forma realizar la tarea ae protección al
menor y a la familia .
9¿+
5.
EL ABANDONO DEL MENOH
La situación de abandono implica de su ¡-.-aparo y na suministro le
1.- lidisp-.isab a para el desarrollo Físico, moral e intelectual de
los menores .
.luchos autores se han referido al te -a „• con ellos no so - .ras
o - p.rf. .>s f criterio, de que hay enores ¿u.e a pe- sao- de estar
lar. tro :1.1 núcleo familiar, en apar i e eia co stit.-l-o, - ot os
que poseer, la oportuna asistencia ecp -laica y aliue it- ria se en
cu .••uta . a u.. en rol h,o abandono .. ral y espiritual;
paradógicamentí. ¡s:
>curre con nayor
frecuencia dentro del núcleo de las familias ie buenos reñirse s
económicos, secura: ante con la creencia casi ¿enera! de que el dinero
suple todas las necesidades leí ser humano .
Al referirnos al abandono del señor -s necesaro establecer las fr “mas
que se presentan, entre ellos el abandono - material, el abandono ral
y los peligros que engendran - tales circunstancias; a pesar de _ne
ya rici
s TJÍJ
-encia
obligada al tratar lo concomiente a la Ley 7a. de 1.979.
5.
}I.-<OUIsST AllCIAS XJL
i::,U A ÍA. JO ..
31 ab.-an.ii 2 no si ..a. ■ :1 vi. ve de varios estados que engenn
3
""O'-OJ . social y esta si
tuaci8n es el reflejo del desvarajuste familiar, de los
maltratos de orden moral y mate iox ¿as s reciben le los
padres; del reenazo voluntario o Lnvoiunt t"io por la carga
que significa un hijo y por la ^ran crisis da valores que
día
. di- cousu ae la soe_edad coio oblan a
3u st i.,
olio.
2*2. LL A3AL u0r¡0 MORAL
Lurge ^ r v .
" evo s, pero en resumen se debe a la in
'•Igoncia, a la incompetencia, y i la deslice •
" . r. -i i •„ ]\i jw-a; u r
la
, aunque en nuestra so
ciedad noderna la deficiencia faiiliar roe ie ra . turse coco ooa consecuente!, del vicio en sus difer ntes a nif astro L o n a s
.
2.3.
3L P3LIGR0 MORAL
Guarido factores e-: .rafa liLiares que la sociedad refuta peligrosos para la forraaciOn espeiritual del aenor, inciden
en su co . ortanienso o q ue ien afectar la -t»etilo i te su -
36
conducta presente
o
futura
31 tratadista Daniel Hugo 3'Antonio considera rae T' situaciones jus eónfi
?ui*an el eét Lo le Lisa:
■ »•
• n •*-
ieriun A a s* -
—« •
- 1 » •
o- Wo sujeto de patria potestad, tutela o guarda.
b- Con representante legal o guarda ;r pu- n ¿ i :_¡is sus - '•j«ig •.JÍJ‘1
t, J¿c clin o asistencia , o lo
somete a aaios tratos u otros actos pie ponen en peligro su p
e r 30 nal i dad.
c- He nar autor de he ih .* s ili t.toa o c unt iv * ícioies ii-, •
' ¡M i ■
' u, ítiicu XI 1
!,
d- Menor víctima Je un /.echo i l ' c _ t : - n •
.
*. j - .
, . l que.
por su naturaleza, indica que ha influido en su forma- ci5u.
e- Menor de inconducta .ranifiest i .
f- Menor jue trabaja en actividad o ¿n ci iliciones pie po- r i ¿J .
¿
. ;/o su p o ’s n _
. ( 2) .
(2) D' ANTON'10, Daniel Hugo. Derecho le Menores. Dueños - Aire:-.,
3ditori.-.l Sosa "ib , i. Dn5
97
5.4. ül A3A.TI0KQ MAT^-lAL
. .
:
el menor no recibe la
.ó , ves-
tuario y educación, hecho que ;.*uede presentarse porque el menor
no tenga quien le protuga ante la ausencia de sus pa ores o porque
existiendo estos, su situación económica no le permite sufragar los
gastos qu« LJ_as atenci mes requie ren .
98
6.
FORMAS D£ ¿u GTJSCGION
Las formas o ..suidas de protección del nenor déjanos íirar las a
la luz del artículo 10 del Decreto 1 31 o de l.yj 1+ y ellas en su or en consisse i ¿n :
i
reve ición o xr
s
-*"
- . menor dependa, a fin de que cum-
1 . - n para con éste los deberes de educación, de asisten
cia , de alimentación y de vigilanci
i- Un las multas de di hasta $1•
un día ca .
o oas jas se r flei-e el
vertibles sn _
>
_
t
,
- i . • _ .1-
.. J-~ bares.
3- Un la suspensión
juard* o cuidado
o pérdida de la pauria potestad, de la
_.=rsj^ul U1 nor, casj n el JJUI se
Óa a -’u ci . ur :x ,
... ¡ . .r 1 -
Decretar la colocación familiar del menor y responsabili zarse
del mismo .
5- Solicitar la adopción del menor, previos loo trúnites es
tallecidos en. la Ley 5a. de 1.975 y declarar si estado da ab.
ndono conforme a l_.s ñor .as vi¿*en:as .
t el i itarnamiento del . en ir en un as. J1 ec±_ ..Le j. to
da p^otacc_ó.i .
6.1.
LA
JI-N
Se busca con alia res¿.o. s-ab.t_l a I i ... : o
quienes dependa el .ñor concientizanclola en los deberes que se
tienen de alimentación, educación, asistencia y vigilancia en todo
orden. Al efecto se instituyó la jurisdic ción del defensor de i enore
y, >ie:i , .o., .ta „ so. r-r.) ..ata , 1 - 3 p . ’rao y a
1
- - .o
onsubí3s a - cumplimiento de sus •’eberes, para ello existen ade ,„.. s r zc :.l„;l_rit js .jus van .1 levantamiento del acta basta
la suscripción de la misma por tedas las personas que intervengan
en la amonestación .
6.2.
LAS itULTAS
Deue de haber eten.peran.cia del defensor de menores al procedimiento que pala efecto de la imposición de multas ha -
100
determinado la Ley .
6.3* LA SUSPENSION Y rLIiLILA Ds LÜ P A i n l A PC TAS? AL
Siempre que se presenten situaciones de cbandono c de peli ¿ro físico
o moral, que configuren alguna de las causales previstas en los
artículos 310 y 315 del C.C. y 6 4 de la Ley 53 de 1.94ó> el defensor,
solictará al juez de menores, la susjensión o pérdida de la patria
potestad c de la guarda o cuidado personal, en virtud de las
facultades que le confieren el Decreto 1518 de 1.954 y Ley 75 de 1.968
Para que eL juez de menores pueda hacer uso de la facultad que le
otorga el numeral 3o. dei artículo 64 de la Ley 83 de 1.946, el
defensor o las personas legalmente autorizadas formularán la demanda
a que se refiere el presente artículo, cuando existan en el medio
familiar situaciones que afecten al normal desarrollo del menor .
Para la presentación de la respectiva demanda no se renuie re
investigación social previa, la cual se practicará tínicamente a
solicitud del juez durante el curso del j.rócese.
Cuando los padres de un menor se ais¿.uten el ejercicio de la patria
potestad o el cuidado personal del hijo que no - se encuentre en
estado de abanc.ono o peligro físico o moral se deberá elaborar y
presentar la respectiva dem nda al
1QL
juez de menores, para que se aecida el conflicto present- do.
6.4.
DE LA COLOCACION FAMILIAR .
La colocación familiar consiste en la entrega de un menor en
situación de aoandono, o peligro físico o moral, a una familia para
que le brinde protección .
Para efectos de la medida de colocación familiar se entien de por
hogar sustituto o amigo el que acoge a un menor aban donado o en
peligro físico o moral para proporcionarle el afecto y los cuidados
necesarios para su desarrollo inte - gral . Esta medida de colocación
familiar, asi sea en una forma provisional, sólo podrá ser decretada
por el defensor de menores, el Instituto dará un aporte a la familia
susti luta para atender los gastos, la dotación y vestuario del menor,
sin embargo la familia amiga atenderá al menor gratuitamente.
La medida de colocación familiar se decretará preferencia! mente,
en aquellos casos, en que el menor carezca de padres por un término
de tres menes, el cual podrá ser otorgado - una sola vez y por el
mismo lapso .
Las personas que reciban al menor están obligadas a :
- Velar por la atención integral del menor .
102
Informar ai defensor sobre el estado .el señor y cualquier cambio
ae somicilio o residencia .
Suministrar al centro zonal respectivo, los datos de orden familiar
que éste solicite y en general a permitir la asesoría y seguimiento
que ejerce el IC3F.
103
7.
LA ADOPCION
La adopción es el prohijamiento como hijo legítimo de quien no lo
es por naturaleza, además constituye la medida de - protección
preventiva por excelencia, tendiente a suministrar un hogar al .tenor
abandonado, en iguales condiciones que el hijo legitimo .
7.1 SU NATURALEZA JURIDICA
El análisis de esta institución nos hubica oblig toriamente en una
razón de tipo legal que expliqie el fenómeno adopcio nal .
Durante varios lustros ha sido tema controv .rtido del cere cho,
como quiera que en cada ópoca su cc ¡capción y funda - mentó han
seguido paralelamente el marco filosófico del co rrespondiente
periodo .
Si. embargo, en la uistoria sobre este tema, tres han sido las tesis
de mayor arraigo y predominio: La pri era, el fe
nómeno correspondiente a una relación contractual, otra - tendencia
lo califica como un acto jurídico y por último, la corriente que
considera la adopción como institución ju rídica .
7.2. LA ADOPCION COMO COK TRATO
Pertenece a la corriente filosófica de orden contractualis ta que
determinó el devenir histórico-jurídico del siglo - XIX y cuya causa
no es otra que el predominio totalitario ejercido por los postulados
de la Devolución Francesa, tales como el individualismo y la
ilimitada libertad, época de Laissez Faire - Laissez Passer o del
estado gendarme.
El Código Napoleónico sólo permitía la adopción de los mayores ya
que era esa la forma de obtener un consentimiento libre, ajeno a
las nulidades y concurrente con los demás - requisitos escenciales
de todo contrato: capacidad, objeto y causa .
En la decadencia de las ideas contractuaiistas surgió un - estado
interventor que abarcó el campo político, económico y social siendo
muy pocos quienes continuaron sustentando la tesis contractualista
de la adopción .
La adopción podrá ser o no contrato dependiendo del reglamento que
la estructure, porque si enfrentamos el ordena
105
miento jurídico de una nación determinada y encontramos que esta
permite la estipulación libre y espontánea del calcan ce que haya
de producir la relación creada, podrá calificar se como contrato;
pero si por el contrario, ese ordenamien to imperativamente señala
las pautas a seguir, o sea que - determina los efectos del acto, no
poc.rá afirmarse que estamos en presencia de un contrato. £n la
actualidad
la
mayoría
de
las
legislaciones
determinan
las
consecuencias de la práctica adoptiva, lo cual induce que esa idea
de consi derar la adopción como contrato carece de valor.
Todo
contrato
implica
un
acuerdo
de
voluntades
creador
de
obligaciones patrimoniales, y si bien es cierto que surgen en el
fenómeno adopcional, relaciones de índole económico, es mucho más
cierto por decirlo así, que las finalidades - no son de carácter
patrimonial, sino que corresponden a la idea de proteger una ninez
desvalida ante las circunstan - cias sociales. La adopción implica
una convención y no un contrato; para su validez jurídica requiere
de una interven ción judicial .
7.3. LA ADOPCION COMO ACTO JJMlmld
De oe enten ..or como acto jurídico toda manifestación de - voluntad
encaminada uirecta o reflexivamente a producir e- fectos jurídicos.
Sobre la base de esta concepción, algunos han sostenido
106
que la adopción va más allá de ser un acuerdo de voluntades por cuento
conlleva la dirección y reflexión de esa manifes tación de voluntad
en aras de producir unos efectos jurídi eos determinados.
La idea de considerar La adopción como contrato fue supera da, toda
vez que en la adopción los requisitos, formalidades y efectos se
encuentran estipulados en la Ley; corresponde a las partes prestar
su
concurso,
adherir
a
esas
dis
posiciones
concretadas,
entendiéndose lógicamente que si - tal adehesión ocurre es porque
los interesados buscan el - desarrollo de esas normas y pretenden
sus efectos. Por con siguiente la práctica adoptiva sería un acto
jurídico .
7.h. LA ADOPCION COMO INSTITUCION
SegCrn esta corriente, la adopción es una idea de carácter jurídico
que ha sido recogida y reglamentada por el estado. Es pues una
institución jurídica porque conforma una entidad o conjunto de normas
encaminadas a regular la filiación adoptiva, como quiera que la
noción de institución jurídica puede inducirnos a hacer similitud
con la noción de acto ju rídico. Estas dos ideas comprenden un
concepto genérico que de hecho se aplica al acto jurídico, y que lleva
a pensar que la adopción puede conte:.:pl rse como acto jurídico o
co mo i stitución, asi las cosas colocadas frente a una exteriorización de la voluntad humana en la que inciden la dir
107
recciSn o la reflexi&n, tendientes a la consecusión de unos fines
determinados descritos en la Ley, la adopción no es otra cosa que
un acto jurídico.
Si partimos de la base de un conjunto de reglas de derecno que se
compenetren con el fin de construir un todo orgánico y comprenden
una serie de indefinidas relaciones de derecho que descienden todas
de un hecho {mico fundamental, la adopción debe concebirse como una
institución jurídica.
7.5.
FINES DE LA ADOICION
El derecho y la biología no están siempre de acuerdo, ni es necesario
que formen siempre un todo indisoluble.
El hecho biológico que se ha considerado como fuente para establecer
los conceptos de padre, madre e hijo; ese hecho ónico pero capaz de
crear todo ese conjunto de sentimientos amor, consideración y respeto
que existe entre padres e hi jos y que es lo que suministra un
auténtico contenido espi ritual .
El supuesto biológico tiene su raíz en la sangre, de que - la
personalidad se prolonga y perpetáa en la de los hijos. Lo sicológico
no se engendra biológicamente sino que se - adquiere mediante la
educación.
Los verdaderos padres son los qu« han criado, educado e -
108
infundido en sus hijos una vida moral y sicológica y no - quienes
fueron causa biológica .
De donde se deduce que los vínculos de paternidad pueden - cobrar
vida autónoma entre personas que biológicamente no se encuentran
entre sí en una relación de engendrantes y - engendrados .
La adopción debía imitar a la paternidad biológica y servir le de
sustento. £n el primitivo derecho romano la adopción servía para dar
sucesor a quien no lo había podido tener - por sangre .
Con el correr de los tiempos se agregó la finalidad francesa, la
adopción debe proporcionar un consuelo a los ancia nos.
Las legislaciones actuares persiguen otros fines, interpre tan en
la adopción sus contenidos espirituales y morales; - también los
de carácter individualista son reeinglazados, p por los de tipo
social .
7.6.
CLASES v¿ ALOPCIOL
Con el advenimiento ce la Ley 5 de 1.975» se operó un cambio
fundamental y se estructuró la moderna clasifican*- - entre
adopción simple ya ció plena . Se nlm n -
109
-
el nuevo régimen de adopción tuvo su mas preciada fuente en la Ley
Francesa de 1.966, cuyo propósito no rué otro que - fusionar la
adopción que extinguía los lazos del adoptado con su familia de
origen y la legitimación adoptiva
t
en - la adopción plena, a tiempo
que permitió la continuidad de la acopción tradicional consagrando
la modalidad simple.
Lo ideal seria que existiera un sólo tipo de adopción: la plena,
el que la adopción sea o no plena aepende exclusiva .¡ente ae la
decesión
del
adoptante.
Pero
el
legislador
co-
iombiano,
fundamentado en nuestra carénele absoluta de antecedentes en
materití
de
adopción
plena,
se vió
obligado
a
permitir
la
continuidad de esa otra forma incipiente y regular que no alcanza
el fin que se pretende y que se la i- dentifica como adopción simple
.
7.6.1.
ADOPCION SIMPLE
Se trata de una aciotción i perfecta, o sea menos plena, se encuentra
definida en ei art. ¿77 del C.C. como aquella en que el adoptivo
continúa formando parte de su familia de - sangre, conservando en
ella sus derecnos y •:bli¿ aciones.
La Ley puede establecer una filiación adoptiva, pero nunca borrar
y destruir la sangre .
Conforme con la adpción simple el adoptivo tier.e siempre -
110
dos padres, el adoptante y el de sangre. Este tipo de adopción se
aplicará en casos excepcionales. £1 adoptante en la demanda deberá
expresar que adopta en forma simple .
7.6.2
LA ADOPCION SIMPLE PÜ£JE CONVERTIASE Eli ADOPCION i-LE NA .
Bien puede ocurrir que hablándose decretado la adopción sin pie
conforne al nuevo estatuto, las relaciones surgidas entre los
adoptantes y la persona del adoptivo se hayan carac terizado por una
comprensión y afecto propio de la filiación legitima, motivo que con
sobrada razón les impulsa a modifi car el esquema acogido en principio
para convertirse en a- dopción plena .
Con criterio acertado permitió el legislador que mediante - solicitud
de las personas adoptantes se pudieran convertir las adopciones
simples en adopciones plenas .
No sólo frente a esas adopciones constituidas de conformidad con la
ley antigua, se permite la conversión en adop - ción plena. La especie
simple, desarrollada por una pareja bajo los preceptos de la Ley 5a.
de 1.975 » también compor ta la posibilidad de tener una mejor
educación de un futuro, toda vez que el art. 281 del C.C. dice que
la adopción simple podrá convertirse en adopción plena si asi lo
solici tare el adoptante .
111
7.6.3. EFECTOS Di LA ADOPCIO*. SIMPLE
Con anterioridad a la Ley 3a. de 1.973» nuestro derecho no tenia una
disposición específica, sólo a partir ae la vigen cia de la presente
Ley se estableció que el adoptivo lleva ra como apellido el del
adoptante, salvo que el pudre o la madre le sangre hayan consentido
la adopción simple y se - convenga que eL adoptivo conserve cu
apellido original al - que podrá agregar el del adoptante. (Art. 276
C.C.)
Sobre lo relacionado con su familia de sangre, en las prime ras épocas
del derecho romano, el adoptado dejaba por completo su familia de
sangre para formar parte de la del aa ^ tante .
Las relaciones de parentesco entre el adoptivo y la familia ¿el
adoptante conforme al nuevo estatuto de la Ley 3a. de - 1.975» art.
1, art. 279 bel C.C. inc. 2 , dice que la adopción simple sólo
establece parentesco entre el adoptante, - el adoptivo y los hijos
de éste .
Constituida la adopción simple, ei adoptivo no entra a for mar parte
de la familia del adoptante, por cuanto el víncu lo que se establece
ni siquiera alcanza la persona de su - cónyuge, por consiguiente
el adoptivo hereda únicamente al adoptante; si bien es cierto que
el adoptante y no sus parientes adoptados derivan derechos y
obligaciones de padre
112
e liijos, es apenas lógico que resulte vocación hereditaria en forma
recíproca para ambos sujetos .
Los derechos hereditarios del adoptivo que en virtud de la Ley 5a.
de 1.975: el adoptivo sin atender una u otra ciase de adopción,
adquiere los derechos y las obligaciones que competen a los hijos
legítimos, con las salvedades de orden hereditarios, las que si se
fundamentan en las clasificad^ nes que establece la nueva Ley .
SegCin la Ley 20 de 1.9&2, el hijo adoptivo no es heredero que meramente
concurre con ios hijos legítimos y los extra- matrimoniales o
naturales, sino que pasa a ser propietario del primer orden
hereditario, es decir, esta nueva ley esta biece una igu.laad entie
el hijo legítimo, extramatrimonial y el adoptivo .
Debe recordarse que el hijo adoptivo tanto simple como pleno, puede
ser
representado
en
la
sucesión
intestada,
no
sólo
en
la
circunstancia de f,-.ltar los descendentes, los ascendientes y el
cónyuge del adoptante, tal como lo estableció la Ley 14a de 1.960
, sino en todo evento en que falte, ya por incapacidad, por
indignidad, por repudiación o por - des-heredamiento, para que la
cuota la recojan no sus hijos legítimos sino sus descendientes .
SI régimen nuevo de adopción sobre los derechos hereditarios
113
del adoptante puede considerarse como fundamental, ya que por primera
vez en la historia del derecho sucesoral se concede la calidad de
legitimario cel adoptivo al adoptante. Importa sobre todo atenuer
al segundo oraen hereditario esto es, el que conforman los
ascendientes legítimos, padres naturales o adoptantes .
7.6.4.
ADPCION PLENA
En este tipo de adopci6n se establecen relaciones de paren_ tesco
entre el adoptivo, el adoptante y los parientes de - sangre de §ste,
se rompe el vínculo con la familia de origen, el adoptado toma el
apellido ae los padres adoptantes y hereda como hijo legítimo .
No s6lo se rompe el vincula de sangre en la adopci&n plena, sino .ue
en especial, entra totalmente dentro de la familia de sangre de los
adoptantes • Es asi como el art. 279 del G.C. dice : la adcpci&n plena
estaolece relaciones de paren tesco entre el adoptivo y el adoptante
y los parientes de - sangre de éste .
7.6.5.
MOTIVOS DE LA ADOPCION PLENA
En muenos casos se realizaos la adopci&n de un menor abandonado por
sus padres de sangre; los adoptantes lo educaban y le procuraban una
posición valiosa en la socieiad. Era
114
entonces cuando soLísii aparecer los padi-e; a: 3 ..nono
para
exigirles alimentos, y aün mós, para exigir sumas de ainero
al adoptante con la condición de mantener en secrete la ver
dadera filiación del nido que habin aoandonado nace muchos
años. Estos casos motivaron a muchas personas y cónyuges abstenerse de tranitar adopciones cuando existía la posibilidad de que al LCm día aparecieran los padres oe sangre reclamando obligaciones del hijo abandonado, cuando ellos incumplieron las suyas.
Por estas otras circunstancias, los futuros adoptantes quieren
separar en forma definitiva al adoptivo de su familia de origen, a
fin de evitar- intervenciones y chantajes - posteriores. A lo cual
deue agregarse esta otra consideración: si ei adoptivo fue abandonado
por sus padres de sangre, no es justo que conserven el üerecno a pedirle
alimentos y heredarle si a consecuencia de lo adopción llegó a adquirir una posición sobresaliente desde el punto de vista económica
y cultural .
Cuando el artíc lo ¿51 del C.C. alce que el hijo debe socorrer a sus
paares en todas las circunstancias de la vida, - se esta refiriendo
a los casos ñor nales, es uecir, a aquellos en que los padres cumplieron
las mínimas oblig clones ele alimentarle y eiucarle, pero los paares
.<ue le abandonaron también perdían los derechos socorridos por el
hijo aban donado .
115
7.6.6.
EFECTOS Di. LA ADOPCION PLENA
El adoptivo sale totalmente de su familia de origen o de - sangre,
es decir, se rompe el vinculo de sangre ccn su farni lia natural;
sus padres, dejan de ser padres, su filiación caduca en forma
definitiva, hermanos, abuelos cesan de serlo.
Cesan las obligaciones alimentarias que los padres pueuen reclamar
a sus hijos o éstos de aquellos; se extingue toda posibilidad de que
en un futuro, los parientes de sangre - pretendan heredar al adoptivo.
No tienen vigencia par a ios adoptivos en for la plena las normas
sobre la impugnación de la maternidad. Cualquier declaración o fallo
a este respecto carece de valor.
La Le> 5a. de 1.975 art. 6 , estatuyó que la sentencia que decrete
la adopción deoerá expresar los datos necesarios a fin de que la
inscripción en el registro civil constituya - el acta ae nacimiento
que reemplazará la original,' la cual quedará sin valor.
La Gnica reserva que es necesario conservar es la del impedimento
matrimonial, en efecto, los hermanos de sangre del adoptivo cesan
de serlo, pero se prohibe el matrimonio entre ellos; lo mismo el
matrimonio entre quien fué el padre
116
o madre ae sangre y adoptado plenamente .
Se crea un nuevo parentesco, el adoptivo el cual se emparen ta en
forma total con el adoptante y todos sus parientes de sangre. En el
artículo 279 del C.C. se expresó : "la adopción plena establece
relaciones de parentesco entre el adop tivo y el adoptante y los
parientes de sanare de este". Que da pues asimilado el adoptivo en
forma plena a_ hijo legíti rao de sangre. Este nuevo parentesco es
efectivo y real, todas las obligaciones existentes entre los
parientes de sangre cobijan al adoptivo. Todos ios aeréenos que
normaaente pueden existir entre ios parientes de sangre se extienden
- al adoptivo. Asi el adoptivo puede neredar plenamente a ios hermanos
(tios), a ios demás parientes de sangre del adoptante, igualmente,
pueuen ser heredados por éstos .
En la adopción plena el adoptivo hereda en su calidad de hi jo
legitimo. Su cuota hereditaria en la sucesión del aaop- tante es la
misma que la del hijo de sangre. Excluye a los de iás herederos ue
integran los restantes ordenes heredita rios. Si solo existe un hijo
adoptivo éste recoge toda la - herencia. Es legitimario de su padre
o madre adoptante . Tiene derecho a favorecer con la cuarta de
mejoras. Los hijos del adoptaao tienen derecno de recoger la herencia
por derecho de representación .
117
8. TEAM IT*. TECNICO ADMINIS NATIVO LE LA ADOPCION
Con la elaboración de las nor mas técnico -adminis tra tiv as - del
pr oyecto
de
adopciones,
se
pr eten de
recopilar
todas
las
ac tuaciones le gales , sociales y psicoló gicas e in tentar - uní f icar
los pr ocedimientos en un do cumento permanente de con sulta,
por par te ae los p rofesionales de las distintas dis ciplinas que
intervie nen en el de sarrollo de l mis mo .
8.1.
OBJETIVOS
Es te trámite tiene como o bjetivos :
- Fijar políticas gener ales para e l aesarrollo del proy ecto de
adopción en Co-ombia .
- Unif icar criterios técnico -administr ativos para to uo el - país .
- n^ iliza r e l proyecto de adopción .
- Organizar un sistema ae información que permita la actualización
permanente ael censo de usuarios de ñiños abando nados y definición
ae su situación legal .
8.2.
8.2.1.
CRITERIOS D£ SELECCION
DE LOS ADOPTIVOS .
Los ñiños candidatos a aapción son los ñiños totalmente abandonados, pese a que la Ley expresamente fija la edad - hasta los
lo años, ósta deoe producirse lo más tempranamente posible. Los ñiños
deoen ser evaluados móaica, psicologi ca, social y nutricionalmente,
con el fin de me se efectúe una selección adecuada .
Esta Valoración deoe ser cuidadosa, _oraue los aspirantes a adoptar
tienen derecho a conocer las condiciones reales - del niuo aue se
les ofrece en adopción .
Los criterios de sexo, edad, desarrollo mental, intelectual y fisiec
cel niño, características raciales, deben manejarse con extremo
cuidado por los profesionales del equipo tóc nico que cumplen las
funciones de asignar el niuo a los futuros adoptantes .
8.2.2.
DE LOS ADOPTA! TES
Estos criterios se aplican ónic^ ente para personas que as
119
piran adoptar y no rían tenido el nino bajo su cuidado por determinado periodo de tiempo, en los casos en los cu¿les - existe
"vinculo afectivo" entre el niño y la persona o pare ja aspirante
a su adopci&n, este vinculo se respeta legalizando la situación en
beneficio primordial del nino .
Se rechazan de plano las solicituues de las personas que han sometido
al nino a maltrato o explotación .
En el concepto moderno, la adopción está centrada en el ni ño no en
el adulto, la filosofia que rige es esta:
Se trata ce encontrar padres pai'a el menor abandonado antes que hijos
para los adultos que carecen de ellos; por eso se dice que la adopción
se hizo primordialmente en beneficio - del nino y secundariamente
aei adulto; sin embargo, desu= - el punto de vista práctico, la
felicidad de unos hace la fe licidau de otros y sus aspiraciones y
necesiuaues debe:, cor plementarse .
Es necesario ejercer un cuidaao extremaao en la selección - de los
padres adoptantes, de manera que se garanticen lu= - condiciones
óptimas de desarrollo integral para el ni:.:. li cha selección esta
a cargo del equipo interdiciplinari:- l.rograma de adopción, *
teniendo en cuenta las cualidaiec .e la pareja y las condiciones
particu.ares del menor c_n-i-a- to a adopción .
En consideración al tiempo y el dinero que se invie. tr er.
120
conseguir una documentación completa par » la ad }q>;;\5h, es mejor
que esta se solicite después de los contactos iniciales y análisis
del formulario de solcitud que indiquen con razonable certeza, que
la pareja es apta para adoptar .
6.3. MOTIVACIONES PANA ADOPTAR
La mayoría de personas que desean adoptar son parejas sin - nijos.
Con frecuencia expresan sus razones, después de explicar la
imposicalidad de procrear, como el deseo ae "tener una verdadera
familia", "sentirse realizados como padres',. Generalmente llevan
anos tratando, sin éxito, de corregir - su esterilidad y les ha tomado
tiempo tomar esta decisión, estas motivaciones se consideran
positivas y se resumen en el deseo de "tener un hijo" .
Para poder proporcionar al niño adoptivo un medio í'ormativ: seguro
y emocionalmente tranquilo, es de gran importancia que ios futuros
paares adoptantes hayan analizado la precie, matica en torno a la
infertilidad alcanzando una aceptación de su estado, esto quiere
decir que se de ce aceptar también que un hijo adoptivo no es un hijo
biológico y que nunca . ^ aré serlo. Ir» esta feria deoen haber
superado su propia ng. cismática en tal grado que puedas darle la
oienvenida al _n jo adoptivo po el mismo y no como solución a sus
propios - problemas .
Otro grupo lo constituyen las parejas con un hijo, que n;
121
pueden procrear más, al aeseo de acrecentar la familia se - une la
preocupación de car compañía a su nljo Cínico . Esta motivación deee
analizarse con cuidado, puesto que el nijo adoptivo dete desearse por
sí mismo y no en función de otro.
En los paises desarrollados se está presentando una gran - apertura
hacia la adopción; muchas personas piensan que es una ouena forma de
acrecentar ia familia, a 1 c v e z que dar oportunidad a un niao aei
Tercer Hundo para mejorar su situación.
En personas mayores se expresa con más énfasis el deseo de compañía
y de dejar ai hijo adoptivo todos los bienes materiales que ñan
conseguido en años de trabajo; sus motivado nes deten ser exploradas
profundamente para no cometer erro res de selección .
Se pueae decir que la motivación es el elemento escenciai para una
buena adopción y el más difícil ae explorar, ya - que se dan casos
en que las razones :ue se expresan abierta mente no coinciden con
los deseos inconcientes, lo importan te entonces sería descubrir las
motivaciones neuróticas o - patológicas y a las personas que ven en
la adopción una for ma de poseer legalmente al nino para utilizarlo
en su prove cho .
o.q. ESTADO CIVIL
122
No se puede negar que existen personas solteras con cualida des que
las acrediten como excelentes padres o madres adoptantes, pero s6lo
por excepci&n se pueaen aceptar solicitudes ue dichas personas, ya
que prima el derecno del niño a disfrutar de una experiencia de nogar
normal y a la identificación masculina y femenina .
No es raro encontrar esposos jóvenes que piensan en adoptar. Conviene
no precipitarse en este sentido y peair un tiempo de reflexión para
que la üecesión sea válida y para que las relaciones de la pareja
demuestren un buen entendimiento - entre los dos .
El Grupo Nacional de Coordinación del irograma de Adopciones del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, conside ra que en los pri
eros anos la pareja puede «travesar por - un periodo difícil de ajuste,
por lo tanto exige un mínimo de cuatro anos para aceptar la solicitud,
teniendo en cuenta que la tra.uit ción de la adopción alarga este
tiempo has ta cinco anos aproximadamente .
sn el caso de los divorciados que se vuelven a casar, es di ficil
establecer normas rígidas; se exige la sentencia de - divorcio, además
de un estudio social muy complejo con énfa sis en la estabilidad y
armonía de la pareja, r-n caso de que existan hijos de la unión
anterior, se debe analizar si ellos facilitan o dificultan la
integración del adoptado .
123
El divorcio es siempre una crisis seria de la familia; al - nino
adoptado se le expone a un segundo auancono, por tanto el equipo
interdiciplinario dei programa debe tomar una de. cesión prudente
después de un análisis del caso .
8.5» mDAD
Se dice "Adopción Tardía" orfandad temprana, para identifica»- el
riesgo que corre el nino de temprana edac cuando se le asignan como
padres personas mayores de anos .
Además debe pensarse que al llegar a la adolecencia, el joven se
encontrará con unos padres envejecidos y cansados que no reúnen la
capacidad necesaria para apoyarlos vitalmente, orientarles y
ayudarles a superar esta época de crisis .
La Ley colombiana no fija limite de edad máxima. £1 Grupo - Nacional
ue Adopciones considera que no deten aceptarse per sonas mayores de
50 anos y sólo por excepción en el caso de ñiños mayores, hasta $5
anos, uno de los cónyuges; la experiencia demuestra que parejas
maduras que muchas veces ya - han criado a sus propios hijos, pueaen
ser excelentes padres y educadores cuando las motivaciones son
adecuadas.
Para la aplicación de este criterio, es deseable ceñirse a las leyes
ce la naturaleza, considerándose conveniente fijar
1¿4
criterios de edades de niños y padres.
Se estaolecen cuatro grupos de ñiños por eaades :
a- .Recién nacidos hasta dos anos, padres de 25 a 50 a L I S
proximad^mente .
b- Niños entre dos y medio a siete años, padres de 36 - -5 anos
aproximadamente .
c- Niños de siete y meaio a 12 años, padres de a 50 &--;s
aproximadamente .
8.6.
SALUD FISICA Y MENTAL
Un médico autorizado deberé hacer un reconocimiento cuidad^ so de
1 s condiciones fisicas y mentales de los aspirantes a la adopción
y expedir el certificado correspondiente; e - discrecionaiidad suya
podré acudir a interconsuita de e- cialista, sobre todo cuando se
tengan sobre la salud menta, del adoptante. Existen ciertas
limitaciones fisicas de _:a padres ccn los cuales se pueue convivir,
10 importante es - encontrar los adoptantes ideales para el niño
y evitar a cuellos aspirantes cuyas condiciones físicas limitan el
c-_ dado del niño o lo afectan emocionalmente.
Ante riesgos impredecibles como la muerte súbita o acciden
125
tal, se reconoce la importancia ci-. explorar durante el estudio
social en la fase pre-adopción, que persona (s) se ha ría (n) cargo
del nino con el mismo cariño; en las adopciones por personas
solteras, se debe ser aós cuidadoso en el análisis y clarificación
de este aspecto, para evitar que - el nino pase de intituciones
colombianas a instituciones ex tranjeras .
8.7.
CONDICION SOCIO ECONOMICA Y CULTURAL
Aunque las características de nivel educativo, vivienda, em pleo y
capacidad económica no son las mas importantes, es necesario
tenerlas en cuenta porque determinar, en ambiente externo en el cual
se va a desenvolver el menor. En ningCin caso deben seleccionarse
personas cuyos ingresos no permitan la adecuaua satisfacción de las
necesidades bósicas del nino ni sus posibilidades de educarse, o cuyo
frógil presupuesto se vea afectauo con la lie^aas de un nueve miembro
.
El ideal es un nivel de educación técnico o universitario, se deben
tener en cuenta las características especiales de cana país y su
nivel de vida, es conveniente solicitar que acrediten los estudisc
realízanos, cuando se tengan dudas - al respecto .
8.7.
EL ESTUDIO SOCIAL
Deoe ser practicado por el Trabajador Social titulado y relió
coger el resultado de las observaciones realizadas en las visitas
domiciliarias, las entrevistas con la pareja, per so. ñas que los
conozcan etc . JLste documento es exigido pollos jueces de menores
en la presentación de la deo. ndn de - adopción.
Se rechazan los estudios sociales presentados por profesionales
independientes, esta mecida es conveniente para la fa se
post-adopción. Simplemente se Qusca garantizar que el - respectivo
gobierno o la agencia respondan por el nino en - caso de que la
adopción fracase .
ó.8. ORún:. DE ATENCION DE LAS SOLICITUDES
La atención dene brindarse de acuerdo con la fecha de solicitud de
cada pareja, es decir, respetar en lo posible el - orden de
presentación de las mismas.
Se exceptúan aquellas familias que desean niños mayores o - con
limitaciones, a quienes se les brinda atención inmediata.
Las familias deben aceptar y esperar un tiempo prudencial; este
periodo
permite
madurar
la
decisión
y
fundamentales, económicos y de adaptación .
6,9, INICIACION DEL i-ECCESG DE ADOPCION
127
hacer
ajustes
-
Siempre que se presenta un menor candidato a aaopci&n y - mientras
se aael«nta el proceso correspondiente, el Defensor de Menores
procederá a decretar la colocación familiar del menor en un hogar amigo
o su internamiento en una institu - ción de protecci&n, como último
recurso . Dicha colocación familiar deberá decretarse por el término
de tres (3) meses, prorrogables por una sola vez y por el mismo lapso
.
Los procesos de adopción se tramitan mediante el proceso - de
jurisdicción voluntaria, según lo dispone el art. 5o» de la Ley 3a.
de 1.975 • Ls decir se trata de un proceso sui- generis, en muchos
aspectos .
El desarrollo de esta clase de procesos, por su naturaleza es
particularmente simple y rápido,. Si la demanda reúne - los
requisitos es admitida y en el mismo auto se hacen las notificaciones
y citaciones pertinentes; se aceptan como - pruebas los documentos
anexos a la demanda, legaimente producidos, las que el juez de
menores crea necesario añadir, se sanala un término de 15 días para
practicarlas, lapso - éste que puede prorrogarse hasta por 10 dias
más .
En todos los casos deuen actuar el Ministerio Público, cuyas funciones
son cumplidas por el Defensor de Menores en los procesos de adopción,
a este s? le -
J.
noc‘i.• \r el - oro., id'.iisorio de L. demanda y
ss la dan tres di.>.s para
que 30_iclt¿ pruebas .
123
Expirado el término prooatorio, el juez proferirá sentencia dentro
de los lü días siguientes, previo concepto emitido - por el defensor
sobre la correcta tramitación del proceso y la conveniencia de la
adcpci&n .
La Ley 5a. de 1.975, en su artículo 2o. atribuye el conocimiento de
estos asuntos al Juez de [•¡enores del domicilio o de residencia del
adoptable, cuando éste es menor de Id años y a los jueces Civiles
del Circuito cuando sea mayor - de tal edad .
Del cumplimiento de los requisitos depenue la aceptación - o el
rechazo de la demanda y de su correcta valoración el - desarrollo
normal y consecuente del proceso .
tí.10. CARACTERISTICAS DE LA AuORCIOw
- Irrevocabiiidad: Toda adopción tarto plena como simple es
irrevocable .
- Recursos : Se estableció el recurso de apelación contra la sentencia ¡lena ante el Jribunal Superior - del
Distrito Judicial correspondiente, ni art. 7o. pre- vee el recurso
extraorain rio de revisión, reg amentado - por el art. 379 y
siguientes del C.P.C. , para impugnar - la validez de la sentencia
.
130
(3»11. InTLRVDNOlGN LC¿ AbOGAnOd ¿i L0¿¿ PROCü<¿>G¿ DL
ADOPCION .
La Dirección Genral del Instituto reglamentó ia intervención de
abobados titulados que deseen adelantar gestiones ante - el ICnF, para
ootener la declaratoria del estaco de auando- no del menor y adelantar
el correspondiente proceso de adop ción ante el Juez de menores, para
este efecto profirió ia Resolución No. 002156 de Octubre 2o de 1.962,
la cual fuó - difundida oportunamente en todas las regiones .
in cada región la División o Cección Jurídica deoe abrir - un libro
para el registro de aoogaaos inscritos .
131
9.
ASPECTOS ESTADISTICOS IMPORTANTES
DATOS DE LA OFICINA DE ADOPCIONES DEL IWElTÍUTO COLOMBIANO
DE BIENESTAR FAMILIAR .
- Número de acor dones en trámite :
- Suecia
1
- U.S.A.
2
- Suiza
- Colombia
- íIol«naa
13
3
2
2
- España
- Fi-ancia
1
1
- Canauá
1
* Número de De clar ator ia de Abandono
Abril / 35
16
Hayo
26
Junio
/35
/85
- Total de permisos para salir del pais
14
- Abril
/ 65de de
15
Centre
Áucpci6n
chiquitines
3¿
2.5.3.
- Números
procesos
tramitados.......................
por uefensoria
de menores.
22
/85
- - Mayo
IC3F
Defenseria
.................................................
Primera :
38
6
- Junio
/85 defavorables
2.5.2.
Sentencias
- húmero
aocumentaci&n
.................................
completa en lista de espera . 2
-
Menores beneficiarios ................................. b
de adopciSn plena
ae sentencias
- J&merc
Defensoría
segunda:
17
/65
- - Abril
Sentencias
favorables ................................. 6
26
- Mayo /65
11
- Junio /65
Nota: fin el secundo trimestre de 1.985 todas las adopciones
aaeiantandas han sido plenas .
- Húmero ue procesos tramitados por abordos litigantes.
Colombianos
9
extranjeros
W5
6
Menores beneficiarios
133
-
Sentencias Favorables ................................. 9
Defensorio Tercera:
Menores beneficiarios ................................ 10
2.5.4. Defensoría Cuarta :
-
Sentencias Favorables ................................ 12
-
Menores beneficiarios. ............................... 12
13**
10. FUNDAi-JM'ÍTüS MARA UN CODIüO DEL MENOR Y DE LA FA
MILIA EN COLOMBIA
10.1.
UN NUEVO DERECHO DE MENORES
Sin lugar a dudas sen los derechos del niño los que marcan la pauta
en este aspecto, universalmente en los últimos tiem pos se cusca de
alguna manera una mayor protección al menor •¿asta el punte que ELLEN
KEY ha llamado a este siglo El Siglo de los Niños y en su tratado soore
este particular indi ca sobre la necesidad de que los astados proclamen
el reconocimiento de Los Derechos del Niño .
Este nuevo derecho deue formarse de manera autónoma y especial,
tomando al menor como el sujeto activo ael mismo. Son varias las
constituciones americanas que han consagrado les Derechos del Niño
y de La Familia y en la actualidad se iro pende por la aprobación
de una convención sobre dichos dere chos, que tenga igual fuerza
obligatoria que la de los tratados públicos.
Es evidente que el der echo del menor ha sur gido y se na de
sar rollad o con base en la necesidad de brindar le al men or una
pr otecc ión juríd ica distinta y un tratamiento d istinto al que le aá
el de recho penal, bus cando primoraialmente su reeducación y su
pr otecc ión .
Los trata distas sobre el Derecho del menor def ienden con ra z ón
la ne cesid ad de la ex istencia de un derec ho es pecial - para el
niño basado en las siguientes razones :
a- Los menor es presentan problemas propios y e speciales dis
tintos a c uales quier a otros y que requieren trata miento
e special ;
b- mi derecno de men ores tiene f uentes impor tantes, como el
C hildren's act, La Declaración de Ginebra , La Dec lar a - ción
d e Los Der echos d el Niño (de las Naciones Unidas), las
De solac iones de los Congresos Panamericanos del Niñ o los
C ódigos del Menor (de los distintos astados), la Po lític a del
Instituto
Interaraeric ano
C onfer encia s
ael
Inter nacionales
Niño,
los
y
Legislac ión
la
Semi-
narios
-
y
Sobre
Menores ;
c- E s necesario procurar' ia asis tencia intuitivo -cor reccio- nal
d el menor, a fin de pr otegerle y ree ducarle para ha cer le Citil
a ia so ciedad. Los menores son ininputaoles, y las medid as
q ue el juez de menores aplica con auxilio
136
de los organismos técnicos como el pedagogo, el siquiatra, el
sic&logo, el traoajauor social, se encaminan a rehabilitarlo y
no propiamente a castigarle, El brecho - de menores no tiene pues,
carácter retributivo y expiato rio, como se creia del derecho
penal clásico .
d- Debe existir una juristíicci&n de menores, un proceso de menores
y unos principios fundamentales en orden a reali zar la
protección del menor .
e- Es saDido que ei actual derecho de menores se remonta al ano de
l.c59» con la creación de la primera "Corte Juvenil" de Chicago
(Estado de Illinois, EE.UU.), esto es - con el reconocimiento
de un fuero especial destinado a - ios niños y a los jóvenes.
Antes de esta fecüa el tratamiento de los menores se hacia con
criterio punitivo y expiatorio, aunque algunos autores hablan
de Derecho Fe- nal de Menores, pero sin aceptar la autonomía de
esta nueva rama del derecho ;
f- El Derecho de Menores se separé del Derecho de Familia, del Derecho
Civil, del Derecno Fenal y del Derecho Laboral. El bien jurídico
tutelado por el nuevo derecho no - es otro que el menor .
En conclusión el derecho de menores es una rama autónoma del derecno nue tiene por objeto el estudio del menor desde
137
la concepción hasta ia mayoría de edad, a fin de protegerle y si ha
cometido una infracción rehabilitarle para que sea
ó til a l.> socieda i .
Los rasgos distintivos del derecho de menores son los si— guientes
:
a- El principio de la protección integral a la persona del menor;
b- £1 reconocimiento explícito de que su personalidad inmadura es
raciicalmente diferente de la del adulto. De aqui deriva su
incapacidad de goce o ¿e ejercicio, segón el - caso, y la exención
de su responsaoilidad penal; y
c- ^ue el natural evolutivo de la personalidad humana duran te los
-rimeros estudios del desarrollo individual per ¡ni te modelar
su conducta, ai compás de una dinámica acción aducativa idónea
impartida .
El derecho de menores tiene una ter:. inologla propia. El Ins tituto
Interamericano del Niño publicó en dos tomos el Voca bularlo
Multilingue Polivalente y Pazonado de la Terminología Usual en la
Protección de Menores, que na sido utilizado por las nuevas
codificaciones ue menores.
10.
a. LA JüPlOnICCION os FAMILIA
En nuestro país son varios ya los proyectos que se han presentado
intentando la creación de una jurisdicción especial üe familia, pero
hasta el momento tales esfuerzos no lian po üido cristalizar su
oojetivo .
En virtud del Decreto 2633 he 1.975» se constituyó una comi sión
encargada de preparar un anteproyecto de la Ley sobre la legislación
de familia, nsta comisión fué integrada por los Doctores GERMAn
GIRALDO
ZULÜAGA,
ALVARO PERE’L VIVES, - FERNANDO HINESTPOSA,
HERNANDO TAFIAS ROCriA, ROBERTO SUAKEZ FRAA CO entre otros. Fruto de
su estudio se h^n presentado - dos proyectos de ley, uno que hace
referencia sobre la juris cicción de familia y otro so ore la
legislación de familia,- cunbos proyectos se han dado a la publicidad
por el ICBF y - en el momento actual en el Ministerio de Justicia
reposan - las actas de las reuniones de la comisión, pero ninguno de
estos proyectos nan dado el fruto esperado .
Igualmente la Ley de 1.977 en su articulo 3o. dispuso:
" Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de dos anos, contados desde - la
vigencia de esta Ley, para crear los juezgados que consi dere
necesarios par^ conocer asuntos propios del régimen de familia ".
Estos juzgados tendrán la misma categoría, personal subalter nos y
régimen de asignaciones ;ue los de circuito, mn aque-
139
líos lugares d onde no se crearen tales ju zgados, conocer án d e
esos negocios los jueces civ iles y promiscu os de l cir cuí to , salv o
el caso de separación de cuerpos de matrimonio ca nónico, qu e se
tramitará en pr imera instancia ante en Tribu nal Super ior
respec tivo.
Integran la competencia propia del r égimen de familia los siguientes asuntos :
a- Suspens ión, r enabilitación y pr iv ación de la patria po testad en
lo s ca sos previsto s por la Ley .
b- Contr over sias re lativas a la custodia o cuidado person al de
menores y al ejercicio del d erecno de visitas .
c- Disc ernimiento, remoción y r endición de cuentas d e tuto res y
guardadore s.
d- Contr over sias que se suscitan entre ios guar dador es y su s
pupilos o sus pariente s, relativas al ejercicio de la tu tela o
cúratela y las que se prese nten entre las per sonas que ejercen
en forma adjunta o conju nta una guarda , con ocaci ón de la
administración d e cargos .
e- Alimentos deb idos por c ispos ición de la Le y, aume ntos, dis minución o exon eración d e ellos , ejecución y restitu ción
de pensiones alimentar ias .
f- Adopciones
g- Celebración de ma trimonio civil .
n- Nulidad y d ivorcio .
i- Separación ae cuerpos, e n ios casos en que s ea proceden te «
j- Nulidade s de capitulaciones matrimoniales .
k- Separación de bi= :.es y liquidación ae la s ocie dad c onyu gal .
1- Controver sias entre cónyuges o entre óstos y sus hijos por
causa u tcac ión ael ejercicio de la patria po testad, o de la
dirección del hogar en io s casos que, segó n la - Ley, es
procedente la inter vención del jue s .
m- Acciones referentes al e stado civil ae las pers onas, y espec ialmen te las re lativas a la in ves tig ación de ia pa ter nida d o de la maternidad y a la paternid ad o mater ni dad
dis putada s;
la s
d iligenc ias
para
es tablecer
la
prue ba
supletor ia del estado civ il, de c onformidad con la Ley
n- Sucesión por causa de muerte y procesos que se promueven en
ejercicio de las acciones de herederos, apertura, pu -
blicación y reducción a escritos de testamento . n-
jrermisoe para que un menor pueda salir del país, o- Inter
dicción del didipador y su rehaoilitación, y p- ñrocesos de
jurisdicción voluntaria .
£1 gobierno no hizo uso de estas facultades extraordinarias por
cuanto la Ley 5a. olvidó decir que los actuales jueces civiles de
menores quedarían convertidos en jueces de familia y, por ende, quedó
una doble competencia en ciertos a- suntos de familia; la ae los
jueces civiles de familia y la de los jueces de menores, lo cual
impidió reglamentar dicna ley .
Al hablar de la jurisdicción de familia nos referimos a este proyecto
más ampliamente .
£1 proyecto de ley propone elevar a lo anos la minoría de - edad penal
consa^raua en ios artículos o64 del Decreto 409 de 1.9/1, de la Ley
75 de 1.9ótí y 34 del Decreto 100 de 1.9-30. Lsta prepuesta consulta
la tesis dominante en casi - toaas las legislaciones y, desde luego,
proteger al menor,, ñor óltimo, se faculta al gobierno para expedir
el Código - del Menor, lo que indudablemente constituye un avance
jurídico y buen instrumento para la protección del menor .
10. 3. LAS BASES q)üE DEHEi. ORIMTAB EL PROCESO DE KJÜNORES
10.3.1.
BASES
En latinoamórica existen astados que han adoptado dos códigos: El
Código del Menor, para el conocimiento ae las infrac ciones penales
de menores de Id anos, asi como para su protección y reeducación ,
y el Código de Familia para conocer de los asuntos propios del derecno
de familia, como filia - ción, matrimonio, tutelas y curadurías.
Igualmente, en estos paises existe una doble jurisdicción:
jurisdicción de - menores y jurisdicción de familia. Si bien este
sistema ha dado resultados positivos, sin embargo, consiieramos que
en Colombia se dece expedir el Código uel Menor y reformar toda la
legislación de familia, modificando las normas del Có digo Civil,
p^.ra lo cual existe ya un proyecto completo pre parado por la Comisión
JRevisora del Derecno de Familia, anteriormente citada, y que ha siao
publicado por el ICBF .
El proyecto de ley presentado por el anterior Ministro de - Justicia
Dr. Enrriaue larejo, por el cual Se establece la - jurisdicción de
familia y se otorgan facultades ex.traordina rias, entre otras cosas,
para expedir el Código del Menor, enumera las siguientes bases o ideas
directrices :
1- La orientación filosófica del código consultara los prin cipios
constitucionales y las tendencias y declaraciones
U3
universales, que garanticen los aeréenos del menor.
-SI código tendrá como finalidad escencial la protección integral
del menor en tocos los campos de iu legislación, en especial en
lo civil, penal, laboral y administrativo.
3- Se elaborará CGn un criterio que tienda a responsabilizar a los
padres o guardadores, de acuerdo con lo previs to en el derecho
positivo vigente .
4- La protección materno-infantil será motive de atención es pecial
.
3- £n materia penal, el menor ce edad infractor de la Ley - será objeto
ae un tratamiento especial, orientaao a obte ner su protección y
readaptación social. Se consagrará - el principio de ia
inmediación y la proiiioición de que en esta materia intervengan
los abogadus en las actuado nes que auelanta ei Juez ae protección
de . enores .
lautas que consideramos deben seguirse :
1- Como deiecno de menores es tuitivo, finalista, teleológi co, de
oraen pübiico, en el código ael menor se aeoe es tablecer
claramente que se fundamente en el interés supe rior del ...enor
.
Se de ce expresar que, er. caso ae conflicto entre las dis
Ikk
posiciones del derecho de menores y otras leyes,
se de
ben aplicar preferentemente las primeras. Las leyes tute
lares de menores ae muchos Estados de América declaran que el interés aei menor es prevarente al de otros sujetos del derecho .
3- El Código del Menor, deue aceptar el principio de analog gía,
procurando siempre la protección y el interés superior del menor
.
4- Si has- duda, se debe estaolecer que se presume _a mincri dad,
disposición esta que na sia: sazrt^as por mu en os Có. digos de
Menores .
5- En los preceptos fundamentales es necesario indicar que el menor
tiene uerecno a _a asistencia s protección aei - Estado,
independientemente ae s- condición fam~_iar, social, económica,
racial o rexitiosa .
6- Es necesario expresar- que el Estado concmoi o asume la responsabilidad de proteger especialmente a los menores aüandonadcs material, moral o jurídicamente y ae fomentar por
todos los medios la estabilidad y ei bienestar de la familia .
7- Dentro de los principios básicos deoen advertirse que la
protección de los menores será integral y se ejercerá en
145
todos sus periodos evolutivos, inclusive el prenatal y el
post-natal, Algunos Cóaigcs de Menores, como el del - Ecuador,
regulan la situación de la mujer emoarazada, en cuanto concierne
al amparo en los periodos de gestación, nacimiento y lactancia
de su hijo .
6- Se debe designar al ICBE como el organismo encargado de formular,
dirigir y ejecutar una politica social en raatja ria de menores,
asi como diseñar y llevar a la práctica un plan general de
protección de menores, que cien puede estar comprendido uentro
del Han General de Desarrollo de la Econóraia Nacional .
9- Carácter universal ae las disposiciones sonre menores .
10- Carácter retroactivo de las norias referentes a la protección
integral uel menor .
11- na protección social y legal de la ninez debe cc...prender a) La
protección ae la sa^ud; u) La protección social; - c) La
educación; d) La segur_üad social y la e) Protección juríaica
.
12- Es conveniente aprobar el principio de la extraterritorialidad,
en el sentido ae que los menores colombianos - que residan en
el extranjero quedan sujetos a las regula clones del Código del
Menor, en cuanto a su protección y
iif6
asistencia.
13- Principie de gratuidad .
1 ¿4 - ¿1 CSuigo del Menor deDería contener :
a- Instituciones protectoras del menor. Este liuro se podría
insertar las atribuciones y funciones del ICiiF y la
reglamentación de ios diversos establecimientos de asistencia
y protección de menores. £1 lioro segundo - podría referirse
a la protección juríaic^ del menor. - En este libro se
enunciarían los aeréenos y deueres - del menor, la institución
ce los defensores de menores, el cuiaado j.ersonal y guarda
de menores, alimentos, investigación de paterniaad
extramatrimonial, sus pensión y pérdida de patria potestad,
la filiación legítima, reglamentación de visitas, etc.
b- Igualmente otro título poaría tratar so ore la protección de
enores en materia penal y otro sobre ia protección laboral del
menor trabajador. £1 libro tercero podría incluir los
organismos jurisdiccionales para - menores. £n este libro se
trataría la organización, - funciones, competencia y
procedimiento que se debe se. guir ante los júzganos de
protección ael menor.
Es claro que el derecho comparado será un auxiliar va lioso,
debido a que en América se han expedido varios códigos del
menor cuyas normas bien pueden servir pa-
H7
ra orientar la reforma legislativa que indudablemente requiere
Colombia en esta materia .
15- La facultad de protección debe uevclverseles a los jueces ae
menores, rescatando el prístimo sentido de ia ley o3 de 1.946 .
La verdadera función de los jueces de menores es la protección
y el amparo de la nihez .
10.3.2.
riel» Lirio*
De conformidad con la doctrina de los especialistas en de- recno ae
menores, los principios que deben informar una refirma en materia del
proceso de menores son los siguientes:
1- principio Inquisitivo. En virtud de este principio, el - juez de
menores deoe investigar de oficio las posibles - infracciones a
la ley penal cometidas por menores y los casos de acandono o de
peligro físico o moral ae éstos.
La razón es que el Estado tiene la o oligación ce proteger al menor,
procurando su interés, su protección integral, y por esto no se
puede pablar de mantener el equilibrio - de derechos
contrapuestos, sin actuar la voluntad de la - ley por medio de
la relación jurídico procesal, declarando el derecho del menor
.
2- La doctrina acepta que los juzgados tutelares ue menores son
organismos jurisdiccionales declarativos de derechos.
5- En el proceso de menores no se resuelven conflictos de intereses, sino que su finalidad primordial es eminentemente
proteccional del menor .
4- En cuanto a la constitución del organismo jurisdiccional 1-s
diversas legislaciones contemplan varios sistemas: Tribunal
multicápite, unicápite y mixto. Igualmente instancia única o doble
instancia .
5- En cuanto a la competencia en razón de la pc-rsona las le gislaciones
Va r ía n , ya que se establecen como límites hasta los 16*
17 y 18 anos
.
El proceso de menores no ha sido estudiado en profundidad, - pero por
su carácter público, tuitivo, protector, no puede seguir los
lincamientos de ios procedimientos civiles comunes, ya que no hay
conflictos de intereses y el fin único - es el interés superior del
menor »
No hay duda de que es necesario reglamentar el procedimiento ante los
juzgados de menores, para evitar los problemas derivados de las
distintas interpretaciones que conducen a a- plicar diversos
procedimientos . Esto se pueae hacer en el - Código del Menor, que
en esta forma trataría no sólo de as- ; ectos sustanciales, sino
procesales. Asi mismo es necesario modificar y ajustar les
procedimientos en asuntos de familia, como tamuién modificar y
actualizar las normas ¿el Código -
149
Civil en materia de derecuo de familia, para lo cual st pue de tomar
como gu ia las reformas ue Italia, Francia, Ispana, Suiza, etc., asi
como las investigaciones sociológicas de - la realidaa c iomoiana
.
150
11. CONCLUSIONES
Tarea dificil es la ae resumir en unas conclusiones los ai- ferentes
temas propuestos.
a- Espesaremos por decir que estamos ante una nueva rama - dei uerecao
denominada El Derecho aei Menor u ue Menores en el cual deoen
consagrarse en forma integral normas - protectoras del niho, que
partan uesae el periodo de ges tación de la madre la cual esta
totalmente desprotegida ior el derecho laboral, hasta buscar la
creación de normas que en el aspecto enunciado como en ios aspectos
culturales, biológicos y sociales, coloquen a la madre y al - menor
en condiciones ae protección ventajosa como miem - broa importantes
ael núcleo familiar .
Al hablar cel Derecho del Menor en forma integral, se en tiende
que debe contener las normas a aplicar en cu nto a las infracciones
cometidas por óstu; los procedimien
tos respecto del abandono material o moral, la prosee -
ci6n al menor minusválido; la adopción, les alimentos, y la
guarda de menores entre otros aspectos.
b- la¿a la protección del menor es necesario recurrir a una serie
de ciencias au biliares como la sicología, la pedagogía, la
siquiatría y el trabajo social, ciencias estas que son de
gran valor para la adecuación jurídica de la protección al
menor de acuerdo al medio y con respecto a las situaciones
de orden religioso, cultural y económico de nuestro jais.
De se; tenerse en cuenta igualmente los tratados, las
resoluciones y recomendaciones de los Congresos Panamerica
nos del Niño, las doctrinas de los especi-listas en la macoria, las experiencias del Instituto Inter -Americano asi
Niño, las juiisprucencias de los juagados y la de los
Tribunales de Menores .
c- Debemos recoger de manera cuidadosa los aspectos positivos
consagrados en las legislaciones de otros países ya vistos
en el capitulo del derecho comparado. Estos aspee, tos deben
tenerse en curia en 1. liioiaciói: ce una nueva legislación,
sin olvidarnos desde luego del medio en que se iría a aplicar
y deben igualmente orientar un^ reforma constitucional
colombiana que establezca normas básicas y generales sobre
la protección del menor y de la fa milla como ya e. -.istec
en muchas constituciones modernas.
152
cI- Debe creares 1: jurisdicciáu es_.eci¿d. de familia e., -or..¿a re oáno **, con jueces de familia, trioun .1 o :íe familia
y corte especial que conozca de t' .ios loo CASO :-tos referen
tes a la f¿milla .
e- Para fomentar todas e^tas reforjas, las íacux.ades de derecho
de .¿en realizar seminarios y congres s sobre el de re cho
del .erior y debu, ¿.erque no, creares una cátedra asna cia
sobi 3tí aspecto, la cual ruedo ser basidu u opcio, nal.
f- Pa¿a terminar, reconocemos cor nueslrr ^ u .11 o, al hacer
Sota investigacc&n, que se ha avansado en 1., protecci&n del -ner r e_ Ce-lesbia, sin e-.ib..rtoo, hay cucho todavía jor
• uco-r estamos muy lejos de otras legislad nes dei mundo,
.ne .-s un alto indicu de ñiños desamparados; nues - tr.**
reíjr..a_ educativas no o be cecee, a l-.s necesidades - mas
sentidas
de
nuestra naci6n, no hay una verdadera pro, teccL&n
a la ;:iaare er: estauo de embarazo, los clanes de - ali
,entuciSn y salud no llegan a las ciasen marginadas y esto
repercute en ol desarrollo dei menor. No arisco en sintesis
uns
protecci&n
integral del menor; todo ello se ieoe a que los
gobier. JS :o laa . ^=sL todo i,.
.^o... en
fomente*!' e impulsar esta proLecci&n; n. se puede auaitir
que la escusa sea la falta de partidas presupuestóles - para
ello, y_ que se deoican grandes 3U:..as de dinero a - otros
aspectos que no son tan in.port ntes, olvidándose -
J-53
que problemas como 1¿. delincuencia, h piostitúciSn, la
desadaptaci&n social, la drogadicci&n, ei ueandono Tísico y
moral etc., en que cae buena parte de nuesti-a pobl^ ci6n
infantil, si bier se asee a aspectos de orden ecor.6. mico,
también .
origen en la falta ce un
protecciSn integral del menor .
Por todo lo expuesto, no eludamos en reclamar una y otra vez
la necesidad del C5uo.0u del Menor, si restaolecimisn te una
juiisdicci&n e^ecial de menores j la conforma ciu.. de un
ordenamiento
jurí-ico
que
busque
en
deiiniti-
.a
la
formaci&n integral del menor, naciendo que este no crezca
y se desarrolle como un resentido social .
1
BIBLIOGRAFIA
AMADO, Georges. Los Niños nificiles. Editorial Planeta,
Barcelona .
BLUSKE DE ATALA, Gloria. Derecho de Menores, uunta Nacional
de Desarrollo Social. Solivia 1.975
CONFERENCIAS. curso de Especialización en uerecno de Familia.
ICSP! Cali 1.9S5 .
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE DESARROLLO DE LA CO 1 UN_I DAD.
Gobernación ael
r
aile. INC. Unidad de Estudio v Acción
Imantil Comunitaria .
ESCALANTE. Edilberto . La Familia y la Personalidad del i*ino.
Caracas 1.97b .
EIDOS CONSULTORES LT.uA. Departamento Nacional de Flama ción
UNICEF. Derecnos del .iño .rabajaaor. Folleto. Editores
Presencia, Bogotá .
EI DÜ S CONSULTORES iiT.uA. Decarta.aento ..acional de Planeación JNICEF. La Salud en el -'enor Trabajador.
Folleto. Editores Presencia Bogotá.
FERRUFINO, Ligia de. La Familia anee la Ley. Editorial
Universidad Nacional de Colombia 1.982 .
HINESTR03A 0SP1NA, Jaime. Derecho de Familia. Editorial
Decálogo, 1.985 .
ICBF. Cartas de Derecho de Familia Nros. 12, 13, 16 - Bogotá
.
/.ENuIZABAL USES, Luis . Introducción al Derecho Correccional
de Menores. Eaitoriai Progreso Madrid 1.975
PONRüY CABRA, narco Gerardo. Derecho de Menores. Primera
Edición. Libreria Jurídica Wilches, Bogotá -83
:UNOZV Cecilia y PALACIO, Martha. Aportes al Estudio - del
Traüajo Infantil en Colombia. Fundación para - la
Promoción de la Investigación y la Tecnología - Banco
de la República. Bogotá .
..ORALES,OSPINA Jaime . brecho ae Familia. Editorial Na
cional 1.970 .
ORTEGA TURRES, Jorge . Código Civil. Eoitores Temis , Bogotá
1.984 .
ORTEGA TORRES, jorge . Código del Trabajo. Editorial - Temis
, Bogotá 1.984
PACHON DE GALAN, Gloria . Se Acaba la Familia. Inves
156
tigaciones sobre la sociedad colombiana. Premio - Simón
Bolivar de Periodismo. Editorial Plumas 1.983
SEMINARIO NACION AL DE ENTIDADES ESTATALES. Programa Nacional ae Atención al Menor Desprotegido. Sumario ae
Conclusiones ae las Comisiones Regionales, - Bogotá 1.979
.
VARGAS DE OP.TIZ, Ana Karia. Tribunales de Familia. Edi_ torial
Nacional . 1.975 •
VALENCIA ZEA* Arturo. Derecho Civil, Tomo I Parte General y
resumen, Editorial Temis . Bogotá 1.981 .
)
157
® ÍKSRK
sfcá
p®
mm
■t?m
................
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