Subido por Vicente Vasquez Valqui

Fundamentos de la Contratación Estatal

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Primera clase
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Contrato Administrativo: Es todo acuerdo generador de obligaciones celebrado por
un órgano estatal, en ejercicio de la función administrativa, susceptible de producir
efectos con relación a terceros. Una característica propia que plantea la doctrina del
contrato administrativo es el interés público en juego. No obstante, también se
reconoce la facultad del Estado para contratar por razones de necesidad de las
entidades, consecución de logros, entre otras.
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Existen dos teorías respecto de si la administración al celebrar los contratos tiene
una naturaleza jurídica distinta al contrato privado: la teoría unitaria y la teoría
dualista, la primera refiere a que los contratos que suscribe el estado son únicos no
habiendo distinción entre contratos privados y contratos administrativos y por otro lado
la teoría dualista que sí reconoce distinción de los contratos privados con los contratos
administrativos, donde este último es un contrato en el que la Administración participa
como parte contratante, en su mayoría con un particular y es aquí donde el estado
tendrá una relación de mayor poder contractual frente al administrado, tanto poder
económico como jurídico.
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En el ámbito de la contratación privada predominan los conceptos de libertad
contractual y libertad para contratar (objetiva, de acuerdo a la cual uno decide si
contrato o no y subjetiva, de acuerdo a la cual uno decide con quién hacerlo). Por otro
lado, en el ámbito de la contratación con el Estado la libertad para contratar se
encuentra sometida a ciertas reglas de juego, que se evalúan en un proceso de
selección.
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En el ámbito de la contratación privada las normas son supletorias, pues prevalece
lo que uno pacte. Mientras que en la contratación con el Estado es imperativa la
aplicación de una regulación especial (normas). Ejemplo: la penalidad por mora,
en la privada puede incorporarse en el contrato, pero en la pública esta es de
obligatoria inclusión.
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A los contratos públicos sí les son aplicables normas del derecho privado (Código
Civil), pero solo de manera supletoria, es decir, cuando la norma especial de
contratación con el Estado no brinde una solución (vacío de regulación). Por ejemplo:
indemnización.
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La no aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG) solo
se refiere a la etapa de existencia de un contrato, más no a la etapa del proceso
de selección, dado que su naturaleza es de un procedimiento administrativo, por lo
que sí aplican las normas de la LPAG.
Segunda clase
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El Contrato Ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado,
en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el
Estado puede generar garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas la
calidad de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio
de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley,
se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones
legales a cuyo amparo se suscribió este. Al respecto, el Artículo 62 de la Constitución
señala que “la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin
perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
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Rol subsidiario del Estado: “Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (Artículo 60 Constitución
Política del Perú).
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Asimismo, de acuerdo al Artículo 58 Constitución, la iniciativa privada es libre.
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También es importante el Artículo 61 de la Constitución, el cual establece que
ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
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Clases de Contratos en los que interviene el Estado:
- Venta de Empresas (Activos / Acciones).
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Concesión de Infraestructura y de servicios públicos.
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Concesión de Recursos Naturales.
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Asociaciones Público Privadas.
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Contratos Ley.
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Contratos sobre bienes del Estado.
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Convenios Inter Administrativos.
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Contratación de Personal.
Tercera Clase
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Los principios de la LCE sirven, en primer lugar, de criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas
sustantivas y del procedimiento establecido. Su uso es especialmente pertinente en
supuestos de resolución de controversias, en cualquier sede. En segundo lugar,
son usados como parámetros para la generación de otras disposiciones
administrativas de carácter general. Finalmente, son empleados para suplir los
vacíos en el ordenamiento administrativo.
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Principios que rigen las Contrataciones (Art. 2): No son taxativos, ya que pueden
estar recogidos en otras fuentes del derecho, no necesariamente en una norma
específica. El legislador los positiviza para facilitar su conocimiento general.
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Libertad de concurrencia: Las Entidades promueven el libre acceso y
participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen,
debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre
concurrencia de proveedores.
Igualdad de trato: Todos los proveedores deben disponer de las mismas
oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la
existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio
manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera
diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean
tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación
objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.
Transparencia: Las Entidades proporcionan información clara y coherente
con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por
los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación
se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento
jurídico.
Publicidad: El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y
difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia
efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.
Competencia: Los procesos de contratación incluyen disposiciones que
permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la
propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la
contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o
afecten la competencia.
Eficacia y Eficiencia: El proceso de contratación y las decisiones que se
adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas
y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción
de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las
condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo
condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.
Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios y obras deben reunir las
condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con
efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado
y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
Sostenibilidad ambiental y social: En el diseño y desarrollo de la
contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir
tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano.
Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una
razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.
Integridad: La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de
contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier
práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada
a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.
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Supuesto excluidos (Art. 4): Se entiende que no se aplica la normativa de
Contrataciones con el Estado respecto a procesos de selección para los siguientes
casos. Asimismo, tampoco tienen supervisión de OSCE, pero sí de Contraloría.
- Contratos bancarios.
- Contratación de notarios para el cumplimiento de esta norma.
- Servicios de conciliadores, árbitros, centros de conciliación o arbitraje.
- Las asociaciones público privadas y proyectos en activos regulados en el
Decreto Legislativo N° 1224 y Decreto Legislativo N° 674, o normas que lo
sustituyan.
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Supuestos excluidos pero bajo supervisión del OSCE (Art. 5)
- Contratos inferiores o iguales a 8 UITs.
- Servicios públicos en los que no exista más que un proveedor.
- Contratos con otro Estado.
- Convenios entre Entidades.
- Contratos con proveedores no domiciliados en el país cuando sea imposible
contratar conforme a esta Ley o el mayor valor de las prestaciones se realice
en territorio extranjero.
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Planificación y actos preparatorios:
- Requerimiento (Art. 16 numeral 16.1. TUO LCE): El área usuaria requiere
los bienes, servicios u obras a contratar (especificaciones técnicas, términos
de referencia o expediente técnico). Debe justificar la finalidad pública de la
contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar
orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad.
- Difusión necesidades (Art. 16 numeral 16.3. TUO LCE): El reglamento
establece mecanismos que pueden utilizar las Entidades para la difusión de
sus necesidades, con la finalidad de contar con mayor información para poder
optimizar los requerimientos.
- Cuadro de Necesidades (Art. 15 numeral 15.1 TUO LCE): Programa los
requerimientos para el cumplimiento de sus objetivos y actividades para dicho
año (vinculados al Plan Operativo Institucional). Teniendo en cuenta la
programación presupuestaria correspondiente al siguiente año fiscal.
Finalidad: Elaborar el Plan Anual de Contrataciones.
- Plan Anual de Contrataciones (Art. 15 numeral 15.2 TUO LCE): El Plan
Anual de Contrataciones que se apruebe debe prever las contrataciones de
bienes, servicios y obras cubiertas con el Presupuesto Institucional de
Apertura, con independencia de que se sujeten al ámbito de aplicación de la
presente Ley o no, y de la fuente de financiamiento.
Cuarta Clase
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Impedimentos (Ar. 11): Aplican a cualquier régimen de contratación pública (no solo
al de la LCE). Tiene dos alcances: uno temporal y otro territorial (incluye sector).
- Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la
República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la
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República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras
ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.
Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación
mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido
para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.
Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos
Regionales para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo y
hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores
para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo y hasta doce
(12) meses después de haber concluido el mismo.
Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
funcionarios públicos, empleados de confianza y, servidores públicos con
poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los
gerentes de las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo
proceso de contratación durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses
después de haber concluido.
En todo proceso de contratación, las personas
naturales o
jurídicas
inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado.
En todo proceso de contratación, las personas condenadas, en el país o el
extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico
de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países.
En todo proceso de contratación, las personas jurídicas cuyos representantes
legales o personas vinculadas que (i) hubiesen sido condenadas, en el país o
el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico
de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o,
(ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o
reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna
autoridad nacional o extranjera competente.
Plan Anual de Contrataciones (PAC): Instrumento de gestión para planificar y
ejecutar las contrataciones. Se articula con el Plan Operativo Institucional (POI) y el
Presupuesto Institucional de la Entidad (PIA y PIM). Debe prever las contrataciones
de bienes, servicios y obras cubiertas con el Presupuesto Institucional de Apertura,
con independencia que se sujeten al ámbito de aplicación de la Ley o no, y de la fuente
de financiamiento.
¿Cómo se formula el PAC? Durante la fase de programación y formulación
presupuestaria, las áreas usuarias de las Entidades deben programar, en el Cuadro
de Necesidades, sus requerimientos cuya contratación se convocará en el año fiscal
siguiente (sobre la base del proyecto de Plan Operativo Institucional). Deben
establecer las especificaciones técnicas de bienes y los términos de referencia de
servicios en general y consultorías y, en el caso de obras, la descripción general de
los proyectos a ejecutarse, los mismos que deben ser remitidos por las áreas usuarias.
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Una vez aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura, el órgano encargado de
las contrataciones, en coordinación con las áreas usuarias de la Entidad, ajusta el
proyecto del Plan Anual de Contrataciones.
¿Cómo se elabora el Cuadro de Necesidades?: El órgano encargado de las
contrataciones (OEC), en coordinación con el área usuaria, consolida y valoriza las
contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras. Antes de la
aprobación del proyecto de presupuesto de la Entidad, las áreas usuarias deben
efectuar los ajustes necesarios a sus requerimientos, en armonía con las prioridades
institucionales, remitiendo sus requerimientos priorizados al OEC, con base a lo cual
se elabora el proyecto del Plan Anual de Contrataciones.
¿Todas las contrataciones deben incluirse en el PAC?: PAC que se apruebe debe
prever las contrataciones de bienes, servicios y obras cubiertas con el presupuesto
Institucional de Apertura y el valor referencial de dichas contrataciones, con
independencia que se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley o no, y de la
fuente de financiamiento. No se incluye en el PAC las contrataciones menores o
iguales a 8 UIT (salvo las efectuadas mediante Compras Corporativas). Es requisito
para la convocatoria de los procedimientos de selección, que estén incluidos en el
PAC, bajo sanción de nulidad.
¿Se puede modificar el PAC?: Luego de aprobado, el Plan Anual de Contrataciones,
puede ser modificado en cualquier momento durante el año fiscal para incluir o excluir
contrataciones. La Entidad pública su Plan Anual de Contrataciones y sus
modificaciones en el SEACE y, cuando lo tuviere, en su portal institucional. Dicha
publicación se realiza dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la aprobación
del Plan Anual de Contrataciones o de sus modificaciones, e incluye la publicación del
correspondiente documento aprobatorio o modificatorio, de ser el caso.
Requerimiento: Es la solicitud del bien, servicio en general, consultoría u obra
formulada por el área usuaria de la Entidad que comprende las Especificaciones
Técnicas, los Términos de Referencia o el Expediente Técnico de Obra,
respectivamente, así como los requisitos de calificación que corresponda según el
objeto de la contratación. El área usuaria requiere los bienes, servicios u obras a
contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de
referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad
pública de la contratación.
¿Hasta cuando puede ser modificado el requerimiento?: El requerimiento puede
ser mejorado, actualizado y/o perfeccionado hasta antes de la aprobación del
expediente de contratación, previa justificación que debe formar parte de dicho
expediente, las modificaciones deben contar con la aprobación del área usuaria. El
requerimiento puede ser modificado para mejorar, actualizar o perfeccionar las
especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico de obra,
así como los requisitos de calificación, previa justificación que forma parte del
expediente de contratación, bajo responsabilidad. Las modificaciones cuentan con la
aprobación del área usuaria.
Comité de Selección: Está integrado por tres (3) miembros (Uno debe pertenecer al
Órgano encargado de la Contratación (OEC), por lo menos uno debe tener
conocimiento técnico del objeto de contratación). El titular de la Entidad o el
funcionario a quien se le hubiere delegado esta atribución, designa por escrito a los
integrantes titulares y sus respectivos suplentes. El OEC entrega el expediente de
contratación aprobado para que el Comité de Selección realice la convocatoria.
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Cese de participación en el Comité de Selección: No se puede renunciar al Comité
de Selección, salvo conflicto de intereses. Los integrantes del Comité de Selección
pueden ser removidos por caso fortuito o fuerza mayor, por cese en el servicio,
conflicto de intereses u otra situación justificada, por documento debidamente
motivado.
Quinta Clase
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Bases: El Comité de Selección o el órgano encargado de las contrataciones, según
corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, para
ello debe de tenerse en consideración:
- Los Documentos Estándar que aprueba el OSCE.
- Los contenidos mínimos de los documentos del procedimiento señaladas en
el artículo 47 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Procedimientos de selección y métodos especiales de contratación:
- Procedimientos de Selección:
- Licitación Pública.
- Concurso Público.
- Adjudicación Simplificada.
- Selección de Consultores individuales.
- Comparación de Precios.
- Subasta Inversa Electrónica.
- Contratación Directa.
- Métodos Especiales de Contratación:
- Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
Topes para procedimientos de selección:
¿Cómo se determina el procedimiento de selección?: Se considera:
- Objeto de la contratación.
- Valor referencial.
En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones de distinta
naturaleza, el objeto se determina en función a la prestación que represente mayor
incidencia porcentual en el valor referencial.
Consultas y Observaciones a las Bases: Es derecho de los participantes:
- Consultas: Tienen como finalidad la aclaración o precisión de cualquier
extremo de las Bases.
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Observaciones: Aplicables ante supuestas vulneraciones de la normativa de
contrataciones u otra normativa que tenga relación con el objeto de
contratación.
Se absuelven de manera motivada mediante un Pliego Absolutorio que se elabora
conforme a Directiva del OSCE. Pliego se notifica a través del SEACE. En el caso de
Licitación y Concurso Públicos, en el supuesto de que los participantes no estén de
acuerdo con las respuestas a sus consultas y/u observaciones, pueden cuestionar
dichas respuestas a través de la presentación de una “solicitud de elevación de
cuestionamientos” ante el OSCE.
Integración de Bases: Después de la absolución de las consultas y observaciones o
si éstas no se han presentado dentro del plazo fijado. Bases Integradas deben
incorporar las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las
consultas, observaciones, la implementación del Pronunciamiento del OSCE, así
como las modificaciones requeridas por OSCE en acciones de supervisión. Bases
integradas constituyen las reglas definitivas del Procedimiento. No pueden ser
cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por ninguna autoridad administrativa.
Declaratoria de Desierto: Supuestos:
- Cuando no se reciban ofertas.
- Cuando no exista ninguna oferta válida.
- Proceso parcialmente desierto: Ítems.
Consecuencias:
- Comité de Selección emite Informe al Titular de la Entidad en que justifique y
evalúe las causas que originaron la situación de desierto.
- Se adoptarán medidas correctivas para convocar nuevamente.
Cancelación del Procedimiento:
- Antes de adjudicación de Buena Pro
- Fuerza Mayor o Caso Fortuito
- Desaparece necesidad de contratar
- Presupuesto asignado sea insuficiente o tenga que destinarse a emergencias
declaradas expresamente
- Otras razones justificadas
Debe tomarse en consideración que:
- Entidad no responde frente a proveedores que hayan presentado ofertas
- Requiere Resolución o acuerdo debidamente motivado de funcionario que
aprobó Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel
- Se comunica al Comité de Selección y se registra en el SEACE al día siguiente
- Implica imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el
ejercicio presupuestal, salvo que causal sea la falta de presupuesto.
Buena pro:
- Se otorga buena pro al postor cuando cumpla con los requisitos de calificación.
- Se publica en el SEACE el mismo día. No se requiere acto público.
- Debe incluir el acta de otorgamiento de buena pro y cuadro comparativo, con
el detalle de los resultados de la calificación y evaluación. Adicionalmente, se
puede notificar a los correos de los postores.
Consentimiento de la Buena pro:
- Cuando transcurre el plazo y no se impugna la buena pro o cuando existe una
resolución confirmando la buena pro.
- Se publica al día siguiente de producido.
Comité remite el Expediente de Contratación al OEC, para que ejecute los
actos destinados a formalización del contrato.
- Nulidad del procedimiento: Titular de la Entidad puede declarar nulidad hasta antes
de la suscripción del contrato. Causales: Cuando los actos administrativos:
- Han sido dictados por órgano incompetente.
- Contravengan normas legales.
- Contengan un imposible jurídico.
- Prescindan de normas esenciales del procedimiento.
- Prescindan de la forma prescrita por la normativa aplicable.
- Obligación de contratar:
- Buena pro consentida o administrativamente firme, las partes obligadas a
contratar.
- Supuestos excepcionales:
- Recorte presupuestal por norma expresa.
- Desaparezca la necesidad.
- Consecuencia de no contratar:
- Para la Entidad: Negativa sustentada en otros motivos: responsabilidad
funcional del Titular de la Entidad y servidor (facultades delegadas).
- Para el contratista: Multa: De 5% a 15% de la propuesta económica en favor
del OSCE. Implica medida cautelar que impide participar en otros procesos
hasta que se pague multa.
Sexta clase
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Prestaciones Adicionales (Artículo 157 Reglamento)
- Resolución Previa del Titular de la Entidad.
- Hasta el límite del 25% del monto del contrato original.
- Siempre que sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
- Costo según Bases o en su defecto, por acuerdo de las partes.
- Contratista debe aumentar la garantía de forma proporcional.
- Estas son para bienes y servicios; para obras hay una regulación especial (por
ejemplo: el límite es del 15% del monto del contrato original; se necesita el
permiso de la Contraloría General de la República; entre otras diferencias).
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Reducciones (Artículo 157 Reglamento):
- Hasta el límite del 25% del monto del contrato original
- El contratista puede solicitar la disminución proporcional de la garantía.
- La facultad de ius variandi puede tener una incidencia en el precio, pues los
contratistas al encontrarse expuestos al riesgo de una adicción o reducción en
la prestación inicialmente acordada, buscan asegurarse mediante un
sobrecosto.
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Ampliación del plazo contractual (Artículo 158 Reglamento): Supuestos:
- Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este
caso se amplía el plazo de las garantías.
- Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
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Procedimiento Ampliación del plazo (Artículo 158 Reglamento):
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Contratista debe solicitar ampliación dentro de los siete (7) días hábiles de la
notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador
del atraso o paralización.
Entidad resuelve pedido en diez (10) días hábiles. Si no se pronuncia se tiene
por aprobado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
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Consecuencias Ampliación del plazo (Artículo 158 Reglamento):
- La Entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato
principal.
- Bienes y Servicios: pago de gastos generales debidamente acreditados.
- Consultoría de obras: Se paga al contratista el gasto general y el costo directo,
éste último debidamente acreditado, además de la utilidad.
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Modificaciones convencionales (Artículo 34 Ley 30225/ Artículo 160
Reglamento):
- Se dan con ocasión de adicionales, reducciones y otros supuestos adicionales.
- Siempre que deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas
del contrato que no sean imputables a alguna de las partes.
- Siempre que permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y
eficiente.
- Siempre que no cambien los elementos determinantes del objeto.
- Si la modificación implica el incremento del precio debe aprobar el Titular
Entidad.
- Previo Informe Técnico Legal.
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¿Cesión de posición contractual? (Art. 159 Reglamento): Solo en los siguientes
casos:
- Transferencia de propiedad de bienes arrendados a las Entidades.
- Fusión o Escisión.
- Norma legal lo permita expresamente.
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Contratación complementaria (Artículo 174 Reglamento):
- Por única vez.
- Dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato.
- En tanto culmine el procedimiento de selección convocado (Salvo agotamiento
necesidad con contratación complementaria).
- Máximo 30% del monto del contrato original.
- Mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron
lugar a la contratación o adquisición.
- No aplica para obras ni consultorías, ni contratación directa.
Séptima clase
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Plazo de ejecución contractual:
- Inicio desde el día siguiente del perfeccionamiento del contrato.
- Desde la fecha establecida en contrato.
- Desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato.
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Normas aplicables: Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la
Constitución Política, Ley 30225 y su Reglamento, así como las normas de derecho
público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de
preferencia en la aplicación de derecho. Esta disposición es de orden público.
(Numeral 45.10 del artículo 45 de la Ley 30225 modificada por el Decreto Legislativo
N° 1444).
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¿Paridad entre las partes?: Principio de equidad, según el cual Derechos de las
partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin
perjuicio de las facultades que le corresponden al Estado en la gestión del interés
general. (Art. 2. Literal i de la Ley 30225).
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Consecuencias de incumplimiento contractual:
- Aplicación de penalidades.
- Resolución total o parcial.
- Ejecución de las garantías.
- Responsabilidad por daños y perjuicios.
- Sanciones administrativas.
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Penalidades: Reglas generales (Art. 161 Reglamento):
- Incumplimiento injustificado.
- Objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.
- Cada tipo de penalidad (por mora u otras penalidades) pueden alcanzar un
máximo del 10% del monto del contrato vigente.
- Penalidades se deducen de:
- Pagos a cuenta.
- Valorizaciones.
- Pago final.
- Liquidación final.
- Del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento,
si fuera necesario.
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Penalidades para el contratista:
- Por mora: Según fórmula (Ver artículo 162 del Reglamento).
- Otras penalidades: Objetivas, razonables, congruentes y proporcionales
con el objeto de la contratación.
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Penalidad por mora (Art. 162 Reglamento): Aplica automáticamente, según
fórmula:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
- Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y
ejecución de obras: F = 0.40.
- Para plazos mayores a sesenta (60) días:
- Para bienes y servicios: F = 0.25.
- Para obras: F = 0.15
Tanto monto como plazo se refieren al contrato o ítem que debió ejecutarse.
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Aplicación penalidad por mora: Eventuales inconvenientes:
- No considera si el incumplimiento es total o parcial. Se aplica la misma
penalidad.
- Para el caso de bienes, la entrega normalmente tiene plazos muy cortos: Se
alcanzará el límite rápidamente.
- La administración no tendrá otra alternativa que aplicar la penalidad.
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Aplicación penalidad por mora: Cuestionamiento del contratista: El contratista
podría cuestionar dicha penalidad aplicando el artículo 1346° del Código Civil. Se
puede reducir equitativamente la penalidad cuando:
- Sea manifiestamente excesiva.
- La obligación principal hubiese sido cumplida en parte.
- La obligación principal hubiese sido cumplida irregularmente.
Adicionalmente recordemos que los contratos se ejecutan de buena fe y respetando
el principio de equidad.
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Otras penalidades: Art. 163 Reglamento
- En documentos del procedimiento de selección.
- Deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto
de la contratación.
- Deben incluir los supuestos de aplicación.
- Forma de cálculo y procedimiento.
- Se calculan de manera independiente a la penalidad por mora.
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Resolución contractual por incumplimiento: Cualquiera de las partes puede
resolver por incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias. (Art. 36 Ley y Art. 164 del Reglamento).
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Resolución por incumplimiento de la Entidad (Art. 164 Reglamento): El contratista
puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla
injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a
haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el Reglamento. Base
legal: Artículo 1644 del Reglamento, modificado por Decreto Supremo N° 344-2018EF.
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Procedimiento de resolución por incumplimiento (Art. 165 Reglamento):
- Previo requerimiento + decisión de resolver:
- Regla general: plazo no mayor de 5 días.
- Monto o complejidad: Hasta 15 días.
- Obra: 15 días.
- No necesita requerimiento:
- Alcanzó 10% penalidades.
- Situación de incumplimiento no pueda ser revertida.
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Resolución por caso fortuito o fuerza mayor: Cualquiera de las partes puede
resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera
definitiva la continuación del contrato. Base legal: Artículo 164 del Reglamento,
modificado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
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Efectos de la resolución:
- Consecuencias contractuales (Art. 166 Reglamento):
- Si la perjudicada es la Entidad: se ejecuta las garantías, sin perjuicio
de mayores gastos irrogados.
- Si la perjudicada es la contratista: la Entidad debe indemnizar.
- Consecuencias administrativas: Procedimiento sancionador (Inhabilitación).
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Provisión de bienes:
- Solamente proporciona lo que el contratista necesita para que pueda ejecutar
sus prestaciones.
- No implica que el tercero (proveedor de bienes) ejecutará parte de lo
contratado.
- No constituye un subcontrato.
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Subcontratación: “Implica que un ‘tercero’ ejecute parte de las prestaciones a las
que se obligó el contratista frente a la Entidad”. Opinión N° 048-2012/DTN.
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Subcontratación en la Ley 30225 (Art. 35): Para subcontratar se requiere:
- Previa aprobación de la Entidad (siempre que no exista prohibición en
documentos del proceso de selección).
- No se puede subcontratar la totalidad de prestaciones ni las prestaciones
esenciales.
- Máximo 40% del monto del contrato original.
- Subcontratista debe contar con inscripción vigente en el RNP y no estar
inhabilitado.
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Subcontratación y responsabilidad (Ley 30225): “El contratista mantiene la
responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad”.
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Consecuencia del silencio ante pedido de subcontratación (Artículo 147
Reglamento LCE): La Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de
manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si
transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el
pedido ha sido rechazado. No cabe subcontratación en la selección de consultores
individuales.
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