Derecho Civil I Apuntes de Eduardo Gestido Castilla. 1º de Derecho. BLOQUE I.- INTRODUCCIÓN: DERECHO PRIVADO Y DERECHO CIVIL Tema 1: La descodificación y los derechos civiles territoriales. A. INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL I. ¿Qué es el derecho? El derecho es un conjunto de reglas destinadas a vivir en sociedad. No son elaboradas por nosotros directamente. Los poderes públicos las crean y se nos imponen de manera coactiva (tenemos la obligación de cumplirlas, si no, seremos sancionados o castigados). La ignorancia de la ley no exime su cumplimiento. ¿Qué es el derecho civil? Es la rama del derecho que contiene la regulación general de las relaciones más habituales de las personas. Es el derecho de todos los días. Regula las relaciones de las personas en su faceta más personal. La persona es el eje sobre el que gira el derecho civil. La persona y sus relaciones personales (matrimonio, familia) pero también su patrimonio. - - Legal: Distintos cuerpos legales a través de normas. Mandato de poder público. Se encuentran en el código civil. No todo el derecho civil está en el código y hay leyes especiales. Hay cosas en el código que no son derecho civil. La primera parte, “título preliminar”, se aplica a todas las ramas del derecho porque son reglas generales que se aplican a todas las normas del derecho. Artículos de 1 al 16. Hay materias que han pasado de estar en el derecho civil a explicarse en otras asignaturas y hay asignaturas comunes a otras ramas. Doctrinal: Profesores y autores. Profesores que combinan su labor de docentes con la escritura de manuales. Académica: Estructura de estudios. Asignaturas. Es básica para nosotros. El Real Decreto del 24 de junio de 1889 es el decreto que establece el Código Civil. Evolución histórica: Tiene su origen en el derecho romano. Según avanza la historia, en la Edad Media, se va a ver influido por el derecho canónico, o del pensamiento cristiano. Evolución del derecho de cada territorio nacional. Surgen las naciones y su derecho propio es el civil. Por último, concluye con un proceso llamado codificación, donde cada Estado recoge su derecho civil en códigos, su propio código civil. El código civil (1976 artículos). Se compone de: - Título preliminar (1-16) Libro I: de las personas (17-332) Libro II: de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones (333 – 608) Libro III: de los diferentes modos de adquirir la propiedad (609 – 1088) Libro IV: de las obligaciones y contratos (1089 – 1976). Leyes especiales: ley del Registro Civil, de arrendamiento, etc. También existe el derecho civil foral, en 6 comunidades autónomas que conservan un derecho propio por cuestiones históricas. El código civil español actúa en caso de que el derecho civil foral no regule algo, pero solo en caso supletorio. Existen dos tipos de derecho: - - Derecho privado: derecho privado, es una rama del derecho que regula relaciones entre sujetos que se encuentran en plena igualdad. Y las regula en individual, para su interés y beneficio. Su relación jurídica se establece en plano de igualdad. Por ejemplo, el Derecho Civil, el derecho mercantil, el derecho del trabajo, el derecho internacional privado… Derecho público: El derecho público es la rama del derecho donde las relaciones jurídicas no se desarrollan en plano de igualdad. Hay un sujeto revestido de poder en una posición superior. Por ejemplo: Derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal, derecho procesal, derecho internacional público, derecho tributario. Recurso: Mirar artículo 4.3 El derecho civil es un derecho privado general, fuente del derecho privado especial dirigido, por ejemplo, de derecho mercantil y del trabajo. Es común porque se utiliza como supletorio para el derecho civil foral y el derecho civil. Consecuencias: - - Ramas: distintas órdenes jurisdiccionales. Todas las cuestiones destinadas a cada una de las ramas, serán destinadas a su rama perteneciente. Territorios forales: el código civil será destinado a cumplir funciones supletorias y en casos especiales. Sistema de fuentes: la costumbre tiene un papel reducido en el derecho penal. B. Codificación y descodificación También conocida como “codificación”, es un proceso que se ha venido produciendo en los últimos años. Agrupación en un único cuerpo legal de todo aquello que tiene carácter permanente y estable de una materia. Derecho civil utilizaremos el código civil, de 1889. ¿Existía el derecho civil? Sí, pero no existía un código. La creación de ese cuerpo legal se llama codificación. Estudiaremos el proceso de codificación en España y vamos a terminar con una reflexión en relación a ese fenómeno contrario que se llamaría “descodificación”. ¿Si tenemos un código, por qué hay tantas leyes fuera de él? Si hablamos de codificación (código como tal) tenemos que tener en cuenta que la codificación viene a ser esa agrupación de todos aquellos elementos estables y duraderos y permanente de una determinada materia. Cómo se gestiona este proceso, ¿a qué ideas responde? A la idea de que nos va a ser mucho más sencillo resolver problemas si todas las normas de una materia están en un único sitio o cuerpo legal, donde nosotros le daremos una estructura. Cuando los expertos empezaron a trabajar querían dos cosas: 1. Unificar la normativa y, 2. Aprovechar para plasmar una serie de ideales que en algunos casos tenían carácter político y querían reflejarlo en el código (código francés más, y en español menos). Cuando nos referimos a la codificación podemos referirnos a esa agrupación de elementos estables y duraderos que se unen en único cuerpo legal. ¿Cómo? Desde un determinado periodo histórico (siglo XIX) con una vocación de permanencia y plenitud (sin reformas constantes) y con fundamentos en los principios de la época. ¿Qué persigue la técnica de la codificación? Conseguir una certeza y seguridad jurídica frente a la dispersión normativa existente. Si yo tengo toda la ropa en tres habitaciones de la casa, dispersa, voy a tardar mucho más en vestirme y prepararme si lo tengo todo en un armario. Aprovechando que se nos va a ser más cómodo manejar el derecho en un código, tenemos que tener en cuenta, que esa unidad que se busca en los códigos, responde a determinadas ideas de carácter político y no se puede ignorar que en esta época van surgiendo los Estados nacionales modernos tal y como los conocemos hoy, y esa idea de unidad en código se asemeja a la idea del Estado nacional moderno y a una nueva concepción de código. Por lo tanto, la codificación no deja de ser una técnica legislativa útil que permite recopilar lo que permanente y estable de una materia a través de una serie de articulado general y que, sobre todo, va a servir resolver conflictos. De esta manera la codificación procura que la resolución de conflicto sea más cómoda. Podemos resolver los problemas de forma directa o indirecta. Directa: norma escrita en el artículo del código civil. Indirecta: cuando no hay una norma escrita aplicable. El conflicto no se puede quedar sin resolver, así que hay que resolverlo de manera indirecta a través de un sistema de integración (sin normas concretas, tengo que aplicar principios generales del derecho). Este fenómeno de la codificación es un fenómeno universal. Respecto al código civil español, podemos leer la exposición de motivos(EM) (Real Decreto 6 de octubre de 1888, se encuentra en código civil físico). “Pocos serán ya hoy en España los que desconozcan la conveniencia de sustituir la legislación civil vigente desparramada en multitud de cuerpos legales”. La codificación se presenta respondiendo a unos ideales políticos, se presenta como un postulado político (Revolución Francesa). II. La codificación civil en España (El proceso) Como ya sabemos, para codificar se unifica la normativa. ¿En qué norma se plasma por primera vez esta idea? En la constitución de Cádiz de 1812, hay un artículo 258 que preveía la elaboración de un código civil para todo el Estado, pero también penal y de comercio. Ese proceso no fue tan sencillo como parecía. En 1812 comienza el proceso, se da el mandato, pero hasta casi finales de siglo (1889) no se lleva a cabo, motivos: 1. Eso de codificación sonaba bastante reformador o progresista, en los periodos históricos del siglo XIX donde había algún periodo absolutista, se frenaba la tarea codificadora (por eso se frena). 2. Había una oposición muy firma de los representes de los territorios que tenían derechos forales, sobre todo a partir de mediados del siglo XIX. Esa idea de unidad no les convencía (si tenemos nuestro propio código y nuestras propias instituciones…). Sin embargo, el propósito de codificación siguió adelante, se seguía entendiendo era conveniente que aparte de codificar, hubiera un ideal político. Cuando se aborda este proceso, hay tres proyectos que no terminan de culminar y que son: 1821, hay otro en 1838 y finalmente en 1851 es cuando vio la luz más importante de todos, que es conocido “El proyecto de García Goyena”, jurista relevante de la comisión. El proyecto de García Goyena, es el que más se asemeja al CC de la actualidad, es el antecedente más inmediato a nuestro código civil, por lo que se plasma muchas de las ideas y espíritu de las normas que estudiamos hoy en día. Este proyecto tampoco prospera, pero sienta el inicio de nuestro actual CC. Recurso: Proyecto de García Goyena (https://webs.um.es/jal/leyes/1851Proyecto.pdf) Como no tenemos código, hay que seguir regulando y legislando, y se aprueban leyes especiales: ley hipotecaria (1861), Ley del notariado (1862) y la ley del registro civil (1870). Esto se hace para suplir la carencia del código civil y para que sean aplicables en toda la nación (independiente de derechos forales o no). En 1880 se retoma el proceso y hay cambios en la comisión de codificación (grupo de jurista especialista trabajando cambió). Dentro de esa comisión empiezan a tomar parte representantes de territorios forales. Se dieron cuenta de que esta era una forma muy complicada y entonces decidieron que no se iba a aprobar un código civil en las cortes (discutir artículo por artículo). Vamos a aprobar una ley que la vamos a llamar “Ley de Bases”, aquí vamos a reflejar las condiciones y bases que nosotros consideramos que debería reunir el futuro código civil. Vamos a darle permiso a los que están en el poder ejecutivo, para que sean ellos los que publiquen el código civil, pero ajustándose a lo que nosotros hemos dicho (Ley de Bases). ¿Cómo termina esta historia? Termina “bien”. Finalmente se aprueba un texto del código civil en 1888, en ese real decreto del 6 de octubre y después de alguna corrección y alguna enmienda, finalmente en 1889 contamos con la aprobación del código civil. Tenemos hoy en día ese mismo código civil, con modificaciones y modernizaciones, pero muchas normas provienen de la época en la que fue concebido. ¿Y qué papel tuvieron los derechos forales? ¿Qué pasó al final con el derecho foral de las distintas comunidades forales? Una vez que se aprueba el código civil, en el art. 1976 del mismo, se deroga todo el derecho civil común (llamado de Castilla) que había en la época, pero no se deroga las leyes especiales ni los derechos forales. Ni el derecho ni las instituciones que ya estaban creadas (Aragón, baleares, Cataluña, Galicia, navarra, país vasco). El código civil rige como derecho supletorio para regular aquellas cosas que hasta donde el derecho foral no llega; el código civil respeta los derechos civiles forales, sí tiene artículos que son de aplicación general (título preliminar) que se aplica en todas las ramas del derecho y en todos los territorios, aunque tengan derecho foral. También pasa el título IV del libro I (“formas de matrimonio”). ¿A nadie se le ocurrió de hacer código civil de derecho foral? Hubo intentos, a principios del siglo XX, vamos a crear “apéndices al CC” donde se contengan las instituciones forales de todo el territorio que nosotros queremos conservar; pero ese intento sólo culmina en Aragón (1926) Ley derecho civil) En un congreso de Zaragoza, se entiende que hay que dar un paso más y hay que crear compilaciones de derecho foral (códigos de derecho foral). Se le da una estructura y se recogen en las compilaciones del Derecho civil de Vizcaya y Álava, Cataluña, Baleares, Galicia, Aragón, Navarra (1973). Estos derechos civiles forales siguen vigentes a día de hoy. Cuando se termina este proceso compilador, hay una reforma del título preliminar (TP) del código en 1974, para reivindicar el papel meramente supletorio del código civil en relación con los derechos civiles forales (art. 13 CC). ¿Cuál es el panorama actual? Tras la CE (78) y los Estatutos de Autonomía, los territorios de derecho foral tienen competencia EXCLUSIVA para conservar, modificar y desarrollar su derecho civil foral, integrando así su Derecho Autonómico. No cabe identificar el Derecho civil solo con el Código Civil Con el paso de los años, la realidad jurídica se ha mostrado demasiado rápida, cambiante y compleja… Aprobación de numerosas normas de contenido civil al margen del Código. Sin embargo, el Código civil sigue desempeñando un papel fundamental no sólo en el Derecho civil sino en prácticamente todas las ramas del ordenamiento jurídico (Título preliminar). TEMA 2: EL ARTÍCULO 1 Y SS. DEL CÓDIGO CIVIL 0. LA NORMA JURÍDICA Normas jurídicas son reglas o proposiciones que constituyen el bloque elemental del Derecho. En su conjunto manifiestan el contenido del Derecho y ordenan la vida en sociedad y facilitan la resolución de conflictos, y cuya eficacia preservan los poderes públicos. La norma se estudia como unidad elemental del Derecho. Características: Abstracción: La norma jurídica plantea o describe situaciones hipotéticas. Generalidad: Se aplica a todos los sujetos que se encuentren en esa situación hipotética descrita por la norma, no a personas en concreto. Estructura: Supuesto de Hecho + Consecuencia Jurídica Además, las normas pueden a su vez contener un único mandato o varios mandatos contenidos en varias proposiciones (normas sobre normas). 0.1) Normas jurídicas de derecho privado. Clases de normas Normas imperativas: Todas aquellas normas que prevalecen y se imponen siempre a la voluntad de las partes, es decir que prevalecen en todo caso y no pueden ser desplazadas por la voluntad de los afectados. Normas dispositivas: Todas aquellas normas que pueden ser desplazadas por las declaraciones de voluntad de las partes y que tienen eficacia jurídica. Normas sobre normas (normas estructurales): Aquellas que deben ser tenidas en cuenta en el proceso de creación o de aplicación de otras normas. Describen el proceso de interpretación del resto de normas jurídicas. 1. Normas que sirven para seleccionar normas aplicables a un caso en concreto 2. Normas de interpretación: Proporcionan criterios para la interpretación de otras normas. 3. Normas de integración: Completan de forma vinculante el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica establecidos en un precepto distinto. Sirve para utilizar el contenido de esa norma y llevarlo a otra para integrar la regulación de esa norma. Es una norma autónoma, pero se integra en el precepto al que sirve. Ej. Arts. 3 y 4 (TRLGDCU) 1. TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Las normas sobre normas se encuentran significadamente en el Título Preliminar del CC -> Regulan: Origen y producción de las normas Reglas para la interpretación y aplicación Relaciones espaciales y temporales entre leyes distintas u ordenamientos diferentes. Principios básicos del Estado de Derecho. II) Las Fuentes del Derecho EL sistema de fuentes indica cuáles son las fuentes del derecho e indica su jerarquía. Artículo 1.1 Cc —> Las fuentes del OJ español son: Ley Costumbre Principios Generales del Derecho Estructura del OJ Español: CONSTITUCIÓN -> Norma jurídica suprema (Art. 5 LOPJ) por lo que es jerárquicamente superior a todas las demás. 1. La Ley 1. Ley en sentido amplio: disposiciones escritas dictadas por los poderes públicos (poder para dictarlas). 2. Ley en sentido estricto: Normas que emanan del poder legislativo (Cortes Generales) Leyes Orgánicas: requieren para su aprobación la mayoría absoluta del Congreso y a ellas están reservadas ciertas materias (Derechos Fundamentales, libertades públicas, aprobación EEAA y otras). Leyes Ordinarias Además, normas escritas dictadas por el poder ejecutivo a las que la CE otorga rango de Ley Decretos Legislativos: Las Cortes delegan su potestad legislativa autorizando al gobierno a refundir textos legales o dictar leyes de bases. Decretos Leyes: Casos de extraordinaria y urgente necesidad. Se sitúan tras la CE y prevalecen sobre la costumbre y los principios Generales del Derecho) Otras: o El reglamento: norma jurídica general y abstracta emanada del poder ejecutivo en virtud de su potestad normativa (potestad reglamentaria). o Tratados internacionales, Derecho de la UE. 2) La Costumbre Art. 1.3 Cc -> Sólo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y resulte probada. Concepto: Norma jurídica creada por la conducta social uniforme y creada como tal. (Es necesario un periodo de tiempo suficiente y que su cumplimiento reiterado obedezca a razón de derecho). 3) Principios Generales del Derecho Se aplicarán en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del OJ (Art. 1.4 Cc) Mandato al Juez, que debe resolver siempre (art. 1.7 Cc) para que los aplique a falta de Ley y Costumbre. Además, informan el OJ -> Externo que envuelve al derecho positivo (Ej.: Interés del menor, Protección del consumidor…) III) LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Aplicación de las normas jurídicas. - Actividad que ha de llevarse a cabo para otorgar al supuesto planteado la solución que corresponda en Derecho. Procedimiento (nos referimos siempre a la aplicación judicial). 1. 2. 3. 4. Fijación de los hechos Búsqueda y determinación de la norma referible al caso. Fijación del sentido de la norma previamente seleccionada. Asignación a la controversia de las consecuencias jurídicas que la norma prevé. El Cc no regula las diferentes fases que componen la aplicación de las normas. Sin embargo, los art. 3 y 4 Cc proponen criterios para solventar problemas que puede plantear el proceso de aplicación de las normas. Tema 3: La persona física: comienzo y fin de la personalidad. IMPORTANTE: La próxima práctica del día 23 será evaluable. Consiste en un cuestionario de verdadero o falso, del tema 3. NOTA: Segundo volumen del manual, capítulo 11 y capítulo 12, se corresponden con el tema 3. 1. El ser humano (la persona física). ¿Qué es lo primero que tenemos que tener en cuenta en relación con este concepto de persona física, de personalidad, de derecho de la persona…? ¿A qué les va sonando todo esto? El término persona es un término que conocemos y manejamos. Cuando nos referimos a una persona nos referimos a un ser humano. Desde el punto de vista jurídico no se utiliza solamente como sinónimo de ser humano, sino también para definir y comprender más conceptos. Por lo tanto, el ser humano, la persona, tal y como nosotros la conocemos, ya sabemos que es el CENTRO del derecho, de la vida social. Si nosotros no existiéramos, y además no viviéramos en sociedad, no necesitaríamos normas que regularan nuestra convivencia. En ese sentido, tenemos que afirmar que el ser humano es lo mismo que una persona FÍSICA. Desde el punto de vista jurídico se refiere al ser humano y cabe afirmar, que todas las personas físicas, por el mero hecho de serlo, son titulares de algunos derechos que son inherentes a su condición humana (derecho a la vida, a la integridad física, que recibe la máxima protección), en ese sentido diremos que desde un ser humano nace, goza de todos esos derechos fundamentales que tienen todas las personas. Además de ese detalle, tenemos que tener en cuenta que las personas físicas (seres humanos) pueden ser titulares también de algunos derechos subjetivos (veremos más sobre estos derechos en los temas 14 y siguiente); el derecho subjetivo se articula de la siguiente manera: Cuando yo afirmo que tengo derecho a algo frente a otra persona que me debe algo, hablamos de derecho subjetivo. Para el mundo del derecho no sólo existen las personas físicas, sino que en determinados momentos se consideró conveniente otorgar a determinados entes u organizaciones también personalidad, para que pudieran celebrar contratos, para que pudieran ser protagonistas de relaciones jurídicas o económicas, y ahí hablamos de personas JURÍDICA. Ejemplo: empresas, asociaciones, corporación. Tenemos que saber distinguir una persona física y lo que es una persona jurídica. Las jurídicas se componen en su generalidad por personas físicas (empresas están compuestas por accionistas, por trabajadores, etc.). Recapitulando, el ser humano (persona física), es el centro de todo el derecho, pero también tenemos personas jurídicas que van a protagonizar determinadas acciones jurídicas. Necesariamente, cuando hablamos de personas físicas, tendremos que preguntarnos qué derechos tiene la persona física. Esta caracterización del ser humano como sujeto de derechos subjetivos, y sujeto (protagonista) del Derecho Objetivo, no depende de que le sea atribuida por el Derecho, sino que deriva, como se ha di cho, de su propia naturaleza y de la dignidad que le es inherente. No se trata, pues, de que el ser humano deba ser reconocido como sujeto de derechos, sino que es sujeto de derechos, aunque su condición de tal pueda serle eventual e injustamente negada, en todo o en parte, por un ordenamiento positivo concreto. Así pues, la personalidad jurídica del ser humano (su condición de sujeto de derechos, y de protagonista de las relaciones jurídicas) no depende de que sea reconocida por el derecho positivo, sino que le es innata. Este planteamiento cuenta con el importante respaldo normativo que supone la Declaración Universal de Derechos del Hombre (DUDH), cuyos artículos 1 y 6 sirven para fundamentar, ahora desde otra perspectiva, el carácter innato de los derechos humanos, su anclaje en la dignidad natural del hombre y su incidencia sobre el reconocimiento de personalidad jurídica por los ordenamientos positivos. Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 6. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. En lo que refiere a nuestro Derecho, los artículos citados de la DUDH sirven para interpretar las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (10.2 CE): Artículo 10 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Si no es el derecho positivo el que atribuye personalidad jurídica al ser humano, sino que éste la tiene por su propia naturaleza, tampoco el Derecho positivo le puede privar de ella. Lo que sí ha pasado en ocasiones con el Derecho positivo, o, mejor dicho, con el poder, es tratar a algunos seres humanos como si no fueran sujetos de derechos; en el fondo, como si no fueran seres humanos, con violación de sus más elementales derechos: así ocurre, por ejemplo, cuando un ordenamiento positivo admite la esclavitud. 1.1 Concepto ordinario y concepto jurídico de persona. Persona física y persona jurídica. En el lenguaje común, persona es sinónimo de ser humano. Entonces, cabe afirmar que la persona es, por su propia naturaleza, sujeto de derechos y del Derecho. Se produce de este modo una identificación inicial entre ser humano, persona y sujeto de derechos. Sin embargo, la identificación no es completa. Junto al ser humano, el Derecho conoce, desde hace siglos, otros sujetos de derechos distintos: se trata de las organizaciones sociales a las que el ordenamiento concede un protagonismo en las relaciones jurídicas similar al que corresponde al ser humano (asociaciones, sociedades, corporaciones, etc). Tales sujetos de Derecho, que no son seres humanos, reciben la consideración jurídica de personas, de forma que se produce una importante modificación del concepto de persona, al que se le da en Derecho un significado distinto del común, de carácter más formal y abstracto: para el Derecho, persona ya no es tanto el ser humano, como el sujeto de derechos; y son sujetos de derechos tanto el ser humano como algunas organizaciones sociales a las que el ordenamiento atribuye esa cualidad. Eso conduce a distinguir entre la persona física (el ser humano) y las personas jurídicas (sujetos de derechos distintos del ser humano). Así pues, desde el punto de vista jurídico-formal, persona equivale a sujeto de derechos y comparten esa condición jurídica de personas tanto el ser humano como las organizaciones. Dentro de la división sistemática del Derecho civil, se entiende por Derecho dela persona, en el sentido estricto, el “conjunto de normas que regulan la situación de la persona como tal en el ordenamiento jurídico civil”. 2. Capacidad jurídica, titularidad y capacidad de obrar. Hemos venido hablando de la consideración del ser humano o de algunas organizaciones sociales, como sujetos de derecho. La aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones se llama capacidad jurídica. Esta aptitud genérica no quiere decir que quien la tiene tenga también algún derecho o alguna obligación: la capacidad jurídica es, en sentido estricto, la mera posibilidad de tener derechos y obligaciones. A la tenencia efectiva de un concreto derecho u obligación se le denomina TITULARIDAD, que es, por tanto, la situación de pertenencia de un derecho o de una obligación a un concreto sujeto de derechos; la capacidad jurídica permite ser titular de derechos y obligaciones, y la titularidad supone que se es sujeto, activo o pasivo, de un derecho concreto o de una obligación determinada. Por último, ni la capacidad jurídica ni la titularidad son suficientes para que quien las posee pueda ejercitar los derechos y obligaciones de que es titular: esa aptitud concreta de ejercitar los derechos constituye la CAPACIDAD DE OBRAR. Para el derecho civil estrictamente, hablamos de la titularidad de derecho, desde otro sentido o punto de vista, y decimos que una persona desde que nace, podría ser titular de algunos derechos y obligaciones de carácter patrimonial. No hablamos de derechos fundamentales, sino que podríamos plantearnos si un niño, bebé de 6 meses, podría ser titular de algún derecho patrimonial. Si el bebé nace y fallecen sus padres, ¿tiene capacidad para convertirse en propietarios de esos bienes de sus padres? Por poder, podría, pero eso no significa que los tenga. Ya solo por nacer, ya tiene capacidad jurídica. Lo que no tiene es la capacidad de obrar, que es una capacidad que le permite ejercitar esos derechos de los que podría ser titular. Se llama capacidad jurídica a la aptitud genérica de ser titular de derechos y deberes. Es la mera posibilidad de tener derechos y obligaciones. Por ejemplo, un recién nacido tiene capacidad jurídica. Sin embargo, si efectivamente se tiene un derecho u obligación, esto se conoce como Titularidad: la pertenencia de un derecho a un concreto sujeto. No es lo mismo que la capacidad jurídica. La capacidad jurídica es sinónimo de personalidad jurídica. Un recién nacido que hereda un bien es titular de un derecho de propiedad de sobre ese bien. Como se acaba de indicar, la capacidad jurídica es la aptitud genérica para ser sujeto de derechos y obligaciones en esta perspectiva, el sujeto de derechos se caracteriza por tener capacidad jurídica, de forma que ambas afirmaciones (ser sujeto de derecho y tener capacidad jurídica) pueden considerarse iguales. Presupuesto, según se ha visto también antes, que todo ser humano es sujeto de Derecho, resulta claro que, para nuestro ordenamiento, todo ser humano nacido, por el hecho de ser, goza de capacidad jurídica. La capacidad jurídica aparece entonces, como la dimensión estática y necesaria de la personalidad (Gordillo), y su universalización a todo ser humano –nacido- es sin duda una de las conquistas de la evolución histórica del Derecho. Así, gozan de la misma capacidad jurídica (son igualmente sujeto de derechos) un recién nacido, un niño de 7 años, un joven de 18 años, un adulto de 45 años, un enfermo mental grave, una persona que se encuentra en paradero desconocido desde hace 6 años, etc. Lo importante aquí no es la posibilidad concreta de gobernar sus propios asuntos, sino esa capacidad genérica de ser titular de derechos u obligaciones. Resulta claro, en esta línea, que un recién nacido puede ser propietario de una finca, y resulta igualmente claro que ese recién nacido no tiene capacidad natural para alquilar la finca, podrá hacerlo en su nombre, quien legalmente le represente, y precisamente en virtud del mecanismo de la representación, pero no él personalmente. Por eso es que una cosa es la capacidad genérica de ser titular de derechos (capacidad jurídica) y otra muy diferente poder ejercitar esos derechos de que se es titular (capacidad de obrar). 2.1 Características de la capacidad jurídica La capacidad jurídica se muestra como la pura potencialidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Es igual para todos los seres humanos, por lo que aparece como la plasmación más radical del principio de igualdad, consagrado constitucionalmente (14 CE). Artículo 14 Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En consecuencia, la capacidad jurídica de las personas físicas no es graduable: es una y la misma para todos los nacidos. La capacidad jurídica, una vez se adquiere, es igual para todos. No hay distinción. No es graduable y tampoco indisponible. Que no es graduable implica que no se tiene en mayor o menor grado según la edad o la formación (la tenemos todos por igual) y que sea indisponible supone que nosotros podemos perderla, SALVO, con la muerte. Esta es la gran diferencia con la capacidad de obrar (Que sí es graduable porque depende de algunas condiciones como la edad). La adquieren las personas por el mero hecho de nacer. Es una aptitud genérica de ser titular de derechos y deberes y es igual para todos. La capacidad jurídica no es disponible por un acto de autonomía de la voluntad (nadie podría, por ejemplo, venderse como esclavo). Tampoco se encuentra sometida a la eventual aplicación en España de una ley extranjera (por ejemplo, una ley manteniendo la esclavitud o arrebatando la capacidad de testar a los sujetos de determinada raza sería inaplicable en España como contraria al orden público deducido de nuestras leyes). 3. Capacidad de obrar Pero tener capacidad jurídica y ser titular de un derecho NO ES SUFICIENTE para poder ejercitar el mismo. Si has heredado, ¿puedo comerciar o arrendarlo, etc? No, necesitamos la CAPACIDAD DE OBRAR. No es suficiente tener capacidad jurídica y ser titular de un derecho. La Capacidad de obrar es la aptitud para ejercitar los derechos y obligaciones de los que se es titular. La clave está en “ejercitar”. Como ya se ha dicho, ni la posibilidad genérica de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad jurídica), ni la situación de pertenencia de un concreto derecho a un sujeto (titularidad), son suficientes para poder llevar a cabo eficazmente actuaciones relacionadas con ese derecho. A tal fin es preciso tener capacidad de obrar, que es, en términos generales, la posibilidad de desarrollar una actuación válida y eficaz desde el punto de vista jurídico. La capacidad de obrar está estrechamente relacionada, si bien de forma indirecta, con la llamada capacidad natural de conocer y querer; es decir, con la aptitud natural para atender alguien por sí mismo al cuidado de su persona y bienes. La posibilidad de que quien es naturalmente capaz de atender a sus propias necesidades personales y patrimoniales, y de gobernar sus asuntos, pueda hacerlo con plena eficacia jurídica, aparece como una consecuencia del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). La consideración de la capacidad natural como substratum o presupuesto de la capacidad de obrar puede ser defendida, para nuestro Derecho, en línea de principio. Al contrario de la capacidad jurídica, la de obrar no es igual para todas las personas, entre otras razones porque tampoco es la misma la capacidad natural. Ese recién nacido que hereda un bien, no tiene capacidad de obrar, porque no va a poder vender ese bien (es de sentido común que un bebé no pueda hacerlo, pero es que tampoco podría hacerlo un menor de 15 años). La capacidad de obrar general no se adquiere hasta los 18 años. GENERALMENTE. No se puede llevar a cabo ejercicios de derechos (patrimoniales) hasta no llegar a los 18 años (capacidad de obrar), pero esto siempre dependerá. Para ser titular de derecho: necesitamos tener capacidad jurídica. Para ejercitar los derechos: necesitamos tener capacidad de obrar. La capacidad de obrar está relacionada con la capacidad NATURAL de entender y QUERER. Imposible comprobar caso por caso, cuál es la capacidad NATURAL de cada persona. Por eso se fijan CRITERIOS OBJETIVOS (edad, ausencia de incapacitación) y se fija UNA CAPACIDAD GENERAL DE OBRAR (art.322 CC). Artículo 322: El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código El legislador es práctico: hay dos criterios objetivos, independientemente de la madurez del sujeto. El primer criterio objetivo es la edad (regla general 18 años, código civil y constitución) y la segunda es la ausencia de incapacitación. ¿Incapacitación? La incapacitación desde el punto de vista judicial es cuando, una persona que, ya siendo mayor de edad, si hay una sentencia judicial que determina que esa persona está incapacitada (por enfermedad física o psíquica persistente de la que no se va a curar y que le impide gobernarse por sí mismo), si esto pasa diremos que no tiene capacidad de obrar porque la ha perdido. Artículo 322: El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código Artículo 12: Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años. Existen sin embargo algunas excepciones: Capacidad de obrar limitada: Es la que se reconoce a un sujeto la posibilidad de obrar por sí mismo, pero no por sí solo: precisa de un complemento de capacidad, que le es prestado por otra persona. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del menor emancipado, que necesita el consentimiento de sus padres o curador para “tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objeto de extraordinario valor”: Artículo 323 del CC. La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad. Es también el caso de las personas sometida a curatela, en los casos en los que su grado de discernimiento así lo aconseje (artículo 286 y siguientes…) Artículo 286. Están sujetos a curatela: 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados pródigos. Artículo 287. Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento. Artículo 288. En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos. Artículo 289. La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. Los menores emancipados que no están bajo la patria potestad de sus padres estaría bajo la tutela de un curador, para complementar la capacidad de obrar. La curatela es una institución de protección. Los hechos o datos a los que se vincula la capacidad de obrar general son fijados en atención a que permiten establecer razonadamente una presunción de existencia (o limitación o inexistencia) de la capacidad natural. Lo cual quiere decir que, para la atribución de esa capacidad de obrar general, se parte de una presunción legal de capacidad natural, que actúa con base en datos externos, objetivos y fácilmente reconocibles: - La mayoría de edad (a partir de la cual el legislador presume que una persona ha llegado ya al desarrollo físico y mental, y al nivel de conocimientos y experiencias que le permite desenvolverse por sí solo). - Y la ausencia de una declaración judicial que constate la falta total o parcial de capacidad natural (incapacitación). Por lo que podemos afirmar que la capacidad de obrar general de una persona no depende de su capacidad natural, sino que deriva de un estado civil (y no cualquier estado, sólo de la edad y la incapacitación), que se funda en una presunción de capacidad o incapacidad natural derivada de las etapas del desarrollo de la personalidad o en la constatación de esa falta total o parcial de la capacidad natural en un momento determinado. La privación o limitación de la capacidad de obrar se establece para proteger a la persona a quien afecta, ya que el Derecho atiende al cuidado de la persona y bienes de quien carece de capacidad de obrar, por medio del establecimiento de instituciones dirigidas a sustituir o complementar la falta o limitación de la capacidad de obrar. Capacidades especiales: se faculta a determinados sujetos a hacer algo, aunque no tenga capacidad de obrar general. En ocasiones, el Derecho exige, para la realización de un tipo de actos en concreto, una capacidad de obrar distinta a la general que corresponde a la mayoría de edad y no incapacitación. Por ejemplo, cuando se pide para adoptar una edad mínima de 25 años. En ocasiones, al contrario, se faculta a quien no tiene capacidad general de obrar para la realización de un acto concreto, como, por ejemplo, cuando se autoriza para otorgar testamento a los mayores de 14 años. En ambos casos comentados, estamos ante lo llamado “capacidades especiales”, que vienen a significar autorización especial. Además de la regla general, el código civil en algunos casos exige a los individuos, a las personas físicas, tener, en determinados casos, una edad superior a los 18 años para obrar (como la adopción). En determinadas ocasiones el CC permite a personas menores de 18 años y que no están emancipados, capacidad de obrar general, aunque no tenga los 18 años. La capacidad de otorgar testamento, es una de esas capacidades especiales que permite que los menores de edad (mayores de 14 años). Excepto una serie de testamentos llamados ológrafo. Prohibiciones legales: aunque la persona tenga plena capacidad de obrar, se le prohíbe sin embargo realizar determinados actos en relación con determinadas personas. Diferente a las capacidades especiales son las llamadas prohibiciones legales, que se definen como la inhabilitación para realizar ciertos actos, impuesta por un veto legal. Por ejemplo: el tutor puede comprar cualesquiera bienes (capacidad general de obrar), salvo los de su pupilo (prohibición legal, art. 1459.1 cc). Las prohibiciones legales componen un grupo heterogéneo, de fundamento y alcance diferentes, pero en todo caso, deben estar fijadas legalmente, son de interpretación restrictiva y, como regla, no son susceptibles de aplicación analógica. Vetan a determinadas personas la realización de determinados actos, aunque estas personas tengan capacidad de obrar general. No podemos hacer interpretación por analogía ni hacer interpretación extensiva, tiene que estar expresamente en la ley. 3.1 Capacidades especiales Son aquellas facultades que el ordenamiento permite a determinados sujetos que aún no tienen 18 años o que va a exigir más edad para realizarlas. Otorgar testamento Requisitos: tener más de 14 años. Excepto testamento ológrafo, que es aquel que escribe a mano y firma el testador, expresando la fecha. (art. 662 y 663.1 CC) Artículo 662. Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente. Artículo 663. Están incapacitados para testar: 1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Contraer matrimonio Requisitos: emancipación (y mínimo 16 años) art. 46.1 CC. Artículo 46. No pueden contraer matrimonio: 1.° Los menores de edad no emancipados. 2.° Los que estén ligados con vínculo matrimonial. Si está el menor emancipado, sí se puede casar, si no, no puede (16 años mínimo para emanciparse), esta emancipación debe ser concedida por los que ostentan la patria potestad, por un juez, o mediante la emancipación por vía independiente. (Reciente modificación por la ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria - Antes del año 2015 era posible contraer matrimonio con 14 años, y tener este matrimonio te emancipaba). Adoptar Requisitos: Edad mínima para adoptar: 25 años (art. 175.1 CC). Y debe haber diferencia de edad entre adoptado y adoptante determinada (si son dos los adoptantes, bastará con que uno de ellos alcance esa edad, y la diferencia deberá ser de al menos de 16 y no superior a 45 años (salvo en los casos previstos en el 176 cc). Artículo 175.1 1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. Si son dos los adoptantes bastarán con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo 176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior. Artículo 176. 1. La adopción se constituirá por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. 2. Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta. No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal. 3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo. 4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado. 3. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción. La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias. Dicha declaración de idoneidad se formalizará mediante la correspondiente resolución. No podrán ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad Pública. Las personas que se ofrezcan para la adopción deberán asistir a las sesiones informativas y de preparación organizadas por la Entidad Pública o por Entidad colaboradora autorizada. 4. Cuando concurra alguna de las circunstancias 1.ª, 2.ª o 3.ª previstas en el apartado 2 podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento o el mismo hubiera sido otorgado mediante documento público o en testamento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento. 3.2 Prohibiciones legales Diferentes de estas capacidades especiales, son las prohibiciones legales: inhabilitación (veto legal) para realizar ciertos actos en general o respecto de ciertas personas (DE CASTRO EN EL MANUAL). Nos afectan a todos en función del acto que queramos o no realizar. Características: Afecta a todos los sujetos, aunque tengan capacidad general para realizar los actos. Están fijadas por la ley. Son de interpretación restrictiva (no susceptibles de aplicación analógica). Una interpretación restrictiva impide interpretar extensa o amplia una norma jurídica, solamente cabe lo que está previsto por la ley de la ley y nada más que se nos parezca. El Artículo 1459 cc contiene un listado de prohibiciones legales concretas. Artículo 1459. No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: 1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección. 2.º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. 3.º Los albaceas, los bienes confiados a su cargo. 4.º Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los Municipios, de los pueblos y de los establecimientos también públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta disposición regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta. 5.º Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión. Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean. La prohibición contenida en este número 5.º comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio. Ejemplo. El mandante puede comprar bienes con carácter general, pero no podrá comprar los bienes de cuya administración esté encargado (art. 1459.2º CC). Porque se tiene una condición ventajosa en la negociación. El Artículo 47.1 CC contiene prohibición de contraer matrimonio con ascendientes y descendientes. Artículo 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El Art. 1459.1 cc - art. 271.2 cc Artículo 271. El tutor necesita autorización judicial: 1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. 2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. El tutor no podrá llevar a cabo ciertas actuaciones, pero si el juez lo autoriza, entonces sí podrá llevarlas a cabo. Significa que hay una serie de prohibiciones legales y que esas prohibiciones impiden a esa persona realizar determinados actos en relación con determinadas personas. 4. El nacimiento: comienzo de la personalidad. Art. 29 cc dice “el nacimiento determina la personalidad”. Con el nacimiento se adquiere la capacidad jurídica. Artículo 29. El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. Artículo 30. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Antes del 2011 no se consideraba esto así. Se decía que, si el nacido tenía figura humana y tenía viabilidad de 24 horas, se consideraba que tenía capacidad jurídica, sino no se consideraba que ese sujeto fuera una persona. Antes de esto de este hecho (el nacimiento), no se es titular de derecho alguno (desde el punto de vista jurídico-civil), aunque puedan existir delitos tipificados en nuestro ordenamiento como lesiones al fecho. Esto no significa que se le reconozca capacidad jurídica al feto que haya podido ser dañado. El vigente art. 30 Cc, exige para el reconocimiento de la personalidad, simplemente, el nacimiento con vida, y el entero desprendimiento del seno materno. En relación con este último requisito, parece razonable seguir entendiendo que tal desprendimiento se produce con el corte del cordón umbilical: esto quiere decir que, si el nacido está vivo en el momento en el que se produce dicho corte, adquiere de inmediato plena personalidad jurídica, a todos los efectos, sin necesidad de ulteriores requisitos. El nacimiento se inscribe en el REGISTRO CIVIL (y aunque se inscriba, no depende de esto la capacidad jurídica, por lo que este no es un hecho constitutivo), que significa prueba habitual del nacimiento (Artículo 44 Ley del Registro Civil). Artículo 44. Inscripción de nacimiento y filiación. 1. Son inscribibles los nacimientos de las personas, conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Civil. 2. La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y, en su caso, filiación del inscrito. 4.1. Nacimientos Múltiples De acuerdo con el artículo 31 Cc: Artículo 31. La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito. El precepto establece el criterio conforme al cual se rigen las eventuales preferencias ligadas a la primogenitura, en caso de partos dobles, que es el de prioridad en el nacimiento (el primer nacido es el primogénito). Este mismo criterio, es aplicable en caso de nacimientos múltiples, tanto por una razón de analogía evidente, como por concordancia con la legislación registral (art. 170.1 RRc) Art. 170. En la inscripción de nacimiento constará especialmente: 1.º La hora, fecha y lugar de nacimiento. En los partos múltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre ellos o que no ha podido determinarse. La prueba de prioridad en el nacimiento, derivará como regla de la inscripción de nacimiento, en que debe figurar la hora en que tuvo lugar, o la prioridad de cada uno de los partos. Si el orden de los nacimientos no puede acreditarse por medios registrales, cabrá emplear cualquier medio de prueba, pesando la carga sobre quien afirme la prioridad de uno de los nacimientos. 4.2. Inscripción del nacimiento en el Registro Civil A) Inscribibilidad inmediata del recién nacido. La inscripción del nacimiento en el Registro Civil es la prueba habitual y primordial del nacimiento. No es, sin embargo, requisito para la adquisición de la personalidad, de manera que la no inscripción no priva de personalidad a quien la tiene conforme al código civil, ni la inscripción otorga personalidad a quien carece de ella de acuerdo con ese mismo código. En el artículo 44.1 LRc 2011, dice que son inscribibles los nacimientos de las personas conforme a lo previsto en el artículo 30 del código civil. Esto quiere decir que ha de haber nacido con vida y estar enteramente desprendido del seno materno, de forma que bastará con ello para se pueda proceder a la inscripción del recién nacido. Artículo 44. Inscripción de nacimiento y filiación. 1. Son inscribibles los nacimientos de las personas, conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Civil. B) Regulación registral de la inscripción de nacimiento. Conforme previste el artículo 44.3 del LRc 2011, “la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes, acompañada del parte facultativo. A tal fin, el médico, el enfermero especialista en enfermería obstétrico-ginecológica o el enfermero que asista al nacimiento, dentro o fuera del establecimiento sanitario, comprobará, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo. Los progenitores realizarán su declaración, mediante la cumplimentación del correspondiente formulario oficial, en el que se contendrán las oportunas advertencias sobre el valor de tal declaración conforme a las normas sobre determinación legal de la afiliación”. La obligación de inscripción de nacimiento viene determinada en el artículo 45 LRc 2011: Artículo 45. Obligados a promover la inscripción de nacimiento. Están obligados a promover la inscripción de nacimiento: 1. La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios. 2. El personal médico o sanitario que haya atendido el parto, cuando éste haya tenido lugar fuera de establecimiento sanitario. 3. Los progenitores. No obstante, en caso de renuncia al hijo en el momento del parto, la madre no tendrá esta obligación, que será asumida por la Entidad Pública correspondiente. 4. El pariente más próximo o, en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de producirse. El plazo para formular la declaración varía en función de quien promueva la inscripción: así, la dirección de los hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios está obligada a comunicar a la Oficina competente del Registro Civil los nacimientos acaecidos en ese centro en el plazo de 72 horas, en los término fijados en el artículo 46 LRc 2011; respecto de los nacimientos que se hayan producido fuera del establecimiento sanitario, o cuando por cualquier causa no se haya realizado la comunicación prevista en el artículo 46 LRc 2011, los demás obligados a promover la inscripción tienen un plazo de diez días para declarar el nacimiento, lo que se hará “presentando el documento oficial debidamente cumplimentado acompañado del certificado médico preceptivo firmado electrónicamente por el facultativo o, en su defecto, del documento acreditativo en los términos que reglamentariamente se determinen” y en virtud de expediente registral (art. 47 LRc 2011). Artículo 46. Comunicación del nacimiento por los centros sanitarios. La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios comunicará en el plazo de setenta y dos horas a la Oficina del Registro Civil que corresponda cada uno de los nacimientos que hayan tenido lugar en el centro sanitario, excepto aquellos casos que exijan personarse ante el Encargado del Registro Civil. El personal sanitario que asista al nacimiento deberá adoptar, bajo su responsabilidad, las cautelas necesarias para asegurar la identificación del recién nacido y efectuará las comprobaciones que establezcan de forma indubitada la relación de filiación materna, incluyendo, en su caso, las pruebas biométricas, médicas y analíticas que resulten necesarias para ello conforme a la legislación reguladora de las historias clínicas. En todo caso se tomarán las dos huellas plantares del recién nacido junto a las huellas dactilares de la madre para que figuren en el mismo documento. En la inscripción que del nacimiento se practique en el Registro Civil se hará constar la realización de dichas pruebas y el centro sanitario que inicialmente conserve la información relacionada con las mismas, sin perjuicio del traslado de esta información a los archivos definitivos de la administración correspondiente cuando proceda. Cumplidos los requisitos, la comunicación se realizará mediante la remisión electrónica del formulario oficial de declaración debidamente cumplimentado por el centro sanitario y firmado por la persona o personas que tengan la obligación de comunicar el nacimiento, que comprenderá la identificación y nacionalidad de los declarantes, y sus declaraciones relativas al nombre elegido para el recién nacido, el orden de sus apellidos y su filiación paterna. A este formulario se incorporará el parte acreditativo del nacimiento firmado por el facultativo que hubiese asistido al parto. Dicha remisión será realizada por personal del centro sanitario, que usará para ello mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos. Simultáneamente a la presentación de los citados formularios oficiales, se remitirán al Instituto Nacional de Estadística los datos requeridos a efectos de las competencias asignadas por la Ley a dicho Instituto. Los firmantes estarán obligados a acreditar su identidad ante el personal sanitario que hubiere asistido al nacimiento, bajo la responsabilidad del mismo, por los medios admitidos en Derecho. Artículo 47. Inscripción de nacimiento por declaración de otras personas obligadas. 1. Respecto de los nacimientos que se hayan producido fuera de establecimiento sanitario, o cuando por cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo y condiciones previstos en el artículo anterior, los obligados a promover la inscripción dispondrán de un plazo de diez días para declarar el nacimiento ante la Oficina del Registro Civil o las Oficinas Consulares de Registro Civil. 2. La declaración se efectuará presentando el documento oficial debidamente cumplimentado acompañado del certificado médico preceptivo firmado electrónicamente por el facultativo o, en su defecto, del documento acreditativo en los términos que reglamentariamente se determinen. 3. Para inscribir la declaración, cuando haya transcurrido desde el nacimiento el plazo previsto, se precisará resolución dictada en expediente registral. En resumen: la inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito (artículo 44.2 LRc 2011). 4.3. La concepción de la persona física Antes del nacimiento existe el nasciturus y el concepturus. Con el nacimiento se adquiere la personalidad, pero, “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”. Esto implica que: El concebido (nasciturus) no tiene personalidad. Pero tampoco es indiferente para el derecho. El concebido no nacido no tiene capacidad jurídica pero tampoco significa que sea indiferente para el derecho, porque sí que se le tiene en cuenta (art. 29 cc) para todos aquellos efectos que le sean favorable, Artículo 29. El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. Siempre que nazca con las condiciones requeridas (artículo 30 cc). Artículo 30. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Esto quiere decir: 1). Por un lado, el concebido carece de personalidad jurídica plena –la cual no se adquiere en plenitud hasta el nacimiento2). Por otro lado, que su existencia no es indiferente para el derecho, que le atribuye consecuencias jurídicas importantes, en beneficio del propio concebido. Esta regla contenida en el art. 29 Cc tiene su origen en el Derecho romano, que consideró injusto que el hijo póstumo –concebido antes de fallecer su padre, pero nacido después de su fallecimiento- no pudiese heredar a su progenitor simplemente por no haber nacido al tiempo de la apertura de la sucesión: la cuestión se solucionó entendiendo que el póstumo puede también concurrir a la herencia paterna, como si ya hubiera nacido. El artículo 29 CC se refiere principalmente a efectos favorables de carácter patrimonial. Los efectos para los que se considera nacido al concebido son los que le sean favorables. Esto no quiere decir que en cada situación que afecte a un concebido deban separarse los efectos favorables y los desfavorables, para atribuirle aquéllos y no éstos: el juicio acerca del carácter favorable o no de una situación es GENERAL, y de orden abstracto. Una vez calificado, en abstracto y genéricamente, como favorable un derecho, el concebido la adquiere con sus eventuales componentes desfavorables. Por ejemplo, una herencia se considera efecto favorable, aunque en ella se incluyan las deudas del causante. También una donación merece la consideración de efecto favorable, aunque esté sujeta a una carga. En cambio, no se considera efecto favorable la posibilidad de celebrar un contrato del que nazcan obligaciones a cargo del concebido, por muy beneficiosas que puedan resultar para él la celebración de dicho contrato, precisamente porque del mismo surgen obligaciones a su cargo. El efecto ha de ser siempre favorable para el concebido, y no para terceros. Vamos a ver cuáles son los casos más importantes de actuación del artículo 29: El artículo 29 CC formula la regla de protección del concebido con alcance general. Sin embargo, hay algunos casos concretos que el CC recoge a los que habría que considerar como aplicaciones concretas de dicha regla; casos que coinciden, además, con los supuestos más importantes de aplicación del aforismo “nasciturus pro iam nato habetur”. - Atribución de derechos sucesorios (artículos 959 -967) Los arts 959 a 967 CC contienen una regulación detallada y bastante anticuada de las consecuencias que tiene en el ámbito sucesorio la presencia de un concebido con eventuales derechos sobre la herencia. a) por un lado, se suspende la división de la herencia (art. 966 CC), que queda sometida a la administración (art. 965 cc) en tanto se verifica el nacimiento en las condiciones del art. 30 o es ya seguro que no se va a producir (art. 965 y 967). No hay pues atribución de la herencia al concebido, sino paralización del fenómeno sucesorio hasta que por el nacimiento o por ser este ya imposible, quede claro quién o quiénes van a ser herederos. Artículo 966. La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta. Sin embargo, el administrador podrá pagar a los acreedores, previo mandato judicial. Artículo 965. En el tiempo que medie hasta que se verifique el parto, o se adquiera la certidumbre de que éste no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo para la gestación, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes en la forma establecida para el juicio necesario de testamentaría. Ejemplo práctico: Cuatro hermanos, mis padres esperan un hijo. Mi padre fallece, mi madre está embaraza. Como el concebido no ha nacido no tiene capacidad jurídica así que la herencia se reparte entre los cuatro hermanos nacido (ERROR). Lo que sí se haría, es esperar a que nazca el bebé (suspendemos la división de la herencia), si se verifica el nacimiento, se reparte entre cinco. Si el bebé nace sin vida, dividimos la herencia entre cuatro. La aceptación de la herencia del bebé, lo acepta la madre (la tutora). B) Junto con lo anterior, se adoptan medidos dirigidas a evitar el fraude a los terceros que podrían ver afectados sus derechos por la presencia y posterior nacimiento en las condiciones legales exigidas, del concebido. Esta es la finalidad, por ejemplo, de las previsiones relativas a la suposición del parto (arts. 959 a 962 CC, fundamentalmente). Artículo 959. Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo. Artículo 960. Los interesados a que se refiere el precedente artículo podrán pedir al Juez municipal o al de primera instancia, donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. Cuidará el Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda. Artículo 961. Háyase o no dado el aviso de que habla el artículo 959, al aproximarse la época del parto, la viuda deberá ponerlo en conocimiento de los mismos interesados. Éstos tendrán derecho a nombrar persona de su confianza que se cerciore de la realidad del alumbramiento. Si la persona designada fuere rechazada por la paciente, hará el Juez el nombramiento, debiendo éste recaer en facultativo o en mujer. Artículo 962. La omisión de estas diligencias no basta por sí sola para acreditar la suposición del parto o la falta de viabilidad del nacido. - Donaciones a favor del concebido. Las donaciones las rige a favor del concebido las rige el artículo 627 del CC. Artículo 627. Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento. Las donaciones a los concebidos (no nacidos) podrán ser aceptadas por la persona que legítimamente lo representaría (fundamentalmente los padres, artículo 156 cc). Artículo 156. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Pero hay que tener en cuenta que: La donación ha de aceptarse para producir efecto (629 cc). Artículo 629. La donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación. Pero el concebido no tiene personalidad jurídica, por lo que carece de representantes legales (si la persona no existe no puede tener representantes legales). La donación tiene que ser aceptada para surtir efecto, el concebido no puede aceptar porque no ha nacido, por sí solo por ser recién nacido tampoco podría aceptar, entonces habilitamos legítimamente a los padres para que puedan aceptar la donación. Si el bebé no nace, entonces la donación no surte efecto. El donante no está obligado a entregar los bienes donado a quien ha aceptado la donación en nombre del concebido. Cosa distinta es que quiera voluntariamente entregarlos, en cuyo caso, si el nacimiento no tiene lugar, habría que proceder a la devolución de los bienes, con sus frutos y rentas desde la fecha de la entrega, salvo que las partes acuerden otra cosa. Otros supuestos: Junto a los ya vistos, se han señalado todavía otros ámbitos en los que se puede desempeñar un papel el artículo 29 CC, algunos de esos casos han sido ya mencionados, por ejemplo, el reconocimiento dela filiación, o la adquisición originaria de la nacionalidad española del concebido. Quedan, sin embargo, algunos supuestos relevantes: A) El nacido tiene derecho a ser indemnizado por los daos sufridos durante el periodo de gestación, en los bienes que le correspondan, en su situación familiar (muerte del padre o de la madre al dar a luz) y respecto a su misma persona (defectos físicos, lesiones orgánicas que le fueran ocasionadas). Artículos 1902, 1905, 1907 y 1908 CC. Artículo 1902. El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Esto se ve reforzada por la existencia de un específico delito de lesiones al feto, aceptado por el TS (sala 2) en su sentencia de 5 de abril de 1995 para el Código penal derogado y consagrado por el vigente código penal en sus arts. 157 y 158. Artículo 157. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años. Artículo 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto. B). No hay inconveniente en que el nasciturus sea beneficiario de un seguro, en cuyo caso el asegurador vendría obligado a “reservar y custodiar los bienes destinados al concebido en las mismas condiciones que las expresadas para el donante”. 5. Protección del nasciturus. La protección al nasciturus supone una excepción a la regla general. A favor de todo lo concebido, respecto a todos los derechos que le sean favorables (sobre todo de carácter patrimonial): Ejemplo: derechos sucesorios. Donaciones al concebido. Pero también de carácter personal (reconocimiento de la filiación). Si un efecto es favorable o no, se califica en ABSTRACTO. Qué quiere decir esto: que no vamos a analizar si el caso concreto es totalmente favorable para ese no nacido, sino que vamos a presuponer que si se habla de herencias es que tiene un efecto favorable. Aunque se puedan heredar deudas (que no es favorable), no vamos a analizar si la herencia es buena, mala o regular, vamos a entender (en abstracto) que la herencia es un beneficio de forma general. Lo que hacemos entonces es esperar al que niño nazca, y ya luego repartimos. ¿Cómo se articula la protección? En dos fases: 1. Mientras no se produzca el nacimiento, se paralizan todos los efectos jurídicos que le sean favorables. Se mantiene a la espera, sin atribuir a nadie. 2. Produciendo el nacimiento se retrotrae la personalidad adquirida entonces al momento en que se produjeron los efectos favorables suspendidos (como si en ese concreto momento hubiera ya nacido). Esto se llama ficción de personalidad, para que pueda adquirirlos como si ya hubiera tenido personalidad en aquel momento. 5.1 Prueba del tiempo de la concepción. La prueba del momento en que efectivamente se produjo la concepción es básica, puesto que el art. 29 CC únicamente extiende su protección sobre quienes estuvieran ya concebidos en el momento en el que se pretende su aplicación. A falta de una específica previsión legal, la doctrina entiende que es aplicable el plazo legal de gestación contenido en el art. 116 cc. Artículo 116. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Según esto, habrá que entender que el concebido podría beneficiarse de cualquier efecto favorable producido dentro de los trescientos días anteriores a su nacimiento, salvo que se pruebe que la concepción no había tenido lugar todavía en dicho momento. Esta prueba será una prueba pericial médica, referida al momento de la concepción. El recurso al plazo legal de trescientos días tiene pleno sentido cuando el nacimiento se ha producido ya, y ha transcurrido un tiempo apreciable después del mismo. Sin embargo, durante el periodo de la gestación, es fácil comprobar, con los medios médicos actuales, si hay o no embarazo, y esto desde fecha muy temprana. Ello podría bastar, cuando al producirse el efecto favorable de que se trate (apertura de la sucesión, realización de la donación), se anuncie la existencia del concebido, o esta conste ya previamente. Si la madre se niega a avisar de su embarazo (art. 959 y 960 cc), cabe considerar como contraria a la buena fe, y constitutiva de abuso de derecho (art. 7 cc) ya que la prueba, con los avances científicos, es fácil, accesible, rápida y fiable. Artículo 7. 1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. 5.2 Aplicación del art. 29 Cc en caso de concepción mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida. Entre el concebido mediante técnicas de reproducción asistida, y quien lo ha sido por medios naturales, no hay diferencias que justifiquen un tratamiento diferente. Desde el punto de vista sustantivo, ambos son un embrión humano. Y desde el punto de vista jurídico, el artículo 29 Cc tiene amplitud suficiente como para englobar ambos. Sin embargo, quedan fuera del amparo del artículo 29 Cc a los embriones congelados, generados mediante fecundación in vitro. Quedarán bajo el amparo del art. 29 CC en el momento en el que sean implantados en el vientre materno. 5.3 Situación jurídica del concebido en el derecho español A) Planteamiento general Como hemos visto, el artículo 29 CC dispone que el nacimiento determina la personalidad, de esta contundente afirmación y de la regulación que el mismo precepto hace de la situación del concebido, se deduque con claridad que el NASCITURUS carece de personalidad jurídica. A partir de la consideración de que el concebido es un ser humano –si no lo es durante la gestación, difícilmente lo será al nacer-, esto puede parecer contradictorio con la afirmación hecha sobre de que todo ser humano, por el hecho de ser, es sujeto de derechos. Desde el punto de vista teórico, no tiene por qué haber contradicción. Hay razones que aconsejan no reconocer la personalidad jurídica hasta el momento del nacimiento. Aunque los avances hacen que sea fácil determinar la existencia de un embarazo, existen más razones para aconsejar mantener la opción tomada por el art. 29 Cc (el nacimiento determina la personalidad jurídica). Desde el punto de vista que aquí interesa es especialmente relevante la STC 53/1985, en la que se afirma expresamente que el nasciturus no es titular del derecho fundamental a la vida (art. 15 de la Constitución). Esto no quiere decir que el TC entienda que el concebido carece de toda protección: ya que afirma que “la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana- constituye un bien jurídico cuya protección se encuentra cuya protección encuentra en dicho precepto fundamenta constitucional: así pues, según la sentencia del TC, el concebido no es titular del derecho a la vida, pero su vida es un bien jurídico protegido por el art. 15 CE. Ello permite, en opinión del TC, la legalización del aborto cuando el bien jurídico protegido entra en conflicto con derechos relativos a valores constitucionales, de muy relevante significación, como lo son la vida y dignidad de la mujer. 6. Protección del concepturus. Concepturus es el no concebido (en latín: el que va a ser concebido). A diferencia del concebido (nasciturus), al concepturus no se le tiene ni por concebido, ni por nacido, por lo tanto, no dispone de derechos futuros. El derecho establece algunos mecanismos dirigidos a reservar bienes o derechos en favor de quienes no están todavía ni siquiera concebidos. Cabe mencionar aquí las sustituciones fideicomisarias, la institución indirecta de heredero, las donaciones con cláusula de reversión, el contrato en favor de tercero, o con facultad de subrogación y todavía otras. La doctrina sostiene que la semejanza entre el concebido y el no concebido es superficial. Mientras el concebido es un ser humano y a existente, el no concebido no existe; respecto a él ya no juega por tanto la idea de protección a la persona, sino que el interés protegido es más bien la libertad testamentaria o contractual del disponente. El ordenamiento jurídico le otorga cierta protección indirectamente, al tutelar la libertad testamentaria o contractual del que ya es persona. Existen mecanismos jurídicos dirigidos a reservar bienes o derechos a favor de quienes no están aún concebidos. Por ejemplo: contratos a favor de terceros, sustituciones fideicomisarias (781 cc). Artículo 781. Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. Básicamente en esta sustitución fideicomisarias, una persona que está dejando testamento, designa de heredero a sus hijos, pero una sustitución de nietos que aún no ha nacido. Como es una cosa que opera a cara de futuro, el derecho permite que se contemple. Es un riesgo porque no sabemos si esas personas van a ser concebidas, pero no pasa nada porque hay mecanismos en las sucesiones que prevén el reparto igualitario en caso de que no se conciba la persona. 7. La muerte: el fin de la personalidad. Si el ser humano es, por su propia naturaleza, sujeto de derechos y obligaciones, está claro que lo será mientras viva: sólo la muerte puede privarle de dicha subjetividad jurídica. Todas las figuras jurídicas que priven a una persona de su personalidad jurídica contravienen la dignidad humana y la Constitución. Artículo 32 cc, la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Artículo 32. La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. No existe, por tanto, otra forma de perder la personalidad jurídica. El concepto muerte no es un concepto jurídico, sino médico. Se inscribe también en el registro civil. El concepto de muerte no es propiamente jurídico. El derecho se apropia de un concepto que, a la vez que es de uso común, presenta acusados perfiles médicos. En lo que respecta a la constatación del fallecimiento, y la determinación del momento en que se produjo, cabe señalar que: 1. Por un lado, la muerte ha sido asociada tradicionalmente a la parada cardiorrespiratoria, que determina la irreversibilidad del cese del funcionamiento del organismo. 2. Por otro, que no es una cuestión estrictamente jurídica, sino más bien médica: serán los especialistas quienes deberán determinar, con criterios médicos, cuándo una persona ha fallecido. 7.1 Efectos jurídicos del fallecimiento. A) Planteamiento general: Con el fallecimiento de la persona física, “desaparece la persona en cuanto tal, con sus atributos y cualidades, cesando de ser centro de poder y de responsabilidad; se extinguen los derechos y las relaciones personalísimas o vitalicios que le competían; se abre la sucesión, transformándose el patrimonio en herencia y el cuerpo de la persona en una cosa: el cadáver. La extinción de la personalidad no asume desaparición de las relaciones jurídicas sustentadas por dicha personalidad. Al contrario, la regla general es la de la transmisibilidad de la generalidad de derechos y obligaciones de que el difunto es titular, salvo aquellos que se extingan con su muerte (art. 659 y 661 cc). Artículo 659. La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. Artículo 661. Los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Fallecida una persona: Se extinguen sus derechos y sus relaciones personalísimas o vitalicias (vitalicias: relaciones jurídicas que se extienden con la persona (pensiones), personalísimos, derechos de honor, a la propia imagen, excepcionalmente a los herederos se les puede heredar determinadas acciones para defender a sus fallecidos). Se abre la sucesión. El patrimonio se transforma en HERENCIA y el cuerpo se transforma en una COSA (cadáver). 7.2 Régimen jurídico del cadáver. Con la muerte, el cuerpo de la persona se transforma en cadáver, y pasa a tener consideración de cosa, pero sujeta a un régimen jurídico peculiar, que impide su asimilación con cualquier otra cosa. A la hora de determinar el régimen jurídico a que está sometido el cadáver, deben ser tenido en cuenta los siguientes datos: 1). En el cadáver se respeta la dignidad del ser humano fallecido, por lo tanto, el trato que se le dispense debe ser acorde con ese respeto debido; de ahí, por ejemplo, que se afirme su extra patrimonialidad, se excluya la libre disponibilidad sobre el cadáver o sus partes y se limiten las posibilidades de realizar negocios jurídicos que lo tengan por objeto. 2). La eventual existencia de una voluntad conocida del propio difunto acerca del destino de su cuerpo tras su fallecimiento (inhumación o incineración, lugar de la sepultura, destino de las cenizas, utilización de sus órganos o tejidos, etc) que en términos generales ha de ser atendida. 3). El respeto a la pietas familiar, con los que se alude a los legítimos derechos y sentimientos de los familiares del fallecido, a quienes corresponde el cuidado de su cadáver y en cierta medida (en cuanto no haya quedado dispuesto por el fallecido), la determinación de su destino. A) La protección de la personalidad pretérita La muerte extingue la personalidad, pero la personalidad extinguida proyecta eficazmente su relevancia jurídica, más allá del límite temporal de su existencia. Esto ocurre en dos ámbitos: 1). La operación de la voluntad del fallecido en cuanto al destino de su cuerpo y su patrimonio; 2). La protección de determinados derechos ligados a su esfera más directamente personal: algunos derechos de la personalidad vinculados a la estimación personal y social del muerto (honor, intimidad, propia imagen, etc). Desde el punto de vista civil, los casos más relevantes de protección de la personalidad pretérita son los siguientes: 8. - Los artículos 4 y 5 de La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. - Artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, que regula el derecho de rectificación de datos. - Los arts. 15 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que establecen un mecanismo de legitimación mortis causa para el ejercido algunas de sus facultades que componen el derecho moral de autor. Premoriencia y conmoriencia. A). Planteamiento y antecedentes En ocasiones dos personas implicadas en una eventual atribución de derechos han fallecido, y no es posible probar cuál es ellas falleció primero, o si fallecieron simultáneamente. Surge entonces el problema de determinar si se ha producido transmisión de derechos entre ellas, y en este caso en favor de cuál de las dos. La cuestión aparece sobre todo en relación con la atribución de derechos sucesorios. La regla del Derecho romano clásico es la de entender que, cuando no es posible probar cuál murió primero, ambas fallecieron simultáneamente, aunque, con carácter excepcional se introdujeron presunciones de premoriencia fundadas en la (presumible) mayor o menor debilidad física de los fallecidos. Frente a estos antecedentes, el Código Civil, en su artículo 33 adopta definitivamente el criterio de simultaneidad del fallecimiento: Artículo 33. Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro. B) Requisitos y ámbito de aplicación. Para la aplicación del artículo 33 cabe señalar varios requisitos: - El primero, que se haya producido el fallecimiento de dos o más personas: la duda no recae sobre si han fallecido o no, si no sobre el orden cronológico en que se produjeron los fallecimientos. - El segundo, que exista un estado de duda acerca de cuál ha sido el orden cronológico de los fallecimientos. - En tercer lugar, el precepto pide la existencia de dos o más personas llamadas a sucederse. Con respecto a ello, la doctrina ha llevado a cabo una interpretación extensiva, concluyendo que el ámbito de aplicación del precepto “se extiende a todo caso de duda sobre la relación de supervivencia entre dos personas fallecida”: no sólo, por tanto, en el ámbito de la sucesión mortis causa, ni cuando los fallecimientos se producen como consecuencia de un mismo suceso. C) Efectos. Acreditado el estado de duda acerca de cuál de los fallecidos murió primero, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro (art. 33). Tema 4: Nombre y domicilio 1. La identificación de la persona: el nombre. A). Concepto y significado. El nombre de la persona es el conjunto de palabras con las que jurídica y oficialmente se individualiza, identifica y designa a cada persona. En este sentido, el artículo 53 de la Ley de Registro Civil establece que: “Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos”. Para dotar de seguridad y certidumbre al tráfico jurídico, y para evitar fraudes en ámbitos de control público (como el fiscal), los Estados modernos imponen una forma obligatoria de designación de las personas. El nombre se muestra como una institución administrativa, que impone a la persona el deber de identificarse con arreglo a su nombre legal. Al mismo tiempo y sin negar la trascendencia pública del nombre, la doctrina había venido reconociendo la existencia de un derecho al nombre, en cuanto que éste constituye un medio de individualización de la persona través la cual se proyecta socialmente su personalidad y este derecho al nombre lo consagra ahora el art. 50 LRc 2011. Mediante la tutela del nombre, se dice, el ordenamiento jurídico tutela la identidad personal. Artículo 50. Derecho al nombre. 1. Toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento. 2. Las personas son identificadas por su nombre y apellidos. 3. El Encargado impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación sea desconocida. Igualmente impondrá, tras haberles apercibido y transcurrido un plazo de tres días, un nombre de uso corriente cuando los obligados a su fijación no lo señalaren. 4. A petición del interesado o de su representante legal, el encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las lenguas españolas. B). Regulación legal. El nombre y apellidos se configuran como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorporan a la inscripción de nacimiento en el Registro civil. El régimen jurídico del nombre (nombre propio y apellido) en el ordenamiento español se encuentra en la Ley del Registro Civil de 1957 (artículos 53 a 62) y preceptos correspondientes de su reglamento (art. 192 a 219) cuya regulación, preocupada fundamentalmente por dotar de certidumbre y seguridad a la identificación de las personas, establece límites a la imposición de nombres, así como la posibilidad de cambiar nombres y apellidos. Debe tenerse en cuenta que, cuando entre el vigor la LRC. 2011, lo que está previsto en esta materia, es que quedará regulada por los artículos 50 a 57 de esa ley, que habrá de ser desarrollada reglamentariamente. La LRc 2011 prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno y permite que ambos padres sean los que decidan el orden de los apellidos. Si hay desacuerdo, el Encargado del Registro Civil “acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor (art. 49). Por otra parte, la LRc 2011 igualmente sistematiza y agiliza el procedimiento de cambio de nombres y apellidos que se somete, como regla general, a la competencia del Encargado del Registro Civil. Ley 20/2011 de 21 de julio del Registro Civil. - arts. 49 a 57 Se publicó el 22 de julio de 2011 Los arts. 49.2 y 53 LRC ESTÁN EN VIGOR desde el 30 de junio de 2017. Reglamento del Registro Civil (RRC) o arts 192 a 219 RRC Contenido: o Su regulación se centra en dar certidumbre y seguridad a la identificación de las personas. Establece límites: o Imposición de nombres o Cambio de nombres y apellidos C) Evolución de la regulación jurídica Reformas de la LRC de 1957 en relación con el nombre: Ley 4 enero 1977 o Elimina la necesaria concordancia entre el nombre civil y el impuesto en el bautismo. o Elimina la exigencia de que los nombres propios españoles se consignen en castellano (permitiéndolos en cualquier lengua española) Ley 6 julio 1994 o Admitir nombres extranjeros para españoles Ley de 5 de noviembre de 1999 o Permite sustituir el nombre por su equivalente onomástico en cualquiera de las lenguas españolas o Regularización ortográfica de los apellidos o Permite que los padres fijen el orden de los apellidos del hijo de mutuo acuerdo. LO 1/2004 de 28 de diciembre o Facilita los cambios de apellidos a las víctimas de violencia de género Ley 13/2005, de 1 de julio o Establecer que los apellidos del hijo se corresponden con los de “ambos progenitores” (al ser posible que no sean “padre” y “madre”) Ley 3/2007, de 15 de marzo o Suprime la prohibición de imponer como nombre los diminutivos o variantes familiares y coloquiales de los nombres (Maite, Marian, Pepe, Lola…) Ley 20/2011, de 21 de julio o Se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno, determinando que ambos progenitores sean los que decidan el orden. o Se sistematiza y agiliza el procedimiento de cambio de nombres y apellidos y se somete, como regla general, a la competencia del encargado del registro. La comisión internacional del Estado Civil, organismo internacional al que España pertenece, ha elaborado varios Convenios en relación al nombre, de los que España ha ratificado el Convenio n4 (4 de septiembre de 1958), relativo a los cambios de nombres y apellidos y el convenio N19 (5 de septiembre de 1980), relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos. Tiene interés en particular el Convenio que introduce el sistema de traducción elaborado por la Organización Internacional de Normalización y las consecuencias que, desde el punto de vista de los principios del Derecho comunitario. El estado actual del Derecho comunitario, las normas que rigen el apellido de una persona son competencia de los Estados miembros, pero estos deben respetar el Derecho comunitario al ejercer dicha competencia cuando se trata de situaciones que, no siendo meramente internas, presenten algún vínculo con el Derecho comunitario. Según la interpretación efectuada por la STJCE (pleno) del 2003, los españoles que además de la nacionalidad española tienen la de otro Estado de la Unión tienen derecho a solicitar en ese Estado, un cambio de apellidos para adecuarlos a la tradición española, aunque en ese Estado la ley imponga los de uno solo de los padres (en el caso de Bélgica). Además, los principios comunitarios de no discriminación y libre circulación se oponen a que las autoridades de un Estado miembro, denieguen el reconocimiento del apellido de un niño tal y como haya quedado determinado e inscrito en otro Estado. 1.1 El nombre. A) Imposición del nombre. En la inscripción de nacimiento se expresa el nombre que se da al nacido (art. 54 LRc). Su elección corresponde a los padres conjuntamente, si bien la Dirección General de los Registros y el Notariado, ha entendido que, por aplicación del artículo 156 CC, en caso de discrepancia, corresponde a aquel progenitor que conviva con el hijo (la madre, según la DGRN). Artículo 156. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. Sólo para suplir a los padres o guardadores puede el encargado del Registro imponer al nacido un nombre, en los términos del artículo 193. II RRc: Art. 193. El Encargado hará constar en la inscripción de nacimiento el nombre impuesto por los padres o guardadores, según lo manifestado por el declarante. No expresándose nombre o siendo éste inadmisible, el Encargado requerirá a las personas mencionadas en el párrafo anterior para que den nombre al nacido, con apercibimiento de que, pasados tres días sin haberlo hecho, se procederá a la inscripción de nacimiento imponiéndose el nombre por el Encargado. Para la elección del nombre debe tenerse en cuenta (artículo 54 LRc y 192 RRc): Artículo 54. En la inscripción se expresará el nombre que se da al nacido, si bien no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples. Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo. No puede imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos, a no ser que hubiera fallecido, así como tampoco su traducción usual a otra lengua. A petición del interesado o de su representante legal, el encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente onomástico en cualquiera de las lenguas españolas. Art. 192. No se podrán imponer más de dos nombres simples o de uno compuesto. Cuando se impongan dos nombres simples, éstos se unirán por un guion y ambos se escribirán con mayúscula inicial. Se considera que perjudican objetivamente a la persona los nombres propios que, por sí o en combinación con los apellidos, resultan contrarios al decoro. La sustitución del nombre propio por su equivalente onomástico en cualquiera de las lenguas españolas requerirá, si no fuese notorio, que se acredite por los medios oportunos esta equivalencia y la grafía correcta del nombre solicitado. Limitaciones: NO puede imponerse al nacido (arts. 51 LRC y 192 RRC) - Más de dos nombres simples o uno compuesto. Cuando se impongan dos nombres simples, estos se unirán por un guión y ambos se escribirán en mayúscula inicial. El mismo nombre que ostente alguno de sus hermanos (salvo que haya fallecido), ni su traducción usual a otra lengua. Nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona (“Caín”, “Judas”) ni los que hagan confusa la identificación. Dentro de ese margen, el nombre puede elegirse libremente: - Nombres de fantasía, extranjeros, mitológicos, legendarios, geográficos, valores constitucionales (Circular DGRN 2 de julio 1980) b) Cambios de nombre La ley permite el cambio de nombre, previa autorización del Juez encargado del Registro o de la DGRN si media “justa causa y no hay perjuicio para tercero” (artículo 60 LRc): Artículo sesenta. Para el cambio de nombre y apellidos a que se refiere el artículo anterior se requiere, en todo caso, justa causa y que no haya perjuicio de tercero. La autorización de cambio de nombre no surte efecto mientras no se inscriba al margen de la correspondiente inscripción de nacimiento (artículo 62 LRc y 218 RRc). Artículo 62 Las autorizaciones de cambios de nombre o apellidos no surten efecto mientras no se inscriban al margen de la correspondiente inscripción de nacimiento. Art. 218. En las autorizaciones de cambios de nombre o apellidos se expresará que no surten efectos mientras no sean inscritos al margen de la inscripción de nacimiento del peticionario. La inscripción sólo puede practicarse si se solicita antes de ciento ochenta días desde la notificación. Inscrito el cambio, se pondrá de oficio nota marginal con referencia en todos los folios registrales en que consten los antiguos, incluso en los de nacimiento de los hijos, para lo cual el interesado proporcionará los datos no conocidos. La Ley permite el cambio de nombre (art. 52 LRC 2011) - Mediante procedimiento registral y previa declaración del interesado: - Deberá probar el uso habitual de nuevo nombre - Siempre que concurran las demás circunstancias exigidas en la Ley Artículo 52. Cambio de nombre. El Encargado del Registro Civil, mediante procedimiento registral, podrá autorizar el cambio de nombre previa declaración del interesado, que deberá probar el uso habitual del nuevo nombre, y siempre que concurran las demás circunstancias exigidas en la legislación del Registro Civil. Conforme a los arts. 59. 2º LRc y 209.2º, 4º y 5º de RRc, el Juez encargado del Registro Civil puede autorizar, precio expediente, el cambio de nombre impuesto con infracción de normas establecidas. Son numerosas también las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, que resuelven recursos interpuestos contra la negativa del encargado del Registro a autorizar cambios de nombre solicitado y reiterada su doctrina de que no concurre justa causa cuando la modificación es pequeña e intrascendente respecto a un nombre correctamente inscrito. En los demás casos, la competencia corresponde al Ministerio de Justicia y, por delegación, a la Dirección General (artículos 57.I LRc y 205.I RRc). También lo contempla como un supuesto de rectificación el artículo 91.2 LRc 2011: Artículo 91. Rectificación de los asientos por procedimiento registral. 1. No obstante lo previsto en el artículo anterior, pueden rectificarse a través de un procedimiento registral: a) Las menciones erróneas de los datos que deban constar en la inscripción. b) Los errores que proceden de documento público o eclesiástico ulteriormente rectificado. c) Las divergencias que se aprecien entre la inscripción y los documentos en cuya virtud se haya practicado. 2. La mención registral relativa al nombre y sexo de las personas cuando se cumplan los requisitos del artículo 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral relativa al sexo de las personas, se rectificará mediante procedimiento registral. En tales casos, la inscripción tendrá eficacia constitutiva. No es necesario un expediente gubernativo y, a petición del interesado de su representante legal, el encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalencia onomástico en cualquiera de las lenguas españolas (art. 54.IV LRc; de forma parecida, el artículo 50.4 LRc 2011). 1.2 Los apellidos. A) Determinación de los apellidos. Establece el artículo 109 cc que: Artículo 109. La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos. Los españoles tienen dos apellidos y, tradicionalmente, primero era el del padre y luego el de la madre, por este orden. Invocando el principio de igualdad reconocido en la Constitución, la Ley de 5 de noviembre de 1999 modificó los artículos 109 cc y 55 LRc, de modo que “si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley. De tal manera que, si no se ejercita esta opción es aplicable lo dispuesto en el artículo 194 RRC: Art. 194. Si la filiación está determinada por ambas líneas y a salvo la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera. Ley 5 de noviembre de 1999: modifica los arts. 109 Cc y 55 LRC Señala que, si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre podrán decidir el orden de transmisión de su primer apellido, antes de la inscripción registral. Ley del Registro Civil de 2011 El art. 49.2 señala que los progenitores acordarán el orden de transmisión de su primer apellido, antes de la inscripción registral. El legislador quiso dotar de efecto retroactivo a la posibilidad de opción prevista. Es posible, tanto en los casos de adopción como cuando se trata de mujeres casadas entre sí (artículo 7.3 LTRHA y artículo 44.5 LRc 2011), que los progenitores sean del mismo sexo. Tras la modificación por la Ley 13/2005, de 1 de julio, el art. 53 LRc, establece que las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, pero no dice cómo deben fijarse en el caso de que no sean padre y madre. Debe entenderse que, en este caso, necesariamente ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo, de conformidad con el criterio establecido en el art. 109 cc. ¿Y si hay desacuerdo? Decide el encargado del RC atendiendo al interés superior del menor (artículo 49.2 LRC 2011). Artículo 49.2 2. La filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor. En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podrá determinar el orden de los apellidos. El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación. En esta primera inscripción, cuando así se solicite, podrán constar la preposición «de» y las conjunciones «y» o «i» entre los apellidos, en los términos previstos en el artículo 53 de la presente Ley. La nueva regulación garantiza la equiparación del hombre y la mujer en la transmisión de apellidos. Al prescindir de esa prevalencia del apellido paterno y haciendo desaparecer la imposición de éste en caso de falta de acuerdo. En el caso de un nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determinará los apellidos: pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos (artículo 55.II LRc). Para los hijos que posteriormente tengan el mismo o los mismos progenitores, regirá el orden inscrito para el primer hijo (o sea el hijo mayor) (artículo 109. III cc y art. 55. III LRc). Otros supuestos: Única filiación reconocida: es la que determina los apellidos, pero el progenitor podrá elegir el orden (art. 49.2 IV LRC 2011) Otros hijos que posteriormente tengan el progenitor o los progenitores: Regirá el mismo orden de apellidos que para el hijo/a mayor (arts. 109 III Cc y 49.2 IV LRC 2011) Filiación desconocida –> El Encargado del Registro Civil impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente (art. 50.3 LRC) Rige la prohibición de imponer el apellido EXPÓSITO u otros indicadores de origen desconocido (art. 196 I RRC). Hijos adoptivos: no hay reglas específicas (rigen las anteriores: art. 108 y 109 Cc) No existen reglas legales específicas para los apellidos de los hijos adoptivos. Debe entenderse, en consecuencia, que las mismas reglas explicadas son aplicables en los supuestos de adopción por dos o una persona (108 cc); no hará falta modificar los apellidos del adoptado cuando, por excepción, la adopción no extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior (art. 178 cc). Para el extranjero que adquiere la nacionalidad española y cuya filiación esté determinada han de mantenerse, en principio, los apellidos fijados por la filiación según la ley española. Para evitar perjuicios en su identificación, el artículo 199 RRc permite al extranjero que adquiere nuestra nacionalidad conservar los apellidos que ostentara con anterioridad si así lo declara. Esto está regulado en el artículo 56 de la LRc 2011, y permite a quien adquiere la nacionalidad española conservar los apellidos que ostenten en forma distinta a la lega, siempre que así lo declare en el acto de adquirirla o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad, y que los apellidos que se pretenden conservar no resulten contrarios al orden público internacional. B) Cambios de apellidos En todos los casos, una vez alcanzado la mayoría de edad, puede solicitar el cambio de orden de apellido (artículo 109 IV cc y artículo 55.IV LRc): Artículo 109 IV cc El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos Artículo 55 IV LRc: Alcanzada la mayoría de edad, se podrá solicitar la alteración del orden de los apellidos. El derecho del cambio de orden de apellidos es un derecho personalísimo de los hijos, por lo que sus padres, una vez registrados sus hijos, no podrán cambiar el orden de sus apellidos antes de la mayoría de edad del hijo (Rs. DGRN, 5 de mayo 1992 y 12 de noviembre 1993). Los cambios de apellidos alcanzan a los sujetos a la patria potestad y a los descendientes que así lo consientan (art. 57.1 y 217 RRC) Para que el cambio de apellidos de una persona alcance a sus descendientes no sujetos a la patria potestad se requiere la prestación del consentimiento de éstos. Se inscribirá al margen de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil (art. 57.2 LRC) Puede solicitarlo el propio interesado si es mayor de 16 años. Con la LRC 2011 se simplifican los trámites para el cambio de apellidos dos modalidades. A) Mediante declaración de voluntad (art. 53 LRC) Inversión del orden de apellidos. Anteposición de la preposición “de” al primer apellido que fuera nombre propio / adición de las conjunciones “y” o “i” entre apellidos. Acomodación de los apellidos de los hijos mayores de edad o emancipados al cambio de apellidos de los padres cuando lo consientan. Regularización ortográfica de los apellidos a la lengua española correspondiente y la adecuación gráfica al español de la fonética de apellidos también extranjeros. Cuando sobre la base de una filiación rectificada con posterioridad el hijo o descendientes pretendan conservar los apellidos que vinieren usando con anterioridad (cfr. 111 Cc). B) Mediante expediente: art. 54 LRC El Encargado del Registro puede autorizar el cambio de apellidos, previo expediente. Requisitos para la petición de cambio de apellidos: Que el nuevo apellido sea el que habitualmente usa el interesado Que el apellido que se trata de unir o modificar pertenezca al peticionario Que los apellidos que resulten del cambio no provengan de la misma línea Los cambios de nombre y apellidos se inscribirán en el Rc con carácter constitutivo (art. 57.2 LRC) En el artículo 57.3 LRc se establece que los cambios de nombre y apellidos podrán ser solicitados por el propio interesado si es mayor de dieciséis años. Existen normas autonómicas no idénticas que pueden considerase válidas por referirse a la capacidad de las personas que ostenten la correspondiente vecindad civil: así, los menores aragoneses pueden, desde que cumplen 14 años, solicitar que se altere el orden de sus apellidos (art. 57 del código foral aragonés, también artículo 25 del mismo código). En Cataluña, la alteración del orden de apellidos puede realizarse a partir de la mayoría de edad o de la emancipación (art. 235-2 de su código civil). Estos son los artículos que permiten el cambio de nombre y apellido de la nueva ley de Registro Civil 2011: Artículo 52. Cambio de nombre. El Encargado del Registro Civil, mediante procedimiento registral, podrá autorizar el cambio de nombre previa declaración del interesado, que deberá probar el uso habitual del nuevo nombre, y siempre que concurran las demás circunstancias exigidas en la legislación del Registro Civil. Artículo 53. Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad. El Encargado puede, mediante declaración de voluntad del interesado, autorizar el cambio de apellidos en los casos siguientes: 1.º La inversión del orden de apellidos. 2.º La anteposición de la preposición «de» al primer apellido que fuera usualmente nombre propio o empezare por tal, así como las conjunciones «y» o «i» entre los apellidos. 3.º La acomodación de los apellidos de los hijos mayores de edad o emancipados al cambio de apellidos de los padres cuando aquellos expresamente lo consientan. 4.º La regularización ortográfica de los apellidos a la lengua española correspondiente y la adecuación gráfica al español de la fonética de apellidos también extranjeros. 5.º Cuando sobre la base de una filiación rectificada con posterioridad, el hijo o sus descendientes pretendieran conservar los apellidos que vinieren usando antes de la rectificación. Dicha conservación de apellidos deberá instarse dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la nueva filiación o, en su caso, a la mayoría de edad. Artículo 54. Cambio de apellidos mediante expediente. 1. El Encargado del Registro puede autorizar el cambio de apellidos, previo expediente instruido en forma reglamentaria. 2. Son requisitos necesarios de la petición de cambio de apellidos: a) Que el apellido en la forma propuesta constituya una situación de hecho, siendo utilizado habitualmente por el interesado. b) Que el apellido o apellidos que se tratan de unir o modificar pertenezcan legítimamente al peticionario. c) Que los apellidos que resulten del cambio no provengan de la misma línea. Podrá formularse oposición fundada únicamente en el incumplimiento de los requisitos exigidos. 3. Bastará que concurra el requisito del uso habitual del apellido propuesto, sin que se cumplan los requisitos b) y c) del apartado 2, si el apellido o apellidos solicitados correspondieran a quien tuviere acogido al interesado, siempre que aquél o, por haber fallecido, sus herederos, den su consentimiento al cambio. En todo caso se requiere que, por sí o sus representantes legales, asientan al cambio el cónyuge y descendientes del titular del apellido. 4. No será necesario que concurra el uso habitual del apellido propuesto, bastando que se cumplan el segundo y tercer requisito previstos en el apartado 2, para cambiar o modificar un apellido contrario a la dignidad o que ocasione graves inconvenientes. Artículo 55. Autorización del cambio de apellidos en circunstancias excepcionales. Cuando se trate de víctimas de violencia de género o de sus descendientes que vivan o hayan vivido en hogares en los que se haya producido tal situación, así como en aquellos supuestos en los que la urgencia de la situación o las circunstancias excepcionales lo requieran, podrá autorizarse el cambio de apellidos por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados reglamentariamente. Artículo 56. Apellidos con elemento extranjero. El que adquiere la nacionalidad española conservará los apellidos que ostente en forma distinta de la legal, siempre que así lo declare en el acto de adquirirla o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad, y que los apellidos que se pretenden conservar no resulten contrarios al orden público internacional. En caso de ciudadanos españoles que tengan igualmente la nacionalidad de otro Estado miembro de la Unión Europea, los cambios de apellidos voluntarios realizados de conformidad con las reglas relativas a la determinación de apellidos aplicables en este último Estado serán reconocidos en España, salvo cuando dicho cambio sea contrario al orden público español, o bien cuando habiendo sido dicho cambio resultado de una resolución judicial ésta no haya sido reconocida en España. Artículo 57. Reglas comunes al cambio de nombre y apellidos. 1. El cambio de apellidos alcanza a todas las personas sujetas a la patria potestad y también a los demás descendientes que expresamente lo consientan. 2. El cambio de nombre y apellidos se inscribirá en el registro individual del interesado. Dicha inscripción tiene carácter constitutivo. 3. Los cambios señalados en los párrafos anteriores podrán ser solicitados por el propio interesado si es mayor de dieciséis años. 1.3 Tutela civil del nombre. La ley protege el nombre erga omnes. Conforme al artículo 53 de la LRc: Artículo cincuenta y tres. Las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos. La protección del nombre no cambiará con la vigencia de la LRc 2011, pues aun cuando no se contiene declaración expresa del amparo legal, se mantienen los mismos instrumentos de tutela. La doctrina entiende que la tutela civil del nombre se concreta fundamentalmente en dos acciones: - Acción de reconocimiento o afirmación del nombre, dirigida a que se declare el derecho de una persona a llevar un nombre, frente a quien se lo niega o discute. En la práctica, este resultado se logra frecuentemente mediante el ejercicio de las acciones de reclamación de una filiación, en las que se declara el derecho a llevar los apellidos del progenitor (artículo 109 cc). Respecto del nombre y apellidos que consten en el Registro Civil, la inscripción constituye un medio de prueba privilegiado (art. 2 LRc y art 17 LRc 2011), y será el tercero que niegue o desconozca el derecho quien deberá probar su inexactitud (art. 3, 92-94 de la Ley). - Acción de impugnación o usurpación del nombre, dirigía a hacer cesar el uso indebido del propio nombre, sin autorización de su titular. Además, se ha producido un perjuicio podrá obtenerse la reparación del daño (art. 1902 cc). Generalmente con fines comerciales. P. ej. STS 16 de junio de 1916: ilegitimidad del uso indebido del apellido Domecq para la comercialización de licores. 1.4 Otros signos individualizadores de la persona. El seudónimo o los títulos nobiliarios son signos que identifican a la persona, pero no forman parte del nombre civil ni están sometidos al mismo régimen jurídico. A) El seudónimo Es práctica frecuente en los medios artísticos el uso de un seudónimo o nombre falso. Su composición, a diferencia de lo que sucede con el nombre, es totalmente libre, pero en la medida en que haya alcanzado notoriedad e importancia social, la individualidad de la persona se identifica con el seudónimo, por lo que parece razonable reconocer a su titular que pueda impedir perturbaciones e intromisiones por terceros. El empleo como seudónimo de un nombre ajeno, puede suponer, a su vez, apropiación indebida de tal nombre, por lo que debe reconocerse a su titular el ejercicio de la correspondiente acción de impugnación o usurpación del nombre. No existe regulación sistemática del seudónimo en nuestro ordenamiento. La ley de propiedad intelectual reconoce como derecho moral del autor el de decidir la divulgación de su obra bajo un seudónimo (art. 14.2º de RDLeg 1/1996, de 12 de abril). B) Los títulos nobiliarios. La pervivencia de títulos nobiliarios en una sociedad democrática y no estamental ha llevado a considerarlos como una preeminencia o prerrogativa de honor, un nomen honoris cuyo contenido jurídico se agota “en el derecho a adquirirlo, a usarlo y protegerlo frente a terceros de modo semejante a lo que sucede con el derecho al nombre”. De esta forma, los títulos sumarían a la función honorífica, la individualizadora de las personas, dado su carácter exclusivo y personalísimo. 2. La identificación de la persona: el domicilio. La generalidad de la doctrina considera al domicilio como la sede jurídica de la persona: el domicilio es el lugar que la ley tiene en cuenta como medio para la localización jurídica de la persona. Desde este punto de vista, el artículo 40 cc establece que el domicilio determina el lugar del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles. El ordenamiento determina el concepto de domicilio para responder a la necesidad de fijar un lugar en el que debe tenerse en cuenta la existencia de la persona a diferentes efectos. Se trata de fijar un lugar en que la persona queda localizada en sus relaciones jurídicas. De esta forma, se pretende alcanzar seguridad a la hora de señalar, por ejemplo, el lugar en que debe demandarse al deudor, o el lugar en que debe cumplirse la obligación. El domicilio es un concepto jurídico, de carácter legal. Es la ley la que establece los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar un lugar como sede jurídica de la persona. Es el lugar que la ley tiene en cuenta como sede jurídica de la persona física como la persona jurídica. El derecho español parte, a la hora de fijar el domicilio, de un criterio realista, al definir domicilio en el artículo 40 cc como “el lugar de su residencia habitual”. Artículo 40. Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español. El TS tiene declarado que cuando hablamos de domicilio, nos referimos al lugar donde se reside con habitualidad. No obstante, al mismo tiempo, el propio artículo 40 admite otros supuestos: - Los comerciantes tendrán el domicilio en el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones - Los empleados, tendrán como domicilio el pueblo en donde sirvan su destino. - El De los sujetos a patria potestad, su domicilio será el de sus padres. - Los diplomáticos que vivan en el extranjero, su domicilio será el último que hubieren tenido en territorio español. Por lo que a veces la ley designa como domicilio aquél lugar con el que la persona guarda algún tipo de relación o en el que se desarrolla algún tipo de actividad, que permite considerarlo como sede jurídica de la persona. 2.1 Antecedentes. En roma, los habitantes de las ciudades se distinguían en vices o incolae. La primera condición se basaba en el origo, que se tenía por nacimiento y la segunda se basaba en el domicilio, entendido como lugar de efectiva y estable residencia y se tenía en cuenta sobre todo para afirmar la competencia de los magistrados locales y la sujeción a las cargas públicas. En la edad media, el particularismo jurídico supone que las personas queden sometidas al estatuto correspondiente al lugar de su domicilio. La doctrina de la Glosa exigió, para precisar el domicilio, además de un elemento material de la residencia, un elemento intencional. La residencia prolongada, el ejercicio de la propia actividad o de funciones públicas, la situación de la mayor parte de los bienes o de la empresa comercia, o de la familia, se valoraban como circunstancias indiciarias de esa voluntad, tanto para el cambio de domicilio como para su conservación. Con la consolidación de los Estados modernos, el concepto de la nacionalidad es aquel cumple principalmente con el papel de determinar el estatuto personal. En la época en que se redacta el CC español no están todavía bien delimitados los conceptos de nacionalidad, vecindad y domicilio. Poco después la vecindad se entendió como la residencia habitual con casa abierta durante un año y se instauró que la condición de vecino de un municipio se le daba a quien llevara dos años de residencia. Los conceptos de domicilio y vecindad (administrativa) son distintos y producen diferentes efectos. Los dos están vinculados a residencia habitual. 2.2 Significado actual de domicilio. El domicilio es la sede jurídica de la persona a los efectos que en cada caso establezca la ley: MATRIMONIO: así, para la tramitación del expediente previo a la celebración del matrimonio, es competente al encargado de Registro civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los cónyuges. (51 cc). Con la excepción del matrimonio celebrado en peligro de muerte (52. Cc), el matrimonio se celebra ante el juez, alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes, aunque puede delegarse, en una población distinta (57 cc). Con la entrada en vigor de la ley de registros 2011 se prevé una base de datos única, aunque la gestión esté territorializada; DEMANDADO: el domicilio del demandado determina, con arreglo al Ley de enjuiciamiento civil, la competencia territorial de los jueces (art. 50) DEUDOR: y el domicilio del deudor es el lugar en que debe efectuarse el pago (1171 cc). TESTAMENTO: debe tenerse en cuenta cuál es el domicilio del causante para interpretar algunas disposiciones testamentarias (747 y 749 cc). En el punto de vista jurídico-privado, el domicilio juega en la actualidad un papel subsidiario en la localización de la sede jurídica de la persona. El lugar de domicilio ha sido desplazado en muchos ámbitos por otros conceptos: - En la actualidad, la nacionalidad y no el domicilio de la persona es el criterio relevante a la hora de determinar el estatuto personal (ley aplicable en materia de capacidad, estado civil, etc). - Residencia, sin la nota de habitualidad, pero sin que en todos los casos se le pueda asignar el mismo significado. La ley de enjuiciamiento civil, después de atribuir al domicilio del demandado el valor para determinar la competencia territorial de los Tribunales, acude al concepto de “residencia” para el caso de que el demandado no tenga domicilio en territorio nacional. Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España, pueden ser demandados “en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en este” (art. 50.1) - La vecindad administrativa, que resulta de la inscripción en el padrón del municipio en el que se reside habitualmente, conlleva los derechos y deberes expresamente previstos en la ley. 2.3 Significado actual de domicilio. El domicilio no es un concepto unívoco, sino que con él se designa, en cada caso, la sede jurídica de la persona, el lugar en el que se debe tener en cuenta su presencia. En relación a cada norma, el lugar que debe considerarse como domicilio de la persona dependerá de la finalidad que se pretenda conseguir. El concepto de domicilio es difícil de precisar de manera uniforme por los diversos sentidos con que el legislador emplea este término. Para tener en cuenta la complejidad normativa basta con observar: - Art. 40 cc define el domicilio como el lugar de residencia habitual, pero al mismo tiempo admite la existencia de domicilios legales, independientemente de cuál sea el lugar de residencia habitual. - La ley atribuye diversas funciones al domicilio: - dirección que la persona establece para sus relaciones con los demás, sean particulares como órganos de la administración o tribunales de justicia. - domicilio tributario, como lugar en el que se mantiene la relación del sujeto con la administración tributaria. - lugar donde se permite integrar la voluntad del testador que hace una disposición a favor de los pobres, sin designación de personas ni de población o determinar las instituciones benéficas que deben recibir parte de la herencia de quien muere sin hacer testamento y sin parientes con derecho a heredar (art. 956 cc). - Dependiendo dela distinta función en que en cada caso la ley asigna el domicilio, este lugar debe interpretarse más o menos ampliamente. - a veces se tiene en cuenta la residencia en cualquier punto de un país (a efectos de la adquisición o pérdida de la nacionalidad art. 22 y 24 cc). - a veces se tiene en cuenta el territorio de una CCAA con derecho civil propio (a efectos de la adquisición de la vecindad civil, artículo 14.5 cc). - el domicilio es una población (arts 749 o 956 cc). - de manera más restringida, el domicilio es la vivienda donde habita la persona (artículo 742-1 cc) 2.4 Clases de domicilio. Atendiendo a los distintos sentidos con que la ley alude al domicilio, la doctrina distingue entre domicilio voluntario y domicilio legal: - Domicilio voluntario o real: relación al lugar de residencia habitual de una persona para diferenciarlo del domicilio legal, que la ley fija con independencia del lugar de la residencia habitual. Coincide en el lugar donde la persona tiene su residencia habitual. No hay unanimidad sobre el sentido de esta expresión y se discute si basta con el hecho de residir (elemento material, corpus), o si, además es necesario el propósito o intención de la persona de hacerlo de manera permanente (elemento espiritual, animus). - Domicilio legal: un caso de domicilio legal es el de los diplomáticos que, por razón de su cargo, gocen del derecho de extraterritorialidad (artículo 40.II cc). El artículo 40 se remite, además al domicilio que en su caso determine la ley de enjuiciamiento civil. En particular, conforme a dicha ley, los comerciantes en los litigios derivados de su actividad, podrán ser demandados en el lugar en que desarrollen dicha actividad. - Domicilio electivo: finalmente, debe tenerse en cuenta que es posible también que las partes de un negocio fijen un domicilio a los efectos que resulten del mismo. Se habla de domicilio electivo o de elección en estos casos. En la práctica es frecuente que los contratantes señalen un domicilio a afectos de determinar la competencia judicial delos tribunales, lo que sin embargo puede ser considerad o abusivo en los contratos celebrados con condiciones generales entre empresarios y consumidores. 2.5 Domicilio y libertad de residencia. El artículo 19 CE proclama que “los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia”. El TC (auto 227/1983, de 25 de marzo) ha declarado que, “con independencia del domicilio, que es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos u obligaciones, la residencia en un sentido jurídico estricto, supone el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. A) domicilio e inviolabilidad de domicilio. La inviolabilidad del domicilio está en el artículo 18.2 CE y está protegida penalmente (entrada ilegal art 534.1º CP y allanamiento de morada, art 202 y 204 CO). El concepto de domicilio constitucional, es distinto del concepto de domicilio. Según STC, la idea de domicilio que utiliza el artículo 18 de la CE no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado, y en especial en el art. 40 del cc, como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones, la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio (art. 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de la privacidad (art. 18 CE). Todo ello obliga a mantener, por lo menos, un concepto de constitucional de domicilio en mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo. El TC afirma que: el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Tema 5: Estado civil 1. El estado civil como situación jurídica. El concepto de estado resulta, como consecuencia de la ausencia de una definición del legislador, difícil y controvertido. La doctrina civilista mayoritaria, partiendo de la tradición romanista, sigue conceptuando el status en torno a la idea de “posición del hombre en la sociedad”. Situación jurídica en cuanto que hace referente a determinado modo o determinada manera de estar las personas en la vida social y que el ordenamiento jurídico considera fundamentales para la organización de la comunidad. El estado civil, por tanto, en cuanto define la posición de la persona frente a los demás, resulta definitivo para la generalidad de las relaciones jurídicas de la persona. 1.1 Variabilidad de la noción. La expresión de estado procede de los status romanos. La evolución social y política ha motivado que la noción fuera adaptándose y variando su concepto y contenido. El legislador español no enumera cuáles son los estados civiles que se admiten en nuestro ordenamiento. Para precisar qué estados civiles existen en nuestro derecho se deben tener en cuenta los principios constitucionales: El principio de igualdad, recogido en el art. 14 CE, excluye la creación o mantenimiento las desigualdades arbitrarias y las contrarias a la dignidad humana. En el artículo 10.1 CE se reconoce como fundamento del orden político y la paz social. La apreciación de circunstancias o situaciones por parte del ordenamiento como centro de imputación de efectos jurídicos diferentes, en sí misma, no puede considerarse contraria al principio de igualdad. 1.2 El estado civil en la legislación vigente. Puesto que es la ley la que introduce y utiliza el concepto de estado civil, lo lógico es atender a la noción que resulta de la legislación vigente. La ley especifica estado civil sólo con las situaciones o cualidades relacionadas con el matrimonio (fundamentalmente, soltero y casado). Ejemplos: art. 39.2 CE, o con el art. 220.2º RRc. Pero la mayoría de veces, el legislador se refiere al estado civil como un concepto más amplio, comprensivo de una pluralidad de situaciones distintas. Desde esta perspectiva, técnicamente correcto, el concepto de estado civil es un concepto jurídico que: Engloba situaciones personales, dotadas de cierta estabilidad y permanencia, valoradas por el legislador como relevantes y significativas para configurar un mismo régimen legal. Algunas veces el estado civil tiene una relación jurídica: - Relación entre el individuo y el estado: para la nacionalidad - la existente entre progenitor e hijo: determinación legal de la filiación - vínculo conyugal: matrimonio. Otras veces tienen que ver con determinadas cualidades de la persona: - La edad - Una perturbación mental persistente. Todo ello constituye las bases de hecho de la figura jurídica del estado civil. En todos los casos, el estar en cada una de esas situaciones valoradas por el ordenamiento como estado imprime a las personas una cualidad. Se atribuye así al estado civil un carácter personal en cuanto que, unido a la persona, la califica (es español, aragonés, mayor de edad, casado, tiene una capacidad modificada judicialmente) y define su posición jurídica básica en la sociedad. El estado civil, por tanto, resultará de la suma de las distintas situaciones o cualidades que se consideren relevantes (es español y mayor de edad, y está casado). 2. Régimen jurídico. Las reglas específicas aplicables al estado civil pueden agruparse, fundamentalmente, en torno a dos conceptos: - acciones de estado - peculiaridades de prueba 2.1 Las acciones de estado. Son aquellas que buscan obtener un pronunciamiento concreto en relación a un estado civil: - reclamar una paternidad - limitar la capacidad de obrar por trastorno mental. La LEC no establece un único tipo de proceso para el estado civil, pero sí existen reglas generales: - Presencia del Ministerio Fiscal - Sentencias dictadas en procesos sobre el estado civil: la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos desde la inscripción en el Registro Civil. 2.2 Prueba del estado civil. La prueba del estado civil y su constancia son de interés general. La necesidad de su comprobación, mueve al ordenamiento a dotarles de medios de prueba de fácil demostración. Parece razonable que la prueba del estado civil no quede al arbitrio y a la libre apreciación de los particulares o funcionarios. Debe quedar prendada por un medio de prueba preconstituida que elimine en cada caso la necesidad de investigar su existencia y validez. Para ello se precisa la existencia de un TÍTULO, prueba constituida, con fuerza impositiva y validez oficial que demuestre de forma fehaciente y como verdad oficial, el estado de las personas. Hay que distinguir dos tipos de títulos: - Título de adquisición: indica causa por la que se tiene un estado civil (se es español, por ser hijo de español – art. 17.1 a) cc). Se es casado por la celebración del matrimonio, art. 61 cc) - Título de legitimación: no atribuye un estado civil, pero proclama frente a toda su existencia y permite al titular el ejercicio de las facultades y derechos propios de ese estado civil, sin necesidad de probar la causa o el porqué de ese estado civil. El título de legitimación lo proporciona el Registro Civil, que tiene como fin crear títulos de legitimación del estado civil (exposición de motivos RRc). Tienen acceso al Registro civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles: - El nacimiento. - La filiación - El nombre y los apellidos y sus cambios - El sexo y el cambio de sexo - La nacionalidad y la vecindad civil - La emancipación y el beneficio de la mayoría de edad - El matrimonio - La separación, nulidad y divorcio. - El régimen económico matrimonial legal o pactado. - Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones. - La modificación judicial de la capacidad de las personas - La tutela, la curatela y demás representantes legales y sus modificaciones. - Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad - La autotutela y los apoderamientos preventivos - Las declaraciones de ausencia y fallecimiento - La defunción. 3 Estados civiles admitidos: situaciones consideradas estado civil: Ningún precepto enumera los estados civiles admitidos. Permite una aproximación, sin embargo, el artículo 1 LRc que se refiere a los hechos concernientes al estado civil. La doctrina civilista mayoritaria estima como estados civiles los relacionados con: - La nacionalidad (condición de español o de extranjero) - La vecindad civil (condición aragonés, gallego, navarro…) - El matrimonio (soltero, casado, viudo, divorciado o separado) - La filiación o condición de hijo o padre (matrimonial, extramatrimonial, adoptiva) - Los relacionados con la edad (mayor, menor de edad, emancipado) - Las modificaciones judiciales de la capacidad de la persona y la prodigalidad. 3.1 Estados civiles admitidos: situaciones discutidas El sexo: El artículo 14 CE (igualdad), y la progresiva equiparación jurídica del hombre y la mujer ha llevado a muchos autores a negar la consideración del sexo como cualidad de estado. La ley 13/2005, de 1 de julio, de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, ha eliminado la diversidad sexual como un requisito estructural del matrimonio y de esta forma, la distinción entre hombre y mujer ha dejado de tener, legalmente, la que hasta ahora era su mayor trascendencia jurídica (artículo 44 cc: el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo sexo o diferente). La declaración de ausencia: Se discute si la declaración de ausencia da lugar a un estado civil: de un lado, se le niega ese carácter por entender que el ausente, si vive, continúa sin alteración de su situación; de otro, se señala cómo sus relaciones jurídicas pasan a ser gestionadas por otras personas, prescindiendo de su voluntad. Esto último es cierto y la declaración de ausencia (y la de fallecimiento) producen efectos tanto en la esfera patrimonial como en la personal. La condición política: Es más que dudoso que la condición política, a la que se hace referencia en algunos Estatutos de autonomía, y que se corresponde con la vecindad administrativa, sea un estado civil. Las situaciones de insolvencia legal. Las situaciones de insolvencia legal imponen limitaciones en interés de los acreedores y se inscriben al margen de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil (artículo 4.10 LRc 2011), lo que ha hecho dudar sobre su carácter de estado civil. 4 Contenido variable del estado civil El estado civil no tiene un contenido unitario. En nuestro ordenamiento actual vigente no existe contenido único y común para los estados civiles: unos atribuyen derechos y deberes mientras que otros, además, determinan también la capacidad de obrar de la persona. 5. Caracteres Personal: toda persona tiene un estado civil como cualidad propia (carácter personalísimo). Protegida por el CP (art 401, art. 220, etc). O en su caso por el artículo 1902 cc. Ese carácter personalísimo se traduce en la imposibilidad de ejercicio de las acciones de estado por persona distinta a la legitimada por la ley. Orden público: El estado civil está contemplado como materia de orden público, y las normas que lo regulan tienen por ello carácter imperativo. Este carácter resulta de que el estado civil, aun siendo cualidad personalísima, interesa a la misma estructura de la organización de la comunidad. La autonomía de la voluntad tiene un papel muy reducid (1255 cc): es el legislador el que establece las causas de adquisición o pérdida de un estado civil, así como su contenido. De esta forma se suele explicar también la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos sobre estado civil (artículo 3.6 de su Estatuto Orgánico). Eficacia erga omnes: el estado civil tiene eficacia erga omnes, por aplicación del artículo 222.3 párrafo II Lec. Esto significa que tiene eficacia frente a todos. Estabilidad: como consecuencia del carácter de orden público, se hace referencia a la necesidad de seguridad, estabilidad y cierta permanencia del estado civil. Esto no significa que el estado civil sea inmodificable, pero sí que se exigen ciertas garantías y solemnidades para las declaraciones de voluntad que, según la ley, originan cambios en el estado civil. Tema 6: La edad 1. Conceptos generales. La edad es el tiempo que ha vivido una persona desde que nació hasta el momento en que se tiene en cuenta. En nuestro ordenamiento, como en otros cercanos, la edad es utiliza-da para determinar la capacidad de obrar general (y, complementariamente, el sometimiento del menor a un régimen especial de protección), así como capacidades e incapacidades especiales. Como veremos inmediatamente con mayor detalle, la capacidad general de obrar se obtiene a los dieciocho años (art. 315 Cc.). Otras edades sirven para establecer capacidades especiales: por ejemplo, los catorce años para otorgar testamento, salvo el ológrafo (arts. 662 y 663 Cc.), o para elegir vecindad civil (art. 14 Cc.). Otras, por fin, son empleadas para fijar incapacidades especiales: por ejemplo, los veinticinco años, para adoptar (art 175.1 Cc). De todos los casos en que el Derecho toma en consideración la edad, el más relevante es el límite genérico de los dieciocho años, que marca la frontera entre la mayor y la menor edad, y determina, como se ha indicado, la adquisición de la capacidad general de obrar y la salida de la institución de protección a la que hasta ese momento estaba sometido el menor. 1.2 Las relaciones entre la capacidad natural, la edad y la capacidad de obrar. El hombre, en el momento de nacimiento, necesita para sobrevivir atención y cuidados inmediatos. Su ulterior desarrollo físico y psíquico, hasta llegar a la madurez, se produce también con una lentitud mayor que en muchas otras especies. Durante este largo período precisa también que le sean prestados cuidados y atenciones de diverso tipo, tanto mate-riales como afectivos e intelectuales. En tanto tal desarrollo no se produzca, el Derecho pone al ser humano bajo protección, empleando, entre otros mecanismos, las medidas de protección aludidas más arriba. Dicho desarrollo, en lo que se refiere a la adquisición de la capacidad de autogobierno, tiene dos aspectos: el primero consistente en la consolidación de su capacidad natural de conocer v querer (inteligencia y voluntad); el segundo, de adquisición de conocimientos y experiencia. Efectivamente, una vez que la inteligencia y la voluntad han llegado a un grado suficiente de madurez, le falta todavía al menor para poder desenvolverse por sí solo la experiencia necesaria para hacerlo. De manera que, en una primera fase, y en lo que se refiere al reconocimiento o no de capacidad de obrar, el menor es protegido básicamente por la falta (o limitada presencia) de las facultades intelectivas y volitivas; y en una segunda fase, considerablemente más cercana a la mayoría de edad, la protección deriva de la inexperiencia del menor en el manejo de esas facultades de las que ya dispone, en relación con su propio autogobierno. Estas consideraciones deben condicionar, en una perspectiva teórica los sistemas de protección, en cuanto a su intensidad, y en cuanto a su misma finalidad, precisamente para ir permitiendo al ser humano en desarrollo actuar con autonomía creciente (art. 10 CE.). y adquirir así esa experiencia que le falta. El momento concreto en que se alcanza, efectivamente, la capacidad natural de autogobierno, es diferente para cada persona; como también es distinto el proceso concreto que ha seguido hasta llegar a esa madurez (aunque entre todos los hombres se dé un acusado paralelismo, más acentuado a medida que las circunstancias culturales, sociales, económicas, etc. Cabía optar por atender a las circunstancias personales de cada uno para determinar cuándo ha llegado a la madurez, o cuál es el grado de madurez al que ha llegado. Pero esta es una solución impracticable por las dificultades de comprobación que plantea. De ahí que el Derecho tienda a adoptar como criterio externo, fácilmente comprobable, el de la edad, a la que se vincula tanto la capacidad de obrar, como, en general, el sometimiento a un régimen especial de protección. Se produce así el paso de una cualidad (la capacidad natural) a una cantidad (la edad, o años cumplidos), a la que se liga el reconocimiento de la capacidad de obrar, por su mayor simplicidad. 1.3 El sistema español de determinación de la capacidad de obrar a través de la edad. El ordenamiento común español ha optado por un sistema que combina el establecimiento de una edad general para la atribución de la plena capacidad de obrar, y la salida de las instituciones de guarda a las que estuviera sometido el menor, con la posibilidad de introducir flexibilizaciones en esa regla para determinados actos, cuando el legislador considere necesaria una mayor capacidad, o admisible otra menor. Esa edad general se encuentra situada en los 18 años (arts. 12 CE. y 315 Cc.). cuyo cumplimiento determina la mayoría de edad. A ésta, acompañan otras edades fijadas por el legislador para la adquisición de capacidades de obrar especiales, a las que se hará referencia más adelante. Este sistema es entre nosotros relativamente reciente, ya que cabe situar su adopción en la etapa de nuestra codificación civil —más concretamente, en la Ley del Matrimonio Civil de 1870—, siendo consagrado después por el Código civil. Hasta ese momento, el Derecho español no conoció una única y verdadera mayoría de edad, cuyas consecuencias fueran tanto el reconocimiento de la plena capacidad de obrar, como la extinción de las instituciones de guarda y representación. Así pues, el sistema español de determinación de la capacidad de obrar en función de la edad gira en tomo a los dieciocho años, edad que sirve de frontera entre la menor y la mayor edad, es decir, -entre la capacidad general de obrar (propia del mayor de edad) y la existencia de importantes limitaciones a la capacidad de obrar, en los términos que se expondrán más adelante (menor de edad). Existe, además, una situación intermedia, que permite atribuir a quien ya ha cumplido dieciséis años una capacidad de obrar casi general: la emancipación. Este sistema es fruto de una larga evolución histórica, y responde actualmente a la idea de que el menor es un sujeto necesitado de protección; para protegerle frente a sí mismo se le limita la capacidad de obrar, y para proveer al cuidado de su persona y bienes se establece un mecanismo de guarda (patria potestad, tutela). Este mecanismo de guarda se caracteriza, desde el punto de vista de la capacidad de obrar, por su carácter sustitutorio: los padres o el tutor son los representantes legales del menor, de manera que gobiernan con plena eficacia jurídica los 2. El mayor de edad: momentos y efectos. En nuestro Derecho, como en la mayor parte de los de nuestro entorno, la mayoría de edad se alcanza al cumplir los dieciochos años. Así lo establece el art. 12 de nuestra Constitución (los españoles son mayores de edad a los dieciocho años»), y lo recoge después el art. 315.1 Cc. («la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos»). Ésta es también la edad adoptada por la Convención de la ONU sobre los derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, conforme a cuyo art. 1 «se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». Reitera miméticamente en nuestro Derecho este criterio el art 1 LOPJM.: «la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad». El caso más claro de aplicación de la excepción prevista en el texto legal en el Derecho español, es el del aragonés menor de edad que, previa emancipación (que es posible en Aragón desde los 14 años: art. 30 del Código de Derecho Foral de Aragón), contrae matrimonio, en cuyo caso alcanzará la mayoría de edad legal (art. 4.1.b del Código del Derecho Foral de Aragón). Esa misma edad de los dieciocho años es empleada por el código penal para eximir de responsabilidad criminal a quienes no la hayan alcanzado (art. 19). Sin embargo, el mismo art. 19 del CP prevé que el menor de dicha edad que cometa un acto delictivo pueda ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la le y que regule la responsabilidad penal del menor: lo será, en los términos de la LO. 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, aplicable a mayores de catorce años y menores de dieciocho. La mayoría de edad atribuye a quien la ha alcanzado capacidad de obrar general (art. 322 cc). 2.2 La prolongación de la situación de dependencia tras la mayoría de edad. El cumplimiento de los 18 años no implica que quien los ha cumplido haya llegado a la madurez para ocuparse de sus propios asuntos e insertarse así adecuadamente en la vida social; tampoco que tenga autonomía económica, o la formación profesional que le permita acceder a ella; tampoco, por último, que cesen todas las responsabilidades de los padres (o de los parientes) en relación con ellos. Para dar solución a estos problemas, algunos ordenamientos han dispuesto sistemas especiales de protección en favor de quien acaba de entrar en mayoría de edad, orientados a solucionar las dificultades de inserción social del menor. En relación con esta cuestión, el Cc. prevé que «los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad, y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable» (art. 142.2). En los casos en que esa obligación incumbe a los padres, se trata de una prolongación de sus obligaciones respecto a los hijos por el mero hecho de la filiación, más allá de la existencia o no de la patria potestad (que se ha extinguido como secuencia de la mayoría de edad). Se contempla aquí, paradigmáticamente, en el caso de un menor que, en el curso normal de su proceso educativo, alcanza la mayoría de edad sin haberlo finalizado ni tener medios económicos para financiar la terminación de ese proceso. Se puede hablar, entonces, de un mayor protegido, pero protegido en dependencia directa con su situación anterior de minoría: el mayor de edad así protegido no es cualquier mayor de edad, sino sólo el inmediatamente próximo a la minoría. Por otro lado, no sólo es un mayor protegido, sino hasta cierto punto, dependiente. En efecto, el art. 149 Cc. dispone que «el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos». Este precepto, junto con el art. 93.2 Cc., se traduce en la convivencia del ya mayor de edad con sus padres, en el domicilio familiar, o incluso en otro lugar (si, por ejemplo, estudia en ciudad distinta); y, también, en la dependencia del poder de dirección de la vida familiar que incumbe a sus padres. La dependencia económica, por un lado, y la (limitada) dependencia personal derivada de esa convivencia y del poder de dirección de la vida familiar, hacen que el mayor de edad carezca, de hecho, de plena autonomía (aunque sí tenga plena capacidad de obrar): A ello se refiere expresamente el art. 70 del Código de Derecho Foral de Aragón, cuando afirma que «la dirección de la vida y economía familiar corresponde a los padres. Los hijos deben cumplir las reglas de convivencia que los padres dispongan razonablemente y contribuir equitativamente a la satisfacción de las necesidades familiares». Cabe concluir que tiene más relevancia a efectos de real autogobierno, la obtención de una autonomía económica efectiva que la simple llegada a la mayoría de edad. Conclusión que se ve reforzada por el importante papel de la autonomía económica en la llamada emancipación por vida independiente, de que se tratará más adelante. 3. El menor de edad: la capacidad de obrar del menor de edad. A diferencia de lo que ocurre con el mayor de edad, nuestro Derecho no establece con carácter general cuál es la capacidad de obrar del menor. Para conocerla hay que acudir a un conjunto relativamente amplio de preceptos, procedentes además de leyes diferentes; algunos de estos preceptos tienen un alcance más general, y proporcionan las coordenadas fundamentales para determinar la capacidad de obrar del menor; otros, en cambio, se limitan a establecer determinadas capacidades especiales. Es hoy doctrina común, desde la fundamental aportación de DE CASTRO, que el menor no es un incapaz de obrar absoluto, sino que tiene limitada su capacidad de obrar (así, expresamente, la Resolución de la DGRN. de 3 de marzo de 1989). Partiendo del planteamiento de DE CASTRO, cabe indicar que esta limitación de la capacidad de obrar del menor tiene dos causas: la falta de autonomía del menor, y su sometimiento a una institución de guarda. A) La falta de autonomía del menor. Por un lado, la capacidad general de obrar del menor está limitada por lo que cabría denominar la falta de autonomía, es decir, de la posibilidad de actuar con eficacia jurídica respecto a la propia esfera jurídica. Esta falta de autonomía obedece, a su vez, a dos razones: i) la carencia de capacidad natural de autogobierno en el menor, principalmente en los primeros años de su vida. Esa falta de capacidad natural hace que no pueda prestar consentimiento válido, y por tanto que los actos o contratos que precisen el consentimiento del menor sean nulos por falta de consentimiento (arts. 1.263 y 1.301 Cc.); ii) por la falta de capacidad legal para contratar mientras sea menor de edad. Aunque tenga capacidad natural, en los términos del art. 1.263.1 Cc.: «no pueden prestar consentimiento: Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales» (texto introducido por la Ley 26/2015 de 28 de julio); Los contratos celebrados por los menores no emancipados, que no encajen en las excepciones qué tras la reforma de 2015 señala el art. 1263.12 Cc, son anulables, aunque el menor tenga capacidad natural, a instancia de su representante legal, o por él mismo alcanzada la mayoría de edad. B) El sometimiento del menor a un régimen de representación legal. Por otro lado, el menor (no emancipado) ve limitada su capacidad de obrar por el hecho de estar sometido a un régimen de representación legal, en cuya virtud sus representantes legales pueden actuar con plena eficacia respecto a la esfera jurídica de dicho menor. Dicho con otras palabras: no es sólo que el menor no pueda actuar, sino que es otro quien actúa en su nombre. En efecto, la patria potestad comprende el deber y la facultad de representar a los hijos menores y administrar sus bienes (art. 154.2.2 y 162.1 cc). Del mismo modo, el tutor es el representante legal del menor (art. 267 Cc.), y administrador de su patrimonio (art. 270 Cc.). El art 162.2 Cc. establece algunas excepciones a la representación legal que corresponde a los padres. Entre ellas destaca, la del número 1 (cuya redacción se ha visto significativamente modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio), de acuerdo con la cual se exceptúan de la representación legal «los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo». La reforma introducida por la Ley 26/2015 deja claro que, conforme a este número del art. 162.2, se exceptúan de la representación legal exclusivamente los actos relativos a los derechos de la personalidad, siempre que el menor tenga madurez suficiente para ejercitarlos. Tras la reforma operada en 2015, queda claro que el art. 162.2.12 Cc. tiene como finalidad exclusiva la de excluir la representación legal respecto a los actos relativos a los derechos de la personalidad que pueda realizar el menor por sí mismo, de acuerdo con sus condiciones de madurez; y, correlativamente (aunque ello no se deduzca con igual claridad de la letra de la ley), atribuir al menor la capacidad de obrar en relación con tales actos: Aquello (exclusión de la representación legal), como consecuencia de esto (atribución de la capacidad especial), de manera que si los padres carecen de la representación legal es precisamente porque el menor puede actuar por sí mismo, en cuyo caso nadie más puede actuar por él, salvo que el mismo menor lo autorice. Se trata, como explica DELGADO ECHEVERRÍA, de «conferir al menor -y no a sus padres— la decisión de muchos asuntos ligados a su persona, tales como la publicación o no de una comedia suya inédita, o de su fotografía recogiendo un trofeo deportivo para anunciar una marca comercial: pero también en el ámbito de las opciones religiosas o políticas –adscribirse a una confesión religiosa, afiliarse a un partido, sindicato o asociación cultural, por ejemplo. Este viene a ser también el planteamiento del art. 3.1 LOPDH. Conforme a dicho precepto, el consentimiento de los menores que sirve para excluir el carácter ilegitimo de la intromisión de terceros en el ámbito de su honor, intimidad personal o familiar, y propia imagen, deberá presentarse por ellos mismos (los menores) si sus condiciones de madurez lo permiten: en estas condiciones, el consentimiento debe ser prestado por el menor y sólo por él, de forma que si lo prestan sus representantes legales no es válido. Si, por el contrario, el menor carece de juicio suficiente, la legitimación para prestar el consentimiento mencionado corresponde a sus representantes legales, quienes estarán obligados a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal su intención de prestar tal consentimiento para que lo apruebe o se ponga a él, en cuyo caso resolverá el juez. Paradójicamente, la LOPJM, parece restringir de nuevo esta capacidad especial del menor, al prever en su artículo 4.3 que el consentimiento del menor a los actos de intromisión no servirá para excluir su carácter ilegítimo si implica menoscabo de su honra o reputación, o es contraria a sus intereses. En el menor hecho de trate de un acto relativo a derechos de la personalidad no excluye, por sí solo, la representación legal. Así lo demuestra el art. 3.2 LO 1/82 a que acabamos de hacer referencia, que permite a los representantes legales actuar en representación del menor que carece de capacidad natural, respecto a los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Del mismo modo, se admite pacíficamente la representación legal en lo relativo a la unión de apellidos o al cambio de nombre, pero no al cambio de orden de los mismos al amparo del artículo 109 cc. Lo decisivo aquí es la calificación como personalísimo del acto en cuestión, más que el tratarse de un derecho de la personalidad. Por último, ha sido habitual afirmar la legitimación de los padres para tomar decisiones, en beneficio del menor, respecto a actos estrechamente vinculados con derechos de la persona en el ámbito médico, ya se acudiera para justificarlo a su condición de representantes legales, ya se prefiriera entender que actuaban en ejercicio de su deber de velar por su hijo. En la actualidad, esta opinión se ha visto refrendada por la Ley de autonomía del paciente, la cual, tras exigir en su artículo 8.1 con carácter general el consentimiento libre del afectado, regula en su artículo 9.3 la prestación del consentimiento por representación, en caso de menores: conforme a dicho precepto, cabe ¡os representantes legales pueden otorgar el consentimiento requerido 'cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la "ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor»: artículo este último que dispone, a su vez, que se considera en todo caso que el menor tiene madure: suficiente cuando haya cumplido doce años; todo ello, de acuerdo con las reformas introducidas tanto en la L. Aut. Pac. como en la LOPJM por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio. En todo caso, sigue diciendo el precepto que «cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no entren en los supuestos: b) les decir, que no tengan su capacidad de obrar judicialmente y c) [es decir, que sean capaces de comprender el alcance de la intervención], del no cabe prestar el consentimiento por representación. —No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo. Actos personalísimos: Aunque el art. 162.2.12 Cc. no los mencione, parece razonable entender que quedan excluidos de la representación legal los actos personalísimos, sobre los que sólo el afectado puede decidir, cuando legalmente tenga capacidad para ello. Mientras esto llega, nadie puede decidir por él. Así, está claro que no cabe representación legal en relación con el matrimonio, con el reconocimiento de filiación, o en el ejercicio de la patria potestad (pero conviene advertir que tanto respecto al matrimonio como al ejercicio de la patria potestad hay normas que establecen capacidades especiales de obrar del menor, como veremos inmediatamente). Tales actos quedan en todo caso exceptuados de la representación legal. A este régimen obedecen también el cambio de orden de los apellidos conforme al art. 109 Cc.; la esterilización y la cirugía transexual, respecto a las cuales el Código penal no admite la validez del consentimiento prestado por los menores, ni por sus representantes legales (art. 156). Además, el art. 162.2 Cc. excluye de la representación legal de los padres los actos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo, y los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres (que se recogen, a su vez, en el art. 164 Cc.). Por último, conviene recordar que, de acuerdo con el art. 2 LOPJM., en la redacción que le ha' sido dada por la Ley Orgánica 8/2015, «las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor». 3.1 La progresiva ampliación de la capacidad de obrar del menor. Junto con esas reglas de alcance más general, que determinan la limitación de la capacidad de obrar del menor en los términos que acabamos de ver, tanto el Cc. como numerosas leyes especiales (civiles o no) establecen capacidades especiales de obrar, que producen una notable y progresiva ampliación de las posibilidades de actuación eficaz del menor. Estas capacidades especiales están vinculadas directa o indirectamente al proceso de progresiva adquisición de capacidad natural del menor, como consecuencia de su desarrollo, de manera que, a medida que el menor va adquiriendo un mayor grado de capacidad natural, el Derecho le va reconociendo ámbitos de autonomía cada vez más amplios. A) El establecimiento de capacidades especiales a través de la edad. Por las mismas razones que se han indicado, el primero de los mecanismos que emplea el derecho para ampliar la capacidad de obrar del menor, es la de vincular la capacidad de realizar un acto concreto, a una edad inferior a los dieciocho años, a partir de la cual se presume que el menor tiene ya capacidad natural para llevar a cabo el acto de que se trate. Por ejemplo: i) a partir de los doce años es preciso su consentimiento para la adopción (art. 177.1 Cc.) y el acogimiento (art. 173.2 Cc.), ii) a partir de los catorce años puede otorgar testamento, salvo el ológrafo (arts. 663.1 y 688 Cc.); optar par la nacionalidad española, o solicitarla, con la asistencia de su representante legal (arts. 20.2 b y 21.3.b Cc.); u optar por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, Bien por la ultima vecindad de cualquiera de sus padres (art. 14 Cc.); iii) a partir de los dieciséis anos puede celebrar contratos de trabajo con autorización expresa o tácita de su representante legal (art. 7 b) 2 del Estatuto de los Trabajadores), administrar los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria (art. 164.3 Cc.), y, si vive de forma independiente, con autorización de sus padres o tutores, puede celebrar contratos de trabajo (art. 7 b) 1 del Estatuto de los Trabajadores) o ceder los derechos de explotación derivados de la propiedad intelectual (art. 44 LPI.) —y, más en general, adquiere la capacidad de obrar del menor emancipado: art. 319 Cc.—; a esta edad puede, por último, ser emancipado (arts. 317, 319 y 320 Cc.) y una vez lo ha sido, contraer matrimonio (art. 46.1 Cc.). iv) El hecho de que el menor obtenga ganancias propias, unido al consentimiento paterno, posibilita la llamada emancipación por vida independiente (art. 319 Cc.) en cuya virtud el menor pasa, a tener la capacidad de obrar propia del menor emancipado. Como se ha indicado, estos ejemplos podrían multiplicarse, pero con los indicados es suficiente para demostrar cómo, en efecto, a medida que la edad va siendo mayor, aumenta también la capacidad de obrar del menor. B) La ampliación de la capacidad de obrar del menor en función de su capacidad natural de autogobiemo. En otras ocasiones se amplían las posibilidades de que el menor actúe eficazmente respecto a su esfera jurídica, en función, directamente, de la madurez de juicio del menor. Según esto, el menor podrá realizar los actos que la ley le autorice cuando lo permitan sus condiciones de madurez., cuando tenga suficiente juicio, o, en términos mas generales, cuando tenga capacidad natural bastante para realizar el acto de que se trata. C) La realización por parte del menor de los actos corrientes de la vida ordinaria. Es dato de hecho que los menores de edad realizan habitualmente, desde fechas relativamente tempranas, numerosos contratos proporcionados a su edad; estos contratos son siempre de escasa trascendencia económica, aunque también desde este punto de vista su importancia aumenta a medida que el menor se desarrolla: compra de tebeos o chucherías, utilización de medios de transporte, adquisición de revistas, libros, discos, material deportivo, alimentación y bebidas, ropa, etc. Frente a la precedente dirección literal del art. 1.263.1 Cc., que consideraba al menor incapaz para prestar el consentimiento contractual, la doctrina consideró que tales contratos celebrados por el menor eran válidos e inimpugnables. Este planteamiento ha sido asumido por la reforma del art. 1.263 Cc., operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, que da validez al consentimiento emitido por un menor no emancipado para celebrar contratos relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad, de conformidad con los usos sociales. D) La vinculación de capacidades especiales de obrar a otras situaciones jurídicas. En ocasiones, nuestro Derecho reconoce expresamente al menor la posibilidad de ejercitar los derechos o facultades derivados de algunas situaciones jurídicas en que el mismo menor puede encontrarse, o a las que el Derecho le admite. Se tratarla entonces de una capacidad especial que deriva de esa situación jurídica en que se encuentra el menor, en la que vendría a estar implícita. No son casos demasiado numerosos, y deben estar expresamente establecidos por las normas. Veamos algunos ejemplos. El primero, el art. 157 Cc.:. el menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres, y a falta de ambos, de su tutor. En este caso se trata de un menor con hijos, a quien se le reconoce la patria potestad sobre ellos (esa es la situación jurídica a que se ha hecho referencia), y derivadamente, la capacidad para ejercerla, eso sí, con la asistencia de sus padres o tutor. El segundo ejemplo, de alcance más general, se refiere a la capacidad de obrar ante las, Administraciones Públicas: la tienen, además de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela (art. 30 de la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común). 4. La audiencia del menor. Con intensidad progresiva, desde hace ya algunos años (fundamentalmente, desde las reformas del Cc. de 1981), nuestro Derecho se ha dispuesto de un nuevo mecanismo que permite al menor intervenir en las cuestiones que le afectan: se trata de la audiencia, es decir, de la posibilidad o necesidad, según los casos, de que un menor sea oído por aquellas personas que van a tomar decisiones relativas a sus intereses o a su persona. Su finalidad, es la de conocer la opinión del menor, aunque no es vinculante. Algunos ejemplos: El art. 92.2 cc establece que, en caso de separación, nulidad, y divorcio, para adoptar las medidas relativas a la custodia, cuidado y educación de los hijos menores, el juez deberá velar por el cumplimiento en su derecho a ser oídos: Similar, art. 92.6 cc, dispone que antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio. El artículo 159.3 cc prevé que el juez, antes de decidir con cuál de los progenitores que viven separados han de quedarse los hijos menores de edad, deberá oír a los hijos que tengan suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años. Del modo que los padres deberán oír a los hijos que tengan suficiente juicio antes de adoptar las decisiones que les afecten (art. 154.3 cc). El juez deberá oír antes de acordar la adopción al adoptado menor de doce años, de acuerdo con su edad madurez. Artículo 177.3.3 cc, y al tutelado antes de constituir la tutela, si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años (art. 231 cc). Por último, combinando la audiencia del menor con el progresivo aumento de su capacidad, el art. 5.2.22 del Convenio de 4 de abril de 1997 para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, que entró en vigor para España el 1 de enero de 2000, dispone que se tendrá en cuenta la opinión del menor considerando como un factor que será tanto o más determinante en función de su edad y su grado de madurez. Lo regula ahora el artículo 9.3 c de la ley de autonomía del paciente. En todos estos casos, la audiencia al menor es obligada. Actualmente, la audiencia del menor esta prevista con carácter general en el art. 9.1 LOPJM: (en la redacción dada por la ley 26/2015): .El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. 5. La emancipación: sentido y función. Entre el estado de menor de edad y el de mayor de edad existe en nuestro Derecho un estado intermedio, al que no acceden todos los menores, sino solamente algunos: se trata de la emancipación (beneficio de la mayor edad, en caso de los menores sometidos a tutea). La emancipación amplía considerablemente la capacidad de obrar del menor emancipado (sin que llegue a ser tan plena como la del mayor de edad), y supone la desaparición de la representación legal —patria potestad, tutela—, y su sustitución, cuando es preciso, por un sistema de complemento de capacidad —asistencia paterna, curatela—. La emancipación es un medio de mitigar la rigidez propia del sistema legal de la mayoría de edad, que permite a quienes han cumplido dieciséis años acceder a una situación jurídica de capacidad cuasi plena, únicamente atenuada por el sometimiento a algunas limitaciones de índole protectora. 5.1 La emancipación: causas. Dispone el art. 314 Cc. que la emancipación tiene lugar: 1. 1 Por la mayor edad. 2. 2 Por concesión de los que ejercen la patria potestad. 3. 3 Por concesión judicial. De estos tres tipos de emancipación, el primero sólo impropiamente puede considerarse como verdadera emancipación, puesto que da lugar a un estado distinto (el de mayor de edad), y carece de las limitaciones a la capacidad de obrar a que está sometido el menor. Con la reforma introducida por la Ley 15/2015, ha desaparecido la emancipación por matrimonio. Ello es consecuencia de la paralela desaparición, por obra de la misma Ley, tanto de la posibilidad de contraer matrimonio a partir de los 14 años, como de la dispensa judicial del impedimento de edad a partir de los 14 años. Desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, un menor de edad solo puede contraer matrimonio si previamente es posible antes de que cumpla 16 años (arts. 318 y 320 Cc.), salvo en Aragón, donde cabe la emancipación desde los 14 años (art. 30 CDFA.) A) Emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad. La emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad se presenta como el modo más general de emancipación de los sometidos a ella. No debe ser motivada, ni existe control alguno acerca de las razones que la justifican, o de si el hijo que tiene dieciséis años tiene capacidad natural para hacer frente a la ampliación de su capacidad legal de obrar que supone la emancipación. Respecto a lo primero, no se exige en ningún momento un control individualizado ni de la capacidad natural del menor cuya emancipación se pretende (que la ley presupone a partir de la edad: RDGRN. 3 marzo 1989), ni de que la finalidad subjetiva de esa concreta emancipación sea la de adecuar la situación jurídica del menor a su capacidad natural. En todo caso, como apunta DELGADO ECHEVERRÍA, «cabría discutir la validez de una emancipación concedida sólo para liberarse de las cargas y molestias de la patria potestad, objetivamente perjudicial al hijo». El art. 317 Cc. establece un conjunto de requisitos de este modo de emancipación: a) En primer lugar, que sea concedida por quienes ejercen la patria potestad. No es suficiente, por tanto, la mera titularidad de la patria potestad, sino que es preciso que quienes conceden la emancipación tengan atribuido también el ejercicio de la misma b) En segundo lugar, que el menor tenga dieciséis años cumplidos, y consienta la emancipación. c) En tercer lugar, que sea otorgada mediante escritura pública ante el juez encargado del Registro civil. La emancipación así concedida es irrevocable, y para producir efectos contra terceros habrá de ser inscrita en el Registro civil (art. 318 Cc.). En relación con este último aspecto, señala la RDGRN. 14 mayo 1984 que «la falta de inscripción en el Registro civil no impide la eficacia de la emancipación no inscrita y de los actos consiguientes, tanto entre partes como respecto de terceros, si bien esta eficacia general de la emancipación, aún no inscrita, debe excepcionarse... para dejar a salvo de perjuicio a los terceros de buena fe (art. 7 Cc.) que puedan adquirir algún derecho en virtud de actos realizados no por el emancipado, sino por quien sin la emancipación tendría su representación legal».ç B) Emancipación por concesión judicial. La emancipación por concesión judicial incluye tanto la acordada en favor del hijo de familia (art. 320 Cc.), como del sometido a tutela (art. 321 Cc.), aunque con alcance y requisitos diferentes. Ambas tienen corno requisitos comunes que el menor haya cumplido dieciséis años, y que solicite la emancipación: a) Del hijo de familia. En este caso la emancipación debe estar justificado por la concurrencia de determinadas causas: 1. El hijo podrá solicitar del Juez la emancipación: «Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor». 2. Cuando los padres vivieren separados. 3. Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. b) Del tutelado (beneficio de la mayor edad). El mayor de dieciséis años sometido a tutela no puede ser emancipado por concesión del tutor, sino que ha de serlo a través de la resolución judicial (art. 321 Cc.). A diferencia del supuesto anterior, la emancipación del tutelado por concesión judicial no está vinculada a la concurrencia de causas determinadas: es el modo más general de emancipación de los sometidos a tutela. Son requisitos de esta emancipación la edad del menor (dieciséis años cumplidos), la solicitud por su parte, y la decisión del Juez, previo informe del Ministerio Fiscal (art. 321 Cc.). C) La llamada emancipación por vida independiente. De acuerdo con el art. 319 Cc., se reputará para todos los efectos corno emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independiente de éstos. Son requisitos de la emancipación por vida independiente: a) Haber cumplido dieciséis años. b) La vida independiente del menor: Desde DE CASTRO, se entiende por vida independiente la vida económica separada de la familia, «el ejercitar una profesión, empleo, oficio o comercio o industria, que es administrada por sí y para sí». Por autonomía económica no debe entenderse simplemente la posibilidad de hacer frente a los propios gastos con los propios bienes (procedentes de la herencia paterna, o de donaciones que el menor haya recibido): eso demuestra únicamente que el menor tiene patrimonio, pero no que sepa gobernarlo. Más bien debe entenderse corno la adquisición de autonomía económica por el menor, que puede hacer frente a sus gastos con sus propios ingresos (que bien pueden proceder, naturalmente, de una acertada gestión de la herencia paterna o de las donaciones recibidas). Desde este punto de vista, un menor de vida (económica) independiente, que siga viviendo en casa de sus padres, tiene la consideración de emancipado en virtud del art. 319 Cc., mientras que un menor que vive fuera de la casa paterna, pero dependiendo económicamente de sus padres (por ejemplo, porque estudia en una ciudad distinta), no puede ser considerado emancipado a los efectos del art. 319 CC. c) El consentimiento de sus padres o tutores. El art. 319 Cc. pide que la vida independiente del menor cuente en todo momento con el consentimiento de sus padres. El consentimiento puede ser expreso o tácito. La doctrina entiende que concurre consentimiento tácito cuando los padres o el tutor conocen la vida independiente del menor y no se oponen expresa y formalmente (DE CASTRO, GETE ALONSO, PÉREZ DE CASTRO): correspondería, entonces, a los guardadores legales, probar su oposición formal y expresa a la vida independiente. Este consentimiento puede ser revocado por los padres o tutores, en cuyo caso cesa también la situación de menor emancipado que hasta entonces correspondía al menor de vida independiente. En cuanto a los efectos de la vida independiente, se reputará al menor para todos los efectos como emancipado. Tiene, por tanto, la misma capaci-dad de obrar que cualquier menor emancipado. La diferencia debe situarse, como se ha dicho, en la revocabilidad de esta emancipación. 5.2 La emancipación: efectos. La emancipación tiene una doble consecuencia: por un lado, la ampliación de la capacidad de obrar del menor, que se acerca a la del mayor de edad, aunque con algunas limitaciones relevantes (art. 323 Cc.); por otro lado, la salida de la patria potestad o la tutela a la que hasta ese momento estaba sometido el menor: queda, sin embargo, protegido a través del establecimiento de un régimen de complemento de capacidad, para la realización de los actos que no puede realizar por sí solo. A) La ampliación de la capacidad de obrar. En cuanto a la ampliación de la capacidad de obrar, dispone el art. 323.1 Cc. que «la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor»: no le conviene, por tanto, en mayor de edad, sino que le atribuye, como regla general, la capacidad de obrar que corresponde al mayor de edad. Es una regla que presenta, sin embargo, importantes excepciones, en las que, corno veremos inmediatamente, no basta el consentimiento del menor emancipado, sino que se requiere la asistencia de sus padres o curador. La regla consiste, precisamente, en atribuir al menor emancipado la misma capacidad de obrar que se reconoce al mayor de edad: podría hacer, en principio, lo mismo que puede hacer un mayor de edad, con las únicas salvedades que establece el propio art. 323, y que serán expuestas a continuación. En todo caso, el propio art. 323 se ocupa de aclarar que «el menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio» , aclaración no del todo innecesaria, habida cuenta de que hasta la reforma del Cc. de 1981 la regla era exactamente la contraria. B) Las limitaciones a la capacidad de obrar del menor emancipado. Es el mismo art. 323.1 Cc. el que establece algunas limitaciones relevantes a la capacidad de obrar del menor emancipado, quien, «hasta que llegue a la mayor edad no podrá... tornar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador». Se establece, pues, un conjunto de actos que el menor emancipado no puede realizar por sí solo, por entenderse que comprometen gravemente su patrimonio. Simultáneamente, el precepto establece también un sistema de complemento de capacidad, consistente en la asistencia de sus padres o curador, para la realización de tales actos. a) Actos que el menor emancipado no puede realizar par sí solo. Se encuentran enumerados en el art. 323.1, y son de interpretación restrictiva. Son los siguientes: 1. Tomar dinero a préstamo. No quiere decir que no pueda dar dinero en préstamo o tomar en préstamo otras cosas fungibles (DELGADO ECHEVERRÍA). 2. Enajenar o gravar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. b) Complemento de capacidad. En los casos en que el menor emancipado no pueda realizar un acto por sí solo, precisará de la asistencia de sus padres o de un curador. La asistencia deberá ser prestada individualmente para cada acto, no se admite, por tanto, un consentimiento general a todas las restricciones que hay en el art. 323 cc. El consentimiento puede ser, por un lado, expreso o tácito, por otro, anterior, simultáneo o posterior (confirmación). El acto realizado sin la asistencia de los padres o el curador, es anulable. Para los casos del menor casado, el art. 324 cc, para que el menor emancipado pueda enajenar o gravar inmuebles, bastará, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro. Tema 7: La modificación judicial de la capacidad 1. Incapacidad, discapacidad e incapacitación: el concepto. A) La incapacitación es la limitación de la capacidad de obrar establecida por sentencia judicial cuando en la persona concurre alguna de las causas previstas en la ley: - Están reguladas en el artículo 200 del Código Civil: Artículo 200. Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. - Obedecen a la imposibilidad de autogobierno, que es la imposibilidad natural de una persona para actuar y decidir libre y responsablemente en el ámbito personal y patrimonial. - La incapacitación es una institución que se dirige a la protección del propio incapacitado, de su persona y de su patrimonio. El término de “incapacitado” genera mucho rechazo, ya que se considera peyorativo. En la EM de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (último párrafo de su apartado III), se busca la adaptación a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, convirtiendo el término “incapacitado” en “persona cuya capacidad está modificada judicialmente”. No se ha realizado aún una reforma profunda sobre el tema, y en mucha legislación se sigue utilizando “incapacitado”. Corresponde al Juez si procede limitar o no la capacidad de obrar de una persona, pues tal decisión afecta directamente a sus derechos y libertades fundamentales. La incapacitación supone la constatación oficial, a través de un proceso judicial, de que la persona tiene su capacidad de obrar limitada. Pero puede haber personas que no estén en condiciones de autogobernarse y que, sin embargo, no estén incapacitadas porque no se ha seguido el procedimiento judicial para ellos: ellos son los incapaces NATURALES, o, de HECHO, a los que oficialmente hay que considerar como plenamente capaces de obrar. Esto significa que la incapacidad –falta de capacidad natural de querer y entender- no siempre tiene un reflejo en la vida jurídica. 1.2 Notas esenciales sobre la incapacitación - Se establece en el derecho español, la necesidad de la incapacitación por sentencia judicial (artículo 199 cc). Artículo 199. Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Así se respeta los principios constitucionales de los artículos 10 (dignidad de la persona), 17 (restricción de libertad) y 49 (ordena a los poderes públicos una política de prevención, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, prestándoles las atenciones especializadas que requieran y amparándoles, especialmente para el disfrute de los derechos otorgados a los ciudadanos). - La incapacitación NO ES UNIFORME. La sentencia que limita la capacidad de la persona debe atender a su GRADO de discernimiento y establecer a qué régimen de protección queda sometido la persona. - Por lo tanto, la incapacitación es GRADUABLE en la propia sentencia (artículo 760.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) y se indica en ella: - Actos que no puede realizar por sí solo - Esta incapacitación reconocida en la sentencia judicial, ha de ser reemplazada y completada por otra persona: tutor, que le representa (artículo 267 cc); curador, que le asiste y complementa su capacidad limitada (artículo 287 y 289 cc); patria potestad, con contenido de tutela o curatela (prorrogada: artículo 171 cc). Lo cierto es que en la actualidad, según datos oficiales, muchas personas incapacitadas, no cuentan con servicios de curatela. Esto pone en evidencia que el sistema de guarda (tutela, curatela) adolece de una RIGIDEZ y de FALTA DE FLEXIBILIDAD que lo hace insuficiente para proteger a las personas a las que afecta. - Deja sin proteger a los incapaces naturales - Se le da mucha importancia al juez y hay poca permeabilidad del Derecho privado a las propuestas y principios de la Convención (crítica desde la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad) - Y poca a la autonomía de la voluntad - aunque esto ha ido cambiando: creación de nuevas instituciones que respetan la voluntad del interesado para el caso de que deje de ser capaz -Autotutela: designar a un tutor (para futura incapacidad): 223 y 224 Cc. Consiste en la facultad que se reconoce a una persona para que, en previsión de su futura incapacitación, designe al tutor que ha de guardar su persona y bienes, o de una manera más amplia, la facultad de configurar un régimen tutelar como considere oportuno para el caso de ser incapacitada. -Poderes preventivos: poder de representación que no se extingue con la incapacitación (art. 1732 II Cc). También llamado mandato de protección, es aquel poder que no se extingue con la incapacitación o para el caso de la incapacidad. Ambas figuras constituyen expresión del respeto a la voluntad del interesado cuando es plenamente capaz para el caso de que deje de serlo. 2. La incapacitación: causas de incapacitación Según el artículo 200 cc, ha de existir alguna de estas causas para llegar a la incapacitación: - Enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico. - Incluso en los casos de enfermedad física, debe existir cierto grado de afección psíquica. - Deben de afectar al autogobierno: sin perjuicio de que, en ocasiones, la ley las tome en consideración como causa que excluye la habilidad requerida para un acto concreto como, por ejemplo, otorgar testamento: los ciegos no pueden otorgar testamento cerrado (artículo 708 cc); los ciegos y los sordos son inhábiles como testigos en las cosas cuyo conocimiento depende de la vista y el oído). - Debe ser persistente: que tienda a prolongarse durante un periodo suficientemente largo para justificar la incapacitación. - ¿INCURABLE? No necesariamente (art. 760.1 Cc: permite modificar la sentencia de incapacitación y la recuperación de la capacidad) - Se busca excluir del ámbito del artículo 200 cc, como causas de incapacitaciones, las situaciones transitorias de trastorno mental, o de pérdida de la capacidad de autogobierno (borracheras, pérdidas de conciencia transitorias, situaciones postoperatorias…). - Que impida el autogobierno (como por ejemplo locura o demencia, diversidad funcional intelectual, trastornos físicos que impiden totalmente la comunicación): - Independientemente de: - origen: ya sea congénita o adquirida, por vejez, accidente, etc, o por un acto voluntario o involuntario del sujeto (alcoholismo, estupefacientes). No deben confundirse entre las causas de incapacitación, las enfermedades o discapacidades que permiten considerar a la persona como persona con diversidad funcional, a efectos de la constitución de un patrimonio protegido, eso es un patrimonio dirigido a satisfacer las necesidades vitales de sus titulares. A estos efectos tienen la consideración de personas con discapacidad: - Las afectadas por una minusvalía psíquicas igual o superior al 33%. - Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%. Para considerar a una persona con discapacidad como incapacitada judicialmente, se deben de cumplir todos los anteriores supuestos mencionados (enfermedad, persistente y que impida el autogobierno). Se excluyen la ceguera y la sordera. Además, deben distinguirse también las causas de incapacitación del concepto de “persona en situación de dependencia”. Según el artículo 2 de la Ley 9/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención de las personas en situación de dependencia, define la dependencia como el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad, o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para la autonomía personal. La ley, que configura una nueva modalidad de presión social, es independiente de la situación de la incapacitación. - Edad: posible incapacitar a un menor de edad (art. 201 Cc). 3. El proceso de incapacitación A) Procedimiento. Entre los procesos especiales que se regulan en la Ley de enjuiciamiento civil (artículos 756 – 763). Conforme a lo dispuesto en dicha ley, los procesos sobre capacidad se sustancias por los trámites del juicio verbal. Al ser un proceso relacionado con la capacidad de la persona, y dando el carácter indisponible de la materia, se busca la verdad material, lo que explica la ampliación de las funciones directivas del Juez, frente a lo que es habitual en los procesos civiles. En estos procesos no surten efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, y el desistimiento requiere la conformidad del Ministerio Fiscal. Tampoco se vincula al Tribunal, que debe decidir con arreglo a todos los que resulten hecho probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducido en el procedimiento. B) Sujetos: - Legitimación activa. Se delimita la legitimación activa para promover la declaración de la incapacitación: La declaración de incapacidad pueden promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. Las demás personas que crean conocer hechos determinantes de la incapacitación podrán ponerlo en el conocimiento del Ministerio Fiscal, que también está legitimado para promover la declaración de incapacitación (art. 757.2 Lec). El juez no puede incoar de oficio el procedimiento en ningún caso, debe poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien además está legitimado para promover la declaración no sólo en caso de inexistencia de esos familiares, sino también en el caso de que no lo hubieran solicitado, a través de autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran tal situación, ellos deben ponerlo en conocimiento del Fiscal. - Posición del presunto incapaz. El presunto incapaz puede promover su incapacitación. En los demás casos, la demanda se dirige contra el presunto incapaz. El incapaz puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación (758.1 Lec), porque mientras no se haya declarado la incapacitación conforme al art. 199 cc, el demandado se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y hay que darle por tanto la posibilidad de que pueda personarse y actuar como parte. En este caso, si el presunto incapaz no se persona y defiende, será defendido por el Ministerio fiscal, siempre uy cuando no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado. La intención es evitar que se incapacite a una persona sin su presencia en el proceso, atendiendo a que su no personación puede deberse a razones independientes de su voluntad. Si el promotor del procedimiento es el Ministerio Fiscal, el nombramiento de un defensor judicial no debe excluir la comparecencia del presunto incapaz con su propio abogado cuando esa sea su voluntad, pues en otro caso, se vulnera su derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE). - Prueba. Para dotar al proceso de las máximas garantías, impone el Juez la práctica de tres medios de prueba: oír a los parientes más próximos al presunto incapaz, examinar a éste por sí mismo y acordar los dictámenes necesarios en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. De esta manera imperativa se establece que nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. El juez puede decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes. - Medidas de protección. Con finalidad de subvenir con urgencia a las necesidades de guarda de la persona y cuidado del patrimonio del presunto incapaz hasta que se dicte la sentencia de incapacitación. Por lo que se permite al juez que adopte medidas provisionales de protección. 4. Incapacitación de menores Aunque al menor ya se le dispensa una protección en función de su edad (a través de la patria potestad o la tutela), puede ser conveniente incapacitarle si concurre causa para ello (artículo 201 cc): Artículo 201. Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad. La admisión de la incapacitación de menores responde a dos tipos de consideraciones: 1. La incapacitación de un menor en el que concurre una causa de incapacitación que persistirá después de llegar a la mayor edad, para que no quede sin protección durante el tiempo que transcurre entre el momento en que alcanza la mayoría y el momento en que se dicta la sentencia de incapacitación. La incapacitación no extingue el sistema de guarda a que estuviera sometido el menor. En el caso más recuente, el menor incapacitado seguirá sometido a la patria potestad. 2. La incapacitación de un menor se justifica porque mediante la misma se restringe la capacidad que pudiera tener el menor para llevar a cabo determinados actos o negocios jurídicos. La sentencia de incapacitación limita la capacidad de obrar y establece qué actos no puede realizar por sí de manera válida y eficaz. 5. La sentencia A) Efectos: - Limita la capacidad de obrar del sujeto. - Transforma su estado civil al de incapacitado. - Es constitutiva de la nueva situación jurídica: esto significa que, 1. La sentencia priva al incapacitado de la capacidad de obrar necesaria para la celebración de los actos a que se refiera. La sentencia puede determinar la extensión y límites de la incapacitación con bastante libertad (incapacitación plena o incapacitación de carácter limitado). 2. Faculta al representante para impugnar los actos (realizados) que contradigan lo dispuesto en la sentencia (760 Lec) 3. EXCLUYENDO aquellos de naturaleza personalísima que corresponde a la persona afectada, aunque esté incapacitada, cuando se encuentre en un intervalo lúcido. Por lo que se analiza la concreta capacidad que se tenga en ese momento. Por ejemplo, la ley permite que un incapacitado celebre matrimonio válida y eficazmente en un intervalo lúcido (art. 56.II cc) o que reconozca un hijo extramatrimonial (art. 121 cc). - Despliega efectos hacia el futuro (no retroactiva). No se opone a ello la posibilidad de impugnar con éxito actos realizados con anterioridad por el incapacitado (con prueba de que en el momento de su celebración la persona no tenía lucidez mental requerida para emitir un consentimiento válido). - EXCEPCIÓN: actos justificando falta de lucidez mental. B) La gradación de la incapacitación. Establece el artículo 760.1 Lec que la sentencia de incapacitación “determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado”. La extensión y límites de la incapacitación y el régimen de tutela o guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado, depende del grado de discernimiento del mismo (art. 287 cc). - También determina el grado de incapacitación en cada caso (art. 760.1 LEC), que depende del grado de discernimiento (art. 287 Cc) ¿A qué parámetros se atiende? Tipo de enfermedad, pronóstico, afección, habilidades del sujeto a quien afecta. Y si queda sometido a: - TUTELA: discernimiento mínimo: representación para todo aquello que no se haya indicado que puede realizar por su cuenta. El tutor, dice el artículo 267 cc, es el representante del incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación. La sentencia puede señalar qué actos puede realizar por sí solo el incapacitado y quedan por tanto excluidos de la representación del tutor. - CURATELA: grado de discernimiento mayor: representación solo para actos indicados en la sentencia (288 y 289 cc). - Si no se indica nada, para los de los arts. 271 y 272 Cc (art. 290 CC). C) Problemas que plantea la capacidad de obrar del incapacitado. En cada caso, para conocer si el incapacitado posee la capacidad necesaria para realizar de manera válida y eficaz determinado acto habrá que atender a lo que establezca la sentencia. Lo dispuesto en la sentencia de incapacitación prevalece sobre aquellas reglamentas contenidas en la ley y que para determinado acto exigen plena capacidad o capacidad para administrar o estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles, o no estar incapacitado. En relación a los actos de los que la sentencia no se ocupa no existe regla general: La ley exige el pronunciamiento expreso de la sentencia, así que no es relevante. - Si no se dice nada se presume capacidad para la realización del acto. - Actos personalísimos: Solo el sujeto puede realizarlos - Salvo excepciones (vecindad civil, etc.). - Ojo con la separación matrimonial (STC de 18 de diciembre de 2000 –RTC 2000\311–). 6. Reintegración y modificación de la capacidad Existe la posibilidad de instar una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida (761.1 Lec). Están legitimados para iniciar el procedimiento, las personas mencionadas en 757 Lec: 1. el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz. También están legitimadas las que ejercieren cargo tutelar o estuvieran bajo su guarda al incapacitado, el Ministerio Fiscal, y el propio incapacitado. Esto lo recoge el artículo 761.2 Lec. Cabe, por tanto: 1). Solicitar la extinción de la incapacitación: al recuperar el sujeto incapacitado la capacidad de autogobierno. Su efecto es la rehabilitación o reintegro de la capacidad, además se producirá la extinción de la institución de guarda a la que hasta entonces estaba sometido. 2). Modificar el alcance de la incapacitación ya establecida. Esta modificación deberá producirse valorando las nuevas circunstancias sobrevenidas, la situación actual de la capacidad del incapacitado. Puede ir dirigida tanto a ampliar la capacidad del sujeto como a restringirla. La modificación del alcance es modificación del contenido de la sentencia, supone volver a determinar los límites y extensión de la incapacitación, así como el régimen de guarda. 7. La publicidad de las resoluciones judiciales sobre incapacitación. Se comunicará de oficio a los registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan. Se comunicará también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan. Estos otros registros pueden ser: - Registro de la propiedad. - Registro mercantil. A) Efectos de la publicidad según registro 1). Registro vigente. La sentencia judicial de incapacitación, o su modificación o incluso su extinción, se inscriben en el Registro Civil. Se practican al margen de la correspondiente de nacimiento y expresa la extensión y límites de la incapacitación, así como si el incapacitado queda sujeto a tutela y curatela. La inscripción no es constitutiva de la incapacitación. También se puede inscribir como valor informativo si se está pendiente del proceso de incapacitación. El sistema legal de publicidad en esta mantera adolece de numerosas deficiencias como consecuencia de la propia organización del Registro Civil. La LRc 2011, también se ocupa de la inscripción de la modificación judicial de la capacidad de las personas (art. 4.10) así como de la tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus modificaciones (art. 4.11). La declaración judicial de modificación de la capacidad, así como la resolución que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual del afectado. 2). Registro de la propiedad. La legislación hipotecaria contempla la inscripción de la sentencia de incapacitación en el folio de las fincas que posee el incapaz hy en un libro especial destinado a este tipo de asientos. 3) Registro mercantil. Hay una hoja abierta a cada empresario individual y ahí se inscribirán las declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario individual. Se inscriben también los nombramientos de quien ostente la guarda o representación legal del empresario individual. 8. Situación jurídica del incapaz natural. Es la persona que debiendo estar incapacitada no lo está. A todos los efectos se le presume como una persona capaz. Sin embargo, la validez de sus actos dependerá de la concurrencia de requisitos mentales suficientes para ser consciente de qué estaba realizando: CAPACIDAD NATURAL DE ENTENDER Y QUERER. Los actos del incapaz natural: 1). En los actos patrimoniales inter vivos (art. 1263.2º cc) establece que no pueden prestar consentimientos los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial. No obstante, puede atacarse con éxito los actos celebrados. 2) En los actos de los negocios jurídicos mortis causa, es el testamento el negocio que con más frecuencia se impugna por quienes han sido menos favorecido (demencia senil del testador). Artículo 666 cc establece que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. Si se prueba de que no existía discernimiento o capacidad: - SE PODRÁ IMPUGNAR válidamente el acto: - Impugnación de esos actos se miran caso por caso - Consecuencia: tradicionalmente la NULIDAD Régimen de los actos realizados por el incapaz natural: Nuestro ordenamiento tampoco establece de manera específica si los actos realizados por el incapaz natural son nulos de pleno derecho o anulables. Antiguamente se consideraban nulos los contratos (artículo 1261 cc) ya que se entendía que “no había contrato porque no había consentimiento”. Ahora se considera la ANULABILIDAD: - Su contraparte no puede impugnar (art. 1302 CC) y el incapaz sólo restituye si se enriqueció (art. 1304 CC). - Aunque si la falta de consentimiento es total, sigue cabiendo la nulidad. 9. El internamiento por trastorno psíquico A) Antecedentes: El internamiento supone una privación de libertad, por lo que debe realizarse con el precio consentimiento de la persona. En alguna ocasión, sin embargo, y como forma de tratamiento sanitario, resulta necesario el internamiento de personas que, por razón de trastorno psíquico, no están en condiciones de consentirlo o bien se oponen a él. Para estos supuestos, el art. 763 Lec. Exige que el internamiento se lleva a cabo con autorización judicial. En realidad, ni todo incapacitado debe ser internado, ni sólo pueden ser internados los incapacitados. El internamiento se vincula únicamente a su oportunidad y conveniencia en relación al tratamiento del enfermo, esté incapacitado o no. B) Regulación vigente: necesidad de autorización judicial. Establece el art. 763.1 Lec que el Internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a la tutela requería autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. En consecuencia, para internar a una persona por razón de trastorno psíquico, cuando no esté en condiciones de decidirlo por sí, es necesaria autorización judicial. Por lo tanto, según el art. 763 Lec, requieren autorización judicial los internamientos cuando: 1) . Vengan exigidos por razón de trastorno psíquico: el trastorno puede proceder de una enfermedad mental, deficiencias permanentes de carácter psíquico, para también de enfermedades o deficiencias de carácter físico que produzcan alteraciones de carácter psíquico. Por lo que, queda fuera de la autorización judicial, cualquier otro internamiento por enfermedad somática, aunque la persona no esté en condiciones de decidir por sí: ingresos clínicos de enfermos traumatizados, en estado más o menos conscientes, así como los enfermos en estado de coma. Estos casos serán representados por sí mismos o por las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. 2). La persona no esté en condiciones de decidirlo por sí, lo que excluye la necesidad de autorización judicial cuando el internamiento sea voluntario. El artículo 763 Lec exige que la autorización judicial sea previa al internamiento salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de tal medida. En estos casos, el responsable del centro en que se hubiera producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible, y en todo caso, dentro del plazo de 24 horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha pedida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de 62 horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. Si se incumple este plazo, será ilícito. La competencia para la ratificación de internamientos urgentes, corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro. El tribunal deberá ser informado periódicamente sobre la necesidad de mantener la medida y podrá requerir otros informes. C) Internamiento de menores y de incapacitados. Este mismo artículo 763 es aplicable a los internamientos por razón de trastorno psíquico en menores e incapacitados. Será necesaria la autorización judicial para el internamiento de un incapacitado, porque no es función de la representación del tutor decidir sobre el internamiento, y es precisa la autorización judicial. D) Internamientos por causas penales: El internamiento del artículo 763 Lec no comprende los llamados internamientos por causas penales, regulados en la legislación penal y penitenciaria. 10. La prodigalidad: concepto La declaración de prodigalidad limita la capacidad de obrar de una persona y determina su sumisión a una institución de guarda, la curatela (artículos 286 CC y 760.3 Lec). En el código CC 294 a 298 se recoge la sección de los pródigos. Ni el Código civil ni la Lec explicitan qué debe entenderse por pródigo. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia puede perfilarse la prodigalidad determinante de una limitación de la capacidad de obrar: 1). Partiendo de lo que se entiende por pródigo en el lenguaje ordinario: es el que de manera habitual malgasta y despilfarra de forma injustificada su patrimonio. Lo cual puede suceder, aunque el destino de los gastos no sea reprochable socialmente o tenga fines benéficos o altruistas. 2). Es preciso también que, como consecuencia de la conducta llevada a cabo por el pródigo, resulten perjudicados intereses familiares. En particular, los de su cónyuge, descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos. La finalidad de la figura que examinamos no es la de proteger al pródigo, sino los intereses de terceros. En particular, la supervivencia de la familia más próxima. El legislador ha considerado que está justificada la limitación de la capacidad de obrar de quien con su conducta derrochadora pueda crear un estado de necesidad familiar o poner en peligro la subsistencia de los medios para su sustento. 10.1 La prodigalidad: legitimación y procedimiento. Podrán pedir la declaración de prodigalidad (757.5): - El cónyuge (lo que excluye al divorciado y a aquel cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, pero no a los separados) - Los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del pródigo (artículo 154 y 142 y ss CC) o que se encuentren en situación de reclamárselos (que tengan necesidad de ellos, conforme al art. 148 cc). - Los hermanos, en cambio, que sí pueden tener derecho a alimentos (143.II cc) no están legitimados en el artículo 757.5 para promover la prodigalidad. La declaración como pródigo implica: - Limitar su capacidad de obrar para determinados actos de naturaleza patrimonial. - Someterlo a curatela. Finalidad: proteger los intereses patrimoniales de la familia más próxima del pródigo. Legitimación: Art. 757.5 LEC. - Ni hermanos ni cónyuge en trámites de divorcio/nulidad - Es necesario percibir alimentos o estar en situación de pedirlos. - Salvo el cónyuge, que está legitimado siempre ex arts. 67 y 68 CC (mutuo deber de socorro). 10.2 La prodigalidad: efectos. A) Alcance de la declaración: Se pide frente al presunto pródigo, que puede ser: - Un menor emancipado - No un incapacitado cuando la sentencia le prive ya de la administración y disposición de los bienes. La sentencia se inscribe en el Registro civil que despliega efectos erga omnes. La persona queda sometida a curatela. La sentencia deberá indicar qué actos no puede realizar sin la asistencia del curador - art. 760.3 LEC. Se limita en realidad a prestar su asentimiento a determinados actos (el que consiente sigue siendo el pródigo) - Si falta, el acto es anulable (arts. 1301 y ss. CC). - Por el curador, o por el pródigo, y tendrán plazo de 4 años para solicitarlo. B) Esfera patrimonial: Los efectos de la declaración se limitan a la esfera patrimonial inter vivos: no quedan comprendidos los actos que requieran expresamente: - estar en el “pleno ejercicio de los derechos civiles” o - “tener capacidad para obligarse” (independientemente de su carácter patrimonial) C) Alcance temporal: La prodigalidad no está relacionada con ninguna enfermedad que afecte a la voluntad o inteligencia - Art. 297 CC: no afecta la declaración a actos anteriores a la misma. Pero hay que evitar que entre presentación de la demanda y declaración desaparezcan sus bienes. Por eso se entiende que los actos impugnables son aquellos que se realicen desde que se presentó la demanda. 11. La situación jurídica del concursado. Conforme a la Ley concursal, procede la declaración de concurso en caso de insolvencia del deudor, esto es, cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Declarado el concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a la intervención o se suspende, con sustitución en este caso por la administración concursal. En principio, la primera de estas situaciones corresponde al concurso voluntario (la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor), y la segunda al necesario (la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor), pero se reconocen al juez del concurso amplias facultades para adoptarlas o modificarlas. La ley reserva la inhabilitación del deudor para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Tema 8: La nacionalidad 1. Concepto de nacionalidad. La nacionalidad española es la condición o cualidad de las personas que son miembros de la comunidad nacional española. La determinación de quiénes son sus nacionales corresponde a cada Estado sobreaño, por lo que la ley española sólo establece los criterios de atribución de la nacionalidad (artículo 17 a 26 de Cc) y quien la ostenta es considerado español. La ley española se ocupa también de aspectos que afectan a quienes no son españoles, en relación con el ejercicio de sus derechos en Espala, pero no determina cuál es su nacionalidad, que en cada caso dependerá de lo dispuesto en otros ordenamientos. Es una condición o calidad que ostenta las personas que forman parte del país. Cada estado determina quiénes son sus nacionales (pueblo). La forma de adquirir la nacionalidad española (artículo 17-26 de código civil). También existen reglas que se hacen referencia al ejercicio por parte de los extranjeros. Pero se hace sin entrar a valorar cuál es su nacionalidad. La nacionalidad es una institución que se caracteriza por su doble trascendencia jurídica: pública y privada. La nacionalidad es una institución que se caracteriza por su doble transcendencia jurídica, pública y privada: A) Trascendencia jurídico-pública: Nacionales y extranjeros: La nacionalidad delimita uno de los elementos constitutivos del Estado, el elemento personal, el pueblo. Desde esa vertiente pública, la nacionalidad es un vínculo jurídico que une al Estado con el individuo, lo que permite identificar a los miembros de la comunidad estatal, a los que se reconoce el derecho de participar en la vida política. Se considera como extranjeros “a los que carezcan de nacionalidad española” (Art. 1 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social). En el concepto de extranjero se incluyen los apátridas (aquellas personas que no tienen nacionalidad de ningún estado). Existe una convención internacional que regule los estatutos de los apátridas. Consecuencias de la distinción: La distinción entre nacionales y extranjeros posee transcendencia en relación con el reconocimiento de los derechos reconocidos por nuestro ordenamiento. En particular, el TC ha clasificado los derechos u libertades en tres grupos: 1) Según que correspondan igual a españoles y extranjeros, por ser imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (derecho a la vida, integridad física y moral, intimidad, libertad ideológica). 2) Derechos que pueden pertenecer a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio (art. 13.1 CE, desarrollado por la LO 4/2000). 3) Derechos que se atribuyen únicamente a los nacionales, como los derechos políticos (salvo en las elecciones municipales) o el de acceder a cargos públicos (arts. 13.2 y 23 CE). Los extranjeros pueden votar en las municipales (a través de una modificación en el 92 de la constitución). Hay derechos que son exclusivamente de los nacionales como votar en elecciones generales. La ciudadanía europea: ¿Se trata de una nacionalidad europea? No es una nacionalidad europea, se superpone a nuestra nacionalidad española. Se trata del reconocimiento de un estatuto especial a los extranjeros que ostenten la nacionalidad de un Estado Miembro (Extranjeros privilegiados). Esto lo podemos fundamentar en el artículo 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: “Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un EEMM. La ciudadanía de la unión se añade de la ciudadanía nacional sin sustituirla”. B) Trascendencia jurídico-privada: La nacionalidad determina la capacidad de obrar: Además, y este es el aspecto que interesa aquí, la nacionalidad española viene siendo considerada el estado civil básico de los españoles, determinante de la aplicación del ordenamiento español en ámbitos fundamentales para el derecho civil, como son los de capacidad de las personas, estados civiles, derechos y deberes de familia y, en las sucesiones por causa de muerte. En estas materias, los extranjeros se rigen por la ley correspondiente a su nacionalidad (art. 9.1 cc). La ley española determina el contenido y alcance de la capacidad de los españoles, pero no regula la capacidad de los extranjeros, que resultará en cada caso de lo previsto en su ley personal, esto es, la que corresponde a su nacionalidad. Para los apátridas, la ley personal viene determinada por el lugar de su residencia habitual (art. 9.10 cc). Nacionalidad: determina nuestra Ley personal regirá (artículo 9.1 de cc) capacidad, el estado civil, los derechos y deberes de familia, la sucesión por causa de muerte. En casos prácticos hay que tenerlo en cuenta, ya que, si hay un elemento de nacionalidad, hay que acudir a estos artículos. La nacionalidad es presupuesto para el pleno reconocimiento de derechos: La distinción entre españoles y extranjeros tiene también relevancia en relación con el pleno reconocimiento de la titularidad y ejercicio de derechos de naturaleza jurídicoprivada. Es decir, nuestro ordenamiento establece peculiaridades o limitaciones al ejercicio de algunos derechos por parte de extranjeros en España: condicionando unas veces su reconocimiento a la reciprocidad para los españoles en su propio ordenamiento, o a la residencia habitual en España, o limitando su ejercicio por razones estratégicas o de intereses de la defensa o la economía nacional, o para proteger a los nacionales que ejercen determinada actividad. Con carácter general, el art. 27 CC. Establece que “los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales ye n los tratados”. Se parte por tanto de un principio de igualdad, que debe ser interpretado en realidad como el reconcomiendo genérico de la capacidad de los extranjeros, cuando así resulte conforme a su ley nacional. No existe un estatuto único del extranjero y es precios atender cada caso a la expresa previsión legal o a la existencia de un tratado internacional. 2. Significado civil de la nacionalidad. En el ámbito del Derecho de la persona, la nacionalidad debe estudiarse como cualidad de quien es miembro de la comunidad nacional española. Si negar la importancia de la nacionalidad en la esfera pública, en cuanto crea vínculos con el Estado, aquí interesan sólo los aspectos de la nacionalidad que tienen trascendencia para el derecho privado: 1). La nacionalidad está admitida de forma unánime como un estado civil, lo que determina la aplicabilidad de su régimen jurídico. A esta consideración dela nacionalidad como estado civil apunta el preámbulo de la LRC 2011 cuando afirma que, puesto que la materia a la que el funcionamiento del RC se refiere es el estado civil de las personas, la jurisdicción competente es la civil. No obstante, se exceptúa la nacionalidad por residencia, respecto de la que persisten las razones que aconsejaron trasladar esta materia a la jurisdicción contencioso-administrativa con la entrada en vigor de la ley 18/1990 que reformó el código civil. El interés público propio del vínculo jurídico en que consiste la nacionalidad se ve reforzado por el régimen del estado civil, en el que la autonomía de la voluntad sólo juega el papel que limitadamente le otorga la ley (la nacionalidad española no depende de la exclusiva voluntad del individuo, que por sí sola nunca es causa de adquisición ni pérdida de la nacionalidad). También la nacionalidad es un estado civil básico, y se puede destacar que la nacionalidad tiene notas esenciales de estabilidad y situación de permanencia, y podemos afirmar que la autonomía de la voluntad solo juega un papel limitado establecido por ley. La mera voluntad de la persona no será suficiente para tener nacionalidad española. La voluntad va a estar necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos (la voluntad per se no es causa para adquirir la nacionalidad). Su carácter de cualidad personalísima impone que las facultades relacionadas con la nacionalidad (opción, naturalización, renuncia) no puedan transmitirse a terceros. 2). Desde el punto de vista del contenido, la nacionalidad designa la ley personal (art. 9.1 cc) y a quien la ostenta le atribuye la plenitud de derechos civiles reconocidos en nuestro ordenamiento. 3) Finalmente, debe recordarse con la mayoría de la doctrina cómo la consideración de nacional se hace derivar fundamentalmente de situaciones reguladas por el Derecho civil: nacimiento, filiación, patria potestad, domicilio, matrimonio. 3. Distinción de otras figuras. En ocasiones se habla de los ciudadanos de un Estado como sinónimo de nacionales de ese Estado. Por otra parte, el art. 2 CE y algunos estatutos de autonomía utilizan el término “nacionalidad” en un sentido distinto al que aquí se expone, para designar a las CCAA que, como unidades políticas con identidad histórica, integran la Nación Española. Conviene precisar, que la ciudadanía y la nacionalidad no siempre son equivalentes, y poner de relieve el distinto significado y contenido de las nacionalidades reconocidas por el Estado de las Autonomías. A) Concepto de ciudadanía: Para nuestra constitución, ciudadano es el español, titular de pretensiones y derechos frente a los poderes públicos y capaz de elegir o acceder a los cargos y funciones públicas en las condiciones que indica la ley; pero también es ciudadano, y en determinados efectos, el extranjero comunicatorio residente al que la misma CE le reconoce la posibilidad de participar en los procesos electorales municipales (art. 13.2 CE). Por lo tanto: - El extranjero comunitario, que no es nacional español, es ciudadano a ciertos efectos, para, por ejemplo, procesos electorales municipales. - El término ciudadano se utiliza preferentemente cuando se trata de regular la titularidad de ciertas funciones de relevancia pública, por lo que, a diferencia de la nacionalidad, carece de transcendencia privada. - La nacionalidad se ostenta con independencia de la edad de las personas, mientras que la noción de ciudadano se concreta, en cada caso, a la edad que en cada caso fije la ley para poder acceder a los cargos públicos. B) Las nacionalidades que integran la Nación española. El término nacionalidad (art. 2 CE y algunos estatutos de autonomía), hace referencia a las comunidades históricas o culturales a las que se reconoce el derecho a la autonomía política, esto es, a las CCAA. Pero, además, la expresión nacionalidad puede tener también el significado de la condición política del español que pertenece a determinada región que se ha constituido en CCAA y se conecta a la posibilidad de ejercicio de los derechos políticos desconocidos en cada estatuto. 4. Las fuentes. A) La constitución española del 78. El artículo 11.1 CE establece una reserva de ley en materia de nacionalidad: La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. La constitución establece unas directrices en torno a la pérdida de la nacionalidad (artículo 11.2 CE) y a la doble nacionalidad (art. 11.3 CE). B) Derecho estatal La regulación legal más importante en materia de nacionalidad se encuentra en los artículos 17 – 26 CC. También hay que tener en cuenta la legislación del Registro Civil, sobre la regulación de expedientes relativos a la nacionalidad (solicitudes de adquisición, pérdida, etc: arts. 63 a 68 LRc y 220 a 237 RRc). La nueva LRc 2011, se ocupa de la inscripción de la nacionalidad (de forma conjunta con la de vecindad civil) en su artículo 68. “La adquisición dela nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, se inscribirán en el registro individual. Estas inscripciones tendrán carácter constitutivo. No podrán inscribirse la nacionalidad española adquirida por cualquiera de las vías que reconoce el ordenamiento jurídico si no se ha efectuado la inscripción previa de nacimiento. La inscripción de la pérdida de la nacionalidad tendrá carácter meramente declarativo. Para efectuar las inscripciones relativas a la nacionalidad y a la vecindad civil se considera título suficiente aquél a través del cual se haya reconocido la nacionalidad española o vecindad civil que corresponda”. C) Tratados internacionales A la normativa de origen estatal debe añadirse la de origen internacional sobre derechos humanos ratificada por España (art. 10.2 CE). Existen también convenios de doble nacionalidad con: Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República Dominicana, Argentina, y con Colombia. Con Venezuela, existe un encaje de notas sobre otorgamientos recíproco de nacionalidad). 5. La nacionalidad como derecho fundamental. La ubicación del artículo 11 dentro del texto constitucional, permite dudar si se configura la nacionalidad como un derecho fundamental susceptible de una protección especial (recurso de amparo, art. 53 CE y regulación mediante LO, art. 81.1 CE) o, según parece más probable, y al margen de la crítica que pueda formularse, como un simple presupuesto para el ejercicio de derechos y libertades públicas. En la práctica se ha entendido que no era necesaria LO para regular nacionalidad. 6. Doble nacionalidad. Se habla de doble nacionalidad cuando una persona ostenta dos nacionalidades a la vez. Artículo 11.3 CE establece que: el Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen. Deriva por tanto de la existencia de Convenios, como los que existen con los países iberoamericanos. Y también pueden existir sin tratado, cuando se adquiere otra nacionalidad sin perder la española, por faltar alguno de los requisitos que para ello establece el art. 24 cc. Para los extranjeros menores de 18 adoptados por un español, establece expresamente el artículo 19.3 cc que, si de acuerdo con el sistema jurídico del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, esta será reconocida también en España, lo que da lugar a una doble nacionalidad. O, incluso, cuando se recupera la nacionalidad española en los supuestos en que la ley no exige la renuncia a la anterior (art. 26.1.b) cc). 7. La nacionalidad de las personas jurídicas. De la nacionalidad, como derecho humano y como cualidad de las personas, sólo tiene sentido hablar en relación con las personas físicas. Pero el ordenamiento regula también, con criterios propios, la nacionalidad de las personas jurídicas. Con carácter general establece el art. 28 cc: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones de este código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados y leyes especiales”. Para las Sociedades, el art. 8 de LSC establece que son españolas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubiesen constituido. El artículo 9.11 cc determina su ley personal también a las personas jurídicas, que regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transmisión, disolución y extinción. Nacionalidad de busques y aeronaves. En derecho internacional se vincula también a determinados objetos con los Estados a través de la nacionalidad. Pese a la terminología legal utilizada es evidente que ni por su naturaleza, régimen jurídico o significado procede su tratamiento en este lugar. La nacionalidad de las aeronaves se determina por la matriculación (art. 16 y 19 de Ley 48/1960 de navegación aérea) y la nacionalidad de los buques por su registro y abanderamiento en España (art. 88ss de la ley 14/2014 de navegación marítima). 8. Adquisición de la nacionalidad española. 8.1. Clases de adquisición. A) Originaria y derivada. La doctrina tradicional venía distinguiendo entre una adquisición originaria y una adquisición derivada (o sobrevenida) de la nacionalidad, según que se atribuyera o no desde el nacimiento. No está recogido en este sentido en nuestro ordenamiento, puesto que puede haber españoles de origen que, desde su nacimiento, vinieran ostentando una nacionalidad distinta a la española (pj. Extranjero menor de 18 adoptado por un español, art. 19.1 cc) o mediante la adquisición de la nacionalidad española de origen por opción, art. 17.2 y 19.2 cc). La calificación de origen es, por tanto, legal y corresponde a las personas que determinan los artículos 17 y 19 cc. Tiene relevancia a los efectos previstos por el propio ordenamiento: 1) Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad (art. 11.2 CE), lo que excluye la privación por sanción judicial o administrativa para los españoles que lo sean de origen (art. 25 cc). 2) Además, según art. 11.3 CE, los españoles de origen no pierden la nacionalidad, aunque adquieran la de alguno de los países iberoamericanos o la de algunos de los países que hayan tenido o tengan particular vinculación con España (Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal, confirme art. 24.1 cc). B) Automática y sujeta a los requisitos del art. 23 cc La producción de alguno de los hechos que se establece en la ley (filiación de español, adoptado por español durante menoría de edad…) supone de forma AUTOMÁTICA la adquisición dela nacionalidad sin necesidad de una DECLARACIÓN DEL INTERESADO, ni de un acto de reconocimiento por la autoridad, ni de la inscripción dela adquisición en el RC (aunque se inscriba la filiación). En otros casos, los hechos fijados son un presupuesto que debe ir acompañado, además, DE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DEL PROPIO INTERESADO (adquisición por opción) o del ORTORGAMIENTO o la CONCESIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN (Consejo de ministros o Ministro de Justicia, según los casos), previa la solicitud del interesado (para la adquisición por carta de naturaleza o por residencia). Además, para la validez de estas adquisiciones no automáticas (por opción, carta de naturaleza o residencia), el art. 23 cc establece unos requisitos comunes: 1. Jurar o prometer fidelidad al rey y obediencia a la Constitución y a las leyes. 2. Renunciar a la anterior nacionalidad (no es exigible apátridas ni nacionales de países iberoamericanos, y los países previstos en el art. 24.1 cc). 3. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español (226 a 230 RRc). La doctrina tradicional distingue entre la adquisición (dos tipos de nacionalidades): - Nacionalidad originada (artículos 17 y 19 cc). No equivale a la nacionalidad que adquiriste en tu nacimiento, sino que también se puede adquirir la nacionalidad de origen después del nacimiento cuando concurran una serie de requisitos. A día de hoy no se debe vincular al nacimiento la nacionalidad originaria. - Derivada o sobrevenida. Se puede llegar a adquirir una nacionalidad que no es la de tu nacimiento. 8.2. Adquisición de la nacionalidad española de origen. - - - Está distinción tiene relevancia jurídica: Los españoles de origen (17 y 19 cc) No podrán ser privados de la nacionalidad por sanción judicial o administrativa (art. 25 cc). No pierden la nacionalidad española, según el artículo 11.3 CE aunque adquieran la nacionalidad de alguno de los países iberoamericanos a lo de alguno de los países con estrecha vinculación con España (andorra, filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal). Artículo 24.1 cc). Doble nacionalidad. Facilidad para adquirir la nacionalidad de estos países. ¿Cómo se adquiere la nacionalidad originaria? Nacionalidad originaria: 17 y 19 ccAutomática: no por voluntad propia. Opción: ejercicio de un derecho de opción con declaración de voluntad del individuo. Artículo 23 (cc) A) Automática Adquieren automáticamente la nacionalidad española de origen: 1. Artículo 17.1.a cc: adquirirán los nacidos de padre o madre españoles (basta que uno sea español art. 14 CE). - Ius sanguinis. - - Da igual dónde nazcan, si son hijos de españoles son españoles. Si uno de los padres es extranjero y su ley nacional también se le atribuye, el hijo tendrá doble nacionalidad. Para ello, la filiación debe determinarse antes de los 18 años. Si se determina después del nacimiento, pero antes de los 18, corresponde la nacionalidad española de origen con efectos retroactivos (art. 112 cc). Si se determina después, no la adquiere automáticamente, sino que tendrá el derecho a optar por ella (art. 17.2 cc). Se considera efecto favorable a la nacionalidad, por le corresponde la nacionalidad española al concebido por español que ha dejado de serlo en el momento del nacimiento (RDGRN. 31 de marzo 92). 2. Artículo 17.1.b), c) y d): “Los nacidos en España (…)”, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: - IUS SOLI (derecho del suelo, por nacer en España) o o o - Padres extranjeros, al menos uno de ellos haya nacido también en España (art. 17.1.b) cc.). Padres apátridas, o cuyas legislaciones dejen sin nacionalidad al hijo. Ordenamientos que solo establezcan nacionalidad por ius soli (art. 17.1.c) cc). Filiación no determinada. (hijos abandonados que no se sabe de dónde viene) (art. 17.1.d) cc). Supuesto: Para evitar la estirpe de extranjeros en España. Con lo cual si has nacido en España y uno de tus padres extranjeros (y uno de ellos ha nacido en España), conseguirá la nacionalidad por ius soli. 3) Artículo 19.1 cc: “El extranjero menor de 18 años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen”. - Si tiene más de 18 años podrá potar por ella (artículo 19.2 cc). Si de acuerdo con el sistema jurídico del país de origen al menor adoptado mantiene su nacionalidad (la que ostentaba antes de la adopción), está será reconocida también en España (artículo 19.3 cc), dará caso de doble nacionalidad. B) Adquisición de la nacionalidad española de origen por ejercicio del derecho de opción. Conforme al art. 20.1 c) cc. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española las personas que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los arts. 17 y 19. Se trata de casos en los que se permite optar por la nacionalidad española y el ejercicio de esa opción atribuye la nacionalidad española de origen. Los supuestos son los siguientes: 1) Artículo 17.2 cc: “La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años, no son por sí solos causa de la adquisición (automática), de la nacionalidad española de origen”. - El interesado tiene derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años a contar desde aquella determinación de haber nacido en España o la filiación. 2) Artículo 19.2 cc: “Si el extranjero adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años a partir de la constitución de la adopción”. 3) Hijos y nietos de padres originalmente españoles (DEROGADO) - Ley 52/2007: exilio durante la Guerra Civil y la dictadura. Españoles de origen que perdieron la nacionalidad por el exilio. Ya no está en vigor (desde el 2011), aunque tendrá relevancia a efectos de su adquisición por residencia abreviada (artículo 22.2.b) cc). 8.3. Adquisición de la nacionalidad española no originaria (derivativa). Puede adquiriese la nacionalidad española no originaria por el ejercicio del derecho de opción, por carta de naturaleza (naturalización) o residencia en España. A) Por derecho de opción 1) Art. 20.1 a) y b) CC: “Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español”. - Los hijos de progenitor extranjero que adquirió después la nacionalidad española. Requisito: menor sometido a la patria potestad-progenitor español. Momento del ejercicio: con independencia de que ya no esté sometido a la patria potestad, o de que el progenitor haya dejado a ser español. (Va a dar igual que esté bajo la patria potestad que esté sometido o no a la patria potestad o que el padre sea o no español). 2) Artículo 20.1 b) cc: “aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España”. - Se trata de favorecer a los hijos de emigrante que, al nacer, ya su progenitor no era español, PERO LO FUE. Para todos los supuestos de adquisición de nacionalidad por opción (tanto si es de origen como derivativa), debe tener en cuenta: - Requisitos del artículo 23 del cc (comunes para la adquisición por carta de naturaleza y residencia) Legitimación y plazos para ejercitarla: artículo 20.2 cc Transcurrido el plazo previsto en cada caso (artículo 20.1) la facultad de optar caduca, pero el interesado puede adquirir la nacionalidad española por residencia abreviada (22.2.b cc). La facultad de optar tiene un plazo determinado, por lo tanto, caduca. Lo que hace el código civil, es que permitirá a ese sujeto adquirir la nacionalidad a través del criterio de la residencia. B) Por naturalización: carta de naturaleza o residencia en España Los supuestos: 1) Carta de naturaleza - Artículo 21.1 cc: Sirve como válvula de escape del sistema para permitir otorgar la nacionalidad a quien no pueda adquirirla por ninguna otra vía. - Por concesión: Consejo de Ministros (art. 25 c) de la Ley 50/97 del Gobierno). Circunstancias excepcionales, son de apreciación discrecional. Excluye la denegación. Pueden ser de carácter deportivo, cultural, artístico, militar, político, etc. Concesiones individuales o por la pertenencia a determinados colectivos: RD 453/2004, considera que concurren en las víctimas del atentado terrorista del 11 de marzo de 2004. Los sefardíes originarios de España (ley 12/2015 del 24 de junio). Ha habido una avalancha de solicitudes al cerrarse el plazo para que los sefardíes puedan ser españoles. 2) Residencia - Arts. 21.2 cc: - También es por concesión de órgano competente: Ministerio de Justicia. Las condiciones para concederla se tipifican en el art. 22 cc. El plazo varía (artículos 22.1 y 2 cc): - Regla general: 10 años Asilo o refugiados: 5 años (estatuto de asilo: normas internacionales) Determinados países: iberoamericanos, Guinea Ecuatorial, Filipinas, Andorra y Portugal, Sefardíes): 2 años. Supuestos privilegiados: 1 año (casamientos). 22. párrafo segundo (especifica supuestos privilegiados). Sólo podrá denegarse por causas razonadas de orden público e interés nacional (art. 21.2 cc). La residencia tiene que ser (artículos 22.3 cc): - Legal: permiso de residencia, visado de estancias, misión diplomática… Continuada. Inmediatamente anterior a la petición. Además, debe acreditarse (Artículos 22.4 cc): - Buena conducta cívica Antecedentes penales. Suficiente grado de integración entrevista personal (doble examen). Examen de idioma (no a los hispanohablantes) y examen que valora del conocimiento de la constitución y la integración cultural si tiene suficiente grado de integración. ¿Quién está legitimado para solicitarla? (art. 21.3 cc), Tanto en el caso por concesión por carta de naturaleza como por residencia, de manera similar a la declaración de opción del art. 20.2: - El interesado emancipado o mayor de 18. El mayor de 14 años asistido por su representante legal. El representante legal del menor de 14 años. El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación. Según el artículo 21.4 cc, las concesiones por carta de naturaleza o por residencia: - Las concesiones por carta de naturaleza como por residencia caducan a los 180 días siguientes a su notificación, si en el plazo no comparece el interesado ante el funcionario compete para cumplir con los requisitos del artículo 23 cc (tú has solicitado la nacionalidad española, cumples los requisitos por carta de naturaleza o por residencia, en ese caso, se valora si se te concede la nacionalidad española. Después de la notificación de esa resolución, tienes un plazo de 180 días para cumplir con el artículo 23 cc). Requisitos del artículo 23 cc: Establece requisitos comunes para la validez de la adquisición dela nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia: - - Juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad (queda a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en salvo los contemplados en art. 24.1 y los sefardíes originarios de España). Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español. 9.Consolidación de la nacionalidad española. ¿Qué sucede si se anula el título en virtud del cual se atribuyó a una persona la nacionalidad española? Artículo 18 cc: la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años con buena fe y basada en un título inscrito en el RC, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó. Se trata de una reforma introducida Ley 18/1990: “evitar cambios bruscos y automáticos de la nacionalidad”. 10. Pérdida y recuperación de la nacionalidad española. A) Pérdida de la nacionalidad. Artículo 11.2 CE: “Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”. - No impide que pueda perderla de forma VOLUNTARIA. Supone la desvinculación jurídico-política con el Estado al que se unía la persona. Por regla general, se produce tras la adquisición o posesión de otra nacionalidad distinta, puesto que los supuestos de apátrida y doble nacionalidad son excepcionales. Artículo 24 cc: 3 supuestos de pérdida aplicables con independencia de que el español sea de origen o no (derivativa). A) Por dejación o decisión expresa. 1) Los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero: - - Adquieran voluntariamente otra nacionalidad Utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación (doble nacional, antes de la emancipación). La pérdida se producirá transcurridos 3 años a contar, respectivamente, desde la adquisición dela nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No has declarado en tres años que deseas mantener la nacionalidad española, la pierdes. Pueden evitar la pérdida, si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conserva al encargado del RC. No se pierde por esta causa si se trata de la nacionalidad correspondiente a los países iberoamericanos, Guinea Ecuatorial, Filipinas, Andorra o Portugal. 2) Los españoles emancipados que RENUNCIEN expresamente a la nacionalidad española siempre que tengan otra nacionalidad y residan habitualmente en el extranjero. - La simple voluntad del interesado no es causa bastante para perder la nacionalidad. 3) Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostente la nacionalidad española por ser hijo de padre o madre españoles, también nacido en el extranjero, cuando las leyes del país donde residan les atribuyan a la nacionalidad del mismo: - - - Perderán en todo caso la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla al encargado del RC en el plazo de 3 años, a contar desde la mayoría de edad o emancipación. Esta causa solo aplicable a quienes lleguen a la mayoría de edad o emancipación después de la entrada en vigor de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del CC en materia de nacionalidad. No se pierde la nacionalidad española en ninguno de los supuestos anteriores si España se hallare en guerra (art. 24.4 cc). Artículo 25.1 cc: Solo supuestos de pérdida para los españoles que no sean de origen (derivativa): 1) Cuando durante un periodo de 3 años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que declararon renunciar al adquirir la nacionalidad española. 2) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno (siempre que hayan ido contra el Gobierno). B) Pérdida por sanción. Ha realizado una conducta antijurídica que merece la pérdida de la nacionalidad española. 11. Nulidad de la adquisición de la nacionalidad. El art. 25.2 cc establece: “La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición dela nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe”. Propiamente no es un supuesto de pérdida de la nacionalidad, sino de nulidad de la adquisición, con efectos retroactivos salvo en lo que perjudique a terceros de buena fe (esos son hijos que adquirieron la nacionalidad iure sanguinis o el cónyuge que adquirió la nacionalidad por vía del art. 22.2 d) cc). 12. Recuperación de la nacionalidad española. Una vez perdida por cualquier causa, puede recuperarse si concurren los requisitos del artículo 26 cc: - Ser residente legal en España. Declarar ante el encargado del RC su voluntad de recuperarla. Inscribir la recuperación en el RC. Si se perdió por sanción, el artículo 26.2 cc exige previa habilitación para recuperarla. Esto significa que se deben dar circunstancias concretas para que pueda volver a recuperarla). 12. Prueba de la nacionalidad española. 12.1 A) Prueba por inscripción en el Registro Civil. Cuando la adquisición de la nacionalidad española se inscribe en el RC (art. 23.c cc), puede probarse de esta forma la nacionalidad española de la persona. La certificación registral será el medio de prueba en esos casos ya que la inscripción de la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, es de carácter constitutivo (art. 68 LRc 2011). 12.2 B) Presunción de nacionalidad española. Hay muchos supuestos de adquisición dela nacionalidad española que no requieren inscripción en el RC. Para estos casos, debe tenerse en cuenta el artículo 69 LRc 2011, que dice que sin perjuicio de lo dispuesto en el título 1, libro 1, del código civil, y en tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España. El precepto tiene la finalidad de evitar la probatio diabólica respecto a los que han adquirido la nacionalidad española iure sanguinis (deberían probar que son hijos de español, que su abuelo era español… y que no han perdido la nacionalidad española). Este precepto admite prueba en contrario y que, de he hecho, puede haber personas que habiendo nacido en territorio español de padres también nacidos en España, no sean sin embargo españoles. Pero, por otra parte, la presunción del artículo 69 LRc 2011, no sirve para otros muchos casos (como, por ejemplo, para el caso del hijo de español que no ha nacido en España). En primera instancia, el expediente es resuelto por el Juez encargado del Registro Civil, del lugar del domicilio (art. 335 RRc), pero cabe recurso ante la DGRN y da lugar a una anotación. En la práctica es un expediente muy utilizado. Por ejemplo, para obtener la declaración, con valor de presunción, de que ha adquirido la nacionalidad española por nacimiento en España y no poseer en el momento del nacimiento otra nacionalidad (art. 17.1.c cc) aunque también se utiliza, en menos ocasiones, para que se declare que el interesado no tiene la nacionalidad española. 12.3 C) Valor probatorio del DNI. El DNI tiene valor suficiente, por sí solo, para acreditar la nacionalidad española del titular (art. 1.2 del RD 1553/2005). Sin embargo, es muy discutible, por infringir los principios de legalidad y jerarquía normativa consagrados en el art. 9.3 de la Constitución y acogidos por el art. 1 cc. En concreto, vulnerar el principio de exclusividad probatoria que se le atribuyen al Registro Civil en materias propias de su objeto. 12.4 D) La expedición de certificados de nacionalidad. La ratificación por España del convenio relativo a la expedición de certificados de nacionalidad, permite que los encargados del RC expidan certificados de nacionalidad destinados a servir de prueba de la nacionalidad de los españoles ante las autoridades de los demás Estados contratantes, pero la escasa ratificación del Convenio hace que, por el momento, no sea una vía idónea para la prueba de nacionalidad. Tema 9: Vecindad civil 1. Concepto La vecindad civil está relacionada con el derecho foral o no. La vecindad administrativa depende del municipio en el que estamos empadronados. No son lo mismo. Cualidad de los españoles que determina la aplicabilidad (en cuanto ley personal) de uno de los ordenamientos civiles que coexisten en España. Al existir varios, hay que precisar qué españoles están sometidos a cada uno de ellos. La sujeción al derecho civil común o al Foral se determina por la vecindad civil (art. 14.1 cc). Son seis derechos forales (la comunidad valenciana no tiene a día de hoy derecho foral). Será ley personal la determinada por la vecindad civil (art. 16.1 Iº cc). El código civil determina la sujeción personal del derecho civil común o foral, será según la vecindad civil. Si somos ciudadanos extranjeros, nuestra ley personal no será la española, no vamos a tener tampoco ninguna vecindad civil. ¿En qué medida tiene transcendencia que a mí se me aplique un derecho civil común o foral? Trascendencia de la ley persona Art. 9.1 cc que rige la capacidad, estado civil, derechos y deberes de familia, matrimonio y sucesión. Ejemplo: si yo tengo vecindad civil vasca, mi ley personal, en materia de cuestión en causa de muerte, va a ser el derecho foral vasco. Me permite a hacer a mí cosas diferentes de las que suceden en el derecho civil común, que es apartar o desheredar a un hijo. Esto se puede hacer en el derecho civil común, pero con unas causas muy concretas. En el derecho foral vasco el apartamiento se puede producir sin alegar motivo alguno. 2. Vecindad civil vs Vecindad administrativa Ambos conceptos no deben confundirse nunca. Vecindad administrativa: depende de la inscripción en el padrón municipal de un determinado municipio. La inscripción en el padrón municipal depende de cuál sea nuestro DOMICILIO. 3. Adquisición de la vecindad civil ** Existen varias formas de adquirir la vecindad civil: A) Por filiación (IUS SANGUINIS): Art. 14.2 cc: Tienen vecindad civil en el territorio de Derecho común o en uno de los derechos forales los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Ejemplo: dos progenitores que tiene vecindad civil común. El hijo que nace tiene vecindad civil común. Solo aplicable cuando la vecindad civil sea la misma. Sin importar en qué municipio nazca el hijo. Aplicable cuando la vecindad civil sea LA MISMA (Ius Sanguinis). Pero también lo vamos a aplicar en estos casos (interpretación doctrinal): - Un menor sea hijo de un nacional español y un extranjero. El hijo heredero la vecindad civil del padre nacional español. - El progenitor español falleciese con anterioridad al nacimiento, igualmente le transmite la vecindad civil (da igual que el otro progenitor sea extranjero). Concepturus. - O cuando la filiación sólo esté determinada respecto de uno de ellos. Ejemplo de madre soltera, que tiene un hijo, la vecindad civil que recibe el hijo es el de la madre. Art. 14.3 II cc: posibilidad de que uno de ellos le atribuya la suya en el caso de que no sea la misma. Ejemplo: progenitor que tiene vecindad civil común y un progenitor que tiene vecindad civil vasca. “Sin embargo, los padres podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos, en tanto no transcurran seis meses del nacimiento o adopción”. Si hay acuerdo, no hay problema. Si no hay acuerdo o pronunciamiento expreso de la vecindad civil. Art. 14.3 I cc: la determina lugar de nacimiento y, en última instancia, vecindad civil común. Si en los primeros seis meses no hay pronunciamiento expreso de la vecindad civil, entonces se le atribuye la vecindad civil de lugar de nacimiento. Y en última instancia, aplicamos la vecindad civil común. ¿Por qué vamos a recurrir a este criterio si tenemos el lugar de nacimiento? ¿Pero y si el niño ha nacido en el extranjero? En estos casos, aplicamos vecindad común (siempre en los casos de que los padres tengan distintas vecindades civiles). Art. 14.2 II cc: En caso de adopción. ¿Qué pasa? Se hace lo mismo que en el artículo 14.2 y 14.3, y si no hay acuerdo o no hay pronunciamiento expreso, pasado los seis meses, se le pone vecindad civil común. B) Por el lugar de nacimiento (IUS SOLI): Determina la adquisición de la vecindad civil en 3 supuestos diferentes: 1) Padres con distinta vecindad civil que no se ponen de acuerdo (artículo 14.3 I cc). Tenemos que aplicar lo siguiente: Si al nacer el hijo o adoptar, los padres tuvieran distintas civil, el hijo tendrá la vecindad civil determinada por lugar de nacimiento o, por último, vecindad civil común. 2) Nacido en España de padres extranjeros, pero que le corresponda la nacionalidad española (art. 17 cc). En este artículo, 17 cc, hay cuatro supuestos distintos para adquirir la nacionalidad española. Si tenemos un niño que nace en España, pero sus padres son extranjeros. A este niño se le establece la del lugar de nacimiento. 3) La filiación que no esté determinada respecto a ningún progenitor (niños abandonados). Si la filiación no está determinada por ningún progenitor, se le dará la nacionalidad española (art. 17 cc) y además la vecindad civil será la del lugar donde se encuentre en niños abandonados. C) Criterio residual: vecindad común Cuando no se pueda aplicar ninguno de los criterios anteriores (ni el ius sanguinis ni el ius soli), se atribuye la vecindad común (artículo 14.3.1º in fine, cc). D) Por opción: Históricamente, el principio de unidad jurídica de la familia que forzaba a hojos y mujer a seguir la vecindad civil del padre. En la actualidad: - Tanto La privación/suspensión de la patria potestad - Como el cambio de vecindad civil de los padres NO AFECTA A LOS HIJOS (art. 14.3. III cc). - Tampoco el matrimonio no altera la vecindad civil (artículo 14.4 cc). Un matrimonio puede estar conformado por una persona con vecindad civil común y otra vecindad civil navarra. En una misma familia puede haber diferentes vecindades civiles. Ejemplo: Un matrimonio tiene un hijo (vecindad civil todos), la mujer cambia de vecindad civil común, a por vecindad de navarra. El hijo ni tampoco el otro cónyuge, se ven afectados por ese cambio, ellos siguen teniendo la vecindad civil común. Tampoco se vería afectado el hijo si se suspende la patria potestad de uno de los progenitores. El código civil permite a estas personas la posibilidad de optar por vecindad civil: 1. Opción por el hijo MAYOR DE 14 AÑOS (art. 14.3.IV cc). Que tenga una vecindad civil distinta a la de sus padres (por el motivo que sea), puede optar para adquirir la misma de sus padres. Se concede cuando ese hijo es mayor de 14 años. Si no estuviera emancipado, tendrás que ser asistido por un representante legal, que complemente su capacidad. - Podrá hacerlo tantas veces como sus padres cambien de vecindad civil. 2. Opción por el CÓNYUGE no separado (art. 14.4 cc) El cónyuge al casarse no ve alterada su vecindad civil, pero puede optar por cambiarla por la del otro cónyuge. Para hacerlo deben manifestarse ante el encargado del Registro Civil (según domicilio) o Ministerio español de Asuntos Exteriores (personas que vivan en el extranjero). E) Por residencia: Art. 14.5 cc: El legislador atiende a la movilidad geográfica y hace posible adquirir la vecindad del lugar de residencia habitual. Se adquiere: - Transcurrido 2 años de residencia continuada + manifestación a favor. - 10 años, sin manifestación en contra (adquisición automática) - No tiene lugar si la residencia fuera del territorio de la vecindad civil que se ostenta no es siempre el mismo sitio (tiene que ser siempre la misma comunidad autónoma y continuado e ininterrumpido) - ¿Y en el extranjero? Si me voy al extranjero y aunque esté ahí muchísimos años, no pierdes la vecindad civil, porque no voy a adquirir automáticamente otra por razón de la residencia. La residencia debe ser continuada en el mismo territorio. - Ambas manifestaciones deben inscribirse en el RC. Las declaraciones no necesitan ser reiteradas (art. 14.5 II cc). 4. Vecindad y nacionalidad Cuando un extranjero adquiere la nacionalidad española, debe adquirir también una vecindad civil. - Cuando se adquiere por opción o por residencia, podrá optarse por cualquiera de las opciones del art. 15.1 cc: - Antes se adquiría automáticamente la común. - Esto ya no es así y hay que aplicar las reglas del art. 15.1 cc: deberá optar por cualquiera de las vecindades siguientes: la correspondiente al lugar de residencia, al lugar de nacimiento, la vecindad de alguno de sus progenitores, la del cónyuge. - No hay criterio jerárquico. - Cuando se adquiere por carta de naturaleza: Real decreto de concesión indicará cuál es la vecindad otorgada, aplicando estos mismos criterios o cualquier otro que estime oportuno (artículo 15.2 cc). - Cuando se recupera la nacionalidad perdida, se recupera también la vecindad que se tuviera (artículo 15.3 cc). Tema 10: La ausencia 1. Concepto La ausencia es la institución jurídica que atiende a la situación de la persona no presente: - Persona de quien no se tienen noticias. - Y con quien no pueden comunicar las personas con las que se relaciona jurídicamente (tanto en el ámbito familiar o como en el patrimonial). El presupuesto de la ausencia no es solo la falta de presencia de la persona en el lugar de su domicilio o residencia habitual, sino la imposibilidad de ponerse en contacto con ella. - Incertidumbre sobre su vida (el hecho de que la subsistencia o el fallecimiento no sean, al menos momentáneamente, comprobables). ¿Qué finalidad persigue la ausencia? Proteger los intereses del ausente y el de otros sujetos como: - Acreedores - Familia - Eventuales herederos. Ante esta situación, el OJ prevé una serie de medidas dirigidas a resolver los problemas que se plantean en las relaciones jurídicas del ausente, con independencia de que su ausencia sea o no voluntaria. 2. Régimen jurídico Arts. 181 a 198 del Código Civil: Algunos de estos preceptos han sido modificados parcialmente posterioridad: con La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros: reduce los plazos previstos para la declaración de fallecimiento en siniestros los de accidente aéreo y naufragio marítimo (arts. 193 y 194 del CC). Arts. 67 a 77 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: Regula las normas de procedimiento y adopción de medidas en caso de desaparición y declaraciones de ausencia y fallecimiento de una persona. Son actos de jurisdicción voluntaria. Deroga los arts. 2.031 a 2.047 de la LEC 1881. También existen disposiciones sobre ausencia en algunos Derecho civiles autonómicos: - La Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia introdujo una regulación de la “ausencia no declarada” que supuso una novedad en el Derecho Gallego (actualmente, en los arts. 46 a 55 de la Ley 2/2006, de 14 de junio). - Arts. 46 a 55 del Código Civil Foral Aragonés. Históricamente tenía normas propias sobre la ausencia. - Art. 9 de la Ley foral 6/2000, de julio, de Navarra, para la igualdad jurídica de las parejas estables. Se aplicarán a los desaparecidos o ausentes con vecindad civil gallega o aragonesa…, aunque no la tengan sus familiares ni quienes hayan de ser sus representantes. 3. Fases de la ausencia - Defensa del desaparecido (art. 181 cc). Art. 181 Código Civil: “En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse teniendo en ella más noticias, podrá el secretario judicial (actualmente, el Letrado de la Administración de Justicia –LAJ–), a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legalmente representado o voluntariamente conforme al artículo 183”. Requisitos para la defensa del desaparecido 1) Que no se pueda comunicar con una persona. - «sin haberse tenido en ella más noticias» se interpreta como la imposibilidad de entrar en contacto con ella para que pueda dar instrucciones oportunas, aun cuando se sepa dónde está. - No es necesario que transcurra determinado plazo de tiempo desde la desaparición (“en todo caso”). - No es necesario que se dude de si vive o no. 2) Que sea necesaria su representación «en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave». - Necesidad urgente y perentoria de contar con representación de la persona ausente para su defensa o más frecuentemente, la defensa de su patrimonio. 3) Que no esté el desaparecido legítimamente representado o voluntariamente conforme el artículo 183. - No procederá el nombramiento de un «defensor» cuando (excepciones): 1. «estuviese legítimamente representado», como ocurre con los menores de edad no emancipados o estar judicialmente incapacitado. 2. cuando exista representación voluntaria, es decir, cuando «hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes». El art. 181. II del CC establece un orden de prelación para la designación del defensor del ausente: 1. Cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente (representante y defensor nato del desaparecido); 2. Pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. 3. Persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal. Facultades y obligaciones del defensor 1) Extensión y contenido del cargo de defensor - Serán fijados por el LAJ de una manera flexible, en función de la urgencia y la gravedad del perjuicio que en cada caso se trate de evitar. 2) Rendición de cuentas del defensor Finalizado la situación de defensa del desaparecido por: - aparición, - comprobación del fallecimiento, - declaración de ausencia o fallecimiento, el defensor debe rendir cuentas de su gestión al reaparecido, a sus herederos, al representante que se nombre. 3) ¿Derecho a remuneración? - El CC no asigna al defensor remuneración, aunque tampoco lo prohíbe. Efectos de la desaparición en la esfera familiar - El art. 181 CC se centra en las consecuencias patrimoniales de la desaparición. No obstante, también produce efectos en el ámbito de las relaciones de Derecho de Familia. - Art. 156, párr.. 4ª CC: “…por ausencia … la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”. - Arts. 1376 y 1388 CC permiten acudir al Juez para suplir el consentimiento del cónyuge ausente o incluso para conferir la administración al cónyuge presente. - Arts. 1377 CC permite al Juez autorizar los actos dispositivos que sean en interés de la familia. - Ausencia legal (arts. 182 a 192 cc). Presupuestos (art. 183 CC) Es necesario que haya transcurrido un plazo de tiempo desde las últimas noticias de la persona desaparecida o, a falta de éstas, desde su desaparición. Incertidumbre sobre la vida o muerte de la persona. 1 año: el ausente no hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes. 3 años: el ausente sí hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes. Obligados a promover e instar la declaración de ausencia legal (art. 182 CC) 1. Cónyuge del ausente no separado legalmente. 2. Parientes consanguíneos hasta el 4ª grado. 3. Ministerio Fiscal, de oficio o por denuncia. También podrá pedir la declaración de ausencia, cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte. Nombramiento del representante del ausente Orden de prelación del art. 184 CC 1. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o, de hecho. 2. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor. 3. Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea. 4. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor. En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio. Obligaciones del representante Obligaciones generales (arts. 184, 185 y 186 CC) 1. La pesquisa de la persona declarada ausente. 2. Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado, en que se incluirán las deudas u obligaciones pendientes del ausente. 3. Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles. Representantes legítimos privilegiados - Tienen las más amplias facultades para la administración de los bienes, sin necesidad de rendir cuentas. - No están obligados a prestar garantía de su gestión (art. 185 2ª CC). - Disfrutan de la posesión temporal del patrimonio del ausente y hacen suyos los productos líquidos en la cuantía que el Secretario Judicial señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y atenciones que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole. Representantes legítimos no privilegiados - Han de prestar la garantía que prudencialmente fije el Secretario Judicial (LAJ) (art. 185.2ª). - Disfrutan de la posesión temporal del patrimonio del ausente y hacen suyos los frutos, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes. Límites de las facultades de enajenar y gravar (art. 186. III CC) - Los poseedores temporales de los bienes del ausente (representantes legítimos privilegiados y no privilegiados). - NO podrán vender, gravar, hipotecar o dar en prenda los bienes del ausente, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el SJ (LAJ) quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida. Representantes dativos - Serán aplicables, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores. - Han de prestar garantía que fije el SJ (LAJ) (art. 185.2ª). - Han de rendir cuentas una vez concluida su gestión. - Fijación de una remuneración à art. 274 CC. - Fijación judicial, con un límite mínimo del 4% (si el patrimonio lo permite), y un límite máximo del 20%. - Facultades de administración más limitadas à arts. 270 y 271 CC (normas del ejercicio de la tutela). Efectos en la esfera familiar La ausencia de un progenitor determina: 1. La patria potestad sea ejercida exclusivamente por el otro (art. 156. 4 CC). Si este no estuviera determinado, o estuviera privado de la patria potestad, o hubiera fallecido, procede la constitución de la tutela sobre los hijos no emancipados (art. 222.1ª CC). 2. Al cónyuge del ausente se le transfiere, por la declaración de ausencia en la que se le nombre representante (legítimo privilegiado), la administración y disposición de los bienes gananciales (art. 1387 CC). 3. Además, el cónyuge del ausente tendrá derecho a la separación de los bienes (art. 189 CC). Cese de la situación de ausencia 1. Si se presenta el ausente o se tienen noticias de su existencia - Cesa la representación - Se restituye el patrimonio (salvo frutos, art. 187.2 CC). 2. Si se prueba la muerte del ausente. - Se abre la sucesión (art. 188.1 CC). 3. Por la declaración de fallecimiento. Art. 195 CC. - Declaración de fallecimiento (arts. 193 a 197 cc). Requisitos de la declaración de fallecimiento a) Por ausencia de noticias en 10 años o 5 años, si pasado este plazo el ausencia hubiera cumplido 75 años. - Los plazos expresados se computarán desde la expiración del año natural en que se tuvieron las últimas noticias/desaparición (art. 193. 2ª II CC). b) Por riesgo inminente de muerte (art. 194 CC): - Violencia contra la vida (1 año) - Siniestro natural (3 meses) - Operación es de campaña (2 años desde el tratado de paz // declaración oficial de fin de la guerra) - Naufragio: distintos supuestos (2ª, 3ª y 4ª 194 CC) - Siniestro aéreo. Efectos 1) Apertura de la sucesión y reparto de la herencia del declarado fallecido (art.196.1 CC) - Cautelas en previsión de la posible reaparición: a) Inventario de bienes mueble e inmuebles (art. 196.4 CC) b) Prohibición a los herederos de realizar actos de disposición a título gratuito con los bienes recibidos en herencia hasta pasados 5 años (art.196.2 CC). c) Posposición de la entrega de los legados hasta 5 años desde la DF (art.196.3 CC). 2) Disolución del matrimonio del declarado fallecido (art. 85 CC) - Permite al cónyuge contraer un nuevo matrimonio, cuya validez se mantendrá aunque reaparezca el declarado fallecido. 3) Extinción de la patria potestad (art. 169.1ª CC) - También de la patria potestad prorrogada (art. 171 II 1ª CC) 4) Cesarán los cargos y medidas establecidas judicialmente con base en algunas de las fases anteriores de la ausencia. - Fin de la declaración de ausencia legal y cese del cargo de representante. Cese de la declaración de fallecimiento Puede terminar de dos formas (art 75 LJV): 1. Aparición o noticias de su existencia - El LAJ dictará decreto que deja sin efecto la declaración de fallecimiento. - El ausente tendrá derecho a recobrar sus bienes o al precio de los que se hayan vendido (art. 197 CC). 2. Prueba de la muerte del desaparecido - Cesan las limitaciones a la facultad de disponer de los herederos. - Se pueden entregar los legados. 4. La ausencia y el Registro civil (art. 198 cc) En el RC se harán constar las declaraciones de desaparición, ausencia legal y de fallecimiento. - También las representaciones legítimas y dativas acordadas y su extinción. Se anotarán - los inventarios de bienes muebles y la descripción de los inmuebles, - las escrituras de transmisiones y gravámenes que efectúen los representantes de los ausentes. - Las escrituras de partición y adjudicación realizadas a virtud de la declaración de fallecimiento. Tema 12: Los derechos de la personalidad 1. Los derechos de la personalidad: Introducción Materiales complementarios: 1. Ley orgánica del Derecho al Honor, Intimidad y a la Propia imagen. 1982. L.O. 1/1982, de 5 de mayo. 2. Sentencias sobre derechos de la personalidad. La protección jurídica del ser humano, en su esfera más personal, se ha realizado tradicionalmente desde: derecho penal y derecho constitucional (mecanismos de protección de los derechos fundamentales). Sin embargo, esta protección ha devenido insuficiente frente a agresiones leves (que no provocan respuesta penal) o procedente de particulares (respuesta constitucional inefectiva). Por ello, el derecho civil se incorpora a la defensa inmediata del ser humano a través de la categoría de los derechos de la personalidad. ¿Qué son los derechos de la personalidad? Pueden definirse como derechos subjetivos derivados de la naturaleza humana y de la dignidad inherente a la persona. Protegen la esfera más personal del ser humano: la vertiente física (derecho a la vida, derecho a a la integridad física), y e n su vertiente espiritual (derecho al honor, derecho a la intimidad, derecho a la propia imagen). ¿Cuáles son los derechos de la personalidad? La doctrina considera como tales los derechos a la vida, a la integridad física, al honor, intimidad, propia imagen e identidad (con matices). NOTA: ¿Qué es un derecho subjetivo? Aquel derecho que una persona puede invocar “yo tengo derecho a:”. Si yo le presto a Carolina 1000 euros, Carolina me los tendrá que devolver, tengo un derecho subjetivo (derecho de crédito). Derecho subjetivo de contenido patrimonial. Todos nosotros tenemos posibilidad de invocar nuestros derechos subjetivos. 2. Caracteres Inherencia al ser humano: Se tienen por el mero hecho de pertenecer a la especie humana (fundamento: art. 10 CE). Derechos absolutos: Oponibles frente a todos (particulares o poderes públicos). Derechos extrapatrimoniales: Los bienes que se protegen son radicalmente personales y carecen de contenido patrimonial. Sin embargo, uno de los mecanismos más característico de reacción frente a las vulneraciones es la indemnización pecuniaria. Derechos indisponibles e irrenunciables: El titular del derecho no puede disponer de él, ni para transmitirlo a otro definitivamente, ni para renunciar a él. La renuncia a los mismos será nula, salvo autorización consentimiento (art. 1.3 y 2 LOPDH). Por ejemplo: Autorizar una determinada intromisión o no ejercitar las acciones concedidas por el ordenamiento. Se puede autorizar para ceder el derecho a propia imagen u otros comportamientos intrusivos hacia la propia vida de la persona (venta de exclusivas de bodas, campañas publicitarias con una imagen de la persona, etc). En caso contrario, sería intromisión ilegítima. 3. Los concretos derechos de la personalidad**. Podemos distinguir entre derechos de la esfera corporal (derecho a la vida y derecho a la integridad física) y derechos de la esfera espiritual que son: - Derecho al honor, intimidad y a la propia imagen. - Son tres derechos diferentes, pero su tratamiento se realiza de manera conjunta, tanto en el artículo 18.1 CE como - En la LOPDH 1/1982, que es el instrumento fundamental de protección de estos derechos frente a la agresión de otros particulares. Esto quiere decir que cualquier ataque se va a calificar como intromisión ilegítima. 4. Conceptos: honor, intimidad y propia imagen La jurisprudencia (TC y TS) perfilan estos conceptos, pues la LOPDH no los define. A) Derecho al honor: Se puede definir desde una doble vertiente: Subjetiva: estima de la persona hacia sí misma, sentimiento de dignidad. Objetiva: estima de los demás hacia esa persona, reconocimiento que los demás hacen de nuestra propia dignidad (Ej. STS 16 de julio de 2008 (Alejandro Sanz vs El Mundo). La jurisprudencia parece valorar más de un personaje público que sea comedido con su intimidad y puede prevalecer su derecho de la personalidad (honor, intimidad, etc) en ataques periodísticos. B) Derecho a la intimidad: Implica la existencia de un ámbito propio y reservado a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana (TC). Incluye intimidad corporal, personal y familiar (aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda especial y estrecha vinculación). Ejemplo: STS de 8 de febrero de 2010 (Isabel Pantoja vs. Telecinco). C) Derecho a la imagen: Se distingue un contenido positivo y negativo: - Contenido negativo: facultad de impedir que terceras personas obtengan, reproduzcan o divulguen la imagen de una persona sin su consentimiento. - Contenido positivo: el sujeto puede decidir acerca de la divulgación de su imagen. Ejemplo: STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2012. 5. Ámbito de protección legal La LOPDH da un tratamiento unitario a los tres derechos de los que se ocupa: 1) Señala qué se protege: intromisiones ilegítimas. 2) Concede criterios para calificar una intromisión como ilegítima: Se atiende a la ley, pero también a: - Usos sociales: se adecúa la protección a lo que socialmente se considera digno de ella. - Ámbito que sus propios actos mantenga cada persona reservado para sí o su familia (art. 2 LOPDH). 3) Causas de exclusión del carácter ilegítimo de una intromisión. 6. Supuestos de intromisión ilegítima Artículo 7 LOPDH. Enumera una serie de supuestos: 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas (Derecho intimidad) 2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción (Derecho intimidad) 3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo (Derecho honor) 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela (Derecho Intimidad). 5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 (Derecho propia imagen). 6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (derecho propia imagen). 7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (Dº al honor). 8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas (Dº al honor). 7. Causas de exclusión La intromisión NO será ilegítima cuando: - Expresamente autorizada por la ley (ej. LO 4 de agosto de 1997, utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad)) - Cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. - Captación, reproducción o publicación de imágenes de personas que ejerzan cargo público o una profesión de notoriedad/ proyección pública y la imagen que se capte en actos públicos o lugares abiertas al público (sólo con finalidad informativa). - Utilización de caricaturas de acuerdo con el uso social. - Información gráfica sobre sucesos cuando la imagen del apersona aparezca como accesoria (art. 8 LOPDH). 8. El consentimiento del titular Este consentimiento será revocable en cualquier momento (art. 2.2 LOPH). Y será causa de exclusión. 9. Tutela Civil Legitimación activa: titular del derecho lesionado (por sí o por representante legal – art. 6.1 LOPDH). ¿Y si fallece? – Artículo 4 y 6 LOPDH. - A) Después de ejercitar la acción: podrán continuar la acción los designados en testamento/cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos que vivieran al tiempo de su fallecimiento (sin orden de preferencia). - B) Antes de ejercitar la acción: las personas anteriores. - C) La lesión producida tras fallecimiento: las mismas personas podrán ejercitar la acción (excepción: recurso de amparo). - Plazo: 4 años (caducidad) – Art. 9.5 LOPDH. 9. Contenido de la protección (art. 9.2 LOPDH) Comprende la adopción de medidas para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular: a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración dela intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida. b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores. c) La indemnización de los daños y perjuicios causados. La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima de sus derechos. Tema 13: Las personas jurídicas 1. Las personas jurídicas Las personas jurídicas son entidades u organizaciones a las que el derecho les reconoce individualidad propia distinta de las personas que las componen. ● Son sujetos de derechos y obligaciones (personalidad jurídica). ● Tienen capacidad de obrar a través de sus órganos o representantes. ● Tienen su propio patrimonio, domicilio, nombre, etc. Adquieren la personalidad jurídica desde el momento de que, con arreglo a derecho, hayan quedado válidamente constituidas (artículo 35 del código civil). Eso dependerá del tipo de persona jurídica, pues existen distintas reglas de adquisición de capacidad jurídica y de obrar (artículo 37 del código civil). - Artículo 35 CC: "Son personas jurídicas: 1. º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas. 2. º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados". - Artículo 37 CC: "La capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y las de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario". Esquema personas. 2. Clases de personas jurídicas Las asociaciones son uniones o agrupaciones de personas que persiguen la realización de fines comunes (fines que no podrían conseguirse aisladamente). Por ejemplo, las asociaciones ecologistas, culturales, etc. Las fundaciones son organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de los fundadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de carácter general. No estamos ante una agrupación de personas para conseguir un fin común. a. La asociación. Viene recogido el derecho a asociación en el artículo 22 de la Constitución española como derecho fundamental, siendo un acuerdo de tres o más personas (físicas o jurídicas) que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas y comunes de interés general o particular (artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación). - Artículo 22 CE: "1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar". - Artículo 5.1 LODA: "Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación". El acuerdo de constitución debe incluir: ● La aprobación de los Estatutos, que rigen en funcionamiento de la asociación. ● Se formaliza mediante Acta Fundacional, un documento (público o privado) firmado por todos los promotores (artículos 5.2 y 6 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación). Con el otorgamiento del Acta Fundacional la asociación adquiere personalidad jurídica. - - Artículo 5.2 LODA: "El acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10". Artículo 6 LODA: "1. El acta fundacional ha de contener: a) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio. b) La voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta. Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres c) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente. d) Lugar y fecha de otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus representantes en el caso de personas jurídicas. e) La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno. 2. Al acta fundacional habrá de acompañar, para el caso de personas jurídicas, una certificación del acuerdo válidamente adoptado por el órgano competente, en el que aparezca la voluntad de constituir la asociación y formar parte de ella y la designación de la persona física que la representará; y, en el caso de las personas físicas, la acreditación de su identidad. Cuando los otorgantes del acta actúen a través de representante, se acompañará a la misma la acreditación de su identidad". Toda asociación debe inscribirse en el Registro de Asociaciones (estatal o autonómico) a efectos de publicidad. La inscripción en el Registro no determina la adquisición de la personalidad pues ésta es posterior. ÓRGANOS ASAMBLEA GENERAL JUNTA DIRECTIVA Órgano supremo compuesto por los asociados que adopta acuerdos y se reúne, al menos, una vez al año (artículo 11 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación). Órgano de representación que gestiona y defiende los intereses de la asociación (artículo 11.4 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación). Los miembros pueden recibir retribuciones en función del cargo, pero deberá constar en los Estatutos y en las cuentas anuales aprobadas por la asamblea (artículo 11.5 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación). Esquema disolución. 141 141 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres El destino que se le dará a los bienes es el previsto en los Estatutos (pagadas las deudas, cobrados los créditos, etc.: artículo 18 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación). - Artículo 11 LODA: "1. El régimen de las asociaciones, en lo que se refiere a su constitución e inscripción, se determinará por lo establecido en la presente Ley Orgánica y en las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo. 2. En cuanto a su régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, siempre que no estén en contradicción con las normas de la presente Ley Orgánica y con las disposiciones reglamentarias que se dicten para la aplicación de la misma.La Asamblea General es el órgano supremo de gobierno de la asociación, integrado por los asociados, que adopta sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna y deberá reunirse, al menos, una vez al año. 3. Existirá un órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación, de acuerdo con las disposiciones y directivas de la Asamblea General. Sólo podrán formar parte del órgano de representación los asociados. Para ser miembro de los órganos de representación de una asociación, sin perjuicio de lo que establezcan sus respectivos Estatutos, serán requisitos indispensables: ser mayor de edad, estar en pleno uso de los derechos civiles y no estar incurso en los motivos de incompatibilidad establecidos en la legislación vigente. 4. En el caso de que los miembros de los órganos de representación puedan recibir retribuciones en función del cargo, deberán constar en los Estatutos y en las cuentas anuales aprobadas en asamblea". - Artículo 18 LODA: "1. La disolución de la asociación abre el período de liquidación, hasta el fin del cual la entidad conservará su personalidad jurídica. 2. Los miembros del órgano de representación en el momento de la disolución se convierten en liquidadores, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa o bien los designe la Asamblea General o el juez que, en su caso, acuerde la disolución. 3. Corresponde a los liquidadores: a) Velar por la integridad del patrimonio de la asociación. b) Concluir las operaciones pendientes y efectuar las nuevas, que sean precisas para la liquidación. c) Cobrar los créditos de la asociación. d) Liquidar el patrimonio y pagar a los acreedores. e) Aplicar los bienes sobrantes de la asociación a los fines previstos por los Estatutos. 142 142 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres f) Solicitar la cancelación de los asientos en el Registro. 4. En caso de insolvencia de la asociación, el órgano de representación o, si es el caso, los liquidadores han de promover inmediatamente el oportuno procedimiento concursal ante el juez competente". b. La fundación. La fundación es la persona jurídica privada que el ordenamiento reconoce cuando un sujeto de derecho (o varios). El fundador dispone para el futuro el destino de unos bienes al servicio permanente a una finalidad de interés general. Así, el artículo 34 de la Constitución española reconoce el derecho de fundación para fines de interés general y se rigen por la Ley 50/2002 de Fundaciones y leyes autonómicas. - Artículo 34 CE: "1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. 2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22". Las características de las fundaciones son: ● No son un grupo de personas (fruto de voluntad del fundador). ● Persiguen finalidad de interés general (que trasciende del interés particular). ● Es imprescindible la existencia de un patrimonio afecto a un fin: la dotación, que son los bienes y derechos de cualquier clase (cuantía suficiente: artículo 13 de la Ley de Fundaciones). - Artículo 13 LF: "1. Otorgada la escritura fundacional, y en tanto se procede a la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones, el Patronato de la fundación realizará, además de los actos necesarios para la inscripción, únicamente aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica. 2. Transcurridos seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional sin que los patronos hubiesen instado la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones, el Protectorado procederá a cesar a los patronos, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas en nombre de la fundación y por los perjuicios que ocasione la falta de inscripción. 143 143 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres Asimismo, el Protectorado procederá a nombrar nuevos patronos, previa autorización judicial, que asumirán la obligación de inscribir la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones". ÓRGANOS PATRONATO PROTECTORADO Órgano de gestión al que compete la Vela por el correcto ejercicio del derecho de dirección y administración y, en general, el fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las 144 gobierno del ente. fundaciones (artículo 34.1 de la Ley de Fundaciones). Compuesto por un mínimo de tres Depende de la Administración (estatal o miembros, de entre los que deben elegir autonómica). presidente (artículo 15.1 de la Ley de Fundaciones). - Artículo 15.1 LF: "El Patronato estará constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un Presidente, si no estuviera prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los Estatutos". - Artículo 34.1 LF: "El Protectorado velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones". Esquema extinción. 144 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres Tema 14: El ejercicio de los derechos subjetivos: La representación 1. Legitimación •Son requisitos para el ejercicio de los derechos la capacidad de obrar del agente y su legitimación. •Legitimación: aptitud para realizar con eficacia el acto consistente en ejercitar un derecho. •Es conferida por el OJ y deriva de la relación existente entre el sujeto que actúa y los bienes/intereses a que su acto afecta. 1.1 Clases de legitimación Legitimación activa -Aquélla que permite ejercitar un derecho (p.ej. exigir el pago de la deuda a mi deudor) Legitimación pasiva -Es aquella que permite a los legitimados activamente ejercitar el derecho frente a la persona que la posee (p.ej. es legitimado pasivo en la reclamación de pago mi deudor). También puede hablarse de legitimación extraordinaria -En estos casos, el ordenamiento confiere la legitimación a un titular aparente para ejercitar un derecho que no le corresponde a él sino al titular real (en detrimento de éste): ej. Art. 34 Lh. Legitimación directa - El titular del derecho y el sujeto que lo ejercita son la misma persona. Legitimación indirecta -Una persona aparece legitimada sin ser titular del derecho que ejercita, siendo sus actos eficaces en la esfera jurídica de este último. -Se trata de los casos de representación y sustitución. REPRESENTACIÓN: el representante ejercita los derechos de otra persona, actuando en su nombre y por su cuenta. SUSTITUCIÓN: una persona ejercita derechos de otra, produciendo efectos en la esfera jurídica de esta, pero actuando en nombre e interés propio (ej. acción subrogatoria, 1111 Cc). 145 145 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres 1.2 Concepto Fenómeno jurídico en cuya virtud una persona gestiona asuntos ajenos, actuando en nombre propio o en el del representado, pero siempre en interés de este, autorizado para ello por el interesado o en su caso por la ley, de forma que los efectos jurídicos de dicha actuación se producen directa o indirectamente en la esfera jurídica del representado (LACRUZ). 2. La representación Podemos distinguir cuatro clases de representación: -REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA. -REPRESENTACIÓN DIRECTA. -REPRESENTACIÓN INDIRECTA. -REPRESENTACIÓN LEGAL. 3. Representación voluntaria Ámbito: la representación voluntaria puede tener por objeto todos los actos que el representado podría realizar por sí. Excepción: actos personalísimos (actos que afecten a los derechos de la personalidad, estado civil de las personas, los de Derecho de familia y declaraciones de voluntad mortis causa). •En ciertos casos, cabe un poder especialísimo. Sujetos: •En todo supuesto de representación intervienen: •REPRESENTANTE •REPRESENTADO •TERCERO 146 146 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres Entre ellos surgen dos tipos de relaciones jurídicas: A) Relación jurídica representativa: une a representante y representado. Es la existente entre el representante y el representado, faculta al primero para comprometer el patrimonio del segundo y nace de la voluntad del representado a través del otorgamiento de un poder de representación. El poder faculta para actuar, pero para además estar obligado a hacerlo es preciso que al representante le una al representado otra relación que genere esa obligación (contrato de trabajo, prestación de servicios o contrato de mandato). El poder determina el contenido de la relación representativa da la medida de la actuación del apoderado (p. ej. poder para comprar fincas en Castilla y León). Los efectos de la actuación del representante afectan a la esfera jurídica del representado, pero si aquel viola los deberes de la relación originante se da el abuso de poder. Los actos con terceros son válidos, pero se responde frente al representado. B) Acto concluido en representación: une al representado y al tercero. Es el celebrado por el representante con el tercero en nombre del representado. Es importante para conocer la respuesta a las siguientes cuestiones: ¿Quién debe tener capacidad suficiente para contratar? Cuándo se exigen determinadas cualidades personales para la validez de una declaración de voluntad, ¿quién las debe reunir? Los posibles vicios de la voluntad, ¿a quién afectan? Capacidad: la exigida para el acto concreto de que se trate ha de concurrir en el representado. Al representante le basta con la capacidad de obrar general. Cualidades personales (edad, nacionalidad, vecindad civil, etc…): deben concurrir en el representado. Vicios de la voluntad: la existencia de un vicio en la voluntad de cualquiera de los dos ha de trascender al acto concluido en representación. Circunstancias como buena/mala fe: han de tomarse en consideración tanto las del representante como las del representado. 147 147 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres 3.1. El poder de representación La representación voluntaria y directa implica la concurrencia de dos requisitos: CONTEMPLATIO DOMINI: necesidad de poner de manifiesto que se actúa en nombre ajeno (expresa o tácita). OTORGAMIENTO DE UN PODER: el representado legitima al representante para que actúe en su nombre y dicha actuación produzca efectos en la esfera jurídica del primero. La declaración de voluntad por la cual una persona (poderdante/rptado.) concede a otra (apoderado/rpte.) un poder se conoce como apoderamiento. Es unilateral y recepticia. 3.2. Requisitos del apoderamiento Capacidad: -Puede conferir apoderamiento toda persona con capacidad de obrar. -También el menor emancipado. Forma: -Libre (art. 1278 Cc) excepto determinados poderes especiales (art. 1280.5 Cc). Sustitución: -El apoderado puede transferir a otra persona todas o algunas de las facultades que el poder le confiere de actuar en nombre ajeno (cuando se le haya autorizado o no esté prohibido). 3.3. Extinción del poder: la revocación Se extingue por: -causas que determine la voluntad de poderdante. -Muerte del poderdante o apoderado (relación confianza) -En el caso de poder especial, (uno o varios actos determinados) por su realización. La causa más característica de extinción es su revocación. -Puede ser expresa o tácita. -Unilateral y recepticia. 148 148 Derecho Civil I Estefanía Hernández Torres 4. Representación sin poder Hay supuestos en los que quien actúa en nombre ajeno carece de poder o este es insuficiente (falsus procurator), pero a pesar de ello el OJ permite que lo actuado sea válido, eficaz y produzca efectos para el representado, mediante la ratificación (expresa o tácita). La ratificación completa y perfecciona el negocio celebrado sin poder: declaración de voluntad autónoma, unilateral y recepticia dirigida al tercero, mediante la que se presta consentimiento al acto realizado: deviene eficaz con carácter retroactivo. 5. Representación indirecta Actuación en nombre propio del representante, pero en interés del representado. Se caracteriza por: -Los efectos de la actuación del representante con terceros se producen primero en la esfera jurídica de aquel. -Mediante un nuevo acto jurídico el representante transmite luego dichos efectos al representado. 6. Representación legal Supuestos de representación en los que la ley confiere legitimación a determinadas personas para ejercitar derechos cuya titularidad corresponde a otro. -Implica la total sustitución de la voluntad de una persona por la de otra que actúa por ella. Ejemplos: representación de los padres de los hijos menores de edad, representación del tutor sobre el incapacitado y representación del desaparecido y del declarado ausente. 149 149
