397260915-COHECHO-PASIVO-PROPIO

ESCUELA DE EDUCACION SUPERIOR TECNICO
PROFESIONAL PNP PUNO
TEMA
COHECHO PASIVO PROPIO Y
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
CURSO
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
EN EL SLOGAN PONGALE
DOCENTE :
INTEGRANTES:
SECCION . 2DA
PROMOCION
HEROICOS LEALTAD
1
DEDICATORIA
:Este trabajo se lo dedicamos a todas las personas
que nos apoyaron incondicionalmente en los
momentos más difíciles que nos tocó vivir en el
quehacer cotidiano en especial a Dios a nuestros
padres, hermanos y a las personas que nos quieren
mucho. Así como a nuestra docente de NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL también a los mis
monitores que nos guían por el buen camino con sus
enseñanzas.
2
Agradecimiento
Expresamos nuestro agradecimiento a la Escuela
de Educación Superior Técnico Profesional PNPPUNO
por todas las enseñanzas que nos ha
brindado durante el transcurso del semestre
ayuda para el futuro de nuestra labor policial.
INDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 4
3
1.
EL COHECHO .................................................................................................................... 5
2.
ANTECEDENTES DEL COHECHO ................................................................................ 7
3.
CONSIDERACIONES GENERALES DEL COHECHO ............................................... 8
4.
DESCRIPCIONES TÍPICAS DEL COHECHO .............................................................. 9
5.
DEL COHECHO ............................................................................................................... 10
6.
“ARTÍCULO 393º.- COHECHO PASIVO PROPIO .................................................... 14
7.
COHECHO PASIVO ........................................................................................................ 15
7.1.
EL SUJETO ACTIVO .............................................................................................. 15
7.2.
CONDUCTA PROHIBIDA ...................................................................................... 16
7.3.
RESULTADO ............................................................................................................ 19
7.4.
PENALIDAD ............................................................................................................. 19
7.5.
DECOMISO ............................................................................................................... 20
7.6.
MODIFICACIÓN PROPUESTA ............................................................................. 20
8.
COHECHO PASIVO PROPIO. ...................................................................................... 21
9.
LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO ........................................... 27
9.1.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CORRUPCIÓN.................. 27
9.2.
CORRUPCIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. .............................................. 29
10.
ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIO. A PROPÓSITO DE LA REFORMA PRODUCIDA POR LA LEY
28355 DEL 4-10-2004. ............................................................................................................ 33
APUNTES PRELIMINARES. ................................................................................. 33
10.1.
10.2.
CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL COHECHO Y LA LEY 28355. .................. 34
10.3.
LA CORRUPCIÓN Y SU PROCEDIMIENTO EN NUESTRA SOCIEDAD . 35
11.
LA CORRUPCIÓN PÚBLICA .................................................................................... 41
11.1.
SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO. ............................................................................................................................ 46
12.
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................................... 48
13.
CONSECUENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 48
CONCLUSIÓN. ......................................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 50
ANEXOS .................................................................................................................................... 51
INTRODUCCIÓN
4
También Por lo tanto, dada la actualidad del tema, y su relación, en determinadas
ocasiones con el mundo empresarial, me decidí por este tema.
El delito de cohecho es el ejemplo clásico de lo que denominamos corrupción
política o político administrativa. Es tan antiguo que hunde sus raíces tan atrás
en el tiempo como va el Estado y la función pública (desde el enriquecimiento de
magistrados o de gobernadores de provincias en la Antigua Roma, hasta el
duque de Lerma en la España de Felipe III). Sin embargo, su estudio y el
desmenuzamiento de sus elementos ha ido evolucionando y variando a lo largo
de la historia. El tratamiento doctrinal jurídico-penal arranca con la doctrina
clásica en el siglo XIX, con los estudios de los primeros sistemas basados en
Códigos Penales y la aplicación del principio de legalidad.
Nosotros nos centraremos en el análisis o descubrimiento del bien jurídico que
origina y justifica su protección mediante la legislación penal en un Estado social
y democrático de derecho y en la descripción de la conducta y los sujetos que
pueden llevarla a cabo.
1. EL COHECHO
5
 "Cohecho, delito que comete una autoridad o un funcionario público
cuando, según el código penal en provecho propio o de un tercero, solicita
o recibe, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o acepta
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una
acción u omisión constitutivas de delito. También existe cohecho cuando
tiene lugar un acto injusto relativo, por acción o abstención al ejercicio de
su cargo. En el delito del cohecho se incluyen a los jurados, árbitros,
peritos o cualquier otra persona que interviene o desempeña algún puesto
en el ámbito de la función pública."
 El cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un
acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del
funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones,
corrompiéndole a base de dinero, dádiva o promesa, para obtener el
cohechador un beneficio justo o injusto a través de la acción u omisión de
dicho funcionario.
 "La palabra cohecho, viene de la voz castellana "conhecho" como
referencia a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para
unos terceros, de la voz latina "confecto" que quiere decir preparado,
arreglado."
El autor Carrara se refiere al cohecho como si fuera "una venta entre un particular
y un funcionario público de un acto al que pertenece a las funciones del servidor
público y que deberían de ser gratuitas".1
La palabra cohecho tiene la raíz latina confectare, cuyo significado es preparado,
arreglado. "El cohecho consiste en poner precio a un acto de la administración
pública que debía ser gratuito. Se llama cohecho pasivo al delito del funcionarios
que se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a la
corrupción, denominado cohecho activo.
1
SIMONETTI, José María; “Notas sobre la corrupción”, en: Pena y Estado, Año 01, Número 01,
Buenos Aires, 1995, Pág.177
6
Los términos administración pública y funcionarios no están utilizados en el
restringido concepto jurídico del derecho administrativo, sino en contrapartida a
la actividad de los particulares.
2. ANTECEDENTES DEL COHECHO
Es una forma de actuar que aparece con el hombre, en todas las sociedades y
a través de los tiempos, así se tiene a la Biblia que relata actos de adulterio,
homicidios, etc.; o al derecho romano que castigaba al tráfico de la justicia
(baratería o barattaria), que era también sancionado en legislaciones
anglosajonas, europea, asiática, etc.
"El cohecho es un delito derivado históricamente de la institución romana "crimen
repetundae ", donde su concepto se restringía al acto de aceptar el soborno,
pretendiéndose combatir a la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas,
imperante y frecuente en épocas de inmoralidad generalizada en los puestos
administrativos del imperio romano.
Esta institución, mandaba en nombre del interés general, la repetición o
restitución de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar o de lo que hubieran
percibido los funcionarios romanos cuando desempeñaban cargos denominados
honoríficos, para la realización o ejercicio de un acto relacionado con sus
funciones."
La base para el nacimiento de ésta institución romana, fueron los abusos de
ciertos funcionarios, sobre todo de aquellos que gobernaban en lugares alejados,
además del hecho de que conseguir una prueba de un acto concreto de
corrupción era cada vez más difícil.
Por éstas razones, se determinó que por una acción genérica, dirigida contra el
enriquecimiento ilícito, se pida al funcionario la devolución de lo que había
7
obtenido por lo que vendría a ser la venta de un acto de la administración
pública.2
Las figuras delictivas que se pretendían combatir en ese entonces se las
identificaba como corrupción y exacción, siendo la una la venta de un acto de
autoridad que debía ser gratuitamente cumplido y la otra una especie de
extorsión; ahora conocidas como cohecho y concusión respectivamente.
3. CONSIDERACIONES GENERALES DEL COHECHO
"La sociedad actual desde hace algún tiempo está viviendo un delito conocido
como cohecho, que con el pasar de los años se ha logrado convertir en casi una
costumbre, representada en el hecho de "rendir honores" bajo cualquier medio
denominado dádiva, a ciertos funcionarios del sector público, para conseguir de
ellos un determinado favor".
Decía Carrara que "cualquier abuso que realice un funcionario público de los
poderes de que está investido es un grave delito que encierra un daño político
intenso. Este daño político aumenta cuando el abuso de poderes se efectúa con
fin de lucro. La razón de este aumento reside en la mayor densidad del daño.
Ante un magistrado que abuse de su cargo para vengarse de la persona a quien
odia, los demás ciudadanos tienen pocos motivos para sentir alarma. Pero ante
quien vende sus funciones al que paga, no hay quien pueda tener confianza de
obtener justicia cuando se encuentre en conflicto frente a un adversario poderoso
y desprovisto de escrúpulos."
La conducta del servidor público consiste en solicitar, recibir o aceptar promesa
de dinero o cualquier otra dádiva para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto
relacionado con sus funciones.
Al cohecho se le considera de carácter bilateral, ya que supone dos voluntades
en un mismo actuar, es decir, en un mismo acto: la del cohechador y la del
cohechado
2
VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupción, Buenos Aires, 2004, Pág. 258
8
4. DESCRIPCIONES TÍPICAS DEL COHECHO
El artículo 222 del código penal federal establece en sus dos fracciones las
figuras típicas, así como también el artículo 88 de la Ley Federal de
Responsabilidades de los Servidores Públicos establece que: " Se castigará
como cohecho las conductas de los servidores públicos que violen lo dispuesto
en este artículo y serán sancionadas en los términos de la legislación penal"
"La figura típica de la fracción I del artículo 222 hace referencia a un elemento
normativo de la antijuricidad, en cuanto expresa que la solicitud, recibo o
promesa del dinero o dádiva ha de hacerse "... indebidamente..." Con esta
expresión se descartan aquellas percepciones que la ley autoriza a recibir a título
de derechos, pues no existe ilicitud. Lo que la ley expresa en la frase
"ilegalmente" es que el servicio o función en la cual entra en juego el dinero o la
dádiva, ha de ser gratuito y ajeno a algún pago por cualquier concepto"
La conducta del servidor público deberá efectuarse durante el ejercicio de su
empleo o su cargo o un año después, ya que lo recibido después de un año debe
tener un origen.
Respecto al dinero, la donación, el servicio, el empleo o el cargo han de proceder
de cualquier persona cuyas actividades profesionales, comerciales o industriales
se encuentren directamente vinculadas o supervisadas por el servidor público en
el desempeño de su cargo.
ESTE DELITO COMPRENDE DOS HECHOS DISTINTOS: el del servidor que
se deja corromper y el del corruptor, ambos con la misma sanción penal.
SUJETO ACTIVO
Para poder especificar quién es el sujeto activo del delito, debemos definir qué o
quién es el sujeto activo del delito.
EL SUJETO ACTIVO ES LA PERSONA FÍSICA QUE COMETE EL DELITO.
En el delito de cohecho, existen dos sujetos activos, que son: el cohechador
(quien ofrece dinero o dádivas, presentes o promesas a cambio de que el
9
3funcionario
público haga o deje de hacer algo justo o injusto relacionado a su
cargo público.
SUJETO PASIVO.
Se define al sujeto pasivo como: "la persona física o moral sobre quien recae el
daño o peligro causado por la conducta del sujeto activo"
En el delito de cohecho, el sujeto pasivo siempre será el Estado.
El delito del cohecho es de carácter doloso, ya que se tuvo la clara intención de
dar o recibir el dinero o la dádiva.
Del delito del cohecho, se destaca el cohecho pasivo y el cohecho activo.
5. DEL COHECHO
Artículo 419.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución
de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio
de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no
realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena
de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin
perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en
razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.
Artículo 420.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución
de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio
de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce
3
MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabián
Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 27
10
a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de tres a siete años.
Artículo 421.
Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando
la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario
público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita
en dichos artículos.
Artículo 422.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión
de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres
años.
Artículo 423.
Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los
jurados,
árbitros,
peritos,
administradores
o
interventores
designados
judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la
función pública.
Artículo 424.
1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier
otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en
el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los
deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no
realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o
función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas
de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.
2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la
solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el
ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de
prisión y multa que a ellos les correspondan.
11
3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario
tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o
de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se
impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u
organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o
entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete
años.
Artículo 425.
Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su
cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga
relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al
sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.
Artículo 426.
Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo
accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por
autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del
procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la
fecha de los hechos.
Artículo 427.
1. Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando
los hechos sean imputados o afecten a los funcionarios de la Unión
Europea o a los funcionarios nacionales de otro Estado miembro de la
Unión.4
A estos efectos se entenderá que es funcionario de la Unión Europea:
4
Citado por BERALDI, Carlos Alberto; “Control de la corrupción mediante la desregulación”, en:
Pena y Estado, Año 01, Número 1, Buenos Aires, 1995, Pág. 36 y 37
12
1.º toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado
en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas
o del Régimen aplicable a otros agentes de la Unión Europea;
2.º toda persona puesta a disposición de la Unión Europea por los Estados
miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas
funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de
la Unión Europea;
3.º los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos
organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las
Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de la Unión
Europea no les sea aplicable.
Asimismo, se entenderá por funcionario nacional de otro Estado miembro de
la Unión el que tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho
penal de dicho Estado miembro.
2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le
impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio
obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de
más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio
obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos
años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio
obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los
casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los
jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas
en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
13
Así pues, vemos una pluralidad de tipos penales que responden a las
conductas conocidas por el nombre genérico de Cohecho. Como apunta
MUÑOZ CONDE9 la doctrina suele sistematizar estos tipos delictivos en
cohecho pasivo y cohecho activo.
Hablamos de cohecho pasivo cuando es el funcionario el que realiza el
tipo penal descrito y de cohecho activo cuando el que lleva a cabo la
conducta típica es el particular que corrompe o intenta corromper al
funcionario.
Según MUÑOZ CONDE, no es un sólo delito bilateral, sino más bien, son
dos
delitos
diferentes,
ya
que
existe
delito
consumado,
independientemente de la voluntad de la otra parte, con que el sujeto
activo solicite (en el caso del cohecho pasivo) u ofrezca (en el caso del
cohecho activo) una dádiva o presente a cambio de un favor relacionado
con las funciones del cargo que el funcionario ostenta.
6. “ARTÍCULO 393º.- COHECHO PASIVO PROPIO
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de
sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código
Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será
5reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.
5
CRUZ CASTRO, Fernando;“La Investigación y persecución de la corrupción. Observaciones
fundamentales sobre el rol del Ministerio Público en los sistemas penales latinoamericanos”, en: Pena
y Estado, Año 01 - Número 01, Buenos Aires, 1995, Pág. 80.
14
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada
del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.
7. COHECHO PASIVO
 La figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artículo
VI, 1, a, en los siguientes términos:
El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un
funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas,
favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad
a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de
sus funciones públicas.
 En la legislación penal peruana se han previsto distintas modalidades de
cohecho pasivo. Así , en el Código Penal peruano de 1991 tenemos el
cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo
394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de
auxiliares jurisdiccionales (artículo 396).
 Cabe analizar los alcances de la regulación de la CICC, con relación a las
disposiciones peruanas a efectos de determinar si éstas se adecuan a los
requerimientos de aquella.
7.1.
EL SUJETO ACTIVO
 La CICC precisa que el sujeto activo del delito de cohecho pasivo
es el "funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas".
 Teniendo en consideración lo expuesto en relación al artículo I no
sólo puede ser sujeto activo del delito de soborno o cohecho pasivo
quien ejerce un cargo público, sino también quien ha sido
seleccionado, designado o electo para ocupar esa posición cuando
todavía no hubiere asumido su cargo.
15
 Llama la atención que la norma se refiera además del funcionario
público a la "persona que ejerza funciones públicas". Precisa
Manfroni que se trata sólo de un "refuerzo de los alcances del
compromiso, que de todos modos están bien asegurados por la
amplitud del concepto de funcionario público". Sin embargo, a nivel
doctrinal se viene desarrollando una diferenciación entre ambos
conceptos.
En la legislación penal peruana, es sujeto activo del delito de
soborno o cohecho pasivo (en la modalidad propia o impropia) "el
funcionario o servidor público".
 Con la modificación propuesta en relación al artículo 425 del
Código Penal se lograría compatibilizar la regulación peruana con
la contenida en la CICC.6
7.2.
CONDUCTA PROHIBIDA
 La acción típica del delito de cohecho pasivo es precisada por el
Artículo VI.1 de la Convención como el requerimiento o la
aceptación, directa o indirectamente (...) de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores,
promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad
a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el
ejercicio de sus funciones públicas.
i) El requerimiento o la aceptación
 La
acción
presenta
básicamente
dos
modalidades:
el
requerimiento y la aceptación. Ambas formas también son
contempladas por el Código Penal peruano que, en sus artículos
393 y 394, precisa como modalidades de acción del funcionario o
6
ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto; “Corrupción: necesidad, posibilidades y límites de la respuesta
judicial”, en: Doctrina Penal, 1996-B, Buenos Aires, Pág. 425
16
servidor público el que "solicita o acepta" donativo, promesa o
cualquier otra ventaja.
ii) Directa o indirectamente
 El artículo VI precisa que el requerimiento o la aceptación se
realicen "directa o indirectamente", por un funcionario público o una
persona que ejerza funciones públicas.
 El requerimiento indirecto comprende dos situaciones. La primera,
referida a los casos en que el funcionario público se vale de otra
persona que participa en el pedido. La segunda se refiere a las
insinuaciones o actitudes del funcionario destinadas a demostrar al
particular que no conseguirá su propósito de otra manera que
mediante un soborno.
 La primera forma de requerimiento indirecto está vinculada con el
tema de la autoría mediata y la participación delictiva.
En el caso de la autoría mediata quien actúa como instrumento no
realiza un injusto penal. El artículo 23 del CP comprende al autor
mediato ("El que realiza (...) por medio de otro el hecho punible"
El partícipe ya sea a título de cómplice primario ocómplice
secundario, también debe ser sancionado, conforme lo prescribe el
Artículo VI. e) de la CICC. En la legislación penal peruana no existe
dificultades para la sanción de los cómplices en aplicación del
artículo 25 del Código Penal.
 Respecto al requerimiento realizado indirectamente mediante
insinuaciones o actitudes, no existe previsión expresa en la
legislación penal peruana, por lo que la inclusión de la frase "directa
o indirectamente" cumpliría esta función.
iii) Cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra
persona o entidad
17
 La CICC precisa que el objeto del delito es cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o
ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad. Es decir, el
objeto del cohecho comprende no sólo los bienes pecuniarios sino
también otros beneficios. No se precisa de un valor mínimo de
estos bienes o beneficios.
 Similar alcance tienen las fórmulas del Código Penal, de los delitos
de cohecho pasivo propio e impropio, que se refieren al "donativo,
promesa o cualquier otra ventaja". Esta fórmula tampoco requiere
de cierta cuantía en el valor de los bienes, ni que sea inferior o
superior al servicio otorgado. En este sentido, es posible operar
con un concepto material de ventaja y la duda surge con las
ventajas inmateriales (v.gr. actos sexuales) que son compatibles
pues la referencia normativa contiene una considerable ampliación
expresa ("cualquier otra ventaja").7
 Por otro lado, determinar si la dádiva es incorrecta o puede ser
admisible depende de un juicio de valor que se mueve entre dos
polos: en un extremo se ubica el monto de la dádiva y en el otro se
ubica la cortesía y la adecuación social.
 La fórmula de la CICC abarca los casos en que el valor pecuniario
o beneficio sea destinado para sí mismo o para otra persona o
entidad. Es decir también incluye las hipótesis en que el beneficio
favorezca a una tercera persona o entidad. Esta hipótesis no está
expresamente prevista en la norma nacional, por lo que sería
conveniente su inclusión.
iv) Realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones públicas
 El objetivo del cohecho, precisa la CICC, es la realización u omisión
de cualquier acto [por parte del funcionario o servidor público] en el
ejercicio de sus funciones públicas. No se requiere que la acción o
7
HURTADO POZO, José; “Corrupción: el caso peruano” en: Pena y Estado, Año 01 - Número 01,
Buenos Aires, 1995, Pág. 156.
18
la omisión sean ilegítimas, en consecuencia, puede ser per se
legítima o ilegítima.
 Ambas hipótesis han sido previstas en el Código Penal peruano
que distingue la figura del cohecho pasivo propio y del cohecho
pasivo impropio.
El cohecho pasivo propio (artículo 393) se da en dos supuestos:
1) cuando la solicitud o aceptación está dirigida a "realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones"; 8
2) cuando la aceptación del donativo, promesa o cualquier otra ventaja
se produce a consecuencia de haber faltado a sus deberes.
 En tanto que el cohecho pasivo impropio se verifica cuando el
funcionario o servidor público solicita o acepta donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de
su cargo, sin faltar a su obligación (artículo 394).
7.3.
RESULTADO
 El Artículo XII de la Convención, precisa que no es necesario que
los actos de corrupción descritos produzcan perjuicio patrimonial al
Estado. De igual manera las distintas modalidades de cohecho
pasivo previstas en el Código Penal peruano de 1991: el cohecho
pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo
394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo
de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396) no requieren de la
producción de un perjuicio patrimonial.
7.4.
PENALIDAD
 El Cohecho pasivo propio está sancionado en nuestra legislación
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
8
CARBAJO CASCON, Fernando; “Aspectos jurídico-mercantiles de la corrupción” en: Eduardo
Fabián Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 55.
19
años (artículo 393 del Código Penal). En tanto que el cohecho
pasivo impropio (artículo 394 del Código Penal) reviste menor
gravedad y tiene una amenaza de pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
 Por disposición del artículo 426 del Código Penal peruano, estos
delitos serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de
uno a tres años que priva al condenado de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección
popular y lo incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público (artículo 36º incisos 1 y 2 del Código
Penal).9
7.5.
DECOMISO
 Mediante el Decreto Ley Nro. 25489 se incorporó al Código Penal el
artículo 401-A que prescribe que en todo caso, los donativos, dádivas
o presentes serán decomisados. No se trata de una pena ni una
medida de seguridad de carácter patrimonial.
 La posibilidad de asistencia judicial entre países de la región para el
decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión delictiva
deberá invocar el artículo XV de la CICC. En este sentido, el Estado
que aplique sus propias sentencias de decomiso, dispondrá de tales
bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida
que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere
apropiadas, un Estado podrá transferir total o parcialmente dichos
bienes o productos a otro Estado parte que haya asistido a la
investigación o en las actuaciones judiciales conexas.
7.6.
9
MODIFICACIÓN PROPUESTA
BERALDI, Carlos Alberto;“Control de la corrupción mediante la desregulación”, cit. Pág.36
20
 En atención al análisis precedente la fórmula del delito de cohecho
pasivo propio del Código Penal peruano, podría modificarse en los
siguientes términos:
Artículo 393.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja,
para sí mismo o para otra persona o entidad, para realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
 Igualmente el texto del artículo 394 que prevé el cohecho pasivo
impropio sería modificado en los siguientes términos:
Artículo 394.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida, para sí mismo o para otra persona o entidad, para practicar
un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
8. COHECHO PASIVO PROPIO.
El delito de cohecho pasivo propio reformulado está regulado en el art. 39322
del Código Penal peruano. Veamos sus aspectos esenciales:
a) En el primer párrafo del art. 393 (tipo básico) se pueden desprender en
cuanto a los elementos objetivos en una conducta antecedente y una
subsiguiente. En la primera, los elementos son: 1.- Solicitar donativo,
promesa o cualquier otra ventaja y 2.- Aceptar donativo, promesa o
cualquier otra ventaja. Lo “pasivo” del nomen juris está precisamente en
la descripción de los verbos rectores, el funcionario público “acepta” o
“recibe” que implica indudablemente una actitud receptora, nunca puede
– para éste delito en particular- “exigir” ni “coaccionar” porque sino se
estaría entrando al terreno típico de la concusión (art. 382 CP). Recibir
implica una efectiva dación, traspaso, o entrega de: donación, promesa
21
cualquier otra ventaja o beneficio. Aceptar, en cambio, implica un pacto,
cerrar trato, con alguna expectativa de recepción de algún medio
corruptor, sea en forma verbal o por escrito, en forma explícita o implícita.
En el cohecho pasivo el funcionario público se limita a recepcionar lo que
el cohechante activo le da, o lo acepta simplemente. En estas
circunstancias el funcionario público es literalmente “comprado” por el
otro, autor de cohecho activo (art. 397 CP) Por definición, el cohecho
pasivo supone un convenio, explícito o implícito, propuesto por un tercero
y aceptado por el funcionario o servidor público23, y es lo que lo
diferenciaría, por ejemplo de la concusión que las cosas transitan al revés:
es el funcionario público el que pretende algo del tercero, que es quien,
víctima de la intimidación, es el exigido para dar o prometer un bien o
beneficio patrimonial.
Los medios corruptores para este delito pueden darse de muchas formas:
“donaciones”, “promesas” o cualquier otra “ventaja” o “beneficio”24. Las
donaciones son la liberalidad de una persona que trasmite gratuitamente
una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta; la promesa es la
expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él una cosa; una ventaja
podía ser: al sueldo del funcionario “sobreañadirle” al común que gozan
otros. En el Código penal argentino,10 en cambio, los medios corruptores
son más específicos: “dinero”, “promesa directa o indirectamente” o
“cualquier otra dádiva”. Cabe indicar que tanto los medios corruptores
para que sean capaces de consumar formalmente el delito de cohecho
tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. Por
consiguiente quedarán como tentativas inidóneas25 todas aquellas
conductas que teniendo significación en términos de donativos o similares
no tengan relación de causalidad con el acto violatorio de su función. En
cuanto a los medios corruptores, la Ley de Ética en el Ejercicio de la
Función Pública de Argentina, menciona textualmente como regla
general: (art. 18)“Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos,
10
Citado por SANDLER, Héctor Raúl; “La corrupción legislativa”, en: Sandler/Rajland (coord.),
Corrupción. Una sociedad bajo sospecha, Buenos Aires, 1997, Pág. 167
22
obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o
en ocasión del desempeño de sus funciones. En el caso de que los
obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática la autoridad de
aplicación reglamentará su registración y en qué casos y cómo deberán
ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de
salud, acción social y educación o al patrimonio histórico-cultural si
correspondiere”.
En cuanto a la modalidad subsiguiente del cohecho pasivo –una vez que
el funcionario o servidor público haya aceptado o recibido cualqu iera de
los medios corruptores que prevé el tipo penal- ésta tendrá una finalidad
específica: 1.- Para hacer (acción) u omitir (omisión simple) una actividad
que es propia de su función “infringiendo su deber funcional” que es lo que
lo va a diferenciar del cohecho pasivo impropio, o 2.- Acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes funcionales.
En la primera finalidad, el acto ha de ser futuro (“...para hacer u omitir...”),
no interesando para efectos consumativos que se cumpla tal finalidad. Al
respecto, Soler señala, que debe existir un “...trato anterior al acto y entre
aquel y el mismo debe mediar una relación de carácter interno,
psicológico: el pago o la promesa han de ser recibido para , es decir, en
consideración a una conducta futura del funcionario”26. En la segunda
finalidad, en cambio, el agente público ha debido ejecutar el acto
infringiendo sus obligaciones funcionales. En otros términos se trata de
los casos de “pago posterior al cumplimiento del acto”. Ahora bien, debe
tenerse en cuenta lo siguiente: si un funcionario público no interviene en
un asunto y acepta o recibe una merced corruptiva para recomendar ese
mismo asunto al colega que entiende de él, cometerá otra infracción penal
(delito de tráfico de influencias), pero no cohecho pasivo. Asimismo, si el
funcionario carece de facultades o competencia y aún así acepta o recibe
una merced corruptiva, la conducta puede desplazarse al delito de
enriquecimiento ilícito (art. 401) o a la estafa (art. 196). Este razonamiento
se debe a que la misma ley lo precisa: art. 393 “...un acto en violación de
sus obligaciones (...) a consecuencia de haber faltado a ellas...”, párrafo
23
primero y segundo. En suma, la infracción a las obligaciones debe
producirse a un acto determinado relativo a las funciones y facultades del
agente público, que es precisamente el factor motivante para la iniciación
de las maniobras corruptivas por parte del cohechante activo.
b) Lo más relevante del segundo párrafo del art. 393, producido a través
de la reforma, es que el funcionario o servidor público solicita la oferta
corruptora en forma indirecta o indirecta (delito de cohecho pasivo propio
a pedido del funcionario). Solicitar significa “pretender, pedir o buscar una
cosa con diligencia y cuidado” o “pedir una cosa de manera
respetuosa”27. En principio, la acción de “solicitar” estaba anteriormente
en la fórmula originaria, pero adicionado –con el mismo marco penal- al
verbo “aceptar”. Ahora se ubica como una circunstancia agravante –por
mayor disvalor de la acción- del tipo básico del art. 393 (la pena resulta
superior – ahora- al tipo básico, que es no menor de 6 ni mayor de 8 años
más inhabilitación). El texto modificado admite –correctamente- que las
conductas peticionarias sobornantes que realiza el funcionario
11público
resulta ser más reprochable ético-socialmente que simplemente recibir o
aceptar algún medio corruptor. Habíamos dicho que los verbos “recibir” y
“aceptar” pueden ser realizadas en forma directa o por persona
interpuesta. Aquí, en cambio, la solicitud implica una actitud personal por
parte de quien lo hace. En esta parte el legislador ha empleado unos
términos lo suficientemente firmes como para que se respete de forma
obligada su lenguaje (por ejemplo: solicitar directamente), pero, al mismo
tiempo, utiliza expresiones flexibles como para que se pueda determinar
su contenido y esencia en forma plural. Aquí entraría lo que el legislador
peruano ha incorporado en el segundo párrafo: “...solicita, directa o
indirectamente...”.28 Esta última expresión puede interpretarse de dos
maneras:
puede
admitirse
“terceras
personas”
–particulares
o
funcionarios- en la ejecución del ilícito, o puede admitirse “solicitudes
incubiertas” pero buscando la finalidad de que el cohechante activo haga
la oferta –ofrecer, dar o prometer-corruptora. La primera interpretación
11
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Tomo I, Madrid, 1992, Pág. 501
24
resultará innecesaria a la luz del principio de economía legislativa, pues
se entiende que, aún existiendo personas ajenas al “pacto venal” pero que
colaboran o auxilian en la ejecución típica, estarían abarcadas por
las reglas de la autoría y participación criminal.
En cuanto a la segunda interpretación habrá que decir, en principio, que
cuando el funcionario público formula la propuesta nos apartamos del
cohecho. Sin embargo puede existir la posibilidad de ciertas actividades
facilitadoras del funcionario, previa a la formulación concreta de la
propuesta corruptora por parte del cohechante activo. Estas actividades
facilitadoras o solicitudes indirectas para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones es denomina, según la doctrina y
jurisprudencia argentina, como “puente de plata”. “Bajo este concepto –
según Rimondi- quedarán comprendidas las insinuaciones o sugestiones
más o menos hábiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que
pueda hacer el funcionario público para que la oferta corruptiva sea
efectuada por el particular. Es decir que, dentro de la figura del cohecho,
quedarán también atrapados los casos en lo que, previo a la propuesta
del corruptor, el funcionario público tiende un “puente” de unión con éste,
dejando de lado formalidades propias de su labor, acortando la distancia
entre ambos para facilitar la conducta posterior de su interlocutor”12. Se
trataría, entonces, de actos preparatorios de mera expectativa realizado
por el funcionario, destinada a que la otra parte inicie la ejecución del
cohecho (activo). En ese sentido, lo que sanciona el legislador peruano
es que la solicitud corruptora la comience el funcionario o servidor público,
no importando cómo la haga –directa o indirecta, explícita o implícita-.
Entonces la pregunta que surge sería: ¿habrá cohecho pasivo una vez
que el funcionario hizo la solicitud y el otro no efectiviza la contrapropuesta de ofrecer, dar o prometer?. La respuesta es positiva.
Entonces, en el Código penal peruano puede existir cohecho pasivo
(propio, impropio, y específico), sin que exista la calificación de cohecho
activo. El hecho de que el funcionario público inicie las maniobras
12
SOLER, Sebastián; Derecho penal argentino, tomo 5, (actualizado por Manuel Bayala Basombrio),
Reimpresión total, Buenos Aires, 1992, Pág. 206
25
corruptivas, a través de la solicitud o pedido –que podría entenderse una
actitud “activa”,13 no le quita el calificado de “pasivo” en el delito de
cohecho, pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepción de
los objetos materiales corruptores: el funcionario público no podrá (auto)
recibir ni (auto) aceptar –por más que lo haya pedido directamentedonativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio si no existe el otro
que lo haga realidad. En suma, se trata de un pedido, solicitud o
sugerencia para dejarse corromper. Lo que sí la solicitud (pasiva del
funcionario) no debe transforme progresivamente en una “exigencia”,
“obligación”, porque de ser así caería bajo uno de los verbos rectores de
la concusión y entraríamos a una relación concursal.
La incorporación típica de la “solicitud” como forma agravada del cohecho
pasivo trae consigo una incongruencia sistemática insalvable, porque
como se ha dicho, el cohecho y la concusión –siendo ésta por tradición
más grave- tienen puntos obviamente diferentes en cuanto al supuesto de
hecho, pero ahora, al elevarse la pena del delito de cohecho a petición del
funcionario resulta casi idéntica la penalidad en estas figuras (art. 382 no
menor de 2 ni mayor de 8 años y el art. 393 –párrafo segundo- no menor
de 6 ni mayor de 8 años y el art. 394 –párrafo segundo- no menor de 5 ni
mayor a 8 años). Resultaría, entonces, lo mismo –a efectos penológicos“pedir” que “exigir” por parte del sujeto activo algún tipo de beneficio
económico.
c) Finalmente en el art. 393 –tercer párrafo- del CP, y sin duda lo más
destacable de la modificatoria legal es la incorporación de la figura del
“cohecho pasivo propio condicionante o condicionado”. Esto es, que el
funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional, que
puede ser acciones u omisiones, derivada precisamente del cargo o
empleo que desempeña a la entrega o promesa de algún medio corruptor.
Esto sería lo que ordinariamente se conoce como “me pagas y luego
actúo”. Definitivamente, constituye una agravante del cohecho pasivo
13
RODRÍGUEZ PUERTA, Mº José; El Delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de
funcionarios, Madrid, 1999, Pág. 183
26
simple no por la calidad del agente sino por la forma que adquiere la
solicitud del funcionario para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones. Aquí necesariamente el cohechante activo tendrá que
realizar materialmente –por la exigencia típica- la entrega o simplemente
prometerle algún medio corruptor. Nótese que aquí los medios corruptores
resultan ser más restrictivos: sólo donativo o ventaja. Esta figura delictiva
nuevamente produce una zona gris entre el cohecho pasivo y la concusión
(implícita).
9. LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO
9.1.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CORRUPCIÓN.
El término corrupción, desde una perspectiva semántica, proviene del latín
rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se
deriva
de
corrumpere,
cuyo
significado
es
alteración,
desunión,
descomposición. Corrumpere, entonces, debería significar: “romper con”,
“romper en unión de”, pero en realidad quiere decir “echar a perder, pudrir”.
Por lo tanto, la expresión corromper siempre reconoce, en líneas generales,
la presencia de dos partícipes en el acto, que se corresponden principalmente
con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe
y aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa
a perder, lo que se pudre.14
El fenómeno de la corrupción está muy anclado y arraigado desde la
existencia de la humanidad misma, en razón de que sus raíces responden
precisamente a consideraciones sociológicas y modernamente a ámbitos de
ciencia política por la vinculación que tiene la corrupción con el poder, por ser
su ámbito de germinación y relevancia. El poder y corrupción se asocian
cuando el primero no es considerado como un hecho regulado por el
Derecho, entendiéndose a éste como un sistema normativo regulativo de
conductas humanas. Por otro lado, no habría inconveniente de orden
semántico que se pueda hablar de deportistas, de directores de empresas o
de sacerdotes “corruptos”, en el mismo sentido podría hablarse de
14
PECO, José; “Imperfecciones técnicas en el delito de cohecho”, en: La Ley, 71, 1953, Buenos Aires,
Pág. 845
27
gobernantes o congresistas corruptos. Empero, lo que sí es cierto es que en
los actos o actividades de corrupción interviene siempre, por lo menos, un
decisor.15
Lord Acton decía que el “...poder tiende a corromper, y el poder absoluto
corrompe absolutam ente” o como decía Montesquieu “La constante
expectativa demuestra que todos los hombres investidos de poder son
capaces de abusar de él y de hacer su autoridad tanto como puedan”. La
influencia de la corrupción ha alcanzado a todos los países del orbe, y aún la
corrupción alcanza a buen número de países europeos con sistemas políticos
de los convencionalmente denotados democracias consolidas; aunque en
sociedades menos desarrolladas, los efectos de la corrupción suelen ser más
graves, que en países desarrollados; en la medida en que dificulta el
crecimiento económico y pone en tela de juicio la percepción de la
soberanía.16
La corrupción instalada como sistema en una sociedad presupone un
desprecio generalizado a la que se asocia la centralización de la toma de
decisiones en el Poder Ejecutivo, la falta de autonomía en el poder
jurisdiccional y en el Legislativo por los dictados del Ejecutivo con argumentos
que se fundan en la emergencia o eficiencia económica. Por ello, llegamos a
un punto donde lo único que importa es la riqueza y el mantenimiento de las
ganancias como motores del progreso social. Sus defensores creen en que
aspectos de moral, de espíritu o de mística para el progreso económico sin
límites hallan campo propicio para la corrupción, y se suele instalar en este
modelo político en que vivimos para formar parte de la llamada criminalidad
no convencional acompañada por el abuso de poder. Pero no sólo por el
abuso gubernamental que pueda existir, sino también el económico, el
financiero, el industrial, el bancario, el tecnológico y el científico.17
15
GARZÓN VALD ES, Ernesto; “Acerca del concepto de corrupción”, en: Varios Autores, La corrupción
política, Madrid, 1997, Pág. 42 y 43
16
MURIEL PATINO, María Victoria;“Economía, corrupción y desarrollo”, en: Eduardo Fabián
Caparrós (Coord.), La Corrupción: Aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, Pág. 27.
17
VIRGOLINI, E. S. Julio; Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y
corrupción, Buenos Aires, 2004, Pág. 258
28
El problema del fenómeno de la corrupción es esencialmente político, y su
consecuencia más relevante es que desemboca en un proceso de exclusión.
Pero también –y de ahí su complejidad- que existe una relación de
funcionalidad entre la corrupción y el modelo económico que se siga. Así, por
ejemplo, la corrupción hace a la esencia de la sociedad capitalista actual y es
especial manifestación de la crisis del sistema. Por otro lado, hay información
histórica que permite fundar la sospecha de que hubo formas de criminalidad
funcionales a determinadas etapas del desarrollo capitalista, tal caso de la
esclavitud, la piratería, el contrabando, las guerras dd mercado, el
narcotráfico, etc.
Didácticamente Hurtado Pozo prefiere hablar de dos tipos de corrupción: de
una parte, la corrupción directa y de la otra parte, la corrupción
institucionalizada. Se habla de corrupción directa cuando en los
comportamientos concretos e individuales, los autores, las víctimas, el objeto
y los móviles pueden ser identificados o determinados claramente (...) Esto
es posible, sobre todo, en el nivel inferior o intermedio de la jerarquía
administrativa. Esto se debe a que las tareas de los funcionarios y servidores
de este nivel consisten básicamente en ejecutar las decisiones tomadas por
los altos funcionarios. En cuanto a la corrupción institucionalizada se
caracteriza por su naturaleza oculta o disimulada y forma parte de la
estructura institucional. Es difícil establecer un vínculo entre las causas y los
efectos5 . De igual forma, resulta interesante poner de relieve una
característica de la corrupción en un sentido criminológico. En tal sentido,
según Cruz Castro “En la sociedad, prácticamente, no existe ninguna
persona, organización o instancia oficial que desarrolle una acción
sistemática contra la corrupción, excepto, en algunas ocasiones, los medios
de comunicación social colectiva. Se trata de un delito sin víctima, por esta
razón difícilmente el conocimiento de estos hechos llegará a conocimiento de
las autoridades competentes mediante la denuncia común.
9.2.
CORRUPCIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
29
A la corrupción y su impacto en la administración pública la podemos
definir como aquella desviación por parte de la administraci ón de los
poderes del Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el
“interés público”. Puede encontrarse definiciones muy generales como la
de Andrés Ibáñez que indica que la corrupción son “...aquellas formas de
actividad ilegal mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de
poder político y cuentan con capacidad de emitir decisiones de relevancia
en el plano económico, prevaliéndose de esa posición, se apropian de una
parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediación contratan
con la administración pública, los que, con ese coste como sobreprecio,
obtienen a su vez un privilegio”.
Sin embargo, la definición más utilizada por los científicos sociales –en
este punto-es la elaborada por el profesor de la Universidad de Harvard
Joseph S. Nay; de acuerdo con su explicación la corrupción, pero siempre
vinculado de alguna forma a la administración pública es una “conducta
que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a
intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios
o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo de
influencias con fines personales. Esta definición incluye conductas tales
como el cohecho (utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el
juicio de una persona de cierta jerarquía), nepotismo (elección por
vínculos familiares y no por méritos personales) y malversación de fondos
(apropiación ilícita por particulares de recursos públicos)
La ratio fundamental de la corrupción radica entonces en una desviación
de ciertos parámetros de comportamientos. Debe destacarse también que
el sustrato fáctico de la corrupción reside, fundamentalmente, en la
actividad económica de la Administración y, habitualmente, en la
atribución del control y aplicación de fondos públicos a cargos políticos
(corrupción política) o funcionariales (corrupción funcionarial). La
imputación hacia una persona como “corrupto” va asociado a la idea de
que aquel esté en vinculación directa con la administración de los poderes
del Estado, y no podría hablarse de corrupción en sentido estricto fuera
30
del ámbito de la función pública, esto es, en términos domésticos,
familiares o cotidianos: un particular persuade, a través de dinero, al
presidente de un club privado para hacerlo ingresar en calidad de socio.
Así las cosas, se pueden diferenciar nítidamente una corrupción que se
presenta en el campo de las acciones privadas de la que afecta a la
administración pública, privilegiándose a esta última como una cuestión
de mayor importancia. Al respecto, Mariano Grondona afirma “que la
corrupción en el sector público es más grave que la privada, pues mientras
ésta es susceptible de ser corregida por el Estado, si los mecanismos del
Estado están infiltrados por la corrupción, el sistema queda sin
apelaciones”. A esta última es la que los romanos llamaron crimen
repetundarum, los ingleses bribery, los españoles cohecho, los
portugueses peita o soborno, y los italianos baratería.
En el Perú, a través de los medios de comunicación principalmente, se
conoció el “Caso Montesinos” donde aquel 14 de Septiembre del 2000, en
las pantallas de Canal N se propaló el ya famoso video en el que aparecía
el ex asesor de la Alta Dirección de Servicio de Inteligencia Nacional
Vladimiro Montesinos entregando quince mil dólares18 al congresista
Kouri. Lo que vendría después es historia conocida. Sin lugar a dudas, los
límites de la corrupción en el Perú han rebasado excesivamente los
niveles de racionalidad. A raíz de los hechos de corrupción sucedidos en
las altas esferas del poder en el Perú, se expidió todo un “paquete
legislativo” para la lucha contra la criminalidad organizada movido por un
factor común: la multicitada corrupción. Así, la primera ley, la Nº 27378 del
21 de Diciembre del 2000, que establece beneficios de colaboración
eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada y la segunda Ley, la
Nº27379, de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitación de derechos en investigaciones preliminares. Modificaciones
sustanciales que aluden principalmente al Derecho policial, Derecho penal
material y premial por colaboración eficaz: exención de pena, suspensión
18
MIKKELSEN – LÖTH, Jorge Federico; Enriquecimiento ilícito. El desafío para la ciencia jurídicopenal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupción en la administración pública, Buenos Aires,
2001, Pág. 10
31
de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, entre otras y el
Derecho procesal penal (limitaciones de derechos).
Existe un documento internacional llamado la Convención de la
Organización de Estados Americanos contra la corrupción, de fecha 29 de
Marzo de 1996.
(Reunidos en la ciudad de Caracas). Esta convención contra la corrupción
también fue ratificada por la República Argentina el 17 de enero de 1997,
entró en vigor definitivamente un año después de la conferencia
interamericana, es decir el 6 de marzo de 1997. El Estado peruano
también la aprobó mediante Resolución Legislativa 26757 de fecha 5 de
marzo de 1997 y ratificada por Decreto Supremo 012-97-RE del 21 de
marzo del mismo año. Me pregunto: ¿Los Convenios internacionales
sobre la lucha contra la corrupción en los que el Perú y Argentina son
firmantes, y por tanto vinculante en su aplicación, son instrumentos
idóneos para complementar la eficacia represiva?; y ¿Si el Derecho penal
de la corrupción respeta los límites que la Convención establece?.
Se puede percibir que existe una incertidumbre con respecto a la eficacia
de las normas de la Convención para su aplicación dentro de un Derecho
interno, pues existen dos tendencias: la primera sostiene que se apliquen
directamente las normas de la Convención. La segunda, en cambio,
requiere que las normas internas (principalmente el Código penal) se
adecuen a la Convención, especialmente a las conductas típicas de
corrupción. La segunda postura parece la más razonable. En todo caso,
deben compatibilizarse las normas internas con los postulados de la
Convención, mas todavía cuando en el artículo VII de dicha Convención,
se establece que deben incorporarse los actos de corrupción en la medida
que la legislación penal interna no contemple tales delitos: caso como el
soborno internacional que no existe como modalidad típica en el Código
punitivo peruano.
32
Cabe resaltar que el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito propuso excluir los actos de corrupción de la
topología de delito político, especialmente para facilitar la extradición e
igualmente el decomiso de los bienes adquiridos con dinero de origen
espurio. La corrupción, tan igual a los casos conocidos como del
terrorismo o “terrorismo especial”, tráfico de drogas, violación sexual,
seguridad ciudadana, presentan en el campo del Derecho penal un
problema en cuanto a su funcionamiento, legitimación y eficacia. Entonces
cabe preguntarnos: ¿La eficacia del Derecho penal en la mayoría de
veces está en función a decisiones coyunturales, temporales?. ¿Cómo
solucionar los múltiples problemas de la corrupción desde la óptica del
Derecho penal, si la corrupción es un problema estructural, de base
10. ASPECTOS ESENCIALES DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIO. A PROPÓSITO DE LA REFORMA PRODUCIDA POR LA
LEY 28355 DEL 4-10-2004.
10.1. APUNTES PRELIMINARES.
La expresión cohechar, según la Real Academia española, significa
“sobornar, corromper con dádivas al juez, a persona que intervenga en el
juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho,
haga o deje de hacer lo que se le pida”. Un término ligado al cohecho es la
“coima” que en el siglo pasado la Real Academia española modificó el
contenido con la aclaración que en la Argentina, Chile, Ecuador, Perú y
Uruguay se utiliza como cohecho. Históricamente era el delito del juez que
traficaba con su función y cuya comisión autorizaba la repetición del dinero
recibido con el juez corrupto. Criminológicamente el delito de cohecho está
en el centro de los delitos llamados “de guante blanco”.19
Históricamente el cohecho tenía su origen, según Soler, en los abusos de
ciertos funcionarios, especialmente de los que gobernaban en lugares
alejados, y sobre todo la dificultad de la prueba de un acto concreto de
19
En este sentido, véase: CNCCorr, sala I, 18- 9 -96, “W.C, y otro”, LL 1998-F. 838, PJN Intranet,
extraído de: DONNA, Edgardo Alberto (Dir), Revista de Derecho Penal, Delitos contra la
administración pública, Buenos Aires, 2004-I, Pág. 390
33
corrupción, determinaron que por una acción genérica, dirigida contra el
enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que el funcionario había logrado por
venta de un acto de autoridad, como lo que hubiese logrado por vía
extorsiva13. Por eso se entendía que existían puntos de conexión entre el
delito de cohecho y la concusión. Actualmente, éstas figuras típicas son
necesariamente autónomas, no obstante que responden a la protección de
un mismo bien jurídico-penal institucionalizado (administración pública). Esto
sucede en el Derecho peruano donde la figura básica del delito de cohecho
está en el art. 393 y ss.; y la de concusión en el art. 382 y ss. del Código
penal.
El núcleo fundamental del delito bajo estudio reside en la obtención de un
“acuerdo injusto”, momento en que se conculca el principio de imparcialidad
funcional. El delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo –o
intento de acuerdo- entre un funcionario público y un particular dirigido al
intercambio de prestaciones recíprocas: las dádivas o presentes, por un lado,
y el acto propio del cargo, por otro14. De manera tal que el pago del particular
por una conducta que el funcionario público haya realizado, no es el delito de
cohecho porque no obedece al “pacto”. Lo que caracteriza al injusto en
examen es el compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese
pacto se perfecciona, recién ahí se consuma el ilícito penal. Por otro lado,
José Peco sostenía que en “...el auténtico cohecho hay una captación de la
voluntad del funcionario público sobre la base de una dádiva que muestra por
modo inequívoco el apetito descompuesto de codicia”.
Concretamente, en las conductas de corrupción que sanciona el Derecho
penal se puede encontrar tres estadios de gradiente: primero el agasajo, los
cortes presente y el fino obsequio, segundo encontramos las acciones donde
ya el funcionario, en mérito a su autoridad, exige cobros injustos; y finalmente
en orden de gravedad las acciones de sobornar o corromper al magistrado o
funcionario para que, contra justicia o derecho, haga o deje lo que se le pide.
10.2. CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL COHECHO Y LA LEY 28355.
34
En el Derecho penal peruano, cabe destacar la modificatoria que introduce la
Ley 28355 (04-octubre-2004) en diversos artículos del Código penal y
legislación penal complementaria. En efecto, según el artículo primero de la
citada Ley modifica diversos artículos del Código penal, específicam ente a
tres delitos: 1) Asociación ilícita, 2) Corrupción de funcionarios público
(cohecho, negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo,
tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito) y 3) La Ley penal contra el
Lavado de Activos. El legislador se ha mantenido fiel a la codificación de 1991
y no ha tenido en cuenta la incorporación como figura delictiva del soborno
internacional, es decir, los casos por ejemplo, de soborno en las
transacciones
internacionales
de
negocios
y
otros
(Convención
interamericana contra la corrupción, art. VIII
10.3. LA CORRUPCIÓN Y SU PROCEDIMIENTO EN NUESTRA SOCIEDAD
Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la corrupción
generalizada en la administración pública, las pagan las mayorías de nuestros
pueblos, los de siempre, los más pobres, los olvidados, y es claro que nadie
contribuye a beneficiarlos, a mejorar sus niveles de vida, lo que justificaría todo
este afán, todo este empeño, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la
corrupción administrativa en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro
de otras consecuencias del problema, las cuales se reflejan en otros ámbitos,
como el político, y tienen una gravedad insospechada por cuanto restan
credibilidad a nuestros sistemas políticos.
Según el autor, las consecuencias de la corrupción en la administración pública
pueden ser tanto positivas como negativas, veamos:
a) Consecuencias Positivas: éstas se refieren a la forma en que las altas esfera
sociales hacen permisible la corrupción con los argumentos siguiente:
1. Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de una suma
extra, otorgada por los interesados en el rápido despacho de un
expediente, impulsa al empleado público a trabajar con ahínco, diligencia
y prontitud simplificando trámites, minimizando las regulaciones e incluso
dedicándole horas extraordinarias al trabajo.
35
2. Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de
sobresueldo a favor de servidores del Estado injustamente pagados.
3. Que ese sobresueldo informal favorece la actividad económica de
conformidad con el principio de las demandas inducidas.
4. Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto corrupto
constituye un ahorro que le aporta capital a inversionistas potenciales.
5. Que enriquecimiento al vapor, aunque ilícito, es un modo de penetrar y
ampliar, en los países en procesos de desarrollo, el círculo estrecho que
encierra a la rancia oligarquía, activando en consecuencia la movilidad
social.
b) Consecuencias Negativas: en éstas se considera a la corrupción como
perniciosa y elemento desintegrante de la sociedad, la corrupción administrativa
pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nación y
naturalmente afecta a la propia seguridad nacional.
Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades públicas, llega un
expediente de una denuncia de corrupción en la que una cantidad de canales de
riego no fueron construidos pero fueron pagados a los supuestos constructores,
en realidad está sucediendo no sólo que se violó la ley ni que el Estado perdió
un cantidad más o menos importantes de recursos sino, sobre todo, que una
cantidad importante de hombres y mujeres de nuestros campos se han quedado
esperando esas obras para cultivar y cosechar sus pequeños sembradíos y con
su producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus familias.
El fenómeno de la corrupción o enriquecimiento ilícito en la administración
pública peruana ha alcanzado dimensiones desproporcionadas producto de una
voluntad política permisiva ante la depredación del erario público y la ineficacia
de nuestra legislación para sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de
sus funciones se enriquecen ilícitamente.
Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo público y al término del
mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma un negativo precedente
para las futuras generaciones, y socavando la moral de todo un pueblo que
flaquea en la consistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupción.
36
Para Robert Klitgaard la corrupción ha sido a veces atribuida a la continuación
del sistema de patronazgo explotador existente en las sociedades tradicionales.
Se ha observado con frecuencia, "escribió el cuentista político y africanista John
Waterbury", que la búsqueda de protección respecto a la naturaleza, a la
violencia y a las exacciones de gobiernos arbitrarios y depredatario era un tema
constante en la vida social de las llamadas sociedades tradicionales. "En los
gobiernos corruptos que pueden encontrarse hoy en muchos países, "los pobres
del tercer mundo pueden haber intercambiado una forma de vulnerabilidad por
otra."20
Por varias razones de tipo cultural e histórico, entonces las sociedades difieren
en sus tradiciones, costumbres, normas de conducta.
Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos
de corrupción que se encuentran a través de los países.
Veamos ahora qué pasa con la corrupción en nuestras democracias
latinoamericanas. Un factor crucial para entender nuestros regímenes de
gobierno es que éstos no son una construcción sui generis sino un trasplante, en
donde el órgano ha generado particulares formas de adaptación al cuerpo social.
Esta forma de gobierno, que podemos llamar democracia moderna o poliarquía
y ha tenido su origen en el cuadrante noroccidental del planeta, ha cobrado en
nuestros países una forma muy distinta que creemos merecedora de un análisis
específico (que ya ha comenzado) por parte de la Ciencia Política.
La única institución comparable con las democracias del primer mundo son las
elecciones. El resto de las instituciones democráticas como los tribunales, la
separación de poderes, los pesos y contrapesos, el electorado ilustrado, la
libertad de expresión e información, la existencia de información alternativa, el
sometimiento pleno del poder militar sobre el civil, la igualdad real de
oportunidades, la igualdad ante la ley, etc. están ausentes o sumamente
deterioradas.
20
Art. 393º “El funcionario o servidor público que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas,...
37
Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras
democracias la brecha entre estas instituciones formales que guían la conducta
y la conducta real de los individuos es demasiado grande.
Estas prácticas informales, separadas de lo que en realidad debería ser, van
progresivamente dejando de ser prácticas aisladas, desviaciones ínfimas a la
regla, para transformarse poco a poco en instituciones informales de uso cada
vez más generalizado.
La Corrupción es un fenómeno extendido y común en nuestro país debido a la
ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el sometimiento al
poder político que históricamente ha existido en la institución así como por la
ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios judiciales. Por
ello, se realizó un análisis aproximativo de la corrupción en el Poder Judicial en
la perspectiva de los factores antes señalados.
El Perú es quizá uno de los países que mejor ilustra, durante la década de los
noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el ámbito
jurisdiccional, de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de
las estructuras judiciales. La perversión y frustración del proceso de «reforma
judicial» desarrollado bajo el régimen fujimorista precisamente evidencia, de
manera harto dramática, dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al
inicio haber despertado entusiasmo y adhesiones, no fue en esencia otra cosa,
como a la postre se hizo patente, que un instrumento de sometimiento de la
magistratura a los designios de una camarilla corrupta y ávida de perpetuarse,
por vía autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado.
Desde luego, no es que la corrupción judicial surgiera con el régimen fujimorista.
El mal preexistía e inclusive, en diversos momentos de las décadas precedentes,
algunos estudiosos llamaron la atención sobre su presencia y aun sobre la
amenaza que representaba, para el sistema de justicia como un todo, su
eventual extensión incontrolada. Sin embargo, las dimensiones alcanzadas y las
38
formas bajo las que se presentó en los años noventa, son tales que aún siguen
llenando a la ciudadanía de estupor e indignación.
Vinculada estrechamente al ejercicio del poder, la corrupción parece ser una
presencia constante en la historia de la humanidad. Lord Acton, católico liberal y
catedrático de la universidad de Cambridge, acuñó a fines del siglo XIX una
fórmula que se ha hecho célebre: en una carta dirigida al obispo Mandel
Creighton, fechado el 3 de abril de 1887, sostuvo que «el poder tiende a
corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente». Ha habido, pues,
corrupción siempre, porque siempre ha habido poder entre los hombres, y
cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados, los actos
corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control.21
Conviene advertir, sin embargo, que «la "corrupción" tenía antes un sentido
mucho más amplio que el que tiene actualmente», desde Platón y Aristóteles
hasta Maquiavelo, esto es, desde la Antigüedad clásica hasta el Renacimiento,
el término se utilizaba «para referirse menos a las acciones de los individuos que
a la salud moral del conjunto de la sociedad», por lo que se destacaba aspectos
tales como «los términos de la distribución de la riqueza y del poder, de la
relación entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del poder, y el derecho
moral de los gobernantes a gobernar», o también «el "amor a la libertad" de un
pueblo». De allí que, por ejemplo, para Tucídides, la toma ateniense de Melos,
desprovista de otra justificación que la mera necesidad de conquista, «implicaba
la corrupción del Estado».
Según hace notar Joaquín Gonzáles, en realidad el entendimiento cabalmente
moderno del fenómeno reclama, como un elemento esencial, «la distinción de
res publica y ámbito privado, propia de las sociedades complejas que instauran
órganos de poder con capacidad autónoma de decisión». En el mismo sentido
se pronuncia Michael Johnston, para quien «las concepciones modernas de la
corrupción se basan en la idea de roles explícitamente públicos, dotados de
21
SOLER, tomo 5, 1992, Pág. 211
39
poderes limitados y sujetos a obligaciones impersonales».
Así, mientras no se reservó una esfera íntima como derecho de las personas,
sustraída a la injerencia del Estado, mientras no se afirmó el valor de lo individual
en contraste con el comunitarismo de las primeras formas de organización
política, mientras no surgió un aparato estatal distinto de la persona del soberano
y sujeto a determinadas restricciones y límites, no podía hablarse con propiedad
de corrupción. Como afirma Johnston, «un autócrata absoluto no puede ser
corrupto en el sentido moderno del concepto, hasta que se imponga ciertas
limitaciones a su poder».
Como quiera que fuere, situado plenamente en nuestro tiempo, se constata que,
a pesar de la gran atención que en los últimos años concita la corrupción y de
las numerosas nociones y perspectivas presentadas, «su conceptuación sigue
siendo problemática», mostrándose como «fenómeno proteico y clandestino, de
difícil aprehensión intelectual». Y es que, como ha señalado PHILP, «nadie ha
logrado dar con una "definición concisa" y universalmente satisfactoria», no
obstante que «la búsqueda de definiciones ha sido desde hace mucho tiempo un
rasgo de los debates conceptuales y políticos sobre la corrupción».
Albert Calsamiglia, entre otros autores, ha llamado la atención acerca del
relativismo del concepto. Al reservar un lugar de importancia a «una teoría de la
corrupción que pretenda resolver problemas prácticos», el estudioso español
sostiene que esto no será posible «sin tener en cuenta las condiciones y las
prácticas sociales sobre las que (tal teoría) se proyecta». Se sigue de aquí que
«la corrupción es relativa a unas prácticas sociales», lo que exige «aceptar que
la misma conducta puede considerarse corrupta en una sociedad y no corrupta
en otra».
La peor corrupción que ha vivido el Perú, por su gravedad, magnitud y
generalización. Lo que impero en los noventa fue un régimen político
íntegramente dedicado a saquear los recursos del estado, en un país con el 50%
de pobreza y 20% de extrema pobreza. Un régimen que diseño para ello un
engranaje perverso maquiavélico, sin ningún tipo de límite o escrúpulo:
40
crímenes, extorsión, violaciones de derechos humanos, control y manipulación
de instituciones, compra de medios de comunicación, tráfico de armas,
narcotráfico, operativos psicosociales, etcétera. Y engranaje que busco y logro,
además cómplices en todos los sectores y ámbitos del país.
11. LA CORRUPCIÓN PÚBLICA
La Corrupción se identifica con el abuso de una determinada posición de poder
del que deriva la consecución de una ventaja patrimonial. Está en ocasiones
surge como consecuencia de la propia utilización
ilícita
del cargo.
Frecuentemente, sin embargo, el comportamiento corrupto se asocia al de quien,
como corruptor, pretende obtener una determinada utilidad que solo quien
ostenta aquella posición puede proporcionarle, lo que intenta conseguir de la
entrega de una cantidad de dinero. 22
Aunque el fenómeno de la corrupción no interese o no debiera interesar desde
un punto de vista penal, al menos dogmáticamente, por el enriquecimiento
patrimonial o el provecho de otra índole en que se traduce, sino por el perjuicio
que genera para intereses individuales o supraindividuales, merecedores y
necesitados de tutela, la importancia que merece la contribución del corruptor
como elemento determinante en el proceso que se desarrolla trata de ponerse
de relieve con las últimas propuestas legales más relevantes en esta materia en
el ámbito europeo, como muestran el Artículo 1° del Convenio de lucha contra la
corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales de la OCDE de 1997, el Artículo 3° del Covenio relativo a la lucha
contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las
Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión europea,
también de 1997, o el todavía poco atendido Artículo 3° de la Acción Común de
la Unión de 22 de diciembre de 1998 sobre la Corrupción en el sector privado.
22
Art. 256.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra
dádiva o aceptare una promesa directa o indirectamente, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones
41
De hecho, y aunque con diferente terminología, a la hora de afrontar la
incriminación de estas prácticas en el ámbito penal interno, la práctica totalidad
de legislaciones distingue típicamente la conducta de ambas partes y adopta los
diferentes conceptos de corrupción pasiva y corrupción activa.
En el Código Penal español, que, con otra terminología, hasta la fecha sólo ha
contemplado La incriminación del delito de cohecho en el ejercicio de un cargo
público, el Artículo 43° y, en un contexto particular, el nuevo Artículo 445° bis;
aborda de forma específica el tratamiento de la conducta del particular que
corrompe, intenta corromper o atiende la solicitud de corrupción del funcionario
público. Los análisis de este precepto siempre han subrayado la necesidad de
vincular su interpretación con la que propone para la figura de cohecho pasivo.
Sin embargo, su consideración típica autónoma abre el debate sobre una
sustantividad de la que, de mantenerse, habrían de derivarse diferentes
consecuencias que incrementarían el ámbito de actuación penal hasta límites
quizás en exceso lejanos respecto de los que permiten perfectamente garantizar
los intereses que ha de tener en cuenta el legislador cuando se enfrenta a la
corrupción en este campo.
La idea de este trabajo surge tras el conocimiento de diversos procesos judiciales
en que se plantea la sanción del particular como autor de un delito de cohecho
activo, pero, al mismo tiempo, y por el comportamiento que en sí da lugar a dicha
calificación, también como inductor o cooperador en el delito que finalmente, en
ejercicio de su cargo, comete el funcionario público a quien se retribuye.
Téngase en cuenta que en la discusión que sin duda va a tener que plantearse
doctrinalmente sobre el modo de incorporar a nuestro Derecho penal las
propuestas internacionales en el ámbito de la corrupción en el sector privado en
relación a delitos de administración desleal, alteración de precios, relativos al
mercado y los consumidores o societarios, la misma ha de tener presente, en
primer lugar, el debate sobre la necesidad o no de prever específicamente
alguna figura que abarque un ámbito de tutela diferente del que ya se pueda
entender comprendido en base a la teoría de la participación por la actual
regulación de dichos delitos y, en segundo lugar, si, siendo necesaria la
42
previsión, ello va a implicar una mera reordenación punitiva de carácter
agravatorio o bien la protección de u nuevo bien jurídico y, en consecuencia, la
obligación de acudir a un concurso de delitos para abarcar el desvalor total de
un hecho a cuyo contenido de injusto se ha respondido hasta ahora la aplicación
exclusiva de alguno de aquellos delitos.
Este debate apenas se plantea, al menos hoy, en el ámbito de nuestro vigente
delito de cohecho activo, básicamente por la consolidación de su consideración
particularizada ya desde hace tiempo en un precepto diferente del que describe
el cohecho pasivo. Sin embargo, el planteamiento ha de ser similar. Lo que en
este
trabajo pretende abordarse no es tanto la conveniencia o no de su
consideración autónoma; que pueda ser acertada por criterios preventivos para
resaltar la incriminación de la conducta del corruptor o dogmáticos para abarcar
conductas que no pueden subsumirse en el campo de la inducción o de la
participación intentada o asignar penas más graves a las que sí tienen acogida
en él; cuanto la cuestión de lo que significa esa tipificación autónoma y, en tal
23sentido,
la concreción de cuál es el objeto de tutela del cohecho activo, cuál su
naturaleza jurídica y, lo que aquí más interesa, cuál el contenido de su injusto,
vinculado o no al de una conducta de participación en un hecho ajeno, que habrá
que concretar. Todo ello como consideraciones previas al objetivo final de estas
reflexiones fijado en el análisis de las relaciones concursales del cohecho activo
con los preceptos de posible aplicación, alternativa o conjunta, cuando la
conducta pretendida del funcionario, en caso de que sea delictiva, se lleva a
cabo.
El delito de cohecho activo en el contexto de la corrupción en la administración
pública.
El Diccionario de la Lengua editado por la Academia Española define la
corrupción como la “acción y efecto de corromper o corromperse”, esto es, la
acción y efecto, en la tercera acepción del término, de “sobornar a alguien con
dádivas o de otra manera”; sobornar, se dirá, es “corromper a alguien con
23
Art. 396. - “Si en el caso del artículo 395º, el agente es secretario judicial, relator, especialista,
auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a las anteriores
43
dádivas para conseguir de él una cosa”. La definición que presentó el informe
italiano realizado con motivo de la decimonovena Conferencia de Ministros de
Justicia europeos celebrada en la Valetta en 1994, invirtiendo el enfoque, aludía
a la corrupción como el comportamiento de personas con tareas públicas o
privadas, que lesionan sus obligaciones para conseguir ventajas injustificadas
de cualquier clase. Ha sido también definida en el punto dos de la Comunicación
de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre una política de la
Unión en materia de lucha contra la corrupción, de 21 de mayo de 1996, como
“Todo abuso de poder o irregularidad cometida en un proceso de decisión a
cambio de un incentivo o ventaja indebidos”. E la doctrina son usuales
definiciones centradas en la idea de utilización de un poder otorgado por un
tercero en interés personal del cesionario, distinto del que persigue el titular del
poder cedido.
Lo cierto es que no existe un concepto unívoco o unitario de corrupción, que
depende de la intención de cada observador, aunque con carácter general en
casi todos los intentos de definición aparecen normalmente tres elementos el
abuso de una posición de poder, la consecución de una ventaja patrimonial a
cambio de su utilización y, aunque explícitamente no acostumbra a señalarse, el
carácter secreto del pago, poniéndose relieve la necesidad de concurrencia de
dos partes para que la misma pueda perfeccionarse pero, frete a la acepción
lingüística inicialmente transcrita, primando de forma lógica desde un punto de
vista de lesividad material la perspectiva que atiende a la posición de quien
ostenta el poder decisorio más que a la de quien trata
de compensar
económicamente la utilidad pretendida.
Puede sin duda aludirse a la corrupción desde un punto de vista económico,
ético, jurídico, lingüístico, moral, psicológico o sociológico. Son muy diferentes
las causas que la generan, así como las estrategias para su contención. Pero si
en algo existe consenso es en al necesidad de afrontar la misma tanto desde
posiciones represivas como preventivas, concibiendo la corrupción desde una
perspectiva global que no la ubique de forma exclusiva en el campo penal.
El fenómeno de la corrupción, analizado desde una vertiente jurídico-penal y
vinculado cada vez en mayor medida al mundo de la criminalidad organizada, se
44
extiende a numerosos aspectos de la vida pública, particularmente en el ámbito
económico en relación a cuestiones tales como la tutela de la libre competencia,
el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados y político,
sobre todo en aspectos vinculados a procesos electorales. Ello deberá tenerse
en cuenta cuando trate de delimitarse el contenido de injusto de la misma, de
difícil sustantividad sin referencias al campo en que se desarrolla, en cuanto que
la utilización de esa posición de poder a que se hacía referencia habrá de adquirir
relevancia únicamente en función de los distintos intereses que pueda
menoscabar.
Con todo, sigue siendo su presencia en el funcionamiento de la Administración
Pública la que quizás mayor atención haya merecido por parte de la opinión
pública y, en lo que aquí nos interesa, también de las diferentes legislaciones
penales de nuestro derecho histórico, del derecho comparado así como de
nuestra normativa actualmente vigente.
Señala Nieto García que la corrupción pública empieza cuando el poder que ha
sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público; o
sea, para gestionarlo de acuerdo con lo intereses generales; no se utiliza
correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de su
mandantes, para obtener un enriquecimiento personal. Y SABÁN dirá que
estamos ante la utilización de potestades públicas en interés privado, cuando
éste difiere del general a que toda actuación pública se debe por mandato
constitucional. De nuevo en ambas definiciones se atiende no a la utilización de
dinero con corruptores, sino a la del poder con fines lucrativos, y en ello no dejará
de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que dejará
de insistirse. Además, también en ellas se destaca la importancia de que el
abuso de poder conlleve la realización de una actuación ilícita. De ahí que una
cuestión a la que no ha de prestarse mayor atención es la que hace referencia
a lo que el propio Nieto García denomina cultura del regalo, que nada debe tener
de malo en sí, entendido como gesto de deferencia y agradecimiento, en
reconocimiento a desvelos y cuidados no comprendidos, por ejemplo y como él
mismo señala, en los honorarios de un médico.
45
Ciertamente la corrupción como práctica extendida; no se sabe en qué medida;
en lo que aquí interesa, puede lesionar valores básicos del Estado social y
democrático de Derecho, afectar a la confianza del ciudadano en el sistema o
quebrantar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe llevar la
discusión sobre el modelo cultural que quiere adoptarse y si en él se quiere o no
integrar este fenómeno. Pero, al margen de discusiones de carácter ético, social
o incluso jurídico, pretender una sociedad incorrupta recurriendo al Derecho
Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas
de
corrupción ni es posible criminológicamente ni deseable político-criminalmente,
desde los principios que lo informan.
Por eso, se han realizado numerosos e interesantes estudios sobre el fenómeno
de la corrupción en este ámbito, destacando aspectos vinculados a los efectos
dañosos de la corrupción y su implicancias económicas, así como aspectos
criminológicos, con especial atención a estadísticas y al estudio de la
considerable cifra negra de estas prácticas, motivada principalmente por la
ausencia de víctima individual, pero sigue siendo la principal dificultad del
analista la consecución de un concepto que permita enfocar el problema, al
menos en nuestro caso, desde una perspectiva que se integre en la consecución
de los fines que le son propios al Derecho penal.
Y aunque vinculándolos a este fenómeno se puedan tratar de explicar los fraudes
ilegales, la malversación, las negociaciones prohibidas, etc., o incluso la creación
de determinados delitos de mero enriquecimiento ilícito, con diferentes
denominaciones según las diversas normativas, el delito de cohecho continúa
siendo una figura central de la corrupción en el marco de los delitos contra la
Administración pública, cuyo ámbito de aplicación es objeto de permanente
discusión.
11.1. SOBRE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO.
Han sido diversas las definiciones elaboradas en torno al concepto de
corrupción. Entre las definiciones más utilizadas se puede señalar la esbozada
por Peter Eigen, fundador de Transparencia Internacional, quien señaló que la
46
corrupción consiste en “(…) la mala utilización de un bien público en beneficio
privado (…)”.
Dicha institución, por su parte, planteó una definición más amplia al indicar que
la corrupción “(…) se refiere a comportamientos por parte de funcionarios del
sector público, ya sean políticos o servidores públicos, que los enriquece –a ellos
mismos o a sus allegados- inapropiada o ilegalmente mediante el mal uso del
poder que se les ha encomendado”.
Desde la perspectiva de la Defensoría del Pueblo, los actos de corrupción
implican el mal uso del poder público, es decir, el incumplimiento de los principios
del buen gobierno, así como de los preceptos éticos formalizados o instituidos
en la sociedad, que, además, tienen el propósito de obtener ventajas o beneficios
indebidos para quien actúa o para terceros en perjuicio del bienestar general.
Como consecuencia de ello, los actos de corrupción generan vulneraciones de
derechos fundamentales.
El Código Penal peruano, en el Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios
públicos, Título XVIII Delitos contra la Administración Pública, del Libro II Parte
Especial – Delitos, sanciona conductas que constituyen actos de corrupción,
como aquéllas que generan riesgo para su ocurrencia como consecuencia del
indebido funcionamiento del aparato estatal a través de sus agentes.
El presente capítulo describe sólo los delitos cometidos por funcionarios públicos
que constituyen actos de corrupción. No considera, por tanto, delitos cuya
conducta prohibida no busca la automática obtención de una ventaja o beneficio
indebido para el autor del delito (o para un tercero) en perjuicio del bienestar
general. En específico, no estamos considerando los delitos comprendidos en
los artículos 376, 377, 378, 379 y 380 de la Sección I sobre Abuso de Autoridad,
los artículos 390 y 391 de la Sección III sobre Peculado ni los artículos 401-A y
401-B de la Sección IV sobre Corrupción de Funcionarios (en este último caso,
por estar referidos al decomiso de bienes). También deja de lado Ilícitos que se
limitan a ampliar la aplicación de ciertas figuras penales a otros sujetos pasibles
47
de sanción, o aquellos delitos cuya frecuencia es escasa en la jurisprudencia
nacional.
Cabe señalar que el Nuevo Código Procesal Penal está vigente –merced a lo
dispuesto en la Ley N° 29574 y sus modificatorias– para la persecución de los
delitos cometidos por funcionarios públicos comprendidos en las secciones II
Concusión, III Peculado y IV Corrupción de funcionarios del Capítulo II Delitos
cometidos por funcionarios públicos, del Título XVIII Delitos contra la
Administración Pública, del Libro II Parte Especial – Delitos, todas del Código
Penal.
12. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
12.1. Objetivo general:
 Analizar la corrupción de funcionarios y sus efectos en el desarrollo
económico de nuestro país
12.2. Objetivos específicos:
 Definir la corrupción y funcionario público.
 Describir la corrupción desde los puntos de vistas,
Jurídico,
Económico y Moral.
 Identificar las causas y consecuencias de la corrupción administrativa,
así como su impacto sociocultural.
 Determinar cómo enfrentar la corrupción en el sector público, así como
las dificultades para enfrentarlas.
13. CONSECUENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN
Los resultados de la presente investigación permitirán proporcionar
información actualizada a fin de que se formule estrategias orientadas a
fortalecer y mejorar el control interno y externo en cada una de las
instituciones públicas y privadas. Además servirá como marco referencial
para otros compañeros que deseen estudiar la problemática planteada
buscando con ello una posible solución a lo planteado.
48
CONCLUSIÓN.
El sistema de tipificación en el delito de cohecho llevado a cabo tanto en
Argentina como en el Perú está pensado en modelos que ya no responden a
tiempos actuales, esto es, que los funcionarios y servidores públicos eran
fundamentalmente catalogados como honestos, que nunca podría dudarse de
su honestidad, y que los particulares eran los verdaderos corruptos dentro de la
administración pública y quienes, en definitiva, impulsaban al acometimiento
ilícito de la “coima”. Así, el empeño de algún sector doctrinal de seguir
sosteniendo como regla general que en el cohecho como acuerdo vanal, debe
necesariamente surgir de la iniciativa del particular corruptor, parece –
actualmente- colapsar. Por tal motivo, el esquema de análisis del cohecho en los
textos penales responden a una dualidad de nomen juris desfasada:
“activamente” al particular (quien lleva adelante la conducta corruptora) y
“pasivamente” al funcionario o servidor público (que es quien se deja corromper).
Pero esta realidad ha cambiado, y ahora en muchas ocasiones, es el mismo
49
funcionario público quien toma la iniciativa y solicita directamente algún medio
corruptor previsto por la ley.
La criminalidad organizada es todavía una grave asignatura que casi todos los
Estados aún tienen pendientes, que debe ser resuelto a través de un género
cuadro de medidas para hacer frente a dicho fenómeno social y criminógeno. La
criminalidad organizada es en el fondo un concepto criminológico, que abarcaría
desde las manifestaciones mafiosas tradicionales a modernas formas de
criminalidad características de la sociedad de riesgos: la criminalidad
medioambiental, la economía financiera, o incluso el fenómeno de l` corrupción.
En tal virtud, en la criminalidad organizada pueden cometerse hechos punibles
que tengan como objetivo afectar intereses de la administración pública. En
consecuencia, actualmente los actos de corrupción no se producen,
generalmente, en virtud de partes individuales, sino en virtud de “partes
organizacionales” (empresas y organismos públicos), donde lo “activo” y “pasivo”
de la realización típica del cohecho responden a intereses de grupos.
BIBLIOGRAFÍA
 ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL
 MINISTERIO PÚBLICO. El Estado y la Sociedad Civil en la lucha contra
la Corrupción, Lima, 1999.
 MINISTERIO DE JUSTICIA-ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
Código Penal, Edición Oficial, Lima, 1998.
 MINISTERIO DE JUSTICIA-ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.
Código de Procedimientos Penales, Edición Oficial, Lima, 1998.
 MANFRONI, CARLOS A. La Convención Interamericana Contra la
Corrupción. Anotada y Comentada, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997.
 NACIONES UNIDAS. Recopilación de Instrumentos Internacionales,
Nueva York-Ginebra, 1994.
 NACIONES UNIDAS. Cooperación contra la delincuencia transnacional:
nuevos desafíos en el siglo XXI. Documento de antecedentes para el
curso práctico sobre la lucha contra la corrupción. A/CONF.187/9 . Décimo
50
Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento
del delincuente Viena 10-17 abril de 2000.
 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración de
Justicia, Lima, 1996.
 REBOLLO VARGAS, Rafael. La Revelación de Secretos e Informaciones
por Funcionario Público, Barcelona: Cedecs Editorial, 1996.
 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Lima:
Edt. Grijley, 1999.
 ÜBERHOFEN, Michael. La Corrupción en el Derecho Comparado.
Buenos Aires: CIEDLA, 1997.
 RODRÍGUEZ MOURULLO, G (Director): Comentarios al Código Penal Ed
Civitas, Madrid, 1997
 LUZÓN CUESTA, J M: Compendio de Derecho Penal Ed Dykinson,
Madrid, 1997
 http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/estudio_final_peru.htm
ANEXOS
En qué consiste el Cohecho
Crees que se puede incurrir en el cohecho más de dos veces....
El cohecho genera en ti...
Has conocido o participado en el cohecho....
51
Alguna vez has ofrecido dádivas o dinero para agilizar tramites
En qué dependencias públicas es dónde se incurre más el cohecho....
Frecuencia Respuesta
36
Tránsito
15
Ayuntamiento
10
Policía preventiva
12
Ministerio Público
7
Juzgado
Con qué relacionas a un servidor publico
Frecuencia Respuesta
12
Honestidad
56
Cohecho
12
Justicia
Por qué usted cree que el servidor público comete cohecho
Frecuencia Respuesta
29
Falta de principios y valores éticos
5
Se ha convertido en un instrumento de Trabajo
19
Bajo Salario
7
Por que se lo ofrecen
20
Todas
Tienen credibilidad los servidores públicos al desarrollar su cargo
Frecuencia Respuesta
14
Sí
41
No
25
Indiferente
52
53