(21 35) Cap I- El derecho de las obligaciones y su evolución (1)
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CAPÍTULO I EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN 3. El patrimonio en su concepción clásica. La doctrina clásica, cuyos más destacados expositores son los autores franceses Aubry et Rau, considera al patrimonio como un atributo de la personalidad y lo define como una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona. Según esta concepción del patrimonio sus características principales son las siguientes: 1º. Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo forman; de ahí que sus elementos son intercambiables, y así los bienes pueden enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el patrimonio será el mismo, pues unos y otros se van reemplazando por nuevos derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación real. Como se verá más adelante (Nº 651), ésta consiste precisamente en el reemplazo de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma situación jurídica de la primera. Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del derecho de garantía general (mal llamado de prenda general: Nº 581) que los acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Este responde con todos ellos a sus obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos. La garantía general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor en mano de terceras personas ni impedir las enajenaciones que aquél efectúe, salvo el caso de fraude (Nº 774). Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo de la subrogación real los nuevos bienes y derechos adquiridos por el deudor pasan a responder de sus obligaciones. 2º. La doctrina clásica estima también que el patrimonio sólo comprende aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son avaluables en dinero.1 1 Existe una tendencia en el Derecho Moderno a la espiritualización del mismo; por ello, sin dejar de reconocer el carácter económico del patrimonio, se destaca, 21 LAS OBLIGACIONES Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero comprende los bienes y derechos de la persona de carácter pecuniario; el pasivo, sus obligaciones. Y por la universalidad jurídica que es el patrimonio, su activo responde por el pasivo. 3º. El patrimonio como atributo de la personalidad que es, está ligado a una persona que es su titular. De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica deriva una triple consecuencia: A. Sólo las personas tienen patrimonio, puesto que únicamente ellas pueden ser titulares de derechos y deudoras de obligaciones; B. Toda persona tiene un patrimonio. Aun cuando carezca totalmente de bienes, o el balance del activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un patrimonio, y por ello las legislaciones prohíben su transferencia como tal; es lícito enajenar todos los bienes y derechos de que es titular una persona, pero siempre que se los detalle uno por uno. No por ello la persona dejará de tener patrimonio; sólo por causa de muerte se transmite el patrimonio o una cuota de él a los herederos, y C. Una persona no tiene más que un patrimonio, dado que éste es el conjunto de elementos jurídicos que tienen un mismo titular. Es éste, como lo veremos en el número siguiente, el punto más débil de la doctrina clásica, y en el que precisamente ha hecho crisis. 4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. Nuevas teorías. Como dejamos señalado, la crítica más severa a la doctrina clásica se refiere a que es perfectamente posible en la práctica y en las legislaciones que una persona tenga más de un patrimonio, o cuando menos dentro de éste aparecen ciertas divisiones sujetas a un tratamiento jurídico especial: son los patrimonios separados o reservados. Así, desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, de manera que éste resulta siendo titular del suyo propio y del que perteneció al causante. Son ellas, el beneficio de separación (Nº 786), en cuya virtud los acreedores del difunto evitan que la herencia se confunda con los bienes propios del heredero, a fin de cobrarse en ella preferentemente de sus créditos, y el beneficio como se verá en el Nº 5, que la división de los derechos en patrimoniales o económicos y extrapatrimoniales no es tan tajante como lo señalaba la doctrina clásica, que hemos expuesto en sus lineamientos fundamentales. En el mismo sentido, véase el Nº 26 sobre el posible contenido no económico de la obligación. 22 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES de inventario, en que, a la inversa, es el heredero quien limita su responsabilidad a lo que recibe por herencia2 (Nº 663). Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el régimen normal matrimonial, se distingue por un lado el patrimonio de la comunidad, el propio de cada uno de los cónyuges, y aun el reservado de la mujer que ejerce una profesión, industria u oficio separado del de su marido, según el Art. 150 del Código. Los ejemplos pueden multiplicarse, como ser en el Código de Comercio, el caso del naviero que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna de tierra; la empresa individual de responsabilidad limitada, establecida por la Ley Nº 19.857, de 11 de febrero de 2003,3 etc. La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que el uno no responde de las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el derecho de garantía general de los acreedores queda limitado al patrimonio en que se contrajo la obligación. Por estas y otras razones se ha abandonado prácticamente la noción del patrimonio atributo de la personalidad,4 y se ha abierto camino la doctrina alemana del patrimonio de afectación o finalidad o destino, en que él se concibe como un conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario unidos por su afectación a la realización de un fin común, a una misma destinación. En esta teoría se acepta que existan patrimonios sin personalidad; ésta no es sino la aptitud para adquirir y ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio está unido a una persona, porque está afectado a ella: es el medio de su actividad. En esta doctrina no hay inconveniente alguno para que una persona tenga más de un patrimonio. Sin entrar a esta discusión que aún divide a la doctrina, lo que sí es evidente es que hoy en día no puede ya aceptarse la noción de que una persona sólo puede tener un patrimonio intraspasable e indivisible. 5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Tradicionalmente los derechos privados se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales; 2 Entre nosotros se discute si el beneficio de inventario produce patrimonios reservados. Véase nota 123 del segundo tomo y nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de don Manuel Somarriva Undurraga, 7a edición, Santiago, 2005, Editorial Jurídica de Chile, pág. 501, Nº 620. 3 En ediciones anteriores, ella se ponía como ejemplo teórico, destacando que aún era objeto de discusión parlamentaria, justamente porque el tema central en estas empresas es la división del patrimonio de una persona natural. Los arts. 8º a 10, inclusive, reglamentan este doble patrimonio. 4 Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1954, T. II, pág. 261, define el patrimonio como “un conjunto de relaciones, derechos y obligaciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura realización, y pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados entre sí”. 23 LAS OBLIGACIONES los primeros son directamente avaluables en dinero, tienen valor pecuniario y forman parte del patrimonio de la persona, de acuerdo a lo antes expuesto. Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (derechos de la personalidad), o como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en sí mismos un valor en dinero. Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden producir efectos pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho a una indemnización en dinero, lo que no impide considerar que siempre en ellos el aspecto principal es moral. En todo caso es indudable que los derechos pecuniarios a que pueden dar origen, se incorporan al patrimonio. Entre los derechos de familia los hay algunos netamente económicos, como ocurre con el derecho y su obligación correlativa de alimentos, el usufructo del padre o madre que tiene la patria potestad sobre los bienes del hijo, etc. Por eso suele hacerse una distinción entre derechos de familia patrimoniales y extrapatrimoniales; aquéllos tienen traducción pecuniaria, y los segundos un valor puramente de afección, como ocurre en los derechos y obligaciones entre padres e hijos para el cuidado de éstos. Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los propiamente patrimoniales, porque en general están sujetos a una reglamentación imperativa y obligatoria por el legislador, mientras que respecto de los últimos, habitualmente éste sólo da normas supletorias de la voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente (Nos 97 y siguientes). Sin embargo, en el Derecho Patrimonial la intervención actual del legislador limitando la soberanía de los sujetos para la contratación, los ha acercado a los patrimoniales de familia, y es así como hay muchas convenciones sujetas hoy en día a una reglamentación de orden público análoga al Derecho de Familia. A la inversa, también en el Derecho de Familia hoy se permite una mayor libertad de las personas para resolver sus conflictos y regular sus relaciones. Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones tienen un solo fin: permitir a la persona el desarrollo de sus actividades de todo orden, no sólo económicas; la distinción estribaría solamente en que algunos –los tradicionalmente llamados patrimoniales– son única y directamente pecuniarios con neta primacía de lo económico; en los otros, existe un valor moral, social o afectivo, pero también pueden producir efectos económicos, como aquéllos generar consecuencias morales (Nº 26). 24 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES 6. Derechos reales y personales. Los derechos patrimoniales se clasifican, también tradicionalmente, en reales y personales o de crédito, siendo estos últimos el objeto del presente estudio. Esta clasificación atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las cosas materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una, indirecta la otra. El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real, que de acuerdo al Art. 577 del Código, “es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Así definido, en el derecho real existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “jure in re”, derechos en la cosa. Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales para la satisfacción de todas sus necesidades, y debe recurrir entonces a una utilización indirecta de las cosas, obteniéndola por intermedio de otra persona, a la cual coloca en la obligación de dar una cosa, de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. En tal caso, nos encontramos ante los derechos personales o de crédito –ambas denominaciones son sinónimas– que el Art. 578 define precisamente como “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. El derecho personal se caracteriza, pues, fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”, derecho a la cosa. Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, representada principalmente por el tratadista francés Planiol, quien sostiene que no existen relaciones jurídicas entre el ser humano y las cosas, sino únicamente entre personas; en el derecho real esta relación se presentaría entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio del derecho por parte de aquél. La distinción, pues, entre derecho real y personal, se reduciría a que en éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el derecho real, con todas las demás personas. Esta doctrina no ha prosperado porque esta obligación negativa y vaga no es propiamente una obligación, y desde luego no figura en el pasivo de nadie. La obligación, como lo veremos en el Nº 23 es, en cambio, un vínculo entre personas determinadas. 25 LAS OBLIGACIONES 7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.5 Según lo expuesto, y no obstante la crítica señalada y otros alcances que efectuaremos al final de este número, se sigue sosteniendo que la diferencia fundamental de la cual todas las restantes derivan, consiste en que en el derecho personal hay una relación entre personas, y en el real, entre la persona y la cosa. De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse valer contra cualquier persona: aquella que vulnere el derecho o perturbe su ejercicio, mientras que los créditos son relativos, pues sólo pueden hacerse efectivos en la o las personas que han contraído la obligación correlativa. Por igual razón, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; en otros términos, da nacimiento a una acción real que se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho real. El derecho personal únicamente da acción contra el deudor, o sea, origina una acción también personal, en que se encuentra predeterminada la persona contra la cual se dirigirá. También, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay tres: sujeto activo o acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual, a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una cosa, en hacer algo o en una abstención (Nº 342). Además, en el derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede determinarse en forma genérica (Nº 350). Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos específicamente en la ley, mientras que las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (Nº 97). De ahí que sea imposible enumerar todos los derechos personales. Finalmente, y para no extendernos más, los derechos reales de garantía otorgan una preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de garantía no otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador expresamente se los ha concedido (Nos 979 y sigtes.), etc. No obstante las marcadas diferencias antes señaladas, existe un cierto campo de confusión en que los derechos reales y personales se aproximan. Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no tiene derecho real sino uno personal contra el propietario 5 Véase Vodanovic, ob. cit., Vol. I, Nº 1.028, pág. 748, y Messineo, ob. cit., T. IV, págs. 4 y siguientes, por vía meramente ejemplar. 26 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES arrendador sobre la cosa. Sin embargo, su derecho se asemeja al del usufructuario que es real, máxime hoy en día en que el legislador impone al arrendador la obligación de mantener al arrendatario en la propiedad más allá de su propia voluntad; el arrendamiento toma así cada vez más caracteres de carga real. Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garantía, prenda e hipoteca, que acceden a un crédito y se extinguen con él, y también casos en que una persona responde de una obligación sólo en cuanto es dueña, poseedora o titular de otro derecho real en una cosa y hasta el valor de ella, y no más allá, como ocurre con el tercer poseedor de una finca hipotecada (Nº 306, 7º). 8. Derecho personal y obligación. La noción de obligación va estrechamente unida al concepto del derecho personal; constituyen como las dos caras de una misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho personal; el deudor tiene una obligación para con su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligación activa al primero y obligación pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligación. Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para individualizar la rama del Derecho Privado relativa a los derechos personales, usando así la palabra obligación en un sentido extensivo que comprende toda la relación jurídica en su aspecto activo y pasivo; aunque no sea científicamente correcto, está ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse presente que el examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de los créditos. 9. El derecho de las obligaciones. Sus características. El estudio de las obligaciones es una materia compleja y abstracta, como quedará de manifiesto en el curso de esta obra. Por el momento queremos destacar las siguientes características importantes que presenta: 1º. La ya señalada de su alta perfección técnica, en que como en pocas manifestaciones jurídicas se ha llegado a una tan acabada elaboración de una teoría general de la institución, haciendo abstracción de los casos particulares; el derecho de las obligaciones se expresa en fórmulas escuetas de amplia generalización. Así se verá en este estudio; 2º. Su gran aplicación práctica; 3º. Su permanencia, ya que, como veremos, la teoría de las obligaciones es la que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborada por los juristas romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no haya evolucionado, como se dirá a continuación, y 4º. El universalismo del derecho de las obligaciones. 27 LAS OBLIGACIONES Estos tres últimos puntos los examinaremos con más detenimiento en los números siguientes. 10. I. Importancia del derecho de las obligaciones. Hasta cierto punto resulta innecesario insistir en la importancia que tiene esta rama del Derecho Privado y en su vasto campo de aplicación. Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumplimos y nos cumplen toda clase de obligaciones. La actividad económica se desenvuelve a través de las obligaciones que nos deben o adeudamos; y así, al subirnos a un vehículo de locomoción colectiva, estamos celebrando un contrato de transporte en que, principalmente, a cambio del pasaje que pagamos, la empresa debe conducirnos a nuestro destino; compramos y vendemos a cada instante infinidad de cosas, etc. Igualmente expuestos estamos a ser sujetos activos o pasivos de un hecho que genera responsabilidad civil, como un accidente, etc. Y si bien tiene su primera aplicación en el Derecho Civil, la teoría de las obligaciones es legislación general y supletoria, a falta de disposición especial, en todo el campo del Derecho, no sólo Privado (Comercial, Industrial, Minas, etc.), sino que Internacional en sus dos categorías de Público y Privado, e invade incluso el terreno del Derecho Interno principalmente en el Derecho Administrativo, Derecho Económico y Social, etc. Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las características señaladas en el número anterior, es una disciplina fundamental para la formación jurídica. 11. II. Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. Como se dirá en el número siguiente, la teoría de las obligaciones es en gran parte obra de los juristas romanos; es precisamente en esta materia donde conserva mayormente su vigencia el Derecho Romano, y por ello se ha dicho que es su obra más perfecta, como un monumento jurídico legado a la posteridad. Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos no significa que, como se verá también a continuación, él no haya evolucionado en Roma misma y después de ella, pero las instituciones romanas subsisten más en esta rama que en otras del Derecho. La razón es doble. Por un lado la misma ya señalada perfección técnica alcanzada por la teoría de las obligaciones en Roma. Y en seguida, porque tratándose de una materia esencialmente económica privada que afecta fundamentalmente el interés particular de los individuos, se ha permitido en gran medida a éstos crear su propio derecho de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad que, con altibajos, domina todo el derecho clásico de las obligaciones (Nº 101); la generalidad de las normas legales 28 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES en materia de obligaciones es supletoria de la voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente. Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo alcanzado por determinadas actividades han querido cambios, ellos se han realizado a través de la aparición de ramas especiales del derecho, desgajadas del tronco común del Derecho General Privado, al cual retornan una vez que alcanzan también su propia estabilidad. De normas de excepción pasan a incorporarse a la teoría general (Nº 15, Nº 2). La evolución que ha experimentado el derecho de las obligaciones la estudiaremos dividida en los siguientes aspectos: 1º. La obligación en Roma; 2º. Influencia de los canonistas; 3º. Influencia de las ideas liberales del siglo pasado, y 4º. Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones. 12. A. La obligación en el Derecho Romano. Se cree que en Roma, como en otras civilizaciones, el concepto de obligación nació en las sociedades primitivas como consecuencia de la eliminación de la venganza privada y su reemplazo por una composición económica, esto es, como un derivado de los hechos ilícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor y ofendido, impregnado de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la categoría de obligado a la reparación. El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron ampliando cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en el primitivo Derecho Romano el concepto de obligación estuvo dominado por el origen de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de carácter religioso y marcado de subjetivismo. En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél (manus injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantuvo hasta hace muy poco tiempo: la prisión por deudas (Nº 580). La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la concibe como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el acreedor. Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación y no el elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No pudieron, como es lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y capitalismo darían a los valores mobiliarios (Nº 14). La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la influencia canónica y de los precursores del Derecho Moderno francés, principalmente Pothier y Domat; se refundió 29 LAS OBLIGACIONES en el Código francés, irradiándose por todo Occidente con la difusión alcanzada por este Código. 13. B. Influencia de los canonistas. El Derecho Canónico se caracteriza por su afán de moralizar las relaciones jurídicas; su influencia en este aspecto, detenida en la era liberal, ha marcado también la tendencia actual en el Derecho de las Obligaciones, según se verá en el Nº 15. Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por los juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición romana, pero influyeron en cambio en los mencionados precursores del Derecho francés y a través de ellos en este Código. La aportación que más merece destacarse es doble: 1º. Desarrollo de la responsabilidad extracontractual. En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producían obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsabilidad extracontractual nominados. Los canonistas propugnaron la idea de que habiendo culpa, y siempre que concurran los demás requisitos legales, la víctima debe ser indemnizada. Ello amplió el campo de la reparación extracontractual, cuya expansión no ha cesado (Nº 203). 2º. Cumplimiento de la obligación y consensualismo. En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron el principio de que todo compromiso debe cumplirse, “pacta sunt servanda”. Y ello independientemente del formulismo, de modo que todo pacto debe dar acción al acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron camino al consensualismo que, a su turno, permitió el posterior desarrollo de la libre contratación (Nº 67). 14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado. Las ideas liberales que alcanzaron su mayor predominio en el siglo XIX y en las legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado individualismo, especialmente en el contrato, gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad o de la libre contratación, en cuya virtud se otorga a las partes el poder de crear soberanamente toda clase de obligaciones y regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga sino para establecer normas supletorias de su voluntad, libremente derogables por los interesados, y algunas pocas restricciones para limitar los desbordes exagerados de esa voluntad. Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del siglo XIX un gran auge a la fortuna mueble, desplazando el tradicional valor de los bienes raíces que los Códigos de la época 30 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES heredaron de Roma. Alcanzó así una gran difusión la circulación de los valores mobiliarios, representativos de créditos o derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto activo de la obligación, un tanto apagado hasta entonces por la concepción de ella como elemento del pasivo del patrimonio del deudor. Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desarrollo instituciones que no la habían alcanzado por influencia romana. Este derecho jamás logró desprenderse íntegramente de la noción de la obligación como una relación personal entre acreedor y deudor, y de ahí su resistencia a aceptar la representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre personas, les parecía extraño que la contraída por una persona produjera sus efectos en otra, y la cesión de derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta relación entre personas que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra persona (Nº 1.037). Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun han llegado algunas a aceptar la cesión de deudas.6 15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones. Podemos señalar como las principales tendencias contemporáneas en materia de obligaciones las siguientes: 1º. Perfeccionamiento de la teoría de la obligación. El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido objeto de una revisión a fondo por autores modernos, y sin que sus tesis encuentren plena acogida, han pulido la teoría de la obligación y han permitido una mayor abstracción y perfeccionamiento técnico, formulándose por los comentaristas y los Códigos de este siglo, como el alemán, italiano, etc., una común para todas ellas cualquiera que sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores normalmente la desarrollaban en relación al contrato. Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación (Nº 22), que ha permitido el aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas (Nº 1.149), lo que era inconcebible en la teoría clásica de ella. 6 Suele señalarse como un perfeccionamiento más en la materia que el Código francés, abandonando la tendencia romana, permitió que el solo contrato fuera suficiente para dar nacimiento a derechos reales. Los romanos en cambio exigían la concurrencia del título de la adquisición, contrato, y la de un modo de adquirir el dominio u otro derecho real. Sin embargo, tal modificación no ha sido de aceptación universal, y nuestra legislación tan inspirada en la francesa en otros aspectos, como muchas otras, incluso contemporáneas, mantiene la concepción romana del título y modo de adquirir. Se exceptúan aquellos contratos reales que transfieren el dominio, pues en ellos la tradición es requisito de su formación (Nº 84). 31 LAS OBLIGACIONES nal. 2º. Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacio- Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Código italiano, a refundir las instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial, formulándose así una teoría única obligacional, sin perjuicio de señalarse normas de excepción según la actividad económica de que se trate.7 3º. Restricción de la autonomía de la voluntad. Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión de las ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo análisis naturalmente no nos corresponde, han conducido a una marcada atenuación del principio señalado, yéndose al reemplazo en muchos contratos de las normas supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo diremos justamente al tratar la teoría del contrato (Nº 101). Los acontecimientos políticos de fines de siglo repercutieron también en este fenómeno. Por un lado, la globalización ha difundido por el mundo fórmulas comerciales diversas, muchas de ellas fundadas en el Derecho Anglosajón. Por el otro lado, el intervencionismo estatal ha tenido un retroceso en gran parte del mundo en las fórmulas tradicionales de regulación, y participación del Estado. Pero no ha significado una vuelta total a la autonomía de la voluntad, por cuanto han aparecido nuevas fórmulas de protección al consumidor, al medio ambiente, etc., que han hecho que se regulen de todos modos los contratos, y que estos conflictos de nuevo tipo se lleven a los tribunales. Por otro lado, los adelantos tecnológicos repercuten igualmente en el derecho abriendo nuevos campos en materia de obligaciones a 7 La separación que hacen legislaciones como la nuestra del Derecho Civil y Comercial no tiene justificación alguna si no existen tribunales especiales de comercio; por otra parte, la actividad económica es una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad de la gran empresa, no justificándose un distinto tratamiento según si sean civiles o comerciales, sino según su actividad y volumen. Por ello consideramos que aquello que es común para todo el Derecho Privado debe refundirse en una sola legislación, como es lo relacionado con los efectos de comercio, sociedades, etc., manteniendo las naturales diferencias según la actividad o incluso legislaciones especiales, como ocurre universalmente y también en nuestro país, con reglamentaciones diferenciadas para la construcción, agricultura, minería, industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se manifiesta más fuerte el intervencionismo estatal, se mantendrán al margen del Código común mientras se estabilizan en la teoría general de la empresa. En nuestro país la tendencia a unificar el Derecho Civil y Comercial se manifiesta en materia de sociedades, en que es común la legislación para algunos tipos de ellas, como son las más frecuentes hoy en día: anónimas y de responsabilidad limitada, pagarés y letras de cambio, cheques, quiebras, etc. Sobre la noción de la empresa, véase nota 136 de este primer tomo. 32 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES la forma de otorgar los instrumentos respectivos, a través de medios electrónicos, lo que ha llevado en nuestro país, incluso, a la existencia de la firma electrónica establecida en la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre “Documentos electrónicos, firma electrónica y servicio de certificación de dicha firma”. Todo ello nos llevó, al publicar la cuarta edición de esta obra, a agregar algunas de esas nuevas instituciones a través de acápites para no romper el esquema tradicional de esta obra. 4º. Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones. Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido, sino que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptación, y que examinaremos en esta obra, como ser la teoría del abuso del derecho (Nº 227), del enriquecimiento sin causa (Nº 189), la ampliación de la responsabilidad extracontractual (Nº 203), la imprevisión (Nº 852), la lesión, la causa ilícita, etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de soluciones de mayor equidad. En el mismo sentido señalado anteriormente han aparecido también una serie de instituciones y cambios que tienen el mismo objetivo, como son las que hemos señalado de protección del consumidor, de la teoría llamada “del levantamiento del velo”, etc., que se habían agregado a esta obra mediante los acápites señalados en el párrafo anterior, y que en la actual se incorporan plenamente a ella. 5º. Atenuación de la responsabilidad del deudor. Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la responsabilidad del deudor con su persona a la obligación (Nº 579), y aun, la misma responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de las inembargabilidades (Nº 802), y Por otra parte, la explosiva ampliación que hemos citado de la responsabilidad extracontractual ha significado cambios notorios en el derecho con un incremento de los juicios, por ejemplo, por responsabilidad médica y de otros profesionales, como lo diremos también en los mencionados números agregados a esta obra. 6º. El formalismo moderno. Por último, y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo extremo ha venido a menos, y se tiende hoy a un formalismo muy distinto naturalmente del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero que defienda los intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad de los actos y contratos a fin de proteger a los terceros (Nº 67). Como decíamos en alguno de los numerandos anteriores, las últimas décadas del siglo XX, y el inicio del XXI, están cambiando el derecho. 33 LAS OBLIGACIONES Ello entre nosotros como un reflejo tardío de lo que ha ocurrido en el mundo se ha reflejado fundamentalmente en una renovación del Derecho de Familia y de las personas, que han tenido cambios de gran magnitud, como ser, en materia de filiación, matrimonio, violencia intrafamiliar, protección de menores, delitos sexuales, etc. En el Derecho de las Obligaciones ellas son más puntuales, pero además tienen una característica que es interesante tener presente, porque, en general, las nuevas instituciones, si bien alteran la solución jurídica, operan en los mismos términos con que el derecho en esta parte ha resuelto los conflictos desde tiempos inmemoriales, mientras que en el Derecho de Familia la revolución es total, porque es la familia misma la que ha cambiado en la actual civilización. 16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. Si con ligeras variantes se mantiene incólume la concepción romana del derecho de las obligaciones y la evolución posterior es más o menos semejante en el mundo entero, las obligaciones, a diferencia de otras instituciones, presentan un carácter universal, y de ahí que se haya pensado en una unificación internacional de la legislación en esta parte. Semejante tentativa choca en otras materias como filiación, matrimonio, sucesiones, etc., con las distintas tradiciones, costumbres y concepciones de los pueblos; en cambio, como la economía mundial es cada vez más solidaria y relacionada, las instituciones jurídicas que la gobiernan, por la necesidad misma del cambio, y la ya señalada razón del igual origen y parecida evolución, tienden a uniformarse para así cumplir mejor su labor de herramienta del desarrollo conjunto de las naciones; las actuales tentativas de agrupar a éstas o grupos de ellas bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado Común, hacen más imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones unificadas. Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, común a Francia e Italia; el Proyecto de 1937 del Instituto Americano de Derecho y Legislación Comparado, etc., no se ha llegado a nada concreto. No obstante, parece evidente que las exigencias económicas se impondrán finalmente, unificándose la legislación mundial en este aspecto. 17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno. Nuestro Código pertenece a la familia de los que reconocen su inspiración en el de Napoleón, y don Andrés Bello dejó constancia precisamente en el Mensaje con que el Código fue enviado al Congreso, de que en la materia que nos preocupa es mayormente tributario de su modelo más habitual. Como quedó dicho ya, destinó a “las obligaciones” y “los contratos”, su Libro IV, dividido en 42 títulos, Arts. 1437 a 2524. 34 1ª PARTE. CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes por lo demás a todas las legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia más que centenaria es la parte que menos modificaciones ha sufrido: las más importantes se refieren al pago por consignación (Nº 628) y al acortamiento de todos los plazos de prescripción (Nº 1.234).8 Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero ello se ha obviado en parte con una reglamentación en leyes especiales de algunas materias; desde luego, todo lo relativo al contrato de trabajo ha pasado a regirse por el Código respectivo y sus leyes anexas, y en materia de arriendos, si bien el Código no ha sido prácticamente tocado, una frondosa legislación marginal ha restado mucha aplicación y vigencia a sus normas. El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que por ser sabidos a la fecha corrigió algunos de los defectos de su modelo francés, pero por razones obvias no estableció una teoría general de la obligación, cualquiera que sea su fuente, sino que más bien reglamentó las contractuales; en todo el Libro IV se nota esta asimilación, como que se tratan confundidos los efectos del contrato con los de la obligación (Nº 95); incluyó, además, materias como las de los regímenes matrimoniales y la prescripción adquisitiva (Nº 1.217) que nada tienen que hacer en él. Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicación dada a algunos títulos, como por ejemplo a la cesión de créditos, que es la transferencia de los derechos personales, y que figura entre los contratos (Nº 1.047), y a los hechos ilícitos, que siendo una fuente de obligaciones, hoy en día de mucha aplicación, también se reglamentan con los contratos, y se le han señalado también algunos errores de términos jurídicos, como confundir contrato y convención (Nº 42), rescisión y resolución, etc. No obstante todo lo anterior, creemos que a esta parte del Código le basta un remozamiento que incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos en él, reordene las materias, pero deje intacto lo mucho de bueno que en él hay, especialmente su lenguaje, en que nuestro Código es inigualable. 8 Véase al respecto, Manuel Somarriva Undurraga, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955, Editorial Nascimento, págs. 493 y sigtes. 35
