EL DELITO DE HURTO Generalidades El Título XIII del Código Penal comienza describiendo el delito de hurto, contemplando además, todas aquellas conductas lesivas del bien jurídico propiedad, pj., la rapiña, el copamiento, la estafa, etc.. El CP regula la propiedad, pero el fundamento jurídico de importancia se encuentra en la Constitución Nacional, cuyo artículo 7 lo incluye entre los demás derechos inherentes a la personalidad humana, junto a la vida, la integridad física, etc. Concepto Penal de Propiedad Existen dos concepciones de propiedad en el campo científico: a) una corriente civilista, que aboga por una igualdad de concepto de propiedad con la disciplina penal, cuya única diferencia se encuentra en el carácter sancionatorio de ésta; es decir, el derecho penal extrae la noción de propiedad de otra rama del derecho y le aplica una pena; y b) una teoría autonomista, que postula un derecho penal capaz de proteger por si mismo, bienes o intereses jurídicos que tutelan otras disciplinas; c) una corriente ecléctica, sostiene que es posible que coexistan ambos conceptos, sin excluirse entre sí. De esta forma debe considerarse valida la noción de propiedad del derecho civil, que dejará su lugar cuando el legislador exteriorice su voluntad de variar el contenido en la norma penal. 1 Frente a todas estas concepciones, la doctrina en general excluye una tercera vía o teoría intermedia, reconociendo que puede existir coincidencias entre las nociones de propiedad de las otras dos disciplinas, pero en la medida que no afecten la autonomía e independencia del derecho penal. En otras palabras, cuando se lesiona o se atenta contra el bien jurídico propiedad, es necesario preguntarnos cual es su alcance y contenido, de allí, que es inevitable elegir un ordenamiento jurídico del cual extraeremos la 1 Posición de Adela Reta, Protección jurídico-penal de la familia, p.62. respuesta. ¿Por qué? Porque de esa manera, sabremos si la conducta se adecua técnicamente al tipo penal. Conforme a lo expresado, la propiedad penal es un vínculo, una relación entre el titular del bien jurídico, y el bien mueble o inmueble de que se trate, no necesariamente de valor económico, y con posibilidad jurídica de disponer de dicho bien. Posesión También el concepto es reclamado por la disciplina civil. …. AGRAVANTES Artículo 341 Numeral 1.- Si para cometer el delito el sujeto hubiera penetrado o se mantuviera en un edificio o en algún otro lugar destinado a habitación. Los verbos nucleares.El verbo nuclear que gobierna la figura es “penetrar” (hubiera penetrado – dice la ley), que significa introducir, meter o hacer entrar algo en otra cosa, 2 y “mantener” (se mantuviera – dice la ley), que significa permanecer, estar en un sitio durante cierto tiempo3. Las modalidades del verbo nuclear abarcan la clandestinidad, es decir, penetrar sorteando los obstáculos que determinan los límites de la propiedad; así como el ingreso autorizado, que luego es aprovechado para facilitar la comisión del reato. El motivo que agrava la figura radica en la intensidad del elemento subjetivo doloso del sujeto pasivo, que no 2 3 RAE. RAE vacila en violentar la seguridad de los bienes muebles y la intimidad de las personas, ascendiendo a un lugar destinado a su resguardo y custodia. La conjugación del verbo “penetrar” implica acceder a la esfera de dominio de los bienes custodiados, de allí que la mera penetración al jardín o patio de un inmueble implica el desplazamiento de la acción de sustraer cosa ajena (hurto) en grado de tentativa, a la figura de la violación de domicilio 4. En efecto, la figura penal prevista en el artículo 294, CPU, protege la inviolabilidad del domicilio en términos generales. De allí, que quién sustrae cosa ajena mediante la utilización de una caña de pescar o similar útil desde fuera del recinto domiciliario, formalmente penetra en el inmueble, pues la norma no reclama el efectivo ingreso material del sujeto activo, sino que protege los bienes y agrava el hurto cuando se violenta – a través de cual medio – la propiedad ajena custodiada por la intimidad del hogar. En similar sentido cualquier medio resulta idóneo para la comisión del delito, con la excepción de que no concreten en otra circunstancia agravante. Elemento descriptivo.“Edificio” gramaticalmente es un sustantivo, y jurídicamente un elemento descriptivo (revisarlo) que se traduce como cualquier tipo de construcción fija para habitación humana u otros usos. Debe interpretarse en sentido amplio, basándose en el bien jurídico que se pretende tutelar, siendo abarcativo no solo de aquellas construcciones de altura, sino también de aquellas unidades habitacionales comúnmente llamadas casas. La referencia de la figura a “cualquier otra lugar destinado a habitación” pone de manifiesto la amplitud conceptual aludida, al punto que también debe considerarse la agravante cuando se sustrae cosa ajena del interior de una carpa, una casa rodante, o similar lugares en donde habitualmente se custodian bienes personales. 4 Artículo 294.- El que se introdujera en morada ajena, en sus dependencias, contra la voluntad expresa o tácita del dueño o del que hiciera sus veces o penetrare en ella, clandestinamente o con engaño, será castigado con tres a veinticuatro meses de prisión. La misma pena se aplicará al que se mantuviera en morada ajena, contra la voluntad expresa o tácita del dueño o de quien hiciera sus veces, o clandestinamente o con engaño. Va de suyo, que no resulta necesario que el edificio tenga por finalidad la ocupación permanente, sino que es suficiente que revista la naturaleza asignada por la norma penal, sirviendo aún circunstancialmente o provisoriamente de morada. Así, el hurto será agravado si se comete en un hotel, una casa de veraneo, etc. A dichos efectos es irrelevante jurídicamente el número de personas que habitan el edificio, así como la relación legal que los vincula con el inmueble (arrendatario, propietario, precario, etc.). En igual sentido, la agravante no pierde eficacia si la propiedad estuviera o no custodiada, fuera pública (establecimientos carcelarios, instituciones de asistencia médica o educativas), o privada. Por supuesto, el edificio o algún otro lugar destinado a habitación debe reunir un mínimo de idoneidad que le permita caracterizarlo como tal. De esta manera quedan fuera y se excluyen aquellos lugares que pudieran servir circunstancialmente para refugio, como lo son los porches de una casa, las escaleras de un edificio – incluso hasta un contenedor de basura – que una persona en situación de calle pudiera usar como habitación. Concurso de sujetos activos.La pluriparticipación de personas que conjuguen los verbos nucleares, deriva en cualquiera de las hipótesis de concurso establecidas en la ley (artículo 59 – 63,CPU). Concurso de delitos.La acción típica de penetrar o permanecer en un edificio con la finalidad de sustraer cosa ajena, complejiza la figura, en cuanto se ejecuta “para facilitar…otros delitos” (artículo 56,CPU), empero como se haya contemplado específicamente como una circunstancia de agravación del delito base (artículo 340 y 341.1,CPU), el sujeto activo responderá por el delito de hurto agravado por penetración domiciliaria y no por hurto conexo con el delito de violación de domicilio. Culpabilidad.- Se responde a título de dolo directo, en cuanto la conjugación de cualquiera de los verbos, como modalidad de ingreso a un edificio, plasma la intención ajustada al resultado de querer violentar la esfera doméstica de resguardo de bienes y privacidad de las personas, con finalidad de apropiación. Artículo 341.2.- “Si el sujeto llevará consigo armas o narcóticos, aunque no hiciera uso de ellos”. VERBO NUCLEAR.La agravante castiga la proximidad a la lesión de bienes jurídicos tutelados como la vida y la integridad física, como consecuencia del peligro que implica el porte de armas y su eventual uso (“llevara consigo” – dice la ley). Es toda evidencia, que quien decide llevar armas para la comisión de un hurto, se encuentra al límite de la violencia. El verbo nuclear es “llevar” que significa trasladar, llevar algo a alguien de un lugar a otro. La agravante se aplica, cuando el arma o el narcótico se “llevan consigo” y esto ocurre tanto si se tiene entre la vestimenta, en un bolso, etc.). EL CONCEPTO DE ARMA. El concepto gramatical de arma que refiere la norma, debe buscarse en el artículo 293,CPU, que refiere a las armas propias e impropias. 5 Va de suyo, que cualquiera de las armas allí mencionadas arroja como resultado la probabilidad objetiva de su uso, en cuanto y tanto se encuentra bajo el poder de disposición inmediato del sujeto activo del hurto. En consecuencia, si el agente llevará un palo de golf, y cometiera un hurto a la vista de su propietario, incurriría en la figura del hurto simple, 5 Artículo 293. (Concepto de arma) Se entiende por arma, a los efectos de la ley penal, y siempre que en ella no se disponga otra cosa, tanto las propias como las impropias. Son armas propias, aquéllas que tienen por objeto el ataque o la defensa, las substancias explosivas o corrosivas, y los gases asfixiantes o corrosivos. Son armas impropias, todos los instrumentos aptos para dañar, cuando se lleven en forma de infundir temor. empero, si dicho instrumento de juego, se alzará de manera significativa sobre la víctima, de manera de infundir temor, dejaría de considerarse hurto. para convertirse en rapiña. Dicho de otra manera, la exteriorización con fines intimidatorios implica una suerte de coacción, que actúa restringiendo la voluntad del sujeto pasivo. Siendo así, se está ante uno de los medios típicos del delito de rapiña (la amenaza), figura a la cual tendría que recurrirse. En relación al narcótico (Del gr. ναρκωτικός, adormecedor), es una sustancia que produce sopor, relajación muscular y embotamiento de la sensibilidad; p. ej., el cloroformo, el opio, la belladona, etc. 6 Este estado de somnolencia inhibe la capacidad de respuesta del sujeto pasivo frente a la defensa que pudiera realizar para la custodia de sus bienes. De allí que el fundamento de la agravante reposa en la vulneración de la protección del patrimonio, que disminuye en caso de usarse el narcótico. Artículo 341.3.- Si la sustracción se efectuara sobre persona en estado de inferioridad psíquica o física; o con destreza; o por sorpresa, mediante despojo de las cosas que la víctima llevara consigo. La agravante plantea una serie de circunstancias de orden fáctica o personal que conduce a facilitar la sustracción de la cosa ajena mueble. De hecho se traduce en tres hipótesis (inferioridad de la víctima, destreza y violencia) sobre la que caben las siguientes precisiones: a) La inferioridad que se refiere la ley, tanto física como psíquica implica un estado de salud del sujeto pasivo que restringe por obvias razones de capacidad motriz o intelectual la respectiva defensa y custodia de sus bienes. La disposición es abarcativa tanto de sujetos pasivos menores de edad (18 años), como a personas ancianas con capacidades intelectuales disminuidas por la edad (demencia senil, arterioesclerosis, etc.), o por toras limitaciones mentales que disminuyan su capacidad cognoscitiva o volitiva. Así, quién se 6 RAE prevalece para la sustracción de sus pertenencias, de una persona que se encuentra en silla de ruedas, acrecienta las posibilidades de cometer el hurto, habida cuenta de la indefensión de la víctima. En similar sentido, si se trata de una persona con síndrome de dawn. b) Hurto con destreza. Por destreza debe entenderse la habilidad, arte, o propiedad con que se hace algo – en el caso de la agravante destinada a la sustracción de cosa ajena mueble. El uso de la destreza tiene que ser contextual al momento de la ejecución del hecho, a mérito de la referencia que alude la ley, esto es, “…mediante despojo de las cosas que la víctima llevara consigo”. Por lógica consecuencia, si la sustracción se comete con posterioridad, el hurto será simple. Hay determinados estados de disminución de capacidad psíquica en que se encuentra el sujeto pasivo, que ha dado lugar a discusiones doctrinarias, particularmente relación aquellas personas a quienes se les sustraen las pertenencias mientras se encuentran dormidas, o en estado de ebriedad. Así CARRARA sostiene que se trata de una imprudencia de la víctima, dejando a merced de un tercero la posibilidad de sustraerle las pertenencias, y en consecuencia no habría un sustrato de destreza válido como para considerar la agravante. 7 BAYARDO por su parte, haciéndose eco de la doctrina italiana, sostiene que deberá estar al caso concreto para evaluar si la sustracción fue precedida de destreza. Nosotros consideramos, que es evidente que la destreza, conforme fuera definida, implica el desarrollo o la puesta en marcha de un comportamiento atípico, producto de la habilidad del sujeto activo en el manejo del medio de sustracción. De allí, que si el ebrio, o quién se ha puesto a dormir, facilita de tal manera la sustracción de la cosa a un tercero, que no fuera necesario utilizar la destreza, como por ejemplo, cuando coloca a su lado un objeto personal que no requiera de otro esfuerzo para llevarlo que alzarse con él; entonces se aleja toda posibilidad de ardid o destreza sobre la cosa, pasando – en ese caso – a ser un hurto simple. Si por el contrario, el sujeto 7 CARRARA, Programa, num. 2117, nota 2. activo, requiere de la destreza de introducir su mano en las prendas del ebrio o dormido, para sustraer la cosa, allí sí, recurre a la técnica o al arte reclamo por la figura delictiva, correspondiendo en su caso la aplicación de la agravante. c) Hurto con violencia en las cosas.- Esta circunstancia está compuesta de dos modalidades o elementos: el despojo violento de la cosa, y la sorpresa emergente de la oportunidad en que se decide la sustracción. La sorpresa implica que el sujeto pasivo debe hallarse desprevenido ante la acción de sustracción del sujeto activo; conducta que va acompañada de la violencia sobre la cosa mueble que acompaña a la persona (en el derecho italiano se le denomina strappo o scippo). Es de toda evidencia, que si la violencia se ejerce contra la persona, la referida sustracción deja de pertenecer al tipo penal del hurto, para emigrar a la figura de la rapiña, merced al medio típico empleado (la violencia sobre la víctima). No por ser tradicional deja de ser didácticamente ilustrativo, el clásico ejemplo, de quién sustrae la cartera de una mujer, quién la lleva colgada de su hombro, tironeando fuertemente del precinto para arrancársela, el golpe que experimenta la víctima es indirecto, pues la fuerza o violencia se concentra en la cosa mueble; por el contrario, si para lograr la finalidad de sustracción, se empuja a la víctima, y luego de caer al suelo, se le quita la cartera, habrá violencia sobre la persona, y por lo tanto se habrá delito de rapiña. Artículo 241.4.personas, Si el hecho se cometiera con intervención de dos o más o por sólo una, simulando la calidad de funcionario público o con la participación de un dependiente del damnificado. En esta hipótesis de agravamiento se pone de manifiesto la incidencia de la pluriparticipación de personas; la simulación del sujeto activo ser una autoridad pública, que recae en la condición de funcionario; así como la participación de una persona que dependa laboralmente de la víctima. El fundamento de la agravante reposa en las modalidades mismas elegidas para cometer el delito, así como valerse de varias personas, como sustrato de coacción directa sobre la víctima. PLURALIDAD DE PERSONAS. El supuesto en examen, particulariza la situación de que el hurto se cometa con la “intervención de dos o más personas”. El verbo nuclear es “intervenir” (Del lat. intervenīre) que significa tomar parte en un asunto. En el marco de dicha intervención, pueden asumirse diversos roles (autor, co autor o cómplice). La figura no limita el máximo de personas que intervienen, motivo por el cual es indiferente, siempre que sean “dos o más”. Siendo una circunstancia agravatoria especial, desplaza a la agravante genérica del artículo 59, CPU, habida cuenta que refiere a la conjugación de un verbo de similar naturaleza, elevando la pena en un tercio, si media la “participación de tres o más personas en todos aquellos delitos en los que, para su configuración, no sea indispensable la pluralidad de agentes…”. Empero, se ha dicho – tesis que no compartimos – que debe prevalecer la figura agravatoria genérica, por cuanto eleva in fine de la disposición, el monto de la pena en un tercio, y en mérito en armonía con el artículo 80, CPU, debe aplicarse una “nueva pena”, que implicaría aumentar la pena básica en un tercio. ¿Cuál sería la pena básica, del hurto simple – 3p – 6 P; o del hurto agravado por la pluriparticipación, 12 m – 8 P?. Con independencia del número de personas que intervengan en la sustracción de la cosa, es necesario que exista una convergencia intencional en la realización del delito, empero no se reclama necesariamente un concierto previo, sino incluso pueda acontecer durante la ejecución misma del delito. Por el contrario, si no existe la comunidad de intereses respecto de la sustracción de la cosa ajena, habrá tantos hurtos como autores, que por su cuenta, participaron en cada uno de los eventos. Con relación a la condición de los sujetos activos, respecto del número de personas que deben considerarse para intervenir, es irrelevante que sean inimputables o no punibles, pues el sustrato de agravamiento responde al número objetivamente establecido, y no a la condición personal de los sujetos. En dicha hipótesis, cada uno responderá conforme a su condición o situación de hecho personal. Hecha de verse, que la ley no se refiere a “personas culpables”, sino lisa y llanamente a “personas”, sustrato este último, que habilita a desechar la tesis que reclama la imputabilidad y punibilidad para formar el número mínimo de sujetos activos. LA SIMULACION DEL SUJETO ACTIVO, COMO MEDIO PARA HURTAR. La segunda modalidad de la agravante en examen, se refiere a que el hurto se cometiera por una sola persona, pero “simulando la calidad de funcionario público”. Se trata de una conducta, que objetiva y subjetivamente, debe desplazarse a la realización del delito de hurto, más allá de la eficacia o no que pueda inferir el hecho de la simulación misma. El sujeto activo puede simular ser cualquier funcionario público, independientemente de la jerarquía o dependencia a la que presuntamente pertenecería. En la hipótesis, que el sujeto activo del hurto, realice la conducta típica del delito de usurpación de funciones, por ejemplo, simula ser funcionario policial para ingresar a un domicilio y allí, en descuido del propietario, sustraer cosa ajena mueble, responderá por el delito de hurto agravado, pues la simulación es inherente a la usurpación, y en tal sentido, desplaza la conexión teleológica del artículo 56, en mérito a hallarse contemplada en la ley como “circunstancias constitutivas o agravantes del delito central” – que en el caso – es el delito de hurto. Va de suyo, que si el sujeto activo, simulando la calidad de funcionario público, hace creer a la víctima que debe realizar un pago en mérito al costo del servicio cuya representatividad ostenta al simular, no habrá hurto, sino estafa. Artículo 341.5. Si el delito se cometiera sobre objetos o dinero de los viajeros, cualquiera fuese el medio de transporte, durante la conducción, así como en los depósitos y estaciones, albergues y cualquier otro lugar donde se suministran alimentos o bebidas. La razón de ser de esta agravante, es la mayor protección a la persona que se encuentra de viaje, pues es natural que descuide la custodia de sus objetos personales, en aras de prestar más atención a otros hechos y/o preocupaciones que están implícitas cuando se viaja. Los destinatarios de la sustracción deben ostentar la calidad de “viajeros” - y estos son - obviamente quiénes se encuentran de viaje (en traslado de un lugar a otro); por tanto, el hurto se agrava si se produce “durante la conducción”. En tal sentido, es considerado “viajero” el conductor, o empleado de la compañía que ofrece el servicio de transporte. La figura es lo suficientemente amplia como para atrapar en la prohibición, aquél que también cometiera el delito “en los depósitos, estaciones o albergues” y ello por cuanto, el tránsito o traslado hacia esos lugares también forma parte del “viaje”. Por “depósito” se entiende el lugar destinado a la custodia de los bienes del viajero, y va de suyo que, por la provisoriedad de la permanencia, se encuentran en situación de vulneración mayor. Por “estaciones” se entiende el lugar donde se arriba luego de determinados tramos del viaje, bien haciendo escala, bien llegando al destino. “Albergue” es el lugar destinado al alojamiento del viajero, cuya acepción alcanza a hoteles, posadas, pensiones, etc. La ley no limita la naturaleza del medio de transporte, de manera que es abarcativa del transporte aéreo, marítimo y por tierra, y en dichas categorías también es indiferente la opción elegida para transportarse en la medida que mantenga un mínimo de idoneidad para ser considerado tal. Así, la persona que se traslada en bicicleta, “rollers”, etc., también puede ser sujeto pasivo de hurto agravado. En relación al concepto jurídico de viaje, este implica el traslado a lugares más o menos distantes del lugar de residencia, es suficiente con que la duración del mismo coloque al sujeto pasivo en una situación de distención que lo lleve al descuido de la protección de sus bienes personales. En tal sentido, el “viaje” no necesariamente debe ser de placer, o de vacaciones, también es considerado viaje el traslado al lugar de trabajo, institutos de enseñanza, etc. Asimismo es indiferente que el viaje sea dentro del país donde reside la persona, o fuera del él. Esta interpretación, sin embargo no es pacífica, así parte de la doctrina sostiene “que no es “viajero”, quien es trasladado en un ómnibus, de un sitio a otro de la ciudad, o hace lo propio dentro de un taxímetro ocupado por varias personas” 8 El hurto también se agrava si se comete en otro lugar donde se suministran alimentos o bebidas. Va de suyo, que quién “viaja” también necesita reponer energías, que se traduce en la ingesta de productos alimenticios. Esta circunstancia aumenta el riesgo de disminuir la custodia de los bienes, y por tanto la mayor tutela jurídico penal. Artículo 341. 6. Si el delito se cometiera sobre cosas existentes en establecimientos públicos o que se hallaren bajo secuestro o expuestas al público, por la necesidad o costumbre o destinadas al servicio público, o de utilidad, defensa, reverencia o beneficencia públicas. El fundamento de la agravante radica en la necesidad de mayor protección de bienes que se encuentran en lugares públicos o expuestos al público, por cuanto la custodia es relativamente inferior habida cuenta de la propia exposición. Por “establecimientos públicos” se entiende aquellos lugares donde hay concurrencia masiva de personas, no necesariamente limitativos a lugares pertenecientes al Estado (dependencias, oficinas públicas), etc., sino también a establecimientos privados (estaciones de servicio, supermercados, ferias, etc.) con acceso ilimitado de personas. 8 BARARDO BENGOA F. (1979) Derecho Penal Uruguayo Tomo IX, Parte Especial, Vol. VI, Dirección General de Extensión Universitaria, pág. 64. En algunos casos se encuentran expuestos por “la necesidad” (por ejemplo…), en otros “por la costumbre” (casos de…..), a veces destinadas “la servicio público” (Vg: …..), o “de utilidad” (…….), por “defensa” (……) o “reverencia o beneficencia pública” (………..). Artículo 341. 7 Cuando la víctima fuera un encargado de numerario o valores. El sujeto pasivo no puede ser cualquiera, sino una persona que ostente la condición de “encargado” de determinada actividad de custodia de bienes. Son buenos ejemplos, el cobrador de una institución deportiva, servicio de salud, etc., que debe transitar con “numerarios” (…..), o “valores” (dinero, cheques, etc.). Es evidente que en este tipo de actividad el sujeto pasivo de la conducta, resulta más expuesto, y por tanto requiere de mayor protección si es víctima del hurto. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. Es importante señalar que el artículo 342, CPU se refiere a una serie de circunstancias alteratorias de la pena, en el caso atenuantes del hurto, para el caso que el delito se cometa para usar de la cosa momentáneamente, o fuera de poco valor, o se sustraiga cuando el bien se tiene en comunidad. Así, se denomina “hurto de uso”….
