La tarifa legal: una falacia más en el derecho Álvaro Enrique Agudelo Reyes* Introducción La creencia, tejida desde los presupuestos y por autoridad legal, del sistema de valoración denominado “Tarifa Legal” (en adelante T L) como un sistema cerrado para el juez, que le impone el legislador los criterios valorativos, para parecer como un “autómata”1 en la valoración de la prueba judicial, no deja de ser una falacia más en la teoría del derecho procesal, y en particular de la teoría de la prueba, por cuanto el juez mantiene espacio suficiente, discrecional, racional, y dinamizador en el iter valorativo de la prueba judicial. Esta es la tesis que pretendemos defender con este ensayo, en franca oposición al mecanicismo y mutismo del juez. Para derrotarlo partiremos de los presupuestos, de la concepción de la T L, a fin de confrontarlos frente a temas dinamizadores que propiciarían el contexto necesario, haciendo explícito nuestro desiderátum, tales como el modelo positivista de ciencia jurídica, modelo criticado al sostener la completitud del sistema jurídico; la interpretación de toda norma; la interpretación de los hechos; la discrecionalidad del juez frente a los tres momentos de la actividad probatoria,2 resaltando la valoración de la prueba como “juicio de aceptabilidad”, en donde el juez realiza “la verificación de los enunciados fácticos introducidos al proceso a través de los medios de prueba”,3 y con resultados de probabilidad. Así, con esta perspectiva tendremos la claridad suficiente para concluir que el juez no ha dejado de tener protagonismo en la * Abogado de la Universidad La Gran Colombia, con especialidad en Derecho Procesal de la Universidad del Rosario, maestrando en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor de pregrado en la cátedra de Teoría del Proceso y de posgrado en la Universidad del Rosario. Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, t. I, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1987, p. 94. En el mismo sentido se pronuncia: Luis Muñoz Sabaté, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, 3.a ed., Santa Fe de Bogotá, Temis, 1997, pp. 86-87; Lessona, citado por este último, op. cit., p. 87. 2 Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2007, p. 41. 3 Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2.a ed., Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., 2004, p. 156. 1 187 Álvaro Enrique Agudelo Reyes actividad valorativa, y que por más que el legislador lo haya querido silenciar y lo ate a normas procesales de carácter valorativo, necesariamente encuentra el espacio discrecional que lo identifica de alguna manera como sujeto activo de la actividad probatoria. 1. La tarifa legal y sus presupuestos Aquí partimos del concepto de la TL y su génesis para comprender y determinar sus presupuestos. Así, entre muchas concepciones de la TL, podemos acudir a la sencillez e integridad que nos proporciona Michele Taruffo, cuando se refiere a ella como “la producción de reglas que predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada tipo de prueba”,4 propuestas por el legislador como respuesta a las manifestaciones primitivas, salvajes y arbitrarias del juez.5 Esto supone, entonces, que el legislador contrarresta la arbitrariedad, el salvajismo y el primitivismo de la valoración de la prueba con proposiciones normativas adjetivas que someten al juez en el tema, tomando su lugar, vinculándolo a la normatividad procesal a quien se le obliga “a fallar de acuerdo con ciertas normas o estándares preexistentes y cuya función es satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza en sus cualidades personales, sino en unas prescripciones conocidas por las partes”.6 Parece subyacer la posición autómata del funcionario judicial, a quien se le trata de someter en la actividad probatoria. Fue notable la labor de los canonistas para su afianzamiento en Europa (no se incluye a Inglaterra ni a la República de Venecia) desde finales del siglo XIII hasta la Revolución francesa, para luego abrirse paso ante múltiples críticas, que consideraban superada esta etapa, 4 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Madrid, Trotta, 2002, p. 387. Igual, nos remitimos a las siguientes definiciones: “El legislador fija taxativamente el valor a asignar a cada uno de los medios de prueba y el juez se limita a aplicar a la prueba los baremos establecidos por el legislador.” Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho, op. cit., p. 157; y, para no ser extensos, Devis Echandía señala que el juez está sujeto a “reglas abstractas preestablecidas que le señalan la conclusión que forzosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia de determinados medios de prueba.” Devis Echandía, Hernando, op. cit., p. 84. 5 Luis Muñoz Sabaté, op. cit., p. 86. Devis Echandía concuerda con este autor cuando dice que este sistema desalojó los medios bárbaros y fanáticos. Hernando Devis Echandía, op. cit., p.88. 6 Luis Prieto Sanchís, Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1993, p. 13. 188 La tarifa legal: una falacia más en el derecho hacia el sistema de la libre convicción, y como conquista del pensamiento ilustrado.7 Así, ante la inseguridad, el arbitrio y la desconfianza del operador de la justicia se esculpió la TL, y como respuesta al despotismo y absolutismo de los jueces; al menos ese era el intento, en aras de la seguridad jurídica, de la certeza en el derecho y la predictibilidad en los litigios, reduciendo al juez a un simple intérprete y aplicador de la ley en forma mecánica.8 Siguiendo lo anterior, podríamos intentar configurar los presupuestos de la TL y confrontarlos a la luz de los temas referidos que nos ubicarían en el contexto necesario para el sostenimiento de nuestra tesis; estos serían: i) sujeción del juez a reglas abstractas preestablecidas; ii) regulación normativa minuciosa; iii) previsibilidad absoluta y iv) la determinación de los enunciados fácticos con independencia del convencimiento del juez. Como ya se dijo, estos presupuestos pilares de la TL serán confrontados con los temas de incompletitud de los sistemas normativos, la interpretación de las normas, la interpretación de los hechos, la discrecionalidad del juez y la valoración de la prueba como juicio de aceptabilidad y de probabilidad a fin de establecer la dinámica del juzgador. 2. La incompletitud de los sistemas normativos Por más que el legislador se esmere en abarcar un sin número de situaciones jurídicas para determinarlas en normas, ya sustanciales o procesales, no deja de ser una “ilusión racional”, y pretensiosa a la vez, que ha servido para justificar presupuestos que debe tener en cuenta el juez, al menos con relación a los sistemas jurídicos normativos considerados cerrados, como que los jueces tiene que resolver toda causa, al tiempo que han de justificar sus decisiones y con base en normas jurídicas. Es una falacia epistemológica, pues la mente del legislador no tiene poder abarcativo, ni estaría en condiciones de hacer determinismos bajo un mismo texto; “creer que todos los sistemas jurídicos son completos porque ellos deben así serlo es una ilusión; deducir la existencia de completitud de la 7 Luigi, Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7.a ed., Madrid, Trotta, 2005, pp. 135-136, 183. 8 Luis Diez-Picazo y Ponce de León, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3.ª ed., Barcelona, Ariel S.A., 1999, pp.132-135. 189 Álvaro Enrique Agudelo Reyes exigencia de completitud es una falacia”.9 Un ideal inalcanzable, una sombra persistente al creer que se tiene norma específica para regular cada caso, que las lagunas o ausencias de normas solo son sofismas y que se está en presencia de un derecho acabado y completo. Para contrariar esa apariencia, Taruffo dice que en este sistema valorativo la “pre-codificación” presenta un “grado relativamente bajo de determinación normativa”, y como consecuencia el vínculo entre el juez y la norma no es tan riguroso ni tan estricto, que “abre al juez, al menos la posibilidad teórica de desvincularse o de hacerse a un espacio de juicio autónomo en los casos de contradicción o en las lagunas de la doctrina”,10 por cuanto inmersamente tendrá que juzgar con la norma o sin la norma para solucionar el conflicto sometido a su conocimiento, sin excusarse por la falta de norma. Es decir, según el autor citado, la codificación le da al juez, y ante la falta de “determinación normativa”, el espacio para su discreción. El mundo, la vida, el conocimiento es un constante cambio, producto ya de la misma naturaleza, ora por fenómenos sociales o bien por la misma ciencia y tecnología que muchas veces dan al traste con lo normado, al generar “en su interior una serie de distorsiones y desavenencias que no pueden solventarse con suficiente antelación por las normas del ordenamiento jurídico”.11 La ciencia y la tecnología es un capítulo aparte, influyentes en el comportamiento social del hombre, que además cobran relevancia como auxiliadoras en la ciencia del Derecho; cuando la ciencia es la que viene a enmarcar ciertos hechos, como acontecimientos, que interesan al Derecho, o en un proceso determinado, obligando a reedificar los conceptos y valoración sobre los mismos.12 Una época determinada propicia ciertos tipos de conocimiento debido a los avances 9 Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Normative Systems, Wien New York, Springers-Verlag, 1971, p. 175. 10 Taruffo, fuera de lo anterior advierte que en estos sistemas, cuando se quiere abarcar con exceso y detalladamente en las reglas, “se abren, paradójicamente, para el juez, espacios de libertad”. Michele Taruffo, op. cit., p. 395. 11 Luis Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez, Curso de teoría del derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 110. 12 “Los nuevos descubrimientos y experimentos bio-tecnológicos”, además la aparición de nuevas técnica, etc., hacen de la ciencia una constante modificadora de normas. Luis Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez, op. cit., p. 110. 190 La tarifa legal: una falacia más en el derecho científicos que obligan a los cambios necesarios para ser consecuentes; así, muchos doctrinantes terminan por reacondicionar sus conceptos, y por su puesto el Derecho no podría ser la excepción.13 El Derecho, como ciencia epistémica, va de la mano –o al menos literalmente debe ir– y se aprovecha de los avances científicos, que inevitablemente contornan su estructura. Es así como el Derecho se modifica, sino por el legislador presto a esos cambios, sí por la misma praxis que sería la encargada de realizarlos, con lo que se estaría azotando sobre la petrificación de lo normado y, por supuesto, disfrutando del espacio suficiente y discrecional. Las normas procesales que contienen el formato valorativo sobre los diferentes medios probatorios pertenecen al sistema normativo jurídico; por tanto, no escapan a la referida “ilusión racional”, como tampoco están exentas del problema de las antinomias ni de las vaguedades; como consecuencia, habrá que interpretarlas, como lo dejaremos registrado más adelante. Entonces, ¿por qué creer en su completitud? Si la TL es un sistema normativo cerrado –así lo dispuso el legislador para imponerle al juez las normas como consecuencia de su arbitrariedad y despotismo– también padece de momentos deficitarios, cuando hay vacíos o lagunas jurídicas y ante la exigencia impuesta a los jueces entronizados en los principios de inexcusabilidad, justificación y de legalidad,14 no le queda otro espacio que ejercer su mandato judicial, acudiendo a la interpretación como método apropiado para dar salida a esta clase de sistemas 13 Lo siguiente podría ilustrarnos sobre el tema: “…hay que reconocer que, a propósito del conocimiento e interpretación de las normas, el positivismo más acrítico inició su decadencia a mediados del siglo XIX. La conversión antiformalista del segundo IHERING, la jurisprudencia de intereses en Alemania, el sociologismo de DUGUIT, la renovación operada por GENY en Francia, en suma todos los antiformalistas que culminaron en el Derecho libre o en el realismo norteamericano, orientaron sus criticas al corazón mismo de la teoría de la interpretación positivista, a los dogmas de completud y coherencia, a la concepción estatalista de las fuentes y mecanicista de la jurisrudencia”. Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 34. La cultura jurídica pos-ilustrada dio al traste con las pruebas legales, al considerarse que se estaba frente a “una de las páginas políticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las instituciones penales”. Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 139. 14 Los principios aludidos son registrados por Alchourrón y Bulygin quienes exponen: “Por el de inexcusabilidad, los jueces están obligados a resolver todos los casos; el de justificación, le impone al juez motivar sus decisiones y el de la legalidad a basarse en normas jurídicas”. Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, op. cit., p. 176. 191 Álvaro Enrique Agudelo Reyes cerrados, permitiéndole solucionar cualquier caso que se presente en esas condiciones, manteniendo, para no desentonar la coherencia con las restantes normas de la materia, lo que implicaría ver al sistema procesal valorativo con plenitud ideal y consistencia,15 o valorando simplemente la prueba judicial con criterio discrecional de conformidad con la sana crítica. A fuerza de encontrarnos con estas circunstancias, no cabe otra alternativa que dar paso a la actuación del juez, con lo que la pasividad, mutismo y comportamiento mecánico quedarían derrotados. De manera que el presupuesto de la TL, relativo a la sujeción del juez a reglas abstractas preestablecidas, no se cumple, al igual que los demás reseñados, por ser un ideal la completitud, por estar presente –y necesariamente– la interpretación frente a todo enunciado, dándose la oportunidad para que el juez no solo interprete sino que llene los espacios. Como los presupuestos hacen relación a normas previas, y al encontrarse el juez ante circunstancias no analizadas por las normas, o ante la misma dubitación o vacío, siendo su obligación administrar justicia, es inevitable su intervención relevante para dar solución al conflicto, sin que pueda excusarse ante la carencia de norma procesal valorativa. 3. Interpretación de la norma Ya hicimos mención de la interpretación como método apropiado en los sistemas cerrados. La norma procesal que contiene los criterios valorativos imperativos que subyugan al juzgador son contextos lingüísticos y como tales siempre deben interpretarse, creándose espacios suficientes para la discreción del juez, que puede ser mayor o menor.16 Cuando el juez aplica la norma presupone su interpretación, toda vez que no sería posible aplicar una norma sino se entiende su significado, el viejo brocardo in claris nom fit interpretatio ha dejado de pertenecer al mundo jurídico, como lo expresaremos más adelante. El juez, al aplicar la norma procesal, está realizando, por ese mismo hecho, una actividad de escogencia propia dentro del iter probatorio, que se Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, op. cit., pp. 117-118. “Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre discreción”, dice Pablo Navarro acerca de la inevitabilidad de la interpretación. Trabajo presentado en el Seminario Internacional García Máynez, ITAM, México, septiembre de 2004, p. 4. 15 16 192 La tarifa legal: una falacia más en el derecho presenta en el momento de la decisión judicial, ya que las normas han de activarse sin importar su especialidad, y estas “no pueden reivindicar por sí mismas sus propios ejemplos, y los hechos no aguardan a los jueces etiquetados claramente con las reglas que le son aplicables. Las normas no pueden aplicarse por sí mismas, y aún en el más claro de los casos, un ser humano debe aplicarlas”.17 Esta actividad de escogencia corresponde a un acto de voluntad y de conocimiento propio del juez que determina el sentido de la norma que va aplicar en un momento dado; en nuestro caso, de valorar la prueba judicial, siendo una decisión libre, discrecional, “un fenómeno inherente a todo proceso de concreción y aplicación del Derecho y que, por tanto, se presenta en todas las gradas del ordenamiento”18 por el sólo hecho de que el juez se enfrenta con un abanico de normas cuya actualización habrá de dar al caso; el legislador no llega al extremo de remplazar tal momento, no podría tenerlo ante la imposibilidad empírica de controlarlo. Hacemos referencia al acto mismo de escogencia de la norma a aplicar, como actividad de voluntad y de conocimiento, en donde el juez termina por aplicar una norma procesal especial para el caso en estudio, es decir, el juez aplica una norma procesal que tendrá que justificar en su decisión, siendo inevitable su interpretación,19 por cuanto el intérprete está comprendiendo y fijando el alcance normativo. Para Segura, “parece que hoy existe unanimidad a la hora de afirmar que siempre y en todo caso la aplicación del Derecho implica una necesaria labor de interpretación que se proyecta sobre las normas (y los hechos). El viejo brocárdico “in claris non fit interpretatio” se ha desterrado definitivamente de la mentalidad de los juristas de modo que aunque las normas sean claras sigue siendo necesario interpretarlas”.20 Y es que el juez no sólo escoge la norma procesal-valorativa; también lo hace, en la misma actividad de valoración, con los medios de prueba al seleccionar tanto Hart, H. L. A., “Problems of the Philosophy of Law”, in: Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 106. 18 Isabel Lifante Vidal, “Dos conceptos de discrecionalidad jurídica”, Doxa, 25, 2002, pp. 413-439, 415. 19 Carlos Niño, Derecho, moral y política, Barcelona, Ariel, 1994, p. 84 y ss. Sobre la inevitabilidad de la interpretación. 20 Manuel Segura Ortega, La racionalidad jurídica, Madrid, Tecnos, 1998, p. 93. 17 193 Álvaro Enrique Agudelo Reyes las normas probatorias como los medios probatorios relevantes, dejando con relación a estos últimos aquellos, siendo una actividad constante de escogencia, de voluntad y de conocimiento. Las normas procesales, como enunciado lingüístico que son, se valen de las palabras que el legislador ha de utilizar en lenguaje natural, en cierta medida, utilizado por la comunidad, atendiendo el significado de las mismas por el uso que se le esté dando en una comunidad determinada. El significado de las palabras puede no presentar problema alguno –casos fáciles–, sin embargo, podremos encontrar desacuerdos con el significado de la expresión –casos difíciles–, momento en que incluso habrán de tenerse en cuenta “consideraciones extralingüísticas”, por cuanto no cae en la penumbra prevista, para que el juez llegue a tomar una decisión,21 tocándole desentrañar y fijar el significado. Desde esta perspectiva de estructura lingüística, de la norma procesal compuesta por secuencias de palabras que forman todo un contexto de esa especie, el juez tendrá que acudir inevitablemente a la interpretación lingüística para encontrar no sólo su significado individual, que en principio sería el significado común utilizado en la comunidad, o el que le ha dado el legislador si se ha apartado del mismo, sin desatender la circunstancia de que cada palabra responde a un contexto referente a la proposición en donde se está usando, sino también su uso determinado por el contexto, siendo procedente su interpretación22 y acorde con el sistema normativo procesal. 4. Interpretación de los hechos Sin pretender definir lo que se denomina hecho como objeto de la prueba, y ante la indeterminación, creemos, como lo señala Taruffo, que “ninguna proposición descriptiva es apta a priori para captar y agotar el ‘hecho’ y ni siquiera se puede 21 Pablo Raúl Bonorino y Jairo Iván Peña Ayazo, Filosofía del derecho, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Unibiblos, 2002, p. 99. 22 “(…) las palabras no tienen un significado propio, ya que el significado de las palabras dependen del uso, y cada palabra se presta a un uso múltiple. Cada palabra puede tener o bien el significado que a ella le ha atribuido el hablante, o el significado que le atribuyen los oyentes, y la coincidencia entre ambos no está de manera alguna garantizada. Por consiguiente, las normas jurídicas no preexisten a la interpetación: son su resultado”. Ricardo Guastini, Il diritto come linguaggio, Turín, Giapichelli, 2001, p. 129. 194 La tarifa legal: una falacia más en el derecho sostener que éste pueda ser descrito completamente, por una serie, incluso extensa, de proposiciones”,23 siendo la cuestión fáctica traída en la norma tan solo una porción del basto mundo factual. Identifiquémoslo como la “porción de experiencia”,24 de la que el legislador se sirve para describir conductas hipotéticas tanto en las normas sustanciales como procesales. En la norma sustancial, el legislador lo identifica “a través de las normas aplicables al caso específico”;25 es decir, el legislador le da su “calificación jurídica” al hecho, que ha de tener en cuenta, y por ser objeto de la decisión, con la cuestión fáctica surgida en el proceso de los elementos probatorios. El juez identifica no solo la “prótasis” fáctica de la norma sustancial, sino también la busca o la identifica a través de los elementos probatorios,26 por eso la relevancia jurídica27 que deben tener los hechos “probados”, relevancia impuesta por la misma calificación “protásica”28 de la norma sustancial y que además sirve como criterio de selección.29 Pero no sólo la norma sustancial los contempla en su calificación jurídica, igual lo hace la norma procesal cuando se refiere a los hechos que han de valorarse como resultado de la probanza en el proceso; estos hechos, al igual que en la norma sustancial, han de ser identificados e interpretados, comenzando por conocer si son o no relevantes para ser probados. El juez no sólo interpreta los hechos abstractos, contenidos normativamente, sino que “debe discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en distinto de los demás, por mucho que éstos permanezcan al mismo Michele Taruffo, op. cit., p. 93. Mencionada por Taruffo, y que nos sirve para referenciar el hecho. Michele Taruffo, op. cit., p. 93. 25 Michele Taruffo, op. cit., p. 92. 26 Término que identifica Taruffo con la cuestión fáctica de la norma sustancial. Michele Taruffo, op. cit., pp. 92-93, 95-97. 27 La individualización del hecho a probar es “dudosa y complicada”, por la misma norma que lo configura y califica, así que la relevancia jurídica impone el criterio para saber cuál es el hecho que importa probar y valorar. Michele Taruffo, op. cit., p. 104. 28 Los hechos que representan a la norma, “aquello que debe probarse para que sea posible aplicar justamente la norma concreto”. Michele Taruffo, op. cit., p. 106. 29 Igual que Taruffo, Hrunschka, citado por el anterior, habla de que en la “construcción del caso” se da una actividad compleja “en la que el juez formula problemas y busca respuestas, procediendo por grados, por hipótesis y control del análisis de los hechos, de las normas y de sus posibles conexione”. Michele Taruffo, op. cit., p. 101. 23 24 195 Álvaro Enrique Agudelo Reyes género jurídico. Tales connotaciones nunca son legalmente predeterminables”.30 Solamente si se tiene determinado el hecho se podrá aplicar la norma al caso. El juez debe asegurarse de que los hechos percibidos por los testigos sean los correctos, y que son los que quiere trasmitir, debe controlar su percepción privada, siendo la interpretación de los hechos producto del resultado de todo el acervo probatorio, si quiere llegar a la hipótesis más probable. Los hechos “narrados” por los mismos elementos probatorios, como son los testigos, la confesión, los documentos y demás pruebas han de ser identificados e interpretados para fijarlos y ser esta, la fijación, producto de una “construcción” lingüística, conceptual y de resultado probable. La actividad realizada por el juez se da de manera consciente, prudente y deliberativa para justificar su escogencia de las normas y de los hechos, correspondiendo a verdaderos juicios, sin olvidar que el juez al decidir realiza juicios de derecho y de hecho, siendo este último el de la quaestio facti, tan importante como el primero, que habrá de situársele en idéntica posición, y no subvalorárseles hasta el punto de considerar “que los hechos se explican por sí solos”,31 por cuanto es allí donde se presenta la mayor discrecionalidad pasada por “alto por la mayoría de los juristas”, como lo sostienen doctrinantes reconocidos.32 De ahí que ante la alta discrecionalidad que representa el juicio de hecho, los criterios son bueno para su control, resultando la T L un criterio más. En este tema no podemos pasar por alto los enunciados fácticos que “incorporan intenciones, voluntades, conocimientos de cosas o juicios de valor, que resultan difíciles de definir con referentes empíricos precisos”,33 que hacen más difícil la tarea del juez; presentándose así, nuevamente, el espacio para la interpretación ante la difícil tarea del legislador para su determinación, toda vez que estos habrán de responder a distintos contextos que no se van a analizar en este trabajo. Con lo que queda, una vez más, demostrado que el Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 39. Andrés Perfecto Ibáñez, Los “Hechos” en la Sentencia Penal, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México D.F., Distribuciones Fontomara, S.S., 2005, p. 88. 32 Entre otros podremos citar a Andrés Perfecto Ibáñez, op. cit., p. 11, y a J. Frank, Derecho e incertidumbre, trad. C.M. Bidegain, revisada por G. R. Carrió, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968, p. 70. 33 Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 74. 30 31 196 La tarifa legal: una falacia más en el derecho juez es un activista en estos juicios de valor, ante la imposibilidad de hacerlo el legislador. Por último, y para no extendernos más, se resalta otra actividad interpretativa, en este caso lingüística, que tiene que hacer juez frente a la misma prueba que contiene los hechos, en cuanto a su contenido; cuando él interpreta textualmente el testimonio del tercero, la confesión, el documento –amén de su intencionalidad–, etcétera, habrá de tener en cuenta el significado de las palabras de conformidad con el uso que le ha dado su autor, el contexto general y por su puesto atendiendo las demás circunstancias fácticas provistas en los demás elementos probatorios. Entonces, en rigor, se tiene que en el sistema de la TL el juez realiza actividades, como si estuviera en otros sistemas valorativos, pues las analizadas no se matricularon solo para sistemas de otra alcurnia, él es quien “interpreta los hechos” buscando primero su relevancia de lo probado, incluyendo su interpretación lingüística, para luego valorarlos de conformidad con la norma tarifaria y por último subsumiéndolos en la norma sustancial que habrá de aplicarse.34 Esta labor de interpretación del juez tanto de la norma como de los hechos es propia de una actividad voluntaria, empírica, cognoscitiva y libre, “no se inspira en la ley y en la lógica, sino en el Derecho libre y en la voluntad”, según Kantorowicz, citado por Gascón Abellán,35 para resaltar la libertad del juez frente a las normas y frente a los hechos como enunciados interpretativos. 5. La discrecionalidad de los jueces El tema de la discrecionalidad del juez ocupa un espacio suficiente en la teoría del derecho procesal y filosófico, e incluso se ha adentrado en la mitología griega para dejar ver el poder de decisión del juez, al que se le compara con varios personajes mitológicos, según tenga o no poder discrecional, así: será un “Júpiter” si es conservador y sometido al mito del legislador, como sería el pretendido juez en la TL, ante la desconfianza que se le tenía al juez; será un 34 35 Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 73. Ibídem, p. 190. 197 Álvaro Enrique Agudelo Reyes “Hércules” cuando actúa como semidiós, en donde no hay más derecho que el jurisprudencial, siendo la decisión del juez y no la ley la que crea el derecho, siendo la discrecionalidad actividad constante; y será un juez “Hermes”, mensajero de los dioses, capaz de ocupar el puesto del legislador cuando no hay normas,36 en donde la discrecionalidad es máxima. Estas características mitológicas identifican no solamente al juez sino al sistema al cual pertenece y es sometido. La TL, como sistema cerrado de valoración, tendría al frente de dicha actividad al dios “Júpiter”. Por discrecionalidad del juez sostendremos cierta libertad que tiene, en cuanto a su actividad jurisdiccional, en aras a solucionar un conflicto o de imponer una pena en asunto penal, bien porque la propia norma se lo permite o porque la misma es insuficiente para la solución de casos. Limitaremos el campo discrecional solamente a la actividad valorativa frente al sistema tarifario criticado. Como ya se ha dicho, las normas procesales que contienen la valoración de los medios de prueba no están cargadas de completitud, esto es, que pueden ser incompletas, así habrá espacio para la discrecionalidad; Sin embargo, por ser contextos lingüísticos, también pueden presentar indeterminaciones en definiciones o significados que en la misma forma propiciarían los espacios inevitables no sólo para la interpretación sino, y por su puesto, para la discreción del juez. Así, el legislador cree haber previsto “todo”, y relacionado con la valoración de las pruebas individuales, “la discrecionalidad del juez no queda nunca absolutamente eliminada”,37 como lo estamos viendo ante las circunstancias señaladas. Incluso, en el mejor de los sistemas, como se trata de presentar el sistema de la TL, el problema “no es solamente cognoscitivista sino también, en alguna medida, potestativa, a causa de la discrecionalidad que siempre interviene en la interpretación de la ley, en la valoración de las pruebas, en la connotación del hecho y en la determinación “(…) en cualquier sistema jurídico, habrá siempre algunos casos que no están reglamentados por la ley en los que en algún momento la decisión a favor o en contra no está dictada por el Derecho (…) para que decida sobre ellos, el juez debe ejercer su ‘discrecionalidad’ y ‘legislar’, dice Hart”. César Rodríguez, La decisión judicial, el debate Hart-Dworkin, 3.ª reimpresión, Santafé de Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2000, pp. 135-136. 37 Michele Taruffo, op. cit., p. 393. 36 198 La tarifa legal: una falacia más en el derecho de la medida de la pena,38 como lo establece Ferrajoli, opositor a los sistemas cerrados o completos –del que hace parte la TL– como sistema de valoración, en donde las normas son impuestas y someten al juez en esta actividad valorativa; no obstante, dicha actividad es tan compleja que el juez siempre tendrá “poder de disposición”, o de discreción. Un elemento de la discrecionalidad del juez está relacionado con la argumentación, prevista como elemento justificativo de la decisión, y vista como parte integrante de la TL, como lo reseñan Devis Echandía y Mittermair, que creen verla así, recalcando ser un avance más en materia de valoración de la prueba judicial y como característica propia de este sistema. Mittermair, citado por Devis Echandía, al exponer las ventajas de la argumentación, dice que: “La teoría legal da por resultado inmediato que es de grande importancia la exposición de los considerandos de la sentencia (…) No puede dejársele a estos jueces el derecho formidable de decidir de una manera absoluta las acusaciones entabladas contra los ciudadanos, sin ser compelidos a motivar su sentencia”.39 Y, si motivar es justificar, exponer “las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable”,40 tenemos que, al justificar su sentencia, el juez lo ha de hacer por partida doble, en primer lugar con la fijación de las premisas del silogismo práctico, de la cual hace parte la sentencia, y en segundo lugar justificando su relación lógica entre estas y la conclusión, como lo describe Marina Gascón: el juez ha de “mostrar la corrección del razonamiento lógico que conduce de las premisas a la conclusión”.41 La premisa menor relativa a la cuestión fáctica es tan problemática como la fijación de la premisa mayor, toda vez que es la actividad donde la discreción del juez es mayor. Para Ferrajoli, esta exige “decisiones argumentadas”, ante esta actividad que no sólo es cognoscitiva, “sino que siempre forma la conclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a su Este autor considera que el juez no es la “bouche de la loi”, ni si quiera en su modelo teórico ideal. Como se nos pretende mostrar la TL. Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 547. 39 Hernando Devis Echandía, op. cit., p. 87. 40 Manuel Atienza, Las razones del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de investigaciones jurídicas, 2005, p. 115. 41 Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 193. 38 199 Álvaro Enrique Agudelo Reyes vez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas”.42 Esto quiere decir que la argumentación se hace absolutamente necesaria al estar de por medio la inducción de la conclusión frente a la elección más probable de hipótesis, toda vez que, como sostendremos más adelante, las pruebas no dan más que probabilidades frente a las cuales el juez escoge. Si se argumenta a favor de las premisas, de la fijación de estas, de su relación con la conclusión, es con la intención de descartar lo irracional y lo subjetivo, siendo así actividad cognoscitiva, discrecional –en cuanto implica escogencia– que realiza el juez, con lo que se manifiesta su participación y poder decisional dentro del sistema de la TL. Cómo no va a tener importancia el juez en este sistema legal si él mismo no está blindado a las circunstancias que hemos venido analizando. La discrecionalidad se da porque las circunstancias se lo permiten y su responsabilidad lo llama a actuar, pero no porque las normas procesales de dicho sistema se lo ordenen. Aludimos ahora a los momentos de la actividad valorativa de la prueba judicial, que vienen a ser los mismos en todos los sistemas de valoración por cuanto responden al mismo patrón, con la diferencia de que el juez valora con base en las normas impuestas por el legislador en la TL. Relacionaremos tres momentos, siendo distintos, sucesivos y consecuenciales; el juez encuentra en ellos un mayor o menor grado de discrecionalidad. El primer momento se refiere a “la conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión”, en donde el juez tiene facultad propia para admitir o no los elementos probatorios aportados y solicitados por las partes involucradas en el litigio, rechazar por inconducentes los mismos, por ilicitud o inconstitucionalidad, siempre tendiente a que en su conformación estén libres de vicios intrínsecos e extrínsecos; incluso el juez tendrá que distinguir entre los relevantes de los no relevantes, encontrándonos frente a un filtro de orden epistemológico que anuncia la admisión de los elementos probatorios que aportan información y, por tanto, son objeto del “thema de la prueba”, para formar parte del acervo probatorio. Para el juez este primer momento representa realizar una actividad 42 200 Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 39. La tarifa legal: una falacia más en el derecho de conocimiento, empírica y racional, importante para formar “el conjunto de elementos de juicio” con los que se van a apoyar o refutar las distintas hipótesis, para ser consecuentes con la máxima “quid non est in actis non est in mundo”; entonces, la actividad de juez es prioritaria, su discreción empieza con la formación del acervo probatorio, siendo esta racional y cargada de motividad. El segundo momento corresponde a “la valoración de esos elementos”, donde el juez ejerce un máximo de discrecionalidad, al desentrañar en primer término los hechos relevantes de los elementos probatorios, separándolos e interpretándolos, y en segundo término subsumiéndolos en la norma procesal valorativa, siendo una actividad compleja, interpretativa, tanto de la norma procesal como de los hechos, encarando estas alternativas, propias de las interpretaciones, en donde estaría presente en grado sumo la discrecionalidad. Por último, “propiamente la decisión”,43 que la realiza el funcionario judicial fijando los hechos de conformidad con el sistema valorativo propio que sirve de estándar, es decir, con la norma procesal que contiene la valoración, amén de que estos han de quedar finalmente subsumidos en la norma sustancial aplicable al caso controvertido; siendo la participación del juez de grado sumo en este momento, traducido en la obligación de motivar la sentencia en todos sus aspectos. Como dijimos, el juez ha de actuar al presentarse estos momentos en el sistema de la TL; no hay ninguna distinción en su actividad con relación a los otros sistemas, con lo que se establecería una participación y discrecionalidad en este sistema, abundando en razones en nuestro ensayo propuesto. Así, queda planteado el enfrentamiento entre la pasividad que teórica y literalmente se predica del juez en este sistema con el activismo que ha de realizar en cada uno de los momentos; protagonismo que viene marcado por el procedimiento inductivo que hay en toda decisión judicial ante un número no determinado de probabilidades de las que el juez escoge la que le ofrezca más posibilidades de haber sucedido, como lo veremos en el siguiente numeral. 43 El autor citado nos trae los tres momentos de la actividad probatoria que hemos citado. Jordi Ferrer Beltrán, Jordi, op. cit., p. 41. 201 Álvaro Enrique Agudelo Reyes 6. La valoración de la prueba Este momento procesal se da como culminación del iter probatorio cuando se ha cerrado “la composición de elementos de juicio que deberán valorarse”44 y que el juez ha de realizar con la sentencia que pone fin al proceso o que da la solución al caso. La valoración objeto de nuestro análisis no será otra que la guiada legal y jurídicamente y que corresponde al sistema de valoración legal o tasada, que para efectos de nuestro ensayo presenta crisis frente al mismo concepto de valoración de la prueba judicial, del proceso inductivo que se da en el juicio de aceptabilidad, de las inferencias, de la motivación y, sin entrar a analizar otros conceptos, que redundan en razones para sostener que el juez es algo más que un autómata en este sistema. Valorar la prueba es realizar un juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de prueba. Consiste, más propiamente, en la verificación de los enunciados fácticos introducidos en el proceso a través de los medios de prueba, así como en el reconocimiento a los mismos de un determinado valor o peso en la formación de la convicción del juzgador sobre los hechos que se juzgan.45 Si para imponer un resultado predeterminado ese reconocimiento valorativo es guiado por la norma procesal, se está en el sistema de la TL, contrario al de la libre valoración, en donde no hay ninguna imposición legal valorativa, sirviendo en aquel sistema de estándar valorativo. El determinismo en el sistema legal a priori mata toda averiguación de la verdad, desdibuja claramente el objetivo de búsqueda de la verdad propio de un modelo cognoscitivista, pues, garantizando los distintos medios de prueba resultados sólo probables, es muy posible, (…) [que] el grado de probabilidad alcanzado por una determinada prueba resulte insuficiente para fundar la decisión, por más que el legislador le haya atribuido un valor específico.46 Jordi Ferrer Beltrán, op. cit., p. 45. Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 157. 46 Ibídem, pp. 157-158. 44 45 202 La tarifa legal: una falacia más en el derecho Esto es, que ante resultados probables que arrojan las pruebas judiciales no es posible fijar un valor absoluto y mucho menos predeterminado, como lo hace el legislador en el sistema criticado. Ferrajoli dice que las pruebas son “condiciones necesarias pero nunca suficientes por sí solas para justificar la convicción de culpabilidad”;47 de manera que ante los resultados probables que arrojan los medios de prueba, producto de su insuficiencia, al no determinarse con certeza la premisa menor del silogismo, su conclusión será probable, con lo que se anularía el esquema del silogismo deductivo para convertirse en inductivo, por cuanto la verdad en las conclusiones, ante la probabilidad fáctica, que puede ser inducida, es sólo “una verdad probable”, siendo el esquema silogístico deductivo “inservible como justificación epistemológica”,48 y “manifiestamente absurdo”, como lo cataloga Ferrajoli. Se presenta así la crisis que aludimos en un principio; si el silogismo no es deductivo, por no partirse de premisas verdaderas, sólo probables, entonces es inductivo. Dejemos claro la determinación de los hechos que realiza el juez en la sentencia, fijándolos en la premisa menor del comentado silogismo, es producto de haber efectuado un actividad lógica-racional, ante el presupuesto de que la prueba judicial es un “criterio de decisión y factor de elección entre distintas versiones de los hechos”,49 siendo esta elección producto de la lógica y del racionamiento del juez que lo lleva a elegir unos hechos que forman la hipótesis más probable, y que, para resaltar, “no implica por sí solo nada respecto de la decisión a adoptar. Para ello, es necesaria la intermediación de algún estándar de prueba”,50 que en nuestro caso sería el estándar dado por el legislador en las normas procesales; es decir, el juez descubre los hechos a través de las pruebas judiciales y los justifica aplicándoles el estándar valorativo dado por el legislador, lo que en rigor implica una actividad intelectual del funcionario judicial, contrario a lo que se viene combatiendo, su mutismo y mecanicidad. Con la insuficiencia de la prueba para justificar la convicción, Ferrajoli termina diciendo que en este aspecto las pruebas son reputadas “libre”. Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 158. 48 Luigi Ferrajoli, op. cit., pp. 133-135. 49 Michele Taruffo, op. cit., p. 447. 50 Jordi Ferrer Beltrán, op. cit., p. 48. 47 203 Álvaro Enrique Agudelo Reyes La mayoría de las veces el juez descubre los hechos a través de las inferencias que le proporciona las llamadas pruebas indirectas, como los testimonios, los documentos, la pericia, la confesión, los indicios, que transmiten el conocimiento de los mismos en forma mediata o indirecta, entendiendo por tal el “inferido de, o sugerido por, otro conocimiento ulterior u otro fundamento o base de conocimiento”.51 Esto es, que el conocimiento de los hechos no es el “resultado directo de la observación, sino de una inferencia que se realiza a partir de otros enunciados probatorios”, como lo enuncia Marina Gascón. En este contexto, la prueba directa sería la inspección judicial, por el contacto directo que el juez tiene con los hechos, su observación es directa; siendo indirectas las demás pruebas, al no tener contacto de la forma, sino por referencia de otros conocimientos, siendo entonces una actividad compleja al estar de por medio la inferencia que le ha de permitir pasar de las premisas a la conclusión. El juez no solamente infiere, también ha de realizar el encadenamiento de las inferencias parciales52 que le dan las diferentes pruebas indirectas, con lo que estaría inmerso en un razonamiento judicial complejo y, por tanto, opuesto al silencio y a la mecánica atribuidos al sistema de la TL. Por último, la motivación o justificación de los enunciados fácticos con el fin de determinar la premisa menor, tan problemática como la justificación de la premisa mayor, por cuanto la mayor preocupación que tenían los juristas era la interpretación de las normas, sin reparar en que en este juicio hay más discrecionalidad de los jueces, como lo hemos venido sosteniendo. Se trae a colación esta motivación en la premisa menor, toda vez que una de las características del sistema de la TL es la motivación, y esta comprende la de los hechos. En este momento definitivo, que pone fin al ejercicio del poder judicial, es donde el juez es más soberano, pues es “ineludible arrojar alguna 51 La concepción de prueba directa e indirecta desde el punto de vista de transmisión de conocimiento al juez cambia, al considerar la prueba directa como aquella de la que el juez adquiere conocimiento desde los mismos hechos, como la inspección judicial. La indirecta le transmite los hechos a través de los medios de prueba, del testigo, del documento, etcétera, es decir, el juez no está en contacto directo con los mismos. D. M. Armstrong, La percepción y el mundo físico. Citado por: Marina Gascón Abellán, op. cit., pp. 97-98. 52 Sobre las inferencia deductivas e inductivas y su encadenamiento, véase la obra de González Lagier, Daniel, “Argumentación y prueba judicial”, en: Estudios sobre prueba, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, pp. 107-134. 204 La tarifa legal: una falacia más en el derecho luz sobre esta zona oscura que contradice profundamente cualquier modelo judicial”,53 como el del sistema de la TL, que le impone al juez la valoración, por ser este un momento racional, “entendida la racionalidad no como un mero automatismo, sino como la manifestación de que, a la vista de las pruebas disponibles, es razonable dar por verdaderos ciertos enunciados fácticos”,54 y que en el sistema de la TL habrán de someterse al estándar de la normatividad impartida por el legislador. Queda manifiesta la actividad racional que realiza el juez en este sistema. Conlusiones Del análisis de los diferentes temas que han servido para encarar los presupuestos de la TL se establece que el juez nunca pierde su poder judicial como sujeto de la actividad valorativa de la prueba, que siempre habrá espacio suficiente para la discreción; así y a manera de conclusión podremos establecer lo siguiente. La derrota de la completitud de los sistemas normativos frente a la incompletitud de estos, como la TL, deja el espacio suficiente par la discreción del juez, quien ha de sentenciar –es su obligación– con la norma procesal o sin ella. Para ser aplicada la norma procesal-valorativa, por ser enunciados lingüísticos, siempre lleva ínsitamente su interpretación, correspondiéndole al juez esta actividad. Sin olvidar que ante su sola aplicabilidad primero es necesario entenderla, lo que se consigue con su interpretación respectiva. Igualmente, se han de interpretar los hechos componentes sustanciales de las pruebas; su indeterminación, su relevancia como “thema” a probar en un proceso, su contexto lingüístico conlleva esta actividad por parte del juez para fijar la premisa menor; sin descartar juicios de valoración frente a hechos intencionales, voluntarios u omitivos, o que el legislador los califica, por ejemplo cuando se ha de actuar como “un buen padre de familia”, etcétera. 53 54 Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 196. Ídem. 205 Álvaro Enrique Agudelo Reyes La misma valoración de los hechos frente a los estándares dados por el legislador implica una actividad racional, cognoscitiva y voluntaria del juez en este sistema, con lo que se descarta su mutismo o mecanicidad. Referencias bibliográficas Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Normative Systems, Wien New York, Springers-Verlag, 1971. 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