del picó rubio j - Tratado de Derecho Conyugal

Contenido
PRESENTACIÓN .................................................................................................................................. 4
INTRODUCCIÓN GENERAL ................................................................................................................... 7
DERECHO DE FAMILIA, DERECHO MATRIMONIAL, DERECHO CONYUGAL ................................... 7
I. EN TORNO A UNA DENOMINACIÓN .......................................................................................... 7
II. EN TORNO A UN TEMA: POSICIÓN PRELIMINAR DEL AUTOR .................................................. 9
III. EN TORNO AL DERECHO DE FAMILIA................................................................................... 11
IV. EN TORNO AL PLAN DE LA OBRA: LA PAREJA AFECTIVAMENTE MOTIVADA COMO
REFERENCIA BÁSICA EN LOS INSTITUTOS DEL DERECHO DE FAMILIA .................................... 12
PRIMERA PARTE LA RELACIÓN AFECTIVA DE PAREJA. PAREJA, COMUNIDAD, SOCIEDAD Y
DERECHO .......................................................................................................................................... 15
TÍTULO I AFECTIVIDAD Y SEXUALIDAD ......................................................................................... 15
CAPÍTULO I AFECTIVIDAD, PERSONA Y PAREJA ...................................................................... 15
CAPÍTULO II LA SEXUALIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA UNIÓN DE PAREJA
JURÍDICAMENTE REGULADA ..................................................................................................... 49
TÍTULO II EL RECONOCIMIENTO SOCIO-JURÍDICO DE LA UNIÓN AFECTIVA DE PAREJA ............. 70
CAPÍTULO I PAREJA, SOCIEDAD Y DERECHO .......................................................................... 70
CAPÍTULO II LAS UNIONES DE HECHO ..................................................................................... 73
CAPÍTULO III UNIONES CIVILES ................................................................................................ 81
CAPÍTULO IV EL MATRIMONIO. SIGNIFICADO SOCIAL Y RECEPCIÓN JURÍDICA ...................... 88
SEGUNDA PARTE EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA UNIÓN AFECTIVA DE PAREJA .................. 127
TÍTULO I ANTECEDENTES Y FUENTES ........................................................................................ 127
CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CONYUGAL CHILENO .................. 127
CAPÍTULO II FUENTES ............................................................................................................ 132
TÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO CONYUGAL CHILENO ........................... 140
CAPÍTULO I PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA RELACIÓN JURÍDICA
CONYUGAL .............................................................................................................................. 140
CAPÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN LEGAL DEL MATRIMONIO ............. 145
CAPÍTULO III PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN LEGAL DEL ACUERDO DE UNIÓN
CIVIL ........................................................................................................................................ 179
TERCERA PARTE LA RELACIÓN JURÍDICA CONYUGAL: DERECHO MATRIMONIAL CHILENO......... 189
TÍTULO I LA CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO Y SU RECEPCIÓN POSITIVA ................ 189
CAPÍTULO I EL CONCEPTO DE MATRIMONIO .......................................................................... 189
CAPÍTULO II CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO LEGAL .................................................... 202
CAPÍTULO III FINALIDADES DEL MATRIMONIO........................................................................ 222
2
TÍTULO II EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. REQUISITOS LEGALES .............................. 234
CAPÍTULO I REQUISITOS DEL MATRIMONIO Y SU RECEPCIÓN JURÍDICA .............................. 234
CAPÍTULO II EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL MATRIMONIO ......................................................... 241
CAPÍTULO III LA CAPACIDAD MATRIMONIAL ........................................................................... 258
CAPÍTULO IV EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL ................................................................ 298
TÍTULO III LA FORMA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. SISTEMAS
MATRIMONIALES. MATRIMONIO CIVIL Y MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL RÉGIMEN LEGAL
CHILENO ...................................................................................................................................... 318
CAPÍTULO I LA FORMA JURÍDICA DEL MATRIMONIO ............................................................... 318
CAPÍTULO II SISTEMAS MATRIMONIALES ............................................................................... 323
CAPÍTULO III FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO ................................................... 330
CAPÍTULO IV RÉGIMEN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS FUERA DE CHILE Y
RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS........................................................ 365
TÍTULO IV EL ESTADO MATRIMONIAL. RÉGIMEN DE SUS EFECTOS DURANTE LA NORMALIDAD
CONYUGAL. CRISIS DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL Y SUS EFECTOS CIVILES ........................ 376
CAPÍTULO I EFECTOS DEL MATRIMONIO DURANTE EL ESTADO MATRIMONIAL .................... 376
CAPÍTULO II MOMENTO CRÍTICO DEL ESTADO MATRIMONIAL ............................................... 394
TÍTULO V LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO ................................................................................ 423
CAPÍTULO I LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO EN LA LMC ................................................ 423
CAPÍTULO II EL DIVORCIO ...................................................................................................... 439
CAPÍTULO III LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA ...................................................................... 502
TÍTULO VI PACTO CIVIL DE CONVIVENCIA. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL (AUC) .................. 530
CAPÍTULO I EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL Y SU RECEPCIÓN LEGAL .................................... 530
CAPÍTULO II REQUISITOS LEGALES ....................................................................................... 540
CAPÍTULO III EFECTOS DEL AUC .......................................................................................... 546
CAPÍTULO IV TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL ............................................... 553
CAPÍTULO V ACUERDO DE UNIÓN CIVIL Y MATRIMONIO: ANÁLISIS COMPARATIVO ............ 556
BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................................. 563
PUBLICACIONES PERIÓDICAS ..................................................................................................... 594
FUENTES DOCUMENTALES ......................................................................................................... 597
3
PRESENTACIÓN
A partir de nuestra participación, por encargo de las autoridades del Ministerio de
Justicia, en la tramitación de la Ley de Matrimonio Civil y de su reglamento, a la par
de actividades académicas en otras instituciones, decidí concluir mi formación
doctoral con una tesis cuyo tema estuvo fuertemente influido por el debate que
acompañó las reformas que antecedieron a dicho cuerpo legal, y de modo principal,
al que caracterizó la discusión sobre el régimen civil de la pareja, en general, y la
concepción del matrimonio en particular, con ocasión de la introducción del divorcio
como justificación social de dicha reforma.
Con posterioridad, ya abocado completamente a la actividad académica de
investigación y enseñanza del derecho en la Universidad de Talca, y sobre la base
tanto de la tesis doctoral como de todo el proceso en el cual tuve el privilegio de
participar, publiqué una obra monográfica sobre el derecho matrimonial chileno en
2010, reeditada con las actualizaciones de rigor y nuevas materias antes omitidas
o insuficientemente tratadas, cinco años después.
Asumiendo al derecho de familia como una de las disciplinas más dinámicas del
derecho nacional, con el correr de los años y al completarse quince años desde la
reforma del año 2004, me pareció necesario cerrar el ciclo dedicado a esta
apasionante materia, con un trabajo que pudiera incorporar otros temas igualmente
relevantes, a saber, el cambio operado en la concepción del régimen civil de la
pareja luego de la aprobación del Acuerdo de Unión Civil en 2015, la avanzada
discusión sobre el matrimonio igualitario, la revisión de la afectividad y la sexualidad
como fuentes materiales del derecho civil referido a las relaciones de pareja y, las
consecuencias previsibles de la próxima entrada en vigor de la ley de identidad
personal y género.
Esta nueva obra, si bien toma como base el último libro indicado —con las
dificultades mayores que implica revisar completamente lo ya escrito— sigue un
plan distinto de aquel que orientó la elaboración de tales trabajos precedentes,
arribando en temas importantes a conclusiones diferentes, que se nutren no solo
4
del rico debate doctrinario suscitado estos últimos años sobre las materias aquí
tratadas, sino también del contexto material que, como ya hemos declarado,
determina el contenido prescriptivo de la norma, además de la oportunidad de su
vigencia.
La obra que presentamos ha sido elaborada durante el año que antecedió a su
publicación, cubriendo la segunda mitad de 2018 y lo que va corrido de 2019 hasta
el momento de su entrada en prensa, a principios de septiembre. La investigación
que la ha precedido, la hemos podido realizar en universidades chilenas y españolas
en el marco de un período sabático concedido por la Universidad de Talca, a cuyas
autoridades manifiesto un primer y necesario agradecimiento.
En dicho marco y con el propósito ya indicado, fui acogido en primer término por
el Centro UC de la Familia, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, a cuya
directora, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo vaya dirigido un personal
agradecimiento, extensivo a quienes trabajan en su Facultad de Derecho y en su
Biblioteca. Posteriormente, ya radicado en España, pude realizar labores de
investigación y redacción teniendo como sedes a la Universidad Complutense de
Madrid y a la Universidad de Zaragoza, además de la Fundación Ciencia y Vida, en
Valencia. Por ello, debo expresar un sentido agradecimiento a todos quienes me
brindaron su hospitalidad como uno más de sus académicos, y en particular a los
catedráticos Javier Martínez Torrón, Javier Ferrer Ortiz y José Pérez Adán, por la
invitación que me cursaron para concretar las respectivas estadías de investigación.
En el curso de ellas, pude investigar libremente, acceder a fondos bibliográficos y
sostener enriquecedoras conversaciones sobre derecho comparado y sistema legal
islámico con D. Javier Martínez Torrón y Dña. Zoila Combalía, respectivamente;
sobre diversas materias propias del derecho civil con D. Gonzalo Yzquierdo
Tolsada, D. Carlos Martínez de Aguirre, Dña. Silvia Gaspar Lera, Dña. Carmen
Domínguez Hidalgo y antes con D. Isaac Tena Piazuelo; en derecho de familia y
canónico con D. Javier Ferrer Ortiz; en materias históricas y sociológicas con
D. Alberto de la Hera y D. José Pérez Adán. Finalmente, cabe agradecer la buena
5
recepción, parcialmente frustrada por el tiempo limitado del cual pudimos disponer,
pero incorporada a través de sus obras, de D. Rafael Navarro Valls, D. Andrés Ollero
y D. Carlos Villagrasa.
Todas las materias respecto de las cuales pude conversar con los ilustres
académicos que me honraron con su hospitalidad, el intercambio de opiniones
producido, o las lecturas que me recomendaron, han enriquecido el trabajo que
presento, sin perjuicio de lo cual las opiniones que aquí emito son de mi exclusiva
responsabilidad, y no representan necesariamente sus opiniones, salvo que hayan
sido debidamente citadas en alguna parte del libro.
Extiendo también mi reconocimiento y agradecimiento a la editorial Thomson
Reuters, a sus directivos y contrapartes personales, quienes han sido los editores
de todos mis últimos libros en una compleja, eficiente y grata experiencia de trabajo.
Finalmente, expreso mi profundo amor y agradecimiento a mi familia, a quienes
he restado valiosos momentos de vida en común, y mi reconocimiento y afecto a
amigas y amigos, individualmente consideradas y considerados, o en pareja, que
junto con brindarme su apoyo y compañía, han inspirado no pocas reflexiones
contenidas en este libro.
6
INTRODUCCIÓN GENERAL
DERECHO DE FAMILIA, DERECHO MATRIMONIAL, DERECHO CONYUGAL
"Pero apenas el alma infantil del hombre remoto se hubo enriquecido
con los primeros jugos de la madurez de la especie, ya no le bastaba
la compañía colectiva, la de todos los hombres; y hubo de buscar la
compañía individual, la compañía exclusiva suya, capaz de encajarse
como dos ruedas del mismo engranaje en los altos y bajos de su
propia personalidad"1.
I. EN TORNO A UNA DENOMINACIÓN
Se ha entendido tradicionalmente por derecho matrimonial la disciplina jurídica
que, ubicada dentro del derecho civil de familia, regula el matrimonio como el
régimen civil privilegiado de la pareja. Su desarrollo histórico ha estado ligado a las
fuentes que acompañaron su nacimiento sistemático, en particular el derecho
canónico y luego la perspectiva civil que, enfrentada a las concepciones de base
religiosa a fines del siglo XIX, dio lugar al sistema de matrimonio civil que nos ha
regido hasta nuestros días.
La corriente liberal contractualista primero y luego las perspectivas que han
brindado un lugar de privilegio a la motivación afectiva de los vínculos de pareja,
unido al debate sobre género y la autonomía de la sexualidad respecto de la función
procreadora y formadora de la familia, han contribuido a configurar nuevas bases
para el derecho de familia, que en el caso de nuestro derecho nacional —con la
1
Marañón, Gregorio, Vida e historia, Espasa-Calpe, 4ª ed., Buenos Aires, 1947, p. 22.
7
entrada en vigor de la ley que ha creado el Acuerdo de Unión Civil— determinan la
insuficiencia de la actual denominación para comprender y expresar la pluralidad y
complejidad del derecho de la pareja, no restringido al vínculo matrimonial como
tradicionalmente se ha conocido y estudiado.
En tal sentido, y previendo los cambios que habrán de sucederse en un futuro
próximo, hemos estimado que la mejor manera de denominar una obra que
pretende analizar integralmente el régimen civil chileno sobre la pareja, a la luz de
los principios informadores y fuentes materiales que ahora lo caracterizan, es la
denominación de derecho conyugal, atendiendo que refiere al sujeto en unión de
pareja afectivo-sexual, sea de tipo matrimonial o more uxorio basado en la
convivencia civilmente reconocida.
A su vez, la denominación como tratado alude, en este caso, a la pretensión —
limitada por cierto— de intentar considerar las distintas voces vertidas sobre la
materia, asumiendo el lapso ya transcurrido desde el año 2004, sin perjuicio que la
matriz y estructura de la obra es una monografía sistemática de nuestra autoría, que
ha incorporado la visión crítica coincidente o disidente de sus autores en cada uno
de sus apartados principales. Para tal efecto, hemos considerado como fuente
documental a los libros, capítulos de libro y artículos publicados en revistas
preferentemente jurídicas o especializadas en ciencias sociales, procurando seguir
como eje sistemático las ponencias expuestas en las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil y las más recientes Jornadas Nacionales de Derecho de Familia.
Respecto de las sentencias judiciales y la posibilidad de hablar de tendencias
jurisprudenciales, se ha incorporado o citado aquellas que nos han parecido más
relevantes, aun cuando sostenemos que todavía es temprano para confirmar
tendencias jurisprudenciales reconocidas en materias en que reina bastante
dispersión, de suyo comprensible por las materias abordadas.
8
II. EN TORNO A UN TEMA: POSICIÓN PRELIMINAR DEL AUTOR
En las monografías que antecedieron a la presente, así como en los diversos
artículos que he publicado, he procurado resaltar la importancia del derecho
matrimonial dentro del derecho de familia, y de esta disciplina a su vez en el derecho
civil, del cual forma parte, más allá de alguna discusión muy especializada. Su
importancia, entre otras razones, se fundamenta en la afectación voluntaria o
involuntaria de sus normas en todos nosotros, en la cotidianeidad de nuestras
relaciones y de los vínculos y realidades que de allí surgen.
Asimismo, he sostenido de manera reiterada, la importancia de considerar junto
al estudio de las fuentes formales del derecho, todo el contexto material en que
aquel surge. Es lo que conocemos como fuentes materiales, referidas a aquellos
factores de diversa naturaleza, que inciden tanto en la oportunidad de la aprobación
de una norma legal como en su específico contenido prescriptivo. No hacerlo, como
a veces se puede apreciar en algunas obras, lleva directamente al encapsulamiento
de la frialdad dogmática, que en el caso del derecho deriva en una insuficiente
comprensión de la realidad concreta que afecta a las personas en las dimensiones
afectivas de pareja y familia, y por tanto, en una solución jurídica posiblemente
insuficiente, inexacta o derechamente inadecuada al problema respecto de cuya
solución se requiere una opinión profesional y académica.
Nuestra posición personal, a diferencia de lo ocurrido en las obras precedentes,
requiere ciertos niveles mayores de explicitación y precisión. No significa, por cierto,
que no se haya expresado anteriormente, pero su disposición distribuida en las
distintas temáticas podría dar la errada impresión de una intencionalidad confusa,
elusiva o incluso de ausencia de posición sobre materias altamente contingentes, lo
que en esta oportunidad pretendemos evitar.
En tal sentido, adelantamos una de nuestras opiniones desarrollada hacia el final
de la obra, sobre la relevancia del respeto a la autonomía moral en cada una de
estas materias. No se trata de pregonar un relativismo valórico o la ausencia de
valores en todos estos temas, sino de asumir que en el necesario estadio de avance
9
hacia mayores cotas de libertad de las personas, en lo que respecta a la unión de
pareja no es posible aplicar dogmatismo morales ni religiosos que intervengan en el
campo de la intimidad personal bajo justificación jurídica, sino todo lo contrario. Es
el tiempo de retirar al Estado de un ámbito que no le compete, pues la moralidad
predominante debe ser incluida en el formato de normas jurídicas para la exigencia
de su observancia social, pero con inmunidad de coacción en el plano moral que
permanece unido a la personalidad2.
Sin embargo, no ocurre lo mismo en el estado matrimonial o convivencial, o más
claramente aun en el plano de la formación de una familia, en que prima la
solidaridad bajo la forma de responsabilidad social frente a los efectos negativos de
las rupturas conyugales o de la inadecuada formación material de la pareja, sin que
ello pueda ser objeto de reproche desde la perspectiva de la pareja. En este sentido,
podría sostenerse que el acuerdo de unión civil y el matrimonio son estatutos
jurídicos diferenciables tanto por su justificación social como por las finalidades que
persiguen, de modo tal que el acuerdo de unión civil puede ser reconocido como un
estatuto civil de la pareja, de naturaleza contractual y con finalidades abiertas según
lo que en aplicación de la autonomía privada se refleje. Pero el matrimonio, más allá
de adecuaciones al sentir de los tiempos que corren, jurídicamente deberá seguir
siendo el soporte institucional de la familia, normativamente indisponible, lo que
justifica su privilegio jurídico como un estatuto base de las relaciones familiares,
incluyendo excepcionalmente por vía de la adopción a quienes no puedan procrear
naturalmente, dejando abierto el debate de los sujetos que pueden celebrarlo, en
tanto se mantengan invariables los fines que aún se asigna al matrimonio.
2
"La conducta que el hombre acepta en su vida constituye una respuesta adecuada al proyecto que cada
uno ha hecho de su propia existencia. Se vive con un estilo característico o de una forma determinada,
porque así se consigue la meta propuesta. El camino que nos lleva a ese ideal exige un comportamiento
concreto. La ética no es nada más que un itinerario en nuestra aventura humana para obtener lo que parece
digno y deseable" (LÓPEZ AZPITARTE, Eduardo, Ética de la sexualidad y del matrimonio, Ediciones Paulinas,
Madrid, 1992, p. 11).
10
III. EN TORNO AL DERECHO DE FAMILIA
La obra si bien se ordena en función del reconocimiento jurídico de la unión de
pareja, se incluye dentro de la disciplina del derecho de familia, a cuyo propósito
finalista se orienta. El derecho de familia, desde nuestra perspectiva personal, está
sometido a diferentes tensiones derivadas de las dos dimensiones que
tradicionalmente dividen al derecho civil, entre derecho público y derecho privado,
y particularmente por la ubicación intermedia que ocupa entre ambas disciplinas3.
Un acercamiento que anticipe un concepto contemporáneo del derecho de familia,
dentro de la cual se inscribe nuestra visión del derecho conyugal, considera diversos
fenómenos tanto internos como externos al ámbito jurídico, que así lo caracterizan.
Internamente subsisten las tensiones derivadas de la persistencia de la
indeterminación de la naturaleza pública, privada o mixta del derecho de familia.
Así, por una parte, se debe enfrentar la pretensión de constitucionalizar el derecho
privado y consiguientemente el derecho de familia, vale decir, de buscar su
renovación por medio de la "utilización de la constitución y de los medios técnicos
que ella proporciona, generando que el derecho constitucional tienda a abarcar los
[propios] fundamentos del derecho de familia"4. Esta tendencia responde no solo a
la aspiración de quienes cultivan la disciplina de erigirla como una suerte de soporte
de todas las disciplinas jurídicas, sino también a la permanente tensión sobre la
mayor o menor relevancia de la autonomía privada en la interpretación de las
materias que lo componen. En este último sentido, se resalta la atenuación de la
autonomía de la voluntad y, el hecho que "el derecho de familia es la parte del
3
BARCIA LEHMAN, Rodrigo, Acuerdos Conyugales en el Marco de la Justicia Chilena, Colegio de Abogados de
Chile, Santiago de Chile, 2009, pp. 3-5.
4
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R., "Aspectos de la constitucionalización del Derecho Civil chileno", en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIII, Nº 3, Santiago, Editorial Jurídica, 1996, p. 109; TURNER SAELZER, Susan,
"Tendencias constitucionales relativas a la protección de la familia", en Corral Talciani et alii (coord.),
Estudios de Derecho Civil, t. V, Familia y Derecho sucesorio, Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago de
Chile, 2011 (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009), p. 44. Otra perspectiva en BARCIA LEHMAN,
Rodrigo, "Análisis económico del Derecho de Familia: una breve mirada al Derecho de Familia como una
forma de promover la estabilidad del matrimonio, en Revista del Magíster y Doctorado en Derecho,
Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 191-203.
11
derecho privado en donde la libertad individual, que es el fundamento de las
relaciones privadas, soporta más limitaciones porque en él hay una importante
incidencia de los intereses públicos y sociales"5.
Externamente, para poder efectuar una correcta caracterización del derecho de
familia contemporáneo, es necesario un acercamiento al contexto material, a la
necesidad de apreciar la evolución de la sociedad en la cual se inserta y que
pretende ordenar en un sentido de bien común, asumiendo que el derecho de familia
se estructura sobre las consecuencias personales y patrimoniales del matrimonio y
de la filiación, siendo ambas instituciones dependientes de manera directa de la
organización social existente.
IV. EN TORNO AL PLAN DE LA OBRA: LA PAREJA AFECTIVAMENTE MOTIVADA COMO
REFERENCIA BÁSICA EN LOS INSTITUTOS DEL DERECHO DE FAMILIA
En síntesis, el propósito de esta obra está constituido por la relación de pareja y
su ordenación social realizada por parte del derecho.
El enfoque brindado a esta compleja materia es multidisciplinario, toda vez que
procura disponer en primer lugar de una visión integral del fenómeno afectivo en la
pareja humana, objetivo que exige ineludiblemente abordarla como fenómeno
social, recurriendo a categorías y conceptos cuya disciplina corresponden a las
ciencias sociales y a la biología, más allá del campo propio del derecho.
Obtenida la visión general de la pareja humana, con sus elementos de afectividad,
sexualidad e identidad, el plan de trabajo aborda las distintas formas que asume la
pareja humana en la perspectiva de su reconocimiento social, transitando desde la
mera unión fáctica hasta su expresión más compleja y elaborada, el matrimonio.
5
DÍAZ-AMBRONA BARDAJI, María Dolores, Derecho Civil de la Unión Europea, segunda edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018, p. 710.
12
Los enfoques que aquí concurren son de tipo sociológico y religioso, como fuentes
materiales e históricas de su actual recepción y tratamiento jurídico.
Posteriormente, sobre la base de lo ya avanzado en los apartados precedentes,
la obra inicia el análisis de la recepción positiva legal de la relación afectiva y sexual
de la pareja, centrado en el derecho civil chileno, comprendiendo la revisión de los
antecedentes históricos del derecho matrimonial nacional, para concluir en las
fuentes y principios informadores del derecho conyugal vigente.
Finalmente, la extensa y pormenorizada parte a la cual se aboca esta obra,
analiza detalladamente el derecho conyugal como base del derecho de familia en el
sistema civil chileno, centrada en la relación interpersonal de quienes concurren a
su existencia y en el vínculo que se establece entre ambos integrantes de la pareja,
específicamente los actos jurídicos que lo constituyen y que lo extinguen, junto con
todos los factores y elementos de la compleja trama que lo antecede y lo sucede,
así como las necesarias referencias al estado de vida que media entre ambos actos.
En esta perspectiva, no trata en profundidad los efectos patrimoniales de los
vínculos conyugales, matrimonio y acuerdo de unión civil, que conocemos como
regímenes económicos matrimoniales, ni tampoco la filiación, no solo por su entidad
diferenciada y porque a estas alturas no necesariamente se encuentran
conceptualmente ligadas, sino también por la progresiva especificidad que ha
desarrollado, la que se extiende más allá de las relaciones entre padres e hijos,
incluyendo temas propios de estudios a la infancia y la adolescencia, aun cuando
también estos tópicos han adquirido patente de autonomía en los últimos años.
En definitiva, la obra procura ofrecer una visión general, desde una perspectiva
jurídica en diálogo con otras disciplinas del saber humano, sobre el fenómeno social
de la unión afectiva y sexual de la pareja, así como la justificación y modo que
adopta la intervención del derecho en nuestra propia realidad. El enfoque aplicado
informa todo el análisis de las materias tratadas, considerando al matrimonio como
un modelo de unión afectiva y estado de convivencia institucionalmente privilegiado
por nuestro sistema legal, a la vez que asume la pérdida progresiva de su monopolio
13
cultural, social y jurídico reflejada en las tensiones advertidas y los cambios que se
anuncian, para esbozar sobre esta base los elementos configuradores de una nueva
concepción del régimen civil de la pareja, resaltando sus caracteres y delineando
legalmente el proceso de asentamiento de un nuevo modelo de la unión afectiva y
sexual de la pareja en nuestra sociedad6.
6
Tal como ya se ha advertido, esta obra ha sido precedida por tres libros de nuestra autoría que abordan las
materias tratadas en ella, reiterando los conceptos y las valoraciones que originalmente fueron contenidas en
ellos, con una redacción similar salvo cuando se exprese en un sentido contrario.
La monografía inmediatamente precedente es Derecho Matrimonial Chileno, editada por Thomson Reuters
en 2015, correspondiendo a la segunda edición actualizada, corregida y aumentada del libro del mismo título,
publicado por Abeledo Perrot y LegalPublishing en 2010. Los conceptos referidos a la noción de derecho de
familia, principios informadores del derecho de familia chileno, relación de pareja, uniones de hecho, una
primera aproximación al acuerdo de unión civil, la teoría general del matrimonio y el régimen de su terminación,
fueron igualmente desarrollados de manera sintética en la obra colectiva Derecho de Familia, cuya dirección
nos correspondió, publicada por Thomson Reuters en 2016.
Asimismo, el tratamiento de la motivación afectiva y derecho tiene antecedentes en el artículo "La
motivación afectiva y los fines como criterios distintivos de las formas de unión de pareja contempladas en los
regímenes civiles del derecho de familia contemporáneo", publicado en la Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, 2 (2017), pp. 3-11, y en los siguientes capítulos de libro: "Afectividad y derecho: las dificultades
que plantea la recepción de un sentimiento moral en el régimen civil de la pareja", en A. MONDACA y C. AEDO
(editores), Estudios de Derecho de Familia IV, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019, pp. 213-224; "La
afectividad y su relevancia en la unión civil de pareja", en R. TAVARES DA SILVA y U. BASSET (coordinadoras),
Familia e Pessoa: uma questao de principios, YK Editora, Sao Paulo, 2018, pp. 433-446.
El tratamiento de la unión de pareja entre personas del mismo sexo fue contenido en el capítulo titulado "La
pareja homosexual y su reconocimiento civil: tolerancia social, pactos jurídicos de convivencia y matrimonio
entre personas del mismo sexo", en M. GÓMEZ DE LA TORRE y C. LEPIN (coordinadores), Parejas homosexuales:
¿Unión Civil o Matrimonial?, Thomson Reuters/Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2013, pp. 31-69.
El análisis de las fuentes materiales del derecho de familia chileno en "Las transformaciones al derecho de
familia. Perspectivas desde las fuentes materiales", en A. GUZMÁN BRITO (editor científico), Aportaciones
adicionales a nuevos horizontes en el derecho privado, Universidad Católica del Norte, 2017, pp. 395-409.
Respecto de la evaluación del sistema matrimonial chileno, el tema fue abordado en el capítulo titulado "La
sustitución del sistema matrimonial como vía positiva para la recepción de los cambios en la valoración social
del matrimonio", en S. TURNER y J. VARAS (coordinadores), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters
/Legal-Publishing, Santiago de Chile, 2014, pp. 31-39.
Finalmente, el concepto de familia, en el artículo "Evolución y actualidad de la concepción de familia. Una
apreciación de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial
chileno", en Ius et Praxis, 1 (2011), pp. 31-55.
14
PRIMERA PARTE LA RELACIÓN AFECTIVA DE PAREJA. PAREJA, COMUNIDAD, SOCIEDAD Y
DERECHO
TÍTULO I AFECTIVIDAD Y SEXUALIDAD
CAPÍTULO I AFECTIVIDAD, PERSONA Y PAREJA
1. La persona en pareja: los vínculos afectivos en perspectiva jurídica
§ Noción introductoria. El objeto de esta obra es la relación de pareja y su
regulación por parte del derecho, en tanto que su objetivo es brindar una perspectiva
analítica tanto del régimen vigente y sus fundamentos como de los cambios en
desarrollo que anuncian la modelación de un nuevo régimen civil de la pareja.
El logro del propósito indicado requiere conocer previamente los elementos que a
nuestro juicio determinan la comprensión social de la pareja humana, en particular
el afecto y la sexualidad, junto con la revisión de los caracteres modeladores de la
identidad personal que anteceden a la voluntad de interrelación personal con los
elementos señalados. Tales conceptos deberán ser analizados necesariamente en
una perspectiva multidisciplinar, que favorezca la comprensión de la integralidad del
tema abordado.
Se trata, en lo concreto, de analizar el fenómeno de la pareja, así como la
justificación y modo que adopta la intervención del derecho a partir de los caracteres
que informan el modelo actual asumido por nuestra legislación, asumiendo la
transformación del esquema jurídico tradicional basado en el matrimonio
15
heterosexual, constituido formalmente y con un contenido institucional que lo ha
convertido en el modelo de unión afectiva preferido por el legislador, pero que, tal
como se ha anunciado en la introducción general de esta obra, ha perdido
progresivamente el monopolio social y jurídico que hasta ahora ostentaba 7.
§ La afectividad como fuente material. La referencia a la noción de fuentes
materiales de una ley y, en general, de cualquiera expresión de la norma jurídica,
implica reconocer la importancia que poseen aquellos factores de distinta naturaleza
que inciden en el específico contenido prescriptivo y en la oportunidad de su
creación formal por parte de los órganos o por los hechos a los cuales se atribuya
el poder de generar estas normas. En el caso del derecho matrimonial o conyugal,
las fuentes materiales constituyen un antecedente imprescindible para obtener una
visión de conjunto del fenómeno biológico, social y cultural que implica la pareja
humana dentro del orden social. Entre estos factores, la afectividad y la sexualidad
—además de la economía, la religión, las relaciones de poder y las perspectivas de
género— marcan de un modo determinante el conocimiento del complejo fenómeno
de la pareja que antecede y determina la regulación jurídica.
La consideración de la afectividad como factor incidente en la relación de pareja,
constituye un antecedente necesario para el análisis integral de las normas de
derecho matrimonial, sin perjuicio del riesgo que genera la subjetividad derivada del
relativismo de la propia experiencia personal e individual, tal como lo han planteado
autores que han abordado la materia precedentemente 8. Sin perjuicio de la
existencia de dicho riesgo, la referencia a la afectividad es imprescindible para
entender el sentido social de una prescripción que, necesariamente, importa
elementos de subjetividad, como la motivación que concurre en la actuación del
sujeto. Asimismo, porque pese a que el estudio de la vida en pareja en su integridad
excede el marco del derecho, las consecuencias jurídicas pueden ser muy
diferentes según cual sea la posición que se adopte sobre la idea del amor humano
y de las relaciones que, motivadas en él, se constituyan9.
16
§ La autonomía privada como base para la consideración jurídica de la afectividad.
El predominio del principio de autonomía de la voluntad individual constituye una de
las características fundamentales del derecho privado, extendiendo su relevancia
en general a todos los institutos del derecho civil, con la excepción destacada del
derecho de familia, cuya disciplina del matrimonio aparece caracterizada por la
adhesión de los contrayentes a un contrato tipo, con elementos y propiedades
indisponibles, carácter que también comparte el régimen de la filiación.
Sin embargo, en el derecho occidental se aprecia la asimilación progresiva del
matrimonio a los contratos disponibles, tendencia en la cual destacan de manera
ostensible no solo la opción legal de disolver el vínculo matrimonial sin expresión de
causa, sino también la disponibilidad absoluta del matrimonio como un contrato
abierto a la recepción del contenido que se estime conforme de mejor manera a la
motivación afectiva del sujeto contrayente10. Este concepto de matrimonio lo vincula
de modo directo con la existencia y duración del amor —una expresión de
sentimiento moral— modificando la noción tradicionalmente aceptada sobre el
matrimonio y marcando fuertemente la concepción moderna de la familia 11.
En consonancia con esta tendencia, la posibilidad de poner término a una relación
afectiva para iniciar una segunda o una tercera con idéntica validez jurídica, implica
asumir que no es propio de la competencia del Estado condicionar o cuestionar la
motivación de dicho cambio, que se entiende originado y justificado en razones que
permanecen dentro de la esfera de intimidad del individuo, sino solamente
establecer los requisitos para la validez formal del acto jurídico respectivo 12. Igual
lectura procede realizar en el caso de las reformas introducidas a los sistemas
matrimoniales vigentes, que incluyen la eliminación del requisito de diversidad de
sexo, desligando definitivamente al matrimonio de su conexión con la procreación
como justificación social del privilegio legal establecido en favor del matrimonio.
Esta perspectiva, dominante a partir de la generalización de las legislaciones
civiles consagratorias del derecho al divorcio vincular, constituye un efecto del
cambio de costumbres y tradiciones sociales producido en los países occidentales
17
durante la segunda mitad del siglo XX junto con el predominio de la ideología liberal,
de la cual el contractualismo de Rawls es una fiel expresión contemporánea, dando
lugar a nuevas valoraciones sociales que terminaron por relegar a un segundo plano
otras consideraciones antes dominantes, como los intereses particulares de los
distintos tipos de familias y de las comunidades en las cuales se encontraban
insertas, afectando el anterior predominio moral y jurídico de una realidad éticasocial no basada estrictamente en la voluntad individual, al extremo que en la
actualidad el matrimonio —el instituto civil privilegiado del vínculo de pareja—
depende absolutamente del amor-sentimiento, de modo tal que existe y subsiste en
función estricta de la permanencia de la voluntad individual13. Esta posición, sin
embargo, es relativizada por el propio Rawls, aduciendo que "el amor y la
benevolencia son nociones de importancia secundaria, porque ellas buscan
desarrollar el bien de individuos queridos, cuando este bien ha sido dado"14.
En este contexto, la afectividad adquiere relevancia como un factor determinante
de la construcción de la relación interpersonal de carácter no patrimonial, del
sustento del vínculo ya construido y también como función causal en la finalización
del vínculo, traduciéndose con mayor especificidad en la noción de afecto conyugal.
En palabras de Martínez de Aguirre, "amor inicialmente referido al momento
constitutivo del matrimonio (el matrimonio ha de serlo por amor) pero que propaga
más tarde su eficacia a toda la vida del mismo, de forma que el fin —la
desaparición— del amor vendría a justificar el fin —la desaparición— del
matrimonio"15.
El elemento afectivo, por tanto, es una de las fuentes materiales contemporáneas
del matrimonio, y en tanto se reconoce esta naturaleza, participa también del
carácter variable del contexto en que ellas se manifiestan. Históricamente, el
elemento afectivo -cuando se ha reconocido como tal- se ha supeditado a las
finalidades
tradicionalmente
reconocidas
al
matrimonio,
dogmáticamente
dispuestas en los ordenamientos civiles, determinando que el instituto matrimonial
precisamente en razón del logro de dichos fines, haya gozado hasta ahora de un
especial privilegio del derecho por sobre otras formas regulatorias de la vida en
18
pareja y en general de otros contratos. Sin embargo, en la actualidad dicha situación
ha cambiado, toda vez que la concurrencia del elemento afectivo a la hora de
normar civilmente la relación de pareja tiende a dominar la voluntad legisladora,
determinando la justificación de su existencia, en el progresivo consenso social que
pareciera imponerse, independientemente de las dificultades jurídicas.
Por todo lo dicho, el concepto de afectividad y su concreto significado en el
momento de la discusión de la ley que lo contiene puede ser identificado como una
de las fuentes materiales reconocible en las bases del derecho referido a las
relaciones de pareja en el Occidente, advirtiendose que su evolución
contemporánea permite apreciar unas bases y un rumbo diferente a la concepción
dirigista e indisponible que caracterizó hasta finales del siglo XX al régimen civil de
la familia y, en particular, de la pareja, cuyo paradigma consideraba el predominio
moral y jurídico de una concepción basada en criterios y principios erigidos sobre
consideraciones éticas que favorecían su naturaleza institucional, con el declarado
propósito de cautelar y proteger un tipo particular de familia —basada en la pareja
unida por el vínculo matrimonial— afín a las valoraciones dominantes en
Iberoamérica y dentro de las cuales se encontraban insertas.
§ Subjetividad de la afectividad y determinación social de su contenido. Los
sujetos que fundamentan en la afectividad mutua su unión vincular en la esfera
pública recurren a una calificación esencialmente subjetiva tanto de su contenido
como de su procedencia y relevancia. El amor, denominación usual del específico
contenido de la afectividad, es una relación subjetiva y difícil de explicar, en tanto
que constituye una motivación a menudo inconsciente. El problema, por tanto, surge
al momento de plantear la recepción jurídica de la pretensión de erigir un
compromiso de vida en común socialmente reconocido sobre estas bases
particularmente febles. Vale decir, siendo el amor expresión de un sentimiento
moral, un acercamiento sensible a la apreciación del bien y del mal en la perspectiva
individual de un sujeto determinado, subyace la dificultad de abordar los problemas
de verificación intersubjetiva que la existencia y/o permanencia de este sentimiento
requieren para su efectiva utilización en el campo normativo jurídico 16.
19
Partiendo de la base de que cada persona está llamada a ser la constructora de
su propia vida, el logro de este objetivo requiere el concurso de otras personas,
puesto que los seres humanos no somos autosuficientes. Para tal efecto, el sujeto
establece relaciones interpersonales, siendo la más auténtica e intensa aquella
"experiencia personal radical en que dos personas se hacen mutuamente presentes
de modo significativo, dándose y acogiéndose mutuamente, y estableciéndose entre
las dos una comunicación fecunda"17. Esta relación entre dos personas, que puede
ser llamada encuentro o derechamente convivencia, puede ser más o menos
personalizante, según cual sea la motivación que asiste al sujeto que se relaciona
con otro, la que discurre desde una relación que cosifica al otro, que es utilitaria,
hasta otra que tiene carácter personal, entendiendo esta última forma como aquella
que considera a la persona del otro como un fin en sí mismo y por tanto califica
como personalizante.
Ahora bien, una pareja puede formar una comunidad de personas, es decir, una
vida en común que se orienta hacia el logro de la plenitud de ambos sin aniquilar
las respectivas individualidades, pero ello requiere concordar y dar los pasos
conducentes a establecer un proyecto de pareja, entendido como un "conjunto de
ideales, valores, intenciones, virtudes y criterios de comportamiento que son
compartidos y que los dos miembros quieren llevar a cabo como tal pareja" 18.
2. Relacionalidad afectiva, moral y derecho
§ Relacionalidad afectiva. La relacionalidad, entendida como una tendencia
positiva de toda criatura humana a ponerse en relación con otra, es una
característica esencial y específica de la naturaleza humana que es fortalecida por
la motivación afectiva19. La afectividad es parte de la experiencia humana y como
tal, "impacta al sujeto, se impone a él, se hace consciente en él, generando una
respuesta, una acción"20. El significado de interpretar la realidad implica situar la
experiencia en un marco global que le otorgue sentido a la vida, y que a la vez sirva
20
de base para descubrir y establecer un principio de unidad que permita a su vez
explicar la diversidad de las relaciones que concurren en un mismo sujeto. Este
principio de unidad se puede establecer cuando se comprende la finalidad última, la
plenitud a la que se refiere la experiencia, ya que a partir de ella es posible explicar
la diversidad de factores que en ella se dan cita21.
En cuanto a la naturaleza distintiva del tipo de prescripción que se ocupa del amor,
ha tenido relevancia histórica la pretensión de regular la experiencia del amor
mediante normas morales, lo que se ha conocido como moral puritana. En esta
visión, al igual como ocurre en algunas sociedades contemporáneas regidas por el
derecho islámico, las normas jurídicas se confunden con las normas morales y no
pocas veces con las religiosas, de modo tal que su disociación, particularmente en
el caso de sujetos con disparidad de creencias o derechamente sin religión, no es
posible, afectando sustantivamente el derecho de libertad de conciencia. En ellas
también es imposible discutir asuntos prácticos, pues se toman como asuntos
accesorios de una cuestión principal que siempre es religiosa y por tanto no sujeta
a discusión alguna que suponga poner en tela de juicio la veracidad del sustento
religioso.
La calificación del carácter moral de la afectividad trae consigo importantes
consecuencias, especialmente derivadas de su diferenciación del derecho. En
efecto, cabe recordar que la distinción entre moral y derecho remite a la esencialidad
de la concepción entre uno y otro tipo de ordenamiento normativo, a partir de la cual
no solo radica la especificidad de la religión, la moral y el derecho, sino la evolución
del derecho occidental hasta nuestros días, toda vez que tanto el sistema
continental como el common law rechazan la confusión entre derecho y religión de
un modo muy marcado, al menos en los últimos dos siglos; Asi mismo, la distinción
entre el orden moral y el derecho ha tenido lo propio en las últimas décadas de la
mano del progresivo asentamiento de los principios de pluralismo y tolerancia, que
han excluido consideraciones morales individuales del núcleo de la prescripción
jurídica, tal como se ha expresado en el campo del derecho de familia con ocasión
de los sucesivos debates sobre la procedencia del divorcio y la legitimidad filiativa
21
ligada al matrimonio civil, que reconocía base religiosa de matriz cristiano-católica
antes de las reformas legislativas que han modificado dicha relación en en
Iberoamérica.
La especificidad moral frente al derecho involucra los caracteres de interioridad,
autonomía, unilateralidad e incoercibilidad. Si nos detenemos en este último
carácter, destaca la diferente sanción o consecuencia que tiene lugar en caso de
transgresión del precepto, en la especie, de incumplimiento de la conducta debida,
cuya ejecución queda radicada en el Estado en el caso del derecho, lo que no ocurre
del mismo modo en el evento de la transgresión moral, cuyo juicio de reproche es
siempre interior y no brinda a tercero el derecho de exigir el cumplimiento de la
conducta de la cual se trata. Así, el incumplimiento de un supuesto deber afectivo,
es decir, de profesar o sentir afecto por otra persona, no puede tener correlato
posible en el campo del derecho, pero sí en el plano moral, el cual por lo ya dicho
no brinda la facultad de exigir su cumplimiento a un tercero.
Los casos aquí contenidos no son pocos y más bien constituyen la habitualidad
de las causas presentes en las rupturas conyugales o de convivencia afectiva, y se
explican en un contexto marcado por la relatividad de los juicios morales, es decir,
la imposibilidad de imponer unos juicios de esta naturaleza sobre otros de igual
entidad. En todo caso, no debe confundirse en un mismo plano el eventual
incumplimiento de una supuesta falta moral por carencia o pérdida del afecto así
declarado al inicio de una relación interpersonal, con el incumplimiento de deberes
u obligaciones de naturaleza jurídica, como el de fidelidad, materia sujeta a amplio
debate en la actualidad y con pronunciamientos jurisdiccionales no coincidentes en
sus definiciones.
Asimismo, surge un nuevo problema derivado de la consideración de la naturaleza
moral del sentimiento, a partir de la cual se juzga como buena su existencia y como
mala su inexistencia, dejando a buen recaudo que, en el primer caso, su
subsistencia es objeto de un compromiso sujeto al mero honor de las partes, pero
sin sanción estatal, consecuencia propia de la transgresión de norma jurídica. Cabe
22
igualmente recordar que en aquellas sociedades que se definen a sí mismas como
plurales y tolerantes, las prescripciones de naturaleza moral no son políticamente
exigibles por sí mismas, en cuanto prescripción moral, sino que solo pueden ser
impuestas cuando forman parte de la norma jurídica al ser inscritas en su núcleo
prescriptivo.
Asumiendo la ligazón expresiva de la afectividad con la moral, el significado y
extensión atribuidos al afecto —en la especie su dimensión amorosa o amor
profesado por un ser humano o compartido por dos o más individuos— queda
generalmente determinado por las concepciones morales predominantes en el
momento histórico en que las leyes son aprobadas, toda vez que dichas
concepciones son reconocidas como fuentes materiales del derecho de familia,
incidentes en el momento de aprobación y en el específico contenido prescriptivo
de la norma jurídica.
Este problema se complejiza aún más si se establece la relación causal de los
juicios morales con las creencias religiosas que fundamentan su calificación, siendo
particularmente significativo en el caso del cristianismo, cuya noción de matrimonio
ha integrado históricamente los elementos de sexualidad y consentimiento pero ha
postergado la valoración de la afectividad como motivación de la unión conyugal y
soporte del vínculo posterior de aquí derivado, conocido como estado matrimonial.
Es acertada, por tanto, la afirmación de Fromm en el sentido que la unión civil debe
entenderse integralmente como una unión basada en "la conformidad con el grupo,
sus costumbres, prácticas y creencias"22. Asimismo, como indica Díez-Picazo, la
función del ordenamiento jurídico en relación con los institutos familiares puede ser
tan diversa como en otros sectores del ordenamiento, pero al hacerse aquí más
agudamente presente, es posible hablar de "un pluralismo funcional y de una serie
de funciones asignadas al ordenamiento jurídico en relación con la familia, que no
guardan siempre la debida coordinación"23. O, como señala Macedo, "si los
desacuerdos acerca de la naturaleza del matrimonio residen en (...) complicados
debates filosóficos sobre los que las personas razonables han estado en
desacuerdo por mucho tiempo, entonces estamos en un terreno inadecuado para la
23
formación de nuestros derechos y libertades fundamentales", concluyendo luego
que, "el derecho y las políticas públicas deben ser neutrales ante los planteamientos
contradictorios del matrimonio y de la moral sexual"24.
3. El concepto de afectividad y la definición de su contenido
§ Complejidades de una definición. El concepto de amor y la idea misma de un
sentimiento más o menos difuso que responde convencionalmente a esta
denominación constituye uno de los temas de recepción jurídica más compleja, pues
o se ha tenido por un supuesto indefinido e indeterminado pero presente al momento
de sellar socialmente un compromiso de unión conyugal por una pareja; o se le
concibe como un elemento que se entiende radicado en la esfera de intimidad del
individuo y cuya expresión no es posible de ser exigida o, derechamente, un
fundamento de carácter moral de la voluntad de unión, cuya trascendencia al ámbito
externo de la persona no es exigible.
El amor de alguna forma está presente en la unión conyugal, toda vez que quienes
contraen el vínculo conyugal dicen amarse, lo proclaman y hacen de este
sentimiento "el motor de su decisión: el único causante de su decisión. Si no lo
sienten, lo disimulan: afirman su existencia, protestan de sus sentimientos amatorios
y ocultan su falta o su levedad. El matrimonio se convierte en el objeto de sus vidas,
para lograr en él la sublimación de tal amor, a través de la unión total de sus vidas:
la comunión física y espiritual —total— de sus existencias"25.
Cabe precisar que un sentimiento es la "acción o efecto de sentir", de
"experimentar sensaciones", una agitación repentina del ánimo —entendido como
el principio de la actividad humana— producida por un suceso que nos impresiona
por medio de los sentidos. Tal como ya hemos indicado, es un estado de
experimentación de sensaciones producidas por causas internas o externas hacia
otra persona, cuyos componentes precisamente personales que aquí tienen su
24
origen, dan lugar a comportamientos y respuestas no incluidos en el marco de la
legalidad vigente y de la vida calificada como normal26.
§ Un acercamiento a la noción de amor como sentimiento consciente. En la
materia, Scheler define el amor como "un sentimiento consciente", marcando una
de las posiciones relevantes sobre su concepción filosófica, por cierto no exenta de
críticas por parte de sus detractores, que cuestionan afirmaciones como la
"primacía" del amor, incluso por sobre el conocimiento. Esta perspectiva nace de la
reivindicación de los sentimientos en la vida moral, antes considerados estados
anímicos ciegos determinados por la constitución psicofísica del sujeto que los
experimenta, asumiendo la naturaleza intencional de los sentimientos superiores. A
partir de esta naturaleza intencional o voluntaria, la vida emocional se estratifica en
términos que, mientras más alto es un valor, más profundo es el sentimiento que a
él se refiere, en tanto que su ubicación inferior determina la superficialidad del
sentimiento correspondiente, dando cuenta de la correspondencia entre esta
estratificación de la vida emocional y la escala de valores objetiva que posee un
individuo27.
Esta intencionalidad y los grados que registra la esfera de la vida emocional
permiten distinguir cuatro tipos de vivencias, a saber, los estados afectivos, los
sentimientos de valor, los actos de preferir o postergar, y los actos de amor u odio,
concebidos estos como el último cimiento de la vida emocional que predomina sobre
los demás28. En este contexto, el amor no es general, común o indiferenciado, sino
que su modulación específica es privativa de cada individuo, constituyendo su
identidad como ser espiritual de un modo que, frente a los otros, es
determinantemente subjetivo.
§ Precisiones y sentidos del concepto de afectividad. En la recepción legislativa
del concepto, el término "afectiva", empleado por el legislador para calificar la
convivencia como conducta requerida para identificar el acuerdo de unión civil,
reconoce su significado como aquello "perteneciente o relativo al afecto".
25
El término afecto presenta dificultades terminológicas y significativas no
menores29, toda vez que si recurrimos al diccionario como documento de referencia
objetiva en el uso del lenguaje, se podrá advertir que admite dos palabras
homónimas al momento de indagar en su significado lingüístico. Así, el primer
significado de la primera acepción, adjetiva aquello que es "inclinado a alguien o
algo", en tanto que la segunda —y que debe ser asumida como la acepción
pertinente— remite a "cada una de las pasiones del ánimo, como la ira, el amor, el
odio, etc., y especialmente el amor o el cariño". Por tanto, se incluye dentro de la
esfera de la afectividad, entendida como aquel "conjunto de sentimientos,
emociones y pasiones de una persona", derivándonos así a un terreno de alta
complejidad toda vez que se pretende regular jurídicamente las conductas que
obedecen a motivaciones de esta naturaleza, ubicadas en este campo de la
afectividad30. En concreto, al amor, toda vez que el cariño es una inclinación de
amor que se siente hacia alguien, tal como especifica el diccionario de la Real
Academia Española, concepto que abordaremos a partir de dicha fuente como base
primaria y objetiva.
§ Distinciones básicas. El amor "no denota cualquiera ni todas las relaciones entre
los sexos, sino sólo una relación que implica considerable emoción y que es
psicológica tanto como física"31. A diferencia del afecto, posee una sola entrada en
el diccionario, pero admite igualmente varias acepciones.
La primera de ellas, cercana a la antropología, refiere a un "sentimiento intenso
del ser humano que, partiendo de su propia insuficiencia, necesita y busca el
encuentro y unión con otro ser", marcando por tanto una delimitación de su esencia
(sentimiento intenso), identificando el sujeto (ser humano que reconoce su
insuficiencia vital) y declarando su efecto personal y propósito (encuentro y unión
con otro ser, el cual no necesariamente es humano).
La segunda acepción, lo define como "sentimiento hacia otra persona que
naturalmente nos atrae y que, procurando reciprocidad en el deseo de unión, nos
completa, alegra y da energía para convivir, comunicarnos y crear", reiterando por
26
tanto su esencialidad sentimental, pero identificando a ambos sujetos participantes
como personas y por tanto seres humanos, con anhelo de reciprocidad,
estableciendo sus efectos (completitud, alegría y energía) e indicando sus
finalidades (convivencia, comunicación, creación).
La tercera acepción vuelve sobre los pasos de la primera, abriendo nuevamente
la posibilidad de que el receptor del afecto amoroso no sea una persona, en tanto
que las siguientes acepciones (un total de once), o son reiterativas de las
precedentes de manera total o parcial (relaciones amorosas, persona amada, objeto
de cariño), no vienen al caso en estudio (blandura, suavidad, esmero, nombre de
una planta) o se encuentran en desuso (voluntad, consentimiento, convenio o
ajuste).
Mención aparte merece la cuarta acepción que alude a la "tendencia a la unión
sexual", cuya especificidad está marcada por la búsqueda del placer corporal,
específicamente genital, en la cual el sujeto receptor del afecto no exige género. Sin
perjuicio de ello, en la perspectiva tradicional enfocada desde la heterosexualidad,
la atracción física y psíquica entre el hombre y la mujer es sustantiva y tiene un
específico carácter sexual que suele denominarse amor conyugal32.
§ Precisión de tipos diferentes. Si tomamos como marco conceptual general lo ya
dicho, cabe destacar la apertura comprensiva de los términos a cosas y seres en
general, no reducidos por tanto a las personas, si bien el legislador puede
especificar un sentido y significado determinado, exigiendo u obviando el género del
sujeto receptor del afecto. Asimismo, es posible avanzar en una mayor precisión
sustantiva que permite identificar tipos diferentes de manifestación del amor,
reconocidos en la tradición occidental y que remontan su origen al pensamiento
griego. En tal sentido, además de la tendencia sexual ya referida, cabe distinguir el
ágape o caridad (su expresión latina), entendido como el amor dirigido al bienestar
del otro, y que tiene también una recepción liberal contemporánea33; philia,
concebido como el amor fraternal o amistad, y, la que es más propia de la materia
analizada, el eros o tendencia amorosa a crear o procrear. La interrelación de estos
27
conceptos es interesante, ya que, "así como el eros realizándose en el amante es
causa de philia, ésta a su vez puede ser llamada eros cuando gana suficiente
intensidad en el alma de quien la siente"34.
En síntesis, el amor se puede definir como "un sentimiento intenso de una persona
hacia otra persona, con pretensión de reciprocidad en el deseo de unión, que busca
—a partir del encuentro interpersonal de carácter sexual— la energía necesaria para
convivir, comunicarse y crear".
§ Dimensiones del amor y en particular el amor personal con pretensión de
reciprocidad. En el sentido indicado es, primeramente un sentimiento, un estado de
experimentación de sensaciones intensas producidas por causas internas o
externas hacia otra persona, con las consecuencias y efectos previsibles de un
estado eminentemente inestable por definición. Así concebido, el amor sería el
resultado de una reacción espontánea y emocional35. En segundo lugar, motiva o
sirve de base a una unión interpersonal, que conduce a una suerte de fusión con
otra persona, pero condicionada a la preservación de la propia integridad individual
de quien participa de ella, siendo por tanto contrario a una unión simbiótica en que
una de las partes se anula en función de la otra. En tercer lugar, se trata de un
sentimiento dirigido por una persona hacia otra persona, con pretensión de
reciprocidad. Desarrollaremos con mayor profundidad este sentido atribuido al
amor.
En el campo particular del amor hacia otra persona con pretensión de
reciprocidad, cabe distinguir entre amor por un objeto y amor por un sujeto, en cuyo
primer caso, un individuo puede sentir el deseo por una relación estrictamente física
hacia otra persona, supuesto en el cual el otro es un objeto para satisfacer una
necesidad y no una persona. El amor que podría calificarse como personal,
auténtico según algunos autores, es aquel que se dirige a la persona en calidad de
persona, respetando totalmente la entidad del otro sin condición alguna referida a
los cambios derivados de circunstancias o coyunturas que eventualmente se
produjeren36.
28
La pretensión de reciprocidad, por su parte, aparece en principio cuestionable en
su objetividad, toda vez que, para la mayoría de las personas, "el problema del amor
consiste fundamentalmente en ser amado, y no en amar, no en la propia capacidad
de amar", por lo que para ellos el problema radica en cómo lograr que se los ame,
"cómo ser dignos de amor"37. Finalmente, dejamos abierta una tercera cuestión
emergente, y que roza la teoría tradicional del derecho matrimonial que considera
como elemento del matrimonio a la unidad, es decir, que solo pueden celebrar
válidamente el matrimonio un hombre y una mujer, principio que aparece
cuestionado precisamente por la primacía contemporánea del afecto como
elemento concurrente esencial para la válida celebración de la unión civil, el que
puede estar dirigido a más de una persona sin que el Estado esté llamado a
discriminar negativamente entre uniones monógamas o polígamas.
Finalmente, la afectividad se refiere directa o indirectamente a un objeto sexual.
Al respecto, cabe precisar que, a los efectos perseguidos por este trabajo, el estudio
de la afectividad se encuentra centrado en la dimensión conyugal de la pareja
humana, entendida como "aquella forma de relación humana basada en el amor de
amistad heterosexual"38, factor y elemento que constituye la pareja y mantiene esta
forma de vida en compañía de otra persona. Su consideración en la relación de
pareja, como afecto conyugal, es un factor determinante de la construcción y
sustento de la relación interpersonal no patrimonial, así como también la causa de
su término, con todas las implicancias y efectos que es posible anticipar 39. En una
lectura en forma inversa pero con igual conclusión, Freud afirmó que el deseo sexual
es "una manifestación de la necesidad de amor y de unión"40.
§ Características del amor. Pueden identificarse su naturaleza sentimental, la
existencia de un sujeto receptor del afecto y el deseo de unión. En cuanto
sentimiento, es decir, un estado de experimentación de sensaciones producidas por
causas externas o internas, en el caso en estudio la atracción hacia otra persona
cuyos componentes personales que aquí tienen su origen, dan lugar a
comportamientos y respuestas no determinados a priori, es decir, no incluidos en el
marco de la legalidad vigente y de la vida calificada como normal 41. Reyna y
29
Martinell, sobre el punto, afirman que el sentimiento del amor es el contenido y el
elemento espiritual de la familia, destacando además, que "el amor no ha sido nunca
susceptible de un mandato legal, ni siquiera en la sociedad patriarcal. En esta
materia lo único que la ley ha podido garantizar ha sido sólo un mínimo ético
consistente en la lealdad de las relaciones familiares, en la fidelidad al grupo. Pero
el sentimiento del amor, en sí irrelevante para el derecho, aparece como elemento
esencial para la existencia de la familia nuclear o conyugal de la era tecnológica,
incluso más de cuanto era necesario en la familia agnaticia de la era económica
agrícola"42.
En cuanto al sujeto receptor del afecto, si bien no exige la correspondencia en el
sentimiento, el referente u objeto del sentimiento es otra persona, hombre o mujer.
A su vez, la persona que profesa amor tiene la pretensión de reciprocidad por parte
del sujeto receptor, es decir, de correspondencia mutua del afecto entre una
persona y otra. Este punto lleva a la consideración de la validez social y jurídica de
la pluralidad de sujetos, la diversidad de sexo de ellos y la emergente cuestión sobre
la inteligencia artificial. Los dos primeros aspectos los desarrollaremos en los
respectivos apartados sobre la poligamia y el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Respecto del afecto sobre las cosas, la posibilidad futura del tema es ya
motivo de estudios recientes, toda vez que se estima que podría ser el primer
derecho en ser reconocido a máquinas con inteligencia artificial, por el interés
humano presente en este tipo de relación. De ahí que el Parlamento Europeo ya
haya recomendado "evitar todo vínculo emocional de humanos con robots, para
eludir las graves consecuencias físicas y emocionales que ello podría causar a los
seres humanos"43. Finalmente, el amor involucra un deseo de unión, es decir, de
agregarse o juntarse una persona a otra. La unión se materializa, preferentemente,
en un encuentro interpersonal de naturaleza sexual o referida a la actividad sexual.
Sin perjuicio de ello, puede existir una unión no sexual, pero la perfección de la
unión de dos personas no parientes considera implícita o explícitamente la
complementariedad de la pareja en el plano de la sexualidad. La sexualidad es
común a todos los seres vivos y el placer que prodiga tiene como finalidad la
reproducción de la especie. Su trasfondo es la reproducción, comoquiera que se
30
diga o exprese, en sede antropológica, sociológica o jurídica, carece de
requerimientos imaginativos y se mueve siempre en los mismos registros
instintivos44. El erotismo, por su parte, se caracteriza porque el placer constituye un
fin en sí mismo, siendo indiferente a la perpetuación de la vida y, por tanto, no
teniendo la reproducción un interés especial, la cual queda en paréntesis 45.
§ Cultura e interpretación social de las realidades afectivas. Junto con la
pretensión religiosa o de la moral dominante, la experiencia amorosa ha recibido
siempre una mediación cultural, lo cual no implica que la cultura la determine pero
sí que la influye de un modo más o menos decisivo según las personas,
configurándose históricamente una diversidad de modos culturales que permiten
también explicar el contenido de la norma jurídica que la recepciona46.
Así, su interpretación funcionalista destaca que el amor erótico importa no por lo
que es en sí mismo, sino por la función que desarrolla de cara a la vida personal, o
a la vida de la sociedad o de la especie. En tal sentido, desde el punto de vista de
la sociedad es relevante su consideración toda vez que constituye la motivación que
antecede la decisión de formación de una pareja, con extensión desde el ámbito
privado en que se origina hacia el ámbito público, en donde impacta notoriamente y
genera la necesidad de regulación jurídica, tanto en la constitución de la relación de
pareja, su estabilidad como estado y en su extinción, como de modo quizás aún
más relevante en sus efectos en el campo de la filiación47.
En la interpretación romántica, el sentimiento es la forma sintética de lo verdadera
y auténticamente humano, constituyendo su principio unificador y no la razón, pues
ante el sentimiento la libertad del ser humano se ve sorprendida como ante un hecho
que se le impone. En palabras de Scheller, el amor sexual es una "especificación
del amor vital, un mecanismo que persigue la reproducción de la especie, pero que,
subordinado al amor sexual, sirve a fines vitales más elevados, es decir, la función
emocional que en las especies orgánicas que presentan diferenciación de sexos
guía el emparejamiento"48. Esta interpretación, como puede concluirse, está
31
radicada en el ámbito de la moral y solo puede extenderse al ámbito público, previo
tránsito a la moral social, mediante su traducción en normas jurídicas49.
La interpretación psicoanalítica es considerada otra respuesta del racionalismo,
que a partir de la constatación del influjo decisivo del subconsciente en la conducta
humana, afirma que no todo puede reducirse al deber y a las razones para actuar,
sino que, en el caso del amor, es entendible como una sublimación de la pulsión
cuyos componentes esenciales son el impulso y la energía —de modo tal que si no
encuentra un cauce adecuado de realización gracias a la interpretación simbólica
se reprime en el inconsciente creando dificultades a la persona en el futuro 50.
De estas tres interpretaciones posibles, la idea de la sexualidad en la revolución
sexual iniciada a fines de la década de 1960 se nutre principalmente de estas dos
últimas, siendo la última probablemente la más incidente.
4. Motivación afectiva y derecho
§ Noción introductoria. La motivación afectiva, o afecto en términos más precisos,
es un elemento material de la regulación jurídica de la unión conyugal. Su
calificación como causa, vale decir, como justificación legítima y razonable de un
acto jurídico, es altamente discutible y no solo por el debate que acompaña a la
teoría de la causa, sino principalmente por la extrema subjetividad de juicio que
encierra su consideración. Sin perjuicio de ello, en el plano legal la motivación
afectiva fue introducida en nuestro derecho con ocasión de la dictación de la Ley
Nº 20.830, que creó el acuerdo de unión civil, cuyo artículo primero explícitamente
así lo declara al definir este instituto51.
Abordar en sede jurídica una materia como la afectividad no es una empresa fácil
ni tampoco pacífica. Al igual como ocurre en general con los demás temas y
problemas que aborda el derecho de familia contemporáneo, su tratamiento en sede
académica debe enfrentar al menos dos dificultades: su fuerte carga valórica, que
32
adquiere un cariz contingente en el debate de la política jurídica, y, la persistencia
de un prejuicio en la comunidad jurídica que cuestiona el recurso a categorías
ajenas a la visión dogmática del derecho, pese a que la diversidad que exhibe la
realidad social y su creciente complejidad en el tema de las relaciones afectivas
interpersonales exige que la función del ordenamiento jurídico referida a los
institutos familiares debe ser igualmente diversa, tal como ya lo ha advertido parte
de la doctrina civil52.
La naturaleza sentimental de la afectividad deja al margen a la racionalidad y a la
concurrencia de la voluntad humana en su inicio, impidiendo predeterminar el
nacimiento voluntario de la afectividad hacia una persona, pero dejando abierta la
posibilidad de cometer y condicionar a la voluntad del sujeto los efectos personales
de dicho sentimiento, tal como ocurre con el enamoramiento, que no se puede
generar voluntariamente pero sí encauzar mediante la voluntad una vez producido.
Esto permite sustentar, por ejemplo, la distinción entre convivencia natural y
convivencia civilmente formalizada, y particularmente la no exigencia del afecto
recíproco como requisito del matrimonio en el derecho civil de familia. Lo propio, si
se profundiza aún más en la idea en desarrollo, puede ser aplicado en el caso del
divorcio civil, entendido como certificación posterior a la extinción del sentimiento
y/o afecto que alguna vez originó el vínculo cuyos efectos civiles cesarán por medio
de esta declaración formal, sea jurisdiccional, notarial o administrativa.
Por tanto, debe destacarse que amar a alguien no es meramente un sentimiento
poderoso, sino que también constituye a la vez una decisión, un juicio y una
promesa. De aquí se desprende que un importante factor del amor erótico es la
voluntad, ya que si el amor no fuera más que un sentimiento, no existiría la base
para la promesa de amarse eternamente y que, de una u otra forma, recoge el
derecho en los votos de compromiso perpetuo en el caso del matrimonio civil53. Por
esta razón, aunque generalmente de manera implícita, en los convenios
matrimoniales y pactos de unión civil se promueve y tutela el acto de voluntad que
garantice la continuidad del amor, esta es la justificación de su formalización social
y su materialización jurídica en la forma contractual.
33
§ Relevancia de la afectividad en los distintos momentos de la relación de pareja
civilmente regulada. De lo dicho, cabe destacar la relevancia de la afectividad al
momento del acto constitutivo del matrimonio o de otra forma de unión civil, como
factor o condición de su subsistencia y como factor determinante de su finalización.
Veremos en particular estos tres aspectos ordenados en los siguientes dos sentidos,
correspondientes al acto constitutivo del matrimonio y a su disolución,
respectivamente.
En el primero de ellos, el afecto es determinante para establecer el vínculo de
pareja y, particularmente, para proseguir con su formalización civil, por lo que sólo
si existe afecto, idealmente recíproco entre los partícipes de la relación
interpersonal, se constituirá válidamente el vínculo cuyo público reconocimiento
brinda el derecho. Los contrayentes califican subjetivamente su relevancia y
suficiencia para fundar sobre él su compromiso de vida, idealmente permanente,
que se exterioriza materialmente en la convivencia. Jurídicamente, la consideración
del afecto como motivación del acto o contrato deriva directa o indirectamente al
pedregoso terreno de la causa en materia civil, dentro del cual se puede relacionar
principalmente con la noción de causa ocasional, vale decir, las razones subjetivas
que motivan a celebrar un negocio jurídico, la "razón contingente subjetiva, y por lo
mismo variable de individuo a individuo que determina a una persona a hacer un
contrato"54, o con alguna dificultad mayor, con la causa impulsiva, entendida como
la "justificación que la economía del contrato da a la creación de una obligación" 55.
Se descarta, por tanto, la noción de causa final, la cual identifica al interés jurídicopatrimonial que persiguen los autores de un acto o contrato, más cercana a las
perspectivas que promueven el análisis económico del derecho.
En el segundo sentido, el predominio de la afectividad amorosa ha derivado
también en su configuración como la condición esencial de la permanencia del
compromiso vincular, de modo que su ausencia, decadencia o extinción determinan
también la terminación de la voluntad asociativa de los sujetos participantes56. La
corriente principal favorable a la aceptación social del divorcio afirma que cuando
desaparece el amor, el matrimonio del cual es su elemento fundamental, también
34
debe desaparecer, pues de otra manera se incurriría en una hipocresía al pretender
mantener la apariencia de algo inexistente57. O, en palabras de Engels, "si el
matrimonio fundado en el amor es el único moral, sólo puede ser moral el
matrimonio donde el amor persiste"58. En este punto, y siguiendo a Rawls, debe
consignarse que en el caso de los individuos que ponen término al matrimonio en
edad madura, tiende a ser recurrente un fundamento material como justificación de
la ruptura conyugal, que alude al respeto de la dignidad personal perdida en una
relación destructiva o anuladora en forma progresiva de la propia personalidad, el
cual reviste la forma del amor propio59.
§ Crítica de la consideración jurídica de la afectividad en la doctrina. La
perspectiva que favorece la consideración de la afectividad como factor relevante
en los regímenes civiles de la unión de pareja admite diversos comentarios críticos.
Así, en primer lugar, se sostiene que la afectividad, entendida como una manera
de ser y un sentimiento fundamental e irreductible del ser humano 60, es sin duda
alguna un factor determinante de la construcción de las relaciones interpersonales
de carácter no patrimonial, pero el reconocimiento de esta relevancia no alcanza
para constituir una justificación suficiente que permita explicar su trato legalmente
distintivo, toda vez que, "muchas amistades o asociaciones son emocionales o
afectivas, lo que no las hace ni necesariamente permanentes, ni tampoco
exclusivas", lo que otorgaría fuerza a la afirmación de quienes critican su actual
preponderancia, en el sentido que "una relación puede ser exclusiva o permanente,
pero eso no basta para fundar un matrimonio" 61, o en la perspectiva utilitarista que
remarca la imposibilidad de fundar las instituciones civiles en "un sentimiento
pasional que cambia de forma irracional, tal como sucede con el entusiasmo"62, y
que junto con mutar en intensidad exige una correspondencia simétrica que es ajena
a la realidad, siendo fuente fecunda de desacuerdos más que de acuerdos que
aspiran a la permanencia. La sobrevaloración del amor como fuerza única o
determinante de la construcción de la pareja, o, más precisamente, el exceso en la
valoración de las cualidades personales, conspira contra la existencia de
matrimonios más duraderos, porque "las uniones son cada vez más frágiles, al partir
35
únicamente del amor, cuando hay muchos otros factores que también forman parte
de la relación de pareja"63.
Otros autores sostienen que, en el mejor de los supuestos, el amor es un "deber
matrimonial", significando con ello que el estar casado sería más "el motivo u
ocasión del amor" que la causa del matrimonio, el cual en todo caso debía sobrevivir
a aquel64. La tendencia, en definitiva, es a la progresiva fragilidad, antes que a la
permanencia en el tiempo de un sentimiento sustentable en sus características
iniciales65.
Asimismo, la afectividad como factor presente en el momento constitutivo del
matrimonio y, especialmente, como factor determinante de su resolución o
desaparición, se evidencia principalmente en su valoración individual, en el sentido
que es el cambio de sujeto u objeto querido o deseado el que motiva el acto
constitutivo (puede ser el segundo o el tercero), o la voluntad de concluir una
relación para iniciar otra, confirmando la tesis que identifica especialmente la
conclusión de la relación como un acto individual del sujeto actor que reivindica para
sí el derecho a lograr discrecionalmente el libre desarrollo de la personalidad
individual y procurar alcanzar la felicidad, bajo el concepto y términos que
autónomamente la persona individualmente considerada establezca.
En definitiva, esta es la fundamentación objetiva y real de la moderna concepción
del matrimonio o de otra forma civil privilegiada de reconocimiento de las uniones
de pareja en la actualidad, lo que no llama particularmente la atención, a no ser que
una breve detención reflexiva permita concluir honestamente que tal es el
paradigma liberal y no conservador, lo que obliga a sincerar muchas de las
posiciones refractarias que en la actualidad justifican las posiciones antagónicas
presentes en el debate público.
Cabe consignar, sin embargo, que esta perspectiva es radicalmente contraria a la
que predomina como fundamento del derecho positivo, en que la motivación carece
de relevancia en el primer sentido indicado, toda vez que para la válida celebración
del matrimonio solo se establecen fines objetivos para cuyo logro no es exigible el
36
afecto, sino la capacidad física y sicológica del sujeto para alcanzarlo, afirmando un
compromiso que jurídicamente se canaliza dentro de los marcos provistos por el
matrimonio u otra forma de unión civil vigente 66. Distinta es la situación en lo que
respecta al segundo sentido, pues el fundamento del denominado divorcio remedio
concebido como solución en las rupturas conyugales definitivas es precisamente la
pérdida de la affectio maritalis.
En otra perspectiva igualmente crítica, se sostiene el amor es una expresión de
un sentimiento moral, un acercamiento sensible a la apreciación del bien y del mal,
aplicado a las relaciones interpersonales de pareja. Así entendido, en concordancia
con Ruiz Tagle, confirma la dificultad innegable de abordar los problemas de
verificación intersubjetiva que la existencia y/o permanencia de este sentimiento
requieren para su efectiva utilización en el campo normativo jurídico 67.
Aparte de destacar la apertura del concepto a formas sociales no restringidas,
cabe ligar el significado y extensión atribuido al amor profesado por un ser humano
o compartido por dos o más individuos a las concepciones morales predominantes
en un momento histórico determinado, eventualmente pero no obligatoriamente
ligadas a creencias religiosas que fundamentan su calificación68. Sin perjuicio de lo
anterior, en las sociedades plurales contemporáneas, las prescripciones morales
solo pueden ser políticamente impuestas cuando se insertan en el núcleo
prescriptivo de una norma jurídica.
En último término, se destaca que no corresponde al Estado regular amistades ni
noviazgos, debiendo reiterar que las características de la legislación sobre
matrimonio u otras formas legales more uxorio son singulares y exigen una
justificación, toda vez que los afectos no se muestran como una respuesta
suficiente, que muchas amistades o asociaciones son emocionales o afectivas, lo
que sin embargo no las hace ni necesariamente permanentes ni tampoco exclusivas
a dos personas, afirmando que la relación que se basa en estos afectos puede ser
exclusiva o permanente, "pero eso no basta para fundar un matrimonio, así como
tampoco basta con educar niños para contraer una unión matrimonial y, ni siquiera,
37
una relación amorosa"69. En perspectiva utilitarista, tendría fundamento la
afirmación que sostiene que es mejor o más conveniente basar la institución civil en
la benevolencia y simpatía, antes que en un sentimiento esencialmente irracional y
voluble70.
Frente a estas visiones críticas, concordamos con la visión comunitarista de
Michael Walzer, quien sostiene que "las relaciones de amor crean una esfera
separada donde deben aplicarse criterios especiales de racionalidad y justicia" 71, y
Duch y Melich, quienes afirman la ambigüedad como característica propia del ser
humano, es decir "la imposibilidad de definir a priori, de una manera necesaria, el
contenido y el sentido de las diversas etapas de su existencia", que conlleva la no
fijación por adelantado y de forma legal de los caminos que van del ser humano al
mundo y del mundo a él. En esta ambigüedad —que también denominan
relacionalidad— cuando interviene el amor, emergen comportamientos y respuestas
no determinados a priori y por tanto no incluidos en el marco de la legalidad vigente
y de la denominada vida normal. El amor, por tanto, es el campo en que de modo
más nítido se expresa la ambigüedad humana, pues donde hay amor, existe
también un tipo de superación del ámbito instituido por las normativas jurídicas, lo
que permite al ser humano colocarse en el punto de vista del otro sin disolverlo ni
someterlo, manteniendo deferentemente las diferencias72.
§ Fases del proceso afectivo y relaciones jurídicas. En el proceso amoroso que
motiva la relación conyugal están simultáneamente presentes elementos biológicos,
afectivos, racionales y de relación, cuyo desarrollo armónico en las distintas fases
del proceso que caracteriza su maduración, necesita conjugar e integrar
adecuadamente todos aquellos elementos, algunos de impronta subjetiva —en
línea con lo indicado en el párrafo precedente— y otros susceptibles de algún grado
de objetivación que permite su recepción jurídica.
Las distintas fases que lo caracterizan, como el enamoramiento, el noviazgo y el
compromiso definitivo, tienen correlatos jurídicos solo en aquellas fases en que se
38
exterioriza una voluntad orientada a un propósito, tal como ocurre con el noviazgo
y el compromiso matrimonial.
En la fase de enamoramiento priman los afectos, emociones y sentimientos,
propios de una estricta intimidad, lo que la aleja de la consideración jurídica y la
radica exclusivamente en el plano de la moralidad compartida por los sujetos
partícipes de la relación. A mayor abundamiento de razones, no cabe aquí ninguna
intervención del Estado.
La segunda fase del proceso amoroso, que a falta de un mejor término
denominaremos noviazgo, se caracterizó antaño por un período de conocimiento
mutuo de los miembros de la pareja y un proceso paralelo de socialización en el
entorno familiar y amical de ambos, excluyendo al menos públicamente la
consumación de la relación sexual y también la convivencia, que se estimaba en
ambos casos prematura por la falta de estabilidad que implicaba el no haber
asumido un compromiso público de frente a la aceptación de su entorno social y
comunitario de referencia. En la actualidad, tales fundamentos tradicionales del
noviazgo son anacrónicos, pues en los hechos el noviazgo se ha convertido en un
período previo al matrimonio, caracterizado por una convivencia con relaciones
sexuales —more uxorio— en el que se pone a prueba la viabilidad futura de la
relación, procurando objetivar que el amor afectivo se convierta en amor
comprometido por medio del matrimonio o del acuerdo de unión civil.
Tradicionalmente, el noviazgo se tradujo jurídicamente en los esponsales, cuya
efectividad legal es muy limitada o inexistente en el derecho de familia
contemporáneo, derivando en un convenio sometido al honor de las partes, en que
a lo más se reconoce el derecho a demandar la devolución de los obsequios que en
razón de un futuro matrimonio se hubieren prodigado mutuamente los novios.
La fase de compromiso se materializa en el momento de la promesa de
matrimonio y se perfecciona con la expresión del consentimiento en la celebración
del matrimonio o del acuerdo de unión civil. En esta unión permanente del uno con
el otro, se entra en la fase de la conyugalidad, es decir una forma de amor donativa
39
que persigue el bien del otro y que integra de un modo permanente los elementos
humanos de la inclinación erótica y la afectividad, siendo la primera una demanda
de la sexualidad humana, y la segunda un modo de expresar las vivencias internas
del sujeto73. Esta fase, como se verá, es la que más interesa al derecho de familia
y por tal motivo ocupa también el interés de esta obra74.
§ Motivación afectiva y derecho nacional: justificación positiva del afecto. La
afectividad es un concepto aplicable en el derecho de familia, a partir de su inclusión
en la Ley Nº 20.83075, la cual establece en Chile el Acuerdo de Unión Civil (AUC),
prescribiendo que el propósito de dicho pacto civil es "regular los efectos jurídicos
derivados de su vida afectiva en común", aludiendo a la pareja de individuos que lo
suscriben76. Reiteramos aquí lo ya advertido, en cuanto a la complejidad que trae
consigo el tratamiento conceptual de la afectividad en sede jurídica, considerando
su fuerte carga valórica contingente y el consiguiente recelo del intérprete ante la
subjetividad del juicio justificando que su consideración conlleva, la subsistencia de
una visión crítica en parte importante de la doctrina nacional, que cuestiona la
pertinencia de su tratamiento en esta sede. Sin embargo, la realidad social y su
complejidad obligan a estudiar el fundamento material que justifica las instituciones
jurídicas del derecho de familia, tal como ocurre de manera muy significativa en el
tema en estudio77.
Jurídicamente, por tanto, la afectividad es un tema cuya complejidad contribuye a
dificultar su recepción normativa, pudiendo en todo caso coincidir en la mayor
facilidad que reviste su inclusión temática dentro de las fuentes materiales del
derecho matrimonial chileno, sin perjuicio que la evolución contemporánea de esta
parte del derecho de familia da cuenta de un rumbo diferente a aquel que caracterizó
hasta finales del siglo XX al régimen civil de la pareja y la familia, dirigista e
indisponible, cuyo paradigma era el predominio moral y jurídico de una concepción
que reconocía origen y dependencia en el derecho canónico, tal como lo expresa
Andrés Bello en el Mensaje del Código Civil. En la actualidad, un contexto social
muy diferente determina los objetivos y fija los límites normativos, generando un
marco principial caracterizado por la fuerte valorización de la voluntad individual y
40
su traducción jurídica en la exaltación del contrato como instituto receptor
privilegiado del orden social del vínculo de pareja78.
La remisión a la existencia de una convivencia "afectiva" como un requisito
esencial para la válida celebración del AUC constituye una novedad en la regulación
civil de las relaciones interpersonales de pareja en el derecho chileno79. Lo anterior,
por cuanto la institución legal actualmente vigente que aborda dicho objeto —el
matrimonio— no lo exige expresamente, en especial si se atiende a la definición
contenida en el artículo 102 del Código Civil, siendo discutible en la doctrina su
concurrencia implícita en el concepto que precede a su definición legal 80. Sin
embargo, la realidad impuesta por los propios legisladores obliga a realizar esta
tarea, toda vez que el término afectividad califica la convivencia que sirve de base
para la regulación civil del Acuerdo de Unión Civil, siendo por ello determinante al
momento de fijar los contornos de la nueva institución y marcar su especificidad
diferenciadora respecto de los otros institutos que concurren al momento de ordenar
la vida en pareja de los individuos en la sociedad, en particular el matrimonio 81.
§ Breve referencia a la valoración de la afectividad en el derecho matrimonial
canónico. La incidencia del amor en el matrimonio, en la concepción cristiana
católica, se vincula directamente con la definición conciliar del matrimonio como una
"íntima comunidad de vida y de amor", produciendo también diferentes opiniones
en la doctrina. Así, López Alarcón y Navarro Valls han sostenido respecto del
matrimonio in fieri, que el amor es un elemento constitutivo del mismo acto con que
se instaura el matrimonio, pudiendo incluso ser identificados como amor conyugal y
consentimiento, ya que este último se ha de entender como un acto de amor y de
voluntad en el cual los cónyuges se entregan y aceptan mutuamente, creando
irrevocablemente una comunidad de vida y amor82. En el matrimonio in facto esse,
por su parte, el amor conyugal inspira y acompaña el ejercicio de la sexualidad
conyugal, adquiriendo el carácter de elemento esencial, cuando no un fin autónomo
del matrimonio83. Sin perjuicio de lo anterior, predomina la tendencia de mantener
separados, sin confusión, el amor y los otros elementos estructurales del matrimonio
in fieri, vale decir el consentimiento, los fines y las propiedades, reconociéndose
41
que, aunque el amor no forma parte de la estructura jurídica del matrimonio,
constituye, sin embargo, un elemento esencial del mismo e, incluso, fuente de una
realidad de justicia que se traduce en conceptos jurídicos como la relación jurídica
matrimonial, el vínculo jurídico, los sujetos y el objeto84.
5. Motivación afectiva y definición legal de matrimonio. Análisis de su incidencia
§ Estabilidad del matrimonio y permanencia de los afectos. El concepto de
afectividad constituye una expresión de sentimiento moral y no una categoría
conceptual de naturaleza estrictamente jurídica. En este sentido, asumiendo que un
sentimiento es una agitación repentina del ánimo —entendido como el principio de
la actividad humana— producida por un suceso que nos impresiona por medio de
los sentidos, un estado de experimentación de sensaciones producidas por causas
internas o externas hacia otra persona, sus componentes personales y subjetivos
impiden prever comportamientos estrictamente voluntarios85. De este modo, la
naturaleza sentimental de la afectividad excluye toda pretensión de prolongarla
voluntariamente en el tiempo, o de establecer un rango de exigibilidad de su
intensidad por parte del individuo o, derechamente, de contar con una evidencia
objetiva de su permanencia que permita eventualmente solventar la afirmación de
permanencia del vínculo civil erigido sobre ella. Las personas que fundamentan su
unión vincular en la esfera pública sobre la base del afecto, declarado como amor
compartido, recurren a una calificación esencialmente subjetiva tanto de su
contenido como de su procedencia y relevancia, difícil de explicar, en tanto que
constituye una motivación a menudo inconsciente.
En consecuencia, solo quedaría hipotéticamente abierta la posibilidad de sujetar
a la voluntad del individuo algunos efectos socialmente convencionales de la
existencia del estado sentimental personal, como ocurre con el enamoramiento, que
como tal no se puede generar mediante la voluntad pero sí encauzarlo mediante
42
ella una vez producido, generando algún grado menor de estabilidad, pero no la
suficiente para basar toda una institución jurídica sobre bases tan precarias.
La recepción jurídica de la pretensión de erigir un compromiso de vida en común
socialmente reconocido sobre estas bases particularmente febles constituye un
grave problema de difícil solución. Siendo el amor la expresión de un sentimiento
moral, es decir, un acercamiento sensible a la apreciación del bien y del mal en la
perspectiva individual de un sujeto, subyace la dificultad de abordar los problemas
de verificación intersubjetiva que la existencia y/o permanencia de este sentimiento
requieren para su efectiva utilización en el campo normativo jurídico 86.
Entre los efectos que esta naturaleza sentimental de los afectos genera, destaca
la inexigibilidad del afecto recíproco como requisito del matrimonio legal, también
aplicable como oposición al divorcio civil, en cuanto tal acto civil formal es posterior
a la extinción del sentimiento y/o afecto que alguna vez originó el vínculo cuyos
efectos civiles cesan por medio de esta declaración formal, sea jurisdiccional,
notarial o administrativa. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos jurídicos de la pérdida
progresiva del afecto? Usualmente la ausencia o extinción del afecto así expresada
por uno o por los dos integrantes de la pareja aparece reiteradamente como el factor
determinante de la resolución o desaparición del vínculo civil que los une,
destacando particularmente la situación que tiene lugar en el caso de los individuos
que ponen término al matrimonio en una edad madura, toda vez que algunos
justifican la voluntad de ruptura conyugal en un fundamento material basado ahora
en el amor propio, alegando en dicho marco el respeto a su propia dignidad
personal, la que consideran disminuida, lesionada o derechamente perdida por
causa de una relación destructiva o anuladora de la propia personalidad 87. A su vez,
las relaciones de familia, concretamente las derivadas de la familia basada en el
matrimonio, perderían su carácter institucional ante la carencia de estabilidad
derivada de la precariedad o levedad del sustento temporal de los afectos que le
dieron origen, quedando en los hechos la filiación como el único vínculo protegido,
ya que el proyecto de pareja originalmente convencional tendrá un carácter
eminentemente disponible y variable en el tiempo.
43
§ Contrato y pacto de unión conyugal. El matrimonio, conforme a la definición que
entrega el Código Civil, es un contrato. Por tanto, en la perspectiva que interesa al
derecho matrimonial, amar a alguien no es meramente un sentimiento poderoso,
sino que también es una decisión, un juicio y una promesa, vale decir, un acto de
voluntad, ya que si el amor no fuera más que un sentimiento, no existiría base
suficiente para asentar la promesa de amarse eternamente y que, de una u otra
forma, recoge el derecho en los votos de compromiso perpetuo que contempla el
matrimonio civil88. Por esta razón, aunque generalmente es recogido de manera
implícita, en los convenios matrimoniales y pactos de unión civil se promueve y
tutela el acto de voluntad que garantice la continuidad del amor, justificando de esta
manera su formalización social y su materialización jurídica en la forma contractual.
Dicho lo anterior, cabe ahora resaltar que, en concordancia con la presencia y
preeminencia actual del paradigma de la afectividad, incluso sobre otras categorías
de referencia jurídica tradicionalmente aceptadas, no es propio de la competencia
del Estado condicionar o cuestionar la motivación que asiste a la voluntad del sujeto
cuando elige a un sujeto por sobre otro como destinatario o, en su caso, origen de
los afectos y sentimientos eventualmente compartidos y recíprocos. De este modo,
no podría haber contrato dirigido o de adhesión no disponible cuando se trate de
regular la convivencia afectiva, dejando en entredicho toda disposición contraria a
este propósito, como las prohibiciones por concurrencia de indignidad o los
impedimentos de parentesco y similitud de sexo, por citar los más relevantes. Por
esto, el Estado solo podría establecer los requisitos para la validez formal del acto
jurídico respectivo89, estando vedada su intervención a propósito del sujeto elegible
para la celebración del contrato, salvo, claro está, el requisito sustantivo del
consentimiento, el cual finalmente y tal como tradicionalmente se ha transmitido en
la doctrina del derecho matrimonial hace al matrimonio.
§ Unidad y exclusividad. El Código Civil prescribe que el matrimonio es un contrato
solemne por el cual "un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente...",
dando cuenta con ello que este contrato solo puede ser celebrado por "un" hombre
y "una" mujer90, justificando así el principio de unidad del matrimonio y el deber
44
conyugal de fidelidad, traducido en exclusividad y exclusión de sujetos más allá de
quienes conforman la pareja, y que implícitamente alude a las relaciones sexuales
entre cónyuges. Sobre esta base, se configuran consecuencialmente las
prohibiciones legales respecto de la poligamia y de la infidelidad, conductas
penalizadas por medio de los delitos de bigamia el primero y de adulterio (civil) el
segundo.
Ahora bien, desde la lógica paradigmática de la afectividad, el destinatario del
impulso sentimental puede naturalmente ser uno o más sujetos de atención. El
amor, por tanto, puede ser dirigido a varias personas, planteando el problema
jurídico sobre la validez de la poligamia en la sociedad occidental, y en Chile en
particular.
La teoría matrimonial indica que este vínculo jurídico puede ser monógamo o
polígamo, siendo propia de la cultura de base cristiana la preferencia moral por la
monogamia y su traducción en normas jurídicas que así la consagran y protegen.
Sin embargo, dicha concepción puede variar jurídicamente al son de un cambio en
las preferencias sociales, las que pueden no solo provenir de una mayor
liberalización de las costumbres y de las valoraciones anexas, sino que también
pueden estar unidas a un postulado diferente, como ocurre con el principio de
libertad religiosa, cuya observancia plena podría implicar el reconocimiento de la
unión polígama atendiendo a la adscripción religiosa de un eventual contrayente
perteneciente a la comunidad musulmana, creencia amparada igualmente en su
ejercicio en una norma de rango legal. En este caso, la eventual concurrencia en un
mismo estrato normativo legal podría implicar una colisión y dar pie a la consiguiente
necesidad de conciliación de ambos preceptos.
La misma situación puede presentarse, esta vez ligada directamente a la
autonomía y preeminencia de los afectos, al momento de establecer las opciones
posibles de reconocimiento de uniones civiles de pareja, en que no concurra como
exigencia jurídica el deber de fidelidad, cuando esta exigencia quede circunscrita al
45
orden moral en una sociedad que declara su erección sobre las bases del pluralismo
y la tolerancia91.
En este plano, la cuestión de la fidelidad deriva al problema ético de la obtención
de aquello que desea el individuo y los medios para satisfacer tales deseos, toda
vez que los motivos finales de la acción humana no pueden ser estrictamente
racionales, ni siquiera en parte, sino que son necesariamente proporcionados por
factores subracionales, como los sentimientos y las emociones, a los cuales Hume
llamó las "pasiones"92. Aquí, en definitiva, las razones morales estrictas no
existirían, toda vez que incluso la opción adoptada por un sujeto en que asume la
fidelidad, constituiría una "preferencia subjetiva motivada enteramente por
emociones"93.
En contrario, la tradición aristotélico-tomista y sus seguidores contemporáneos
defienden que la razón práctica no es puramente instrumental, ya que "las personas
no solo tienen deseos e identifican medios eficientes para su satisfacción, sino que
también son capaces de comprender el sentido inteligible de las alternativas que se
le presentan al intelecto práctico no como medios, sino como fines en sí mismas" 94.
En definitiva, en esta perspectiva más conservadora, la manifestación afectiva
exteriorizada en el amor de pareja solo puede ser exclusiva, ya que el estado de
reciprocidad única y solamente podría existir entre dos seres95.
§ Diferencia de sexo y afectividad. El artículo 102 del Código Civil dispone que el
matrimonio es un contrato solemne por el cual "un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente...". Esta prescripción es reiterada en la LMC,
particularmente en el artículo 80 inciso primero, cuya parte final dispone que el
matrimonio celebrado en país extranjero producirá efectos en Chile, "siempre que
se trate de la unión entre un hombre y una mujer", no dejando en consecuencia
duda alguna sobre la esencialidad de la diferencia de sexo para la válida celebración
del matrimonio y, consecuencialmente la prohibición o, si se prefiere, la
imposibilidad legal de la celebración del matrimonio entre dos hombres o entre dos
mujeres.
46
Las razones concurrentes detrás de este impedimento no fueron alegadas como
sustento de la norma legal sobre el matrimonio contenida en el Código Civil, ya que
el supuesto de matrimonio entre personas del mismo sexo ni siquiera era planteado
como posibilidad hipotética, salvo como un ejemplo que permitía dar fuerza al
planteamiento de la teoría de la inexistencia del acto jurídico por parte de aquellos
autores que sustentaban esta postura. Posteriormente, durante la discusión
parlamentaria de la Ley de Matrimonio Civil de 2004, no hubo variación respecto de
la postura tradicional del legislador sobre la materia, y solo de manera muy tímida
se pudo exponer la posibilidad de un estatuto para las uniones de hecho, sin afectar
el estatuto matrimonial cuya reforma había concentrado los afanes de los
legisladores por casi quince años. Finalmente, es con ocasión de la ley que da a luz
al Acuerdo de Unión Civil que el tema se enfrenta de un modo directo, asumiendo
a la comunidad LGBT como el destinatario principal de dicha normativa.
Ahora bien, es precisamente este último estatuto legal el que nos ha servido de
base para la consideración jurídica de la afectividad, toda vez que el legislador la
consideró como requisito para la válida celebración del Acuerdo de Unión Civil
(AUC), al prescribir la Ley Nº 20.83096 que el propósito de este pacto civil es "regular
los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común", aludiendo a la pareja
de individuos que lo suscriben.
Retomando el análisis del impacto de la revalorización de la afectividad en este
requisito del matrimonio, es pertinente asentar lo que es obvio: que el afecto puede
ser dirigido a una persona del mismo sexo, dejando así abierta la puerta a la
discusión sobre la legitimidad del matrimonio entre personas del mismo sexo
cuando el fundamento motivacional de la voluntad es, precisamente, el afecto. La
afectividad, en su recepción en el derecho matrimonial, implica considerarla en el
marco de un intercambio personal de carácter sexual, ya que toda la afectividad e,
incluso, la vida psíquica en su conjunto, tendría naturaleza sexual97.
Por tanto, asumiendo que el matrimonio está integrado por la convivencia de la
pareja y la institución civil que la regula en cuanto estado social, la centralidad de la
47
atención en la vida de pareja, entendida como conyugalidad, pone en un lugar
central la discusión sobre la esencialidad o del intercambio sexual o del afecto al
momento de validar socialmente el vínculo de pareja y traducir esta valoración en
un régimen ordenador privilegiado de la misma. Esta discusión y la opción que
finalmente se adopte —que puede incluir ambas perspectivas— en los hechos y en
el derecho está afectando la base tradicional de la institución matrimonial, basada
en la procreación y educación de la prole, dando lugar a un cambio radical en la
justificación del derecho matrimonial.
48
CAPÍTULO II LA SEXUALIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA UNIÓN DE PAREJA
JURÍDICAMENTE REGULADA
1. Sexualidad: conceptos fundamentales
§ Noción introductoria. La sexualidad es inherente a la naturaleza humana,
constituyendo junto con la afectividad el otro factor de relevancia incidente en la
regulación de la relación de pareja, en la perspectiva de una concepción integral de
este vínculo jurídico.
§ Concepto. En una perspectiva biológica, se entiende por sexualidad el "conjunto
de condiciones anatómicas y fisiológicas que caracterizan a cada sexo", lo que
remite al concepto de sexo, definido como la "condición orgánica, masculina o
femenina, de los animales y las plantas", con tres acepciones accesorias referidas
al "conjunto de seres pertenecientes a un mismo sexo", a "órganos sexuales" y
"actividad sexual"98. También se ha precisado doctrinariamente que el sexo "es el
estatus biológico de una persona en cuanto varón, mujer o incierto99. De este modo,
la sexualidad tiene que ver con las condiciones anatómicas y fisiológicas del ser
humano, en tanto hombre o mujer, involucrando la conformación, estado y vínculos
de las distintas partes del cuerpo, así como sus propiedades, mecanismos y
funciones orgánicas. Por tanto, y en lo que interesa a la materia en estudio, se trata
de manera principal —aunque no excluyente— de analizar el modo en que las
condiciones fisiológicas, particularmente sus propiedades y funciones, inciden,
condicionan y/o determinan la interrelación entre los seres humanos, abarcando los
aspectos físicos, psicológicos y afectivos100.
§ Identidad sexual. Distinción binaria. Cabe señalar también que los seres
humanos nacen con una identidad genética propia, heredada de sus padres, la cual
no cambia durante toda su vida101. Dicha información genética es la responsable
del desarrollo de características diferentes en el hombre y en la mujer, conocido
como dimorfismo sexual, conformando en cada caso una identidad personal
49
marcada por la coincidencia entre el sexo cerebral y psicológico con el corporal en
cada individuo, pero en la que también inciden factores sociales que contribuyen a
definir a través del tiempo una identidad —que llamaremos de género— marcada
por acciones y símbolos que la configuran y que se traduce en "un sentimiento de
pertenecer a un determinado sexo, biológica o sicológicamente"102. Debe,
asimismo, distinguirse de la noción de orientación sexual, que es la preferencia
sexual del individuo establecida principalmente en la adolescencia, la que puede ser
homosexual,
heterosexual,
bisexual
y
otras
diversas
expresiones
contemporáneamente identificables principalmente en la dimensión de género 103.
§ Necesidades sexuales. Instinto sexual. Los seres humanos también poseen
necesidades sexuales, explicadas a su vez por la existencia de un instinto sexual,
cuya búsqueda de satisfacción se ha denominado libido. La idea sobre la naturaleza
y caracteres del instinto sexual ha motivado múltiples debates, con afirmaciones no
coincidentes entre los autores, pero que dan cuenta de su desarrollo hacia la
madurez del individuo, luego de la pubertad, exteriorizándose en "fenómenos de
irresistible atracción que un sexo ejerce sobre el otro, y que su fin está constituido
por la cópula sexual o a lo menos por aquellos actos que a ella conducen"104.
2. Evolución de la significación social de la sexualidad
§ Significación en la sociedad premoderna. En la evolución de la significación
social de la sexualidad, lo característico de la sociedad premoderna era la
consideración de lo privado como el espacio de lo pasional, de lo no político y por
tanto de la sinrazón y lo no legítimo, constituyendo en definitiva el espacio de lo
vergonzoso y no decible.
§ La sexualidad en la sociedad moderna. Posteriormente, la sociedad moderna
—fines del siglo XIX y primera parte del siglo XX— se caracterizó no por confinar al
sexo a permanecer en la sombra, sino porque se ha "condenado a hablar
constantemente de él, utilizándolo como el secreto105. De ahí que la esfera privada
50
se constituya en el elemento creador y reproductor de los tabús y, por consiguiente,
en el espacio privilegiado en el que se articularán los mecanismos de control sobre
la sexualidad y el cuerpo.
De esa frontera entre lo público y lo privado emanarían todas las dicotomías y los
binomios sobre los que se alzará la experiencia histórica de la modernidad:
hombre/mujer,
masculinidad/feminidad,
heterosexualidad/homosexualidad,
sensibilidad/insensibilidad,
verdad/mentira,
normalidad/anormalidad,
viril/afeminado,
secreto/revelación,
social/asocial,
correcto/incorrecto, bueno/malo. Por lo tanto, según Vélez-Pellegrini, constituye "la
dicotomía a partir de la cual se construirán los mecanismos de inclusión y de
exclusión de los individuos en la comunidad política y la sociedad civil" 106.
§ La sexualidad en la sociedad contemporánea. A partir de la última década del
siglo XX, ya se pueden advertir e identificar procesos e hitos que marcan la manera
como concebimos y valoramos la sexualidad hoy en día, prefigurando también la
manera en que es considerada su recepción jurídica en el derecho matrimonial, al
acompañar la evolución de su esencialidad y funcionalidad antes centrada en su
reconocimiento como base de la familia, hasta la contemporánea valoración de su
contenido afectivo.
Como es sabido, la década de 1960 fue pródiga en movilizaciones estudiantiles
en gran parte de Occidente, siendo singularmente significativas las manifestaciones
ocurridas en Francia y Alemania en Europa, así como aquellas producidas en
Estados Unidos y México, aunque por distintas razones y motivaciones. En efecto,
especialmente notorio en el caso francés, y en menor medida en el caso
estadounidense, fue la relevancia asignada a la sexualidad y a la evaluación
negativa de las instituciones sociales que ordenaban prescriptivamente las
relaciones afectivas interpersonales.
Los factores presentes en la fuerte valoración de este tema serían, en primer
lugar, la fuerte presencia del discurso neomarxista europeo, especialmente en la
figura de Marcuse, que resaltaba el presupuesto ideológico ya presente en la obra
51
de Engels, referido a la necesidad de la desaparición de la concepción de las
relaciones de pareja basadas en la definición matrimonial burguesa, monogámicas
y defensora del statu quo, para avanzar así en la supresión del orden normativo de
dominación sobre las mayorías por parte de minorías dominantes.
En segundo lugar, surgió con gran vigor una idea de la sexualidad y la afectividad,
incubada desde principios del siglo XX, que destacaba la presencia relevante de los
sentimientos, cuyo honesto reconocimiento determinaba las consecuentes
conductas basadas en la autenticidad y la sinceridad, por sobre marcos
estructurales impuestos por generaciones históricamente dominantes y que
reprimían la libertad esencial del ser humano para adoptar y seguir su propio
derrotero.
En tercer lugar, unido al factor precedente, el influjo de la teoría de Freud, que
implicaba no reprimir el impulso o pulsión sexual, sino solo controlar sus
consecuencias. Esta lectura compleja de al menos estos tres factores confluía en
los elementos que impedían su liberación: la institución del matrimonio y la atadura
de la sexualidad a la fecundidad no deseada, conjugándose ambos factores para
impedir su expresión plena. La institución del matrimonio fue puesta en entredicho
a través de la práctica del amor libre y la legitimación progresiva del divorcio, para
concluir en la opción legitimada entre distintas formas de unión moralmente
aceptadas. La atadura de la sexualidad con la fecundidad y el embarazo no
deseado, por su parte, fue destrozada por el impacto de los métodos
anticonceptivos efectivos, particularmente la píldora hacia fines de la década de los
sesenta. A partir de ese momento, el sexo se transforma en un bien personal
radicado íntegramente en la esfera de la intimidad individual, no sujeto al control
social jurídico en Occidente y disponible para establecer relaciones interpersonales
que permitan su vivencia plena y libre107.
52
3. Aproximación a una perspectiva sintética sobre la sexualidad
§ Noción introductoria. A la luz de la evolución indicada, es necesario sintetizar
una perspectiva de la sexualidad que postule un mayor equilibrio en su
comprensión, así como de los actos relacionales o trascendentes en materia sexual
que forman parte del equilibrio interno de la personalidad, cumpliendo a la vez una
finalidad fisiológica procreativa y unitiva-social, queriendo significar con esta última
expresión que la sexualidad tiene "una finalidad comunicativa en dos direcciones:
cercana o próxima en el sentido conyugal y extensa o diacrónica en el sentido social
que testifica la sucesión de generaciones"108.
§ Dimensiones de la identidad sexual de la persona. La sexualidad afecta la
corporeidad de una manera muy profunda y también la identidad misma del ser
humano, vale decir, aquello con lo cual la persona se identifica a sí misma, de modo
tal que a partir del dato basal de la naturaleza biológica de la sexualidad, su influjo
en la identidad personal depende de la exclusiva y posterior elección de la propia
persona"109. Por ello, es correcta la afirmación que sostiene que "el sexo, el género,
la orientación sexual y el sexo sicológico designan las distintas dimensiones de una
única identidad sexual de la persona"110.
En este punto, cabe destacar una de las afirmaciones centrales de la teoría sexual
de Freud, en el sentido que "los distintos individuos humanos realizan la imagen
general del ser humano en variedades de casi infinita multiformidad". La conclusión,
a partir de lo dicho, es la imposibilidad de la pretensión de normar jurídicamente las
conductas sexuales en la relación de pareja en función de una ilusoria normalidad
públicamente compartida, pues lo real es que la normalidad en términos de estándar
moralmente compartido no es posible, lo que unido a igual multiformidad de los
afectos impide establecerlo como requisito para la aceptación de su validez civil. De
aquí que, en definitiva, solo puede erigirse el vínculo civil sobre la base determinada
por alguna de las siguientes finalidades: la objetividad que brinda el compromiso de
unión para el propósito inmediato de la procreación y mediato de la formación de
una familia, o la voluntad de convivencia y ayuda mutua para la conformación social
53
de la pareja. En ambos casos, afecto y vida sexual deben permanecer resguardados
en la intimidad de los sujetos y con inmunidad de coacción frente al Estado.
4. Tendencias contemporáneas relevantes respecto de la imbricación de
sexualidad y afectividad
§ Teorías influyentes. Entre múltiples perspectivas sobre la relación entre
afectividad y sexualidad en nuestros días, nos permitimos destacar tres teorías en
razón de su directa incidencia como fuentes materiales del derecho matrimonial
contemporáneo, a saber, la teoría [ideología] de género, la proyección en la
intimidad de la vida social de la noción política de la democracia de los afectos y
una perspectiva sobre la juridificación de la afectividad y la sexualidad.
§ Ideología de género. La noción de género tiene que ver con aspectos de origen
social, que refieren a lo que se espera de una persona por tener una determinada
forma corporal, y que involucra roles y pautas de comportamiento socialmente
condicionados111. La ideología de género sostiene que el modo de relación entre las
personas estaría basado no en el sexo biológico, sino en una "construcción" del
sexo psicológico que todo sujeto realiza en una sociedad y cultura determinadas,
identificada con las imágenes ideales formada de los demás. En esta perspectiva,
el sexo biológico adquiere la connotación de algo "puramente neutro, plasmable en
diferentes maneras, sin incidencia alguna en la identidad del género de la persona,
el cual viene a ser susceptible de recibir distintas modalidades de inclinación. Ser
hombre o mujer no depende en modo alguno del sexo, sino del modo como uno
quiera situarse en una sociedad concreta en relación a la cultura y educación
recibidas"112. Analizaremos en profundidad esta materia en el capítulo siguiente.
§ Democracia de los afectos. La idea de la democracia de los afectos, en la
perspectiva de Anthony Giddens, apunta a resaltar la validez de afirmar que, en un
sistema político plural, no corresponde al Estado establecer patrones de calidad o
de aceptación pública de unas manifestaciones afectivas respecto de otras, como
54
por ejemplo respecto del afecto mutuamente profesado y declarado por dos
hombres. La democracia de las emociones en la vida diaria, como afirmación del
autor, da cuenta de las transformaciones que afectan la esfera personal y emocional
y que tiene a la pareja ubicada en el centro de la vida familiar, en desmedro o
reemplazo del precedente protagonismo de la familia tradicional, basada en la
unidad económica y la reproducción sexual. La pareja, independientemente de la
presencia o ausencia de formalidad jurídica de su unión interpersonal, pasa a estar
en el centro de la nueva realidad familiar, basada a su vez en el amor y la atracción
sexual, generando la valoración de la relación de pareja forjada sobre procesos de
confianza activa, la cual da pie a la conformación de una nueva unidad basada en
la comunicación emocional que constituye el vínculo y el motivo principal de su
continuidad en el tiempo113.
Sin perjuicio de la validez social de esta mirada política cultural, y su relevancia
particularmente en las reformas legales realizadas en Chile durante el gobierno de
Ricardo Lagos Escobar, debe indicarse un efecto colateral negativo de esta
concepción, pues la sexualidad ha pasado a incorporarse a la sociedad de consumo
como un elemento de variada oferta y presentación, en que de ser un "patrimonio
de la colectividad que aceptaba solo determinados ritos y representaciones de la
vida social y marginaba otros, a ser una exclusiva discrecionalidad individual", en
que es posible igualmente advertir aspectos positivos como "la desaparición de los
tabúes sexuales, y negativos como la transformación de la sexualidad en genitalidad
y la exacerbación actual de la sexualidad como bien de consumo en el
mercado...."114.
§ Juridificación de la vida afectiva y de la sexualidad. Habiendo ya revisado con
mayor detenimiento los conceptos de afectividad y sexualidad, corresponde retomar
la justificación inicial de su tratamiento en esta obra, esto es, la recepción de ambos
conceptos en la esfera del derecho y su traducción dentro de las normas jurídicas
que regulan la unión social de pareja y el posterior estado a que da origen dicha
unión.
55
La materia, como antecedente o referencia material de las fuentes formales del
derecho, ha sido irregularmente abordada, pese a la relevancia de la relación entre
fuentes formales y materiales en el caso del derecho de la persona y la pareja. Sin
perjuicio de ello, han existido algunas aproximaciones destacadas, que asumimos
como referencia en este apartado, particularmente el trabajo ya publicado de Josep
María Martinell, en el marco del Grupo de Investigación Pontius de Ilerda, recogido
en una obra colectiva de 2009.
A partir de la concepción integral del estudio del derecho matrimonial, vale decir,
del análisis de las materias que lo integran y considerando la imbricación de las
fuentes formales y materiales, en el caso de esta obra la incidencia de la afectividad
y la sexualidad en los institutos del matrimonio, el acuerdo de unión civil y materias
anexas, se ha sostenido la existencia de una evolución de la juridificación de la vida
afectiva, centrada en el reconocimiento legal de las dos afirmaciones siguientes.
En primer lugar, se ha sostenido el carácter reduccionista del tratamiento dual de
la identidad sexual, vale decir la bipolaridad hombre y mujer, por su efecto
excluyente de otras opciones igualmente legítimas en una sociedad plural en los
aspectos morales115. A partir de aquí, la diversidad sexual en la pareja no es un
ámbito abierto a la regulación jurídica, así como tampoco la restricción genérica,
referida a la opción de género. Sí lo es, en cambio, la objetivación de privilegios
jurídicos afincados en la protección de la familia, por coincidir en ella intereses
colectivos en una moral social compartida.
En segundo lugar, se ha sostenido que la orientación y el ejercicio de la
sexualidad, así como la determinación de los fines personales son hechos privados,
excluidos de la esfera estatal. Por tanto, solo puede plantearse la necesidad de la
motivación finalista del matrimonio si se orienta a la constitución de la familia,
cualquiera sea su forma, pero nunca la motivación en la conformación de la pareja.
56
5. Homosexualidad116
§ Introducción conceptual. La homosexualidad, como tema de estudio, es el
campo de las más diversas controversias, manifestadas en las distintas
perspectivas disciplinarias divididas entre su consideración biológica, médica,
sociológica o jurídica, siendo aun mayores si se atiende a la perspectiva religiosa,
filosófica o moral. El término homosexual, en sí mismo, involucra una extensa
tipología y una diversidad notable de formas de expresión117.
Cabe señalar que la propia definición de la homosexualidad, o si se prefiere, del
sentimiento homosexual es una tarea de suyo compleja y controvertida en sus
resultados, especialmente si se tiene en cuenta la dificultad que se suma con la
contemporánea distinción entre sexo y género, tal como se analizará en el apartado
siguiente.
Teniendo lo dicho precedentemente, en una primera aproximación, se puede
identificar el sentimiento homosexual como una sensación de enamoramiento hacia
personas del mismo sexo, que viene acompañado de un débil o nulo interés e
impulso erótico por el sexo opuesto, derivando en la preferencia por la compañía
sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer
de una mujer. La homosexualidad se relaciona con la orientación sexual de una
persona y con el comportamiento sexual asumido, de modo tal que el varón
homosexual asume que es varón pero, a la vez, dirige su comportamiento sexual u
orientación sexual hacia otros que son como él, y la mujer asume que es mujer,
pero orienta su preferencia sexual hacia las mujeres. Sintéticamente, por tanto, la
homosexualidad se caracteriza por la atracción sexual preferencial por las personas
del mismo sexo118.
§ Teorías sobre la homosexualidad. Asumiendo la existencia de un consenso
sobre la descripción del fenómeno de la homosexualidad —que desaparece al
momento de su valoración como patología o como manifestación normal de la
sexualidad— es posible reconocer al menos tres teorías sobre la homosexualidad:
la que considera que el comportamiento homosexual es equiparable al
57
heterosexual; la que considera a la homosexualidad como un tercer sexo y la que
considera o mantiene que es una alteración socio-psicológica de la orientación
sexual, con o sin base orgánica.
• Equiparación de la homosexualidad a la heterosexualidad. Las consecuencias
accesorias a la opción que se adopte son muy diferentes unas de otras, aun cuando
el común denominador de las tres miradas es que la conducta se ubica en el campo
de la ilicitud119. Así, si se considera que el comportamiento homosexual es
equiparable al heterosexual, no habría fundamento legal para su represión o para
discriminar a los homosexuales en el reconocimiento de derechos socialmente
apreciados, como contraer matrimonio y adoptar hijos, y la opción sexual sería sólo
una alternativa normal para vivir la sexualidad en una sociedad que debe
consecuencialmente legalizar el ejercicio de una conducta legitimada. Todo acto
estatal, norma o instrucción, que coarte, limite o prohíba esta opción de un modo
discriminatorio, o las manifestaciones conductuales de dicha opción, no goza de
fundamento jurídico. Sin embargo, como ocurre con ciertas conductas sexuales
practicadas por individuos heterosexuales, que son reprimidas, limitadas o
sometidas a control de la autoridad, también procedería lo propio en las conductas
homosexuales, en casos como las relaciones con menores de edad, no
consentidas, ejecutadas fuera de la esfera privada de la intimidad, con escándalo
público o que constituyan objeto ilícito, como los contratos de prestación de servicios
sexuales en ofertas públicas. La homosexualidad, en esta primera mirada, es un
problema eminentemente jurídico, en el plano de los derechos fundamentales, que
exige coherencia en el ordenamiento.
• Consideración de la homosexualidad como un tercer sexo. La aceptación de la
segunda teoría supone considerar a los homosexuales como parte de un tercer
sexo, determinado por factores genéticos u orgánicos, y, por consiguiente, no
sujetos a la voluntad del individuo. La primera consecuencia de esta opción ha de
ser necesariamente social, pues implica asumir la homosexualidad como una
condición personal, similar a la condición de zurdo o diestro o, incluso, a las
diferencias caracterológicas, como por ejemplo la irascibilidad. La precisión anterior
58
obliga a negar la condición patológica, tanto a las características personales que ya
han permitido definirla como condición como a las conductas o exteriorización de la
voluntad del individuo al que identifica tal condición. En lo que respecta a las causas
que originan la condición, pueden ser innatas o incluso corresponder al resultado
de una interacción de factores biológicos, ambientales y psicológicos.
Jurídicamente,
asumiendo
el
carácter
de
condición
personal
de
la
homosexualidad y no de una patología, se suscita la cuestión del reconocimiento de
los derechos anexos o accesorios a la personalidad ya asumida y reconocida. Si los
derechos son reconocidos a la persona humana, cualquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condición, no procede que el legislador establezca diferencias que
constituyan una discriminación negativa respecto de un segmento de la población
que, o ha nacido con una condición personal calificada dentro de la normalidad o
que ejercita conductas que naciendo de dicha condición son igualmente legítimas y
legales. La homosexualidad, en este caso, pasa a ser un problema netamente
político y, consiguientemente, jurídico.
• Consideración de la homosexualidad como una alteración socio-psicológica de
la orientación sexual. La tercera mirada conlleva la visión tradicional, hasta ahora
presente en la calificación legislativa de la conducta en muchos países o dominante
en los criterios de resolución judicial. Esta opción de apreciación considera que la
homosexualidad es una alteración socio-psicológica de la orientación sexual, que
puede o no tener una base orgánica, es decir, transcurre desde una desviación de
la conducta social deseable, como la violencia intrafamiliar, hasta una patología
similar, por ejemplo, al cáncer. En el primer caso es calificado como una
inmoralidad, un problema social calificado por algunos como patología social. En el
segundo, derechamente es calificado como una patología, diagnosticable
científicamente y que requiere un tratamiento médico.
En esta perspectiva, la calificación dentro de las patologías determina
consecuencialmente la calificación del homosexual como un enfermo, afectado por
una enfermedad, y que requiere de tratamiento para recuperar la salud perdida o,
59
si es incurable, la aplicación de tratamientos paliativos de sus manifestaciones
agudamente perjudiciales. Dadas sus características, vinculadas a la sexualidad del
individuo, probablemente constituirá un problema de salud pública, en que la propia
intimidad del sujeto será objeto de intrusión pública, en favor de la prevención del
impacto socialmente negativo que se asocia a las conductas homosexuales. Por
tanto, la base misma de la calificación patológica se encuentra en dificultades para
su aceptación, toda vez que el concepto de salud no reúne en torno de una
definición el consenso necesario, pues si genéricamente se entiende por tal el
completo estado de bienestar, físico, psíquico y social, y no solo la ausencia de
enfermedad, nadie estaría científicamente sano. De igual manera, si la salud se
define como un punto medio entre el óptimo y la pérdida, en relación con el bienestar
físico, psíquico y social, la relatividad del concepto impide su consideración jurídica
en términos de una definición de contenido absoluto120.
§ Prejuicios y otras causas de la consideración negativa de la homosexualidad.
Un ejemplo de la consideración negativa de la condición homosexual se aprecia en
la obra muy difundida de Richard Cohen, un psicoterapeuta de reorientación sexual
estadounidense, que supera las diez ediciones desde el año de su publicación en
español en 2004, antecedida por su versión original en idioma inglés en 2001 121. En
la obra, cuyo título —"Comprender y sanar la homosexualidad"— ya es
notoriamente significativo de su sentido autoral, se asume la homosexualidad como
un estilo de vida frustrante, una condición no deseable y, en los hechos, como una
patología que afecta esencialmente y de modo negativo al ser humano que la
padece. Siendo el autor homosexual y terapeuta, propone un proceso curativo para
"sanar" la homosexualidad que parte desde su propia experiencia de vida,
proponiendo cuatro etapas que inician con una terapia de la conducta, prosigue con
una terapia cognitiva y de curación del niño interior, luego deriva a una terapia
psicodinámica que implica la curación de las heridas relativas al propio sexo y
culmina con una terapia psicodinámica que considera la curación de las heridas
relativas al sexo opuesto122. La concepción sobre la homosexualidad que acompaña
sus radicales juicios se puede apreciar en las afirmaciones sintetizadas en el
prefacio de su libro, entre las cuales se cuentan las siguientes: "Nadie nace con una
60
orientación homosexual: no existen datos científicos que indiquen una base
genética para las atracciones hacia las personas del propio sexo"; "Nadie elige
sentir atracción hacia los de su propio sexo: son el resultado de traumas sin resolver
que conducen a una confusión de género"; "Las personas pueden decidir cambiar:
nadie ha nacido así"; "La homosexualidad es un desorden de atracción hacia las
personas del propio sexo: no hay nada gay (alegre) en el estilo de vida homosexual.
Está lleno de tristezas y, muy a menudo, consiste en una búsqueda interminable de
amor a través de relaciones de codependencia"123.
Junto con lo anterior, y hasta poco tiempo atrás, las propias ciencias médicas
contribuyeron a disfuncionalizar las minorías sexuales, constituyendo la base
propicia para la acción estatal que transformó en normas jurídicas dicha
disfuncionalidad socialmente construida. En tal sentido se ha sostenido que la
criminalización de la homosexualidad ha tenido lugar porque el mismo proceso de
externalización la ha dictaminado como una conducta mala para la sociedad, de
modo tal que la persistencia de la homofobia en las sociedades modernas está
relacionada directamente con el éxito del propio proceso de "internalización" por
parte de los individuos, vale decir, "la capacidad de los ciudadanos de dar por
válidos los relatos, los sistemas normativos y los universos simbólicos previamente
transmitidos desde los mecanismos de externalización"124.
§ Fundamentación histórica y social del problema del reconocimiento público de
la homosexualidad. A diferencia de lo acontecido con la mujer, en que su veto
presencial en el espacio público no afectó el reconocimiento social de su papel en
el espacio privado, en el caso de los homosexuales se caracterizó por la ausencia
de un rol funcional y social reconocido. En palabras de Vélez-Pellegrini, "...los
homosexuales no sólo entran a formar parte de los mitos sobre el desafío a la
naturaleza, sino que además pasan al ámbito de lo 'inservible'", toda vez que "...la
ausencia de virilidad les convierte en seres inútiles para un Estado que ha
industrializado la guerra y articulado la afirmación nacional a partir de la propia
proyección del enemigo exterior. Así también es en los hechos percibido por la
propia sociedad, puesto que su incapacidad para procrear impide el reemplazo
61
generacional y la transmisión de la propiedad, de modo tal que si la mujer es invisible
en el espacio público, pero central en el espacio privado, "las minorías sexuales se
verán doblemente expulsadas de uno y otro ámbito" 125.
Lo anterior deja en evidencia la paradoja social y política referida al hecho de que,
"al mismo tiempo que la homosexualidad es despojada de cualquier interés público,
tampoco acaba del todo de ser un asunto privado, lo que se aprecia en la existencia
de leyes contra la sodomía y los denominados crímenes contra natura, en que se
confirma la ausencia de un espacio propio para los gays y lesbianas que posibiliten
el desarrollo de su vida personal"126. En dicho contexto, se explica que la
homosexualidad ha sido inherente a la lógica del secreto, al estar vinculada a la
vergüenza y la culpabilidad, generando y contribuyendo al incremento de la propia
dinámica homófoba127.
La construcción de la realidad social respecto de la homosexualidad pasa por dos
procesos simultáneos: la transmisión de una serie de preceptos normativos y de
representaciones simbólicas que sancionan como buenas ciertas formas de vida
colectiva y maneras de entender los mecanismos de interacción entre los individuos.
En tal sentido, "la prematura homofobia institucional que impregnó la modernidad
se debió en gran parte al hecho mismo de que una de las funciones del proceso de
externalización fue el de dar por buena para la vida colectiva la familia —basada en
la diferenciación y naturalización de las relaciones de género así como en la
obligatoriedad de la heterosexualidad— y la escuela, sobre la que recayó la
perpetuación de los binarismos en base a los cuales se había alzado la propia
modernidad. El papel de lo político y más concretamente del Estado, ha consistido
en reconocerles validez moral a efectos de bien común, asegurando el alzamiento
de un sólido edificio institucional amparado jurídicamente. Al proceder a la
construcción social de la realidad, los mecanismos de externalización dieron por
legítimas y deseables las relaciones entre hombre y mujer y las relaciones
heterosexuales como las únicas válidas, reprobando en cambio los contactos entre
personas del mismo sexo"128.
62
Finalmente, el acceso a espacios considerados legítimos y legitimados por el
poder político, se logra progresivamente a partir de los años sesenta del siglo XX,
de la mano de movimientos sociales que abren una brecha en el cuerpo político y
social, posibilitando la deconstrucción de la realidad social y los criterios
dominantes, entre ellos los roles impuestos como la identidad de género y la
superación de representaciones culturales y simbólicas dominantes, abriendo las
fronteras (destrucción de las) entre lo normal y lo anormal129.
§
La
comunidad
homosexual
y
su
autopercepción
de
la
realidad
contemporánea130. La cuestión no pacífica es el hecho de la manera en que se
asume la homosexualidad por parte del colectivo LGBTI, toda vez que cabe
considerar tres aspectos de reivindicación sucesiva y su impacto en el derecho: su
naturaleza de normalidad (exclusión de la patología biológica y social); legitimidad
social (exclusión y penalización de la discriminación); igualdad social (acceso de las
parejas a los beneficios de la legalidad) y forma que reviste la inserción social plena
(se asume como minoría y que en tal condición debe ser considerada, respetada y
tutelada legalmente o reclama para sí la igualación con la mayoría, como por
ejemplo demandando del Estado la provisión de lo necesario para suplir lo que en
naturaleza no posee, como la fecundidad o procreación y los caracteres sexuales
que no se asimilan al género).
La positiva realidad contemporánea de la comunidad homosexual ha sido posible
gracias al predominio cultural de la los conceptos anexos a la modernidad política,
que relajó o eliminó la dependencia de los sistemas de base integrista
sustituyéndola por la idea de autonomía y libertad individual, que consideró
privilegiadamente la noción de ciudadanía activa, basada en la construcción del
sujeto de derecho erigido en ciudadano. Lo anterior, pese a que se considera que
la modernidad política concebirá y categorizará la esfera privada como "aquel
espacio privilegiado de las pasiones contrarias a los intereses de una comunidad
política, cuya dinámica se apoya en decisiones racionales" 131. En definitiva, será la
tradición liberal que emanó de las revoluciones políticas burguesas la que acabaría
reconociendo el valor de la pluralidad. En palabras de Vélez-Pellegrini, "...la
63
constitución de una esfera privada exaltará en principio un marcado lado liberador,
puesto que su función estribará en impedir que el grupo o la comunidad gocen de
la posibilidad de interferir en los proyectos de vida de los individuos".
§ Breve referencia al lesbianismo. En forma más tardía que la homosexualidad
masculina y constituyendo sintomáticamente una segunda forma de discriminación
a la vez por sexo y género, la situación social y el condicionamiento jurídico de las
personas lesbianas ocupa un importante espacio de preocupación en la vida
contemporánea. Se empieza a hablar tardíamente de relaciones amorosas y
sexuales entre mujeres, entre otras razones, por las tensiones con los varones
homosexuales que inicialmente consideraban que la "salida del closet" era una
visión estrictamente masculina de la representación en la esfera pública, y que las
lesbianas consideran que la lucha contra la discriminación de género debía
priorizarse por sobre la lucha contra la homofobia, cuando en los hechos una era
producto de la otra. En términos de Vélez-Pelligrini, "...esa elegida invisibilidad
política vendrá a verse reforzada por su invisibilidad identitaria respecto al conjunto
de las minorías sexuales"132.
6. Identidad personal, sexo y género
§ La noción de género. La propia identidad psicosocial da base para la postulación
prioritaria del criterio que tiene al género como concepto de referencia.
Conceptualmente, la noción de género se traduce en un "sentimiento de pertenecer
a un determinado sexo, biológica o sicológicamente", constituyendo una condición
propia de la persona confundiéndose con la identidad personal133. Debe, asimismo,
distinguirse de la noción de orientación sexual, que es la preferencia sexual del
individuo, la cual se establece principalmente en la adolescencia, pudiendo ser
homosexual,
heterosexual,
bisexual
contemporáneamente identificadas134.
64
y
otras
diversas
expresiones
Tal como hemos adelantado, la noción de género se relaciona con aspectos de
origen social y no meramente biológicos, que aluden a lo que se espera socialmente
de una persona por tener una determinada forma corporal, constituyendo una
expectativa que involucra roles y pautas de comportamiento socialmente
condicionados135.
La teoría de género sostiene que el modo de relación entre las personas estaría
basado no en el sexo biológico, sino en una "construcción" del sexo psicológico que
todo sujeto realiza en una sociedad y cultura determinadas, identificada con las
imágenes ideales formada de los demás. Así, el sexo biológico adquiere la
connotación de algo "puramente neutro, plasmable en diferentes maneras, sin
incidencia alguna en la identidad del género de la persona, el cual viene a ser
susceptible de recibir distintas modalidades de inclinación. Ser hombre o mujer no
depende en modo alguno del sexo, sino del modo como uno quiera situarse en una
sociedad concreta en relación a la cultura y educación recibidas"136.
§ Sexo y género. En cuanto a la diferencia entre sexo y género, Harry Benjamin
popularizó la distinción entre ambos conceptos, señalando que sexo es lo que se
ve y género es lo que se siente, afirmando que la armonía de ambos es esencial
para la felicidad humana. De lo anterior, se ha concluido que el género "es un
concepto sociológico y psicológico, no un concepto biológico objetivo", o en
palabras de Benjamin, el género es "el lado no sexual del sexo" 137.
§ Transexualidad. Un tema de índole distinta es la situación legal de la
transexualidad,
la
que
debe
ser
diferenciada
conceptualmente
de
la
homosexualidad. La persona transexual pertenece físicamente a un sexo, pero tiene
el sentimiento de pertenecer al otro, razón por la cual se somete a la realización de
tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos para lograr la adaptación de sus
caracteres físicos a su identidad psicológica. En los transexuales no existe una
inversión del instinto sexual, sino de la identidad sexual, por lo que no busca un
reconocimiento de una opción sexual diversa, sino ser admitido y considerado
65
socialmente con el sexo que biológicamente no ha tenido, buscando las relaciones
entre un hombre y una mujer y no entre iguales138.
La transexualidad o trastorno de la identidad de género, posee al menos dos
aproximaciones definitorias usuales. La primera, define a la transexualidad como "el
sentimiento de inadecuación con el sexo biológico y una identificación constante y
persistente con el sexo opuesto". La segunda, exige junto con dicho sentimiento,
que exista una transformación quirúrgica o, al menos, el inicio de un proceso de
tratamiento de la persona sobre la base de hormonas, que dé cuenta de la voluntad
decidida e irreversible de transformación de un individuo en un miembro de otro
género, legalmente validada. Se ha entendido también, que la mera transformación
basada en signos exteriores, simbólica o de vestuario, corresponde a lo que
habitualmente se denomina como travestismo o transformismo, pudiendo obedecer
no solo a una identificación real con otro género, sino meramente a una postura
contestataria o incluso a una acción artística del individuo, sin reales intenciones
transicionales que conduzcan a un cambio radical139.
Para su análisis en las líneas posteriores, la transexualidad se puede definir como
"el sentimiento de inadecuación con el sexo biológico y una identificación constante
y persistente con el sexo opuesto"140. Como fenómeno social de interés jurídico,
adquiere relevancia con el inicio de las intervenciones quirúrgicas de cambio de
sexo a mediados de la década de 1950.
Ciertas distinciones son necesarias. En primer lugar, no es lo mismo
transexualismo que travestismo, por cuanto el travesti —en muchos de los casos se
produce identidad de sexo y género— no busca un cambio de sexo en forma
permanente, sino que satisface su necesidad de identificación personal con
vestidos, gestos y/o actitudes, más o menos permanentes. En el travesti, por tanto,
no se produce un cambio de género, existe concordancia entre el sexo biológico y
su identidad de género, considerándose por algunos estudios más bien como una
parafilia —activación sexual por medio de objetos y situaciones que no forman parte
de las pautas habituales— de personas heterosexuales141. En el transexual, a
66
diferencia del travesti, se considera la existencia de una disforia que le produce un
rechazo de sus órganos sexuales primarios y secundarios, motivándole a considerar
no solo la adopción de los caracteres del otro sexo de forma permanente, sino
también la posibilidad de someterse a una intervención quirúrgica que refuerce su
decisión de obtener una reasignación de género142. En este último caso, además,
se refuerza la voluntad de optar por otro sexo, del cual luego se sentirá formar parte,
por el hecho de que su orientación sexual será preferentemente heterosexual, de
manera accesoria a la identidad de género que adopte y sienta propia 143.
Finalmente, cabe precisar una distinción entre transexualidad y transgénero. Para
ello, recordemos lo ya dicho, en el sentido que género —concepto social y no
biológico objetivo— es lo que se espera de una persona por tener una determinada
forma corporal, involucrando roles y pautas de comportamiento socialmente
condicionados. La persona transgénero es la que rechaza esta categorización, sea
en un sexo o en un género, deconstruyendo el concepto de identidad masculina y/o
femenina y concibiendo al género en constante proceso de transformación, sin una
meta concreta que alcanzar. Asumiendo lo anterior, la persona que se asume
transgénero, se considera no siempre una disforia, y su orientación sexual podrá
ser lo mismo heterosexual, homosexual, bisexual, no binario o cualquier otra que la
persona libremente asuma para sí.
§ Recepción legal de la noción de género identitario. En Chile, tras una tramitación
legislativa iniciada el año 2013, se promulgó en diciembre de 2018 la Ley
Nº 21.120144, que reconoce y da protección a la identidad de género. Dicha
normativa legal, aún pendiente de la dictación de sus reglamentos para su entrada
en vigor al momento de entrar en prensa esta obra, regula el cambio de sexo y
nombre registral de una persona.
Cabe destacar que, entre 1998 y 2004, a lo menos diez personas solicitaron que
su nombre y sexo registral fuera cambiado, todo ello motivado por sentencias que
marcaron tendencia en el sentido que para solicitar el cambio registral bastaba la
autopercepción de género de la persona solicitante, sin requerir obligadamente la
67
intervención quirúrgica. Posteriormente, un promedio de ocho personas anualmente
solicitaron dicho cambio, aumentando progresivamente a contar de 2013 hasta
alcanzar una cantidad extraordinaria el año 2018, con 193 casos145.
La ley entiende la identidad de género como la convicción personal e interna de
ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede
corresponder o no con el sexo y nombres verificados en el acta de inscripción de
nacimiento146. Complementa la norma precedente, la precisión legal que indica que
la rectificación de sexo y nombre registral, "podrá o no involucrar la modificación de
la apariencia o de la función corporal atreves de tratamientos médicos, quirúrgicos
u otros análogos, siempre que sean libremente escogidos"147.
La ley, en su artículo 5º, reconoce como sus principios informadores, el derecho
de toda persona transexual a no ser tratada como enferma, la garantía estatal de
que ninguna persona sea afectada por distinciones, exclusiones o restricciones que
carezcan de justificación razonable148; que toda persona tiene derecho a que, en los
procedimientos seguidos ante autoridad administrativa o jurisdiccional, se
resguarde el carácter reservado de los antecedentes considerados como datos
sensibles149; que los órganos del Estado deberán respetar la dignidad intrínseca de
las personas, emanada de la naturaleza humana, como un eje esencial de los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política de la República y
por los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes, debiendo toda persona recibir por parte de los órganos del
Estado un trato amable y respetuoso en todo momento y circunstancia; que los
órganos del Estado garantizarán a todos los niños, niñas y adolescentes la máxima
satisfacción en el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías 150,
pudiendo ejercer sus derechos por sí mismo, en consonancia con la evolución de
sus facultades, su edad y madurez y, finalmente, que el padre, madre, representante
legal o quien tenga legalmente el cuidado personal del niño, niña o adolescente
deberá prestarle orientación y dirección en el ejercicio de los derechos que
contempla la ley.
68
Esta normativa debe ser concordada con la Ley Nº 20.609151, conocida como Ley
Zamudio, que sanciona la discriminación basada en sexo, orientación sexual e
identidad de género, instaurando un mecanismo judicial que permita restablecer el
imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria,
entendiendo por tal toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la CPR o en los tratados internacionales, incluyendo
entre otros, aquellos que se funden en motivos como el sexo, la orientación sexual
y la identidad de género152.
69
TÍTULO II EL RECONOCIMIENTO SOCIO-JURÍDICO DE LA UNIÓN AFECTIVA DE PAREJA
CAPÍTULO I PAREJA, SOCIEDAD Y DERECHO
1. La persona en pareja
§ Noción introductoria. El ser humano tiende naturalmente a unirse en pareja,
hecho que se remonta al origen de la humanidad. Si en la actualidad dicha unión
podría también entenderse como una opción abierta a la voluntad de un individuo,
lo cierto es que antropológicamente la naturalidad de la unión no admite prueba en
contrario, aun si su base es exclusivamente la atracción sexual y la propensión
instintiva a la mantención de la especie.
A través de la historia, se han sucedido diversas motivaciones públicamente
predominantes como fundamento de la unión de pareja, las que discurren desde la
primaria atracción sexual hasta las más sofisticadas teorías ancladas en la
necesidad de alianza, la pasión, el sentimiento romántico, las creencias religiosas,
la búsqueda de seguridad, el interés económico y otras tantas causas, muchas de
ellas concurrentes unas con otras.
La atracción sexual ha tenido una importancia fundamental en la formación
primaria de la pareja, pues se la considera no solo como un simple factor biológico
que insta a su satisfacción, sino un acontecimiento personalista esencial para la
condición de ser humano, aun cuando la búsqueda de una adecuada armonización
de la vida sexual de la pareja con la institución matrimonial ha deparado más
desencuentros que coincidencias en el debate doctrinario. Jurídicamente, se ha
avanzado en la inclusión de la sexualidad en el ámbito privado de la persona
humana, determinando la primacía de la autonomía personal y la garantía
constitucional de la libertad sexual como manifestación de la libertad humana 153.
70
En la actualidad, junto a la atracción sexual en su origen, se ha buscado el
fundamento de su duración en el afecto entendido en su expresión difusa como
amor y en la voluntad compartida que da origen al compromiso de mantener dicha
unión a través del tiempo vital, incluso cuando la atracción física se atenúa o
derechamente se extingue.
2. Formas de convivencia
§ Formas de convivencia según el predominio de distintas visiones y valoraciones
sociales. La unión de pareja, a través del tiempo y en todas las culturas, ha tenido
una reconocida importancia social y un significado diferente que varía según la
perspectiva desde la cual se aprecia, especialmente si se atiende a su expresión
socialmente más valorada: el matrimonio. Así, en una primera aproximación
general, la unión de pareja sobre la cual se concentra el interés del derecho es una
relación estable de cohabitación sexual y domiciliar o territorialmente establecida,
entre un hombre y una mujer, la cual es reconocida por la sociedad como una
institución domiciliar y educativa de la prole que eventualmente pueda surgir. En
una mirada sociológicamente más analítica, la unión de pareja matrimonial es una
estructura social fuertemente influida por las visiones de los grupos de poder
predominantes, y cuya pretensión es la organización de la sexualidad de varones y
mujeres en función de la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa
convivencia social154.
La unión de pareja también admite otras lecturas. En perspectiva filosófica, puede
ser apreciada por algunas personas como un accidente en el camino de sus vidas,
mientras que para otras constituye una parte fundamental del plan de vida que
voluntariamente se han trazado, y al cual responden sus decisiones más sentidas.
En una mirada económica, se destaca su impacto positivo en la conformación
armoniosa de la sociedad, especialmente si al matrimonio celebrado se asocia un
71
régimen patrimonial de comunidad o, al menos, de distribución de los gananciales
originados en la empresa común.
Todos los elementos anteriores han permitido confluir en una visión social
contemporánea muy compartida y valorada de la unión de pareja, cuyo sistema ideal
de consolidación es el matrimonio, con un núcleo constituido por una relación
personal e íntima entre los cónyuges, a la cual tiende a denominarse de forma muy
amplia como afecto o, específicamente, amor. Junto a esta modalidad idealizada y
privilegiada jurídicamente de unión de la pareja, coexisten otras realidades más o
menos formalizadas como las uniones civiles no matrimoniales y las meras uniones
de hecho, configurando una diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia
que exigen un grado mayor de flexibilidad jurídica y el reconocimiento a los
individuos de la capacidad y la posibilidad legal de elegir entre distintas formas
jurídicas que tutelen la relación de pareja, que consideren también de un modo más
natural las formas familiares emergentes155.
Tanto el matrimonio como la unión de hecho, a diferencia de las uniones sexuales
ocasionales o de la mera amistad carente de significación sexual, comparten ciertos
elementos comunes como la convivencia o desarrollo de unas vidas juntas, la
existencia habitual de relaciones sexuales entre ambos y, eventualmente, la
disposición a enfrentar el efecto procreativo fructífero de las relaciones sexuales,
generando sociológicamente una familia156. Sin embargo, se diferencian en el
principio de legitimación que asiste a ambas instituciones, ya que el matrimonio
goza de una legitimación social y jurídica que nace en el momento de su
celebración, amparando la realidad conyugal y familiar que surge de dicho acto, en
tanto que la unión de hecho surge en la marginalidad social y jurídica y se desarrolla
en la desprotección jurídica157.
Analizaremos estas distintas modalidades de unión de pareja en los capítulos
siguientes, dedicando un título separado al tratamiento del matrimonio.
72
CAPÍTULO II LAS UNIONES DE HECHO
1. Aspectos generales
§ Concepto de unión de hecho. Las uniones de pareja no formalizadas
jurídicamente
desde
su
origen,
se
denominan
habitualmente
uniones
concubinatarias, uniones libres o uniones de hecho. Las parejas de hecho se han
denominado también convivencia more uxorio o vivir maritalmente con otra persona,
o relación de afectividad análoga a la conyugal158.
Se pueden definir como la unión duradera, exclusiva y estable de dos personas,
del mismo o diferente sexo, que poseen capacidad suficiente, y que con ausencia
de toda formalidad y desarrollando un modelo de vida en comunidad como
cónyuges, cumplen espontánea y voluntariamente los deberes de responsabilidad
y solidaridad recíprocos, compartiendo con el matrimonio similitudes en los fines de
auxilio mutuo y convivencia, y, cuando se trata de convivientes de distinto sexo,
también la finalidad de procreación159.
Las uniones de hecho se diferencian de las uniones sexuales ocasionales o de la
mera amistad carente de significación sexual, por el hecho de la convivencia y la
voluntad implícita de cierta estabilidad de la relación. Asimismo, pueden compartir
con el matrimonio ciertos elementos como la existencia habitual de relaciones
sexuales entre ambos convivientes y, eventualmente, la disposición para formar una
familia.
Sin perjuicio de sus semejanzas, la diferencia esencial de las uniones de hecho
con el matrimonio y el acuerdo de unión civil, radica en la calidad del compromiso
civil, que en el matrimonio se orienta a consagrar social y jurídicamente una unión
perpetua, de por vida, caracterizada por la indisolubilidad del vínculo, que al menos
debe ser entendida como indisponibilidad de su término por parte de los cónyuges,
en tanto que en la unión de hecho y otras formas similares, la unión de la pareja
73
tiene por base de sustentación un compromiso externamente precario o el mero
hecho de la convivencia. Asimismo, el matrimonio goza de una legitimación social y
jurídica que nace en el momento de su celebración, amparando la realidad conyugal
y familiar que surge de dicho acto, en tanto que la unión de hecho surge en la
marginalidad social y jurídica y se desarrolla en la desprotección jurídica 160.
Por tanto, la característica diferenciadora principal de la unión de hecho respecto
de las otras dos formas de unión civil radica en la ausencia de la formalidad
matrimonial, que se ha entendido reservada por el Estado para una unión que tiene
su origen en un acto jurídico con caracteres diferenciadores precisos, entre los
cuales destacan la unidad, la indisolubilidad entendida como indisponibilidad, la
heterosexualidad y la propensión a la procreación y la fundación de una familia por
decisión voluntaria en el caso del matrimonio, y la convivencia afectiva, la unidad y
la suscripción contractual sin exigencia de diversidad de sexo en la unión civil.
§ Causas de las uniones de hecho. Respecto de las causas que provocan o
facilitan las uniones de hecho, existe un número apreciable de estudios que
entregan variados fundamentos para las distintas motivaciones que concurren en
quienes se unen fácticamente como pareja. Algunos son de carácter social, como
el temor a disgustar al entorno familiar o social inmediato, al elegir pareja en otra
clase social, raza o grupo religioso, en tanto que otros son de carácter legal, al existir
matrimonio precedente no disuelto. A estas causas se suman razones económicas
e ideológicas, sostenidas en este último caso por quienes sustentan la búsqueda
del amor libre.
Parte importante de las parejas que conviven lo hacen por la imposibilidad legal o
económica de contraer matrimonio, siendo este factor cada vez menos incidente en
la magnitud del fenómeno, especialmente en las parejas jóvenes.
La imposibilidad de contraer matrimonio de acuerdo a la ley vigente, por existir
matrimonio precedente, se ha relativizado progresivamente, a la par de la
introducción del divorcio vincular y de la flexibilización o la eliminación de requisitos
para su celebración, en consonancia con la evolución de las valoraciones sociales
74
sobre el peso y carácter imprescindible de los impedimentos que reconocen, directa
o indirectamente, una raíz religiosa o moral, como ocurre con la impotencia perpetua
e incurable, la capacidad legal afincada en la pubertad y la nueva apreciación de la
discapacidad.
Las motivaciones de carácter legal también se aprecian en el caso de personas
que optan por postergar decisiones de tipo matrimonial, ante la expectativa de
eventuales beneficios derivados de una nueva regulación legal, que mejore las
condiciones actuales que se aprecian como perjudiciales, tales como las pérdidas
económicas excesivas derivadas o asociadas a una ruptura conyugal, como
ocurriría en la regulación de la compensación económica o de pensiones
desequilibradas en sus efectos. Se puede incluir entre estas motivaciones la
prohibición legal de las uniones entre personas del mismo sexo.
Otros casos cada vez más frecuentes, tal como ocurre en Europa, dan cuenta de
motivaciones de carácter económico, entre las que se cuenta el temor de perder
alguna prestación social del Estado, como ocurre por ejemplo en el caso de los
montepíos o asignaciones asistenciales, o la eventualidad de sufrir un perjuicio fiscal
derivado de mayores impuestos, originado en el cambio de su estado civil. O,
sencillamente, que la disposición de recursos financieros de la pareja es tan
insuficiente y precaria, que les impide enfrentar el estado matrimonial y sus
responsabilidades anexas.
Las motivaciones sociales, por su parte, se relacionan con el temor a disgustar a
su comunidad de referencia, al elegir pareja en otra clase social, raza o grupo
religioso. Las diferencias determinadas a partir de consideraciones de pertenencia
a una clase social, así como las de raza y religión, no exteriorizadas públicamente
ni menos recogidas legalmente, se mantienen implícitamente, determinando
primero el margen de libertad del cual dispone el individuo para realizar su elección
y, si lo anterior no es evitado a satisfacción de la familia, probablemente se traducirá
en prevenciones capitulares expresadas legalmente en opciones que evitan los
regímenes patrimoniales de naturaleza comunitaria y optan por los patrimonios
75
separados. Una motivación social menos gravosa pero igualmente presente, la
constituyen las diferencias de edad consideradas socialmente excesivas,
especialmente cuando es la mujer la que tiene mayor edad.
Se pueden sumar a las anteriores otras motivaciones más complejas y de menor
entidad apreciable, que pueden ser definidas como ideológicas, entre las que se
incluyen filosofías que enfatizan la validez y la necesidad de la búsqueda de una
relación pura161, la cautela de la libertad individual o que promueven el amor libre o
no sujeto a control estatal y social, pudiendo también considerarse actos de objeción
de conciencia realizados por integrantes de grupos religiosos contrarios a la
específica forma de regulación del matrimonio de un determinado ordenamiento
legal, que incluye por ejemplo un divorcio excesivamente abierto, a la vista de estos
grupos162.
2. El problema de la regulación jurídica de las uniones de hecho
§ Perspectiva general histórica y debate doctrinario. La posibilidad de regular
jurídicamente las uniones de hecho es un terreno no pacífico y de larga data. Así,
la codificación no consideró a los concubinos, y se afirma que en esto influyó la
opinión del propio Napoleón, quien en la discusión del Código Civil francés sostuvo
que si los concubinos ignoran el derecho, al mantenerse deliberadamente al margen
del matrimonio, el derecho, por su parte, debe también ignorarlos" 163. Asimismo, en
la tradicional sociedad de base cristiana, el concubinato era excepcional, sin
perjuicio que contribuyó a su existencia y extensión la propia actitud de los católicos
que se negaron a celebrar matrimonios civiles, como ocurrió por ejemplo en Chile
luego de la entrada en vigor de la LMC de 1884.
En la doctrina las posiciones han sido fuertemente críticas de su regulación
jurídica. Así, se sostenido que "...hacer objeto del derecho a las situaciones
generadas precisamente por la negativa de sus miembros a soportar cualquier clase
de normativa jurídica, parece un contrasentido", destacando además que si bien la
76
mayoría de quienes conviven de hecho rechazan someterse al derecho cuando
inician la vida en común, no ocurre lo mismo al momento de la ruptura, evidenciando
que se repelen los deberes y menos los derechos. Asimismo, se ha resaltado que
no debería existir normativa de la pareja de hecho, ya que, por definición, la
verdadera unión libre debe carecer de toda norma, exigencia, restricción o
consecuencia, a diferencia del matrimonio en que sí existe compromiso y valor
jurídico, engendrando derechos y deberes recíprocos para ambos cónyuges164.
Entre nosotros, Turner destaca la inexistencia de objeciones de orden constitucional
a la asunción de una política legislativa activa en torno a las uniones de hecho, toda
vez que "una interpretación sistemática y racional de la voz familia en la Constitución
admite que las familias no fundadas en el matrimonio cuenten con un estatuto legal
propio"165. Asimismo, se destaca la existencia de una brecha histórica entre la
ausencia de reconocimiento legal de las uniones de hecho y su evidente realidad
social, de la cual se ha hecho cargo la jurisprudencia e incipientemente algunos
intentos de regulación legal en los últimos años166.
§ Breve referencia a la experiencia comparada. Las experiencias legislativas
contemporáneas han resaltado la importancia social de las uniones de hecho, como
una realidad relevante e indesmentible. Así, la amplia legislación y experiencia de
regulación comparada ofrece múltiples denominaciones, que dan cuenta tanto de la
importancia del fenómeno como de su diversidad, explicada por su presencia en
prácticamente todas las sociedades contemporáneas. En Alemania admite la
definición como comunidad de vida, matrimonio sin certificado, unión salvaje,
relación asimilable al matrimonio y relación no registrada; en Inglaterra, uniones
libres, matrimonio de hecho y uniones consensuales; en Italia convivencia more
uxorio, familia de hecho y familia no fundada en el matrimonio; en Francia,
matrimonio de segunda clase, unión ilegítima y familia natural; en España
barraganía y unión de hecho y, finalmente, en Chile, convivencias, uniones de
hecho, parejas informales y, más despectivamente, concubinato, pese a ser esta la
denominación legal167. En España, se ha concluido, sobre la base de recientes
estudios, que "la convivencia en pareja de hecho es la opción de proyecto de vida
77
más generalizada, siempre que uno de los miembros de la pareja haya pasado por
una convivencia matrimonial previa que haya resultado insatisfactoria" 168.
§ Breve reseña del debate contemporáneo sobre uniones de hecho en Chile. La
discusión sobre las uniones de hecho y su eventual regulación tuvo un antecedente
importante en 1972, durante el gobierno del Presidente Salvador Allende, quien
encomendó al Ministro de Justicia, Jorge Tapia Valdés, y al coordinador de materias
de derecho de familia de ese Ministerio, que recabaran la opinión de la comunidad
académica para avanzar en la elaboración de un Estatuto de la Familia, entre cuyas
materias se consideraba una propuesta de legislación sobre las convivencias de
hecho o uniones no legalizadas, especialmente por su fuerte incidencia en los
estratos económicamente bajos, adecuando así el derecho a la realidad social 169.
Contemporáneamente, en el momento crítico de la tramitación de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, algunos parlamentarios plantearon derechamente la propuesta de
incorporar en la ley en estudio, la regulación de las uniones de hecho y los pactos
de convivencia, definidos como relaciones afectivas heterosexuales, vinculados de
manera estable por un lapso no inferior a un año, de forma libre, pública y notoria170.
La propuesta gozaba de apoyo social sustentado en dos bases distintas, difícilmente
conciliables en un momento definitorio de la ley, ya tensionada en su tramitación por
la inclusión del divorcio vincular. La primera de estas bases reconocía fuerza en la
evidente realidad, que daba cuenta de un número importante de parejas y familias
constituidas al margen de toda legalidad, afectadas por la discriminación legal
existente entre matrimonios y meras convivencias. La segunda base, no postulada
explícitamente en la presentación de la indicación, estaba ligada indirectamente con
la pretensión de reconocimiento legal de las uniones de personas del mismo sexo,
promovida activamente por asociaciones de homosexuales y apoyada por un sector
de parlamentarios171. El proyecto definía a las uniones de hecho como la relación
de afectividad entre un hombre y una mujer que conviven en pareja, de forma libre,
pública y notoria, vinculados de forma estable, al menos durante un período
ininterrumpido de doce meses.
78
Finalmente se estimó improcedente incluir en la LMC una forma de unión que,
contradictoriamente,
sustituía
o
excluía
al
matrimonio.
Se
estimó
que
jurisprudencialmente constituía la institucionalidad propia del concubinato,
concluyendo en la inconveniencia de regular ambas instituciones conjuntamente,
por tratarse de instituciones de naturaleza jurídica diferente172.
3. Tipos de uniones de hecho según el momento de su regulación. Distinciones
básicas
§ Noción introductoria. Los conceptos de unión de hecho y régimen jurídico
aparecen como disonantes entre sí. Sin embargo, la realidad dice otra cosa y es
usual que, muchas veces de modo independiente de la voluntad de los sujetos
involucrados, la sociedad proceda a regular la relación de hecho, especialmente los
efectos que sobrevienen con la ruptura de la relación o, incluso, la propia relación
desde su origen.
Por tanto, son dos las situaciones posibles que es necesario distinguir: la
regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho y el régimen legal de
una unión diferente al matrimonio.
§ Regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho. La primera
situación exige normar los efectos de la ruptura de la vida en común de dos
personas que viven bajo un mismo techo, cuando no ha mediado un compromiso
formal reconocido por el derecho, atendiendo bajo la perspectiva del interés social
un conjunto de problemas emergentes de diversa naturaleza, como por ejemplo, los
que se suscitan a partir del dominio de los bienes adquiridos con base en el esfuerzo
común de los convivientes, por citar un ejemplo. La ausencia de regulación puede
generar efectos muy negativos para aquel de los convivientes que posee una
situación económica precaria y depende facultativamente de los recursos que su
pareja le proporciona. La desprotección del conviviente, social y económicamente
79
más débil, también se aprecia tras el fallecimiento de uno de ellos, en que las
normas de la sucesión intestada no le favorecen en lo absoluto 173.
§ Regulación de la unión de hecho en carácter constitutivo. Es la opción más
cuestionable jurídicamente, por la negación precisamente de su carácter fáctico o
de la voluntad por la opción marginal del derecho de quienes conviven libremente.
Esta segunda situación, radicalmente diferente de la anterior, implica considerar la
regulación de las relaciones mutuas en una pareja y de esta con terceros,
constituyéndose formalmente la pareja como tal desde el principio de la unión.
Jurídicamente asume la forma de una unión civil no matrimonial, cuyas
características analizaremos en el apartado siguiente.
§ Nuestra posición. Si bien las situaciones indicadas se diferencian en cuanto a la
causa que les da origen, se asimilan en los efectos que genera su término, lo que
justifica la dictación de normas que, abordando los distintos supuestos expuestos,
solucione los problemas de índole patrimonial que se suscitan tras la ruptura de la
convivencia, agotando previamente el examen de la legislación común vigente, para
despejar la posibilidad de que el recurso a estas normas no torne innecesario una
regulación especial. Nuestra opinión sobre la materia es favorable a legislar sobre
los efectos de la ruptura de una convivencia establecida al margen del derecho,
amparada en los principios de equidad y solidaridad social, evitando de paso el
enriquecimiento sin causa. Sin embargo, mantenemos una duda razonable sobre la
necesidad jurídica de crear un estado y estatuto paralelo al matrimonio, no solo
porque no se justifica establecer una suerte de unión de segunda clase para
heterosexuales, sino también y de modo principal, porque implica imponer un rótulo
social a quienes han optado voluntariamente por una unión de pareja desregulada,
en legítimo ejercicio de la autonomía que el derecho les reconoce en este ámbito.
Sin embargo, y dejando a salvo la reserva referida a la desregulación de la situación
de quienes desean permanecer al margen de un estatuto socialmente impuesto,
asumimos que el legislador no puede ignorar que la realidad del fenómeno obliga a
brindarle atención jurídica, tanto por su actual magnitud como por tratarse del signo
más notorio de un cambio social y cultural en torno a la pareja174.
80
CAPÍTULO III UNIONES CIVILES
1. Pactos de unión civil de la pareja. Aspectos generales
§ Noción introductoria. En el capítulo precedente hemos diferenciado a las
uniones de hecho de aquellas uniones jurídicamente constituidas, concretamente
con matrimonio y los pactos de unión civil.
El pacto de unión civil, que en nuestro derecho recibe el nombre de Acuerdo de
Unión Civil (AUC), denominaciones que en adelante utilizaremos indistintamente,
es genéricamente un convenio que regula la convivencia de dos adultos con
capacidad para contraer obligaciones, con voluntad de permanencia, normando los
distintos aspectos de la vida en común. También pueden ser definidos como "la vida
en común por un tiempo determinado, razonablemente prolongado y cuyo mínimo
suele fijarse por la ley, que un hombre y una mujer llevan a cabo sin haber contraído
matrimonio, por la que forman una familia, con o sin descendencia y a la vista de la
comunidad"175. En el caso del acuerdo de unión civil chileno, además, la convivencia
debe estar afectivamente motivada.
En este pacto legal, se regula la convivencia de un modo parecido al matrimonio,
con la particularidad de que se trata de personas que no desean o no pueden
legalmente celebrar esta unión con la formalidad exigida por el derecho para la
institución matrimonial. En este sentido y en una perspectiva amplia, esta figura
jurídica comprende desde parejas heterosexuales que, por razones justificadas en
valores y principios particulares, no desean celebrar un matrimonio de acuerdo a las
normas vigentes en un momento dado, pasando por las parejas heterosexuales
impedidas de celebrar matrimonio debido a la existencia de un matrimonio
precedente válido y no disuelto o anulado y, finalmente, las parejas conformadas
por personas del mismo sexo. Analizaremos brevemente los tres casos indicados.
81
§ Diferencias conceptuales con el matrimonio. Hemos ya indicado que, en la
conceptualización de las uniones de hecho, concurren diversos requisitos que las
asimilan a los matrimonios, especialmente si se considera algunos de carácter
subjetivo, como la capacidad, la edad mínima y la ausencia de ligamen matrimonial.
La verdad es que la exigencia de requisitos como los señalados determina que la
diferencia del matrimonio deviene estrictamente en una opción ideológica del
legislador, probablemente atendiendo consideraciones religiosas incompatibles con
una sociedad que consagra la libertad religiosa como principio informante de su
convivencia. Por ello debe considerarse, además, la existencia de una relación de
afectividad análoga a la conyugal, requisitos que valoren la convivencia de carácter
público, su estabilidad y su continuidad preferentemente ininterrumpida.
§ Pacto constitutivo de la convivencia. En el pacto de unión civil se trata de la
ordenación de la convivencia mediante normas jurídicas, presentes desde el inicio
de la convivencia o a partir de algún momento de la convivencia ya iniciada, en
ambos casos por voluntad de ambos convivientes. Estos casos llevan a la
posibilidad de consagrar pactos de unión de pareja civilmente reconocidos, con las
características definitorias que ya se han conocido en la experiencia comparada,
como la francesa, en donde se aprecia una fuerte asimilación a los contratos, con
un eje patrimonial notorio y un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que
caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho que originan a una
familia176. Esta opción adquiere connotaciones diversas, fuertemente matizadas
según las visiones morales o religiosas. Algunos de sus críticos destacan que su
existencia afecta al matrimonio, al erigirse paralelamente una institución que, por su
eventual facilidad para concluirlo o por contemplar normas que implican criterios
más relajados sobre la seriedad de los compromisos asumidos, terminará
perturbando el ejemplo pedagógico de la institución en los jóvenes, que verán
progresivamente desprestigiadas todas aquellas formas de compromiso de carácter
duradero y estables.
§ Breve referencia a experiencias comparadas. Los pactos civiles de convivencia
fueron inicialmente establecidos en los países nórdicos de Europa, siendo el primero
82
en regularlos el Reino de Dinamarca en 1989. Su legislación consagró un modelo
basado en el sistema de registro de las parejas, acto que produce los mismos
efectos jurídicos del matrimonio, con la excepción de la adopción y la potestad
parental. El modelo fue replicado por Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia
(1996), Holanda (1998) y Alemania (2001), que equiparó a las uniones
heterosexuales con las uniones entre homosexuales. Cabe destacar, por su influjo
posterior incluido el caso de Chile, la legislación francesa que dio origen al pacto de
convivencia o solidaridad, en 1999, definido como "un contrato celebrado por dos
personas físicas mayores de edad, de sexo diferente o del mismo sexo para
organizar su vida común"177.
En Latinoamérica cabe destacar tres experiencias legislativas pioneras en la
materia. En México, la Ley de Sociedad de Convivencia vigente en el Distrito
Federal a contar del 16 de marzo de 2007, que define a esta forma social como, "un
acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o
del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un
hogar común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua"178. Se suman a la
experiencia anterior la Ley de Uniones Concubinatarias de Uruguay, de 10 de enero
de 2008 y, finalmente, en Argentina, la Ley Nº 26.618 publicada en el Boletín Oficial
el 21 de julio de 2010, que suprimió la diferencia de sexos exigida precedentemente
por el Código Civil para la celebración de un matrimonio válido, reemplazando las
palabras "hombre" y "mujer" por la palabra "contrayentes", consagrando así
legalmente la posibilidad de celebración de un matrimonio válido entre
homosexuales. Con el correr del tiempo, sin embargo, su utilidad se vio eclipsada
por la apertura del matrimonio a las parejas formadas por personas del mismo sexo,
tal como ocurrió en Holanda en 2000 y en España (2005).
83
2. Caracterización y distinciones básicas de los pactos de unión civil
§ Noción introductoria. Los pactos de unión civil procuran ordenar la convivencia
mediante normas jurídicas, desde el inicio de la convivencia o a partir de algún
momento de la convivencia ya iniciada, en ambos casos por voluntad de ambos
convivientes. Sus características definitorias los asimilan a los contratos, con un eje
patrimonial notorio y un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que
caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho que originan a una
familia179. Cabe a su vez distinguir las siguientes expresiones.
§ Pactos de convivencia more uxorio entre personas heterosexuales. Algunos de
sus críticos destacan que su existencia afecta al matrimonio, al erigirse
paralelamente una institución que, por su eventual facilidad para concluirlo o por
contemplar normas que implican criterios más relajados sobre la seriedad de los
compromisos asumidos, terminará perturbando el ejemplo pedagógico de la
institución en los jóvenes, que verán progresivamente desprestigiadas todas
aquellas formas de compromiso de carácter duradero y estables.
§ Pactos de convivencia more uxorio entre personas homosexuales. Convivencia
entre personas del mismo sexo. Esta opción adquiere connotaciones diversas,
fuertemente matizadas según las visiones morales o religiosas y que generalmente
es la forma de reconocimiento alternativa al matrimonio, en sociedades que
despenalizan la sodomía entre adultos y que no aceptan la igualación de esta unión
al matrimonio.
3. Uniones civiles entre personas del mismo sexo
§ Introducción. Al momento de analizar la justificación de los pactos de unión civil,
tanto en la experiencia legislativa comparada como en nuestro ordenamiento civil,
la principal motivación u objetivo del legislador ha sido brindar un cauce legal para
el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo, tradicionalmente
84
excluidas de la posibilidad de celebrar el vínculo matrimonial. En razón de ello,
abordaremos específicamente este tipo de uniones en la perspectiva jurídica,
remitiéndonos para mayor especificidad sobre la homosexualidad al título
precedente de esta obra, referido a la sexualidad.
§ Homosexualidad y derecho. La condición homosexual y su tratamiento jurídico
ha sido uno de los temas más debatidos en el derecho contemporáneo,
evolucionando progresivamente en su tratamiento legal desde la proscripción y
penalización tanto de la conducta como de la condición homosexual, hasta la
aceptación de la condición como una diferencia legítima y, por consiguiente, a la
despenalización absoluta de las conductas antes castigadas. En la actualidad, no
solo se ha producido una aceptación plena de la condición, sino que, además, la
conducta jurídicamente penalizada es aquella que es susceptible de ser calificada
como discriminatoria de la homosexualidad. Asumiendo el carácter de condición
personal de la homosexualidad, surge ante el derecho el tema del reconocimiento
de los derechos anexos a la personalidad. Si los derechos son reconocidos a la
persona humana, cualquiera sea su edad, sexo estirpe o condición, no existiría
fundamento para que el legislador establezca diferencias que constituyan una
discriminación negativa respecto de un segmento de la población que, o ha nacido
con una condición personal calificada dentro de la normalidad o que ejercita
conductas que naciendo de dicha condición son igualmente legítimas y legales. La
homosexualidad, en este caso, pasa a ser un problema netamente político y,
consiguientemente, jurídico.
La tutela legal de las convivencias entre personas del mismo sexo se ha basado
en un triple presupuesto: en primer lugar, la posibilidad real de la existencia de una
comunidad de vida entre personas del mismo sexo, fundada en relaciones afectivas,
de asistencia y de solidaridad similares a las que se aprecian entre personas de
sexo contrario; en segundo lugar, y como su derivación lógica, se ha expuesto que
la ausencia de garantías para este tipo de convivientes se traduce en una
discriminación ilegítima fundada en la orientación sexual, incompatible con lo
dispuesto en la Ley Zamudio180; en tercer lugar, la licitud de la orientación
85
homosexual del individuo conduce necesariamente a la licitud de las acciones
personales en tanto sujeto.
§ Las uniones entre personas del mismo sexo y la homosexualidad en el derecho
chileno. El tratamiento jurídico de las conductas homosexuales o derechamente de
la homosexualidad en el derecho chileno ha tenido una notoria evolución en los
últimos años, cuyos hitos son la derogación del delito de sodomía entre adultos en
las postrimerías del siglo pasado y la reciente aprobación legal de las uniones
afectivas y convivencias entre personas del mismo sexo, materializado en la ley que
consagra el acuerdo de unión civil.
Sin embargo, una de las diferencias principales entre el derecho de familia chileno
y otros regímenes legales extranjeros que abordan las relaciones de pareja es el
reconocimiento jurídico restringido de las relaciones afectivas y de la convivencia
entre personas del mismo sexo, negando hasta el momento la posibilidad legal de
celebración del matrimonio en ausencia del requisito de diversidad de sexo de los
contrayentes. Esta imposibilidad legal se evidencia en la mantención intacta de la
definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, el cual prescribe que el
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, impedimento reforzado por la norma
contenida en el artículo 80 de la LMC que prescribe que los requisitos de forma y
fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".
Tal conclusión, además, es prácticamente unánime en la doctrina181.
Como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento civil de la convivencia entre
personas del mismo sexo es la forma de solución por la cual ha optado el derecho
chileno, mediante la dictación de la ley que creó el acuerdo de unión civil el 28 de
enero de 2015, materia desarrollada con el título denominado "El Acuerdo de Unión
Civil", incluido en la tercera parte de esta obra182.
86
87
CAPÍTULO IV EL MATRIMONIO. SIGNIFICADO SOCIAL Y RECEPCIÓN JURÍDICA
1. El matrimonio en perspectiva interdisciplinaria
§ Noción introductoria. El matrimonio es mucho más que una regulación de las
relaciones entre un hombre y una mujer. Es un estatuto legal, basado en un contrato
y regulado por el Derecho, justificado por el alto interés social comprometido, por el
cual vela el Estado en función del bien común.
Sin perjuicio de lo dicho, una perspectiva con mayor profundidad obliga a efectuar
ciertas distinciones relevantes. Por lo pronto, cabe advertir que en el concepto de
matrimonio se cobijan dos nociones que, siendo usualmente confundidas o
sintetizadas por la doctrina, poseen una entidad diferenciada. Por una parte, el pacto
o alianza matrimonial, entendida como un acto recíproco de voluntad de los
contrayentes, es el punto de partida, producido en un instante, que da origen al
vínculo o estado matrimonial, el cual por su propia naturaleza perdura en el
tiempo183.
Si asumimos la distinción entre el acto que da origen al matrimonio y el estado
que se constituye a partir de dicha acción, tras la celebración matrimonial se origina
un estado de vida marcado por la convivencia conyugal, el cual se convierte en
estado civil cuando es regulado por el derecho. Constituye, por tanto, objeto de
interés del derecho de familia, del derecho sucesorio, del derecho de los contratos,
de la seguridad social y del derecho tributario, por citar perspectivas disciplinarias
propiamente jurídicas.
§ Pluralidad de significados del matrimonio. Sin embargo, cabe destacar la
importancia social y el diferente significado específico —dentro de su importancia
relativa— que se atribuye al matrimonio en las distintas miradas personales y
colectivas, destacando en particular las perspectivas disciplinarias originadas en las
ciencias sociales, sin excluir aquellas que tienen su origen en las ciencias
88
biológicas. La diversidad de posiciones y visiones sobre el matrimonio ocasiona un
desafío importante al derecho conyugal, pues exige conciliar el bien común con las
visiones particulares que la sociedad liberal admite. Esta aproximación requiere que
las normas de la ley posibiliten a los individuos la elección entre distintas alternativas
legales de regulación de las relaciones personales en la sociedad, evidenciando así
el respeto por las convicciones más íntimas de las personas, las cuales, al ser
igualmente reguladas por el legislador, permiten la posibilidad de acercarse en
mayor medida al ideal de conducta deseable, prescrita por las normas morales,
sociales o religiosas que la persona asume como respetuosas de su opción de
conciencia184. En la actualidad, la atribución del significado del matrimonio en una
sociedad plural y la determinación de la naturaleza jurídica son los ejes del debate
que, revestido de discusión valórica, impregna la convivencia política y motiva
adecuaciones y cambios normativos, tales como la legalización de las uniones entre
personas del mismo sexo185. Nos detendremos brevemente en la revisión
disciplinaria del concepto de matrimonio.
§ Significados multidisciplinarios del matrimonio. En perspectiva sociológica, el
matrimonio es una estructura social fuertemente influida por las visiones de los
grupos de poder predominantes, cuya pretensión es la organización de la
sexualidad de varones y mujeres en la crianza de los hijos e hijas que pudieran
nacer de esa convivencia social186. En perspectiva antropológica, las familias
entendidas como asociaciones intersexuales configuran procesos en los que
interactúan múltiples factores, delimitando los deseos y expectativas de la pareja y
brindando finalmente un significado concreto a la realidad biopsicosocial que resulta
de la unión denominada "matrimonio"187.
En una visión filosófica, mientras para algunas personas el matrimonio se
encuentra en su camino de vida, para otras es parte fundamental del plan de vida
que se han trazado. Finalmente, en un enfoque socioeconómico, se destaca el
impacto positivo en términos del beneficio económico que alcanzar este estado
supone para los cónyuges, especialmente si se le asocia un régimen patrimonial
matrimonial de comunidad o al menos de distribución de los gananciales originados
89
en la empresa común. Lo anterior, sin perjuicio del debate abierto por quienes
niegan los beneficios de la fórmula jurídica de comunidad, a propósito del aumento
de
las
formas
de
regulación
diferentes
al
matrimonio
o
cohabitación
extramatrimonial.
Desde la psicología, se destaca que con el matrimonio se produce una sucesión
de cambios en la vida y la identidad de los individuos, que parte con una
transformación de la relación con sus padres, no manifestada explícitamente, pero
sí constatable en los códigos de comportamiento y de relación que la rigen. A partir
de este cambio, cada uno de los cónyuges ya no puede pensar fundamentalmente
en términos de ser hijo o hija, de sujeto que espera tener cosas, psicológicamente
protegido y que puede eludir responsabilidades comunitarias y sociales
fundamentales. En la nueva identidad accesoria a su nuevo estado, recibe nuevos
requerimientos y privilegios. Entre los primeros, ya no es el hijo de alguien ni un
recibidor, sino que, por el contrario, ahora se requiere de él y ella que sean dadores.
Entre los privilegios que ahora se reconocen, el derecho a tener relaciones sexuales
es el más importante, pues modifica sustantivamente la naturaleza de la
inconsciente relación psicológica con los padres, determinando socialmente, entre
otros efectos, que una persona casada sea considerada más adulta que otra de la
misma edad que no lo esté.
§ Breve referencia a la motivación del matrimonio. Abordaremos brevemente una
reflexión final referida a la cuestión de la motivación del matrimonio. Tal como se ha
sostenido,
las
relaciones
de
pareja
evidencian
contemporáneamente
el
reconocimiento de una gran importancia a la valoración del afecto, validando
paralelamente el desarrollo autónomo de la sexualidad y la existencia del amor
como su base de construcción188, pese a constar que su relevancia como factor
determinante de la voluntad matrimonial es de reciente data, en particular en su ya
señalada manifestación romántica189.
El predominio actual del factor afectivo romántico, sin embargo, ha contribuido al
olvido de las circunstancias comunitarias y sociales que rodearon la importancia del
90
matrimonio en distintos períodos históricos, en los cuales, más que un asunto
privado, era una materia de gran trascendencia ligada más a las necesidades
colectivas que al mero interés y deseo individual del núcleo familiar básico. El origen
de la institución tiende a dar cuenta de otras necesidades, cuya satisfacción
constituía igualmente su causa, como la extensión de los vínculos de cooperación
más allá de la limitada red familiar primaria, incrementando la fuerza laboral, la
riqueza y en definitiva el poder del clan. La importancia histórica de estas causas
del matrimonio se vería reflejada en las consecuencias sociales, políticas y
económicas de las uniones matrimoniales, cuya máxima expresión se concretaría
en la unión de las elites, sobre la base de aumentar la acumulación de los bienes y
fundar alianzas políticas sobre estos lazos que, en su origen, no tenían al afecto de
los futuros cónyuges sino el affectio societatis de las cabezas visibles de los
clanes190. Tal es, a la vez, la fuente de la crítica sociológica marxista sobre la
constitución y funcionalidad de la familia, igualmente influyente hasta el día de hoy.
Pero, como sostiene Castilla Barea, en cuanto motivación, "es cierto que pueden
ser variados los intereses que muevan a dos personas a contraer matrimonio entre
sí, sobre todo cuando ya han alcanzado una cierta edad: estabilidad y suficiencia
económica, búsqueda de un concreto estatus social, mutua compañía, apoyo
psicológico y afectivo, etc. Pero de entre todas las causas que puedan
contemplarse, el enamoramiento continúa siendo el gran motor que impele a las
personas a contraer matrimonio"191.
§ ¿Crisis del matrimonio? Se ha sostenido la eventual crisis que afectaría a la
institución matrimonial en su dimensión material y en su recepción jurídica civil. Una
perspectiva sobre la materia la hemos desarrollado en la relación con la afirmación
de una crisis de la familia, que en nuestra opinión se devuelve a la consideración
crítica del matrimonio. En tal sentido, se ha dicho que entre los factores causales se
encuentra, entre otros, el progreso del laicismo social, asumiendo la consideración
de la influencia que en el derecho de familia de los países occidentales tuvo la
sacralización de las instituciones familiares y el conjunto de creencias y
comportamientos religiosos de la sociedad, actualmente desplazados por la no
91
confesionalidad del Estado y el principio de libertad religiosa. Esto ha traído la
pérdida de la relevancia de este elemento moral o religioso, provocando un mayor
protagonismo de la autonomía de la voluntad del individuo 192. En este sentido,
Espada destaca también la evolución de la imagen de la institución matrimonial,
destacando el cambio de los valores tradicionales, el predominio de la autonomía
de la voluntad y los avances en la supresión de la discriminación por razón de sexo
(matrimonio igualitario), cambios que también han afectado de manera esencial a la
imagen del matrimonio, "sustituyéndose su idea como vínculo legal y destino para
toda la vida, por la concepción como proyecto de vida en común, cuyas
consecuencias se producen mientras subsista la convivencia"193.
2. Naturaleza jurídica del matrimonio
§ Evolución de la concepción jurídica del matrimonio. El matrimonio, en lo que
respecta a la precisión de su naturaleza jurídica en Occidente, ha evolucionado a la
par de las condiciones previstas para su legitimación social en cada momento
histórico determinado. Desarrollaremos brevemente esta afirmación, distinguiendo
la evolución de su concepción sociológica y la evolución de su concepción
jurídica194.
El matrimonio puede ser analizado en una perspectiva sociológica, desde la cual
se desprende su especificidad como relación heterosexual, que admite las
relaciones sexuales, que se ordena a la generación de la prole como un efecto
natural y que recibe la legitimación comunitaria o social a través del reconocimiento
formal. Por tanto, la clave para la distinción sustantiva del matrimonio radica en su
legitimación social, que permite diferenciar el tipo social de esta unión del mero
concubinato.
La legitimación social de esta relación, a la cual se ha brindado protección jurídica,
se ha producido históricamente ligada a criterios dominantes de carácter
económico, de alianza social, religiosos y morales, hasta llegar al criterio de mera
92
legalidad formal, sin respecto a un cierto contenido. Este último criterio, tributario de
concepciones positivistas procedimentales, ha derivado en la regulación del pacto
de unión, sin referencia a un contenido específico, que se entiende liberado para su
regulación autónoma por cada individuo.
Los criterios específicos de legitimación social evolucionaron desde su
funcionalidad con la perpetuación del culto doméstico hasta la valoración de la
convivencia con ánimo de perseverar en ella en Roma, siguiendo por los nuevos
criterios que aludieron a la sacramentalidad religiosa propugnados por el
Cristianismo y los consiguientes requisitos ligados a esta esfera normativa, hasta
llegar al cumplimiento de exigencias derivadas de la concepción meramente civil,
impulsadas por la Revolución francesa y el influjo del Código de Napoleón 195.
La evolución desde el carácter esencialmente religioso hasta la actual perspectiva
institucional-contractual dominante, reconoce dos hitos que inciden en la
determinación posterior de la naturaleza jurídica del matrimonio. En primer lugar, la
desacralización del matrimonio en la Roma imperial y su carácter eminentemente
práctico, centrado en la concurrencia de la affectio maritalis y de un requisito factual,
la convivencia196. El segundo hito es generado por el advenimiento del Cristianismo
que, por medio del derecho canónico, introducirá dos elementos determinantes para
la futura concepción del matrimonio y de su naturaleza jurídica: la indisolubilidad
como elemento esencial derivado del carácter sacramental, y la noción de contrato,
entendido como acto emergente de una decisión libre, y no en el sentido especial
provisto por el derecho civil. Abordaremos en particular este último punto, derivando
el análisis de la indisolubilidad a lo ya tratado precedentemente en este mismo
capítulo.
La noción de contrato —en el sentido de acto emergente de una unión libre—
aplicada al matrimonio fue madurada durante la Edad Media y tiene dos
repercusiones directas en la precisión de su naturaleza jurídica. En primer lugar,
porque asume la igualdad entre el hombre y la mujer, a diferencia de la perspectiva
jurídica romana que ubicaba a la mujer en una posición jurídicamente dependiente
93
del varón. En segundo lugar, al afirmar la tesis del consensualismo como origen del
vínculo matrimonial, el gran aporte histórico del Derecho canónico a la concepción
compleja del matrimonio197.
La complejización del concepto de matrimonio a partir de los aportes señalados y
la unidad religiosa europea determinaron un período de fuerte influjo canónico, que
se proyectó sin mayor contrapeso hasta el inicio del período de secularización,
abierto por la reforma religiosa impulsada por Lutero que, entre otros aspectos,
niega la sacramentalidad del vínculo conyugal. La Reforma protestante, junto con
afectar el concepto de sociedad eclesial doctrinalmente formada y postular la
separación absoluta de los respectivos ámbitos de competencia eclesial y estatal,
culminaría en la asimilación del matrimonio a los negocios patrimoniales y, en
particular, al contrato, el cual debía ser regulado por el Estado, a diferencia de los
aspectos sacramentales, que se ubicaban indubitadamente en el ámbito de
competencia eclesial. La fórmula del matrimonio entendido como contrato era
sencilla y se concebía como analógica a la del contrato social por la que se explicaba
el Estado198.
Con la pérdida de la unidad religiosa de Occidente, se suscita el problema de la
determinación de los ámbitos de competencia de los Estados y de la Iglesia, que
sentará las bases para la concreción de la noción de matrimonio civil. Desacralizado
el matrimonio, vale decir, al dejar de ser estimado como una solemnidad religiosa,
su naturaleza jurídica será progresivamente asimilada al contrato, acentuándose
esta calidad durante el período que sucedió a la Revolución francesa.
A partir de este momento, mientras la trayectoria eclesiástica resiente
progresivamente la asimilación del matrimonio al contrato, el derecho civil
identificará naturalmente el matrimonio civil con el contrato, ahora sí en el sentido
propiamente civil, con sus características estructurales y funcionales ya conocidas.
Esta incomodidad canónica con la noción contractual no será del todo justa, ya que
la teoría del contrato fue el vehículo técnico-jurídico con el que se logró imponer el
principio consensual199.
94
La bifurcación que en materia de matrimonio introducirá el secularismo, se
materializará con ocasión de la Revolución francesa, asentándose progresivamente
durante el siglo XIX. El argumento clave, en materia matrimonial, será la distinción
entre contrato y sacramento, así como la reserva para la competencia estatal de los
aspectos contractuales del matrimonio, dejando para la Iglesia los aspectos
estrictamente religiosos200.
§ El matrimonio en perspectiva contractualista. El matrimonio, en su consideración
jurídica, "es a la vez un acto (o negocio jurídico) y un status o vínculo conyugal, pues
en el mismo concepto quedan expresadas dos realidades diferentes: el momento
de su celebración y el conjunto de relaciones jurídicas que con carácter permanente
y estable dimanan del mismo"201. En cuanto acto jurídico, se distinguen distintas
posiciones doctrinarias sobre su naturaleza jurídica. La visión contractualista
establece que, sin perjuicio de la relevancia social y del significado que se le pueda
atribuir desde una perspectiva religiosa, el matrimonio es un contrato en la medida
que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes y que participa de todos
los elementos esenciales de los contratos, siendo por tanto aplicable a él la teoría
de la nulidad, la teoría de los vicios del consentimiento y, en posiciones más
radicales, las formas de terminación, incluyendo por cierto el mutuo acuerdo de los
contrayentes. La contractualización del derecho de familia implica el hecho de
otorgar relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización
de las relaciones familiares. "La tendencia no se reduce, pues, a los convenios que
contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración
económica y que responden a un interés, aunque no sea económico del acreedor.
Comprende, también, otro tipo de acuerdos que no son susceptibles de tener
valoración económica"202.
Las críticas a esta concepción jurídica han centrado sus reparos en la profusa y
ramificada regulación del mismo, que constriñe en exceso la autonomía de la
voluntad, como principio de la contratación, en no tener un carácter estrictamente
patrimonial y por implicar una cierta manera de justificar la intervención del Estado
en el matrimonio. Se responde que no es el único contrato afectado por restricciones
95
en nombre del interés público, como algunas relaciones jurídicas respecto de cuya
índole contractual no se duda, y si aún subsistiera algún reparo, este puede ser
definido como un contrato de derecho de familia203.
Esta visión del matrimonio se ha mantenido hasta época muy reciente, expresado
en la actual noción de negocio jurídico bilateral, que entiende al contrato como
productor de relaciones jurídicas entre acreedor y deudor. Sin embargo, la adopción
cuando no recepción en el derecho canónico de la noción de contrato aplicado al
matrimonio tuvo un efecto no deseado al favorecer una visión excesivamente
objetivista del matrimonio, traducida muchas veces en la relatividad del contenido
de la relación matrimonial, lo que a su vez ha permitido el predominio de la ideología
dominante en el legislador o simplemente el reconocimiento tácito o expreso del
derecho de los contrayentes para integrarlo a voluntad. Esta situación, en definitiva,
determinaría el abandono de la terminología civil de contrato por el Código de
derecho canónico, sustituyéndola por la de consorcio, más cercana a la perspectiva
religiosa asumida luego de la realización del Concilio Vaticano II204.
Finalmente, cabe destacar en nuestro debate doctrinario algunas posturas de
interés. Así, se ha sostenido que es válido considerar al matrimonio como a un
contrato, pero no en los términos del artículo 1438 del CC, sino que en el sentido de
enfatizar con la voz contrato "la trascendencia que tiene el consentimiento
matrimonial, en esta especial convención que busca generar derechos y
obligaciones no solo entre los contrayentes sino que también en relación con sus
descendientes, y con proyecciones, incluso, respecto de los consanguíneos del
marido o mujer, mediante la afinidad"205. La contractualización del matrimonio, se
ha dicho también, expresa una tendencia que favorece la relevancia de la
autonomía negocial, en que se habla de contrato no en sentido estricto, sino amplio,
como sinónimo de convención, pacto, acuerdo de voluntades susceptible de
producir efectos jurídicos, generando críticas favorables que destacan el hecho de
dar efectos a la voluntad como el complemento necesario para el mejor desarrollo
de los derechos individuales de las personas y, en contra, el peligro que implicaría
para la seguridad jurídica y los intereses superiores de la comunidad206.
96
§ El matrimonio en perspectiva institucional. Ya entrado el siglo XX, un sector de
la doctrina reacciona contra la preeminencia de la perspectiva contractualista, que
juzga profundamente errada tanto por su concepción como por sus efectos,
sosteniendo que el matrimonio no es un contrato, sino una institución, es decir, una
situación jurídica, cuyas normas están fijadas anticipadamente por el legislador,
independientemente de la voluntad de los interesados, a la cual adhieren los
contrayentes, toda vez que la característica más sobresaliente es la idea de obra a
realizar de un grupo social determinado207.
En esta concepción, los interesados son libres para consentir en el matrimonio y
otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez que este es celebrado, los
efectos de la institución se producen automáticamente, con lo cual la relación
matrimonial no podrá ser variada, interrumpida o concluida, ni aun en el supuesto
de concurrencia de las voluntades de ambas partes208. El rol de la voluntad se
restringe a la adhesión a un proceso institucional iniciado, luego de lo cual la
voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se
producen automáticamente209.
Sobre esta base, el vínculo matrimonial deja de ser una relación contractual en
sentido estricto, para adquirir los caracteres de una extendida red de prerrogativas,
facultades, potestades, cargas y deberes. Como se ha sostenido, el matrimonio "es
un instituto de orden público, porque el interés que en él se tutela no es el particular
o individual de quienes lo forman, sino un interés superior. El de la familia; siendo
ésta la célula de la sociedad, el matrimonio es también de orden y trascendencia
social y ya no meramente privado"210. El matrimonio, en esta perspectiva, puede
considerarse un conjunto de reglas impuestas por el Estado, al que los individuos
sólo adhieren, sin posibilidad de modificarlas, y en que los efectos no dependen de
su voluntad sino del Estado. En este sentido, serían normas de derecho público y,
por tanto, no disponibles211. La justificación de la postulación del carácter
institucional del matrimonio radicaría en fundar con solidez la exigencia de
indisolubilidad212.
97
Sin perjuicio de lo anterior, la alternativa entre contrato e institución desaparece
cuando se realiza la distinción entre el acto de celebración del matrimonio y el
estado familiar constituido por dicho acto, si aplicamos la distinción canonística
tradicional213. El hecho de que los efectos del convenio sean establecidos por la ley,
no es impedimento para que se les reconozca un carácter contractual, toda vez que
el contrato no sólo existe cuando la autonomía de la voluntad es ilimitada o
ampliamente admitida por un ordenamiento. Por ello, no habría objeción para
calificar al acto de constitución del matrimonio como un contrato, o negocio jurídico
bilateral si se prefiere, pues al igual que los contratos de naturaleza patrimonial
incluso, los requisitos que establece la legislación civil para su validez son
plenamente aplicables. Sin embargo, las complejidades que involucra la aplicación
y su asimilación civil generan resistencia en la doctrina, derivada de la diferencia
establecida entre el consentimiento generador del acuerdo y el acuerdo mismo,
evidenciando así la dificultad para acercar este criterio a la creación del matrimonio
y a su perdurar en el tiempo214.
En cambio, respecto del estado de vida en pareja o familiar que se constituye a
partir del matrimonio, concebido a su vez como acto jurídico, sí es posible y
necesario referirse a él como una institución social, fundada en el consentimiento
de las partes215, involucrando la regulación del soporte económico de la nueva
comunidad y las relaciones entre sus miembros216.
Esta teoría ha tenido aceptación en parte de la doctrina española, que considera
al
matrimonio
como
un
contrato,
convención
o
negocio
que
crea
la
institución. Asumiendo esta naturaleza del acto constitutivo, el estado matrimonial
que nace del momento constitutivo, bien podría ser calificado como una institución,
amparada por el derecho civil. Sin embargo, la relevancia del consentimiento en el
matrimonio civil ha dado pie para reiterar la adhesión a la doctrina contractualista,
afirmándose que se ha colocado la causa eficiente del matrimonio en el
consentimiento, optando por la naturaleza consensual del mismo, en línea con la
solución de la doctrina medieval217.
98
Pese a lo anterior, la doctrina mayoritaria considera que la naturaleza jurídica del
matrimonio es la de ser un negocio jurídico bilateral, o más precisamente un negocio
jurídico de derecho de familia, que califica el acto constitutivo del matrimonio y está
formado por "la concorde voluntad de los contrayentes expresada en las
declaraciones que emiten, dirigidas a unirse en matrimonio"218. Esto último, "por
cuanto la doctrina como la jurisprudencia, con motivo de la reforma de 1981, se han
acercado con menores reparos y cautelas al régimen del matrimonio entendido
derechamente como negocio jurídico"219.
El carácter particular de este contrato se aprecia, entre otros aspectos, en la
insuficiencia de la mera voluntad de los contrayentes para deshacerlo, en la
intervención de la autoridad pública para validarlo jurídicamente, la intervención del
juez en la declaración de disolución, la restricción de los vicios de la voluntad al error
y la fuerza y la posibilidad de celebrar válidamente el contrato por parte de menores
de edad.
La discusión sobre el carácter institucional del matrimonio, y la consiguiente crítica
a la concepción contractual, ha ocupado un permanente espacio en la doctrina y en
la jurisprudencia, comprendiendo diversos argumentos. En este sentido, según la
doctrina expuesta por Savigny, el matrimonio no es un simple contrato, ya que en él
tienen origen relaciones jurídicas permanentes que no interesan exclusivamente a
los individuos que lo celebran, sino que afecta y por tanto interesa a la comunidad
inmediata de los individuos involucrados y se proyecta a la sociedad entera, al igual
que los efectos de su terminación. Otra perspectiva centra la atención en la
particularidad de que la capacidad exigida para celebrar el matrimonio es distinta de
la que se requiere para celebrar los demás contratos, las obligaciones a que da
nacimiento no dependen, como las que crean los demás contratos, de la voluntad
de las partes, ni depende de la voluntad de estas poner término a sus efectos 220.
Finalmente, la naturaleza contractual no brinda explicación plausible a
características propias del matrimonio, como la perpetuidad y la indisolubilidad.
99
§ Otras perspectivas sobre la naturaleza jurídica del matrimonio. La naturaleza
jurídica del matrimonio ha motivado también la explicitación de otras explicaciones
y teorías.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la legalidad del matrimonio es "el
estado de dos personas, de sexo diferente, cuya unión ha sido consagrada por la
ley"221. Sin embargo, en la perspectiva privada de considerarlo un acto
perfeccionado por los contrayentes, existe la postura que lo considera un contrato y
aquella que lo considera como algún tipo de convención jurídica pero no un
contrato222.
Un sector le atribuye caracteres públicos, toda vez que lo considera un acto del
Estado, quien constituye el matrimonio sobre el presupuesto de la voluntad
concurrente favorable de los cónyuges, sin la cual no podría existir, pero reservando
la calidad de acto jurídico unilateral del estado, quien lo constituye a través de la
declaración del oficial de registro civil. Este consorcio entre el Estado y los
contrayentes implica que, dado que aquí juegan los intereses de los contrayentes y
del Estado, aunque prepondera el de los contrayentes, es el Estado a través del
funcionario del Registro Civil, el que une a las partes en matrimonio, tesis que
tendría cierto fundamento en el art. 18 inciso 2º de la LMC223. Sin embargo, dicho
fundamento se desvanece, por cuanto el Registro Civil cumple una función registral
y publicitaria del acto jurídico, y en caso alguno lo constituye. Con alguna variante,
a estimar que lo constituyen los esposos y la voluntad del oficial civil (Ruggiero),
ninguna de las dos concita mayor apoyo en la doctrina.
También se ha asimilado a una sociedad, calificando a los cónyuges como
copartícipes de una común suerte y unión solidaria, tesis que ha sido criticada por
limitar el matrimonio a la consecución de un cierto fin que, una vez alcanzado,
justifica su terminación, como por ejemplo la crianza de los hijos. Finalmente, otras
opiniones han expuesto que es insatisfactorio asimilar el matrimonio a cualquier
concepto jurídico, por lo que se ha postulado calificarlo como una realidad sui
generis, única y, por tanto, incomparable224.
100
§ Naturaleza jurídica del matrimonio en el derecho chileno. Nuestra posición. En
el derecho civil chileno, el Código Civil emplea la expresión "contrato", en términos
explícitos, con lo cual no se admite la posibilidad de duda respecto al sentido y
alcance eminentemente civil del matrimonio. Sin embargo, profundizando en la
significación del matrimonio en el contexto del Código, en cuanto contrato, es de
orden público y de adhesión, ya que las partes no establecen libremente las
condiciones y efectos del contrato, su celebración implica consentir en su ejecución
y elegir los contrayentes, pero no se puede expresar opinión ni siquiera respecto de
sus efectos fundamentales, con lo cual al menos la disponibilidad que derivaría de
la autonomía privada estaría bastante relativizada 225. En razón de ello, es más
preciso calificar al matrimonio como un contrato en sentido amplio, es decir, como
acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil 226. Lo
dicho aplica al matrimonio entendido como acto jurídico en el cual se presta el
consentimiento matrimonial.
Sin embargo, el estado matrimonial que tiene lugar entre el acto jurídico que
constituye jurídicamente el matrimonio y aquel que declara su extinción pierde las
características contractuales expresadas en la disponibilidad abierta a los
cónyuges, adquiriendo los caracteres propios de una institución, que apunta
claramente a sustentar y reforzar la función familiar que justifica el favor iuris del
que goza el matrimonio.
El matrimonio, como estado, es una comunidad originada en el matrimonio como
pacto de unión y acto jurídico, que integra a los cónyuges en una misma vivienda y
que tiene vocación reproductiva, produciendo el resultado de la existencia de hijos
comunes, naturales o adoptados, proyectándose sobre cuestiones de índole
personal y económica. "Calificado el matrimonio por las notas de convivencia y
solidaridad, abarca temas tan variados como la perdurabilidad de la unión, los
deberes y derechos sobre los hijos, las cargas y obligaciones comunes que hay que
levantar y la titularidad de los patrimonios respectivos o conjuntos" 227.
101
3. La concepción religiosa sobre el matrimonio
§ Noción introductoria. La importancia de las creencias religiosas en la concepción
del matrimonio queda evidenciada en la evolución histórica del derecho matrimonial,
que se ha caracterizado por el fuerte influjo que en el desarrollo de sus instituciones
han tenido las principales religiones, reconociéndose en sus normas hasta el día de
hoy diversos preceptos propios de la fe religiosa. Así queda de manifiesto desde la
antigua ceremonia de los hebreos que exige un contrato matrimonial o ketubah,
pasando por la confarreatio o forma sacra de conclusión del matrimonio en el
derecho romano, hasta el derecho canónico que consideraba ya a contar del siglo
X al matrimonio como un sacramento y no tan solo un mero contrato 228.
§ El matrimonio en el cristianismo. En Occidente, entre los siglos XI y XVI, la
Iglesia católica ejercerá el monopolio sobre el matrimonio y desarrollará fuertemente
el derecho matrimonial canónico, siendo luego afectado radicalmente por la
Reforma protestante, que negará el carácter sacramental al matrimonio
considerándolo un asunto terrenal, sujeto a la autoridad secular. Así, dependiendo
del reconocimiento o rechazo de este carácter por parte de una iglesia determinada,
dependería también la competencia estatal para su regulación, incluyendo aspectos
relevantes como la disolución del vínculo229. La consecuencia de la progresiva
aceptación de las tesis luteranas fue la distinción de las competencias estatales y
eclesiásticas, proceso que culminaría por radicar en el ámbito de la Iglesia todo lo
referente a su carácter o significación sacramental, en tanto que reservaría para la
esfera del Estado, la regulación de su carácter contractual.
El problema, resuelto políticamente en Alemania con la Paz de Westfalia230 y pese
al intento del Concilio de Trento para retomar la perdida unidad, determinó la división
del cristianismo en Occidente hasta nuestros días y la configuración de dos cuerpos
doctrinales diferentes sobre el matrimonio231.
En Inglaterra, Enrique VIII y los reformadores ingleses transforman a la Iglesia
católica en la Iglesia anglicana, suceso que tuvo entre otras consecuencias, que las
facultades de los tribunales eclesiásticos en materia de Derecho de familia, fueran
102
transferidas a los tribunales civiles ingleses y al Parlamento. En 1753, el Parlamento
aprobó el Hardwick's act, la cual dispuso que todos los matrimonios fueran
celebrados en conformidad con las normas de la Iglesia de Inglaterra, implicando
en consecuencia que todo matrimonio debía ser anunciado previamente a su
celebración, que los contrayentes deberían contar con una autorización o licencia
matrimonial y que la ceremonia de celebración —en sentido estricto— debía ser
presenciada por dos testigos. El derecho matrimonial inglés fue aplicado también
en las colonias americanas y, posteriormente, por Estados Unidos.
En Europa, la Revolución francesa trae consigo la noción secular del matrimonio,
que se expresará en la idea del matrimonio como un contrato civil, cuyos requisitos
y formas debían ser dispuestos competentemente por el Estado, en forma autónoma
de cualquier religión.
La suma de influencias de las iglesias reformadas, de la independencia de los
Estados Unidos de Norteamérica y su valoración de la libertad religiosa, de la
ilustración laicista y finalmente del liberalismo decimonónico, terminarían por
configurar un cuadro adverso, para la concepción matrimonial en los Estados de
predominio católico en Europa meridional y, especialmente, en Hispanoamérica 232.
Como consecuencia de lo anterior, la Iglesia debió progresivamente asumir cambios
derivados de la mayor hegemonía de las ideas liberales y de concepciones laicas,
las que derivaron en la definitiva juridización secularizadora del matrimonio, cuyos
efectos, positivos o negativos, se advierten hasta nuestros días.
§ El matrimonio en la Iglesia católica: aproximación introductoria. En el caso de la
particular de la Iglesia católica, el matrimonio de dos personas que profesen la fe
católica romana y que pretendan dicho reconocimiento, se rige por el Código de
Derecho Canónico233. En esta perspectiva, el matrimonio cristiano, según la doctrina
de la Iglesia católica, destaca por el reconocimiento de ciertos elementos y
propiedades que le brindan su validez y resguardan su significación religiosa, al
igual que la motivación de los contrayentes y los fines perseguidos. En los párrafos
siguientes revisaremos algunos de los aspectos que los caracterizan, a la luz de las
103
interpretaciones y cambios introducidos a la concepción del matrimonio a partir del
Concilio Vaticano II.
• Relevancia esencial del consentimiento. El matrimonio cristiano brinda gran
importancia al consentimiento, se destaca su importancia "no sólo el consentimiento
como acto regularmente formado, sino la dimensión causal que presentan los
sujetos que consienten al entregarse, en todas las dimensiones implicadas en su
ser hombre y mujer"234.
• La unidad en el matrimonio católico. El derecho canónico reconoce la unidad
como propiedad esencial del matrimonio, considerando Bañares que a partir de la
afirmación del canon 1056, las propiedades indicadas, de carácter esencial, son
propias del matrimonio natural y no solo del matrimonio sacramental católico,
destacando que pueden existir otras propiedades no esenciales del matrimonio, sin
que el carácter no esencial le reste a priori importancia relativa235.
• La indisolubilidad del matrimonio católico. La indisolubilidad ha sido, sin duda
alguna, el fundamento de la oposición al divorcio que ha sostenido la Iglesia católica,
en cada caso histórico en que se ha abierto el debate sobre su legalización. Mirado
en términos positivos, la Iglesia ha vinculado activamente la defensa de la
indisolubilidad del matrimonio con la defensa de la institución matrimonial en sí
misma236. En la perspectiva eclesial, la indisolubilidad, junto con la unidad,
constituye una de las propiedades esenciales del matrimonio, refrendado en tal
sentido por el canon 1056. La indisolubilidad se concibe como la prolongación en el
tiempo de la unidad, no pudiendo interrumpirse este vínculo ni por la voluntad de los
contrayentes ni por la intervención de una autoridad humana, salvo por la muerte y
otras circunstancias excepcionales que prescribe el Derecho canónico 237. La
doctrina católica, en aval de la indisolubilidad, aduce la relación existente entre la
referencia del Génesis a la unidad de la carne y la confirmación implícita brindada
por Jesucristo al rechazar el repudio238, entendiendo que la indisolubilidad es una
propiedad del matrimonio impuesta por el derecho natural y un requerimiento del
carácter sagrado del matrimonio y de la familia. Esta última interpretación es la que
104
fundamenta, en la visión católica, la defensa de la indisolubilidad en una sociedad
secularizada, posición cuyo fundamento es reafirmado por el Magisterio originado
en el Concilio Vaticano II239. La indisolubilidad junto con la unidad son atributos
esenciales y comunes a todo matrimonio, doctrina que se fundamenta no solo en la
ley divina expresada en el Antiguo y en el Nuevo Testamento, sino también en la
ley natural.
• Motivación del matrimonio. En el derecho canónico preconciliar, destaca el ius
in corpus como causa del matrimonio, superada por la concepción personalista del
matrimonio asumida por el Código de Derecho Canónico actualmente vigente, que
exige abarcar las personas de los cónyuges. En particular, se debe resaltar que lo
que tipifica el consorcio totius vitae es la mutua entrega y aceptación de los
cónyuges en sus cuerpos y almas, lo que determina que la causa es norma y es
hecho conyugal, permitiendo establecer que el compromiso de la mutua entrega
personal conforme a la ley es lo que determina cada matrimonio concreto, brindando
así nueva justificación al consentimiento240. Sin embargo, pese a su relevancia
histórica, en la actualidad los otros motivos indicados no adquieren la importancia
cualitativa y cuantitativa que suele reconocerse al amor, en su dimensión sexuada
interpersonal. La satisfacción de necesidades preferentemente materiales que se
vinculan al deseo de ayuda que experimenta un individuo respecto de otro, tanto en
forma activa o pasiva, concuerda naturalmente con otros vínculos, también de
naturaleza contractual o expresada contractualmente, pero no con el matrimonio.
Finalmente, cabe destacar que, a partir del Concilio Vaticano II, se reconoce
extraordinaria importancia al amor conyugal en la densa fórmula "comunidad de
amor", texto que intenta "ensalzar la fusión de los cónyuges en una íntima unión de
amor que se verifica en el matrimonio"241.
• Ordenación de los fines matrimoniales. El Código de Derecho canónico de 1983
no contiene la distinción tradicional entre fines primarios y secundarios, o más
correctamente su ordenación jerárquica, contenido originalmente en el Código de
1917. Así, la ordenación de los fines matrimoniales en la concepción católica vigente
prioriza la vida en común sobre la base de la consideración del iter lógico de la
105
evolución constitutiva de la vida en pareja, constituida por la convivencia, la
procreación y la ayuda mutua. Marca así una clara diferencia con los postulados
tomistas recogidos tempranamente por el derecho canónico, que establecían la
jerarquización encabezada por la procreación como finalidad primaria.
Siguiendo el marco de Gaudium et Spes, el canon 1008 dispone que la alianza
entre el varón y la mujer, "por su índole natural, está ordenado al bien de los
cónyuges y a la procreación y educación de la prole", superando la preeminencia
de la procreación y la consiguiente supeditación o, si se prefiere, postergación de la
mirada personalista centrada en el bien de los cónyuges. Desde un punto de vista
cristiano, el matrimonio adquiere así su verdadera significación en cuanto es amor
a otro, y en la medida en que los cónyuges son una unidad, en el amor a los frutos 242.
Por eso, "aunque pueda llegar a faltar la prole, tantas veces ansiosamente deseada,
no por eso el matrimonio deja de existir como institución y comunión de vida y
conserva su valor y su indisolubilidad"243.
§ El matrimonio religioso en el Judaísmo. La fuente del matrimonio es la Ley,
referida al conjunto de normas por las que se regula la vida judía, siendo su fuente
fundamental los cinco libros que contienen la ley escrita que Dios entregó a Moisés,
conocida como Pentateuco. Junto con la ley escrita, se ha entendido
progresivamente en el tiempo que también existe una ley oral, entregada a Moisés
en Sinaí, en tanto que la discusión y administración de la ley judía por parte de
sabios de diversas academias fue recogida en el Talmud.
En cuanto a la fundamentación religiosa del matrimonio judío, se sostiene que la
Biblia ordena la necesidad para la raza humana de reproducirse con el fin de
asegurar su continuación, lo que explica que el primer mandamiento de la Escritura
sea "procread y multiplicaos" (Gén 1,22), el que se satisface con el matrimonio.
Existen dos etapas en la celebración del matrimonio.
La primera corresponde a los esponsales o erusim, ceremonia en la que una mujer
se promete como la mujer del que la desposa, la cual debe realizarse ante testigos,
106
pudiéndose pactar de tres maneras: por dinero, por documento escrito o por relación
sexual. "Según la ley judía, los esponsales no suponen relaciones matrimoniales,
cada una de las partes puede retractarse de la promesa de matrimonio. Sin
embargo, una parte ofendida puede reclamar el reembolso de cualquier pérdida
sufrida y pedir una compensación. Es costumbre redactar los términos de los
esponsales en un documento llamado tanaim, que especifica las indemnizaciones
a pagar por la parte que no cumpla"244.
La segunda etapa, el matrimonio en sentido estricto o nissuim, "implica llevarse a
la mujer a la casa con el fin de llevar una vida marital. Hasta el siglo X, en el que la
monogamia llegó a ser legalmente obligatoria, los judíos practicaron la poligamia.
En el judaísmo moderno el matrimonio continúa siendo un ideal social moral y
religioso"245. En el judaísmo, históricamente los matrimonios religiosos mixtos han
sido condenados por llevar a la idolatría y la apostasía, negándose hasta el día de
hoy los rabinos ortodoxos a oficiarlo, en tanto que los rabinos más progresistas,
particularmente en EE. UU., han oficiado matrimonios mixtos solo en las últimas
décadas246.
Respecto del adulterio, la ley judía considera como tal la acción de sostener
relaciones sexuales entre una mujer prometida o casada y un hombre que no es su
marido, excluyendo de esta figura la relación sexual entre un hombre casado y una
mujer soltera, pues no se la considera técnicamente adúltera. El adulterio se
encuentra prohibido en el decálogo, prescribiéndose como sanción en la antigüedad
la muerte, aunque parece que en la práctica el adúltero tenía la posibilidad de pagar
una compensación en su lugar247. Contemporáneamente, según la ley rabínica, a
una mujer que comete adulterio se le prohíbe tener relaciones sexuales tanto con
su marido como con el adúltero. Si se trata de la mujer de un sacerdote, se le
prohíbe también, aunque el acto sexual se haya cometido contra su voluntad. La ley
judía prescribe un elaborado procedimiento para determinar si una mujer
sospechosa de cometer adulterio es culpable. Los hijos de relaciones adúlteras "son
considerados mamzerim y como consecuencia sufren determinadas desventajas
ante la ley judía"248.
107
Los matrimonios que sean celebrados conforme a la ley judía sólo pueden ser
disueltos por la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio obtenido en
conformidad con el derecho judío. De esta manera, si un hombre y una mujer han
contraído matrimonio según la tradición judía y luego deciden disolver su matrimonio
conforme a ella, deberán acudir al divorcio religioso o repudio, en cuyo caso el
marido deberá entregar un documento a la mujer, denominado guet, y esta debe
recibirlo. "Se trata de un acto estrictamente personal y privado —como lo es también
la celebración del matrimonio judío— a diferencia del divorcio civil, en el que son el
juez o la autoridad competente los que disuelven el matrimonio"249.
Si el marido, por cualquier causa, rehúsa entregar el guet a su esposa, el derecho
judío no contempla ningún medio para obligarle a hacerlo o para suplir su voluntad,
por lo que la eficacia civil del guet en un Estado determinado depende del sistema
matrimonial vigente"250.
El otorgamiento del guet solo corresponde al marido, sin expresión de causa, ya
que si bien en algunos periodos históricos se justificó en una causal, estas tenían
naturaleza moral y su ausencia no afectaba la validez del acta de repudio. Sin
perjuicio de lo anterior, sí concurren ciertas circunstancias que condicionan la
procedencia del divorcio, a saber, que el hombre haya acusado falsamente a la
mujer de tener relaciones sexuales antes de los esponsales o que haya sido
obligado a casarse por causa de una violación precedente al momento del
matrimonio.
La mujer no puede repudiar a su cónyuge, sino que, solo en circunstancias muy
excepcionales251, podría solicitar al tribunal rabínico que ordene al cónyuge a
entregar el guet, aun cuando no tiene imperio para obligarle a cumplir con esta
petición y el recurso a los tribunales civiles para obligar al marido se considera una
compulsión inadmisible, salvo que la sentencia del tribunal civil ordene cumplir una
decisión previa del tribunal rabínico que no lleve aparejada la amenaza de
sancionarlo económicamente. Esta evidente desigualdad fue aminorada de manera
108
relevante al exigir en nuestros días la voluntad favorable de la mujer, ya que el
matrimonio no se disolverá en tanto ella se niegue a recibir el guet252.
§ El matrimonio musulmán. A diferencia de las normativas legales civiles,
mercantiles, penales e incluso constitucionales, la regulación de los asuntos
referidos a la familia —la única agrupación basada en lazos de sangre o afinidad
reconocidos por el Islam— en la mayor parte de los países árabes islámicos se basa
en el derecho islámico, determinando para sus normas un notorio carácter
religioso253. El derecho islámico obliga a todo musulmán a obedecer sus preceptos
de modo bastante rígido, pero admitiendo ciertas adecuaciones circunstanciales.
Sus fuentes principales, además del Corán, es la sunna o costumbre basada en
diversas compilaciones piadosas, en las que se relata lo que dijo, hizo, o consintió
Mahoma, sin hacer sobre ello comentario254. Las otras fuentes son el
consentimiento de la comunidad musulmana (iyma), y la analogía (qiyas),
razonamiento y deducción, cuando no haya aleya propia en el Corán, ni sunna ni
consentimiento de la comunidad255.
El derecho islámico, pese a tener una matriz común, admite múltiples diferencias
derivadas no solo de las distintas escuelas islámicas, sino también de la sociedad
en que impera, reflejadas igualmente en diferentes derechos nacionales, con
caracteres propios, como ocurre con el código marroquí —Mudawana— que se
mantiene fiel a la interpretación del derecho musulmán clásico de la escuela
Malekita; o como el caso de Argelia cuyo código de familia es fiel a la tradición y
más apegado a la sharía; o el caso de Túnez, que ha modernizado su legislación y
el código del estatuto personal, estableciendo la igualdad entre los cónyuges,
prohibiendo la poligamia y consagrando un divorcio obligatoriamente judicial a partir
de la reinterpretación de la sharía. En todos los casos la adopción no está permitida
por razones fundamentalmente religiosas256.
Los denominados "Códigos de estatuto personal" son la parte del derecho
musulmán nacional que aborda el conjunto del derecho de familia, conteniendo el
régimen del matrimonio y el divorcio, la patria potestad y en general la filiación,
109
incluyendo en algunos casos, además, la regulación de la sucesión por causa de
muerte, la obligación de alimentos entre parientes, la sucesión testamentaria o "ab
intestato" y las donaciones "inter vivos"257.
Respecto del matrimonio, en su fase de acto jurídico, la doctrina clásica lo ha
definido como un "contrato de derecho privado por el que un hombre recibe el
derecho exclusivo sobre una mujer mediante la entrega de una cantidad
convenida"258, a lo cual se sumaba la obligación por parte del marido de la "nafaka",
es decir "los gastos de manutención, vestido, etc., de la mujer, sin embargo dicha
obligación no se incluye en el matrimonio como elemento esencial, de manera que
un matrimonio contraído bajo condición de que la esposa habría de vivir a costa de
sus propios bienes (liberando al marido de la nafaka) sería un matrimonio válido, y
dicha condición, nula"259. Como estado, es decir, in facto esse, se ha definido el
matrimonio musulmán como "la unión originada por el contrato de un hombre con
una o más mujeres simultáneamente con carácter de permanencia normal" 260.
Actualmente, se ha definido como un contrato por el que un hombre y una mujer se
unen para una vida conyugal común y duradera.
La naturaleza del matrimonio si bien tiene base religiosa al obedecer a un
mandato coránico (Corán, Sura XXIV, 32 y Sura XXX, 30), su rasgo fundamental es
"ser un contrato civil que regula la unión entre el hombre y la mujer abarcando las
relaciones personales, filiales y económicas", y, como todo contrato, puede
rescindirse por voluntad de las partes. No tiene, por tanto, naturaleza religiosa, y si,
según los usos o las costumbres, con ocasión del matrimonio se recitan plegarias,
éstas no constituyen elementos del contrato, que como tal, es puramente civil261. Un
aspecto controversial sobre su naturaleza es la asimilación civil del contrato
matrimonial a la compraventa, en que se trazan en paralelo criterios aplicables a su
generación y extinción, en que se sostiene que el matrimonio sería un negocio
jurídico con los parientes de la mujer, "siendo más que un convenio entre los futuros
esposos, un contrato sinalagmático entre los designados por la ley o por costumbre
para concertarlo en propia persona, siendo otros quienes resultan casados" 262.
110
El matrimonio islámico se caracteriza por su naturaleza contractual, por el
elemento de pluralidad de contrayentes (poligamia) y la dote. El matrimonio islámico
es un contrato concluido a perpetuidad aunque sea disoluble y debe ser perpetuo,
aunque coránicamente sea posible romper el vínculo. El matrimonio temporal es
nulo.
A diferencia del matrimonio cristiano, el matrimonio islámico no incorpora el
elemento de unidad, pues la poligamia es admitida en su expresión de poliginia,
toda vez que constituye un privilegio del varón, basado en el Corán263 (Sura IV, 3),
quien puede celebrar matrimonio en forma simultánea hasta con cuatro mujeres. El
impedimento de ligamen solo existe respecto de la mujer, siendo relativo en el caso
del varón, aunque se ha reformado progresivamente su carácter absoluto,
introduciéndose en algunos ordenamientos civiles la exigencia de consentimiento
de la primera esposa o la autorización de una autoridad religiosa, pudiendo incluso
ser excluida la posibilidad de la poligamia por medio de un pacto prematrimonial, tal
como ocurre en Marruecos264, o introduciendo derechamente su prohibición por
medio de una ley, como ocurre en Túnez265. Desde una perspectiva estrictamente
religiosa, el Corán limita la poligamia, pues impone como condición al hombre
polígamo, brindar igualdad de trato a todas sus mujeres, lo que en un sentido
objetivo le exige dar el mismo trato material a todas, por lo que si no puede
comprometerse a mantener más que a una, ese será su límite266. En términos de la
filiación, los hijos nacidos tanto de un matrimonio como de un concubinato, son
igualmente legítimos, pero solo respecto de la madre. Se consideran ilegítimos
todos los demás, como los surgidos de una relación esporádica o reiterada, que no
implique convivencia.
En cuanto a los fines del matrimonio, estos no son expresados directamente en el
Corán, pero la doctrina posterior los ha configurado como ventajas del matrimonio,
resaltando la perpetuación de la especie mediante la procreación, la legitimación de
las relaciones sexuales entre los cónyuges evitando la promiscuidad del varón, a
quien se le reconoce la posibilidad de comprar una esclava y convertirla en su
111
concubina, o contraer matrimonio con una mujer y hacerla su esposa. La doble
cualidad de amo y marido, en todo caso, hace rescindible el matrimonio 267.
El matrimonio islámico exige condiciones de validez, referidas a la capacidad, el
consentimiento, la existencia de un tutor matrimonial y las formalidades,
consistentes en la entrega de la dote y la presencia de dos testigos honrados. Si no
han testificado en el momento del contrato, este no podrá consumarse hasta que lo
hayan hecho268.
La capacidad de los contrayentes implica la ausencia de impedimentos. En
general, toda persona con plenas facultades mentales y que haya alcanzado la
pubertad puede casarse, dificultándose en la actualidad el matrimonio entre
menores. Algunas personas lo tienen prohibido, de manera absoluta como en los
casos de consanguinidad, afinidad y lactancia (nodriza por 24 meses); o relativa,
como en los casos de afinidad colateral, continencia legal de la mujer, impedimento
de repudio irrevocable e impedimento religioso (la mujer musulmana solo puede
contraer matrimonio con un musulmán, en tanto que el hombre con una cristiana o
una judía, pues la religión de los hijos será la del padre)269. Respecto del
consentimiento, el contrato matrimonial se concluye por la oferta y la aceptación de
las partes ante la presencia de dos testigos270. En el matrimonio islámico concurre
un doble consentimiento para su validez, a saber, el de los contrayentes y el de un
tutor
matrimonial
denominado
wali,
exigido
siempre
para
la
mujer
y
excepcionalmente para el hombre271. El consentimiento no está sujeto a plazo ni a
condición suspensiva.
Los requisitos formales del matrimonio islámico implican que se debe manifestar
el consentimiento cumpliendo los requisitos formales prescritos por la ley (presencia
de dos testigos aptos: púberes, en uso de sus facultades mentales, musulmanes y
varones, o bien un varón y dos mujeres)272.
La negociación matrimonial concluye o se perfecciona con la entrega de una
cantidad dotal, denominada mahr, la que puede consistir en un derecho de
propiedad o usufructo, que la mujer sea cedida por sus parientes o que ella misma
112
ceda ciertos derechos sobre su persona, o que la dote sea una forma de garantizar
el futuro de la mujer en caso de viudez o repudio. En la perspectiva de la asimilación
al contrato de compraventa, la dote se identifica por tanto con el precio de compra.
La doctrina no es pacífica en cuanto a esta asimilación a la compraventa, pues lo
que se ha dicho sería excepcional, toda vez que el matrimonio voluntariamente
concertado es la regla, basado en el mutuo consentimiento. En cuanto a la dote, no
es precio sino una donación que compensaría el mayor gasto del marido, al
depender de él la mujer. En forma crítica de esta asimilación también se ha
sostenido que no respeta las concepciones culturales diferentes y trata de asimilar
un instituto con significado religioso a un contrato patrimonial, siguiendo una lógica
simplista que a la vez implica una minusvaloración del instituto cuando no coincide
con el propio. La compraventa es totalmente libre y sin contenido moral, en tanto
que el matrimonio es una obligación para todo varón que tenga los medios,
debiendo dirigirse hacia la procreación.273
Respecto de la terminación del matrimonio musulmán, siendo disoluble, la
distinción entre divorcio y nulidad carece de mayor relevancia, pese a que un
matrimonio irregular, al que le falta un requisito, es un matrimonio rescindible 274. El
derecho musulmán regula la disolución del matrimonio mediante el recurso legal al
divorcio o al repudio, entendiendo que existe divorcio cuando la disolución se
produce de común acuerdo. En cuanto al repudio, es la forma de disolución
impuesta por uno de los contrayentes sin tener en cuenta la voluntad del otro,
distinguiéndose entre el repudio simple cuando el efecto de la disolución queda en
suspenso,
siendo
revocable
mientras
no
se
produzcan
determinadas
circunstancias, y el repudio irrevocable, que es la voluntad ratificada expresamente
o interpretativamente en triple manifestación, es decir, declarada en tres
oportunidades por el varón frente a testigos. Puede ser imperfecto cuando la
repudiación no es triple y que el matrimonio no haya sido consumado. Es irrevocable
pues la disolución coránica del matrimonio se produce ipso facto, y es imperfecto
porque no impide que puedan volver a contraer matrimonio entre sí. El repudio
irrevocable perfecto exige como sola condición que la repudiación sea triple,
113
sucesiva, o porque se interpreta mediante una fórmula a la que se atribuye el efecto
de tres275.
4. Perspectivas contemporáneas sobre el matrimonio
§ Tendencias contemporáneas sobre el concepto y valoración del matrimonio.
Corresponde en este apartado indagar brevemente en las tendencias vigentes
principales sobre el matrimonio, centrando la selección en las perspectivas
influyentes en el momento de la aprobación de la ley chilena, con preferencia sobre
las miradas actuales.
§ Perspectivas críticas centradas en el efecto negativo de la privatización del
matrimonio. Las visiones críticas a los cambios introducidos a su valoración
tradicional
han
recalcado
que
el
matrimonio
enfrenta
un
proceso
de
desnaturalización, privatización y vaciamiento de su contenido específico e
identitario276.
La privatización es entendida como un proceso en virtud del cual las normas
jurídicas del derecho de familia y su especificidad matrimonial dejan de responder
a valores públicos objetivos y no disponibles por las partes, derivando hacia una
inspiración que se nutre de los criterios y valores del estado fáctico de la afectividad
y del sentimiento de felicidad subjetiva de cada cónyuge. El predominio del factor
afectividad, amparada en la concepción de la democracia de las emociones termina
en el extremo del reconocimiento como un derecho, de la pretensión de acceder al
matrimonio entre personas del mismo sexo, al no haber ya sustancia objetiva
matrimonial, en palabras de Navarro Valls277.
La desnaturalización, a su vez, se concibe como "un proceso paulatino que sufre
la concepción del matrimonio en la cultura y en la praxis del mundo occidental, en
cuyo punto de partida el origen, la estructura y los fines esenciales que permiten
reconocer una unión entre el hombre y la mujer como matrimonio, se entienden
114
fundamentados en la misma e inmutable naturaleza humana; mientras que en el
punto de llegada, en cambio, esos mismos elementos de la institución matrimonial
son considerados una estructura legal producida por un modelo socio-económico e
ideológico, dominante en un determinado momento histórico, para servicio y
perpetuación de un muy concreto modelo de sociedad y de unos valores en sí
mismos relativos y caducos. El matrimonio, basado en la expresión institucional
canónica, pasa de ser concebida como una institución natural, a ser calificada como
una institución histórica. Deja de ser una institución de derecho natural y se la
concibe como un producto ideológico-religioso y una mera construcción institucional
de la legalidad vigente"278.
El deterioro de la concepción tradicional de matrimonio se vincula en última
instancia a la pérdida de influencia del iusnaturalismo como fundamento del sistema
jurídico positivo, al ser reemplazado por un positivismo relativista, aparentemente
más conciliable con un sistema democrático erigido sobre el valor social del
pluralismo filosófico y religioso. Teniendo en cuenta que el iusnaturalismo apreciaba
la estructura esencial del matrimonio como una derivación de la misma naturaleza
humana, intocable por tanto si no se deseaba deshumanizar la institución, la
conservación de dicha estructura pasaba a ser vista como una limitación de la
libertad de pensamiento y de religión en definitiva, pues su construcción estaba
ligada íntimamente a una determinada tradición religioso-cultural, la judeocristiana279.
Viladrich sintetizó tempranamente la posición contraria a la preeminencia de un
marco formal sobre el contenido, particularmente en la consideración de
instituciones como el matrimonio. En este caso, la búsqueda de un mínimo común
denominador de aceptación social termina por necesariamente conducir a la
sustitución del matrimonio como realidad natural recepcionada por el derecho y
tutelada por normas de orden público que resguardan su calidad privilegiada. A
partir de este momento, parte de la doctrina considera que el sistema matrimonial
acaba por ser un término tan amplio y ambiguo, que abarca relaciones de seguro
muy diferentes, de modo tal que el único punto en común son las formalidades
115
legales de celebración, posibilitando así cualquier contenido. Esta apreciación llevó
a este autor a enunciar una visión profundamente crítica de la evolución jurídica del
matrimonio, expresada sintéticamente en el muy citado concepto de vaciamiento
del matrimonio280.
§ Perspectivas críticas centradas en el efecto positivo de la pluralidad de
concepciones sobre el matrimonio. Los sistemas democráticos contemporáneos, en
general, se identifican más con una concepción eminentemente formal o
democrática procedimental, alejada de la adscripción a una determinada corriente
de pensamiento o cuyo contenido se identifique impositivamente con la religión o un
cierto código moral. Las concepciones sustantivistas, de mayoritaria influencia en
períodos ya superados, quedaron postergadas tras la caída de los socialismos
reales, arrastrando consigo a las concepciones de diverso signo que pretendieron
determinar un modo de convivencia político o social ya alejado del emergente patrón
rector de la libertad individual.
Por tanto, más que el abandono de los fundamentos iusnaturalistas, lo que ha
influido de modo determinante en los nuevos modelos de convivencia política ha
sido el rechazo del fundamento dogmático, excluyente y sancionador, que para
muchos ha representado la religión o una cierta manera de presentar la religión ante
una sociedad que resiste la exigencia de heteronomía moral o religiosa.
En las visiones favorables a los cambios introducidos, las definiciones de los
tratadistas sobre el matrimonio, no eluden que, junto con las funciones socialmente
valoradas, tales como la transmisión de la vida y la crianza en óptimas condiciones,
el matrimonio también se vincula con los medios utilizados para asegurar la
continuidad de los grupos sociales y de los valores que les generan identidad.
Esta transmisión valórica y, por sobre todo, la protección jurídica del soporte
económico que posibilita la continuidad temporal de los grupos cuya influencia es
socialmente dominante, es cuestionada recurrentemente, en especial cuando se
percibe que, muchas veces, se tiende por esta vía a la conservación de privilegios
individuales y grupales, como ocurre en el caso paradigmático de la transmisión de
116
la herencia a los hijos legítimos. A partir de esta base, se suceden críticas a las
formas jurídicas del matrimonio, a su privilegio jurídico correlativo e, incluso, al
propio reconocimiento de la institución matrimonial, la que requiere progresivamente
ser justificada, frente a la creciente aceptación y valoración social de las uniones de
hecho, revestidas de un hálito de compromiso libre que se liga en forma casi natural
al estado afectivo que les dio origen.
Asimismo, debe enfrentar por los flancos los intentos por privatizar el contenido
del contrato, que lo asimilan sin restricciones a los negocios patrimoniales y dejando
en la esfera del orden público, solo las formalidades que publicitan su existencia,
sin guardar un particular respeto a un contenido determinado.
Así, ante esta perspectiva liberal, susceptible de ser calificada como utilitarista, un
sector de la doctrina postula que la sociedad, legítimamente puede fijar las
relaciones entre sujetos de ambos sexos, con la finalidad de controlar la
descendencia y la producción de bienes, mediante la organización del matrimonio,
el que ha tenido en todas las épocas dos finalidades características: el de
aseguramiento de la descendencia, a la vez que el control de las relaciones
sexuales, y el asistencial, para todos los miembros que pertenecen a una misma
familia281.
La regulación del matrimonio, entonces, se ha hecho con el propósito o siguiendo
el principio de ser la base para la constitución de la familia, a partir de lo cual, la
regulación de los diferentes estados en las distintas épocas, se basan en sistemas
diversos que son influidos por la religión dominante en la sociedad, como pudo ser
apreciado en la recepción secular de los postulados canónicos en los códigos
decimonónicos. Por tanto, nada impide su reemplazo con mayor o menor extensión,
por regímenes normativos no confesionales, abiertos y plurales, que den cuenta de
la caída del orden dogmático familiar, resultado del cambio operado en la conciencia
social y de las nuevas aspiraciones y realidades que caracterizan a la sociedad
contemporánea282.
117
Una consecuencia del cambio de paradigma dominante se aprecia con motivo de
la apertura al divorcio, el cual daría cuenta de un proceso de humanización del
matrimonio, derivado de una conjunción posmoderna entre sujeto concreto e
institución, la que surge a su vez de la dicotomía existente entre las aspiraciones
personales de los cónyuges y la finalidad de la institución matrimonial en sí
misma283.
El matrimonio, para estas concepciones, debe en definitiva ser considerado un
estatuto legal de las relaciones integrales, exclusivas y excluyentes entre un hombre
y una mujer, fundado sobre un contrato y regulado por el derecho, sin necesidad de
establecer una vinculación con un orden metajurídico, sea que provenga de la moral
o de la religión284.
5. Algunos problemas teóricos y prácticos en relación con el matrimonio en la
realidad contemporánea
§ Breve referencia al matrimonio igualitario. La demanda por el denominado
matrimonio igualitario no ha fructificado en su legalización en Chile, sin perjuicio de
la presión en tal sentido realizada por la mayoría de la comunidad homosexual y el
apoyo social que tendría la eventual reforma que lo consagrara. Revisaremos
someramente a continuación las posiciones confrontadas sobre su legalización.
• Perspectiva crítica a su introducción en el sistema legal. La eventual asimilación
de la unión homosexual al matrimonio ha sido criticada por afectar la función
atribuida por el interés social a la familia, toda vez que las uniones diferentes al
matrimonio han tenido un carácter más privado y no han sido objeto de esa
protección especial de la que goza el matrimonio en la legislación universal,
afectando de paso y en forma negativa a una institución erigida con finalidades
sociales ampliamente valoradas hasta nuestros días, como es la crianza y
educación de los hijos, a cuyo propósito esencial también se orienta la concesión
de los privilegios legales y el reconocimiento institucional que ostenta el matrimonio
118
frente a otras formas de unión de pareja. En un sentido contrario, se postula la
ampliación del matrimonio con un fundamento reivindicativo de los derechos
igualitarios285.
• Perspectiva favorable a su introducción. Se ha sostenido que la tendencia en
favor de una amplitud social de los límites de la tolerancia en materia de vínculos
afectivos interpersonales ha ampliado significativamente el marco jurídico aplicable,
dando cuenta de la consagración del pluralismo en un plano de moral social y su
extensión al ámbito jurídico. En este sentido, por ejemplo, la sociedad española ha
logrado en breve lapso consagrar jurídicamente este principio en materia
matrimonial en relación con el derecho a contraer matrimonio, permitiendo su
celebración entre personas del mismo o de distinto sexo. Más allá del fundamento
constitucional, eficazmente esgrimido, en su fundamentación sociológica rola una
nueva valoración del matrimonio, presentado conceptualmente como un contrato
más, para cuya celebración no es dable exigir apriorísticamente la adhesión a
ciertos valores de matriz religiosa, en cuya sede creían encontrar los promotores
del cambio, el origen único de la valoración de la heterosexualidad, como un
elemento esencial del matrimonio. Las razones que justifican, en la visión de
Hernández Paulsen las uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del
mismo sexo en un Estado democrático de derecho son, 1º el principio de respeto a
la diversidad y el derecho a ser diferente; el principio de igualdad ante la ley; 2º el
principio de no discriminación arbitraria; 3º el derecho a la intimidad y libre desarrollo
de la personalidad286. Una opción diferente de regulación jurídica es la unión civil o
pactos de unión civil287, cuyo desarrollo realizamos en el apartado respectivo.
• Situación actual. La visión crítica a la aceptación de la equiparación de las
uniones entre personas del mismo sexo con el matrimonio o a admitir que personas
homosexuales o de tendencia homosexual puedan celebrar matrimonio ha perdido
progresivamente el predominio en el debate público en Occidente, especialmente a
contar de la entrada en vigor de la normativa permisiva en España y luego en
Argentina, sin perjuicio de mantener su presencia incluso en aquellos países que
han consagrado legalmente el cambio. En Europa y América, la doctrina dominante
119
y generalizada había considerado como requisito esencial de las uniones
matrimoniales la diferencia de sexos de los contrayentes, pero la aplicación cada
vez más recurrente del principio de no discriminación por sexo terminó por abrir una
fisura en el sistema jurídico y posibilitar progresivamente la legalización del
matrimonio entre personas homosexuales288.
• Situación en nuestro derecho. El derecho matrimonial chileno, hasta la fecha, ha
asumido un camino distinto que ha impedido la consagración legal del matrimonio
entre personas del mismo sexo, en términos categóricos que no admiten
interpretación en contrario, ya que no solo mantiene intacta la definición contenida
en el artículo 102 del Código Civil —la cual prescribe que el matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida— sino que además reforzó el impedimento en
el artículo 80 de la ley de matrimonio civil que al prescribir en lo pertinente que, "...el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer". Tal
conclusión, además, es prácticamente unánime en la doctrina289.
§ Breve referencia a los matrimonios por conveniencia y el fenómeno inmigratorio.
Según expone el profesor Mondaca, se trata de casos en que se celebra un
matrimonio entre una persona de nacionalidad chilena y un extranjero, el cual tiene
por finalidad "no el desarrollo de una convivencia conyugal, sino que facilitar la
permanencia definitiva del cónyuge foráneo en el país" (41). Su propósito es facilitar
una pronta obtención de la nacionalidad, de un permiso de residencia, obtener
acceso al mercado laboral o la reagrupación familiar (43). Recordemos que según
la ley, el extranjero que tiene vínculos de familia con un chileno puede obtener la
residencia temporal, concediéndose visa de un año, prorrogable por uno más. Con
posterioridad deberá solicitar residencia definitiva o abandonar el país (arts. 29, 30
y 31 del D.L. Nº 1.094 de 19 de julio de 1975/ley de Extranjería) Después, el Decreto
Nº 597 del Ministerio del Interior de 24.11.84, art. 50, establece "Para los efectos
del artículo anterior, se entenderá que existen vínculos de familia cuando concurra
120
alguna de las condiciones señaladas en los números 1º al 4º del artículo 102". La
misma norma prescribe: "Los turistas podrán solicitar el cambio de su calidad por la
de residente o residente oficial, según proceda, si se hallaren comprendidos en
algunos de los siguientes casos: 1. El cónyuge de chileno y los padres e hijos de
él". Por tanto, "nada impide que después de celebrado el matrimonio, una vez
obtenido el fin perseguido y transcurrido el plazo legal respectivo, se solicite y
obtenga la declaración de divorcio de común acuerdo o unilateral, según
corresponda, produciéndose de esta manera, la burla a las normas de extranjería".
El autor justifica la necesidad de luchar contra los matrimonios de conveniencia,
fundado en el debido respeto al ius connubii, el respeto a los fines del matrimonio
principalmente, además de la sintonía necesaria con la política pública que exige
evitar el aumento de la inmigración ilegal. Finalmente, advierte que Chile carece de
las herramientas jurídicas necesarias para afrontar el problema290.
§ Breve referencia al matrimonio notarial. La preeminencia progresiva de la
autonomía privada y la desvinculación social del matrimonio con respecto a su
función de fundamento jurídico principal de la familia, ha puesto en relieve la
conveniencia de flexibilizar el divorcio, desjudicializándolo en aquellos casos en
que, existiendo mutuo acuerdo en la terminación del matrimonio, no existan hijos
comunes. La opción indicada, no aplicable cuando no existan hijos, es válida por
cuanto no solo simplifica los trámites necesarios para culminar de manera rápida la
formalidad jurídica que sucede a la crisis conyugal terminal, sino que es coherente
con la valoración de la finalidad de apoyo a la formación de una familia, que justifica
social y jurídicamente el privilegio jurídico del matrimonio legal. Por tanto, sería
coherente legalmente y conveniente socialmente que una futura reforma de la LMC
contemplara esta posibilidad, siempre que no existan cuestiones litigiosas
pendientes de acuerdo entre los cónyuges, se acompañe debidamente concordado
el convenio regulador y transcurra igualmente el plazo de un año contado desde el
cese de la convivencia. Mondaca manifiesta su disconformidad con el matrimonio
notarial, refutando que baste el mero acuerdo entre los cónyuges para poner fin al
matrimonio y advirtiendo que en algunos ordenamientos se resta importancia al
121
incumplimiento de los deberes matrimoniales y se aumenta la importancia de la
autonomía de la voluntad291.
6. Promesa de matrimonio y pactos prenupciales
§ Introducción. Revisaremos someramente en este apartado tres materias
susceptibles de pactar por los esposos, en forma previa al matrimonio o durante el
acto de celebración, pero que son totalmente distintas en cuanto a su validez legal,
su contenido y propósito.
§ Promesa de matrimonio. La promesa de matrimonio puede ser definida como
"un negocio jurídico propio del Derecho de Familia, por el que dos personas [de
distinto sexo y] con capacidad matrimonial se obligan a celebrar matrimonio entre sí
en el futuro; se trata, por tanto, de una doble declaración de voluntad, que constituye
un recíproco y mutuo compromiso"292.
La promesa de matrimonio no tiene validez en el derecho civil chileno, siendo
reconocida como un "hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil" 293. Su
inclusión en un título especial del Código se explica, tal como destaca Barrientos,
con el propósito del legislador de "fijar las reglas que determinaban la carencia de
efectos jurídicos de los esponsales"294.
Sin perjuicio de lo anterior, subsisten algunos limitados efectos a los cuales es
pertinente referirse brevemente, para identificar el instituto y perfilar sus diferencias
con otros en apariencia similares. Sobre la materia, el Código dispone
perentoriamente que no se podrá alegar la existencia de la promesa para pedir que
se lleve a efecto el matrimonio, tampoco para pedir el pago de una multa por el
incumplimiento de la promesa ni para demandar indemnización de perjuicios. Sin
embargo, es posible retener la multa ya pagada y negar su devolución, así como
demandar a su vez la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
122
condición del matrimonio no efectuado, teniendo eso sí clara la relación de
causalidad entre los gastos y el matrimonio. En caso alguno se pueden imputar
conceptos referidos a daño moral o cualquier concepto de naturaleza
indemnizatoria295.
§ Capitulaciones matrimoniales. Una situación distinta es la referida a las
capitulaciones matrimoniales, definidas como convenciones, formales y solemnes,
celebradas por quienes han previsto celebrar matrimonio, con el propósito de
determinar el régimen económico de su futuro estado matrimonial.
Se celebran por los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración, y tiene por propósito estipular, modificar o sustituir el régimen
económico o cualquier disposición relacionada con dicho régimen. En aquellas
capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio, la ley chilena sólo permite
pactar separación total de bienes o asumir el régimen de participación en los
gananciales para regir el futuro estado matrimonial, las que previamente otorgadas
por escritura pública valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de
la celebración del matrimonio, siempre que se subinscriban al margen de la
inscripción matrimonial en la forma y plazo que indica la ley296.
Siendo una manifestación de la autonomía de la voluntad legalmente reconocida
en el ámbito del derecho matrimonial, se encuentra igualmente limitada por la
prohibición general de no contener estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes, como por la prohibición especial que impide el detrimento
de los derechos y obligaciones señaladas por las leyes a cada cónyuge respecto
del otro o de los descendientes comunes297.
§ Pactos prenupciales. Una tercera materia susceptible de convenir por los
esposos, corresponde a los pactos prenupciales, en los cuales la experiencia
comparada y la doctrina brindan noticia de dos materias principales: los pactos
referidos a la prevención de consecuencias de la ruptura conyugal respecto de los
propios cónyuges o de los hijos, y los pactos sucesorios. Admitiendo la complejidad,
pese a la posibilidad legal de celebrar pactos sucesorios en el derecho comparado
123
como ocurre en leyes forales españolas298, por causas principalmente de orden
ético, y atendiendo al hecho que en Chile tales pactos no están legalmente
permitidos, centraremos la atención en los que tienen como propósito regular las
consecuencias patrimoniales o personales de un eventual quiebre conyugal.
Los pactos prenupciales en prevención de una eventual ruptura futura, sin duda
constituyen un tema de alta complejidad que encierra la necesidad de una toma de
posición sobre cuestiones difíciles de consensuar, como la perspectiva ética de
suponer la posibilidad de una ruptura en el marco de una institución orientada hacia
la perpetuidad del compromiso, de anticipar a los contrayentes un escenario
objetivamente negativo y que, salvo una clara autorización judicial en reserva de los
principios informadores del derecho matrimonial, podría derivar ineludiblemente en
una afectación de la igualdad de los cónyuges. Por otra parte, los nuevos modelos
de familia y de la pareja que le sirve de base, dan cuenta de un potenciamiento de
la valoración de la autonomía de la voluntad y de la progresiva privatización de los
negocios, especialmente cuando se trata de una pareja de iguales y, finalmente,
que rompería el principio de libertad contractual y chocaría con toda la concepción
autonómica del derecho privado. Es sintomático, además, que toda la imposibilidad
histórica de pactos de esta naturaleza ha tenido como supuesto invariable el hecho
de la desigualdad jurídica de la mujer, situación prolongada latamente hasta las
reformas recién producidas a finales del siglo XX, que le han reconocido o restituido
la capacidad de obligarse por sí misma, sin depender del marido para cuestiones
consideradas como básicas en el campo de la vida jurídica.
Asumiendo hipotéticamente la libertad de pactar por parte de los cónyuges, con
las prevenciones y limitaciones ya indicadas, cabe preguntar si existe ahora
posibilidad legal de suscribir pactos referidos a la ruptura del matrimonio. Desde el
punto de vista teórico de la contratación, no habría impedimento en pactar en el
momento de la celebración, pero el legislador restringe dicha posibilidad meramente
al régimen económico y no las consecuencias de una futura ruptura. Sin embargo,
ya el legislador extendió la facultad de autorregulación de los cónyuges en el
momento que incluyó la posibilidad de pactar el régimen futuro entre ellos y respecto
124
de los hijos con ocasión del convenio regulador establecido en el artículo 21 de la
LMC y también de la compensación económica, aunque luego requiera la
aprobación judicial. Se dirá que la diferencia radica en que aquí la crisis ya se
produjo, pero por lo mismo, en contrario podría alegarse que es mejor enfrentar las
consecuencias de la misma de una manera prevista más racional y calmada, y no
frente a la situación aguda de la crisis y separación conyugal. En definitiva,
superados estos escollos de admisibilidad general, cabe preguntarnos sobre cuáles
pactos o sobre que materias sería posible plantearlos. Esto lleva a dilucidar cuáles
materias exceden el campo de la disponibilidad privada y transitan hacia el ámbito
de lo público, en que la misma noción de orden público impediría su existencia.
En tal sentido, podríamos considerar los pactos sobre las causas legales de
separación y divorcio, en que cabe no solo la posibilidad de reducción de plazos,
que afecta en todo caso el orden público, sino particularmente el equivalente al
covenant marriage, es decir el convenio en que se renuncia anticipadamente a la
posibilidad del divorcio civil o que se limitan las causales a circunstancias
especialmente graves como el adulterio flagrante, los abusos graves y el abandono,
excluyendo por ejemplo la posibilidad de demandar unilateralmente el divorcio, lo
que en Chile, al ser planteado en la discusión parlamentaria, fue rechazado por
afectar la libertad futura de los cónyuges y su correspondiente imposibilidad
práctica,
Respecto de los pactos relativos a la vida futura de los cónyuges, su sola
posibilidad colisiona con el ius connubii, como ocurre en una eventual pretensión de
prohibir un matrimonio futuro con una determinada persona o en general, o con otra
persona del mismo sexo en el caso del pacto de unión civil. En cuanto a los pactos
relativos a los hijos, asumiendo el principio del interés superior del niño se podría
plantear un eventual derecho de los padres para velar por su futuro, más allá de los
alimentos y relación directa, además de temas como la educación básica y media
(tanto religiosa como laica), la prohibición del trabajo juvenil, el uso a los medios
electrónicos, la limitación de los traslados y residencia de los hijos, el tipo de
convivencia o relación con los acompañantes del progenitor que vive con ellos, la
125
vida en una determinada ciudad o país, los pactos relativos al uso de la vivienda
familiar y en general los pactos de orden económico —que son los que concitan una
mayor aceptación en la doctrina y la jurisprudencia comparada— en que regiría la
libertad contractual siempre que no afecte el orden público, como por ejemplo en la
renuncia anticipada de la compensación económica, expresamente vedada 299.
126
SEGUNDA PARTE EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA UNIÓN AFECTIVA DE PAREJA
TÍTULO I ANTECEDENTES Y FUENTES
CAPÍTULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO CONYUGAL CHILENO
1. El derecho matrimonial hasta la entrada en vigor de la LMC vigente. La LMC de
1884
§ Orígenes del derecho matrimonial chileno. La evolución del derecho
matrimonial, como parte del derecho de familia, desde la independencia hasta la
entrada en vigor del Código Civil continuó la tradición española y determinó la
vigencia sin solución de continuidad del matrimonio católico, regido por el derecho
canónico300.
El Código Civil, cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de enero de 1857,
reconoció dos clases de matrimonio. En primer lugar, el matrimonio celebrado entre
personas de religión católica, respecto del cual el régimen de los impedimentos
dirimentes y en consecuencia la validez del matrimonio, las solemnidades y el
control de su cumplimiento quedó entregado a la autoridad eclesiástica católica 301.
En segundo lugar, el matrimonio celebrado entre personas que profesaren una
religión diferente de aquella, respecto de los cuales el Código mantuvo en esencia
el contenido normativo de la Ley de 1844, que reconocía efectos civiles en tanto se
comprometieran a respetar el ordenamiento jurídico chileno, sin pronunciarse
respecto de las pruebas del estado civil ni del problema de los matrimonios
mixtos302. Por tanto, el legislador evitó secularizar el derecho matrimonial, dejando
127
entregada la constitución de la familia y la comprobación del estado civil a la
competencia de la Iglesia católica, tal como lo indica el Mensaje del Ejecutivo al
Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil303.
Entre 1855 y 1884 y en concordancia con el régimen de unión entre la Iglesia
católica y el Estado de Chile, operó de modo pleno el matrimonio canónico, con una
excepcional y dificultosa aplicación del matrimonio religioso no católico, así como
de una especie de matrimonio civil para los que no profesaban religión 304.
En el contexto del conflicto entre la Iglesia y el Estado que caracterizó la
aprobación de las leyes laicas, el 20 de julio de 1883 se dio inicio a la discusión del
proyecto de Ley de Matrimonio Civil, proceso que culminaría con su aprobación el
10 de enero de 1884. Esta Ley de Matrimonio Civil queda ligada en sus efectos
prácticos a la creación del Registro Civil305, lo cual ocurre el 1 de enero de 1885, en
conformidad al artículo 33 de la LRC, fecha en la cual entra en pleno vigor la LMC.
La ley aborda los puntos pendientes desde la aprobación del Código Civil,
secularizando la institución del matrimonio al regularlo integralmente, incluyendo los
requisitos para su celebración, la nulidad y el divorcio sin disolución de vínculo,
dejando entregado el conocimiento de las cuestiones que surgieren a la judicatura
civil306. El matrimonio religioso católico, válido en cuanto a sus efectos civiles hasta
la fecha, dejaba de producirlos, quedando como un asunto radicado en la esfera
privada de los individuos307, generando una fuerte resistencia de la Iglesia católica
que no tendría éxito, pues en definitiva se asentó el sistema de matrimonio civil
obligatorio hasta la aprobación de la actual ley.
§ La LMC de 1884 y su vigencia. La Ley de 1884 entendió el divorcio como la
separación de cuerpos, sin producir la disolución del vínculo matrimonial
válidamente contraído, lo que dio inicio a un primer período marcado por diversos
intentos de reforma de la LMC de 1884 que pretendieron —sin éxito— abordar la
regulación jurídica de los quiebres en las parejas y las eventuales rupturas
matrimoniales. En siete oportunidades se trató de introducir el divorcio, fracasando
todos los intentos308.
128
Avanzado el siglo XX, tiene importancia jurídica la práctica judicial que, por la vía
de la declaración de la nulidad matrimonial, permitió la disolución de matrimonios
válidamente celebrados, posibilitando la realización de segundas nupcias para
aquellos individuos que dispusieran de los recursos suficientes para financiar el
procedimiento. El método tenía su base de sustentación en la exigencia legal, en
carácter de formalidad esencial, que determinaba que el matrimonio se realizara
ante un Oficial de Registro Civil competente y ante dos testigos hábiles. Era
competente el Oficial civil de la comuna que correspondiera al domicilio o residencia
de al menos uno de los contrayentes. En todo momento esta práctica tuvo un
carácter notoriamente fraudulento, que afectó la dignidad de la función
jurisdiccional, pero por otra parte fue una solución práctica con anuencia de parte
de la judicatura y apoyo en el mundo académico, que la entendió como una válvula
de descompresión para una realidad que, como es tradicional, se adelanta a su
respuesta normativa309. Su aplicación reiterada llevó a algunos autores a sostener
la existencia en Chile de un divorcio vincular convencional, introducido por vía no
legislativa, sino jurisprudencial, por lo que no correspondería hablar de nulidad
matrimonial, sino directa o indirectamente de divorcio vincular310.
Con posterioridad, se sucedió un segundo período de intentos de reforma de la
LMC, el que se inauguraría con el proyecto de la diputada Inés Enríquez en 1964 311,
proseguiría con el proyecto de los diputados Alberto Naudón y Carlos Morales
(1969)312, y finalizaría con el proyecto del diputado Giannini, en 1971, quien
postulaba elevar el derecho a solicitar el divorcio, al nivel constitucional.
En los veinte años que antecedieron a la aprobación de la LMC hoy vigente, los
fundamentos de las propuestas fueron contradictoria unas con otras, alineadas con
la defensa de valores fundamentales que aparecían en abierta contradicción con los
que sustentaban otros grupos. Tal es el caso de la defensa irrestricta de la familia
fundada en el matrimonio —por un lado— y la valoración de la libertad individual
como una garantía ciudadana básica, por el otro313.
129
2. Antecedentes contemporáneos de la LMC
§ Los proyectos de LMC a partir de la normalidad democrática. En el contexto
indicado, y retomada la normalidad institucional, por iniciativa parlamentaria se
presenta el primer proyecto en 1991314, por la diputada Laura Rodríguez, quien junto
a otros parlamentarios incorporaba derechamente el divorcio con disolución del
vínculo. Luego del temprano fallecimiento de la diputada Rodríguez, un nuevo
proyecto fue presentado en 1993, contemplando el divorcio principalmente en casos
de cese de la convivencia y, en forma paralela, un sector opuesto a la aprobación
de una ley de divorcio promovió una iniciativa de regulación alternativa, que se
tradujo en una propuesta para normar los efectos de las rupturas matrimoniales, por
la vía de reconocer jurídicamente las segundas uniones de pareja, cuando estas
fueran estables y existieran hijos comunes nacidos de dicha unión315.
§ Proyecto de ley de matrimonio civil de 1995. El 11 de noviembre de 1995 se
presenta a tramitación parlamentaria un proyecto de ley que será finalmente
aprobado por la Cámara en la sesión del 8 de septiembre de 1997, constituyendo la
base de la futura Ley de Matrimonio Civil de 2004. El proyecto, ingresado vía moción
parlamentaria, comenzó a ser estudiado por las Comisiones de Constitución y
Familia unidas, de la Cámara de Diputados, las que en su primer informe y en
resultado muy estrecho, recomendaron el rechazo del proyecto. Sin embargo, la
Sala de la Cámara de Diputados acordó posteriormente, el 23 de enero de 1997,
aprobarlo en general. Tras su estudio en particular, que incluyó la consideración y
rechazo de una propuesta de renunciabilidad de la acción de divorcio, se aprobó su
texto definitivo en la sesión del 8 de septiembre de 1997 316. Posteriormente, el
proyecto ingresa para su segundo trámite constitucional en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en donde se
paralizaría su tramitación por un período prolongado.
Ante la persistencia de la situación de parálisis del proyecto de ley, el gobierno
del presidente Lagos (2000-2006), decide intervenir para destrabar la discusión de
un tema prioritario de su programa de gobierno, convocando a diversos sectores
130
religiosos, sociales y políticos para que manifestaran en forma abierta sus puntos
de vista sobre el proyecto aprobado por la Cámara. Sobre la base de las opiniones
recibidas, en septiembre de 2001 presenta un conjunto de indicaciones, las que,
manteniendo la estructura del proyecto aprobado originalmente en la Cámara,
aumentan los requisitos para la procedencia judicial del divorcio, introduciendo
medidas preventivas de las rupturas y vinculando la vigencia de la nueva ley de
matrimonio civil con la existencia de tribunales especializados en asuntos de familia.
Asimismo, la incorporación de la opción de celebrar el matrimonio en forma
religiosa, brindó un principio de solución al problema expuesto como conflicto en
conciencia por parte de la Iglesia católica, sin perjuicio de lo cual su efecto más
relevante fue destrabar el curso del debate legislativo, dando vía libre al voto
favorable a la introducción del divorcio en el ordenamiento civil por parte de muchos
senadores católicos.
Finalmente, tras su paso en la sala del Senado317, la Cámara aprueba de manera
definitiva el texto del proyecto de ley, sin introducirle modificaciones, el 11 de marzo
de 2004, con el propósito declarado de impedir que se dilatara nuevamente su
aprobación. Contra todo pronóstico inicial, el Congreso Nacional terminaría
aprobando una ley mucho más liberal de lo esperado, con divorcio incluido en las
tres formas tradicionales de recepción en el derecho comparado, incluyendo el
divorcio unilateral, además del reconocimiento de la validez civil del matrimonio
religioso, aspecto no considerado originalmente en el proyecto presentado a la
Cámara y que, junto a la introducción del divorcio, conformarían las reformas más
importantes al derecho matrimonial chileno, desde 1884.
131
CAPÍTULO II FUENTES
1. Fuentes formales legales
§ Constitución Política de la República. La reforma que condujo a la nueva LMC
fue tramitada en conformidad a la Constitución Política vigente.
La Carta Fundamental, entre sus características distintivas, reconoce a la familia
como una de las bases de la institucionalidad y asigna consecuencialmente al
Estado el deber de protegerla y de propender a su fortalecimiento. Este precepto
constitucional determinaría en gran medida que, desde un punto de vista positivo,
los distintos proyectos que antecedieron a la ley de 2004, ya sea en favor de la
introducción del divorcio o en contra, debían considerar su consagración en directa
concordancia con los objetivos de protección de la familia y de propender a su
fortalecimiento318.
La norma del inciso segundo del artículo 5º de la CPR, que otorga validez en
rango legal a los tratados internacionales suscritos y que hubieran sido ratificados
por Chile, también fue interpretada en uno u otro sentido. Asumiendo su calidad
limitadora de la soberanía nacional en función del respeto de los derechos
esenciales de la persona humana, algunos legisladores y parte de la doctrina
apreciaron la norma como un fundamento favorable a una mirada amplia sobre la
familia. En tal perspectiva, se consideró como un marco favorable para las personas
que hubieren formado una segunda familia, aplicando el principio de igualdad ante
la ley, contemplado no solo en el ordenamiento nacional sino también en los
tratados internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica. Sin embargo,
también se interpretó en un sentido radicalmente contrario, extendiendo el marco
jurídico indicado al amparo de la libertad de contraer un vínculo matrimonial
indisoluble, entendido como una proyección igualmente válida del respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana319.
132
§ Código Civil. El Código Civil constituye la fuente principal del derecho conyugal
o matrimonial, complementado por la Ley de Matrimonio Civil y la ley que crea el
AUC. En términos generales, el Título Preliminar y el Libro Primero, al igual que en
todas las materias civiles, brindan el marco normativo común, a lo cual se suma lo
pertinente del Libro Cuarto referido a los actos y declaraciones de voluntad. En
términos particulares, el Código contiene en el Título IV del Libro I la definición legal
de matrimonio y diversas normas anexas que constituyen la base del régimen del
matrimonio, a lo cual se suma la regulación de las segundas nupcias en el Título V,
y, especialmente, el régimen de las obligaciones y derechos entre los cónyuges, en
el Título VI. Se completa el tratamiento de la pareja matrimonial con la regulación
de los regímenes económicos matrimoniales y los esponsales.
En términos históricos, cabe destacar que ninguno de los proyectos que antecedió
a la LMC consideró la modificación de la definición legal de matrimonio contenida
en el artículo 102, así como tampoco se propuso la introducción del divorcio en el
articulado permanente del Código, quizás evaluando acertadamente que la misma
actividad que motivó la reforma, podría renovarse periódicamente tras su
aprobación, dando lugar a una serie ininterrumpida de reformas que, al estar
dirigidas en ese caso al derecho común, sería causa de permanentes problemas de
adecuación y concordancia normativa.
§ Ley Nº 19.585. La "Ley de filiación", de 26 de octubre de 1998, modificó el
Código Civil y otros cuerpos legales que contenían normas referidas a filiación, vale
decir, la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es el padre
o madre de la otra. Su efecto fundamental fue derogar las normas civiles que
establecían una distinción legal de los hijos en razón de haber nacido dentro o fuera
de una unión matrimonial, eliminando la gravosa e impopular distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos (naturales y simplemente ilegítimos en la distinción legal) 320,
conciliando la legislación nacional con las disposiciones del Pacto de San José de
Costa Rica, que ya en 1969 estableció la obligación para los Estados signatarios de
"reconocer igual derecho tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del matrimonio"321. Asimismo, paradójicamente, restó fuerza al
133
argumento que, centrado en el aumento de hijos nacidos fuera del matrimonio
justificaba la legalización del divorcio vincular. Sin embargo, el debate social que
vinculó ambos temas y la necesidad de realizar reformas legales amplias en el
derecho de familia determinó que ambos proyectos de ley, filiación y matrimonio
civil, vieran la luz con pocos años de diferencia.
§ Ley Nº 19.638. La "Ley de Cultos" fue publicada en el Diario Oficial el 14 de
octubre de 1999, estableciendo normas sobre la constitución jurídica de las iglesias
y organizaciones religiosas, reconociéndoles personalidad jurídica de derecho
público previa inscripción en un registro público constituido al efecto322. Este cuerpo
normativo se constituyó a partir del año de su entrada en vigencia, en un referente
ineludible al momento de legislar sobre todas aquellas materias que de alguna forma
se pronunciaran o afectaran la libertad religiosa y de culto, motivo por el cual no fue
extraño que poco tiempo después, a propósito de la posible inclusión del
reconocimiento del matrimonio religioso con efectos civiles en la LMC, la opinión de
los líderes de las principales entidades representativas de las minorías religiosas
fuera considerada. Resalta también el hecho de que también la Iglesia Católica
haría uso de las normas de esta ley para fundamentar la defensa del derecho de
opción en conciencia entre sistemas matrimoniales diversos, amparados en una
interpretación favorable de la norma del artículo 20 de esta ley, la que garantiza
legalmente el respeto a la vigencia de los derechos de las iglesias preexistentes,
así como de sus ordenamientos jurídicos propios o autónomos. A partir del alcance
interpretativo señalado, algunos asesores de la Iglesia estimaron que la imposición
de celebrar un matrimonio que contemplaba una cláusula de disolubilidad con efecto
retroactivo, afectaba gravemente el ordenamiento interno y los derechos adquiridos
de los católicos.
§ Ley Nº 19.947. La Ley de Matrimonio Civil, luego de una prolongada tramitación
legislativa, fue publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004. Su tratamiento
en particular ocupa gran parte de esta obra.
134
La apreciación doctrinaria de la LMC ha contemplado diversos juicios, entre ellos
lo que resaltan su carácter de estatuto de compromiso, de "solución transaccional
en un debate impregnado de convicciones morales acerca de la naturaleza del
matrimonio y de la realidad incuestionable de las rupturas matrimoniales" 323. Otras
lecturas han mencionado sus finalidades, destacando entre ellas la corrección de
aspectos de la legislación considerados atentatorios contra el principio de igualdad,
principalmente respecto de la situación de la mujer en el matrimonio y la situación
jurídica de los hijos; en garantizar el acceso al divorcio en condiciones de igualdad;
la sanción de conductas que afectan la integridad física y psíquica de los cónyuges
e hijos; la consagración del principio del interés superior de los niños y niñas en las
relaciones familiares; la regulación de las consecuencias del cese del matrimonio;
el criterio traducido en principio jurídico del mejor interés del cónyuge más débil y la
norma que procura compensar al cónyuge que aparece eventualmente perjudicado
por haberse dedicado al cuidado del hogar o de los hijos/as" 324.
Sin embargo, también se ha destacado que persisten zonas deficitarias en materia
de igualdad, como la del régimen de sociedad conyugal, la inexistencia de un
reconocimiento a las uniones de hecho y el acceso al matrimonio igualitario 325. A
ello se agregarían los estereotipos de género y el concepto de "culpa civil" (buen
padre de familia). Los cambios en debate, según los autores, son el acceso sin
discriminación a la institución del matrimonio, el debate sobre adopción por parte de
parejas homosexuales y la revisión de las causales de divorcio 326. También se ha
planteado una perspectiva crítica de la concordancia de la ley con los referentes
empíricos de la familia, en que se analiza el fenómeno familiar en relación con la
normatividad aplicable en Chile, concluyendo en la "existencia de una brecha entre
las definiciones normativas y las prácticas familiares concretas, que se daría tanto
en el caso de Chile como en América Latina"327.
La aprobación de la ley a principios de 2004, y su publicación el 17 de mayo del
mismo año, consideró un período de vacancia legal de seis meses, extendido desde
la publicación hasta noviembre del mismo año. Este período estuvo caracterizado
por el trabajo de reglamentación de la ley, la adecuación administrativa de los
135
servicios públicos involucrados en la reforma al sistema matrimonial, la clarificación
del sentido de ciertas normas vinculadas fundamentalmente con la implementación
del matrimonio religioso y la mediación, el impulso a la Ley de Tribunales de
Familia328—comprometida como requisito para la aprobación parlamentaria de la
LMC— y una febril actividad forense destinada a aprovechar el período de vacancia
para aplicar por última vez las normas de la Ley de 1884 y eludir así las mayores
exigencias del nuevo cuerpo legal, en relación con plazos y procedimientos más
rigurosos que los aplicados habitualmente en el caso de las nulidades matrimoniales
por incompetencia del Oficial de Registro Civil, derogadas definitivamente a contar
del 17 de noviembre de 2004.
El Reglamento de la LMC fue promulgado el 27 de agosto de 2004 y publicado en
el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, normando reglamentariamente aspectos
específicos de la ley, ordenándolos en dos títulos referidos al matrimonio el primero,
y a la mediación el segundo. El título primero regula las diligencias previas a la
celebración del matrimonio, la celebración ante el Oficial civil, la inscripción del
matrimonio, el matrimonio celebrado ante entidades religiosas con personalidad
jurídica de derecho público, la ratificación e inscripción en el Registro Civil del
matrimonio celebrado ante entidades religiosas, los cursos de preparación al
matrimonio, la celebración de matrimonios religiosos y el registro y calificación de
los mediadores. El título segundo, regulador de la mediación, sería prontamente
derogado por las normas que, sobre la materia, contempló la Ley de Tribunales de
Familia, dictada con posterioridad. En relación con el matrimonio religioso 329, el
Reglamento optó claramente por reconocer como sujeto relevante en la celebración
del matrimonio a la entidad religiosa y no al ministro de culto, lo cual es jurídicamente
correcto, pues está en concordancia con igual perspectiva considerada en el
Capítulo II de la Ley Nº 19.638, que resalta el reconocimiento de la dimensión
colectiva de la libertad religiosa y de culto, contemplada en el artículo 7º de la ley,
diferenciándola del reconocimiento de la dimensión individual considerada en el
artículo 6º. La apreciación precedente, ya vista a propósito de los fundamentos
históricos de la Ley de cultos, atiende a la singularidad o especificidad de la Ley
Nº 19.638, radicada en este tratamiento igualitario al soporte administrativo y
136
jurídico de una entidad religiosa respecto de otra. La consecuencia de la correcta
opción del Ejecutivo, en plena concordancia con la voluntad del legislador, se
traduce en el requisito de pertenencia del ministro de culto a la entidad religiosa
requerida para celebrar matrimonios, y en la autorización que esta debe entregar al
ministro de culto. Ello impide, por ejemplo, que un sacerdote o pastor disidente
pueda celebrar válidamente la ceremonia religiosa de matrimonio y por lo tanto el
Registro Civil no aceptará un acta emitida por un ministro de culto que no pertenezca
o no cuente con la autorización respectiva y, en consecuencia, el matrimonio será
inválido, aunque no inexistente, de acuerdo a la distinción realizada en esta obra.
§ Ley Nº 20.830. El 21 de abril de 2015 fue publicada esta ley, que crea el Acuerdo
de Unión Civil, estableciendo una figura contractual que posibilita la formalización
jurídica de parejas formadas por personas del mismo sexo, aunque también permite
lo mismo a parejas heterosexuales. En el marco de esta obra, es la razón por la cual
hemos estimado de rigor utilizar la denominación "derecho conyugal", en vez de la
restrictiva "derecho matrimonial", para incluir precisamente las dos formas de unión
de pareja civilmente reguladas.
El Reglamento de la Ley fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 510, de
2015, regulando en particular el registro especial de Acuerdos de Unión Civil, el
procedimiento de inscripción en dicho registro, las certificaciones respectivas y la
rectificación de las inscripciones efectuadas en el registro especial.
2. Breve referencia al contexto material del derecho conyugal chileno
§ Noción introductoria a los tipos de fuentes. Las fuentes del derecho positivo, en
una perspectiva general, refieren a los hechos o formas mediante las cuales la
sociedad establece o exterioriza sus normas jurídicas, comprendiendo así tanto la
apreciación del elemento formal como material de la noción de fuentes. El elemento
material, en particular, considera los factores que contribuyen a fijar el contenido de
137
la norma jurídica y aquellos que determinan la precisa oportunidad de su aprobación
y entrada en vigor330.
§ Propósito de la referencia a las fuentes materiales. El análisis de las fuentes
materiales del derecho conyugal permite una necesaria reflexión sobre las
circunstancias históricas del período en que se produce su entrada en vigor, así
como la calificación valórica de su contenido prescriptivo.
En tal sentido, el legislador impregna la regulación de una realidad social, de las
conductas que configuran, constriñen o liberan esa realidad —según la perspectiva
desde la cual se mire— con sus propias concepciones morales. Así, toda norma
jurídica asume determinadas valoraciones sociales predominantes, porque el
derecho de familia no es neutro, sino que asume, es portador y constituye una
determinada expresión o realidad deseada del orden social, en particular en la
materia que nos ocupa, respecto de la comunidad familiar. En efecto, si se atiende
a la irrupción de un nuevo ordenamiento social recogido por el derecho, no es
indiferente o intrascendente el momento histórico en que su expresión o
manifestación jurídica se aprueba.
§ Breve referencia al contexto material de la LMC. En el caso del derecho
matrimonial chileno, se sucedieron numerosos intentos infructuosos para incorporar
el divorcio en la legislación civil, desde el momento mismo de la aprobación de la
ley de 1884, hasta arribar al debate definitivo, iniciado apenas se restableció la
institucionalidad democrática y que tendría por resultado final al proyecto de 1995.
La aprobación de la nueva ley en el año 2004, y no en la oportunidad histórica en
que se inscriben las iniciativas frustradas, determinó también su contenido
específico, permitiendo por ejemplo que la restricción del divorcio se extendiera a la
inclusión del divorcio por voluntad unilateral, lo que apenas unos años no habría
sido posible por la fuerte oposición que dicha alternativa generaba en sectores
cercanos a la Iglesia católica. Cabe recordar que las normas jurídicas, en especial
aquellas que configuran el derecho de la persona y la familia, llevan ínsitas en su
núcleo preceptivo una adscripción a un código de normas morales socialmente
138
aceptadas, con no pocas reminiscencias religiosas, que predominan en un
momento histórico determinado.
En una mirada al específico contenido preceptivo, la segunda perspectiva en que
ha de considerarse la fuente material, la expresión jurídica del acuerdo legislativo
es una fórmula de transacción, muy propia de los debates con trasfondo valórico.
Ninguna persona naturalmente cede en la visión propia de un orden social deseado,
especialmente si este está marcado por la adscripción a una verdad revelada, propia
en su naturaleza de la dimensión religiosa. La Ley de Matrimonio Civil, en definitiva,
explica su existencia considerando las fuentes formales que brindan el marco de su
producción jurídica, pero también en las fuentes materiales, que dan cuenta de su
originalidad y de su contenido preceptivo, debiendo considerarse entre estas el
impacto provocado por las rupturas matrimoniales en la sociedad chilena, sus
efectos en la familia que se construyó sobre su base, la magnitud alcanzada por la
filiación ilegítima y la creciente constitución no matrimonial de las nuevas familias o
de aquellas reconstituidas a partir de la nueva unión de los integrantes de aquella.
§ Breve referencia al contexto material del AUC. Finalmente, en el caso del AUC,
tanto su oportunidad histórica como su específico contenido se encuentran
claramente determinados por el contexto que rodeó su discusión social y la
tramitación legislativa. A diferencia de la LMC, el proceso que condujo a la
aprobación de la ley que dio vida al AUC fue relativamente breve y rápido, lo que se
explica en gran medida no solo por el apoyo social amplio a una forma de
reconocimiento civil de las uniones entre personas del mismo sexo —su propósito
principal— sino también en sentido contrario, por la oposición igualmente importante
a la reforma del matrimonio que excluyera la diversidad de sexo como requisito
esencial para celebrar válidamente el matrimonio entre personas homosexuales.
139
TÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO CONYUGAL CHILENO
CAPÍTULO I PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA RELACIÓN JURÍDICA
CONYUGAL
1. Los principios jurídicos
§ Noción introductoria a los principios jurídicos. Los principios jurídicos son ideas
rectoras de una regulación existente o posible331, pudiendo materializarse en una
clase o tipo de normas, que no exige necesariamente la denominación expresa de
principios. Su utilidad jurídica dentro del ordenamiento, además del sentido
programático que expresa el legislador, se encuentra en evidenciar públicamente el
orden de valores en que descansa un determinado sistema jurídico nacional. Dicho
orden, por cierto, lleva consigo ínsita una prioridad sustantiva útil al momento de
enfrentar una colisión normativa332. Las fuentes materiales permiten una visión
comprensiva de los principios informadores o criterios fundamentales valóricos de
interpretación del sentido de las instituciones del derecho matrimonial.
Los principios admiten una distinción entre principios explícitos y principios
implícitos, llamados también principios generales del derecho333. Son principios
explícitos, "aquellos que figuran expresamente contemplados en una disposición",
respondiendo esencialmente a la naturaleza de normas, y a las que el legislador
denomina por diversas razones como principios. Es discutible su fuerza jurídica, en
concreto la potencialidad prescriptiva, pero no su naturaleza jurídica, la que aparece
evidenciada al contribuir o constituir derechamente el significado de una disposición
legislativa. Los principios implícitos, por su parte, "no aparecen expresamente
reconocidos en ninguna disposición y plantean el problema que su propio nombre
indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implícitas" 334. Asimismo, si se
acepta su asimilación a la noción de principios generales del derecho, concebidos
140
como "verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón" 335, el problema de
su aplicación se tornará aún más complejo.
Puede también distinguirse entre principios expresos y principios generales del
derecho. Siendo estos últimos una fuente formal del ordenamiento jurídico
respectivo, su virtualidad práctica se traduce en su valoración como principios
implícitos o deducibles del conjunto del ordenamiento, por lo cual, en presencia de
una disposición normativa contrapuesta al principio, esta se presentará como
excepción o se constituirá a sí misma como nuevo principio. Tratándose de un
principio expreso, su fuerza jurídica emanará del texto dispositivo que lo consagra
y del rango que ostente el receptáculo normativo, por lo que ante una contradicción
expuesta por una disposición, se estará derechamente en presencia de una
infracción del principio y no de una excepción. Coincidiendo con Prieto Sanchís: "los
principios expresos constituyen un límite sustantivo a la producción de normas
inferiores"336.
§ Función de los principios. Los principios cumplen una función como fuente y
como elemento de interpretación de la ley. En el primer sentido son fuentes en tanto
se recurre a ellos en la resolución de cuestiones que no tienen solución en las
fuentes formales prioritarias, como la ley. Esta remisión, legalmente contemplada,
solo proporciona una noticia remota para inspirar una decisión judicial o, al menos,
limitada al ámbito judicial. Por ello, la utilidad práctica será apreciada en su
consideración como elemento de interpretación, que permitirá o posibilitará resolver
las posibles contradicciones suscitadas entre disposiciones positivas concretas,
brindando una clave de apreciación y solución para los casos dudosos.
La invocación de un principio, para su válida afirmación en sede judicial, deberá
además de acreditar la inexistencia de texto legal expreso u otra fuente formal
priorizada por el ordenamiento jurídico, expresar los argumentos que avalan la
existencia del principio, ya sea citando los textos legales que los contemplan,
indicando la conexión existente entre el principio y determinados textos o
141
derechamente invocando una sentencia que lo hubiere incluido en sus fundamentos
de derecho.
2. Los principios jurídicos en el derecho conyugal chileno
§ Noción general de los principios en el derecho conyugal chileno. Algunos
principios es posible establecerlos a partir del propio texto de la LMC o de la ley que
consagra el AUC, en tanto que, respecto de otros, será preciso indagar en las
fuentes materiales y en el marco histórico que define y determina el momento de su
discusión y aprobación. Asimismo, deben también considerarse los principios que
informan el conjunto del derecho de familia, actualmente determinados en su
génesis y procedente aplicación por los tratados internacionales suscritos por Chile
y por el marco constitucional vigente referido a los derechos humanos en su actual
expresión contemporánea como derechos fundamentales. Entre ellos deben
considerarse la libertad, la igualdad, la solidaridad social, la autonomía moral de los
individuos y el pluralismo como presupuesto de la convivencia, y la concepción
esencialmente comunitaria y no social de la familia que, como tal, es objeto de
protección jurídica337.
§ Naturaleza jurídica de las normas del capítulo primero de la Ley de Matrimonio
Civil. El capítulo I de la Ley de Matrimonio Civil, bajo el epígrafe "Disposiciones
generales", junto con establecer el objeto de la ley y remitir los efectos del
matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre estos y sus hijos al Código
Civil, procede a enunciar principios cuyo contenido y significado han sido
interpretados de muy diversa manera.
Atendiendo la naturaleza de los principios, según lo ya visto, los contenidos de los
artículos 2º y 3º deben ser considerados principios explícitos, restando precisar las
consecuencias jurídicas. En primer lugar, debe considerarse una explicitación del
orden de valores del legislador referidos al matrimonio. En segundo lugar, siendo
normas, sólo cabe precisar la fuerza jurídica, que puede comprender desde la
142
limitación de la declaración hasta la intensidad de la disposición imperativa. En
tercer lugar, exige clarificar la prioridad asignada por el legislador al efecto de fijar
su prioridad en la resolución de una colisión normativa.
El artículo 1º, en su inciso primero, resalta la relevancia de la familia y del
matrimonio, en concordancia con la Constitución Política de la República, en los
siguientes términos:
"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia"338.
El artículo 2º consagra en la ley civil el derecho al matrimonio o ius connubii, con
el siguiente texto:
"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El
juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente"339.
El artículo 3º, junto con incorporar los principios del interés superior de los hijos y
el cónyuge más débil, enuncia criterios de resolución judicial para las causas sobre
materias de familia, en los siguientes términos:
"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida
en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada. Asimismo, el juez resolverá las cuestiones
atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos
143
y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una
vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges"340.
En síntesis, si bien la afirmación de la importancia social y jurídica de la familia o
el reconocimiento del derecho al matrimonio no han sido motivo de mayor debate,
no ocurre lo mismo con los enunciados contemplados en el artículo 3º, los que han
dado pie a disímiles interpretaciones sobre su aplicación, por cuanto algunos
autores le han asignado un carácter declarativo establecido con un propósito
meramente orientador para los jueces, a lo más programático y sin un correlato de
sanción en caso de trasgresión, en tanto que otros han visto en estas normas un
marco de referencia imperativo, ineludible para los jueces al momento de emitir su
fallo341.
Analizaremos las consecuencias jurídicas del carácter en que se asumen los
principios indicados, al revisar cada una de las declaraciones contenidas en la Ley
de Matrimonio Civil342.
144
CAPÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN LEGAL DEL MATRIMONIO
1. El interés superior de la familia en la LMC
§ Principio del interés superior de la familia. Este principio refiere a la primacía de
la familia como sujeto de interés social compartido, lo que determina que, en caso
de colisión con otros principios, enfocado desde el derecho de familia como
disciplina orientada a su protección jurídica, prima sobre el interés de la pareja y
restringe el principio de autonomía privada de los cónyuges. Se expresa legalmente
en el nivel constitucional y en el legal propiamente tal. Particularmente, respecto de
la importancia de la familia como objeto de atención reguladora, la inclusión en la
Constitución deja en evidencia el "lugar especial en la organización social y, por lo
tanto, que debiera ser objeto de una atención, también especial, por parte del
Estado"343.
Sobre su importancia jurídica, se ha destacado que el principio constituye una
regla orientadora de la conducta de los miembros de la familia, para que se
mantenga unida y en armonía, constituyendo un principio para el juez. Su escasa
aplicación, sin embargo, se explicaría por la postergación de los intereses colectivos
frente al privilegio de los intereses individuales de los miembros que la componen 344.
Asimismo, la LMC ratificaría el fin de la vinculación irrestricta entre la familia y el
matrimonio, al reconocer la existencia de otros tipos de familia que merecen
protección constitucional, a partir de la afirmación que el matrimonio es la base
principal de la familia, de lo que se desprende que no es la única345.
§ Justificación del privilegio legal del matrimonio en su funcionalidad familiar. En
la perspectiva de la LMC, el matrimonio justifica su privilegio legal al fundamentar
un tipo de familia priorizado por el legislador: la familia matrimonial.
En efecto, la relevancia legal de la familia es consecuencia del interés público en
su protección jurídica, originado en su apreciación como institución social, lo que se
145
manifiesta, entre otras facetas de tutela, en la indisponibilidad de las normas del
derecho matrimonial como parte integrante del derecho de familia. Las
características relevantes derivadas de su consideración como institución social
radican en la interdependencia entre las personas que la integran y su común
sujeción a una finalidad superior, que legitiman la indisponibilidad normativa
señalada346. Su importancia como institución social no es cuestionada ni en la
doctrina ni en el debate público, centrándose los eventuales puntos de controversia
en el concepto de familia347 y en su naturaleza jurídica348.
La regulación jurídica de la familia da cuenta del interés estatal de considerar los
asuntos derivados de su existencia como una materia de interés público, cuya
génesis regulatoria se desmarca de la autonomía de la voluntad. En tal sentido, si
bien en el derecho de familia se encuentran negocios jurídicos que crean y regulan
relaciones familiares, como la promesa de matrimonio y las capitulaciones
matrimoniales, lo cierto es que su alcance está limitado a negocios de naturaleza
estrictamente patrimonial, como las donaciones, aunque se enmarquen como un
asunto propio de esta disciplina jurídica. Los negocios de derecho de familia,
generados a partir de vínculos personales, son los de mayor relevancia y respecto
de ellos, esta disciplina del derecho expresa su naturaleza híbrida, pública y privada
a la vez, aun cuando por causa del interés público involucrado, finalmente la
aproximación al derecho público es la que predomina. Sin perjuicio de lo anterior,
en el matrimonio apreciado como estado, aumenta el margen para la actividad
pacticia de los cónyuges, pues se considera la voluntad privada en un marco más
amplio y que se extiende incluso a la fase crítica del matrimonio, como ocurre en los
convenios reguladores349.
La expresión de motivos de las indicaciones formuladas por el Ejecutivo al
proyecto de Ley de Matrimonio Civil, aprobado por la Cámara 350, y otras
intervenciones gubernamentales, dan pie para sostener que esta ley constituye una
respuesta política en el orden legislativo a la expresión de la preocupación social
por la situación de la familia en Chile, afectada por cambios culturales, sociales y
146
económicos de gran magnitud, que incluyen en muchas ocasiones la ruptura del
matrimonio que une a quienes la han conformado desde su origen.
El legislador ha privilegiado el matrimonio al considerarlo como base principal de
la familia, declaración que justifica el establecimiento del régimen jurídico erigido
por la ley de 2004. Gonzalo Figueroa asume que la nueva ley considera al
matrimonio como "requisito de la familia", cuando señala en su art. 1º que "el
matrimonio es la base de la familia", disposición que no rechaza las otras formas
posibles de constituirla351. La indisponibilidad que en general caracteriza al derecho
de familia, se expresa con fuerza en la regulación del matrimonio in fieri, aun cuando
se matiza en la opción de formas de celebración matrimonial, y se profundiza y
rigidiza en el matrimonio in facto esse, precisamente por entender el legislador que
el estadio avanzado del matrimonio considerado como un estado social, supone ya
la existencia de una familia constituida a su amparo352. Finalmente, cabe destacar
que, casi en forma unánime, los autores consideran a la familia dentro de los bienes
públicos que no están a discreción de la voluntad autónoma de las personas y que
al Estado le interesa especialmente tutelar o proteger353.
§ Concepto de familia. La familia es un hecho natural que, en su esencia, es
anterior al matrimonio, el cual se concibe a su vez como una construcción cultural
que perfecciona la unidad o alianza convenida entre un hombre y una mujer. Por
tanto, supera ampliamente la concepción tradicional del ordenamiento civil chileno,
que ha entendido restrictivamente a la familia como el conjunto de individuos unidos
por el vínculo del matrimonio o del parentesco 354, noción anacrónica en presencia
de cambios jurídicos y culturales tan relevantes como la derogación de aquellas
normas civiles que calificaban discriminatoriamente a los individuos según si estaba
amparado el hecho de su nacimiento por el marco de legalidad brindado por el
matrimonio de sus padres355.
Una familia puede ser analizada bajo un modelo orgánico o bajo un modelo
individualista. El modelo orgánico pone el acento en la preservación del bienestar
de la unidad familiar por sobre el interés estrictamente individual de sus integrantes
147
y frecuentemente se asocia a formas tradicionales de familia, ordenadas
jerárquicamente356. Por el contrario, un modelo de carácter individualista visualiza
la familia como un compuesto de individualidades separadas que es preciso
considerar en forma separada del grupo familiar. El legislador, en nuestro medio,
asume a la familia como una comunidad, un núcleo, que obviamente supera su
consideración como un conjunto de individualidades unidas por intereses comunes.
La ausencia de una definición legal de familia ha llevado a los actores públicos a
validar instrumentalmente definiciones elaboradas doctrinalmente o por comisiones
formadas al efecto, como es el caso de la Comisión Nacional de la Familia357, cuyo
informe final la define como "un grupo social, unido entre sí por vínculos de
consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones
de hecho cuando son estables"358. Esta definición, de uso programático en las
políticas públicas en el período previo a la entrada en vigor de la LMC, intentó
superar la restrictiva concepción tradicional de la familia, que entregaba o reconocía
a la ley la determinación de las personas que integraban una familia así como los
derechos y obligaciones que emanaban de dicha vinculación. En esta perspectiva,
se une como fuente de la familia, además de los hechos fisiológicos de la relación
sexual y la vinculación de sangre, el afecto, expresado en los lazos de alianza
apreciables particularmente en la conformación de la familia extendida.
§ Principales tipos de familia en la realidad nacional. La tipología de la familia es
extensa y diversa, sin perjuicio de lo cual analizaremos brevemente aquellos tipos
de familia que es posible distinguir en la sociedad chilena actual.
• La familia matrimonial. Dentro de la noción amplia de familia, aquella basada en
el matrimonio o familia matrimonial goza de un lugar de privilegio que remite a
múltiples fundamentos y razones que lo justificarían, Así, se ha sostenido que el
matrimonio es un bien humano básico, evidente por sí mismo, y que es también
prescriptivo como fundamento de la familia, valorándose en esta perspectiva como
"el bien correspondiente a la tendencia personal a elegirse y darse como marido y
mujer", en que es considerado como "el acto y el estado de vida que mejor responde
148
al amor comprometido, exclusivo, perpetuo y abierto a la transmisión de la vida, que
se dan el hombre y la mujer cuando se casan" 359. Desde esta misma perspectiva,
se critica fuertemente la tesis de la pluralidad de las formas de familia, que Corral
ha denominado como "multiformismo" familiar, la que considera no solo falsa
(porque esconde subrepticiamente una forma o modelo de familia que se impone a
todos los demás), sino que "conduce a la desaparición de un auténtico Derecho de
la Familia y a banalizar, para efectos jurídicos, la importancia de reconocer y
proteger su concepto focal o nuclear: la alianza incondicional de un hombre y una
mujer que, por medio de un amor personal y complementario, se abren a la
descendencia y a hijos que puedan vivir su filiación en su doble dimensión de
paternidad y maternidad"360.
• Familias ensambladas. Un fenómeno social, especialmente notorio a partir de la
década de 1990, es la existencia de nuevas familias surgidas luego de una
separación conyugal, conformadas por aquel de los cónyuges o convivientes que
establecen una nueva relación afectiva de convivencia, su nueva pareja, los hijos
de cada uno y aquellos comunes, sean naturales o adoptados. La doctrina ha
utilizado la denominación de familia reconstituida o ensamblada, para dar cuenta de
la reconstitución de una familia a partir de las partes provenientes de las relaciones
precedentes, y residual para aquella familia que ha sufrido el alejamiento de uno de
los padres361. Sus características denotan a la vez diversidad y complejidad, como
resultado de las distintas "combinaciones aleatorias de los miembros de la pareja
(divorciados, viudos, meramente separados, convivientes more uxorio y su situación
precedente) y de los hijos menores de edad (de uno u otro de aquellos, o de ambos,
hermanos y medio (sic) hermanos)"362. Asimismo, se aprecia en ellas una
inestabilidad inicial en general más frecuente que en las familias ordinarias y/o
tradicionales, en gran medida derivada de las tensiones generadas por la ruptura
de los vínculos conyugales precedentes y las consiguientes interferencias externas
que muchas veces dificultan su consolidación.
En relación con su existencia, se suscitan múltiples problemas jurídicos, que
comprenden desde la subsistencia de una relación centrada en los hijos comunes
149
con el excónyuge en el caso de las personas divorciadas, hasta los nuevos desafíos
que importa la elección de una pareja atípica, como ocurre con quienes inician una
relación con una persona del mismo sexo. En todos los casos de familias
ensambladas la inestabilidad derivada de los factores precedentes, en particular la
existencia de un vínculo conyugal precedente y la persistencia natural de lazos
familiares, generan un cuadro de inestabilidad con repercusiones importantes en el
desarrollo de la vida normal de la nueva pareja y, especialmente, en la vida cotidiana
de los hijos comunes o aportados por cada uno de los miembros de la pareja 363.
Familias homoparentales. Cabe un comentario aparte sobre la conformación de
las familias homoparentales, denominación referida a aquellas familias formadas
por dos personas del mismo sexo y uno o más hijos biológicos o adoptados de uno
de ellos364. Aquí se debe distinguir dos situaciones diversas en cuanto a sus efectos
jurídicos.
La primera se refiere a la situación que enfrentan dos personas homosexuales
que, siendo pareja, desean adoptar un niño o niña ante la imposibilidad biológica de
gestar entre ambos. En este caso, o existe impedimento legal para proceder a la
adopción o los deja en una prioridad muy alejada respecto de las parejas
heterosexuales, planteando la pregunta sobre la legitimidad de lo que se juzga como
un acto discriminatorio365.
La segunda situación tiene lugar en el caso de una pareja, en que uno de ellos
tiene un hijo o hija de una precedente relación, al cual lleva al seno de su presente
relación, generando una relación natural de afecto de su pareja sobre aquel niño o
niña, hijo de su pareja. Se producen aquí, entre otros, el problema del rol asignado
y reconocido a este otro padre o madre, y, especialmente, la existencia o
inexistencia de derechos de aquel respecto del niño o niña al cual se ha querido
también como hijo no biológico en el eventual caso de ruptura de la relación entre
los miembros de dicha pareja.
Una tercera situación se desprende del caso de la pareja formada por dos
personas homosexuales, que decide que uno de los o las integrantes participe de
150
la gestación de un hijo, ya sea por maternidad subrogada o, en el caso de dos
mujeres, por inseminación artificial o relación sexual convenida a tales efectos con
un hombre, o derechamente sin su consentimiento, para luego asumirlo como hijo
común de ambos convivientes. Sin duda, este es el caso de mayor complejidad
conceptual, pues exige determinar la naturaleza de la filiación en el caso de la madre
sustituta, especialmente en aquellos casos en que se encuentre legalizado el
matrimonio entre personas del mismo sexo, toda vez que con base en la legislación
civil chilena, una persona puede tener solamente un padre y una madre 366.
§ Tipo de familia tutelada por el derecho nacional. Al indicar que el matrimonio es
la base principal de la familia, pero no la única, ha dejado la puerta abierta a la
regulación jurídica de otras formas de convivencia afectiva, como las uniones de
hecho, las que también podrían contar con un estatuto de protección legal367.
Sin embargo, la opción del legislador contraría posiciones sostenidas
tradicionalmente por algunos autores, los que niegan el valor igualitario de las
formas familiares y que entroncan con la tradición legal americana y europea, en
que ha primado una concepción común que considera al matrimonio y al grupo
familiar tradicional como una institución social básica, que en su forma nuclear
tradicional es recogida por la generalidad de los códigos civiles del siglo XIX. En
ella, el matrimonio es el vínculo fundamental sobre el que se construye la familia,
constituyendo simultáneamente un factor determinante del estatus social,
económico y legal tanto de los cónyuges como de los hijos368.
§ Crisis de la familia? La crisis de la familia —si se admite la existencia de tal
crisis— es expresivamente un cuestionamiento del matrimonio como el vínculo
reconocido por la sociedad para fundar y desarrollar una familia, en el cual se
producen con aceptación social las relaciones sexuales entre un hombre y una
mujer, con carácter de exclusivas y excluyentes, en cuyo seno nacen los hijos, se
les educa, se les protege y se transmite una determinada visión de la vida, la
persona y la sociedad. La familia constituye un preconcepto, asumiendo que el
sistema jurídico recoge el que está presente en un determinado tipo de sociedad y
151
en una determinada época, por lo que, siendo histórico y relativo, excluye cualquier
pretensión de absolutidad369. Por tanto, si cambian las bases sociológicas de
constitución de la realidad familiar y los valores particulares que estimulan y
promueven la valoración jurídica de una determinada forma, el derecho debe
considerar estos cambios370.
§ Subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada
de los cónyuges. La expresión "vida familiar" hace referencia a la convivencia,
contactos cotidianos y comunicación entre los integrantes de la familia, y
entendiendo a esta en un sentido extendido, es consecuente sostener que el
legislador ha tenido interés en mantener los vínculos existentes entre nietos y
abuelos, tíos y sobrinos, primos y demás familiares ligados afectivamente a los
menores de edad, quienes pueden ver interrumpidos estos vínculos como
consecuencia de los actos cometidos por sus padres. La compatibilidad con la vida
separada se traduce, por ejemplo, en que los eventos de mayor significación familiar
se deben realizar preferentemente en los momentos en que los hijos menores se
encuentren con el padre o madre que sostiene los vínculos familiares de
consanguinidad. Prudencialmente, el juez procurará explicar la importancia
simbólica de ciertos acontecimientos ligados a fechas establecidas, como la
Navidad y los aniversarios familiares, favoreciendo en dichos temas el
entendimiento parental. Tal es, a nuestro juicio, la conducta que mejor concilia con
el objetivo establecido por el legislador. Sobre la eficacia de esta norma, se han
vertido también opiniones más bien críticas, resaltando su discutible efecto, al
tratarse de declaraciones importantes pero incoherentes con el resto de la ley, que
no contemplaría realmente cláusulas de dureza, tras haberse desechado todas
aquellas que fueron, en su oportunidad, propuestas en algunas de las
indicaciones371.
§ Preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y afectación
destructiva. Las rupturas matrimoniales no son consideradas por el legislador como
un acontecimiento normal ni deseable de la vida social, especialmente si se atiende
a los negativos efectos producidos en el seno de la pareja y la familia y a su
152
proyección en la comunidad. Más bien, la asume como una de las opciones posibles
enfrentadas las personas a situaciones críticas, probablemente menos mala que
otras alternativas, si se considera la salud física y mental de quienes se ven
directamente afectados, especialmente en aquellos casos en que el deterioro
afectivo traducido en las conductas cotidianas torna intolerable la vida en común de
los cónyuges y sus hijos, si los hubiera.
Sin embargo, esta apreciación no implica en caso alguno promover la inactividad
pública frente a una realidad de efectos perniciosos, sino que, por el contrario, se
postula la promoción de criterios de expresión normativa que permitan enfrentar de
un modo serio, prudente y con sentido de realidad un problema cuyos efectos tocan
al conjunto de la comunidad. El legislador asume las rupturas matrimoniales como
un suceso claramente negativo, por los efectos sociales adversos que acarrean para
las personas, tanto en el plano de su estabilidad emocional como por el inevitable
detrimento patrimonial, afectando integralmente sus condiciones habituales de vida.
El fundamento normativo que justifica la intervención del Estado radica en el
artículo 1º de la Constitución Política de la República, que primero reconoce a la
familia como el núcleo fundamental de la sociedad y luego establece el deber para
el Estado de, "[...] dar protección a la población y la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de
la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional", lo cual implica, en primer lugar, dar protección a
la familia y, en segundo lugar, propender al fortalecimiento de la familia.
La LMC admite y regula la intervención externa en la situación que se genera
como consecuencia de la ruptura matrimonial, en favor de las personas que se ven
más afectadas, con base en el principio del inciso 5º del artículo 1º de la Constitución
Política, entendiendo que en particular debe focalizar una atención preferente en los
hijos, y en el cónyuge que se encuentre en la situación correlativa más desmedrada.
En esta dirección, la ley contiene una forma atenuada de la institución conocida en
la doctrina y en el derecho comparado como "cláusula de dureza", consistente en la
153
posibilidad de negar el divorcio por voluntad unilateral cuando el cónyuge que
solicita dicha declaración no ha cumplido con sus obligaciones legales básicas,
como los alimentos debidos. De igual manera, contempla la posibilidad de
compensar al cónyuge social y económicamente más débil por el deterioro que le
afecta como consecuencia de la ruptura, considerando determinados requisitos.
Finalmente, la conciliación apunta a agotar las instancias de reconciliación de la
pareja y la mediación a enfrentar por vías no controversiales la discusión de la
situación posterior a las rupturas372.
§ Responsabilidad comunitaria y social en la protección de la familia y en la
preservación de la institución matrimonial. La preparación para el matrimonio, el
asesoramiento y auxilio en sus carencias, dudas y conflictos, así como el auspicio
a la constitución de nuevas familias y la defensa de la estabilidad de los hogares
formados, son funciones que exceden al Estado, tanto por la magnitud de la tarea
como por el necesario compromiso de la comunidad con la familia y su preservación.
La unidad y fortaleza de las familias, por las razones ya citadas en forma extensa
en los párrafos precedentes, constituye un objetivo que supera las visiones
particulares de personas o las misiones estrictamente institucionales. En
consonancia con dicho propósito, el legislador ha acogido la obligación de involucrar
de un modo activo y responsable a las organizaciones de la sociedad civil, entidades
religiosas e instituciones de relevancia moral de la República, en los esfuerzos
conducentes a facilitar el éxito de los matrimonios, previniendo la ocurrencia de
hechos críticos graves en la vida de la pareja, o preparándolos de la mejor manera
posible para enfrentar constructivamente esas circunstancias en el momento en que
ocurren.
Para alcanzar este propósito, se reconoce la instancia de mediación contemplada
en la ley como medio para intentar recomponer la relación conyugal por vías no
controversiales y la realización de cursos de preparación para el matrimonio.
Asimismo, reconoce un espacio de colaboración activa de estas entidades con el
logro del objetivo de fortalecer la decisión informada y libre que deben adoptar los
154
contrayentes, mediante su participación en la dictación de los cursos de preparación
al matrimonio, orientados a promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, a través del conocimiento previo de los derechos y deberes que importa
el vínculo.
§ Breve referencia al impacto del fenómeno migratorio en la familia. El fenómeno
migratorio, siempre presente en Chile pero con una agudización multicausal en los
últimos años, tiene una incidencia en extremo relevante sobre el derecho de familia.
Es, de acuerdo a los parámetros que ordenan esta obra, una fuente material de
nuestro derecho, que determina de manera creciente nuevas leyes que la regulan
en los distintos aspectos sociales en los cuales incide, entre ellos el de la formación
de parejas y la situación de la familia, muchas veces dispersa en distintos países.
En la materia específica, el segundo punto —la dispersión familiar y los estatutos
aplicables a sus integrantes— es objeto preferente del derecho internacional
privado, en tanto que el primero —la formación de la pareja o el reconocimiento civil
de una formada en país extranjero— es propio del derecho de familia nacional. Sin
embargo, la existencia de una ley de extranjería anacrónica e insuficiente y la
ausencia de una política pública que aborde integralmente el fenómeno migratoria
han determinado que no solo se ha soslayado la relevancia de la cuestión familiar
dentro de la perspectiva pública sobre la materia, sino que, a ojos de la sociedad, el
foco aparece puesto en el control improvisado de la contingencia generada por la
agudización de los flujos migratorios, e incluso del origen de aquellos antes que en
una lúcida comprensión de sus causas, así como de su ordenada recepción e
integración social373.
En cuanto a los problemas jurídicos en los cuales incide la inmigración, los
problemas de filiación afectan al niño o niña en el caso de expulsión de su padre o
madre, o de cualquier miembro de la familia que tenga a su cargo el menor,
debiendo profundizarse en la perspectiva propia de la disciplina del derecho de la
infancia y la adolescencia, a la luz principalmente de la Convención de los Derechos
del Niño374.
155
En la perspectiva del derecho matrimonial, por su parte, los problemas tienen
relación con situaciones referidas al matrimonio principalmente, y en menor medida
de las uniones de hecho. En el primer caso, los temas recurrentes dicen relación
con el reconocimiento de matrimonio celebrado en el extranjero, la simulación de un
matrimonio para facilitar la obtención de la residencia en el país y las consecuencias
del decreto de expulsión de uno de los cónyuges en el grupo familiar 375.
2. Principio de intervención pública por interés social
§ Rupturas matrimoniales, divorcio e interés social. El sistema legal asume como
principio implícito la intervención pública derivada de la necesidad social de prevenir
o atenuar los efectos más negativos derivados de una ruptura matrimonial definitiva
e irreversible. De este modo, se realiza una clara opción por entender que, en el
ámbito del derecho de familia, las rupturas matrimoniales constituyen circunstancias
personales, íntimas y dolorosas, no deseadas y de consecuencias generalmente
negativas para la comunidad. Por tanto, no se concibe la solución legal de una
ruptura matrimonial a través del divorcio como una extensión de los derechos de
libertad, o como un derecho al divorcio, como manifestaron entenderlo un sector de
los grupos más liberales que apoyaban la introducción del divorcio376.
La recepción legal del principio de intervención pública por necesidad social, en
el caso del divorcio, por tanto, no debe entenderse como tributaria o como un efecto
de una determinada tendencia social, que perciba como factible la tramitación legal
de rupturas definitivas rápidas, sin expresión de causa grave y sin mediar un
razonable período de reflexión. A favor de esta apreciación, los plazos legalmente
establecidos para demandar el divorcio se presentan razonablemente prudentes,
aun cuando en el caso del divorcio por voluntad unilateral, el principio señalado no
aparece bien resguardado con la exigencia de un plazo de tres años, ya que hubiera
sido más aconsejable atender la proposición presentada en la última etapa de
156
tramitación parlamentaria, que sugería distinguir la situación del matrimonio
atendiendo a la existencia o no de hijos comunes.
La opción de la sociedad —que el legislador asume representar— en favor de
promover la permanencia del vínculo matrimonial o, en su defecto, de agotar los
esfuerzos tendientes a alcanzar una convivencia armónica de los miembros del
grupo familiar tras la ruptura, se aprecia en la aprobación de diversas normas
orientadas por estos propósitos, como la de naturaleza declarativa que insta a los
jueces a procurar entendimientos entre los cónyuges, la que establece la existencia
de una audiencia de conciliación y la que dispone una instancia de
mediación. Asimismo, este interés social de cautela también está presente en las
medidas de reparación e indemnización a favor del cónyuge que se encuentra en
una situación de mayor debilidad social y económica en el momento de producirse
la ruptura.
La permanencia del vínculo matrimonial es un ideal que el legislador estimula,
pero no puede evitar que, finalmente, se produzca la ruptura definitiva como
consecuencia de las decisiones que los propios individuos adoptan para enfrentar
sus problemas conyugales y familiares. Los hechos que determinan que en algún
momento consideren recurrir al divorcio son de ocurrencia anterior al momento en
que se decida pedir esta declaración judicial y no son provocados necesariamente
por la regulación legal, que persigue más bien atenuar el previsible efecto negativo
en el grupo familiar y su entorno social. La Ley de Matrimonio Civil reconoce estas
realidades y problemas y procura darles una salida, procurando brindar respeto a la
intimidad y autonomía personal de los involucrados y con un renovado
afianzamiento de la garantía constitucional de libertad de conciencia y de culto.
3. Principio de matrimonialidad
§ Noción introductoria. El principio de matrimonialidad alude a la especial
relevancia que el sistema legal brinda al matrimonio, reconociéndolo como el vínculo
157
jurídico privilegiado de ordenación de la relación afectiva de pareja en nuestro
ordenamiento377.
El principio tiene dos implicancias: la primera referida al privilegio que la ley
concede al matrimonio sobre otras formas de unión de pareja. La segunda,
consecuencia de lo anterior, se relaciona con la necesidad de proteger el vínculo
matrimonial. La fuente legal radica en el artículo 102 del Código Civil y en el artículo
3º inciso tercero de la LMC.
§ Privilegio del matrimonio sobre otras formas de unión jurídica o de hecho. En
cuanto a lo primero, la Ley de Matrimonio Civil recoge una clara opción del legislador
en orden a privilegiar el matrimonio por sobre otras formas civiles de reconocimiento
de la unión de pareja, como el AUC, y por cierto respecto de uniones jurídicamente
desformalizadas. Por la integralidad de los aspectos regulados y su vinculación
finalista con la formación de una familia, el matrimonio goza de este favor iuris que,
entre otras consecuencias, implica precisamente la obligación del juez, que conoce
de una causa derivada de la ruptura de la pareja, de realizar las acciones que
procuren preservar el vínculo matrimonial, comprometiendo así el interés social
tanto en el privilegio institucional que persiste a favor del matrimonio como en la
intervención en el evento de ocurrencia de una fase crítica378.
La ley contempla dos menciones que configuran el privilegio del matrimonio. En
primer lugar, el artículo 1º, en su primer inciso, resalta la función matrimonial como
base principal de la familia, declaración que justifica el régimen específico que cobija
al matrimonio frente a otras formas de convivencia afectivas. Posteriormente, el
inciso segundo del artículo 3º establece la facultad judicial para promover acciones
que procuren la preservación y recomposición de la vida en común que implica la
unión matrimonial, en las eventualidades de amenaza, dificultad o quiebre que
pudieren suscitarse379.
En cuanto a las aplicaciones del principio, Corral destaca la justificación de los
beneficios y responsabilidades propias de la familia basada en el matrimonio, sin
que pueda hablarse de discriminación arbitraria, la valoración positiva de la
158
estabilidad matrimonial, y la preferencia valorativa a la perdurabilidad, si no es
posible de la convivencia marital, al menos del vínculo matrimonial380.
§ Preservación y recomposición de la vida en común en la unión matrimonial.
Consagrada en el inciso segundo del artículo 3º de la LMC, de manera explícita,
este artículo incorporó uno de los preceptos más controvertidos del cuerpo legal,
recibiendo tal rechazo en parte de los legisladores que incluso motivó el intento de
eliminarla, por entender que su aprobación constituiría una puerta abierta para
aquellos jueces que, considerando prioritariamente sus convicciones religiosas o
morales, se resistieran a la aplicación de las normas legales que admiten el divorcio
basados precisamente en esta disposición.
En dicha línea, el senador Larraín sostuvo que "ella señala cual es el espíritu con
el cual debe actuar el juez en cualquier procedimiento de conciliación y mediación
y en todos los momentos en que se encuentre en entredicho la unidad familiar, es
darle el justo sentido que pretenden quienes defienden el matrimonio que es decir:
esta es una Ley de Matrimonio Civil y, por lo tanto, lo que el juez debe procurar
siempre es la unidad [familiar]"381.
Sin perjuicio del intenso debate, el precepto fue aprobado previa clarificación de
su naturaleza como norma de contexto por parte del Ministro de Justicia de la época,
Luis Bates, presente en la Sala durante la discusión del mencionado precepto. La
norma se traduce en la intervención activa del juez, dirigida al propósito conectado
con el interés social de preservación de la familia, la que tendrá lugar cuando
conozca las materias de familia reguladas por la LMC, por lo que sólo le es posible
pronunciarse en un sentido activo en dicha dirección, a través de una providencia
cuando asuma un caso particular sometido a su conocimiento judicial. No puede
intervenir en una situación, por muy cercana a su conocimiento que ella sea, cuando
se encuentre fuera de la sede judicial o en competencia distinta. De igual modo, en
un carácter restrictivo, el incentivo al abandono de una actitud pasiva en el juez se
restringe a la unión matrimonial válidamente contraída, razón por la cual no puede
159
activar gestiones de reconciliación en una convivencia civil (AUC) o en una unión
de hecho, enfatizando por tanto la defensa del matrimonio.
La ley no especifica las amenazas y dificultades que afectan la vida en común,
pero se entiende que el carácter eminentemente declarativo de la norma comentada
obliga al juez a extremar la prudencia, evitando afectar la esfera de intimidad de las
personas. En este correcto sentido, no podría efectuar una sugerencia que apunte
a terminar una relación sentimental extramatrimonial sostenida por uno de los
cónyuges.
Este carácter declarativo de la norma expresa la voluntad del legislador de
promover la actividad del juez orientándola a la consecución del objetivo,
enmarcado en el interés social, de evitar una ruptura matrimonial cuando no esté
debidamente fundada o se trate de un interés circunstancial motivado por un
arrebato momentáneo, por citar un ejemplo. La norma entrega un marco de
referencia, pero no posee un carácter imperativo para el juez como habría sido el
caso si el tenor literal hubiera señalado "el juez preservará [...]".
La norma ha sido valorada de modos muy diversos, ya que mientras una parte de
la doctrina le asigna importancia en la prevención de las rupturas matrimoniales,
otro sector le ha restado toda eficacia en la consecución de tal propósito. Así,
Baraona ha señalado, en apoyo de la primera apreciación, que la ley no ha
configurado un derecho al divorcio, que pudiera establecer una preeminencia de la
pretensión de uno de los cónyuges de instar al divorcio respecto de la aspiración
del otro de mantener la indisolubilidad de su vínculo, sino que, por el contrario, "la
más importante valoración que puede extraerse de la ley en estudio es que ella insta
por la estabilidad familiar", como queda probado precisamente en la redacción del
artículo 3º de la LMC. Lo anterior, afirmando que, antes del supuesto interés de un
cónyuge por el divorcio, están otros bienes que para la ley aparecen como
superiores, tales como el interés superior de los hijos, la protección del cónyuge
más débil y la preservación de la vida en común de un matrimonio válidamente
contraído, cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada. En contrario,
160
Hübner la ha calificado como "una mera declaración de principios, de carácter
programático, donde se advierte la lucha interna que existió en el trámite legislativo
de la ley, toda vez que en las diversas instituciones que se consagran difícilmente
el juez va a tener la posibilidad de recomponer el vínculo"382.
Un efecto probable derivado de la aplicación de la norma, es advertido por
Veloso383 en casos de inmigrantes expuestos a una medida administrativa de
expulsión del país, que en el período previo al acto que le afecta hubiere contraído
matrimonio y tenido un hijo con una ciudadana del país que dicta la resolución. El
juez, conociendo una causa de familia que relaciona a los padres con el hijo común,
podría considerar que la expulsión constituye una amenaza real para la
manutención del hijo común y así lo declara, abortando la determinación
administrativa.
4. Ius connubii
§ Noción introductoria. La ley reconoce el derecho esencial e inherente a la
persona humana, de contraer matrimonio, si tiene edad suficiente para ello, o de no
contraerlo, si tal es su voluntad384.
El artículo 2º de la LMC dispone al efecto lo siguiente:
"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes"385.
§ Concepto. El ius connubii o derecho a contraer matrimonio, también llamado
principio de libertad nupcial, es un derecho esencial de la persona humana y no
meramente una proyección de un derecho ciudadano, constituyéndose en un
principio fundamental del derecho matrimonial occidental, asentado con fuerza a
contar de la segunda mitad del siglo XX386. No es una concesión del legislador, sino
161
una exigencia de justicia que la misma naturaleza humana fundamenta, y que como
tal ha sido elevado a la categoría de derecho humano fundamental luego de su
incorporación en la Declaración Universal de Derechos humanos, siendo
reconocido en este carácter de un modo global387. Sus atributos vinculados, de
acuerdo a la doctrina, son el derecho a contraer matrimonio, el derecho a elegir
libremente al cónyuge y el derecho a no contraer matrimonio.
§ Dimensiones del ius connubii. Así dicho, el ius connubii admite su análisis en
diferentes dimensiones. Una dimensión o faceta positiva apunta en dirección de la
promoción y tutela de la libre elección de una pareja así como la libertad de hacerlo
en el momento que se elija. La dimensión negativa, por su parte, implica proscribir
cualquier medida que imponga la obligación de celebrar matrimonio y/o determinar
la persona con la cual debiera celebrarse388. Por tanto, de manera sintética,
comprende el derecho a celebrar o no el matrimonio, el derecho al reconocimiento
del vínculo, el derecho a la libre elección del propio cónyuge y el derecho a conocer
la verdad sobre el propio estado jurídico389. Su extensión, aunque es causa de
debate doctrinario, comprende el derecho a adquirir el estado matrimonial,
consistente en un conjunto de derechos y deberes entre dos personas. Asimismo,
tanto el carácter de derecho esencial como su íntima vinculación con la personalidad
y el interés social involucrado en la cautela de su ejercicio, determinan su
irrenunciabilidad390.
§ El derecho a celebrar el matrimonio y su protección jurídica. La protección
jurídica de la libertad matrimonial ha consistido principalmente en anular las
cláusulas de celibato frecuentemente insertadas en los contratos de trabajo y a
veces en las liberalidades, en virtud de las cuales el matrimonio del contratante,
asalariado o beneficiario de la liberalidad, produce rescisión del contrato o del acto.
Aunque jurídicamente no impiden el matrimonio, tales condiciones atentan
ilegalmente contra el derecho de casarse. Otros casos lo constituyen las
disposiciones testamentarias que desheredan al heredero que contrae matrimonio,
la rescisión de un contrato fundamentado únicamente en el matrimonio, las
limitaciones para auxiliares de vuelo, las restricciones a integrantes de las Fuerzas
162
Armadas, y el impedimento de segundas nupcias tras un divorcio, impuesto a un
profesor de un colegio religioso particular391. La ley agrega una importante
disposición para afirmar la vigencia del derecho a contraer matrimonio, al establecer
que cualquier persona puede exigir al juez que adopte medidas para viabilizar el
ejercicio legítimo de este derecho, cuando sea negado o restringido arbitrariamente
por la acción de un particular o de la autoridad. Dispone al efecto el art. 2º, inc. 2º
de la LMC:
"El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente".
En los hechos, la disposición legal ha consagrado una verdadera acción popular,
al establecer que cualquier persona puede interponer la petición de amparo ante la
violación de este derecho. La norma, de amplia redacción, también asigna al juez la
obligación de restablecer el derecho de una persona a contraer matrimonio, cuando
por una actuación arbitraria —contraria a Derecho— de un particular o de una
autoridad este sea negado o restringido. Las facultades entregadas al juez son muy
amplias y van desde la presencia en terreno, disposición de la fuerza pública y la
facultad de oficiar a la autoridad de un servicio público, por ejemplo, que haya
cometido el acto arbitrario. Los casos en los cuales tendría aplicación comprenden
la negativa familiar al enlace de un hijo o un nieto, por citar un ejemplo, o la negativa
de un oficial civil a celebrar un matrimonio de una persona con discapacidad
auditiva, por citar una situación de cierta ocurrencia en nuestro país. No
compartimos lo expresado por Hübner, quien extendiendo laxamente la aplicación
de la norma, estima que también se concreta para reconstruir la vida afectiva en
caso de disolución del vínculo392.
§ Extensión del principio al derecho a no casarse. El ius connubii implica el
derecho a casarse y también el derecho a no casarse, aun cuando la preferencia
por la institución conyugal lleva a proteger de un modo más eficaz la primera
163
dimensión, es decir, el derecho a contraer matrimonio. El ius connubii, al consagrar
la libertad de elegir el estado matrimonial, comprende por tanto la prohibición de
presiones indirectas para celebrar el matrimonio, consagrando consecuencialmente
la nulidad del matrimonio que se hubiere celebrado bajo la influencia de tales
presiones393. La Ley de Matrimonio Civil no contempla expresamente este derecho,
pero la doctrina de referencia ha sido clara en incluir las dos dimensiones
antedichas.
§ Extensión del principio al reconocimiento del vínculo. El matrimonio celebrado
en conformidad a las normas legales vigentes no puede ser desconocido por
terceros. Este reconocimiento comprende tanto al matrimonio celebrado en la forma
civil tradicional como al matrimonio celebrado en forma religiosa ante un ministro de
culto debidamente autorizado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la
LMC. Una situación de mayor complejidad podría presentarse en dos casos.
Primero, cuando el consentimiento prestado en sede eclesiástica no se ratificare
después ante un Oficial Civil dentro del plazo legal de ocho días contados desde la
celebración del matrimonio394. Segundo, en el caso de una persona de religión
musulmana, casada bajo las normas del derecho islámico en su país de origen con
dos mujeres, y que pretenda el reconocimiento del vínculo posterior basado en la
concordancia del artículo 20 de la LMC con el respectivo artículo 20 de la Ley
Nº 19.638.
§ Extensión del principio a la estabilidad del vínculo. La recepción legal del ius
connubii ha generado críticas, principalmente por estimar ineficaz, algunos autores,
la consagración del derecho en lo que respecta a sus consecuencias, ya que no
consideró su aplicación también a la decisión de mantener la estabilidad del vínculo,
elemento del matrimonio considerado esencial por los contrayentes al momento de
su celebración, permitiendo así entrar y salir libremente de la institución, facilitando
que los que no creen en el matrimonio vuelvan a casarse libremente395. En contrario,
pueden revisarse en esta obra los argumentos expuestos, al tratar el principio de
matrimonialidad.
164
§ Limitaciones al ius connubii. De conformidad a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, a lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos396 y en el Pacto de San José de Costa Rica, las limitaciones se refieren a
la exigencia de una edad mínima y a la consagración legal de procedimientos que
permitan asegurar el libre y pleno consentimiento de los cónyuges.
La LMC, en forma concordante con este marco, establece como límites al ius
connubii, caracterizados por su excepcionalidad en relación al principio de libertad
nupcial, la acreditación de una edad suficiente y la diferencia de sexo 397.
Fundamenta la regulación de los requisitos para celebrar matrimonio en el propósito
de asegurar el consentimiento libre de los contrayentes, estableciendo para ello la
edad mínima para contraer matrimonio en dieciséis años, variando de un
requerimiento mínimo basado en la capacidad de sostener relaciones sexuales y en
la potencialidad de engendrar hijos, a una exigencia de carácter más difuso, menos
objetivo e incluso arbitrario, como es la adolescencia tardía. Sin embargo, si el
objetivo era procurar mayor madurez de los eventuales contrayentes frente a las
consecuencias sociales de los actos individuales, la opción lógica habría sido
establecer en los dieciocho años de edad el umbral de la capacidad ciudadana,
penal y civil.
§ Funcionalidad y efectividad de la recepción legal del ius connubii. En términos
de la evaluación de la recepción legal del ius connubii, Turner sostiene que la
consagración legal del derecho a contraer matrimonio en el art. 2º inciso 1º de la
LMC carece de función normativa prescriptiva, siendo meramente declarativa, o,
como sostiene la autora, "meramente poética". Ello, por cuanto no tiene correlato
constitucional, en línea con su posición de relevar la importancia del derecho
constitucional de familia. Afirma, concordantemente, que sería inconsistente con el
uso de la expresión derecho esencial en la Constitución y, por tanto, es inútil como
garantía de la respectiva facultad. La fuerza prescriptiva del derecho a contraer
matrimonio, sin embargo, encontraría respaldo en la obligación derivada de los
compromisos internacionales suscritos por Chile, que sí aplicarían 398. Asimismo,
Turner también afirma que el derecho a contraer matrimonio es una derivación del
165
derecho fundamental a la libertad, lo que determinaría que el Estado y sus
autoridades estarían impedidos de limitar el ejercicio del derecho a través de
prohibiciones irracionales. Su desarrollo progresivo, en definitiva, ha avanzado
desde la paulatina desaparición de requisitos de asentimiento que limitan su
ejercicio, hasta su reivindicación activa por parte de los colectivos LGBTI 399.
5. Principio del interés superior de los hijos
§ Protección de grupos vulnerables como principio general del derecho
matrimonial y conyugal. En directa coherencia con el principio de equidad social,
derivado a su vez del principio de solidaridad constitucional, el artículo 3º inciso
primero de la LMC incorpora como sujetos tutelados en forma prioritaria, a los que
se encuentren en una posición de mayor debilidad comparativa, más vulnerable o
debilitada, a raíz o como consecuencia de una ruptura conyugal. Dispone al efecto
el art. 3º inciso primero de la LMC:
"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil".
La prioridad legal expresada en esta norma determina que, en el supuesto de
colisión normativa, el juez deberá preferir aquella solución al problema jurídico que
privilegie el interés de los hijos y del cónyuge más débil, calificados como intereses
superiores, en el conocimiento de todas las causas que tratan las materias de familia
reguladas por la ley400.
Ya se ha anticipado en líneas precedentes que el artículo 3º de la ley ha sido
fuente de interpretaciones encontradas, motivadas por la necesidad de precisar el
sentido atribuido por el legislador a dicha norma, así como por la calificación
declarativa o imperativa de su naturaleza jurídica. El juez, conociendo de una causa
de familia, deberá considerar estos principios y, por tanto, no podrá atender
exclusivamente el bienestar futuro de los cónyuges cuando resuelva un régimen de
166
relación directa de los padres con sus hijos, sino que habrá prudentemente de
considerar, por ejemplo, el derecho de los hijos a mantener contacto con sus
abuelos.
En el caso específico de los hijos, como se verá más adelante, la amplia recepción
jurídica del principio del interés superior del niño se ha traducido en el
reconocimiento de un nuevo paradigma en el derecho de familia, que se impone
como base y medida de las relaciones familiares deseadas por la sociedad,
morigerando o incluso desplazando la tendencia precedente que colocaba a los
niños y adolescentes en una situación de absoluta subordinación respecto a quienes
tenían derechos, obligaciones y responsabilidades frente a ellos. Tal predominio del
nuevo paradigma ha determinado que el menor quede situado "en una posición de
protagonismo y —en tanto su desarrollo y madurez lo permitan— como gestor de
su propia vida e intereses"401. Todo lo anteriormente expuesto se tuvo en vista, de
manera explícita o implícita, por parte del legislador al decidir su inclusión en la LMC,
en un precepto expreso bajo la forma de una declaración principal que brinda
contenido a las normas que se refieren a él, debiendo ser considerado, por tanto,
como criterio de resolución judicial. Recordemos, al efecto, que la Convención sobre
los Derechos del Niño establece que el interés superior del menor es el principio
general que debe regir la adopción de cualquier medida en el ámbito judicial y
administrativo con relación a las personas menores de edad 402.
§ Concepto de interés superior de los hijos. Trata de la consideración legal
privilegiada de los hijos nacidos de una relación de pareja, matrimonial, more uxorio
o incluso de hecho, en todas las situaciones críticas de la vida familiar y
particularmente de la relación de pareja que sean derivadas al ámbito público, sea
ya un litigio sometido a la jurisdicción o a métodos alternativos de solución de
controversias. El contenido referido al interés calificado como superior, no se
encuentra legalmente definido, debiendo extraerse de los ejemplos en los cuales el
legislador alude a este principio. Sin embargo, en términos generales, debe ser
referido y concordado con el principio del interés superior del niño y la niña, al cual
se asimila en gran medida, salvo la situación articular de los hijos mayores de edad
167
que se encuentren en situación de dependencia obligada de sus padres, como en
aquellos casos de personas con discapacidad psíquica o física severas.
§ Concepto de interés superior del niño y la niña. El interés superior del niño y la
niña, o interés superior del menor como es también conocido en el derecho
comparado, es un concepto jurídico indeterminado citado o incorporado en diversos
textos normativos nacionales e internacionales, y que enmarca de modo general las
políticas públicas y las leyes especiales que se ocupan de la infancia y la
adolescencia.
Jurídicamente, consiste en una lista de criterios o en una cláusula general —
según el sistema jurídico en que rija— traducido en este último caso en un principio
general del derecho, que deberá luego ser individualizado para su aplicación
concreta en cada caso que se requiera. En ambos sistemas, lista de criterios y
cláusula general, la indeterminación general y la diversidad de soluciones prácticas
conspira en no menor medida contra el principio de seguridad jurídica403.
Su finalidad se orienta, mediante el aseguramiento del ejercicio de sus derechos,
a beneficiar al niño y la niña en la perspectiva del afianzamiento de su autonomía
progresiva y del libre desarrollo de su personalidad404.
Su contenido, según lo ya adelantado, es materia de interpretación judicial y se
traduce en una concreción real ajustada al caso preciso que deben realizar
obligadamente los tribunales. En la materia específica que ocupa nuestra atención
principal, referida a los casos de disgregación familiar a partir de una ruptura
conyugal, será el criterio —calificado por algunos como principio— de continuidad
el que deberá primar al momento de la decisión judicial, o del convenio de los padres
en su caso, determinando en consecuencia que se debe procurar no alterar o
disminuir el impacto de dicha alteración, en las condiciones de vida del niño o niña,
lo que se traduce en la mantención hasta donde sea posible de la forma de vida del
menor, sus relaciones y medio físico en el cual se desarrolla, lo que implica restringir
los traslados del niño y aumentar la exigencia de traslado de sus padres, limitar los
cambios de residencia, restringiendo especialmente los cambios de ciudad, facilitar
168
la relación directa y regular de quien no vive cotidianamente con el menor, facilitar
y no impedir la mantención de los vínculos con la familia extendida y no distribuir a
los hermanos en las viviendas separadas de sus padres, entre otras medidas405.
Sin perjuicio de lo ya dicho, ni la Convención aludida ni la Ley de Matrimonio Civil
definen el contenido de lo que se deberá entender por interés superior del niño o
del menor, manteniendo al concepto en la indefinición legal y supeditando en
consecuencia su contenido a la determinación casuística que realice un juez,
tratándose de causas de familia. En tal sentido, Rivero sostiene que la concreción
del principio se suma a la dificultad que ya ostenta la definición del concepto de
interés superior del menor o del niño, problema que el derecho anglosajón intenta
solucionar por la vía de presentar un listado de criterios que, en principio, puedan
manejar los tribunales, en tanto que en el ámbito del derecho eurocontinental tiende
a predominar la técnica legislativa de la cláusula general, consistente en la limitada
enunciación de este interés como principio superior del derecho y su posterior
individualización para cada caso y menor afectado406.
En la búsqueda de parámetros que permitan configurar un contenido que coincida
con el marco y propósito de la Convención, y que a la vez permita interpretar
correctamente la voluntad del legislador nacional en la materia que analizamos,
estimamos que es necesario enfocar la correcta lectura del principio desde la
perspectiva de la obligación del Estado, tal como hemos adelantado al iniciar este
apartado. De este modo, se puede colegir que toda acción pública relacionada con
la infancia deberá estar basada en la valoración integral del conjunto de los
derechos del niño(a), proyectados hacia el futuro; en la determinación de que lo
mejor para el niño(a) deberá referirse y estar basado siempre en los propios
derechos del niño y, sintéticamente, en que todo lo anterior lleva a la conclusión de
que el único parámetro para la determinación del interés superior del niño lo
constituye el ejercicio integral de sus derechos407.
En conclusión, el principio del interés superior del niño es una declaración
principial del ordenamiento jurídico, en virtud de la cual los agentes de los poderes
169
públicos deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos
fundamentales del niño y la niña, como persona que no ha alcanzado la adultez,
debiendo entenderse que tales derechos están basados y determinados por el
desarrollo equilibrado de su personalidad408.
§ Recepción legal del principio del interés superior de los hijos y ámbito de
aplicación. El art. 3º inc. 1º de la LMC dispone en su primera parte lo siguiente:
"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos...".
Al respecto, analizaremos en los párrafos siguientes los criterios de interpretación
y efectos derivados de la recepción legal del principio409.
§ Referencia general a los hijos. En primer lugar, la norma legal se refiere
genéricamente a los hijos y no solamente a los hijos menores de edad o que se
encuentren dentro de la definición de niño o niña, lo que incluye, por tanto, a los
hijos mayores de edad, es decir, a quienes hayan cumplido 18 años, sin fijar un
techo superior en cuanto al requisito de la edad, incluyendo entre tales a los no
emancipados por edad y a quienes deben permanecer en el hogar paterno o
materno por una especial circunstancia de discapacidad o enfermedad invalidante.
Respecto de niños y niñas que viven bajo el alero de su familia nuclear, el principio
aplica previendo que, en la eventualidad de la ruptura conyugal de sus padres, no
se produzca un menoscabo en el goce y ejercicio de sus derechos, o que al menos
se aminore la probabilidad que aquel se produzca.
La inclusión de los hijos mayores de edad, es decir, a quienes hayan cumplido 18
años, implica asumir que el límite superior debe establecerse en una condición y no
en un plazo, como es la verificación del hecho del abandono de hogar por parte de
los hijos, como supuesto de la convención social sobre la materia. La pregunta que
procede, en todo caso, es determinar qué ocurre con los hijos que se han
emancipado pero permanecen ligados afectivamente al hogar. Si se trata de
menores de edad, se debe promover la prudente consideración de sus intereses,
170
oyendo su opinión y procurando asentar siempre el sentido de permanencia del
vínculo paterno-filial, al margen de los criterios que impone la vida en común de los
progenitores. Si los hijos han arribado a la mayoría de edad, ya no sería
imprescindible considerar su opinión para evitar la ruptura del que fue el hogar
común, pero del cual ya han hecho abandono.
Esta asimilación no reduccionista ha tornado en los hechos aplicables toda la
construcción conceptual del interés superior del niño, tal y como lo ha interpretado
la generalidad de la doctrina nacional410 y, más importante aún, los jueces que
conocen asuntos de familia y las autoridades públicas que poseen competencia en
la materia.
§ Interés superior de los hijos y derechos de la personalidad. El concepto del
interés superior de los hijos es un producto de la evolución ideológica y social de los
derechos de la personalidad, constituyendo un avance que posibilita, en palabras
de Rivero, "analizar los intereses existentes en las relaciones familiares y, en
general, en todas las relaciones interpersonales en que participan los menores,
enfrentando los conflictos de intereses desde la óptica de la primacía del interés del
menor"411. Implica una mayor valoración social con expresión jurídica, basada en la
apreciación del niño y la niña como personas vulnerables y en proceso de
formación, que requieren por estas mismas razones una mayor atención familiar,
social y estatal.
§Convención Universal de los Derechos del Niño. El concepto de interés superior
del niño ya se encontraba incorporado y vigente desde la ratificación por Chile de la
Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989412. A contar de
dicho momento, se produce una rápida recepción del principio en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos contemporáneos, salvando, claro está, la improbable
uniformidad de su interpretación, en especial de su alcance, por el ineludible
condicionamiento cultural en cada país413.
171
§ Efectos prácticos. En cuanto a sus efectos prácticos, es más una obligación
reforzada del Estado frente a la infancia que un derecho estrictamente mirado desde
la óptica del niño. Como expresa Griesbach siguiendo a Cillero, es posible
concebirla como una herramienta hermenéutica para definir la obligación del Estado
y la manera adecuada como se debe actuar frente a la infancia, constituyéndose
como un eje rector que gobierna toda acción pública que afecta al niño y a la niña 414.
Esta obligación reforzada del Estado frente a la infancia se debe entender dentro
del concepto de efecto útil de los derechos del niño(a), referido a que estos tengan
sentido en la vida y práctica del sujeto que los tutela a través de su aterrizaje en
medios efectivos y prácticos que garanticen su protección y ejercicio, evitando que
se conviertan en fórmulas vacías de contenido sin ningún efecto práctico 415.
§ Carácter abierto y legalmente indeterminado del principio. Cabe resaltar el
carácter extremadamente abierto y carente de determinación legal del principio
contenido en la norma, en que la explicación de la aparente falencia normativa es
preciso buscarla en la ausencia de uniformidad tanto de los sujetos a los cuales
debe aplicarse como de las circunstancias sociales que les condicionan o
determinan. Considérese al efecto que no puede asimilarse la situación en que se
encuentra un lactante de meses de vida con la de un infante o la de un adolescente.
En tal sentido, siguiendo a Grossman, debe entenderse que, con su introducción,
se produce una autolimitación del Poder Legislativo, en tanto deja en manos del
juzgador tomar la decisión de acuerdo con la información que surge del caso
concreto, vale decir, conforme a las circunstancias de hecho, de lugar y de tiempo.
Por ello, cuando la interpretación judicial evalúa en un proceso el interés superior
del niño, adquiere la fuerza de una gestación normativa416.
§ Deber de tutela judicial. La norma consagra un derecho que posee un correlato
en el deber de tutela que corresponde en primer lugar al juez, quien debe tener
presente al momento de dictar resoluciones relacionadas con los hijos de una pareja
afectada por una ruptura o conflicto matrimonial, el interés superior de estos, así
como velar por el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías, ante
cualquiera que pudiere pretender la afectación o el menoscabo de los mismos 417.
172
La aplicación del principio por parte de los tribunales nacionales ha tomado como
base su indeterminación, a partir de la cual se ha realizado una actividad judicial
muy fecunda cuya recepción interpretativa no coincidente de las normas legales
impide, por ahora, concordar en la existencia de una línea jurisprudencial en la
materia418. En cuanto a las materias en las cuales se ha hecho referencia al
principio, Barcia destaca su aplicación en causas de alimentos, en los derechos de
quienes tienen vinculación con el menor, en materia de relación directa y regular,
en materia de cambio de nombre y en materia de adopción419.
§ Políticas públicas sobre infancia. Lo dicho a propósito del papel relevante del
juez es sin perjuicio de su extensión amplia a quienes por mandato legal en el marco
de las políticas públicas de amparo a la infancia deben cumplir también con deberes
específicos, como ocurre a modo ejemplar con quienes dirigen establecimientos en
que se brinda educación a los menores o que son responsables de los recintos en
que permanecen menores transgresores en régimen cerrado o abierto. Siguiendo a
Griesbach, la pauta de la obligación del Estado está basada en la necesidad del
niño(a) y no en la capacidad o facultad de un actor público, lo que tiene
"implicaciones importantes en cuanto al grado de acción oficiosa que se hace
exigible a todo servidor público, al grado de establecer obligaciones adicionales a
las estipuladas en las facultades concedidas por ley para dar vista y accionar todo
aquello necesario para el resguardo integral de los derechos de un niño o niña" 420.
§ Traducción del principio en acciones concretas. Sobre el particular, cabe
consignar en primer término que el principio constituye un criterio calificador de la
suficiencia del convenio regulador contemplado en el art. 27 de la LMC, a la vez que
se erige también como un criterio regulador de las relaciones entre padres e hijos421,
aplicable en todas las acciones que implican el respeto de sus derechos en tanto
persona, tales como el de ser oído en el juicio en que se tramita el divorcio de sus
padres, o el que define su propia tuición en caso de separación de ambos
progenitores422.
173
En segundo término, se traduce en la debida cautela de los intereses
patrimoniales, los que no pueden ser afectados arbitrariamente por el hecho de la
separación parental, en que uno o ambos nieguen a los hijos, por ejemplo, el
derecho de alimentos o el de habitación en el hogar de los padres, aunque se
encuentren separados físicamente423.
En tercer término, en aplicación del principio se debe asegurar a los hijos el
derecho a mantener un trato directo y permanente, dentro de las limitaciones de la
nueva realidad de convivencia, con su padre o madre con el cual no viven
cotidianamente, tal como lo dispone el art. 9º de la Convención de los Derechos del
Niño y recoge el inciso final del art. 3º de la LMC al disponer que las cuestiones
atinentes a la terminación del matrimonio deben conciliarse "con los derechos y
deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida
familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges"424.
En cuarto término, como expresión de la obligación reforzada del Estado frente a
la infancia, pueden consignarse obligaciones particulares para los agentes públicos,
como la actuación oficiosa para asegurar la protección de niños y adolescentes, la
obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir, la obligación de aplicar
el principio pro niño en temas que afectan a la infancia y, en definitiva, el
aseguramiento del ejercicio y protección de sus derechos fundamentales en vista
de la satisfacción del objetivo del desarrollo de su personalidad 425.
En quinto término, algunas de las aplicaciones del principio tienen lugar con
ocasión del convenio regulador, en la promoción del cuidado personal compartido,
alternado o sucesivo y al momento en que se requiera escuchar la opinión de los
hijos con motivo del término de la vida familiar conjunta o del régimen futuro que les
asistirá en su vida futura en forma separada de cada uno de sus padres, aunque "lo
manifestado por el niño ante el juez no determina la decisión judicial, sino que
solamente la informa, como cualquier elemento de juicio. De ahí que existan
resoluciones judiciales diametralmente opuestas al deseo expresado por el hijo, con
respecto a su cuidado personal"426.
174
Finalmente, cabe destacar que algunos autores han extendido la aplicación de
este principio al eventual derecho de los hijos para exigir la continuidad del vínculo
matrimonial entre sus padres, entendiendo que esta situación deseable e ideal es
la única que se condice con el respeto pleno del interés superior del menor. No es
posible compartir esta postura, en tanto se basa en la subjetiva apreciación de un
niño, que confunde el afecto de sus padres hacia él con la subsistencia de la
comunidad de vida entre ellos, más allá incluso de la realidad objetiva que, en
muchos casos, constituye evidencia palpable del mejor cumplimiento de los deberes
paterno filiales cuando los padres no están juntos permanentemente. Además, sería
un contrasentido evidente, que sí se considerara en los casos de nulidad, y no en
los de divorcio, aun cuando el efecto previsible en los hijos sea similar427.
6. Principio del interés superior del cónyuge más débil
§ Noción introductoria. El principio del interés superior del cónyuge más débil,
establecido por la ley de 2004428, se erige a partir de la especial atención que el juez
procurará brindar al cónyuge que, al momento de la ruptura, se encuentre en una
condición de mayor vulnerabilidad por desequilibrio de sus posibilidades
económicas, laborales, sociales y de salud, al momento de enfrentar las
consecuencias de la separación en ciernes429.
§ Concepto. El principio de protección del cónyuge más débil es una norma
declarativa que contextualiza el tratamiento público de las crisis conyugales, ya sean
conocidas en sede jurisdiccional o en sistemas alternativos no controversiales,
disponiendo la consideración prioritaria y favorable de los intereses del cónyuge o
conviviente que se encuentre en situación económica desmedrada frente a su
pareja, como consecuencia principal del estado matrimonial o de convivencia
civilmente regulada.
§ Fuente legal. La LMC, en su art. 3º inc. 1º en su parte final, dispone lo siguiente:
"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
175
proteger siempre el interés superior (...) del cónyuge más débil". La norma legal da
cuenta del interés del legislador, fuertemente manifestado durante la tramitación
parlamentaria de la LMC, en orden a atender prioritariamente a la situación del
cónyuge que tras una ruptura matrimonial, queda en un estado de precariedad
material que viene a agravar las naturales consecuencia negativas que trae consigo
el quiebre familiar.
§ Determinación del cónyuge más débil. La ley no señala lo que deberá
entenderse por "cónyuge más débil", abriendo el terreno a la interpretación doctrinal
y jurisprudencial, especialmente en este último caso, si se entiende que la ley remite
a la realidad concreta de cada caso, como propone Gómez de la Torre 430. Buscando
mayor precisión, Rodríguez entiende por cónyuge más débil, "al que se encuentre
en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada" 431, en
tanto que Barcia agrega que la debilidad debe ser evidente y obedecer a una causa
objetiva, como una enfermedad432. Sin embargo, la interpretación de la ley y su
historia permiten concluir que la protección al cónyuge más débil está determinada
por la situación económica y la desigualdad que se pueda apreciar al momento de
la terminación del vínculo civil. No es por tanto sinónimo de estado de necesidad,
situación propia de las pensiones de alimentos, sino que se trata de evitar el
menoscabo económico.
La ley no precisa lo que deberá entenderse por debilidad relativa, por lo que
corresponderá al criterio del juez determinarlo, quien deberá considerar los
principios generales en la materia, las normas de contexto y otras referencias
prescriptivas o declarativas aplicables. Asimismo, tampoco establece a cuál
cónyuge se aplica la calificación, por lo que se entiende que puede ser cualquiera
de los dos y no sólo la mujer. Cabe indicar que el principio general aplicable en la
materia, en la situación de normalidad de la convivencia matrimonial, es el de
igualdad de los cónyuges, plenamente vigente en el Código Civil.
La LMC en su inciso tercero se encarga de brindar prioridad por especialidad al
principio del cónyuge más débil, teniendo siempre en vista la restauración del
176
principio general de igualdad, afectado por el hecho emergente de la ruptura
matrimonial433. Junto con el interés de los hijos, se otorga preferencia a la situación
del cónyuge que se encuentra en una situación de mayor debilidad relativa en
aspectos económicos y sociales, debiendo descartarse la interpretación extensiva
originalmente aplicada por los promotores de la norma, que incluía también la
debilidad emocional. La aceptación de este supuesto habría significado, en caso de
ser aceptada por el legislador, la prolongación infinita del debate sobre lo que se
debiera entender por afectación emocional, por su evidente dificultad para llegar a
alcanzar criterios de calificación dotados de una objetividad mínima.
El principio encuentra aplicación directa a propósito de la existencia de la
compensación económica, concebida como medio de restablecimiento de una
paridad justa entre los cónyuges tras el hecho de la ruptura matrimonial definitiva e
irrevocable434.
En definitiva, sin perjuicio de la complejidad que caracteriza a los efectos de las
rupturas matrimoniales, el legislador procura objetivar el perjuicio emergente,
interpretando la debilidad exigida como supuesto condicionante por la norma, como
el desmedro económico que le ocasionará al cónyuge afectado la nueva realidad
que deberá enfrentar y la situación particular en que se encontrará, constituida por
factores como la condición de adulto mayor o la diferencia de edad con el otro
cónyuge, cuando dicha diferencia sea determinante en la más pronta normalización
de la vida personal; el estado de salud; las posibilidades de acceso al mercado
laboral; la situación patrimonial objetiva; el no haber podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa o haberlo hecho en grado menor que el otro como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o labores propias del
hogar435.
§ Aplicación del principio. El principio de protección al cónyuge débil importa un
mandato dirigido al juez llamado a resolver el conflicto en situaciones de quiebre
matrimonial. En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3º NLMC, su
aplicación se restringiría a la ruptura, descartando su intervención durante la época
177
que dure el matrimonio. En concordancia con lo planteado, los mecanismos a través
de los cuales se concreta este principio son el derecho a la compensación
económica, la denominada cláusula de dureza y las facultades del juez para la
aprobación del convenio regulador, en los casos de divorcio de común acuerdo"436.
En cuanto al modo de restablecer el equilibrio perdido con el hecho de la
separación, el análisis de las diversas disposiciones de la ley permite concluir que
se realizará mediante formas de compensación económica437, por lo que
preferentemente, como afirma Hübner, "su marco será patrimonial, sin perjuicio de
que también se consideren otros factores como su edad, estado de salud y situación
previsional"438.
En todo caso, además de la compensación económica, el juez puede establecer
otras formas de restauración del equilibrio con base en criterios de equidad,
especialmente cuando al efectuar el control judicial de los criterios de calificación de
la suficiencia del convenio regulador dispuesto por el art. 27 de la LMC, puede
proponer también la inclusión de una versión atenuada de la denominada "cláusula
de dureza" en favor del cónyuge que se encuentre en una grave situación de
vulnerabilidad personal que pudiese ser agudizada por los avatares propios de la
ruptura conyugal y familiar439.
Otra aplicación ha sido establecida jurisprudencialmente, con motivo de la
demanda de divorcio unilateral, la que puede ser rechazada bajo el solo expediente
de incumplimiento de la obligación respecto de su cónyuge, sin necesidad de que
ocurriera lo mismo respecto de los hijos, como pudiera entenderse en una primera
lectura de la redacción del artículo 55 de la LMC, que en su letra b exige que el
demandante acredite, si lo exige el otro cónyuge, haber dado cumplimiento a su
obligación de alimentos respecto del demandado y sus hijos comunes. El
fundamento, en este caso, es el principio de protección al cónyuge más débil, "que
debe siempre ser respetado en estas materias"440.
178
CAPÍTULO III PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN LEGAL DEL ACUERDO DE UNIÓN
CIVIL
1. Principio de igualdad jurídica
§ El principio de igualdad en el campo del derecho de familia. Principio de igualdad
de los cónyuges y convivientes civiles. La igualdad constituye un principio
informador de todo el sistema jurídico. En el campo del derecho de familia, su
traducción específica comprende la igualdad de los cónyuges frente a los derechos
y deberes que el ordenamiento legal prescribe, la igualdad específica de la mujer
frente al régimen discriminatorio que precedió al actual y que subsistiría en algunos
resabios normativos no reformados y la igualdad de los hijos, ya sancionada por la
ley de filiación. Se podría, además, agregar la igualdad de todos los tipos de
constitución familiar y de las organizaciones religiosas frente al Estado, el primero
para descartar privilegios de la familia basada en el matrimonio y el segundo para
descartar privilegios al momento de reglamentar la celebración del matrimonio en
sede eclesiástica. Sobre la relevancia progresiva de este principio, Kemelmajer
sostiene que, "a la luz del bloque de constitucionalidad, el derecho de familia ha
debido enmarcarse en principios que no se pueden eludir, como el de igualdad, cuya
noción es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí
se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad".
De lo dicho, por tanto, cabe concluir en la inadmisibilidad del tratamiento legal
diferenciado de los seres humanos, "que no se correspondan con su única e idéntica
naturaleza"441.
§ Igualdad de la mujer. En particular, sobre la igualdad de la mujer, se ha
sostenido que su exclusión del espacio público "modificó sus propias fuentes de
179
justificación en comparación con las sociedades premodernas y la tradición
medieval y el debate ya no fue si la mujer tenía alma, sino si la mujer (expresión de
naturaleza y emotividad) poseía los elementos y los criterios racionales suficientes
para hacer oír su voz en la Res Pública"442. De aquí entonces que las mujeres, "a
pesar de haber sido vetada su presencia en el Espacio Público, desempeñan
todavía un papel socialmente reconocido en ese marco privado, como es la
procreación, crianza y educación de una progenitura destinada a convertirse en
ciudadana y a servir al Estado y a la sociedad"443.
La igualdad jurídica de los cónyuges es uno de los principios relevantes en el
ordenamiento matrimonial, estableciendo una necesaria medida de coherencia con
las normas constitucionales444 y civiles comunes que impregna toda la
interpretación de la Ley de Matrimonio Civil, en especial luego de la promulgación
de la Ley Nº 18.802, que puso fin a la incapacidad de la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal. La concreción del principio se traduce en la base de la
relación jurídica familiar, que se erige como una relación entre sujetos iguales 445.
Asumiendo el marco prevalente de igualdad jurídica, al remarcar el principio a
propósito del derecho de familia en general y del derecho matrimonial o conyugal
en particular, se alude específicamente a dos manifestaciones: el rechazo a las
relaciones de subordinación y el derecho a la igualdad de trato, que exige igual
respeto y consideración social para el varón y la mujer. El principio de igualdad, en
su actual valorización, determina que el Estado adquiere el compromiso de no
discriminar a las personas en el ejercicio de sus derechos, basado en cualidades
accesorias de la naturaleza humana, como ocurre en el caso de una legislación que
acarreara consecuencias desfavorables para los individuos en razón, por ejemplo,
del género sexual al que pertenecen446. La atribución de poderes especiales a uno
de ellos tiene jurídicamente el carácter de una potestad y no específicamente de un
derecho.
El reconocimiento legal de atribuciones dentro del matrimonio también debe dar
cuenta del principio comentado, en tanto tradicionalmente el poder de la mujer era
180
inferior al del hombre, expresado especialmente en la interpretación del sentido y
extensión de la fidelidad, pues, por ejemplo, cuando un marido comunica a su
esposa que ha decidido establecer relaciones esporádicas con otras mujeres, y ella
lo acepta, aunque se sienta lastimada y oprimida, existe una clara indicación de
superioridad en beneficio del varón. El marido ocupa aquí la posición de poder, con
mayor amplitud en su capacidad de movimiento, poseyendo por tanto la fuerza
mayor para herir a su cónyuge, ya que puede utilizar este poder para limitar la
conducta de esta, mientras él vive en el ejercicio de su plena libertad.
El espacio creciente que ha ido logrando la mujer y la cultura de lo femenino, a
pesar de la evidente tensión derivada de la colisión con la tradición patriarcal y
"machista" que subsiste con fuerza en la cultura popular, contribuye cada vez más
a la valorización y respeto de la mujer. Lo anterior ha contribuido a facilitar procesos
de integración de los vértices masculinos y femeninos en muchas áreas, entre ellas,
las que tienen que ver con la autoridad, la puesta de límites, la interdicción y el
ejercicio del poder, pero también ha tenido efectos que han contribuido a tensionar
la relación conyugal, como el declive de la autoridad paterna, que contrasta con un
incremento de la autoridad materna447.
§ Igualdad de los hijos. La Ley Nº 19.585, conocida como Ley de Filiación,
consagró la igualdad legal de todos los hijos, independientemente del hecho de
haber nacido dentro o fuera del matrimonio de sus progenitores.
La reforma legal se hizo eco de un mayoritario clamor social y dio curso al
imprescindible cambio en el sistema legal, que consagraba a esas alturas una
insostenible situación de injusticia, causante de un grave perjuicio social y jurídico
a una parte importante de la población, la cual sin tener participación alguna en las
circunstancias que determinarían su posterior situación personal ante la ley, debían
enfrentar la discriminatoria marca de la ilegitimidad jurídica o de su mera condición
natural de por vida, cargando con innumerables desventajas frente al común de la
población.
181
Sin perjuicio de ello, el solo hecho de lo tardío del debate y de la aprobación de la
reforma evidenciaban que la persistencia del statu quo tenía poderosos defensores
y una justificación que remitía sus fundamentos a la relación tradicional del
matrimonio con la conformación de un determinado tipo de familia, merecedor del
favor iuris por su concordancia con los parámetros morales de base religiosa hasta
entonces dominante. En efecto, la finalidad procreativa del matrimonio, además de
la cohabitación y la ayuda mutua de los cónyuges, marcaba la diferencia con otras
formas de ordenación de la relación de pareja, y teniendo sobre sí un alto interés
social, debía ser debidamente protegida, para así garantizar la eficacia del orden
social deseado. La sanción penal agravada de la infidelidad de la mujer y la
distinción jurídica de las personas sobre la base del vínculo jurídico existente entre
sus padres eran resguardos consecuentes de este orden social privilegiado. Su
larga persistencia jurídica vio llegar su fin apenas un par de años antes del momento
advertido por las proyecciones estadísticas, en que los hijos nacidos fuera del
matrimonio superarían a los nacidos dentro del matrimonio de sus padres,
precipitando también la posterior aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
que incluiría el divorcio vincular, sancionando así definitivamente el fin de esta
histórica e ilegítima discriminación jurídica448.
2. Principio de autonomía moral, expresada en la adopción legal de un sistema
conyugal y matrimonial con pluralidad de formas de celebración
§ Autonomía moral. La autonomía normativa es la capacidad de la persona para
regirse por normas propias, sin sujeción al querer ajeno. La moral es el conjunto de
las normas que regulan el fuero interno de la persona, en dirección de la realización
del bien y de la abstención del mal, según la propia concepción de ambos
contenidos. La autonomía moral, en síntesis, da cuenta de la capacidad y posibilidad
de la persona para ordenar su conducta en función de normas propias orientadas
por su noción personal del bien y del mal. En el derecho conyugal, se expresa en la
posibilidad de ordenar su relación afectiva y sexual de pareja, de acuerdo a criterios
182
regidos por la propia moral, dentro del marco ético común de la sociedad con la cual
convive.
Traducido al plano jurídico político, el respeto de la autonomía moral es
concordante con el carácter relativo de los juicios morales y religiosos que
caracterizan a una sociedad pluralista, constituyéndose en parte del consenso
fundacional del sistema democrático liberal adoptado en Chile luego del fin del
régimen autoritario. Expresado en el plano legal regulador de la familia, el principio
implica que el Estado debe respetar la autonomía moral de las personas, no estando
permitida la adhesión del Estado ni la promoción con el auxilio de la fuerza en favor
de ningún modelo de virtud personal, religioso o moral, por prestigioso y mayoritario
que sea.
§ Libertad nupcial. Se trata de un principio fundamental de la constitución de la
pareja, siendo común por tanto al matrimonio y al AUC. Implica el respeto a la
decisión personal que adopten las personas sobre la forma de ordenar la relación
de pareja, ya sea por medio del matrimonio, de un acuerdo de unión civil o incluso
por la alternativa de la desformalización jurídica que implica la unión de hecho. Es
el principio jurídico básico y a la vez superior del orden civil de la pareja, aplicable
tanto al matrimonio como al AUC.
§ No injerencia del Estado en la vida privada e inmunidad de coacción en la vida
privada. La persona tiene el derecho de constituir su vida afectiva de forma
autónoma y sin intromisión del Estado. Sin embargo, el derecho a la juridificación
de la vida afectiva debe estar basado en la persona, de manera independiente del
sexo de la persona ("más allá de su inclinación, condición o identidad sexual",
p. 146). Las identidades sexuales, legalmente hablando, son las que derivan del
registro civil y no las que dependen de las convicciones personales de cada sujeto.
§ Sistema civil de unión matrimonial y convivencial con pluralidad de formas de
celebración. Constituye un principio general del ordenamiento civil de la unión de
pareja, materializado en el derecho de optar entre distintas formas civiles de
183
ordenación de la vida en pareja, o por la alternativa de la desformalización jurídica,
en forma libre.
El sistema chileno, a partir de la entrada en vigor del AUC, admite la posibilidad
legal para la pareja heterosexual de optar libremente por el matrimonio o por el
acuerdo de unión civil.
A su vez, dentro del derecho matrimonial, el legislador optó por consagrar un solo
régimen legal del matrimonio aplicable en todo el país: el matrimonio civil con dos
formas de celebración. De este modo excluyó cualquier posibilidad de hacer valer
jurídicamente un matrimonio celebrado en conformidad a los requisitos establecidos
por otro ordenamiento jurídico, como la frustrada propuesta de opción entre dos
sistemas matrimoniales con vigencia en el mismo territorio, en virtud del cual podría
celebrarse un matrimonio sujeto a los requisitos establecidos en el derecho
canónico, derivándose en consecuencia la sujeción de ese matrimonio a las normas
establecidas en dicho ordenamiento y no al derecho nacional, por ejemplo, en
materia de disolución del vínculo y sus efectos.
El sistema matrimonial facultativo, finalmente adoptado, es el que mejor concilia
con la tradición jurídica chilena y con el respeto a la autonomía moral, pilar del
sistema de convivencia democrática.
3. Principio de autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad constituye uno de los principios fundamentales del
derecho privado, cuya expresión positiva más usual es la autonomía privada y su
traducción práctica la autonomía contractual449. Se trata de un principio
esencialmente aplicable en el derecho privado, al cual caracteriza, toda vez que en
el derecho público —siguiendo la clasificación tradicional— es el principio de
legalidad el que adquiere la relevancia caracterizadora de la disciplina. En este
sentido, el derecho privado se funda en la libertad de los particulares cuyo núcleo
184
es la teoría del acto jurídico, basada en la conjunción de libertad y voluntad, siendo
así su relevancia manifiesta en todo el derecho civil450. Su contenido da cuenta del
poder o facultad de un individuo de gobernarse a sí mismo, ordenando las
relaciones jurídicas "en las que es o ha de ser parte"451.
§ Autonomía de la voluntad en el derecho de familia. Teniendo clara la relevancia
de la autonomía de la voluntad en el derecho privado, no existe igual consenso
doctrinario respecto de su importancia dentro del derecho de familia, en gran parte
determinado por la discusión sobre la propia naturaleza de esta disciplina y su
ubicación dentro de la clasificación tradicional del derecho, la que sin perjuicio del
anacronismo que importa, es sin embargo significativa de tales dificultades 452.
Al margen de la clasificación, sí importa el carácter que le es reconocido, pues
tradicionalmente sus normas son fuertemente dirigistas en el sentido moral
predominante en la sociedad en la cual rigen, influyendo claramente en su contenido
prescriptivo y constituyendo un ámbito de indisponibilidad que lo aleja de los
parámetros tradicionales del derecho privado, entre ellos el principio de autonomía
privada.
Si analizamos en particular los elementos caracterizadores del principio, tales
contradicciones aparecen de manera notoria. Así, el reconocimiento de la facultad
al individuo de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas según su voluntad
libremente lo requiera, admite los siguientes comentarios.
En primer lugar, en cuanto a la creación de relaciones jurídicas, los institutos del
matrimonio e incluso del acuerdo de unión civil limitan ostensiblemente las
posibilidades de celebración por parte de los sujetos, pues el ius connubii en el caso
del matrimonio no solo exige la capacidad mínima que asegure la libertad
compromisaria del individuo, sino también una determinada compostura moral, tal
como se aprecia en la prohibición subsistente de su celebración en el caso de la
persona que ha participado en la muerte de su anterior cónyuge, en el parentesco
y especialmente en la prohibición de la poligamia o poliamor, según se prefiera.
Incluso en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo, la derogación del
185
impedimento de impotencia perpetua e incurable y la consiguiente desvinculación
legal progresiva de la finalidad de procreación pone igualmente en entredicho el
fundamento de la imposibilidad legal indicada respecto de los homosexuales.
Finalmente, el sistema matrimonial chileno solo permite la opción entre formas de
celebración y no entre sistemas matrimoniales, tornando aún insuficiente los
espacios de autonomía reconocidos a las personas.
En segundo lugar, ya celebrado, el contrato matrimonial encuentra severamente
limitada la facultad de modificación, especialmente notorio en el cambio de
regímenes matrimoniales o en la libre ordenación de la economía del estado
matrimonial, sujeto a un marco bastante rígido y de inequidades no resueltas que
aún afectan a la mujer.
En tercer lugar, la extinción de las relaciones jurídicas a partir de la libre voluntad
aparece como la dimensión del derecho matrimonial o conyugal con mayor
modificación legal en los últimos años, particularmente por la legalización del
divorcio vincular. Sin embargo, el divorcio causal está restringido por su basamento
causal y los plazos exigidos para su demanda, así como por la imposibilidad del
divorcio notarial en caso de no existir hijos.
En un sentido contrario, se puede sostener que la autonomía privada tiene un
lugar cada vez más relevante, modificando la concepción tradicional del matrimonio
y su propia naturaleza institucional. En este sentido se distingue la actual posibilidad
de optar entre dos estatutos civiles diversos —matrimonio y AUC—, la ausencia de
sanción social y jurídica en caso de desformalización de la relación de pareja, la
negociación que conduce a la compensación económica, la discusión doctrinaria
sobre pactos prenupciales y el debate sobre los elementos del matrimonio.
Específicamente en la normativa vigente, la LMC reconoce un papel fundamental a
las decisiones de los cónyuges en el régimen que sucederá a la ruptura,
concretamente en el convenio regulador, involucrándoles personalmente y a sus
hijos. Asimismo, se entiende que la solicitud conjunta de divorcio que presentan
186
ambos cónyuges importa un concurso de sus voluntades que antecede al ejercicio
de dicha acción453.
§ Límites de la autonomía privada. La autonomía de la voluntad no constituye un
principio absoluto, pues no se trata de promover el imperio del arbitrio individual sino
la armonía posible entre los ámbitos personal y colectivo. En tal sentido, los límites
de la autonomía privada en el sistema jurídico corresponden al marco impuesto por
la ley, la que puede limitar el poder de constitución de estas relaciones jurídicas así
como la determinación de su contenido, además de prohibirlas o de imponerlas 454.
Ejemplo de estas limitaciones son la lucha contra el abuso para evitar los
desequilibrios, como ocurre en la compensación económica, contra el fraude, la
simulación y los matrimonios forzosos455.
§ Breve caracterización de la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho
de familia en la actualidad. El paradigma dominante en nuestros días, que remonta
orígenes al cambio de las costumbres tradicionales ocurrido en las sociedades
occidentales durante la segunda mitad del siglo XX, se caracteriza por la
revalorización de la voluntad individual al momento de reglar las relaciones
conyugales o aquellas que la anteceden para alcanzar dicho propósito, dando
cuenta del predominio contemporáneo del contractualismo, fuertemente ligado al
predominio de la ideología liberal, aunque algunos suman como fuentes ideológicas
a las corrientes filosóficas románticas y al materialismo marxista456. Algunos de sus
hitos distintivos son la opción legal de disolución del vínculo matrimonial sin
expresión de causa y la disponibilidad absoluta del matrimonio como un contrato
abierto a la libre disposición de sus cláusulas, y cuya validez radica en su
conformidad con la motivación afectiva del sujeto contrayente 457.
Aquí puede también constatarse un progresivo rechazo de formas heterónomas
de normatividad de la vida en pareja, particularmente cuando la fuente material
reconocible en su origen y contenido se vincula con una autoridad moralmente
cuestionada, tal como ocurre con el rechazo de un régimen que se inscribiría dentro
de la noción de patriarcado en la perspectiva feminista, o igualmente el rechazo de
187
la incidencia de patrones de naturaleza clerical en el caso de las posturas de signo
laicista, por citar dos ejemplos de cuestionamientos dirigidos al contenido preceptivo
de las normas del derecho de familia actualmente vigente en nuestro medio.
188
TERCERA PARTE LA RELACIÓN JURÍDICA CONYUGAL: DERECHO MATRIMONIAL CHILENO
TÍTULO I LA CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO Y SU RECEPCIÓN POSITIVA
CAPÍTULO I EL CONCEPTO DE MATRIMONIO
1. Concepto de matrimonio
§ El concepto de matrimonio. El matrimonio, entendido civilmente como el acuerdo
público de un hombre y una mujer para brindar legitimidad social a sus relaciones
conyugales, estableciendo derechos y deberes correlativos, ha existido desde la
antigüedad, aun cuando la forma particular de su regulación en cada realidad social
y política histórica evidencia una notoria evolución458. Considerando históricamente
como un punto en común la heterosexualidad y la exogamia o prohibición del
incesto, la atribución de significado, el contenido de sus prescripciones, el acto
constitutivo y las vías aceptadas para su terminación, constituyen un campo en el
cual reina la mayor variedad conceptual que es posible apreciar sobre una
institución jurídica. Esta dispersión de perspectivas, significados y efectos se
traduce en un arduo debate sobre su naturaleza jurídica, el carácter público o
privado de la institución y el reconocimiento de significados extrajurídicos, como
ocurre con la concepción religiosa del matrimonio en un sistema declaradamente
secular459.
§ Evolución de la noción de matrimonio y construcción del concepto
contemporáneo. La significación atribuida, en vista de sus fines, ha permitido
consignar la notoria evolución del matrimonio, desde una unión que, en un principio,
189
tenía primordialmente un carácter de alianza entre familias con un propósito y
contenido marcadamente económico y de seguridad, pasando por su vinculación
con una necesidad ritual de perpetuación del culto doméstico en la Roma primitiva,
hasta llegar en el período romano clásico, a la existencia de un matrimonio que se
basaba en el concurso de la afectividad y de la cohabitación, expresado en el
elemento fundamental de su constitución y terminación: la affectio maritalis460.
El cambio cualitativo en la concepción de la institución tiene por antecedente el
advenimiento del cristianismo, que aporta como elementos fundamentales la
exigencia de la libertad absoluta de las personas que desean contraerlo y el carácter
indisoluble de la unión, ligado al significado sacramental que se le atribuye entre
bautizados461. El primero de ellos es el origen de la relevancia jurídica del
consentimiento en los actos jurídicos y de la noción contractual del matrimonio, en
tanto que el segundo proporciona el fundamento para la teoría de la indisolubilidad
y del consiguiente rechazo del divorcio.
Los cuatro elementos con los cuales históricamente se ha construido la noción
socialmente aceptada y jurídicamente recepcionada del matrimonio, han sido la
cohabitación o convivencia estable, la voluntad motivada por el interés económico,
religioso o romántico-afectivo, la exigencia de capacidad ligada a la cautela de la
libertad y, asumiendo como fundamento al elemento precedente, el consensualismo
como base ineludible del vínculo matrimonial.
Asentada sobre el hecho jurídico de la cohabitación, la tendencia en el derecho
matrimonial contemporáneo ha respetado como una parte del ámbito interno de los
individuos, la motivación que induce a contraer matrimonio, tenga esta un carácter
económico, religioso, afectivo sensorial o de genérica alianza. La relevancia social
de la unión se traduce en el privilegio jurídico que le brinda la calificación de contrato
sui generis o de institución, lo que exige para su materialización el cumplimiento de
requisitos que apuntan a cautelar la libertad del consentimiento, que debe ser
informado y además publicitado, precisamente por el interés social involucrado. Las
finalidades de ejercicio de la sexualidad en un marco socialmente aceptable, de la
190
procreación, de la crianza y de la protección y ayuda mutua, han sido históricamente
parte del implícito allegado a esta unión natural, que el derecho fue complejizando
a la par de su sofisticación social histórica.
Finalmente, en la evolución de la noción de matrimonio cabe resaltar como factor
incidente el progresivo laicismo social, consecuencia en muchos países de la
anterior sacralización de las instituciones familiares derivada de las creencias
religiosas dominantes en períodos determinados de la historia contemporánea,
como en España o en la propia realidad latinoamericana en el siglo XX. Espada
destaca la evolución de la imagen de la institución matrimonial, destacando en la
actualidad el cambio de los valores tradicionales, el predominio de la autonomía de
la voluntad y los avances en la supresión de la discriminación por razón de sexo
(matrimonio igualitario), cambios que habrían afectado "de manera esencial a la
imagen del matrimonio, sustituyéndose su idea como vínculo legal y destino para
toda la vida, por la concepción como proyecto de vida en común, cuyas
consecuencias se producen mientras subsista la convivencia" 462.
§ Matrimonio y familia. La relación entre familia y matrimonio debe ser establecida
a partir de la aceptación de la precedencia de la comunidad familiar sobre la
institucionalidad matrimonial. Avala esta afirmación una visión histórica y
sociológica de la formación ideal de la familia a partir de la pareja heterosexual. La
visión contraria tiene base en el discurso esencialista, que califica la familia como
una definición a priori de lo social y que considera que el matrimonio equivale a la
constitución de la familia y su disolución a la disgregación familiar, es decir, todo lo
contrario de considerar, correctamente, que la razón de legitimidad del matrimonio
es el hecho familiar463. La aceptación radical de esta perspectiva, lamentablemente,
solo contribuye a fortalecer la percepción errónea sobre la existencia crítica de la
institución familiar, afirmación que tiene base en su concepción social que la vincula
a la persistencia de la voluntad de la pareja que le dio su origen, y no de la
comunidad de afectos y lazos compromisarios que conforman la pareja, su
descendencia, ascendencia y entorno parental, afectivo o de alianza que la
enriquece, fortalece y le brinda sustento en el tiempo.
191
§ La institución matrimonial hoy en día. La relevancia asignada por el Estado al
matrimonio en nuestros días es un asunto central del debate sobre la vigencia de la
institución matrimonial —al menos en los términos en que ha sido conocida hasta
ahora—, toda vez que la mayoría de los ordenamientos jurídicos aún distinguen al
matrimonio respecto de otras formas de unión interpersonal afectiva, sobre la base
de la complementariedad sexual y su vinculación con la fundación de una familia.
En este sentido, su regulación constituye una limitación al principio de autonomía
de la voluntad individual, pese a la reiterativa consideración de su concepción
contractual, cada vez más imperante. En la perspectiva estatal, el matrimonio
constituye la base principal de la familia, relevancia que se aprecia en su privilegio
jurídico por medio de normas de orden público. No existe ordenamiento positivo que
niegue relevancia jurídica a la institución matrimonial464, pese a la consideración
progresiva de las uniones more uxorio, a las cuales también se ha brindado
aceptación pública, expresada en el reconocimiento de efectos jurídicos 465. Incluso,
la demanda por legalizar el matrimonio igualitario constituye una evidencia clara de
su apreciación, no de su desvalorización social.
Los problemas surgen, sin embargo, cuando se analiza el contenido del instituto
matrimonial, los requisitos para celebrarlo y las formas de su extinción. En esta
materia, ha ganado terreno la tendencia que promueve la consideración del
matrimonio como un derecho universal, de todas las personas independientemente
de su condición sexual, asumiendo que las limitaciones históricas que lo han
caracterizado han tenido un sentido religioso, que ya no podría ser impetrado
válidamente en Estados que se definen como no confesionales. La virtualidad de su
predominio cultural, en todo caso, debe ser relativizada y discutida en sus
fundamentos466.
192
2. Naturaleza jurídica del matrimonio en la concepción de la LMC.
§ Tendencias presentes en la concepción de la naturaleza jurídica del matrimonio
consagrada en la LMC. La reforma al derecho matrimonial expresó un esfuerzo de
los actores públicos, orientado al propósito de compatibilizar el carácter civil del
matrimonio, en especial su naturaleza contractual y/o institucional, con el significado
particular asignado por los ciudadanos dentro del contexto de una sociedad plural,
como ocurre, por ejemplo, con la significación religiosa que le atribuyen los
creyentes dentro del marco que brinda la definición de matrimonio contenida en el
Código Civil.
Sobre esta base, la discusión legislativa permitió consolidar la doctrina tradicional
que, hasta entonces, había considerado el matrimonio como uno de los actos
regidos por la ley civil, con características contractuales innegables, sin perjuicio de
la valoración institucional del "estado" emergente luego del perfeccionamiento del
acto que le dio origen. Al respecto, es sintomática la calificación de contratoinstitución que le aplicó el Tribunal Constitucional, al pronunciar que "el matrimonio
es un contrato solemne (contrato-institución se señala) que termina, entre otras
causales, por sentencia firme de divorcio"467.
El progresivo predominio de la tendencia contractualista respecto del matrimonio
llegó de la mano de las visiones liberales sobre la familia y las relaciones accesorias
a su constitución. Las teorías expuestas durante el debate doctrinario tuvieron
acogida en círculos académicos receptivos a las concepciones liberales, los que,
tanto en las reformas previas del Derecho de familia como en la discusión de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, habían recurrido exitosamente a la importancia
jurídica de la voluntad personal en una sociedad que se anunciaba pluralista y
libertaria. El resultado fue expresado en una fuerte revalorización del principio de
autonomía de la voluntad, lo que ya se había hecho notar en las disposiciones de la
Ley de Filiación, la que había admitido la posibilidad de acuerdos entre los padres
separados para atribuir la patria potestad468, así como también en las normas de la
193
LMC, con ocasión de la regulación de los efectos de la ruptura conyugal, tanto entre
los propios cónyuges como respecto de los hijos comunes, si los hubiere 469.
El derecho matrimonial vigente, en definitiva, aplica una concepción del
matrimonio que, a la vez que reconoce en él la presencia de la naturaleza
contractual, especialmente en el acto de celebración y específicamente en el
momento constitutivo, valida también la visión institucional referida al matrimonio
como un estado de vida que reconoce su origen en el acuerdo de voluntades de los
cónyuges. Tal es, a nuestro juicio, el sentido correcto, el que se concibe mejor si se
le reconoce una especificidad de contrato de derecho de familia, con las
características que este le impone470.
Esta valoración institucional del matrimonio también ha servido de fundamento
para que los partidarios del concepto de matrimonio indisoluble nieguen la
asimilación absoluta al contrato, pero la disparidad de ámbitos normativos y éticos
en los cuales se radicó dicha defensa disgregó dichos fundamentos y desvaneció la
fuerza argumentativa de las propuestas. La confusión de argumentos de base
teológica conservadora y otros de carácter consensualista liberal no auguraba buen
destino.
La persistencia del influjo contractualista en la mayoría de la doctrina chilena
determinó que la discusión de la ley exigiera de los opositores a la legalización de
divorcio un mayor esfuerzo de depuración de los elementos metajurídicos en los
argumentos esgrimidos hacia el final de la tramitación parlamentaria, recurriendo en
el esquema indicado a fundamentar en la perspectiva voluntarista la presentación
de un proyecto que incluyera una cláusula de estabilidad convenida, nueva remisión
al covenant marriage de la primera etapa, esta vez sobre la base del legítimo
derecho de opción entre ordenamientos diferentes del matrimonio, como una
proyección de la libertad para contratar y obligarse.
Asumiendo el carácter contractual del acto constituyente del matrimonio, sobre la
base de la explícita denominación brindada por Bello, la convención matrimonial
admite varias diferencias mayores con los principios que rigen la teoría del contrato,
194
ya enunciados en el párrafo precedente en el cual se alude a las críticas doctrinarias
a la asimilación contractual del matrimonio. Sin perjuicio de las otras críticas, nos
detendremos en las consecuencias del carácter actual dispuesto por la definición
del artículo 102 del Código chileno, pero con extensión interpretativa a otras
recepciones positivas del matrimonio471.
El artículo 102 del Código Civil señala que el matrimonio es un contrato "actual",
queriendo expresar con ello que el matrimonio no admite modalidades, las que de
acuerdo al derecho civil pueden ser plazo, condición o modo472. Respecto del plazo,
no se puede establecer en el acto de celebración un plazo a partir del cual se
producirían los efectos y consecuencialmente se tornarían exigibles los derechos y
deberes del matrimonio, no sólo por la naturaleza del instituto matrimonial, sino por
contrariar las bases de estabilidad y seguridad del sistema jurídico. En cuanto a las
cláusulas modales aplicadas al matrimonio, estas son de difícil ocurrencia, pues el
supuesto debiera asumir que ninguno de los contrayentes puede sostener la
pretensión de que se realicen unas ciertas prestaciones por el consentimiento que
presta y, en otros casos, como en el matrimonio religioso, el modo no puede ser
asimilado al rito. Veremos con más detalle la referencia a la condición.
El consentimiento matrimonial es condicionado cuando uno o ambos contrayentes
tienen la intención, actual o virtual, que es la que se incorpora al consentimiento en
su proceso de formación, de subordinar el nacimiento del vínculo matrimonial al
cumplimiento o verificación de una circunstancia o hecho determinado. En la
condición el sujeto subordina su consentimiento a la verificación o cumplimiento del
hecho condicionante, confundiéndose a veces con la simulación, en tanto el
contrayente niega el concurso de su voluntad al matrimonio, al no aceptar la
actualidad del mismo. Un caso general en cuestión es el contrato de esponsales, el
que claramente limita entre el campo de la plena autonomía de los sujetos para
establecer las condiciones y la indisponibilidad que caracteriza al Derecho de
familia.
195
En el caso de la condición suspensiva, implica que el matrimonio quedará en
suspenso o no consumado hasta que se cumpliere la condición, como si se
expresara que una mujer se casa con un hombre solo si se titula de abogado. En
todas estas situaciones, el estado subjetivo de la persona que impone la condición
es el de una persona que duda y, por tanto, no está sólida la libertad del
consentimiento. Frente a la ocurrencia de la condición, el juez podrá declarar
inválido el consentimiento, tener la condición por no puesta o aceptar el efecto
suspensivo de la condición de futuro lícita y que, una vez cumplida esta, el
consentimiento devenga jurídicamente en eficaz.
La condición resolutoria tampoco aplica, pues el solo evento de su aceptación
conspiraría radicalmente contra el principio de indisolubilidad del vínculo
matrimonial, como ocurre en el caso de un individuo que pretendiera casarse hasta
el momento en que dejara de agradarle su cónyuge.
En ambos casos, en definitiva, se deberá declarar la nulidad del matrimonio,
supuesto cuya ocurrencia hipotéticamente podría suscitarse solamente en la
celebración del matrimonio religioso, pues la sola lectura del artículo en el rito civil
supone la imposibilidad del condicionamiento, velando por ello el propio Oficial Civil.
Incluso, en el caso del matrimonio celebrado en forma religiosa, la necesaria
inscripción efectuada por el funcionario impide la concreción del vicio473.
3. Definición legal de matrimonio
§ Permanencia de la definición del Código Civil. La reforma de 2004 no modificó
la definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, originalmente redactada
por Andrés Bello, cuyo tenor literal es el siguiente:
"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear,
y de auxiliarse mutuamente".
196
Esta definición es valorada por su integralidad, pertinencia y vigencia, debiendo
destacarse su notoria cercanía con la concepción canónica del matrimonio,
comprensible en el contexto en que se aprobó el Código Civil, ya que la regulación
del matrimonio estaba entregada a la tuición de la Iglesia, situación que sólo vendría
a cambiar tras la aprobación de las "leyes laicas"474.
Durante el período de tramitación legislativa de la LMC, la familia y su resguardo
social y jurídico constituyó una materia de ardua discusión, por cuanto todas las
posiciones expuestas en el debate parlamentario postulaban lograr una mejor
protección de la familia, siendo el divorcio el punto en discordia que impedía lograr
un consenso básico. Entre la aprobación del proyecto inicial en la Cámara y previo
a su paso al Senado, el Ejecutivo acompañó las indicaciones al proyecto con un
mensaje que, entre otros contenidos, se refería a la familia y al matrimonio,
definiendo el matrimonio como "la unión entre un hombre y una mujer, con el
propósito de compartir una vida en común y ayudarse mutuamente, con estabilidad
en el tiempo y con la finalidad de fundar una familia". A la postre, el texto definitivo
de la ley mantuvo incólume la definición del Código Civil, no prosperando algunos
tímidos y minoritarios intentos por obtener su modificación475.
§ Inmutabilidad de la definición legal de matrimonio: justificación y efectos. La
presencia inalterada de la definición legal tiene consecuencias de interés jurídico
ineludible. En efecto, la inmutabilidad del precepto implica —además de caracteres
no discutidos mayormente como la solemnidad del acto, la unidad, su naturaleza
contractual, los fines de convivencia y ayuda mutua— otros en que la unanimidad
doctrinal está lejana, precisamente por los cambios legales introducidos. Tal es el
caso de la naturaleza civil del vínculo, la indisolubilidad como carácter definitorio y
la finalidad de procreación.
El carácter solemne del matrimonio no fue afectado por la introducción de la forma
religiosa como opción válida de celebración, pues sigue siendo uno de los actos
regidos por la ley civil, independientemente de la facultad indicada. Respecto de la
197
procreación, lo veremos con mayor detalle más adelante, para centrarnos en el
carácter más debatido como consecuencia de la inmutabilidad del artículo 102.
En efecto, ¿cuál ha sido la voluntad del legislador, al mantener vigente la
definición de Bello con la mención a la indisolubilidad, en circunstancias que el
matrimonio puede ser disuelto a través de una sentencia judicial que concede el
divorcio?
La respuesta no es fácil ni tampoco unánime en la doctrina, debiendo
necesariamente remontarnos a la etapa de discusión parlamentaria para encontrar
el fundamento que permita obtener una explicación aceptable. En efecto, si bien se
intentó suprimir la referencia a la indisolubilidad del matrimonio, por ser estimada
contradictoria con la introducción del divorcio, consta en la historia fidedigna de la
ley que los legisladores optaron expresamente por mantener este carácter, tras
haberse expuesto la aparente contradicción —cuando no antinomia— en la que
incurría la ley, por así entender la mayoría de los legisladores que la señal
interpretativa que debería manifestarse era la aceptación de una concepción del
matrimonio, entendido y definido como un vínculo voluntario de dos personas para
toda su vida, siendo el divorcio una excepción por causa sobreviniente al momento
constitutivo del matrimonio476.
El fundamento jurídico para la mantención del término indisoluble está ligado a la
vigencia del principio de indisolubilidad, tributario de la codificación francesa, que
impide a los cónyuges disolver su propio matrimonio, en tanto esta declaración exige
el pronunciamiento de un tercero —los tribunales de justicia— sobre la base de
concurrencia de las causales legalmente establecidas477. Se trata, por tanto, de una
disolución extrínseca, ajena a la voluntad directa de los cónyuges, respecto de
quienes se mantiene vedada la facultad de autodisolución, esto es, la disolución
intrínseca.
La permanencia de la definición de matrimonio con el atributo explícito de la
indisolubilidad, ha motivado cuestionamientos en una parte de la doctrina y la
jurisprudencia478, pues advierten que no es aceptable aplicar un carácter imperativo
198
a una norma de naturaleza meramente declarativa, es decir, una mera declaración
de principios del legislador, una suerte de aspiración a un ideal deseable de
ordenamiento social, pues si se hubiese querido un acatamiento a una prescripción
y no una observancia opcional, se habría optado derechamente por excluir el
divorcio. Aprobada la opción de disolución del matrimonio, lo coherente, de acuerdo
a esta posición, habría sido sustituir la actual redacción del artículo 102 del Código
Civil por una nueva, que se acercara más a la realidad que naturalmente recoge el
texto, quizás buscando sintonizar con el concepto deslizado por el Ejecutivo en el
Mensaje de la indicación sustitutiva del proyecto aprobado inicialmente por la
Cámara, vale decir, la formalización de una unión heterosexual, con voluntad de
permanencia, ante un representante del poder público479.
En razón de lo anterior, se puede presumir que la voluntad del legislador ha sido
mantener vigentes los contenidos esenciales que determinan la concepción del
matrimonio contemplada en la norma de Bello, actualizando la regulación de las
formas de terminación del matrimonio y del requisito de validez referido a la
capacidad de sostener relaciones sexuales. Por tanto, puede concluirse que la
calificación de los fines, esencia y características tradicionalmente atribuidas por el
ordenamiento jurídico civil al matrimonio mantiene su vigencia.
4. La motivación del matrimonio y su recepción jurídica
§ Causa en el matrimonio. La importancia atribuida a los fines del matrimonio,
obliga a volver al problema de la eventual existencia de una motivación para
contraer matrimonio, que exceda la voluntad exteriorizada de celebrar un contrato,
aunque sea en la especificidad característica del matrimonio.
En tal sentido, ¿es relevante para el derecho civil la motivación que induce a una
persona a unirse en matrimonio? ¿Es la misma la motivación que induce a
establecer una relación de pareja informal, a la convivencia y al matrimonio? ¿Es
199
posible hablar de causa? ¿Existe un motivo que induce a celebrar el acto o contrato,
en este caso, el matrimonial?
Para abordar una respuesta a los interrogantes expuestos, es necesario despejar
previamente la asimilación de causa y motivación, particularmente en los términos
que la doctrina civil ha enfocado la cuestión de la causa.
En la perspectiva civil, la discusión doctrinaria sobre la procedencia de la
consideración de causa en los negocios del derecho de familia no ha sido tranquila,
partiendo desde la propia cuestión de su existencia hasta su calificación como
negocio jurídico, en cuya perspectiva tiene una función objetiva muy precisa y un
esquema predeterminado por la norma, que no puede ser modificado por la mera
voluntad del sujeto480. En este sentido, la causa integraría la estructura del negocio
matrimonial como función jurídica del mismo, establecida por la síntesis de sus
efectos jurídicos esenciales481.
Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia dominante en la doctrina niega valor
jurídico a la exigencia de expresión de una causa o motivación para celebrar el
matrimonio, habida consideración de las incertidumbres y desacuerdos que la teoría
de la causa genera en el derecho civil, y que se transfieren acrecentados al derecho
matrimonial. Tales desacuerdos discurren desde la negación de la presencia de la
causa en el negocio jurídico, hasta la disparidad más absoluta de su contenido,
identificado a veces con los fines, otras veces con su esencia o sus características.
Una perspectiva doctrinaria, además, ha negado la necesidad de causa en los
negocios que no impliquen atribución patrimonial, en tanto que otra admite su
procedencia, si se piensa que "la función de la causa es valorar el resultado que se
han propuesto el declarante o las partes, y para el que se solicita amparo jurídico" 482.
En el derecho de familia, el carácter semipúblico o de orden público que se le ha
atribuido especialmente en las doctrinas institucionalistas sobre el matrimonio, que
exige claridad y firmeza en las situaciones creadas con el aval del Derecho, se ha
establecido como lugar recurrente el rechazo a la causa 483. Sin perjuicio de ello,
existen casos que brindan base suficiente para su consideración, como por ejemplo
200
en el caso de la simulación, en que, si bien en los negocios nominados la causa ya
va inserta en el esquema formal del negocio, tal inserción puede ser aparente o
ficticia, en cuyo evento, aunque se haya respetado tal esquema, faltaría la causa, lo
que puede ocurrir con el matrimonio484. De aquí que la tendencia dominante haya
terminado asentándose en la valoración y exigencia como elemento esencial, tenido
en vista para su especificidad, en el consentimiento. Sólo se exige el consentimiento
matrimonial —el término matrimonial adjetiva el tipo de consentimiento— y la
concurrencia del cumplimiento de formalidades, por lo cual son irrelevantes los
motivos por los que se llega a su prestación485.
201
CAPÍTULO II CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO LEGAL
1. El matrimonio es un contrato que expresa un pacto de unión conyugal
§ Unión civil y contrato. La definición de matrimonio contenida en el artículo 102
del Código Civil da cuenta de la naturaleza contractual solemne del matrimonio civil,
constituido por la unión de un hombre y una mujer, actual e indisoluble, para cumplir
ciertos fines socialmente valorados. Es decir, se genera una unión o vínculo social,
reconocido jurídicamente con los caracteres que la propia ley establece, a partir de
un pacto celebrado por sujetos capaces, lo que determina que sólo son válidas las
uniones pactadas por quienes la ley declara capaces y que presten el
consentimiento en la forma debida. Esto permite distinguir al matrimonio del
concubinato y, en general, de otras formas de uniones conyugales establecidas al
margen del derecho, constituidas sobre un fundamento natural y no jurídico. La
cuestión de la legitimidad, que subyace en la definición legal de la unión matrimonial,
se deberá entender como una cuestión de moral social, la que puede variar según
los cambios que experimenten las valoraciones dentro del seno de la misma
sociedad.
§ El pacto conyugal. El contrato matrimonial posee características definitorias que
determinan su entidad especial y diferenciada de los demás contratos nominados
por la ley civil. Se comprende integralmente y de mejor manera en la noción de
pacto, cuya especificidad es el consentimiento, el que a su vez tiene por objeto
constituir una unión de carácter marital o conyugal, diferente de otro tipo de
asociaciones o uniones interpersonales reconocidas socialmente y sancionadas por
el derecho, tales como aquellas de carácter patrimonial, religioso o político.
El pacto conyugal es un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, que da
origen al vínculo o unión matrimonial. Por tanto, no cabe confundirlo con el vínculo,
unión o estado al cual da origen486. El pacto, además, solo puede ser válidamente
202
celebrado por personas capaces y en un marco de formalidades legalmente
previstas, que constituyen la solemnidad exigida.
A partir del mutuo afecto de los integrantes de la pareja y por medio del pacto
conyugal, se da lugar a una realidad de justicia, traducible inmediatamente en
términos jurídicos tales como la relación jurídica matrimonial, el vínculo jurídico, los
sujetos, el objeto y la especificidad de los derechos y deberes conyugales 487.
§ La unión conyugal. El pacto o alianza matrimonial da origen a un vínculo
interpersonal, privilegiado socialmente y protegido por el Estado. El vínculo,
recogido como unión en la definición del Código Civil ("...se unen...") es un efecto
del pacto que, como ya se ha dicho, es su causa.
El término unión asume una significación más clara con la entrada en vigor de la
LMC de 2004, que incorpora el concepto de comunidad de vida a propósito del
impedimento contemplado en el artículo 5º Nº 4º, derivado a su vez de la doctrina
canonística, remite a la "vinculación social y de justicia entre dos "yo" personales y
a la unidad en los aspectos conyugales de su naturaleza"488. De aquí se desprende
que, lo esencial de la unión pactada, vale decir, del vínculo que se genera, es que
su constitución atienda al propósito rector de formar la comunidad de vida que
implica el estado matrimonial, legalmente privilegiado por su funcionalidad eficiente
en la constitución y desarrollo de la familia, definiéndolo como actual, indisoluble y
perpetuo, lo que distingue al instituto matrimonial de otras uniones asimilables,
como la convivencia de facto. Asimismo, la unión tiene un carácter matrimonial,
desechando, por tanto, otras uniones, como las que persiguen un interés
patrimonial.
2. La diferencia de sexo como elemento del matrimonio legal
§ La heterosexualidad de los contrayentes como fundamento de la unión
conyugal. La definición matrimonial exige que la unión que expresa el contrato se
203
produzca entre un hombre y una mujer, subrayando con ello la exclusión de las
uniones entre personas del mismo sexo como base del matrimonio legal.
Las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer de modo humano son, por
tanto, la base de la consideración jurídica de la institución matrimonial civil, en
coherencia con las razones que justifican la valoración social del matrimonio,
fundamento a su vez de la comunidad familiar, en tanto que, con las características
y finalidades previstas en la norma, se generan las condiciones óptimas para facilitar
la procreación, unida indisolublemente al propósito de asegurar la reproducción de
la especie humana489. La diferenciación sexual explica la atracción física y psíquica
entre un hombre y una mujer, de modo tal que se considera natural que ambos,
como resultado de esa atracción mutua, decidan vivir juntos y fundar una familia 490.
Este objetivo, junto con la complementariedad de los sexos como finalidad en sí
misma, es el motivo principal del carácter exclusivamente heterosexual de la
institución matrimonial civil491. La vinculación afectiva de hombre y mujer es de
carácter sexual y constituye la base del matrimonio. Por ello, es posible sostener
que, en tanto factor biológico, tiene que ser ordenada hacia el fomento del afecto
recíproco entre un hombre y una mujer, en un proceso que requiere ser cultivado y
que se vincula naturalmente a la generación de la vida492.
La heterosexualidad constituye un fundamento de base antropológica del
matrimonio, en que se deben considerar como principios la diversidad de la
modalización sexual de la persona humana, la complementariedad de tal
diferenciación y la inclinación natural de los sexos entre sí en orden a la
generación493.
§ La unión conyugal homosexual. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el derecho
de familia es esencialmente dinámico y se ve influido por los cambios culturales que
modelan la sociedad, entre los cuales destaca la irrupción de la demanda de
reconocimiento jurídico de la comunidad homosexual494. De constituir un grupo
social marginal, ha derivado en un colectivo ciudadano con capacidad de influir
políticamente, con una marcada tendencia a promover acciones sociales que
204
reivindican el derecho a su identidad, entre las cuales adquiere prioridad el
reconocimiento social y estatal de su condición de grupo unido en torno a un interés
legítimo, socialmente respetable y con capacidad para exponer derechos exigibles.
Esta tendencia ha repercutido en dos reacciones sociales, a saber, el planteamiento
público de la reivindicación de la igualdad jurídica plena, y la aceptación de una
discusión pública abierta, que acepta asumir o al menos discutir como un dato
arrojado por la realidad, la existencia de una situación de exclusión y discriminación
social de quienes constituyen esta minoría.
Sobre estas bases y asumiendo la realidad que les precede, se ha planteado el
reconocimiento jurídico de la unión de parejas del mismo sexo, primero en el marco
del reconocimiento de un pacto civil específicamente dirigido a la comunidad
homosexual, y actualmente en la demanda que exige eliminar el requisito de
heterosexualidad de los contrayentes, paso necesario para posibilitar el
denominado matrimonio igualitario, es decir, entre personas del mismo sexo 495.
La situación de las personas transexuales, en cambio, es diferente, ya que su
posición jurídica puede variar según si sólo ha realizado psicológicamente el tránsito
desde su género basado en su sexo al nacer a aquel con el cual se identifica, o ha
completado la transformación mediante una intervención quirúrgica que haya
modificado sus propios órganos genitales, es decir, los caracteres externos de su
propia sexualidad. Lo anterior, por cuanto estos determinan el sexo registral, hasta
antes de la aprobación de la Ley de Identidad de Género, en 2018 496.
Pese a que en principio ha existido una tendencia favorable a la regulación de los
efectos civiles de la ruptura de una convivencia estable, especialmente en las
consecuencias gravosas para la parte más vulnerable, esta misma voluntad
favorable no se repite al momento de postular o aprobar la aplicabilidad de la noción
de matrimonio, a la unión homosexual, pues la institución matrimonial se sigue
concibiendo sólo sobre la base de un vínculo entre un hombre y una mujer.
El derecho chileno no deja espacio a las dudas sobre la materia, al analizar
históricamente el debate parlamentario y el Mensaje del Ejecutivo, que en su
205
carácter de fuentes, coinciden en la consideración heterosexual del matrimonio. La
doctrina reciente también ha coincidido unánimemente 497, incluso desechando una
posible interpretación laxa del ius connubii consagrado en el artículo 2º inciso 1º de
la LMC.
El matrimonio se define como un vínculo entre un hombre y una mujer en el
Código Civil y, por tanto, queda descartada —al menos con la actual redacción de
la Ley de Matrimonio Civil— la posibilidad de que dos personas del mismo sexo
puedan contraer matrimonio. El análisis de los fines del matrimonio enfatiza tal
incompatibilidad, toda vez que la procreación —uno de sus fines esenciales— es
imposible por naturaleza en el caso de dos personas del mismo sexo. Aún más, el
artículo 80 inciso primero de la nueva Ley de Matrimonio Civil establece que es
válido el matrimonio celebrado en el extranjero, es decir, produce efectos civiles,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. En este punto
coincidimos en que el carácter y requisito de heterosexualidad prima sobre la norma
de principio del artículo 2º inciso 1º de la LMC, principio que se debe entender
aplicable a los heterosexuales, caso en que efectivamente solo se puede exigir la
edad suficiente.
Sin perjuicio de lo anterior, la reforma legal ya ha sido planteada por medio de
diversos proyectos de ley, los cuales pretenden reconocer de manera directa o
indirecta, la unión civil entre personas del mismo sexo, cuyo primer paso lo
constituyó la aprobación de la ley que crea el Acuerdo de Unión Civil, del 28 de
enero de 2015498, la cual validó un marco jurídico flexible que reconoce a las parejas
consecuencias prácticas específicas. Este pacto de unión civil puede ser definido
como un contrato celebrado por dos personas naturales de sexo diferente o del
mismo sexo, para organizar su vida en común. Con esta fórmula jurídica se intentó
poner fin a una lógica de exclusión social y discriminación jurídica perjudicial para
las parejas de hecho, tanto de carácter homosexual como heterosexual,
brindándoles a ambas reconocimiento jurídico. Sin perjuicio del avance obtenido,
especialmente si se lo concibe como un estatuto civil de la pareja, el debate ha
continuado, centrándose derechamente en la propuesta de reforma de la LMC, para
206
incluir el derecho al matrimonio igualitario, entendiendo por tal aquel vínculo civil
que no distingue el sexo de los contrayentes.
3. La unidad como elemento del matrimonio legal
§ La unidad matrimonial. En el derecho matrimonial chileno la unidad es un
requisito o propiedad esencial del vínculo matrimonial y tiene como principal
consecuencia el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto para contraer
nuevas nupcias civilmente válidas. Consiste, siguiendo a Castán Tobeñas, en que
la unión matrimonial sea de un solo hombre con una sola mujer, consecuencia que
se deduce de la naturaleza y fines del matrimonio, ya que, sólo respetando dicha
ley, puede el matrimonio cumplir su función de integración de los sexos y sus fines
de mutuo auxilio y de procreación y educación de la prole 499. Conceptualmente,
excluye la simultaneidad de vínculos o poligamia, se trate ya de otro matrimonio o
simplemente de un concubinato. Jurídicamente, alude a la simultaneidad de dos o
más matrimonios, todos con pretensión de validez civil500.
El fundamento legal sigue siendo el artículo 102 del Código Civil, toda vez que, al
no ser reformado por la LMC de 2004, mantiene vigente esta interpretación, al
prescribir lo siguiente:
"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen...".
De igual manera, esta interpretación es reafirmada si se considera la disposición
del artículo 80 inciso primero de la LMC, que a su vez prescribe lo siguiente:
"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán lo que establezca la ley del
lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
207
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer".
Por tanto, el sentido de la ley es claro cuando exige para la producción de efectos
en Chile de un matrimonio celebrado en el extranjero, que este se lleve a efecto
entre un hombre y una mujer. La consecuencia jurídica es la prohibición de la
poligamia y, en prevención de su ocurrencia, el establecimiento del impedimento de
vínculo matrimonial no disuelto, contemplado en el artículo 5º Nº 1º de la LMC.
El elemento de unidad se encuentra incorporado en la definición legal de
matrimonio en Chile, al igual que en los ordenamientos matrimoniales que son
tributarios en Occidente de la tradición romana y cristiana, formando parte de la
noción social predominante sobre el matrimonio. Se fundamenta su carácter de
propiedad esencial del matrimonio en que sólo a través de la unidad se puede
proceder de una manera adecuada a la procreación y educación de la prole,
coincidiendo también la doctrina en que no puede haber plenitud en la entrega
corporal si se comparte el vínculo matrimonial entre más personas501.
§ Poligamia y formalización de relaciones conyugales paralelas. La tolerancia
social —más o menos extendida— respecto de uniones paralelas al margen del
matrimonio, no ha repercutido en una demanda de legalización de formas
polígamas, constante histórica que se mantiene hasta nuestros días. En este punto,
el ordenamiento matrimonial civil sigue el principio procedente de la tradición
cristiana que rechaza la poligamia por contradecir el principio de igualdad personal,
vale decir, la igual dignidad personal tanto del hombre como la mujer, la que es
afectada en el evento de ser contraído el vínculo matrimonial por un hombre con
varias mujeres o, viceversa, una mujer con varios hombres 502. Sin embargo, este
fundamento se torna precario o derechamente improcedente en presencia no solo
del talante laico del orden jurídico, sino que, además, la propia vigencia de la Ley
Nº 19.638, sobre reconocimiento jurídico de cultos religiosos, imposibilita recurrir a
un fundamento de naturaleza religiosa por parte de un grupo determinado. En caso
contrario, la comunidad islámica podría alegar, con fundamento plausible, que sus
208
creencias son discriminadas ilegalmente al favorecer al matrimonio monógamo y
excluir en todas sus formas al matrimonio polígamo.
En teoría, el matrimonio puede ser monógamo o polígamo, aun cuando en
Occidente predomina absolutamente la monogamia, unido a la particularidad de que
los cónyuges provienen generalmente de grupos diferentes503. Algunos autores han
explicado la poligamia en sociedades primitivas, como consecuencia de la
búsqueda del incremento de la población, pero, en la actualidad, y sin perjuicio de
su defensa por parte de creyentes islámicos, en la sociedad occidental aún es
ampliamente rechazada por la afectación del principio de igualdad entre el hombre
y la mujer. En este sentido se ha fundamentado que, antes que una forma posible
de concebir el matrimonio, constituiría derechamente un error de la concepción
misma del matrimonio, ya que exige suponer que uno de los sujetos que contrae el
vínculo no goza de una dignidad suficiente que permita justificar una entrega
completa, única y excluyente del otro. En otro sentido, Bardón postula que "la pareja
de un hombre y una mujer ha ido sustituyendo modalidades más complejas, como
la poligamia, seguramente porque conduce a una forma más práctica y económica
de solución reproductiva, al nivel de grandes poblaciones" 504.
§ Consecuencias civiles del elemento de unidad del matrimonio. Las
consecuencias civiles del requisito de unidad del matrimonio pueden ser apreciadas
en dos casos. En primer lugar, como propiedad del matrimonio incorporada en la
noción de comunidad de vida, debiendo el eventual contrayente estar capacitado
psíquicamente para entenderla como tal y asumirla en consecuencia, pues, en caso
contrario, constituiría el supuesto de la causal de nulidad establecida en el artículo
5º número 3 de la LMC. En segundo lugar, la ley no admite la celebración de
matrimonios múltiples ni forma alguna de poligamia, voluntad que se expresa en la
consagración del impedimento de vínculo, constituido por la existencia de vínculo
matrimonial no disuelto. Asimismo, si alguna entidad religiosa pretendiere celebrar
en forma religiosa un matrimonio polígamo, aduciendo el respeto a un precepto
religioso erigido en conformidad al principio de autonomía reconocido por la Ley de
209
Cultos505, este sería inválido de cara al ordenamiento civil, por afectación del orden
público, la moral y las buenas costumbres.
§ Conciliación normativa de leyes concurrentes en aparente colisión. Con motivo
de la entrada en vigor de la LMC, en fecha posterior a la Ley Nº 19.638 —conocida
como Ley de cultos— se ha expuesto el problema jurídico que se suscitaría con
ocasión de la aparente antinomia entre el derecho a la práctica del culto religioso
con sus respectivos usos sociales, y los requerimientos del orden jurídico en
relación con el estado civil. Los casos que han sido mencionados para justificar la
existencia del problema indicado, corresponden a tres entidades religiosas, la
Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de Unificación y
las entidades religiosas vinculadas a la Comunidad islámica. Al respecto, cabe
realizar distinciones mayores, pues en el primer caso se trata de una entidad
religiosa que goza de personalidad jurídica de derecho público, de histórica
presencia en el país y que, en lo que al punto se refiere, no practica la poligamia
desde el siglo XIX. El segundo caso corresponde a una entidad con personalidad
jurídica de derecho privado, fuertemente cuestionada por su dudoso carácter
religioso, que se caracteriza por propiciar ceremonias matrimoniales múltiples, en
las cuales lo cuestionable serían las condiciones en que se prestaría el
consentimiento, el que probablemente estará viciado por la concurrencia de la
fuerza, pero en ella tampoco se cuestiona la unidad, en tanto lo contraen una sola
mujer y un solo varón. Por tanto, la cuestión sólo tendría cierta probabilidad de
ocurrencia en el caso de matrimonios celebrados en el seno de la comunidad
islámica, en cuyo caso no sería civilmente válido el matrimonio celebrado por un
hombre y varias mujeres, pues ningún oficial civil celebraría matrimonio contra
norma expresa y, en el caso del matrimonio en forma religiosa, se verá más adelante
que exige para su validez la ratificación del consentimiento ante el oficial civil, quien
en presencia de la situación descrita, se negará a registrarlo, impidiendo la validez
civil del matrimonio objetado506.
210
4. Exclusividad de la vida conyugal
§ La exclusividad como bien jurídico protegido por el deber de fidelidad. La
fidelidad, entendida restrictivamente como el requerimiento y deber de exclusividad
entre los cónyuges respecto de las relaciones sexuales y de las manifestaciones
afectivas propias de la relación heterosexual, ha sido protegida jurídicamente
mediante la sanción penal y civil del adulterio, esto es, el acto de sostener relaciones
sexuales con varón o mujer que no sea su cónyuge. Asimismo, hay quien amplía su
faceta negativa a "la necesidad de evitar todo comportamiento contrario a la
confianza que debe imperar entre los cónyuges", como por ejemplo con comunicar
la interrupción del embarazo507.
Históricamente, el deber fue considerado en una doble dimensión. La primera, de
carácter positivo, representa la recíproca disponibilidad sexual de los cónyuges que,
expresado en el primer momento, contempla el derecho de consumar el matrimonio.
La segunda, conlleva la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges,
debiendo abstenerse ambos de sostener tales relaciones con terceros 508.
En el derecho civil chileno, la derogación del delito de adulterio —anacrónico
según el sentir social mayoritario e ineficaz como norma jurídica— había ya restado
fuerza a la exigibilidad del deber de fidelidad. En la actualidad, su carácter de ilícito
civil es el único remanente de un deber, otrora complejo a la luz de los cambios
observados, que ha mutado por su ineficacia jurídica en norma moral, sometido al
escrutinio autónomo de la propia conciencia. Sin embargo, subsiste la vigencia de
la regla que impone el deber infringido, pues solo han variado los efectos derivados
de la infracción509. Su régimen positivo se encuentra en los artículos 131 y 132 del
Código Civil, que disponen lo siguiente, respectivamente510:
"Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben
respeto y protección recíprocos" (art. 131 CC).
211
"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el
varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge" (art. 132 CC).
La unidad, vista precedentemente, conlleva la noción de totalidad de la donación
personal conyugal, comprendiendo esta entrega, desde el punto de vista del
contenido, cada una de las facetas de la virilidad o de la feminidad, sin excluir
ninguna en el más mínimo de los aspectos. Siguiendo a Viladrich, "amor conyugal
es amar a la persona del otro en toda su dimensión de varón o de mujer, en todo lo
que es sexualmente distinta y en consecuencia, complementaria". La exclusividad,
carácter esencial del matrimonio protegido por la fidelidad, se identifica con el amor
conyugal total, afirmado como una exigencia elemental de la naturaleza biológica y
personal del hombre, según postulan algunos autores, aun cuando los detractores
de dicha posición suman mayoría, amparados en el análisis del comportamiento
histórico del hombre511.
Un aspecto necesario de dilucidar es la distinción respecto del atentado específico
ejecutado en contra de la unidad y cuál sería propiamente el atentado respecto de
la fidelidad. Se ha entendido la fidelidad como una característica incluida en la
unidad o al menos equiparable con ella, asumiendo que se afecta la unidad cuando
uno o los dos cónyuges quieren mantener varios vínculos conyugales simultáneos,
propósito negado por el legislador en el área civil y sancionado como delito en el
ámbito penal. Se afecta la fidelidad —en cambio— cuando se constituye, afirma y
manifiesta una voluntad contraria al compromiso matrimonial, en el sentido de no
querer sostener relaciones sexuales exclusivas y excluyentes con su cónyuge. Es
decir, persiste una voluntad de convivir y sostener relaciones sexuales con su
cónyuge, pero a la vez se exhibe una conducta sexual incoherente con dicha
voluntad. Esta propensión, que puede ser meramente conductual o patológica, no
tiene en la actualidad sanción jurídica512.
212
Una derivación lógica de las finalidades de procreación y vida en común, la
constituye el propósito de ambos cónyuges de sostener relaciones sexuales con
carácter de habitualidad, exclusividad y respeto mutuo. La habitualidad implica que
las relaciones sexuales deben sucederse en el tiempo, deben producirse
exclusivamente entre los dos cónyuges y exigen el consentimiento del otro. Las
relaciones sexuales sostenidas en forma ocasional o permanente por uno de los
cónyuges con otra persona implican una violación del deber de fidelidad que
caracteriza al matrimonio513.
§ Efectos civiles del deber de exclusividad positivamente regulado. Considerando
la exclusividad de la vida conyugal como un deber positivamente regulado, cabe
expresar los siguientes comentarios críticos sobre su procedencia desde una
perspectiva civil.
En primer lugar, que respecto de los deberes matrimoniales subsiste una lectura
moral de su naturaleza normativa, que incluso niega su carácter obligacional. Esto
ha conducido a que la infidelidad como en general las causales de divorcio se
deroguen progresivamente como normas prescriptivas en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos occidentales514.
En segundo lugar, que esta naturaleza no estrictamente obligacional del deber de
fidelidad restaría fundamento para exigir su cumplimiento forzado, implicando a su
vez que la indemnización no tendría lugar en el plano jurídico, pues se trataría de
un cumplimiento por equivalencia que sustituye la conducta requerida del sujeto
imperado. Además, el principio de especialidad, según indican Barcia y Rivera,
impide que la transgresión a un deber matrimonial produzca consecuencias
jurídicas distintas de las previstas expresamente por el ordenamiento jurídico 515.
En sentido contrario, a favor de su procedencia, se ha sostenido que conllevaría
un incentivo a la estabilidad de matrimonio y consecuencialmente de la familia,
política que sería coherente con el marco privilegiado que tendría la familia en los
ordenamientos constitucional y legal. Asimismo, y respondiendo a la crítica
213
respectiva, sostienen que no existiría un principio particular o normativa general que
impida la aplicación de la responsabilidad civil en este campo516.
En definitiva, compartimos la opinión de quienes sostienen la improcedencia de la
responsabilidad
civil
por
incumplimiento
de
deberes
extrapatrimoniales,
particularmente en el caso de la infidelidad entendida como infracción de un deber
matrimonial, tanto por las razones ya allegadas como por la confusión de los planos
jurídico, moral y religioso que su eventual aceptación implica, penetrando
impropiamente en la esfera de intimidad del individuo, constitucionalmente
protegida.
5. La estabilidad del estado matrimonial y la indisolubilidad como su propiedad
esencial
§ Estabilidad e indisolubilidad. Al contraer el vínculo matrimonial, se presume que
las personas lo hacen con el convencimiento de haber suscrito un compromiso cuya
duración se extiende por toda la vida, generando la necesaria estabilidad mutua que
exigen los fines perseguidos por el matrimonio. En tal sentido, la consideración de
la indisolubilidad como criterio de ordenación y elemento o propiedad del matrimonio
es jurídicamente válida y adquiere mayor fuerza en la perspectiva de valoración
social de la familia que se constituye a partir de la vinculación matrimonial de la
pareja517.
La cuestión se manifiesta con aristas y un grado mayor de profundidad, si se
intenta afirmar la exigencia perentoria del elemento de indisolubilidad del vínculo
válidamente contraído. Asimismo, se perturba notablemente si en la discusión de su
procedencia y valor jurídicos, se incorporan criterios de valoración éticos o
religiosos, con lo cual la discusión tiende a emigrar del campo civil y se torna en
extremo inestable y finalmente jurídicamente ineficaz.
214
La indisolubilidad consiste en la perpetuidad del vínculo conyugal una vez
constituido válidamente, en tanto propiedad del matrimonio, admitiendo su
consideración en tres dimensiones518.
La primera de ellas se refiere al compromiso de estabilidad de la relación,
establecida por los cónyuges. En tal sentido, conspira contra el principio la
aplicación de cualquier modalidad, especialmente las de tipo condicional, pero
también la celebración de un matrimonio a plazo. Así, constituye un rechazo del
propósito de estabilidad, por ejemplo, el denominado matrimonio a prueba, que
también es una forma de matrimonio sujeto a condición.
La segunda dimensión se refiere al compromiso matrimonial asumido a
perpetuidad, es decir, el matrimonio es celebrado con la intención de procurar su
proyección por toda la vida de los contrayentes, como una consecuencia de la
donación total que comprende el pacto conyugal, y que en este caso se proyecta a
la totalidad existencial519. Conspira contra esta dimensión de la indisolubilidad el
matrimonio temporal, es decir, aquel celebrado por un lapso determinado, como el
que se aprecia en los matrimonios previamente concertados, simulados o de
complacencia, que persiguen principal o únicamente otorgar la nacionalidad de uno
de los cónyuges al otro.
La tercera dimensión alude al compromiso libremente asumido por los
contrayentes, en orden a no recurrir al divorcio, cuando este se encontrare entre las
opciones legales de resolución de las crisis conyugales, es decir, a terminar el
vínculo válidamente contraído por una causa o motivo sobreviniente.
§ Interpretación del término legal de indisolubilidad. Hasta la aprobación de la
nueva LMC, la claridad de la definición legal del artículo 102 del Código Civil no
dejaba espacio abierto para una interpretación contraria al carácter indisoluble del
matrimonio520, al referirse expresamente a una unión indisoluble y por toda la vida.
Sin embargo, tras la entrada en vigor de la ley y atendiendo especialmente a la
introducción del divorcio, las opiniones se encuentran divididas, existiendo autores
que estiman que la indisolubilidad es un principio informador del instituto matrimonial
215
sobre la base de la permanencia del artículo 102 sin variar su redacción original, en
tanto que asumen la improcedencia de su exigibilidad por la expresa introducción
del divorcio vincular.
La previsión de las dificultades que podrían surgir en la interpretación de este
carácter del matrimonio ya había alentado a algunos parlamentarios, durante el
período de discusión del proyecto de ley en el Senado, para presentar una
indicación que consagrara la posibilidad de optar por la inclusión de una cláusula de
indisolubilidad pactada en el contrato matrimonial, inspirados en la experiencia
legislativa de algunos estados norteamericanos como Lousiana, que aprobaron
iniciativas tendientes a promover la estabilidad conyugal y fortalecer la familia, bajo
la genérica denominación de covenant marriage, construido sobre un fortalecido
valor jurídico asignado a la voluntad en el plano matrimonial521. La vía escogida para
promover el proyecto fue desafortunada, pues se vinculó a la renunciabilidad de la
acción del divorcio en el momento de la celebración del matrimonio, además de
poder hacerlo con posterioridad. La propuesta no fue acogida, pero se acordó, en
cambio, dar luz verde a una iniciativa paralela que proponía legalizar la celebración
de matrimonios religiosos, en forma previa a la ceremonia civil, con eficacia
reconocida desde el momento de la ratificación del consentimiento ante la autoridad
civil, derogando de paso y sin mayor ruido la controvertida norma incorporada por
el art. 43 de la Ley de Registro Civil, que sancionaba la celebración precedente del
matrimonio religioso522.
En la actualidad, el problema aparece formalmente zanjado desde el momento en
que el propio legislador mantuvo el carácter indisoluble del matrimonio contenido en
la definición del artículo 102 del Código Civil, pese a los intentos de algunos sectores
parlamentarios por sincerar el concepto tras la introducción del divorcio como opción
legal para terminar un matrimonio válidamente celebrado. Sin embargo, es
innegable que puede entenderse que existe una contradicción entre la mantención
del texto íntegro del 102 y la introducción del divorcio, razón por lo cual cabe
profundizar en el problema suscitado.
216
Si se procura aclarar el sentido de la norma legal recurriendo al marco
constitucional, ya se encuentra terreno propicio para interpretaciones en sentidos
tanto favorables a la disolubilidad como a la indisolubilidad.
Según esta última interpretación, la Constitución establece de modo implícito la
indisolubilidad, desprendiendo esta garantía de la aceptación de la familia natural y
cristiana, de acuerdo a la visión tradicional imperante en Chile, que la fundaba en el
matrimonio monogámico e indisoluble como núcleo fundamental de la sociedad, que
el Estado tiene el deber de proteger y propender a su fortalecimiento. Esta base
constitucional, fundamentada en el derecho natural, la tradición y los principios
cristianos, es la que estaría a disposición de las personas y órganos encargados de
hacer prevalecer la Constitución —como corresponde en todo Estado de derecho
(artículos 6º y 7º de la Constitución)— frente a toda legislación o proyecto de ley
divorcista, asumiendo que se trata de una tarea que exige no solo claridad de ideas,
sino también fortaleza en las actuaciones de quienes tienen el cometido de aplicar
las normas y principios constitucionales, según sus impulsores. En perspectiva
contraria, también se pueden allegar fundamentos para sostener la postura
derogatoria, toda vez que la Carta Fundamental no establece de modo expreso la
indisolubilidad del matrimonio, por lo que no cabe colegir extensivamente una
interpretación que conduzca obligatoriamente a un principio radicado en el terreno
de la norma religiosa, lo que por cierto se asume como ajeno al orden jurídico
estatal.
En su propio mérito, parte de la doctrina considera que el legislador al consagrar
el divorcio, incluso en la modalidad unilateral, derogó en forma tácita el carácter
indisoluble del matrimonio523. En sentido contrario, la permanencia de la
indisolubilidad como elemento del matrimonio ha sido defendida sobre la base
formal de la plena vigencia de la norma del art. 102 del Código Civil, a lo cual se ha
sumado la permanencia de su estructura esencial como negocio jurídico, que impide
que los cónyuges puedan poner término al contrato, requiriendo para concretar tal
propósito necesariamente el pronunciamiento de un tercero, esto es el juez de
familia, quien verificará el cumplimiento de la causal legal requerida524.
217
Profundizando en la materia, si bien en apariencia se percibe como un
contrasentido la permanencia de la mención a la indisolubilidad, existen argumentos
a favor de la opción asumida por el legislador. De partida, los contrayentes explicitan
una voluntad de unión vitalicia, carácter propio de la especificidad del matrimonio y
no de otra forma de convivencia socialmente regulada, como ocurre con la unión de
hecho. En caso contrario, nada impediría que el matrimonio pudiese ser acordado
con un plazo que incluyera fecha de expiración. La seriedad del compromiso
orientado hacia la celebración del matrimonio se manifiesta en la aceptación de esta
característica específica del contrato por parte de ambos contrayentes. Asimismo,
el matrimonio en la legislación chilena no puede ser disuelto por la mera voluntad
de uno o de los dos cónyuges, ya que se exige la concurrencia de una causal
prevista en la ley y la posterior dictación de la sentencia por parte de un juez, quien
es el que dispone la procedencia del divorcio en representación del Estado. El
carácter indisoluble, en definitiva, debe ser asumido en su acepción de
indisponibilidad por parte de los cónyuges, en lo que se refiere a los modos de
terminación legalmente aceptados.
¿Cabe la posibilidad de una antinomia a propósito del matrimonio civil, si se
contrasta el artículo 102 del Código Civil con el artículo 53 de la Ley de Matrimonio
Civil?525
Estimamos que no, toda vez que el matrimonio admite la necesaria distinción
entre disolubilidad interna y disolubilidad externa, debiendo, por tanto, colegirse que
el legislador acepta la disolubilidad extrínseca, prohíbe la disolubilidad intrínseca y
no se pronuncia respecto de la indisolubilidad natural, por corresponder a un orden
normativo no jurídico. La disolubilidad interna, referida a la posibilidad de que los
cónyuges por su mera voluntad puedan disolver el vínculo matrimonial válidamente
contraído, no es posible, en tanto el matrimonio es de acuerdo a su esencia un
vínculo con proyección social y comunitaria, objetivo que orienta la función
normativa como una necesidad determinada por la consecución del bien común en
la concepción institucional del matrimonio. La comunidad asume la importancia de
este vínculo y le asigna a la unión consentida la propiedad de soportar la institución
218
familiar. Si se asume como fuente del derecho matrimonial la necesidad social de
regulación de las uniones de personas —libres por tanto— orientada a la
procreación y la educación de la prole y el perfeccionamiento y ayuda mutua, la
respuesta normativa puede excluir la posibilidad de ruptura por el simple
consentimiento de ambos, y con mayor razón en el supuesto de que solo uno de los
cónyuges lo solicite. La situación varía si se atiende a la disolubilidad extrínseca del
matrimonio, es decir, a la posibilidad reconocida legalmente para que una persona
constituida en autoridad —un juez en este caso— pueda declarar disuelto el
matrimonio. Es decir, no basta la mera voluntad de los cónyuges, sino que se exige
la concurrencia de un tercero que, aplicando los criterios recogidos en la ley,
procede a disolver el vínculo en su apreciación externa, es decir, el matrimonio.
En síntesis, considerando la inmutabilidad de la definición legal de matrimonio, se
debe interpretar la permanencia del artículo 102, asumiendo la imposibilidad de
disolución intrínseca del matrimonio, debiendo concurrir la acreditación del
cumplimiento de una causal precisa de terminación del vínculo, como es el cese de
la convivencia, y su imprescindible declaración por un tercero, investido
jurídicamente de la autoridad para ello, como ocurre con la sentencia firme de
divorcio526.
§ Concordancia de las normas contenidas en los artículos 102 del Código Civil y
53 de la Ley de Matrimonio Civil. En los hechos, la aplicación coherente de ambas
normas en el sistema matrimonial chileno determina que dos personas pueden
celebrar matrimonio, vínculo que se contrae con el carácter de indisoluble. No
pueden, por consiguiente, fijar una fecha de término o finalización del compromiso,
así como tampoco estipular en capitulaciones un matrimonio a plazo o a
prueba. Toda estipulación condicional, y el mismo matrimonio celebrado en forma
condicional, será estimado como nulo. Celebrado válidamente el matrimonio, podrá
con posterioridad uno de los cónyuges o ambos demandar el divorcio por las
causales legales que, incluso en el caso del divorcio por mutuo consentimiento,
exige la concurrencia de un período durante el cual ha cesado acreditadamente la
convivencia marital. Este enfoque del tema permite adelantar la solución que
219
debiera aplicarse al conocer los tribunales del caso suscitado por la demanda de
divorcio, ejercida por un individuo de religión católica respecto de su cónyuge,
también católica, y con la cual contrajo válidamente un matrimonio religioso con
efectos civiles. El juez, al sentenciar favorablemente la procedencia del divorcio,
deberá pronunciarse sobre la existencia y continuidad de los efectos civiles del
matrimonio, sin manifestar opinión sobre la subsistencia del vínculo religioso.
Una opinión distinta ha sostenido otro sector de la doctrina, que postula la
necesidad de considerar el requerimiento de un consentimiento continuado y no
meramente inicial, ligado al acto de celebración, remontándose como fuente última
al matrimonio romano. En tal sentido, resaltan la necesidad de reconocer la voluntad
de permanencia como un factor determinante del matrimonio, vale decir, que el
compromiso conyugal debe ser renovado permanentemente en directa relación con
la subsistencia de la causa que le dio origen, justificando la realización de actos de
voluntad sucesiva. Mizrahi, en esta línea, recurre al contexto de cambios que han
afectado la decisión de selección del cónyuge, regida antaño por la participación
comunitaria familiar y reducida contemporáneamente a una decisión estrictamente
personal, lo que ha generado que el consentimiento conyugal no sea ya sólo el
resultado de una voluntad inicial, sino continuada en el tiempo, lo que determina
una elección permanente de un cónyuge respecto de otro, renovada a diario. A partir
de esta constatación, concluye que "ha perdido consistencia, por estimarse arcaico
y obsoleto, el criterio de considerar indisponible la relación jurídica matrimonial" 527.
En el caso de las personas que celebran matrimonio religioso católico, la voluntad
de guardar fidelidad al compromiso jurídico revestido de significado religioso y
libremente aceptado o consentido es, primero que todo, una responsabilidad
asumida en forma individual, que se proyecta en sus efectos a la pareja. Velar por
el respeto al compromiso públicamente suscrito, es una tarea que deben realizar
principalmente los cónyuges y secundariamente su comunidad de referencia,
máxime si el contexto jurídico institucional se encuentra erigido sobre la
consideración de la existencia de instancias formales de relación entre diversos
220
ordenamientos eclesiásticos particulares, que no están obligados a reconocerse
mutuamente los actos y relaciones jurídicas nacidas en virtud de normas ajenas.
221
CAPÍTULO III FINALIDADES DEL MATRIMONIO
1. Fines del matrimonio
§ Noción general. El derecho matrimonial ha vinculado históricamente ciertas
finalidades al matrimonio, entendiendo por tales los fines objetivos y no los fines
subjetivos trazados por una pareja en particular. En este sentido, el matrimonio se
orienta a la realización de unos fines concretos que, recogidos en su estructura
esencial, son resaltados en la regulación civil528.
Cabe destacar que la relevancia de los fines en los tratamientos doctrinarios del
derecho nacional es reciente, toda vez que históricamente los autores solo se
remitían a consignarlos al momento de analizar la definición legal de matrimonio. En
la actualidad, su estudio particular y la importancia que ha adquirido en el análisis
dogmático, se asienta en dos bases. La primera, derivada de la inclusión de la
ausencia de consentimiento libre y espontáneo entre las causales de nulidad de la
LMC, cuando ha "...habido error acerca de alguna sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento..."529. La segunda dice relación con la
justificación de la diferencia cualitativa entre los institutos del matrimonio y del
acuerdo de unión civil, en que la finalidad procreativa del matrimonio le imprime la
distinción diferenciadora530.
§ Fines del matrimonio legal. En esta perspectiva, se han considerado como
finalidades
principales
a
las
relaciones
sexuales
y
la
procreación,
y
secundariamente el auxilio y la ayuda mutua, diferenciándose los distintos sistemas
legales en la prioridad asignada a un fin respecto de otro, así como en las finalidades
secundarias que cada cultura ha constituido en torno de estas dos finalidades
esenciales531. Las fórmulas propuestas para señalar la finalidad del matrimonio,
siguiendo a Castán Tobeñas, son diversas, respondiendo unas a la concepción
biológica o social del matrimonio, como en el caso de la procreación, y otras a la
222
concepción individualista del mismo, como ocurre con las finalidades de mutuo
auxilio y vida en común532. La fórmula más generalizada, recogida en el Código Civil
chileno, es trilateral, distinguiendo la generación o reproducción, la educación de la
prole y el mutuo auxilio.
El contexto histórico también ha sido determinante en el asentamiento de
diferencias conceptuales y valorativas, toda vez que las finalidades han sufrido el
impacto del cambio que han traído las actuales concepciones sociales dominantes,
tanto sobre la familia como sobre la relación de pareja. Tradicionalmente, la entidad
familiar se ha justificado socialmente en la continuidad generacional, expresada en
la existencia de unos intereses familiares y económicos que debían ser atendidos 533,
determinando
consecuencialmente
que
el
matrimonio
—como
institución
privilegiada del orden social— deba facilitar y preservar la reproducción, dentro de
un cierto marco razonable dado por la exclusividad de las relaciones sexuales, el
conocimiento público de las relaciones de filiación y la legitimidad consiguiente que,
como paraguas protector, garantizaba el matrimonio. Por tanto, coinciden en la
visión tradicional de las finalidades del matrimonio, la provisión de un marco jurídico
aceptable socialmente para las relaciones sexuales, la procreación y subsiguiente
educación de la prole, y el mutuo auxilio de los cónyuges.
Proveer un marco social aceptable para la realización de las relaciones sexuales
entre varón y mujer, tradicionalmente ha sido considerado una finalidad natural del
matrimonio, entroncando en esta apreciación con la opinión sostenida por Kant,
para quien la finalidad es derechamente la satisfacción del instinto sexual, elevando
así el "apetito amoroso" a la categoría de fundamento principal de la unión
conyugal534.
La procreación y la educación de la prole han sido históricamente consideradas
una finalidad natural del matrimonio, al igual que la protección y ayuda mutua, toda
vez que la estabilidad y permanencia en el tiempo de la unión interpersonal
garantizan las mejores condiciones sociales posibles para el cumplimiento de tales
fines. Asimismo, la formalización civil del matrimonio establece la diferencia con el
223
concubinato, a la vez que expresa un interés social prioritario en la institución
traducida en la tutela jurídica necesaria para asegurar tales condiciones.
En síntesis, siguiendo fielmente la definición tradicional del artículo 102 del CC, la
doctrina había asumido naturalmente las tres finalidades positivamente normadas,
probablemente por la coincidencia con cierta noción de derecho natural imperante,
o derechamente por aceptar la derivación desde el derecho canónico, según se ha
visto en la primera parte de este trabajo. En tal sentido, el derecho civil chileno
reconoce como fines del matrimonio la vivencia en común o convivencia,
entendiendo enmarcada en ella la ordenada realización de la sexualidad conyugal;
la procreación, incluyendo aquí la educación de la prole, y el auxilio mutuo,
apreciados consistentemente los tres como elementos básicos y esenciales del
matrimonio, sin una jerarquización preestablecida.
Por ello, las motivaciones personales para contraer matrimonio, doctrinalmente
traducidos como fines subjetivos535, no han sido consideradas jurídicamente
relevantes, toda vez que, al igual que respecto del contrato de sociedad, para
celebrar el contrato matrimonial solo era requerida la voluntad de celebrar un
contrato con la especificidad matrimonial, según la definición legal del Código Civil.
§ La vivencia afectiva como finalidad del matrimonio. En la perspectiva
precedente, no había un lugar prioritario para la apreciación en lectura jurídica, de
la valoración de la afectividad mutua o de una solidaridad sentimental de los
cónyuges, más allá de la proyección natural derivada de la concurrencia de ambos
en la procreación, que genera lazos con la descendencia común. Por cierto, lo
probable también era que la tutela jurídica del talante sentimental de la relación
estuviera excluida de la esfera de la norma jurídica, asumiéndose implícitamente su
radicación en el ámbito moral o religioso.
En la actualidad, uno de los cambios más relevantes en torno a los fines del
matrimonio es la apreciación valorizada de la existencia del vínculo afectivo, tanto
para constituirlo, si se acepta la aplicación de la noción de causa, como para
asegurar su permanencia, derivándose a partir de ello, según parte de la doctrina,
224
la finalidad de satisfacción en mayor o menor grado de las expectativas ligadas a la
afectividad536. Sobre esta base, tanto la inexistencia de afecto como su
insatisfacción plena, se han considerado causales suficientes para demandar la
disolución del vínculo537.
Así como la existencia de una cierta afectividad es requisito de constitución del
matrimonio, la solidaridad sentimental de la pareja es requisito de su
permanencia538, deviniendo en su apreciación como finalidad del matrimonio, pues
el individuo contrae matrimonio para querer y ser querido, es decir, alcanzar un
estado psicológico de satisfacción que identifica con su propia noción individual de
la felicidad. La ausencia de este supuesto metajurídico es percibida como una
carencia no aceptable, demandando consecuencialmente el individuo al Estado su
valorización jurídica como causal de término del vínculo alguna vez deseado. En la
significativa expresión de un autor, no es la desvalorización de la vida en pareja,
sino su supervaloración, lo que provoca el aumento de las rupturas conyugales,
signo característico de la sociedad occidental539.
§ Relevancia de los fines en la LMC de 2004. A la luz de lo dicho y los
antecedentes considerados, la LMC no solo mantuvo la importancia asignada a los
fines del matrimonio, sino que dicha relevancia se incrementó, siendo determinante
en varias disposiciones de la ley, particularmente en la fundamentación de las
causales de separación y divorcio, que ligan la procedencia de la causal a la
transgresión de las normas que permiten asegurar el cumplimiento de los fines del
matrimonio540.
Junto con lo anterior, nos detendremos en dos aspectos que ameritan mayor
análisis.
El primero, se relaciona con la finalidad de convivencia y de auxilio mutuo, la que
es afectada directamente por la eventualidad de la disolución legalizada del
matrimonio, vía divorcio. En su consideración básica, el mutuo perfeccionamiento
de los cónyuges exige la entrega plena de ambos integrantes de la pareja, el deber
de una vida sexual exclusiva y excluyente, el deber de apoyo y socorro en
225
circunstancias difíciles y la natural compañía en los acontecimientos que enriquecen
la vida en pareja y familia. En tal entendimiento, la convivencia y la ayuda mutua se
encuentran involuntariamente limitadas en su proyección en el tiempo por la
vigencia del divorcio. Asimismo, en sus fundamentos, la finalidad de convivencia se
ve afectada también por la voluntariedad absoluta de las relaciones sexuales, en
tanto se mantenga el afecto que dio origen a la voluntad de vinculación.
El segundo se relaciona con la procreación, finalidad que había sido asegurada
con la consideración legal de la impotencia perpetua e incurable, como una causal
válida para impetrar la nulidad del matrimonio. El legislador optó por derogar la
causal respectiva, atendiendo primordialmente a la evidencia aportada por los
avances experimentados por la ciencia y la tecnología en materia de sexualidad
humana y fecundación y, principalmente, a la desvalorización pública del ligamen
entre matrimonio y procreación, en claro beneficio de la prioridad asignada a la
afectividad como fundamento del vínculo conyugal, independientemente de la
posibilidad efectiva de consumar relaciones sexuales.
En su aplicación práctica, la finalidad de procrear implica la disposición voluntaria
y comprometida de fundar una familia, con hijos naturales o adoptivos,
aceptándolos, criándolos y educándolos. La exigencia se traduce en la voluntad
compartida de procrear, aun cuando ello no sea posible por causas ajenas a la
voluntad de los cónyuges, asumiendo como hecho previsible que, si ambos
pudieran procrear naturalmente, así lo harían. Es, por tanto, una voluntad de
disposición a la procreación, con vistas a la constitución de una familia.
Los fines del matrimonio, en la perspectiva asumida por el legislador en 2004, no
debían ser restringidos a la procreación, dando prueba de ello la importancia
asignada en el debate parlamentario al ius connubii, a la convivencia tranquila y, en
definitiva, a la felicidad de la pareja, sobre otras consideraciones, salvo, por cierto,
la protección de la familia cuando ya existiere.
Un factor relevante para la supresión del impedimento fue la consideración del
matrimonio entre personas de avanzada edad, casos en los cuales se estima que
226
las posibilidades de procreación natural se encuentran limitadas o son
derechamente imposibles. Por ello es útil considerar la distinción entre diferentes
acepciones de los fines, para dilucidar el problema expuesto por el matrimonio de
los adultos mayores y, en general, de personas que no puedan procrear. Si se
asume el término "fin" como sinónimo de meta, término o resultado efectivo, es claro
que está fuera de la esencia del matrimonio, siendo correcta, por tanto, la
asimilación de los fines como una ordenación interna o disposición dinámica hacia
el logro de algo, en este caso, tener hijos. Por tanto, para que exista matrimonio, es
esencial que la unión conyugal esté internamente ordenada o abierta hacia finesmeta, pero no es necesario para la subsistencia del matrimonio, la obtención
efectiva de los fines-meta541.
Sin perjuicio de lo anterior, la LMC brinda gran importancia a los fines del
matrimonio.
2. La finalidad de procreación y su vinculación esencial y natural con el
matrimonio. El problema de la impotencia
§ Relevancia de la procreación como finalidad del matrimonio. El matrimonio tiene
entre sus fines esenciales la procreación y, por ello, la sociedad le asigna gran
importancia al vínculo jurídico conyugal, en tanto se le reconoce como base de la
constitución familiar priorizada por el Estado. El hombre y la mujer que contraen el
vínculo matrimonial comparten la intención de procrear, es decir, de tener
descendencia natural o adoptiva, si ello es natural o jurídicamente posible en cada
caso.
La procreación, como históricamente lo ha concebido la doctrina chilena, es uno
de los fines para cuya consecución el hombre y la mujer se unen en matrimonio,
además de la convivencia y el auxilio mutuo542. La procreación, como finalidad, se
proyecta necesariamente en la crianza y educación de los hijos, que supone a su
227
vez asegurar por parte de ambos padres, la realización de todas las acciones que
les sean posibles para brindar bienestar a su descendencia543.
La mayoría de la doctrina tradicional atribuye mayor importancia a la procreación,
pero advirtiendo además la valoración de ambas dimensiones finalistas. Así, Claro
Solar señala que "la procreación es el fin principal del matrimonio", lo que justifica
la consideración legal de la impotencia como impedimento dirimente, pero sin
constituir el único objeto de la unión544. Por su parte, Somarriva destaca que la
finalidad más importante es la procreación, pero sin que ello signifique que sea la
única, toda vez que el matrimonio en artículo de muerte y el matrimonio de personas
en edad avanzada dan cuenta de la valoración de las otras dos finalidades 545. La
doctrina contemporánea, en cambio, tiende a sostener la igualación de las
finalidades del matrimonio, sin jerarquización o exigencia copulativa de las tres 546.
Al igual que la indisolubilidad, la voluntad en el sentido positivo indicado se
manifiesta en el momento en que se expresa el consentimiento, considerando las
condiciones personales de cada uno de los contrayentes, como su edad, factor que
puede incidir en la postergación temporal de la decisión de tener hijos. La
procreación, como se ha indicado, posibilita la continuidad de la especie humana.
Durante la discusión parlamentaria de la ley, se sostuvo que esta finalidad
aparece fuertemente cuestionada y relegada a un segundo plano, por la valoración
del afecto mutuo entre dos sujetos, como razón y fin del matrimonio. Se argumenta
profusamente en tal dirección, mencionando los ejemplos de matrimonios
celebrados en situación de muerte inminente y, en general, los matrimonios
celebrados por adultos mayores, posición que en todo caso ya había relativizado en
la visión de la doctrina tradicional, que, sin perjuicio de la relevancia asignada a esta
finalidad del matrimonio, exigía para su aplicación como impedimento dirimente, la
concurrencia de condiciones especiales que no excluyen el matrimonio de personas
que, por su edad muy avanzada, no pueden esperar hijos ordinariamente 547.
§ La finalidad de procreación y el problema de la impotencia perpetua e incurable.
Los argumentos indicados precedentemente se devuelven en contra de la
228
impotencia perpetua e incurable, es decir, la incapacidad de realizar el acto
conyugal con todos sus elementos esenciales y que es incurable por medios
ordinarios lícitos que no hagan peligrar la vida o sean perjudiciales para la salud de
un modo grave, circunstancia que figuraba en la antigua ley como impedimento para
celebrar el matrimonio.
El impedimento, con carácter de absoluto, era establecido en el Nº 3 del artículo
4º de la derogada Ley de Matrimonio Civil de 1884, y durante la vigencia de la norma
por más de un siglo, la principal cuestión jurídica que suscitó fue determinar si sólo
era impedimento dirimente la impotencia del hombre para realizar el acto sexual o,
por el contrario, también debía entenderse comprendida la esterilidad de la mujer y
la impotencia del hombre para engendrar —impotencia generandi— aunque
pudieran ambos realizar el coito. La solución judicial, apoyada por parte importante
de la doctrina548, se inclinó por asumir la ausencia de distinción legal, resaltando
que dicha solución, defendida sorprendentemente por destacados juristas, se
apartaba de la matriz seguida por el legislador de 1884 que, basado en el Derecho
canónico como fuente, debió asumir que la impotencia generandi, denominada
esterilidad, estaba excluida de los impedimentos549.
En la historia de la ley se encuentra la exposición de motivos que fundamentan su
eliminación, centrados en la primacía del ius connubii y en la evolución científica y
tecnológica, amén de valorar su apreciación en el plano de la estricta intimidad de
la pareja550. Previamente, la posición definida por el Gobierno al decidir destrabar el
proyecto aprobado en la Cámara, consideró la eliminación de la causal de
impotencia perpetua o incurable, y así fue planteado en el seno de la Comisión
Iglesia-Gobierno,
la
cual
sin
embargo
se
pronunció
por
mantenerla,
complementando la redacción con el acápite "para consumar el acto conyugal".
Finalmente, la indicación sustitutiva del Ejecutivo la eliminó del proyecto, no siendo
repuesta durante su tramitación en el Senado.
§ La impotencia como causal de nulidad. Sin perjuicio de su eliminación, la
existencia de impotencia podría, sin embargo, ser alegada como causal de nulidad
229
del matrimonio, con dos fundamentos distintos. El primero deriva de su
consideración como factor inductor a error por parte del otro contrayente,
concretamente en el supuesto legalmente aceptado de error en alguna cualidad
personal del otro contrayente, según lo dispuesto en el art. 8º Nº 2 de la LMC. Esta
posibilidad fue discutida en tal sentido, tanto en la Comisión Gobierno-Iglesia, como
en las sesiones de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado. El segundo fundamento, que podría constituir a la impotencia en
supuesto constitutivo de la causal de nulidad por incapacidad derivada de trastorno
o anomalía psíquica, es más discutible por cuanto supone necesariamente
establecer la relación de causalidad entre el trastorno o anomalía psíquica y la
impotencia. Asimismo, el trastorno debería ser acreditado como concurrente en el
momento constitutivo del matrimonio y, en el hecho, la determinación de la
impotencia será generalmente posterior, lo que dificultará la prueba del hecho 551.
Otra perspectiva doctrinaria muy discutible propone la necesidad de vincular la
procreación con el matrimonio, asumiendo la relación natural que es posible
constatar, sobre cuya base se deriva la consecuencia respecto de las parejas
homosexuales, en el caso que al ser estas estériles por sí mismas, habría que
negarles la posibilidad del matrimonio552. Asimismo, si se atiende a la historia de la
ley, la impotencia coeundi sí podría ser considerada causa para solicitar la
declaración de nulidad matrimonial, basado en la norma del artículo 8º Nº 2, referida
al error en alguna cualidad personal del otro contrayente que, atendida la naturaleza
o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento553.
3. Las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges y la
consagración civil de la noción de comunidad de vida
§ Significado de los términos "vivir juntos" en la definición legal de matrimonio. La
ley civil chilena señala como finalidad del matrimonio la convivencia o vida en
230
común, bajo la expresión "vivir juntos", utilizada por la definición contenida en el
artículo 102 del Código Civil. La síntesis que es necesario realizar a partir de la
vigencia de la LMC determina que la unión conyugal —junto con la procreación—
asume las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges, unidas las
tres en la noción de comunidad de vida matrimonial554.
Ya se ha señalado precedentemente el amplio debate sobre la jerarquización de
las finalidades, el que en todo caso y para efectos del tratamiento de la materia, es
ya historia. Sin embargo, subsiste la necesidad de establecer el contenido de la
finalidad de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges, a la luz de la nueva
noción de comunidad de vida, introducida por la exigencia legal del artículo 5º Nº 3º
de la LMC, la que, con motivo de establecer los impedimentos matrimoniales, alude
a los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales al matrimonio.
La unión conyugal regulada por la Ley de Matrimonio Civil tiene por finalidad la
constitución de una comunidad de vida que, orientada a la procreación y el bienestar
de los cónyuges, implica la ayuda mutua de sus integrantes, generando las mejores
condiciones para la crianza de los hijos y para proveer el auxilio mutuo en las
circunstancias adversas de la vida555.
En la doctrina el punto admite mayores precisiones, y algunas diferencias. Así, en
la perspectiva de Viladrich, la mutua ayuda no sería propiamente un fin del
matrimonio, sino una dimensión propia de toda la vida matrimonial, "que se expresa
en el servicio recíproco, en el amor mutuo, en todo el conjunto de relaciones
interpersonales de los cónyuges, en la realización existencial de la comunidad de
vida conyugal y que está presente en la generación y educación de los hijos, en la
formación y desarrollo del hogar y en la ordenada realización de la inclinación
sexual"556. En la doctrina nacional, Barrientos considera que la convivencia reflejada
en la frase "vivir juntos" no constituye un fin, sino un efecto, una obligación y/o un
deber derivado del matrimonio557.
231
La comunidad de vida realiza obras en el interés de ambos cónyuges y de la prole,
finalidad que es jurídicamente cautelada. Supone la voluntad de los cónyuges de
vivir juntos en una comunidad ligada por el mutuo afecto, aun cuando el Derecho no
exija ni defina el afecto a propósito del consorcio matrimonial.
§ Recepción de la noción de "comunidad de vida". El concepto de comunidad de
vida incorpora diferentes elementos que, desde un punto de vista moral en su
dimensión social, son indudablemente aspiraciones en una comunidad que se
reconoce como tal y que procura, por tanto, la realización de actos funcionales a los
propósitos de permanencia y fortalecimiento. Sin embargo, la dificultad de su
concreción es evidente, por superar la barrera que define la norma jurídica como
regulación exterior de la conducta. En el hecho, las nociones de convivencia plena
y de unión espiritual suponen la necesidad de recurrir a otras disciplinas sociales
cuando no a la religión para asignar un contenido que torne comprensible dichas
ideas.
Al margen de la discusión jurídica, religiosa o ética que el concepto ha generado,
la ley civil chilena lo incluye indiscutiblemente, tornando necesario precisar su
significado y alcance558.
Señala al efecto el artículo 5º número 3º, a propósito de la regulación de los
requisitos de validez del matrimonio:
"No podrán contraer matrimonio: [...] 3º Los que se hallaren privados del uso de
razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio".
La ubicación de la norma dentro de la ley brinda las señales necesarias para
comprender su carácter y sentido. En efecto, la norma debe su existencia al
consenso extralegislativo alcanzado en la comisión ad hoc formada por el gobierno
del presidente Lagos, para escuchar los planteamientos sobre la materia de la
Iglesia católica, en orden a realizar una lectura actualizada de las causales de
232
nulidad del matrimonio, o si se prefiere, de los impedimentos para contraerlo, para
lo cual se acordó incluir una redacción que reconocía fuente en el derecho
canónico559. Por tanto, el sentido del concepto utilizado por el legislador
corresponde en esencia al concepto canónico, lo que obliga a revisar someramente
el concepto en dicha sede.
El derecho canónico ha profundizado en el significado que tiene la noción de vida
en común como elemento del matrimonio, observado como estado, el cual se
comprometen a cumplir los contrayentes al momento de la celebración. De la mera
convivencia, también presente como elemento constitutivo y definitorio en la unión
de hecho o natural, se ha propuesto un tránsito a una noción más compleja que
concluye en el concepto de plena comunidad de vida. En el concepto de matrimonio
construido desde esta perspectiva, se otorga relevancia a la voluntad de los sujetos
de constituir una relación estable de convivencia plena, es decir, ordenada en
función del logro del objetivo de constituir una plena comunidad de vida, tanto en un
sentido físico como espiritual560.
Retomando el sentido civil del concepto para precisar algunos efectos, la vida en
común implica vivir juntos, cuando ello es posible de un modo racional y con una
prudente consideración de las dificultades cotidianas de la convivencia. La vida en
viviendas separadas por mera voluntad de uno o ambos cónyuges viola este
principio. La ayuda mutua es una consecuencia directa de la vida en común y del
afecto mutuo. Los regímenes económicos matrimoniales, en particular la comunidad
de bienes y la sociedad de gananciales, brindan el necesario soporte económico al
compromiso de vida asumido por la pareja, lo que explica la reticencia de parte
importante de la doctrina nacional para eliminar la sociedad conyugal, privilegiando
la perspectiva individual de los intereses involucrados, pues se ha entendido que
constituye un menoscabo evidente al concepto de comunidad de vida que el
legislador intentó promover en la Ley de Matrimonio Civil.
233
TÍTULO II EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. REQUISITOS LEGALES
CAPÍTULO I REQUISITOS DEL MATRIMONIO Y SU RECEPCIÓN JURÍDICA
1. Validez civil del matrimonio
§ Aspectos introductorios. Armonización de los requisitos legales de celebración
del matrimonio con el derecho a contraer matrimonio. El matrimonio, en tanto acto
o negocio jurídico de familia regulado por el derecho civil, exige el cumplimiento por
parte de quienes desean celebrarlo, de un conjunto de requisitos legalmente
establecidos, para que la producción de efectos civiles sea jurídicamente
reconocida, es decir, para que tenga carácter vinculante.
Genéricamente, los requisitos exigidos son la existencia acreditada de una
determinada capacidad de las personas para realizar el acto, capacidad que se
encuentra muy relacionada con la función y los fines que la institución trata de
cumplir; la voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el consentimiento
matrimonial, y las formas o solemnidades que, externamente, deben revestir al
acto561.
El reconocimiento constitucional y legal brindado al ius connubii no es afectado
por la exigencia de dar cumplimiento a ciertos requisitos para validar jurídicamente
la celebración matrimonial. En ello, el legislador cumple con su obligación de
cautelar el ejercicio del mismo derecho también respecto de los demás,
garantizando su ordenado ejercicio práctico. Mediante la exigencia de estos
requisitos, que demandan la ausencia de impedimentos matrimoniales, se asegura
que los contrayentes tengan la capacidad necesaria para contraer válidamente un
matrimonio562.
234
Los requisitos para contraer matrimonio, en la concepción tradicional del derecho
matrimonial chileno, se formulaban de modo negativo, por cuanto eran concebidos
como circunstancias que venían a constituir obstáculos para la validez del
matrimonio, afectando a los contrayentes, a su consentimiento y a la forma de
celebración. La lectura contemporánea también valida la forma negativa de su
expresión, asumiendo que constituyen excepciones al ius connubii basadas en
razones de interés social, que apuntan a cautelar la relevancia de la institución
matrimonial, basada en el acto libre de la voluntad de una persona.
2. Régimen de la validez del matrimonio a partir de la reforma de 2004
§ Modificaciones introducidas por la reforma legal de 2004. La LMC introdujo
cambios relevantes en el régimen del matrimonio civil, modificando sustantivamente
la manera en que abordaba la regulación de la capacidad en materia matrimonial,
la formación del consentimiento y el modo de manifestarlo. En tal sentido, destacan
en materia de capacidad legal las reformas referidas al aumento de la edad mínima
exigida para contraer matrimonio, la reformulación e introducción de nuevos
impedimentos para contraerlo, y la posibilidad de manifestar la voluntad de contraer
matrimonio por medio de lenguaje de señas. En materia de consentimiento, se
refuerza la libertad de los contrayentes mediante la actualización de las normas que
precaven vicios derivados del error o la fuerza y principalmente en la compleja e
integral consideración de las causales de incapacidad. Finalmente, en cuanto a las
formalidades de la celebración, a la vez que se elimina la posibilidad de recurrir a
causales formales forzadas en su interpretación, se introduce uno de los cambios
más significativos de la reforma, materializado en la aceptación legal de dos formas
de celebración del matrimonio con igual eficacia jurídica.
§ Requisitos legales de validez del matrimonio. Los requisitos de validez prescritos
por la LMC se encuentran establecidos genéricamente en el artículo 4º, dentro del
235
Capítulo II referido a la regulación de la celebración del matrimonio, en los siguientes
términos:
"La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente
capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se
hayan cumplido las formalidades que establece la ley"563.
Por tanto, los requisitos legales de validez son la capacidad legal de los
contrayentes, la manifestación del consentimiento en forma libre y espontánea y el
cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley564.
§ Noción general del requisito legal de capacidad. Los requisitos legales de
capacidad se encuentran establecidos en los artículos 5º, 6º y 7º del párrafo 1º del
capítulo II. El régimen de la incapacidad para contraer matrimonio, siguiendo la
matriz desarrollada por el derecho canónico, mantiene la expresión negativa de las
causales.
En este sentido, las circunstancias o requisitos negativos se han conocido
tradicionalmente con la denominación de impedimentos, definidos como "la
ausencia o falta de cualquiera de las condiciones que la ley requiere para contraer
matrimonio"565, distinguiendo los que provocan la invalidez del acto, denominados
dirimentes o impedimentos propiamente tales, que coinciden con aquellos
regulados en la Ley de Matrimonio Civil, y los que generan ilicitud, llamados
tradicionalmente impedientes o prohibiciones, reguladas en el Código Civil, y que a
diferencia de los anteriores no vician el consentimiento ni acarrean la nulidad del
acto, pues traen aparejadas otras sanciones previstas por la ley. Son absolutos
cuando afectan a toda persona, y relativos cuando afectan a personas concretas
entre sí566.
Las incapacidades absolutas —impedimentos dirimentes absolutos en los
términos tradicionales— son aquellas que inhabilitan a una persona para contraer
matrimonio con cualquiera otra. Se encuentran establecidas en el art. 5º de la LMC,
en los siguientes términos:
236
"No podrán contraer matrimonio:1º Los que se hallaren ligados por vínculo
matrimonial no disuelto; 2º Los que se hallaren ligados por un Acuerdo de Unión
Civil vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil567; 3º
Los menores de dieciséis años; 4º Los que se hallaren privados del uso de razón;
y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio; 5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, y 6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".
En materia de incapacidades relativas o impedimentos dirimentes relativos en la
denominación tradicional, referidas a aquellas causales que inhabilitan a una
persona para contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas, la ley no
innovó respecto de las disposiciones derogadas, regulando la materia en los
artículos 6º y 7º, referidas al parentesco el primero, y a razones de indignidad de
uno o ambos contrayentes en el segundo.
El artículo 6º, referido al parentesco, dispone lo siguiente 568:
"No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se
establecen por las leyes especiales que la regulan".
Por su parte, el artículo 7º, que regula los casos de indignidad, dispone:
"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer,
o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese
delito".
237
§ Noción general del requisito legal referido al consentimiento. Los requisitos en
materia de consentimiento se contemplan en el artículo 8º del párrafo 1º del capítulo
II, los que deben ser complementados con aquellos contenidos en las disposiciones
del título IV del Libro primero del Código Civil. Analizaremos en profundidad esta
materia en el apartado específico.
§ Noción general del requisito legal referido a las formalidades del matrimonio.
Los requisitos referidos a la forma que debe revestir al matrimonio se encuentran
establecidos en los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del párrafo 2º del capítulo
II; en los artículos 17, 18 y 19 del párrafo 3º del capítulo II y, en el artículo 20 del
párrafo 4º del capítulo II, todos de la Ley Nº 19.947.
Sobre el carácter específico de las formalidades exigidas, cabe recordar la
definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, que dispone que el
matrimonio es un contrato solemne, vale decir, que deben cumplirse determinadas
formalidades y requisitos para que produzca efectos civiles. No basta, por tanto, el
mero consentimiento, sino que este debe prestarse ante una determinada autoridad,
siguiendo formas prefijadas o establecidas en la ley, consintiendo de un modo libre
y espontáneo y con el propósito de celebrar este contrato y no otro. Además, se
exige que los contrayentes tengan un mayor conocimiento que respecto de otros
contratos, cuáles son los derechos y deberes a que se comprometen, por la especial
relevancia que tiene este compromiso civil en la vida de las personas.
El capítulo II, en sus párrafos 1º y 2º dispone los requisitos comunes para proceder
a la celebración en las dos formas legales previstas. El párrafo primero fija los
requisitos de validez del matrimonio, estableciendo las normas relativas a capacidad
y consentimiento. El párrafo segundo, por su parte, prescribe las diligencias
comunes preparatorias para la celebración del matrimonio. El carácter común de
ambos párrafos determina que, por ejemplo, las normas de manifestación e
información deben cumplirlas tanto las personas que deseen contraer matrimonio
en la forma civil general, como también quienes opten por la forma religiosa
especial. De igual modo, aplican todas las normas referidas a la exigencia de cursos
238
de preparación para el matrimonio, el asenso, las normas especiales de celebración
del matrimonio de sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, de
extranjeros y minorías étnicas, así como el plazo para celebrar el matrimonio tras
rendir la información y las exigencias de testigos hábiles.
El párrafo 3º establece los requisitos propios del matrimonio civil, de carácter
común y genérico. En este caso, el matrimonio se celebrará ante el Oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información. El párrafo 4º, finalmente, regula especialmente a los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de Derecho público. Esta modalidad exige que
los contrayentes presenten el acta que otorga la entidad religiosa en que se acredite
la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales ante
cualquier Oficial del Registro Civil. Aquí los comparecientes deberán ratificar el
consentimiento prestado ante el ministro de culto respectivo, para que el matrimonio
celebrado en sede eclesiástica tenga eficacia civil.
§ Régimen de las prohibiciones legales para la válida celebración del matrimonio.
Finalmente, una mención aparte merecen las prohibiciones —impedimentos
impedientes en la doctrina tradicional— cuya regulación no se encuentra
establecida en la Ley de Matrimonio Civil sino en diversos artículos del Código Civil,
y que se caracterizan porque, a diferencia de las incapacidades, su trasgresión o
incumplimiento de los requisitos adicionales que implican, no acarrean la nulidad
del matrimonio, sino determinadas sanciones para el trasgresor.
Las prohibiciones en el ordenamiento civil chileno se traducen en la exigencia del
asenso de ciertas personas cuyo consentimiento es necesario para que los menores
de edad puedan contraer matrimonio569, en la prohibición para el guardador y sus
descendientes para contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de 18 años de
edad, en tanto la administración de la guarda no haya sido aprobada
judicialmente570, la exigencia que rige para quien desee casarse y tenga hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, en orden
a proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y que
239
pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquier otro
título571 y, vinculada con la anterior, la prohibición que rige para la mujer que esté
embarazada y cuyo matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, en orden a no
pasar a otras nupcias antes del parto o no habiendo señales de preñez, antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad572.
§ Plan de la exposición y análisis de los requisitos del matrimonio legal. En esta
parte esencial del derecho matrimonial chileno, hemos innovado respecto del
tratamiento que le hemos brindado en nuestras obras precedentes a esta materia,
toda vez que los requisitos legales para la válida celebración del matrimonio se
distribuyen en los siguientes dos capítulos de este trabajo, referidos a la capacidad
y el consentimiento como requisitos personales de carácter sustantivo el primero, y
a las formas válidas de celebración en el sistema matrimonial vigente, en el
segundo. Hemos decidido el ordenamiento indicado, al efecto de incorporar la
celebración del matrimonio religioso como una de las opciones civiles dispuestas
por la ley, lo que si bien ya se había realizado y con gran detalle en las obras
precedentes, corría el riesgo de confundir al lector al ser tratada dicha materia en
forma separada, a la vez que es coherente esta inserción con el énfasis de la tercera
parte de esta obra al derecho civil del matrimonio.
240
CAPÍTULO II EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL MATRIMONIO
1. Planteamiento del problema jurídico sobre la inexistencia del matrimonio
§ Debate doctrinario tradicional sobre la teoría de inexistencia del matrimonio
como acto jurídico. Tradicionalmente el derecho civil chileno, en especial en el
campo del derecho matrimonial, ha recepcionado y aplicado la teoría de la
inexistencia, siguiendo en la materia la teoría atribuida originalmente a Zacharie
sobre los actos nulos y los actos inexistentes573, a partir de la cual se ha concluido
reiteradamente en la distinción entre requisitos de existencia y de validez, y en el
rechazo de la nulidad sin texto expreso.
La aceptación de la teoría de la inexistencia del negocio no ha suscitado acuerdo
en la doctrina, sino un permanente desacuerdo. En la doctrina española es extraña,
entendiéndose su aplicación histórica con base en razones eminentemente
prácticas, tendiendo al rechazo por considerar insuficientes los fundamentos que
permitirían distinguirla de la nulidad, calificándola de noción sociológica, extraña al
derecho positivo y que complica la inteligencia del problema antes que aclararlo. En
la doctrina italiana, Ruggiero afirma que solo la nulidad y la anulabilidad tienen una
significación "bien determinada por corresponder a ellos dos especies de ineficacia
o invalidez del negocio jurídico". Respecto de la inexistencia de acto jurídico, es
categórico en su rechazo, toda vez que —a su juicio— "no puede negarse que el
negocio exista como hecho, aunque imperfectamente formado y carente de algún
elemento esencial, ya que el acto llamado inexistente es una entidad jurídica que el
ordenamiento toma en cuenta, y, por tanto, que produce efectos jurídicos, si bien no
sean estos los propios del acto válidamente realizado"574. En la doctrina mexicana,
por citar otro ejemplo, la discusión amplia sobre la inexistencia por falta de
consentimiento o de solemnidades en relación con el matrimonio ha sido calificada
como improductiva, entre otras razones porque refiere ineludiblemente a la
discusión —también improductiva— sobre la falta de objeto, como ocurre con
241
ocasión de la ausencia de procreación en un estado matrimonial, en que también
por extensión se aplicaría la noción de inexistencia575.
A propósito de la distinción entre inexistencia y nulidad, De Castro explica que
respecto de quienes sustentan la primera, esta tiene lugar cuando la falta de
requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio, en tanto que la nulidad
resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. En este
sentido, ejemplifica, "el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo a lo
nacido ya muerto". Pese a recordar algunos argumentos que avalarían la teoría de
la inexistencia, como la circunstancia de que la falta de un requisito sea de tal
alcance que impida la identificación del negocio, y que el negocio nulo puede ser
convalidado, convertido en otro válido y tener eficacia como putativo, lo que no
ocurre con el negocio inexistente, concluye en coincidir con la validez e insistencia
de las críticas que dominan la doctrina. Esta ha censurado la contraposición de la
inexistencia a la nulidad, con la observación de que lo nulo no es más que lo
inexistente para el Derecho. En definitiva, la distinción que aquí prima, en materia
de ineficacia, es entre nulidad del negocio y anulabilidad, que requiere el ejercicio
de una previa impugnación576.
Elaborada inicialmente con motivo del planteamiento hipotético del matrimonio
entre personas del mismo sexo —sin impedimento explícito en el Derecho civil
clásico— se ha aplicado regularmente a propósito de la carencia de consentimiento
o de la celebración del matrimonio sin la presencia de una autoridad, trátese ya de
un funcionario estatal o del ministro de un culto religioso reconocido, cuando
procediere esta modalidad, o para calificar un matrimonio celebrado en país
extranjero, tras haber sido celebrado válidamente un matrimonio en el propio. Con
base en esta doctrina, los requisitos para que el matrimonio exista —o requisitos de
existencia— son la diferencia de sexo de los contrayentes, el consentimiento de las
partes contrayentes y la solemnidad que debe revestir al acto.
§ El debate sobre la inexistencia jurídica del matrimonio en la doctrina chilena. La
doctrina chilena asumió tempranamente la distinción entre validez y existencia, en
242
especial a partir de la obra de Claro Solar, quien ya en 1898 afirmó que las
condiciones o requisitos que se exigen para la existencia del matrimonio no eran los
mismos que se necesitan para su validez, puesto que un matrimonio en ciertos
casos podía ser nulo y producir, sin embargo, efectos civiles 577. A diferencia de la
situación del Código Civil francés, en que el autor no vislumbra ejemplos, sí los
encuentra en la legislación chilena, como ocurre con el artículo 122 del Código
Civil578 y el artículo 1º de la derogada LMC de 1884. En estos casos, a los que suma
el primitivo artículo 104 del Código Civil, el vicio requiere ser declarado. Por el
contrario, un matrimonio que no tiene existencia a los ojos de la ley no puede ser
objeto de una declaración judicial que lo declare nulo, no pudiendo producir jamás
efectos civiles. En tal sentido, cita como ejemplo el mismo caso del artículo 1º de la
LMC de 1884, que prescribía:
"El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no
produce efectos civiles. [...] los requisitos o formalidades prescritas por la religión
a que pertenezcan los contrayentes no se tomarán en cuenta para decidir sobre
la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles".
Dicha norma puede ser interpretada, según Claro Solar, estableciendo que los
matrimonios religiosos, léase matrimonio católico, no eran matrimonios ante la ley
civil y, por tanto, no podían haber sido declarados nulos.
Estimamos que el ejemplo no es feliz, pues contradice precisamente la buena
base que proporciona Zachariae para declarar inexistentes los matrimonios
celebrados por personas del mismo sexo, toda vez que en los matrimonios
religiosos, celebrados antes y después de 1884, es decir, tanto los matrimonios
celebrados por protestantes primero, y luego los celebrados por católicos, eran sin
duda matrimonios naturales, sin respeto a la formalidad jurídica positiva nacional,
que por la misma razón requerían en caso de celebración —suponemos secreta—
su posterior declaración de nulidad.
Se puede explicar la radical afirmación de Claro Solar por la necesidad urgente
de afirmar la naciente institucionalidad civil del matrimonio, fuertemente rechazada
243
por sectores de la Iglesia Católica que, incluso, instaban a rechazar la forma civil,
insistiendo en la celebración religiosa, hecho que en definitiva arrojaba a sus propios
fieles a la inestabilidad del concubinato. Finalmente, podría estimarse que la misma
situación se repetiría en la actualidad, luego de la entrada en vigor de la nueva LMC,
precisamente en el caso de un matrimonio religioso. Sin embargo, el caso es
distinto, pues explícitamente el art. 1º de la Ley de 1884 aludía a la ineficacia civil,
al prescribir que el matrimonio celebrado religiosamente no produce efectos civiles.
En cambio, la vigente Ley de Matrimonio Civil, en el contexto establecido por la Ley
Nº 19.638 —sobre constitución jurídica de entidades religiosas de derecho
público— implícitamente reconoce el matrimonio religioso como parte de los actos
de significación religiosa de una entidad legalmente amparada para este propósito,
reservando la producción de efectos civiles para los matrimonios celebrados en fiel
cumplimiento de todas las normas de la Ley Nº 19.947.
La doctrina y la jurisprudencia en Chile han avalado la consideración jurídica y la
consiguiente exigencia de los requisitos de existencia del matrimonio, salvando así
la ocurrencia de las tres situaciones históricas, en que la exigencia de ciertos
requisitos básicos y esenciales se asumieron implícitamente como obvios —
consentimiento, solemnidades y especialmente la diferencia de sexo—, pero que la
evolución de las costumbres y, consiguientemente, del Derecho obligaron a
mencionar explícitamente. Además de la posición de Claro Solar, ya indicada, la
Corte Suprema de Justicia de Chile ha reconocido la distinción entre matrimonio
nulo e inexistente, consagrando que el matrimonio nulo existe, aunque de un modo
imperfecto, pues adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la
declaración de nulidad; el inexistente, en cambio, es sólo la apariencia de un
matrimonio, que nunca ha existido, porque carece de los elementos sin los cuales
no puede concebirse el acto579. Una parte de la doctrina, por su parte, a propósito
de la vigencia de la distinción en la nueva ley, ha destacado la preocupación
explícita de esta, respecto de los requisitos de validez, cuya inobservancia castiga
con la nulidad, sin perjuicio de lo cual sigue manteniéndose la exigencia de
requisitos constitutivos esenciales, cuya ausencia produce inexistencia, lo que le
permite concluir en la permanencia de la distinción tradicional580.
244
§ Matrimonio inexistente y matrimonio nulo. La diferencia entre matrimonio nulo y
matrimonio inexistente tiene importancia y trascendencia.
La calificación de validez refiere a la existencia defectuosa, viciada, de un acto
jurídico, en que este existe pero sin valor para el derecho. El matrimonio aquí es
nulo, por vicios de constitución, pudiendo eventualmente ser declarado putativo en
presencia de buena fe. En la tradición jurídica chilena, el matrimonio que adolece
de nulidad puede gozar del privilegio de producir efectos civiles a favor de los hijos
o, cuando es putativo, a favor del cónyuge de buena fe. Asimismo, mientras su vicio
no se declara judicialmente, produce todos sus efectos581.
En caso de ocurrir alguna de las situaciones tradicionalmente citadas como
matrimonio inexistente, y partiendo de la base de que en este supuesto el
matrimonio no nace a la vida del Derecho, no es necesario que un tribunal así lo
resuelva mediante su declaración, pues opera ipso iure. En presencia de las
situaciones respecto de las cuales aplica la inexistencia, a saber, la ausencia de
consentimiento, la ausencia de una autoridad civil o eclesiástica y la similitud de
sexo de los contrayentes, el matrimonio será jurídicamente inexistente y, por tanto,
no producirá efecto alguno, no se puede sanear por el transcurso del tiempo ni podrá
ratificarse por la voluntad de las partes a modo de consentimiento sobrevenido.
Finalmente, en el caso que se requiera una declaración judicial para precaver
incertidumbres indeseables a los fines del Derecho, esta se limitará a constatar
específicamente que no existió matrimonio, razón por la cual la acción que origina
la resolución puede intentarla cualquier interesado sin límite de tiempo 582.
La situación descrita no ha variado con la entrada en vigor de la nueva LMC en
2004, toda vez que este cuerpo legal no regula otros requisitos que los establecidos
en ella, pero en que aparece evidente que el incumplimiento de otros requisitos
determina que no existe matrimonio civil, según la doctrina predominante en Chile.
Además de los casos tradicionales —diferencia de sexo, consentimiento de las
partes contrayentes y solemnidad entendida como la presencia del oficial civil—
cabe su aplicación en el supuesto de celebración del matrimonio, en ausencia de
245
un ministro de culto religioso. No aplicaría en el supuesto de no inscripción, para los
casos de matrimonio civil celebrados en forma religiosa, por cuanto existiría el
matrimonio, aunque privado de sus efectos civiles583.
2. Diferencia de sexo de los contrayentes
§ Noción introductoria. La diferencia de sexos como requisito explícito en el
contrato matrimonial es un tema de debate reciente, aun cuando en teoría el tema
se ha planteado en obras clásicas del derecho civil, justificando las bases de la
teoría de la inexistencia584, que aplicaría en el matrimonio en tanto acto jurídico por
falta de consentimiento, de solemnidad y diversidad de sexo de los contrayentes,
causal esta última que algunos autores consideran inmersa en la falta de objeto. El
problema jurídico de la ausencia de consentimiento y de solemnidad, puede ser
solucionada en forma no tranquila ni menos unánime recurriendo a la teoría general
de las nulidades, pero es difícil que ello se replique con la consideración jurídica de
la ausencia de objeto, partiendo por el problema en sí mismo que implica la
determinación del objeto del matrimonio, cuando se opta por entender que este es
la procreación, por citar un ejemplo585.
§ Justificación tradicional de la exigencia de diferencia de sexo. Al margen de esta
discusión teórica contemporánea, el tema de la diversidad de sexo de los
contrayentes no era considerado un problema jurídico en el Derecho matrimonial
tradicional, pues el supuesto de hecho era estimado absolutamente fuera de la
esfera de lo natural, de lo aceptable, de la normalidad tolerada 586.
El matrimonio, en la concepción judeo-cristiano, se ha vinculado naturalmente al
bien de los cónyuges y la procreación, siendo calificada esta como su finalidad
principal, cuando no la determinante y esencial. En esta perspectiva tradicional, para
que el acto sexual sea fecundo, se requiere necesariamente la participación de un
varón y de una mujer, único modo natural de generar la prole. El antecedente
canónico, matriz del derecho civil del matrimonio en Occidente, exige, junto con la
246
condición común de persona, la diversidad de sexo como rasgo diferenciador587. La
misma concepción tradicional ha validado el matrimonio como el origen de la familia
legalmente reconocida y a esta como el espacio natural de educación de la prole,
bajo los modelos de un padre y una madre, cuyas características y funciones se
reproducen generacionalmente.
§ Debate en torno al reconocimiento jurídico de la unión civil de parejas
homosexuales. El cambio en la valoración social de la afectividad como factor
causal del vínculo y la progresiva aceptación social de las distintas posibilidades de
conformación de la pareja, incluida aquella integrada por personas del mismo sexo,
ha determinado una apertura hacia la consideración de los derechos reclamados
por minorías sociales. Este grado de mayor tolerancia social ha facilitado que la
homosexualidad sea apreciada por una parte mayoritaria de la ciudadanía como
una diferencia social y cultural legítima, ya sea por adscripción a los postulados más
liberales presentes en el debate público o por un retroceso correlativo del
predominio anterior de los sectores reacios a conceder legitimidad social a una
conducta que calificaban como anormal o inconveniente desde una perspectiva de
sus particulares creencias religiosas o visiones morales588.
En este sentido, las organizaciones de la comunidad LGBTI (sigla representativa
de la comunidad formada por lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e
intersexuales) han
sostenido
que
el
derecho
debe
establecer
requisitos
valóricamente neutros, para la celebración de contratos por parte de los individuos,
asumiendo, en consecuencia, que las ideas, creencias, comportamiento sexual y el
tipo de afecto no deben ser exigibles para celebrar un determinado tipo de negocio,
como ocurre, por ejemplo, en el caso de una compraventa, en que el vendedor no
pregunta el sexo del comprador de su automóvil, en tanto ciertamente pague el
precio estipulado. Lo mismo se debe aplicar al matrimonio, si se entiende este como
la unión permanente, con vocación de estabilidad entre dos personas que se
profesan mutuo afecto, con el propósito de ayudarse mutuamente, convivir y tener
relaciones sexuales exclusivas y excluyentes. En esta perspectiva, no procedería
que las normas jurídicas tengan un componente activo o remanente, de criterios de
247
significación religiosa, puesto que ello corresponde al ámbito privado de las
personas. Por ello, constituiría una pretensión impropia e inaceptable que las
comunidades religiosas cristianas, influyentes en Occidente, trasladen el repudio
religioso de la homosexualidad al terreno jurídico civil.
En contrario, se argumenta que, atendida la naturaleza y características del
contrato, sí es posible exigir el cumplimiento de unos requisitos específicos, lo que
alcanza aún mayor justificación y legitimidad social en el caso del matrimonio, pues
tiene este además un carácter institucional así reconocido por la mayoría, en los
países de base cultural, social y religiosa cristiana. En estos casos, la mayoría
social, legítimamente, puede establecer un contrato, el que ya se ha dicho que
jurídicamente también es concebido como institución, con normas esenciales de
adhesión, que sólo puede ser suscrito por un hombre y una mujer, en consideración
a una necesidad social orientada por el bien de la comunidad, que exige mantener
la esencial vinculación del matrimonio con la procreación y la fundación de una
familia, para que pueda configurarse exitosamente como el núcleo fundamental de
la sociedad589.
Los derechos alegados por representantes de minorías sociales, en este caso de
la comunidad LGBTI, no podrían entenderse afectados negativamente por la
definición de un interés legítimo de la mayoría, que, además, ha seguido
respetuosamente
las
reglas
del
juego
democrático
para
afianzar
este
reconocimiento. La minoría no es afectada en su vida cotidiana, pues los aspectos
patrimoniales correspondientes a formas de unión distintas del matrimonio pueden
ser regulados en leyes específicas, que no reconocen problemas mayores para
lograr su aprobación. Ciertamente, ya se ha asumido que las conductas o
comportamientos sexuales de los adultos y entre adultos, en su vida privada, no
deben ser reprimidas penalmente, ya que constituirían una forma de discriminación
sin sustento jurídico, sino eventualmente moral. Esta misma perspectiva de
apreciación jurídica es la que se aplica a las relaciones sostenidas por personas
heterosexuales en su vida privada.
248
Cabe sin embargo analizar una situación derivada del planteamiento precedente,
en especial porque está basado en la aplicación de una concepción procedimental
de democracia. Esta dice relación con la aceptación del supuesto democrático
procedimental por todos los actores comprometidos en el juego político, vale decir,
los acuerdos adoptados parlamentariamente son vinculantes, en la medida que
constituyen el orden público democrático, erigido sobre la base del mínimo común
denominador que representa la Constitución política y, dentro de ella de un modo
privilegiado, los derechos fundamentales. El sustento valórico particular de las
visiones políticas que persiguen sanción legal, siendo respetables, no deben
constituir el eje de legitimidad de las propuestas, pero, una vez alcanzada dicha
sanción, no pueden ser criticadas por esa misma razón.
Las normas generales del derecho civil chileno no establecen que la identidad de
sexo sea causa de nulidad, pero tanto la permanencia de la definición del artículo
102 del Código Civil como asimismo todo el sentido de las normas que regulan el
matrimonio está concebido y orientado por la consideración de la unión estable entre
personas de distinto sexo como requisito ineludible.
§ La diversidad de sexo en la LMC de 2004. La Ley de Matrimonio Civil en la
materia ha sido clara y reiterativa en la exigencia de la heterosexualidad, pues,
además de remitirse a la definición del Código Civil, la cual se refiere
inequívocamente a "un hombre y una mujer", dispone en el artículo 80 que el
reconocimiento del matrimonio contraído en país extranjero tendrá vigencia en el
país, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
Señala en particular el inciso primero del art. 80 de la LMC:
"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer".
249
Finalmente, además del acuerdo mayoritario de la doctrina590, aleja toda
posibilidad de duda sobre el particular, el análisis del debate sostenido en la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre
una indicación dirigida a precisar en el texto legal, el requisito de que los
contrayentes sean hombre y mujer, la cual fue rechazada unánimemente por
estimar los comisionados innecesaria la precisión, toda vez que ya se encontraba
consignada en la definición de matrimonio.
La diversidad de sexos, en definitiva, es una condición esencial del matrimonio,
por lo que ante el evento de concurrir dos individuos de un mismo sexo reclamando
derechos en esta calidad, la autoridad —el juez en este caso— deberá pronunciarse
por la inexistencia del vínculo. En tal sentido, coincidimos con la opinión expresada
por Barrientos y Novales, quienes, frente a la esencialidad de la heterosexualidad
de los contrayentes en el matrimonio, sostienen que la misma nota es la que precisa
el campo operativo del ius connubii según quedara dicho, de modo que, ante el
evento de la celebración de un pretendido matrimonio entre personas del mismo
sexo, para la ley no existe matrimonio, pues tal acto no produce efecto alguno y,
además, ha degenerado en algo diverso al matrimonio, probablemente un hecho de
connotación afectiva que opera como causa de una convivencia entre personas del
mismo sexo591.
3. Existencia de consentimiento
§ Especificidad del consentimiento legal. La ley chilena exige la existencia de
consentimiento para que exista matrimonio, el cual además debe ser libre y
espontáneo, como en todo acto o declaración de voluntad con pretensión de validez
jurídica. Al tratarse de un acto de naturaleza contractual, el consentimiento adquiere
un carácter esencial, ya que este tipo de actos se constituyen por la concurrencia
de dos o más declaraciones de voluntad, de otros tantos sujetos, que asienten sobre
el objeto del contrato592.
250
El consentimiento requerido por el derecho matrimonial, en particular por la LMC,
debe ser específicamente dirigido a la celebración del matrimonio y a constituir
consecuencialmente el estado matrimonial, según se desprende de lo dispuesto en
el inciso segundo del artículo 18 de la ley, en concordancia con los fines previstos
en el artículo 102 del Código Civil.
La esencialidad de la existencia del consentimiento de los contrayentes en el
matrimonio impide toda posibilidad de sustitución de la falta de voluntad, no teniendo
cabida legal ninguna consideración que pueda alterar su radical esencialidad. No
cabe, por tanto, ninguna forma de suplencia tutelar, aun remitiendo a
consideraciones de interés público, como el bien de la sociedad o la solidez del
instituto matrimonial593.
El supuesto que la ley considera como requisito de existencia es la existencia de
consentimiento, por lo que, en contrario, cabe preguntar cuál o cuáles serían los
supuestos de incumplimiento de dicho requisito legal. En este caso, el supuesto
negativo es la carencia o ausencia de consentimiento, de esta aceptación que es
producto de la deliberación racional, la que puede producirse —hipotéticamente—
cuando un contrayente guarda silencio al ser requerida su conformidad con la
celebración del matrimonio. Asimismo, si uno de los contrayentes entiende que
celebra otro contrato, diferente del matrimonio, aun cuando este caso se debe incluir
más bien en los supuestos de la causal de error y no de la inexistencia. Similar
confusión, aunque aparente, podría darse ligada a la simulación, tema que
abordaremos con mayor detalle al final de este apartado594. Otra cuestión tiene lugar
cuando existe consentimiento, pero nace viciado, en cuyo caso no tiene la virtud de
producir el vínculo matrimonial595. Esta materia será abordada al tratar
específicamente al consentimiento como requisito de validez del matrimonio, de
carácter material.
Volviendo sobre la materia analizada, cabe destacar que la carencia de
consentimiento elimina la posibilidad de cualquier contrato, no solamente del
contrato matrimonial. El matrimonio, en particular, sólo puede nacer del mutuo
251
consentimiento, el que no puede ser suplido por ninguna otra persona. El
consentimiento debe ser prestado por los propios contrayentes, exceptuados
aquellos casos en que es posible hacerlo por medio de un representante
especialmente autorizado por los propios contrayentes, en aquellos casos, por
medio de las personas y cumpliendo las formalidades que la propia ley establece.
El consentimiento de los padres sin conocimiento ni autorización de sus hijos —
como es posible en determinadas sociedades— configura sin duda alguna un caso
de inexistencia.
La LMC resalta notoriamente la ubicación central y esencial del consentimiento
en la celebración del matrimonio, lo que es posible de apreciar tanto en el énfasis
puesto en asegurar su prestación en forma enteramente libre e informada, como en
la propia redacción del art. 18 de la ley, que en su inciso segundo da cuenta
significativa de este carácter central que se le atribuye, al disponer la sucesión de
la declaración pública del matrimonio por parte del oficial civil, inmediatamente
después de la expresión del consentimiento596. Asimismo, esta significación no
varía en el caso de la celebración del matrimonio en forma religiosa, toda vez que
el acto exigido como complemento de la ceremonia religiosa para brindar la validez
civil, es la ratificación del consentimiento, ya manifestado en sede eclesial.
4. Presencia de la autoridad civil o religiosa
§ Noción introductoria. La tercera condición o requisito de existencia del
matrimonio es la presencia de una autoridad civil o religiosa, cuando así se
establezca en un sistema matrimonial determinado, como ocurre con el derecho
matrimonial chileno.
La ritualidad civil o religiosa, sumada a la presencia de la autoridad indicada,
constituye fundamentalmente la solemnidad del acto de celebración del matrimonio,
y en tanto incluye ambos requisitos, es condición de existencia del matrimonio. En
la específica recepción legal, la celebración del matrimonio debe realizarse con
252
plena observancia de las formas prescritas por la ley, entre las cuales es
indispensable que se lleve a cabo ante un Oficial del Registro Civil, o ante un
ministro de culto, en los casos en que proceda.
La forma de celebración es un requisito formal, siendo el matrimonio un negocio
jurídico solemne: si no se observa, da lugar a la nulidad. En general, es nulo el
matrimonio que se contraiga sin la intervención del funcionario ante quien debe
celebrarse, así como la presencia de unos testigos. La ley chilena establece que
para la validez del matrimonio es imprescindible la presencia de una persona
revestida de autoridad para celebrar matrimonios, correspondiendo tal cometido al
Oficial del Registro Civil, un funcionario del Servicio del Registro Civil e Identificación
(SRCEI) que tenga esta calidad. No puede cumplir estas funciones otro funcionario
del mismo servicio público, aun cuando sea su propio director, sin perjuicio de lo
cual es posible nombrar en esta calidad —Oficial del Registro Civil— a una persona
que no pertenezca a dicho servicio público, mediando un acto administrativo que lo
invista de esta calidad.
§ Autoridad competente durante la vigencia de la LMC de 1884. Durante la
vigencia de la Ley de 1884, la doctrina y la jurisprudencia chilena asumieron que la
presencia de este funcionario constituía un requisito de existencia del matrimonio,
especialmente
tras
la
reiterada
ocurrencia
de
matrimonios
ante
otros
funcionarios597. Cabe destacar que, durante la vigencia de esta ley, la celebración
del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil incompetente, acarreaba la nulidad
del matrimonio, fórmula que fue profusamente utilizada como sustituto del divorcio
en casos de rupturas matrimoniales.
§ Autoridad cuya presencia es exigida para la existencia del matrimonio legal a
contar de 2004. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947, es igualmente
válido el matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de
derecho público, con lo cual, además del Oficial del Registro Civil, también se
reconoce la calidad de autoridad facultada para celebrar matrimonios con efectos
civiles al sacerdote, pastor o ministro de culto que, sabiendo leer y escribir, cuente
253
con la autorización para celebrar matrimonios, extendida por la respectiva entidad
religiosa a través de sus conductos formales internos598. Sin embargo, la LMC no
incluye entre sus normas una mención explícita como causal de nulidad del
matrimonio, a la ausencia de un funcionario o autoridad, como sí lo hace respecto
de los testigos599, dando fuerza a su consideración como requisito de existencia.
Atendidas las normas citadas, existe matrimonio inválido cuando este se celebra
ante un funcionario estatal que no tenga la calidad de Oficial del Registro Civil o
ante un ministro de culto no designado en conformidad a lo establecido por los
procedimientos internos de la entidad, o pertenecientes a una entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público. Un matrimonio celebrado por los propios
contrayentes, sin presencia de un tercero revestido de alguna autoridad o que sea
un simple testigo del hecho, es inexistente. Nadie podrá afirmar que hubo un acto,
aunque sea inválido, en que dos personas manifestaron mutuamente su voluntad
de casarse. Podrá ser un acto de gran significación religiosa, moral o social para
quienes intervienen en él, pero no producirá efecto alguno en el campo civil, ni
siquiera en caso de existir ignorancia y buena fe de parte de uno de ellos. Sólo será
un suceso romántico, como otros en el seno de la intimidad de una pareja.
En la actualidad no procedería la causal de incompetencia como antecedente de
la nulidad, pues en el caso que aparentemente se le asimila —la celebración ante
un Oficial del Registro Civil que no participó en las diligencias de manifestación e
información según exige el artículo 17 de la LMC600— no es causal de nulidad, sino
constitutivo de falta penalizada en el caso del Oficial del Registro Civil 601.
5. Breve referencia a la simulación
§ Concepto de simulación. Un matrimonio es simulado cuando las partes excluyen
deliberadamente la producción de los efectos que el ordenamiento jurídico le
atribuye, por lo que no puede exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al
estatus de cónyuge602. Tanto la simulación como la reserva mental, supuestos de
254
apariencia similar pero de entidad diferente, consisten en una divergencia
consciente entre declaración y voluntad interna, de acuerdo con la otra parte en la
simulación, o sin conocimiento de esta en la reserva mental. Remite, por tanto, a la
necesidad de congruencia entre el consentimiento interno y la manifestación
externa de voluntad, en el mismo individuo, debiendo descartarse la situación
derivada de la incapacidad de manifestar claramente la voluntad.
§ La simulación en la LMC de 2004. La simulación no fue incluida entre los vicios
del consentimiento matrimonial, pese a ser propuesta su inclusión en la ley en la
fase de discusión legislativa del proyecto respectivo. La conveniencia de su
inclusión estuvo fundada en razones de coherencia lógica de las nuevas normas
referidas a vicios del consentimiento, con la fuente canónica tenida en consideración
por el propio legislador603. Se adujo que la simulación procedería de manera
coherente con el marco civil común, pudiendo entenderse que habría lugar a la
aplicación de las reglas generales de la simulación de los contratos y, por tanto,
correspondería ejercer la acción el tercero afectado por la convención impugnada.
Sin embargo, el Senado no acogió la idea por estimar que la institución de la
simulación era ajena al ordenamiento civil chileno, ponderando también el riesgo de
su errónea percepción como una nueva concesión a la mayoría religiosa católica.
El acuerdo simulatorio, en sede civil, "deja desprovisto de todo sentido al
consentimiento prestado que en rigor no puede llamarse 'consentimiento
matrimonial': es una mera apariencia. Cuestión distinta es la del consentimiento
matrimonial prestado para alcanzar una finalidad empírica (por ejemplo adquirir una
determinada posición social o económica; obtener facilidades para adquirir una
nacionalidad), pero sin la exclusión de los efectos del matrimonio. Las razones que
han llevado a darlo entran en la zona de los móviles irrelevantes para el derecho" 604.
El papel fundamental que desempeña el consentimiento de los contrayentes
determina que el funcionario no es parte ni menos constituye el negocio matrimonial,
careciendo de sentido el reconocimiento de validez a un matrimonio, cuando existe
la certeza de que es solamente una apariencia de matrimonio605.
255
Los defensores de la inadmisibilidad de la simulación esgrimen como argumento
fuerte el acto de intervención de los funcionarios públicos en la celebración del
matrimonio, pues su presencia se justifica como acto de tutela del interés
supraindividual que el matrimonio encarna y que se traduce en la primacía del
interés de la comunidad por sobre los intereses individuales, tornando irrelevante el
acuerdo simulatorio. Asimismo, la seguridad del estado civil creado por el
matrimonio y la trascendencia jurídica y social frente a terceros de tal negocio
jurídico no pueden permitir que el consentimiento externo, libre, voluntario y
consciente pueda quedar eliminado porque el sujeto diga o incluso pruebe que
conscientemente no estaba de acuerdo con su voluntad interna 606. Corral, por su
parte, sostiene que la simulación matrimonial no es la misma que la de un contrato
patrimonial, toda vez que hay simulación matrimonial "no sólo cuando ambos
cónyuges fingen el consentimiento, sino también cuando quien declara un
consentimiento matrimonial que no es real es uno de los cónyuges. En tal caso, la
acción no corresponderá a un tercero, sino al cónyuge afectado por la
simulación"607.
El rechazo parlamentario a la incorporación de la causal de simulación se explicó
fundamentalmente por tres razones: primero, por provenir de un derecho religioso
particular y que se explica cabalmente por el sentido que otorgan al matrimonio
quienes profesan la fe religiosa católica, contrariando el principio de igualdad
respecto de las entidades religiosas consagrado por la Ley Nº 19.638 (Ley de
Cultos); segundo, porque exige un examen complejo de las motivaciones sinceras
y reales del contrayente que, nuevamente, sólo son posibles de ser indagadas
exitosamente en el contexto de la aceptación por todas las partes del fundamento
religioso de la exploración de intenciones, posibles solo cuando asumen su
pertenencia a una misma comunidad de fe; tercero, porque surgiría la complicación
adicional de determinar cuándo, en qué momento o tiempo realmente la persona ha
simulado: al momento de contraer el matrimonio o al momento en que solicita se
declare la nulidad por simulación.
256
La legislación chilena sanciona penalmente el engaño de una persona por otra,
cuando esta le hace creer a aquella que ha contraído matrimonio, generalmente
mediante la celebración de ritos nupciales o la afirmación de una promesa, con o
sin la presencia de testigos, aprovechándose de una inocencia extrema que,
suponemos, es cada día más escasa en nuestra sociedad608. También incurre en el
engaño precedente, el que, tras celebrar un matrimonio religioso, hace creer a una
persona que este tendrá valor civil. Los casos anteriores, empero, se asimilan más
bien al error doloso que a los supuestos considerados en el concepto canónico de
simulación. Finalmente, podría alegarse la simulación en determinadas situaciones
del error en una cualidad personal, como se ha visto precedentemente.
257
CAPÍTULO III LA CAPACIDAD MATRIMONIAL
1. Capacidad jurídica para contraer matrimonio
§ Capacidad legal. La capacidad de goce en nuestro derecho civil es parte de la
personalidad, o más precisamente un atributo o dignidad de ella, y en tanto es así,
no es una concesión graciosa del poder público. La capacidad de ejercicio o de
obrar, en cambio, se encuentra relativizada o determinada por la naturaleza del acto
jurídico para el cual la capacidad es requerida, la que no es arbitraria, porque está
en función de la capacidad natural, que debe ser medida objetivamente, utilizando
por tanto un criterio igual para todo609.
La capacidad jurídica es la aptitud legalmente declarada de una persona para ser
sujeto de relaciones jurídicas y, consecuencialmente, ser titular de derechos y
destinatario de deberes jurídicos. Cabe, como es usual en la doctrina, la distinción
entre capacidad de goce y de obrar o ejercicio, dejando por cierto establecido que
"la persona que ha alcanzado el pleno desarrollo de su naturaleza tiene tanto
capacidad jurídica [goce] como capacidad de obrar y responsabilidad por sus
acciones"610.
Lo normal y ordinario es que todas las personas, concluido su desarrollo físico y
sicológico, sean consideradas capaces por el ordenamiento jurídico. La capacidad
implica la conjunción de la capacidad de comprender y la libertad de obrar según su
propia comprensión y parecer, dentro del marco contextual que fija la ley en función
de la armónica convivencia social. La incapacidad, por tanto, aplica de modo general
a quienes no han superado de umbral etáreo que, convencionalmente, define
precisamente la capacidad de comprensión del medio y la libertad para obrar
conscientemente. A partir de esta frontera, fijada contemporáneamente en nuestro
sistema en los dieciocho años de edad, las causales que implican incapacidad dejan
de ser generales y pasan a tener un cariz esencialmente individual o de grupos de
determinados individuos que comparten caracteres personales que importan
258
discapacidad cognitiva, total o parcial, y/o afectación de la libertad de obrar. En este
sentido, "hay personas cuya capacidad de abarcar conscientemente las
consecuencias de sus actos, de conocer su responsabilidad y de organizar según
ello su conducta, no está aún desarrollada o no lo está suficientemente —así, niños
de poca edad, adolescentes— o está limitada o anulada a consecuencia de un
trastorno patológico de sus facultades mentales" 611. De aquí deriva, para poder
validar su justificación jurídica, el instituto de la representación, en que un tercero
sustituye al incapaz al momento de ejercitar un derecho en aquellos casos en que
legalmente se declare el insuficiente desarrollo de la naturaleza de la persona, como
ocurre en la minoridad, o cuando concurre otro factor antecedente que determina la
concurrencia del representante, como en casos de ausencia física temporal u otra
causa así establecida en un ordenamiento determinado.
Para celebrar válidamente un matrimonio, la ley exige que ambos contrayentes
sean legalmente capaces, vale decir, que gocen de capacidad jurídica para contraer
matrimonio. Esta capacidad jurídica especial, identificada con la noción de ius
connubii, es supuesta por el ordenamiento, que la expresa en una regla general que
asume que todas las personas son capaces, excepto aquellas que la misma ley
declara
incapaces.
Las
incapacidades,
tradicionalmente
denominadas
impedimentos en el derecho matrimonial canónico, así como por la doctrina chilena
tributaria de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, son absolutas o relativas,
dependiendo si impiden contraer matrimonio con cualquier persona o solamente
entre sí, concibiéndose como circunstancias o situaciones que, por disposición del
legislador, inhabilitan para ejercer el ius connubii. Los impedimentos absolutos se
detallan en el artículo 5º y los impedimentos relativos en los artículos 6º y 7º.
La capacidad exigida por la ley es la capacidad para consentir, por lo que un
matrimonio puede ser nulo no solo porque no ha habido consentimiento, sino
también porque se estima que el sujeto ni siquiera es capaz de consentir,
caracterizándolo como un asunto previo a la prestación del consentimiento, en
donde la capacidad evaluada en su existencia es la capacidad de entender y querer.
259
Los criterios legales no son nuevos, pues la mayoría ya estaba contemplada en
la anterior Ley de Matrimonio Civil. El estudio de las causas de incapacidad
matrimonial y el análisis que es posible realizar a partir de la aplicación a casos
concretos, se puede abordar consistentemente con base en la doctrina constituida
por el Derecho canónico612, tanto por su condición de fuente material evidenciada
en la historia legislativa como por su aporte a la teoría de los impedimentos
matrimoniales y, especialmente, por el notable desarrollo científico de la doctrina
construida sobre el consentimiento613.
§ Causales legales de incapacidad matrimonial. Siguiendo el tenor del texto legal,
el artículo 5º dispone quienes son incapaces para contraer matrimonio,
prescribiendo lo siguiente:
"No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".
En consecuencia, no pueden contraer matrimonio los que ya estén casados
válidamente; los menores de dieciséis años; los que se hallaren privados de razón
o que sean absolutamente incapaces para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio por padecer un trastorno o anomalía psíquica; los que carezcan de
juicio suficiente o discernimiento para comprender y comprometerse con los
260
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y los que no pudieren expresar
claramente su voluntad. Salta a la vista, en todo caso, que se ha omitido la causal
de impotencia perpetua e incurable, materia sobre la cual ahondaremos más
adelante, al analizar el error como vicio del consentimiento.
Los requisitos legales pueden ser ordenados sobre la base de su distinción en
elementos personales de carácter físico de la validez matrimonial o capacidad física
necesaria para la validez del matrimonio legal, y elementos personales de carácter
moral de la validez matrimonial o derechamente capacidad moral.
Sobre los requisitos de orden físico, Troncoso recuerda que el legislador civil, en
general, no es proclive a esta concepción, toda vez que valora especialmente la
voluntad y secundariamente el aspecto fisiológico, expresado en condiciones
mínimas relacionadas con el sexo y la edad, sin llegar a extremos en la experiencia
comparada, que dan cuenta de la exigencia de un certificado prenupcial de salud
de los posibles contrayentes614.
Finalmente, sobre los requisitos legales de carácter moral de la validez
matrimonial, cabe destacar que la justificación de las causales tiene un fundamento
moral, vale decir, se basa en la valoración de una situación personal derivada de
una conducta del sujeto que se estima negativa dentro del marco de la moral social
imperante en un lugar y tiempo determinados, valoración que conceptualmente es
susceptible de variación en concordancia con los cambios sociales que determinan
el rechazo o la aceptación de dicha conducta, lo que se extiende a la aceptación o
rechazo del impedimento legal.
En el orden indicado, son requisitos de naturaleza física la edad, la capacidad
para expresar claramente la voluntad, la aptitud mental y la capacidad psicológica
de discernimiento crítico; por su parte, son requisitos de carácter moral la libertad
legal para contraer matrimonio, el impedimento de parentesco y el impedimento de
crimen. Procederemos a su análisis en cada caso en el apartado siguiente.
261
2. Edad suficiente para celebrar el matrimonio
§ Noción introductoria. Se trata de un requisito de validez que considera la
capacidad física del contrayente, reflejada en un umbral etáreo mínimo. La edad se
ha considerado tradicionalmente, tanto en la doctrina como en la experiencia legal
comparada, como la base para fijar el umbral a partir del cual se adquiere la
capacidad de ejercicio o de obrar. El criterio objetivo al cual recurre el derecho civil
para evitar que la relatividad que caracteriza a la capacidad de ejercicio, a diferencia
de la capacidad de goce que es parte o atributo de la personalidad, derive en
arbitrariedad legal es precisamente la edad, estableciendo una suficiencia
específica en función del acto jurídico concreto.
§ Criterios de calificación del umbral de la capacidad. Los sistemas normativos en
lo referido a capacidad admiten diferencias atendiendo a los enfoques o
perspectivas considerados. Una manera de arribar a bases objetivas de calificación
de la capacidad de niños y adolescentes consideran las nociones o concepciones
de "evolución", entendida como desarrollo y gradualidad, "participación", que exige
la transferencia de derechos en la medida que los niños y/o adolescentes alcancen
la madurez, y "protección", referido a la disminución progresiva de la protección de
la familia y el estado al individuo en la medida que logra mayor autonomía. A partir
de la consideración de los elementos precedentes se pueden distinguir cuatro
variantes de sistemas normativos en materia de capacidad civil de niños y
adolescentes, a saber, aquellas que se fundan en estipulaciones fijas
correspondientes a edades determinadas; aquel que establece normas flexibles que
eliminen los límites de edad, reemplazándolos por una evaluación individual y previa
que se aplica caso a caso; aquel que fija límites de edad flexibles y abiertos a la
demostración del discernimiento o madurez y, finalmente, aquel en que la ley
diferencia según los derechos involucrados, en que la edad "es un elemento
limitativo en aquellos derechos que presentan peligro de ser desentendidos o
violados por los adultos e introduciendo la presunción de madurez aludida por los
demás derechos"615.
262
§ Umbral de la capacidad en el derecho positivo. En materia civil, al igual que en
la mayoría de los países, se ha adoptado el sistema de las edades fijas, siendo la
edad un elemento determinante que indica a priori y en abstracto quien está
habilitado y quien impedido de ejecutar un acto de manera válida. En el derecho
matrimonial, el requisito de contar con edad suficiente se relaciona con el
impedimento expresado en la minoridad616, es decir, la exigencia legal de un umbral
mínimo basado en la apreciación de una complejidad de factores, para celebrar el
matrimonio, sustituyendo la visión tradicional del derecho chileno que basaba el
impedimento en la falta de pubertad, entendiéndolo así como el desarrollo suficiente
para engendrar hijos en una primera interpretación, y la aptitud para sostener
relaciones sexuales orientadas a la procreación en una segunda.
§ Justificación del criterio de edad mínima. La exigencia de edad mínima es
sustentada en la insuficiente madurez física o psíquica o carencia de la mínima
capacidad psicofísica para acometer en forma natural el compromiso matrimonial,
aun cuando casos de desarrollo precoz, especialmente en la capacidad sexual de
un niño, rompen con el criterio de un umbral cuya justificación obedece a las razones
antedichas617.
Sin embargo, habría base para concordar que el umbral establecido se funda y
expresa en un acuerdo social que relaciona la capacidad para celebrar el
matrimonio con un cierto desarrollo de la persona, que es variable, al estar unido a
una visión de la naturaleza humana que es esencialmente histórica 618. En este
sentido, la edad legal es el mecanismo jurídico central que aglutina positivamente
la mínima y suficiente capacidad para contraer matrimonio619.
La edad mínima para contraer matrimonio, recogida como requisito de orden
personal en una redacción de forma negativa, en conformidad a lo dispuesto por el
artículo 5º Nº 2 de la Ley Nº 19.638 es de dieciséis años, elevando la edad exigida
por la ley precedente, que era de doce años para las mujeres y catorce años para
los hombres, siguiendo la tradición legada por el derecho romano. Sin perjuicio de
ello, por aplicación de las normas contenidas en los arts. 105 y siguientes del Código
263
Civil, los menores de dieciocho años seguirán requiriendo el asentimiento de los
padres. No existe, además, una edad máxima para contraer matrimonio.
La fijación de una edad mínima para celebrar el matrimonio, máxime si la edad se
fija convencionalmente sobre el umbral previsible y general de la pubertad,
constituye una limitación al ejercicio del ius connubii, reconocido en el inciso primero
del artículo 2º de la LMC, aun cuando la misma norma autoriza esta limitación al
prescribir que "la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente
a la persona humana, si se tiene edad para ello"620.
La ley precedente vinculaba de un modo absoluto el matrimonio con la
procreación, razón por la cual era comprensible que el umbral se fijara en la
pubertad, asumiendo, de acuerdo a la información disponible, que esta llegaba
antes en la mujer que en el varón, y regulando, en consecuencia, de modo diferente,
el umbral etáreo de suficiencia en uno y otro caso. Obviamente, los criterios ligados
a la madurez necesaria para tomar una decisión de la magnitud del matrimonio eran
dejados cómodamente a un lado, ante la necesidad de posibilitar la legitimidad de
la prole. Esta situación, en todo caso, no era considerada enteramente lógica, pues
subsistía como interrogante no resuelto, el hecho de que el acto jurídico
probablemente más importante de la vida pudiera ser contraído por menores 621.
Teniendo clara la justificación de la edad como frontera entre la capacidad y la
incapacidad para celebrar matrimonio, convencionalmente establecida, su
consideración legal tiene aspectos favorables y otros desfavorables, en función de
los derechos de la persona. Desde una perspectiva de protección, el umbral de la
edad es una medida que tutela el desarrollo progresivo de la persona, distinguiendo
entre la incapacidad absoluta para celebrar matrimonio —infantes e impúberes— y
los adolescentes hasta la mayoría de edad civil, generalmente fijada en 18 o 21
años. La distinción entre ambos campos etáreos no solo se basa en la capacidad
física para sostener relaciones sexuales y engendrar, presente tras la pubertad, sino
también en la capacidad de discernimiento del joven, vale decir, de distinguir lo
264
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto y lo conveniente de lo inconveniente,
apreciación por cierto muy subjetiva622.
En este punto, se ha planteado la pregunta sobre la validez de la exigencia de la
plena capacidad civil para que los adolescentes ejerzan por sí sus derechos
sexuales y reproductivos, sin intervención parental, cuando gocen de madurez
suficiente. La respuesta da cuenta de que la mayoría de la doctrina admitiría que en
este campo se debilitaría el concepto de capacidad y se fortalecería la noción de
competencia o mayoría anticipada, armónica con el principio actualmente
predominante de la autonomía progresiva de niños y adolescentes623.
§ Umbral legal de capacidad etáreo. La edad de dieciséis años para celebrar
matrimonio procura establecer un justo equilibrio entre la capacidad sexual y la
madurez mínima para discernir, alcanzada por un joven 624. Estimamos que,
habiendo el legislador unido a la procreación otros propósitos que se desea alcanzar
con el matrimonio tales como la ayuda mutua, la vida en común y las relaciones
sexuales asociadas al afecto de pareja, se debió haber igualado el umbral de
adultez en los 18 años625. Sin perjuicio de esta opinión, la doctrina chilena estuvo
de acuerdo en elevar la edad requerida o, al menos, en no rechazarlo abiertamente,
por entender que las razones para mantener un umbral tan cercano a la infancia no
se concilia con las exigencias que reflejan la voluntad del legislador en orden a
promover la celebración del matrimonio entre personas con criterio mayormente
formado, responsables de sus actos y plenamente conscientes de los efectos que
trae consigo la decisión que se adopta626.
Sin embargo, cabe una reflexión sobre la actual pertinencia de establecer en ese
rango etáreo la presunción de una madurez mínima suficiente, para el
consentimiento matrimonial, asumiendo no el criterio de vigor legal sino el de
racionalidad psicológica, científica y social. En efecto, en lo que respecta
particularmente a las condiciones psíquicas de la adolescencia, la ciencia
psiquiátrica moderna coincide en señalar los factores negativos y deficitarios que
concurren en dicha edad, llegando a la conclusión de que el adolescente, por las
265
condiciones precarias y las deficiencias propias de su edad, no dispone de una
madurez de juicio o afectiva proporcionada al matrimonio, porque el principal
defecto, constituido por la inestabilidad del espíritu, excluye la posibilidad de asumir
obligaciones estables y de futuro permanentes627. A partir de lo anterior, se puede
concluir que la edad puede servir de base para fundar una presunción de madurez,
pero nunca será en sí misma una demostración concluyente de madurez, por cuanto
no es la edad, sino la condición psicológica, lo que determina la capacidad 628.
§ Discordancia entre umbral etáreo mínimo de la ley civil y normativa religiosa. Un
problema emergente derivado de la edad establecida por la LMC es la discordancia
que se produce entre la edad mínima de dieciséis años exigida por la ley civil y la
admisión de la validez de la celebración del matrimonio religioso católico por una
joven de catorce años629. Esta situación genera un conflicto jurídico si un párroco
admite dirigir la celebración de un matrimonio religioso de una contrayente que
tenga, por ejemplo, quince años, edad suficiente de acuerdo al Código de Derecho
canónico, pero insuficiente de conformidad a las normas de la LMC. En este caso,
el problema se suscitará si los contrayentes pretenden otorgar validez civil al
vínculo, solicitando la inscripción del matrimonio, pretensión que deberá no sólo ser
rechazada por el oficial civil, sino que además importará una sanción penal para el
ministro de culto que celebró contra ley el matrimonio.
Igual complicación, por discrepancia real de las dos regulaciones, anticipa
Salinas, pero en un sentido contrario, toda vez que considerando la facultad
canónica concedida a las conferencias episcopales para establecer una edad
superior para la celebración lícita del matrimonio, la que fue ejercida por la
Conferencia Episcopal de Chile630, estableciéndola en dieciocho años, podría llevar
a la necesidad de aceptar con criterio de generalidad la adecuación a un umbral
menor de edad, para evitar que, ante la dificultad expuesta, las parejas de jóvenes
opten sólo por el matrimonio civil631.
La solución a estos problemas exige adoptar dos medidas. La primera, que la
Iglesia católica iguale los requisitos de edad mínima exigidos, en los dieciséis años,
266
asimilándolo a la ley civil. La segunda, requiere extremar la advertencia a los
contrayentes y sus padres, particularmente en el caso de menores de 16 años, en
el sentido de que su enlace matrimonial así concretado no tendrá efectos civiles,
con el agravante de que, al ser menor de edad la contrayente, probablemente sea
cuestionada
la
madurez
alcanzada
para
entender
suficientemente
las
consecuencias de esta acción.
§ Eventual contradicción entre los requisitos de suficiencia etárea y madurez para
celebrar el matrimonio. Otro problema se advierte en la contradicción existente entre
la exigencia legal de madurez objetiva para celebrar matrimonio, expresada en el
requisito de edad mínima fijada en dieciséis años, y el requisito de madurez
subjetiva, fijada en el artículo 5º número 4º, al exigir "suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio". Esta ausencia de concordancia se explica por la
introducción de las causales de nulidad sin mayor oposición durante el período
previo a su tramitación en el Senado, motivado por la incertidumbre de la
incorporación posterior del divorcio.
§ Momento del cumplimiento de la exigencia legal de suficiencia etárea. El
requisito de la edad mínima debe estar cumplido en el momento de la celebración
del matrimonio, no en el del inicio del trámite ante el Oficial del Registro Civil, en
aquellos casos en que los interesados estén próximos a alcanzar la edad exigida o
se infiera que la alcanzarán en el tiempo que tardará en realizarse el trámite.
El incumplimiento en materia de impedimento de edad conlleva la sanción de
nulidad del matrimonio, la que puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, con exclusión de cualquiera otra persona. Si ambos
cónyuges han cruzado el umbral de los dieciséis años, la acción de nulidad sólo
puede ser ejercida por el o los que hubieran contraído matrimonio sin haber tenido
dicha edad, prescribiendo además la acción de nulidad en un año contado desde la
fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayoría de edad632.
267
§ Edad máxima para celebrar el matrimonio legal. Finalmente, la ley no establece
una edad máxima para contraer matrimonio. Esta situación genera algunas
cuestiones jurídicas, relacionadas necesariamente con la precariedad del
consentimiento prestado por un anciano, como también por el umbral mínimo de 16
años, pues es discutible en su consideración como criterio general que el sujeto en
su etapa de adolescencia tenga la madurez suficiente para adoptar una decisión de
la trascendencia que, en cuanto a sus efectos, implica el matrimonio, lo que se
comprueba con la posibilidad de declarar nulo el matrimonio, por carencia de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio633.
3. Capacidad para expresar claramente la voluntad
§ Noción introductoria. La aptitud para querer celebrar el matrimonio debe constar
de manera evidente. La voluntad debe ser expresada en forma clara, de modo que
no exista duda sobre el consentimiento prestado por los contrayentes. El requisito
entronca directamente con la relevancia asignada al consentimiento, como un
acuerdo de voluntades que a través de su manifestación se encuentran y unen para
la formación del negocio jurídico contractual634.
§ Imposibilidad física para la expresión del consentimiento. El problema que
intenta enfrentar la ley se relaciona con la imposibilidad, total o parcial, para que el
consentimiento pueda expresarse, de un modo que permita establecer no solo la
materialidad de su expresión, sino además la debida concordancia entre la voluntad
y su manifestación. Con mayor precisión, el vicio que se procura evitar coincide más
bien con el llamado error obstativo, el que, a diferencia del error que vicia el
consentimiento, corresponde a una manifestación de voluntad absolutamente
discordante respecto de la voluntad interna, justamente por deficiencia del medio de
expresión635. Finalmente, no debe confundirse con el caso de simulación, visto con
ocasión de los requisitos de existencia.
268
Siguiendo a López Alarcón y Navarro-Valls, la voluntad es la causa generadora
del negocio jurídico, a tal punto que algunos autores la exaltan en forma extrema,
para concluir que la investigación del contenido del negocio jurídico se resuelve en
la indagación de la intención real, vale decir, de la voluntad interna del sujeto, la cual
sería comprensiva de todos los momentos del proceso volitivo 636. En un sentido
contrario, se opone la prioridad asignada al contenido de la declaración de voluntad,
recepcionada instrumentalmente, debiendo prevalecer en caso de discordancia con
la voluntad interna del sujeto. Atendiendo a estas doctrinas, se diluye la importancia
jurídica asignada al error, el dolo y la fuerza. Frente a estas dos tendencias, parece
prudente adoptar una posición ecléctica que, partiendo de la validez de la formación
del acto de voluntad, su declaración discordante obliga al emisor a lo que constituye
el contenido de su voluntad exteriorizada, sobre la base de entenderse referida la
declaración a toda conducta de las personas en cuanto es expresión de una
voluntad negocial. Exige para su realización, la concurrencia de dos principios
tutelados por el Derecho, como son la voluntad y la buena fe.
La cuestión adquiere particular relevancia con ocasión de la imposibilidad del
sujeto de recurrir a los medios físicos usuales, para manifestar o expresar su
voluntad, lo que genera como efecto que no se puede apreciar jurídicamente la
formación del consentimiento. El supuesto de los ordenamientos positivos que lo
consideran es la concurrencia de la imposibilidad física para expresar claramente la
voluntad requerida para la celebración válida del matrimonio, sin especificar la
causa u origen de ella, aunque debe entenderse que el supuesto excluye los casos
de intervención dolosa de terceros, abordados en el tratamiento de los vicios del
consentimiento.
§ Determinación de la imposibilidad física para prestar el consentimiento
matrimonial. La determinación de la imposibilidad física obliga a considerar
previamente algunos conceptos técnicos especializados, que permiten precisar
adecuadamente la exigencia legal637.
269
El supuesto legal se configura en los casos de personas con una deficiencia,
definida como una anormalidad de la estructura corporal y/o de la función de un
órgano o sistema, independientemente de cuál sea su causa. Una característica
definitoria de la categoría es su consideración como un fenómeno de umbral, es
decir, que tiende a ser objetivable y común a los sujetos que la tienen, por lo que el
juicio especializado determinará si existe o no, sin graduar su ocurrencia.
La deficiencia ya determinada tiene consecuencias apreciables desde el punto de
vista del rendimiento funcional y de la actividad del individuo, provocando una
discapacidad, cuyo concepto alude a trastornos en la vida cotidiana de una persona,
precisamente derivada de la deficiencia ya establecida. A diferencia de la
deficiencia, admite una graduación, partiendo de un umbral común. Este es el
concepto fundamental de la Ley Nº 19.904.
El concepto de minusvalía, que tiende a confundirse con las categorías
precedentes, admite mayor complejidad, pues incorpora un factor de apreciación de
carácter social, sobre las desventajas que experimenta el individuo como
consecuencia de las deficiencias y discapacidades, reflejando una interacción y
adaptación del individuo al entorno, o en sentido inverso, su marginación o
discriminación negativa.
§ Régimen legal aplicable. La LMC dispone que no puedan contraer matrimonio:
"Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas"638.
La situación comprendida en el supuesto legal, por tanto, corresponde
genéricamente a una discapacidad de la comunicación, la cual comprende en
particular la discapacidad para escribir, la discapacidad para la expresión verbal y
la discapacidad para la comunicación simbólica. En estos tipos de discapacidad se
incluye la pérdida o reducción de la capacidad para codificar el lenguaje en palabras
escritas y para efectuar mensajes escritos o hacer signos gráficos, la pérdida o
restricción de la capacidad para entender signos y símbolos asociados a códigos
270
convencionales y para leer representaciones esquemáticas de objetos y la pérdida
o restricción de la capacidad para transmitir información mediante gestos,
expresiones y procedimientos similares. Se presumen incluidas las discapacidades
para escuchar el habla, entendida como la pérdida o reducción de la capacidad para
recibir mensajes verbales, y la discapacidad para hablar, que incluye la pérdida o
restricción de la capacidad para producir mensajes verbales audibles y para
transmitir un significado a través del habla639.
La discapacidad genérica de la comunicación tiene su origen en deficiencias de
las funciones del lenguaje, en deficiencias del habla y en deficiencias de la
sensibilidad auditiva.
En estos casos, se debe recurrir al concurso de un tercer sujeto, el que tendrá
sobre sí la responsabilidad de servir de vehículo de transmisión de la voluntad
interna del discapacitado. Se genera, por tanto, la necesidad de confiar de buena fe
en el contenido de la declaración del intérprete, para entender que la voluntad
manifestada es la del sujeto interpretado y no una voluntad distinta.
Cabe recordar que la causal ya existía en la ley derogada, calificando el artículo
4º de dicho cuerpo legal como incapaces a "los que de palabra o por escrito no
pudieren expresar su voluntad". Posteriormente, un año antes de la entrada en vigor
de la Ley Nº 19.947, el texto se modificó luego de las observaciones formuladas por
el Fondo Nacional de la Discapacidad (Fonadis), referidas al carácter anacrónico y
abiertamente discriminatorio, que implicaban los criterios aplicados por el Servicio
de Registro Civil e Identificación (SRCeI), opiniones que en definitiva fueron
consideradas640.
§ Validación del lenguaje de señas en el caso de personas con discapacidad
auditiva. En este marco, dispone el artículo 13 en sus incisos segundo y tercero,
que en el caso en el que uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del
matrimonio se harán por medio de una persona habilitada que conozca el lenguaje
de señas, es decir, un intérprete, de cuyo nombre, apellido y domicilio se dejará
271
constancia en el acta. Toda vez que la norma no lo exige, el intérprete puede ser
tanto un especialista profesional o técnico, como cualquier persona que conozca el
lenguaje de señas, no exigiéndose como en el derogado artículo 12 de la LMC el
cumplimiento de los requisitos exigidos para ser testigos.
A partir de la lectura de esta norma, no se requiere que se manifieste verbalmente
o por escrito, sino que se admite además el lenguaje de señas. La LMC en este
punto sintoniza con el marco que brinda la Ley Nº 19.284, de 1994, sobre
Integración Social de las Personas con Discapacidad, que somete al legislador al
cumplimiento de la obligación de integrar socialmente a las personas con
discapacidad auditiva, anteriormente impedidos de celebrar matrimonio hasta la
aprobación en 2003 de la Ley Nº 19.904, que otorgó capacidad general de ejercicio
a los sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
4. Aptitud mental
§ Noción introductoria. La capacidad física exigida para celebrar el matrimonio
comprende la aptitud mental del sujeto. Por tanto, se encuentra impedido para
contraer un matrimonio civilmente válido, quien se encuentre privado de razón, así
como también el que es afectado por un trastorno o anomalía psíquica, en los
términos indicados por la ley641. Corresponde a una privación del uso de razón o
patología psiquiátrica, fehacientemente diagnosticada, que impide formar la
comunidad de vida matrimonial642, comprendiendo, por tanto, un concepto médico
y un supuesto de hecho, que deberán ser sintetizados jurídicamente.
La aptitud mental no la exige la Ley de Matrimonio Civil de un modo expreso, pero
se puede colegir de la naturaleza del negocio jurídico del matrimonio, cuyo elemento
esencial es la concurrencia unánime de declaraciones de voluntad —
consentimiento— y así lo expresa la ley643, al prescribir que, "la celebración del
matrimonio
exige
que
ambos
contrayentes
hayan
consentido
libre
y
espontáneamente en contraerlo...", al igual que el artículo 45 del Código Civil
272
español, que prescribe que "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial",
consentimiento que faltará si uno de los sujetos carece de aptitud mental para
otorgarlo644.
§ Fuente legal y situaciones normadas. La causal del Nº 3 del artículo 5º —salvo
su primera parte presente en la redacción de la ley de 1884 que aludía
genéricamente a la demencia— tiene conexión con el canon 1095 del Código de
Derecho canónico, texto considerado en el momento de la elaboración del proyecto
de ley, siendo finalmente redactada del modo en que aparece en la nueva LMC fruto
del trabajo de la comisión constituida para su análisis por el Ministerio de Justicia,
tras la aprobación del proyecto original en la Cámara de Diputados.
La ley establece dos situaciones patológicas diversas en una misma norma,
caracterizadas ambas por la incapacidad psíquica para contraer matrimonio. Indica
al efecto el artículo 5º número 3 de la ley:
"No podrán contraer matrimonio: 3º Los que se hallaren privados del uso de razón;
y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio".
Cabe destacar, por tanto, que la norma contempla dos situaciones absolutamente
distintas, unidas por el carácter mental de la patología, las que desarrollaremos a
continuación645.
§ Privación del uso de razón. El primer caso de incapacidad contemplado en la
ley corresponde a la privación del uso de razón, supuesto que procede cuando se
acredita la concurrencia de patologías que constituyen enajenación mental
absoluta, en el momento de contraer matrimonio. Toda vez que el legislador recurre
al término "privación", se debe entender que alude tanto al supuesto expresado en
la amencia, o privación total del uso de razón, como a la demencia, que incluye
casos de afectación parcial, con igual efecto, vale decir, la privación del uso de
razón.
273
Esto significa que la persona a la cual se le aplica la causal de incapacidad carece
absolutamente del uso de razón, correspondiendo en general con una personalidad
de tipo sicótico, caracterizada por la pérdida de contacto con la realidad o el
padecimiento de cuadros orgánicos con demencia. Se comprenden aquí, en
definitiva, las deficiencias intelectuales mayores o agravadas, en particular las
deficiencias de la inteligencia, que incluyen perturbaciones del ritmo y grado de
desarrollo de las funciones cognitivas —la percepción, la memoria y el
pensamiento— y su deterioro como consecuencia de procesos patológicos. Bajo
esta categoría, se incluye el retraso mental profundo y el retraso mental grave 646.
Asimismo, cabe incluir tanto la demencia global, vale decir, aquella que afecta a
todas las funciones y habilidades cognitivas, incluyendo el deterioro de los
mecanismos cognitivos como consecuencia de lesión o trauma cerebral, como la
demencia lacunar o desigual, que es aquella en que se conservan parcialmente
algunas funciones y habilidades cognitivas. Ambos grados de demencia caben, a
nuestro juicio, en la noción de privación de razón que emplea la ley sin incurrir en
distinción alguna647.
A diferencia del supuesto de hecho considerado en el impedimento indicado en el
art. 5º número 4º, en que se cuestiona fundamentalmente la capacidad de
discernimiento suficiente para el acto humano allí indicado, aquí el supuesto es,
derechamente, la falta auténtica del acto humano648.
La concurrencia de las causas que originan el estado que constituye el
impedimento, así como su precisa determinación, corresponden al ámbito médico,
lo que determina que su evidencia debe constar en un informe de un facultativo,
basado en exámenes y otros criterios de fundamentación habituales en el ejercicio
de la profesión médica. No es relevante jurídicamente la causa que genera la
privación del uso de razón, sino los efectos producidos.
El supuesto de privación parcial de razón, que haría coincidir el impedimento con
determinados grados de deficiencia mental, no aplica, pues la norma exige la
privación del uso de razón, sin especificar el grado, motivo por el cual no procede
274
establecer categoría de afectación jurídica. Además, el supuesto de deficiencia se
debe incorporar en el de insuficiencia de discernimiento, comprendido en el
impedimento descrito en el art. 5º número 4º, análoga calificación que debe
brindarse a los casos de personas con debilidad mental, retraso mental o que
padezcan síndrome de Down, interpretación que, además, aparece en mejor
sintonía con los principios informadores de la Ley de integración social de las
personas con discapacidad649.
Aun cuando la ley exige expresamente el diagnóstico fehaciente a propósito del
segundo caso contemplado, es obvio que su exigencia es obligatoria también en
esta primera situación, para que se pueda acreditar el impedimento, pues la
determinación precisa de su concurrencia es de carácter médico y, por tanto, es la
constatación efectuada por profesionales de esta disciplina y de su especialidad
psiquiátrica, la que sustenta la declaración jurídica del impedimento 650.
Las causas que provocan o generan la privación del uso de razón, cuya
determinación es de competencia médica, pueden tener su origen en diversas
patologías, funcionales u orgánicas, vale decir, originadas en malformaciones
congénitas que generan la privación absoluta y permanente del uso de razón, en
enfermedades o como consecuencia de conductas de riesgo, tales como el
consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o la embriaguez plena.
Estas dos últimas causas aplican en este impedimento cuando el efecto es absoluto,
y en la insuficiencia de discernimiento cuando es parcial. Por ello, la causa no es
relevante, sino el efecto producido, vale decir, la privación del uso de razón 651.
El caso expuesto, referido al consumo habitual de drogas no recetadas
médicamente, permite ejemplificar con claridad las distintas normas que son
aplicables y la pertinencia de su aplicación, al generarse, como se verá, efectos
también diversos. Así, en primer lugar, el consumo habitual de drogas no prescritas
médicamente constituye una conducta que aplica como causal de divorcio, por
constituir "un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges
o entre éstos y los hijos", según prescribe el art. 54 número 5º de la ley, es decir, un
275
vicio del comportamiento exigido para lograr una convivencia conyugal normal. Esta
misma conducta, acreditada como existente en el momento de celebración del
matrimonio, puede generar una minusvalía que se exprese en un insuficiente juicio
o discernimiento del individuo, derivado de su estado de drogodependencia,
haciendo aplicable la causal de nulidad basada en el impedimento del art. 5º número
4º, que exige "suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio".
En este sentido, Salinas plantea el problema en torno a "si el uso de
estupefacientes puede llegar a configurar estados psíquicos que, incidiendo en la
capacidad de entender y en la voluntad del contrayente y, por lo mismo, en el
consentimiento matrimonial, puede llegar a configurar causales de nulidad del
matrimonio contraído bajo estas circunstancias"652.
La conducta de habitualidad por dependencia puede llevar al sujeto a niveles de
consumo extremos o sobredosis, lo que a su vez puede derivar en un estado de
privación absoluta del uso de razón, o de inconsciencia, hechos que determinan la
aplicación de la causal de nulidad, basada en la existencia del impedimento
contemplada en el art. 5º número 3º, respecto de ambos supuestos, vale decir, por
hallarse privado del uso de razón, o por padecer un trastorno o anomalía psíquica
—derivada de la sobredosis— fehacientemente diagnosticada.
Esta redacción de la incapacidad, como se ha dicho, reemplaza la anacrónica
referencia a la demencia653por la terminología "privación de la razón", la cual es
coherente con otros usos similares en los ordenamientos jurídicos contemporáneos,
entre los que se debe incluir el ordenamiento jurídico nacional.
Su inclusión aparece obviamente justificada, por cuanto quien está privado de las
facultades mínimas para ser sujeto responsable de actos humanos, de ningún modo
podría realizar un acto humano calificado, como es el de contraer matrimonio 654.
276
§ Trastorno o anomalía psíquica. El segundo supuesto legal, contemplado en el
artículo 5º número 3 de la LMC, es el trastorno o anomalía psíquica, cuya norma
dispone que no podrán contraer matrimonio:
"...los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio".
Por tanto, el legislador ha previsto la incapacidad de uno o de ambos contrayentes
para concurrir a la formación de la comunidad de vida que exige el matrimonio,
originada en la existencia de un trastorno o anomalía psíquica.
Al igual como acontece respecto del primer supuesto de hecho previsto por la
norma, la concurrencia de las causas que originan el trastorno o anomalía psíquica
que constituyen la incapacidad, así como su precisa determinación, corresponden
necesariamente al ámbito médico, lo que determina que su existencia debe constar
en un informe de un facultativo autorizado, basado en los exámenes y demás
antecedentes que habitualmente se requieran para la fundamentación del
diagnóstico respectivo, en el ejercicio de la profesión médica. Asimismo, tampoco
es jurídicamente relevante en este supuesto, la causa que genera el trastorno o
anomalía psíquica, pero el efecto considerado es de mayor complejidad, pues
requiere que las personas a quienes afecta el impedimento no puedan formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, de un modo absoluto, total, sin
excepciones.
El trastorno o anomalía psíquica, exigido por la causal de incapacidad legal,
permite asumir que en estos casos se trata de un sujeto que goza del uso de razón,
pero que por diversas causas, también originadas en una patología, sufre o es
afectado por un trastorno, una anomalía, la ocurrencia de una circunstancia
excepcional, que rompe la normalidad que caracteriza su vida personal. Este
trastorno puede ser temporal o permanente, supuesto que remite al impedimento
anterior, vale decir, el de privación del uso de razón.
277
§ Deficiencias constitutivas del trastorno o anomalía psíquica. Dentro de la noción
de trastorno o anomalía psíquica se comprende un amplio espectro, que incluye las
siguientes deficiencias655:
• Deficiencias de la inteligencia, como el retraso mental moderado, que cubre el
rango de coeficiente intelectual entre 35 y 49;
• Deficiencias de la memoria, que incluyen la pérdida parcial o completa de la
memoria para lo concerniente a acontecimientos pasados, la incapacidad para
registrar, retener o recuperar nueva información y las distorsiones del contenido de
la memoria, como las que incorporan recuerdos falsos. Procede consignar que la
pérdida particular de la memoria para las formas, palabras y figuras impide
absolutamente la manifestación del consentimiento.
• Deficiencias del pensamiento, que incluye las perturbaciones que afectan a la
velocidad y organización de los procesos de pensamiento, así como también la
capacidad de formar secuencias lógicas de ideas.
§ Noción de comunidad de vida. Cabe abordar la incapacidad que califica el
impedimento, a partir del trastorno o anomalía acontecido. Esta incapacidad impide
de modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que
lleva a considerar los supuestos en los cuales se afecta de un modo absoluto la
formación de una comunidad de vida y, no menor, qué se debe entender por
comunidad de vida.
Por lo pronto, la expresión conceptual "comunidad de vida" no aparece definida
en la ley, y, si bien puede colegirse o construirse a partir del análisis de las normas
del Código Civil, su fuente más inmediata se encuentra en el Derecho canónico, en
el canon 1095, que en su número tercero indica que son incapaces de contraer
matrimonio "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica".
278
La idea de comunidad, en el contexto del matrimonio, alude a una vida en común,
a la circunstancia de que el marido y la mujer deben poder vivir juntos, uno al lado
del otro, normalmente en un hogar común, en que comparten lecho y las vivencias
cotidianas, en el seno de una familia. La comunidad de vida, a cuya formación
antecede el matrimonio, implica concordar intereses comunes en función de un
proyecto de vida, que tiene un sentido y un propósito compartidos, en que ambos
contrayentes aportan los medios materiales para conseguirlo y en que se exterioriza
o manifiesta la voluntad de ambos interesados de estar dispuestos a vivir juntos las
experiencias positivas y negativas que este proyecto involucra. La causal, en
función de este objetivo, advierte que, por estar afectado uno de los contrayentes
por la patología, no les es posible, de un modo absoluto, vivir junto a la otra persona
en un ambiente de normalidad. Si la enfermedad admite que la persona que la
padece adolezca sólo de algunas manifestaciones, no se cumpliría la exigencia del
carácter absoluto.
§ Patologías que imposibilitan la formación de la comunidad de vida. Las
patologías que imposibilitan de modo absoluto formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio son los trastornos o anomalías psíquicas, las que deben
entenderse referidas a alteraciones o anormalidades psiquiátricas 656. La
determinación de la calificación de absoluto aplicada al trastorno o anomalía, así
como la naturaleza de la patología que lo genera, exige contar con un diagnóstico
fehaciente, entendiendo por tal aquel que es emitido por uno o idealmente por varios
profesionales especializados, que afianzan el diagnóstico. Entendemos que se debe
exigir un informe médico suscrito por a lo menos dos médicos siquiatras. En el
segundo caso, por tratarse de patologías, no es válido un informe emitido por
profesionales ajenos a la medicina, como por ejemplo los sicólogos.
Algunos autores han planteado una duda sobre la incidencia de estas causales
en la formación del consentimiento, radicándolas más bien en circunstancias
personales de los contrayentes que les vuelven ineptos para aportar los elementos
esenciales del matrimonio. No coincidimos con esta visión, toda vez que el
legislador la consideró como causal de nulidad por incapacidad consensual,
279
siguiendo su correcta interpretación que refiere a anomalías síquicas, "que afectan
a la estructura personal del sujeto, quizás sin privarle del suficiente uso de razón, ni
impedirle directa y claramente su discreción de juicio o discernimiento acerca del
objeto del consentimiento, aunque sí produciendo en él una imposibilidad
psicopatológica de asumir, haciéndose cargo en forma realmente comprometida y
responsable, las obligaciones esenciales del matrimonio"657.
5. Capacidad de juicio o discernimiento comprensivo de los derechos y deberes
que importa el matrimonio
§ La capacidad psicológica como requisito para celebrar el matrimonio. La ley
exige la aptitud mental, entendida como capacidad psicológica, referida a la
disposición de juicio o discernimiento suficiente para comprender y comprometerse
con los derechos y los deberes esenciales del matrimonio.
Señala al efecto el artículo 5º, número 4º de la LMC:
"No podrán contraer matrimonio: 4º Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio".
A diferencia de la causal de incapacidad contemplada en el Nº 3º del artículo 5º
de la LMC, que comprende un concepto propio de la disciplina médica y un supuesto
de hecho, este impedimento, aun con las adecuaciones realizadas por el legislador
civil para independizarlo de su origen canónico, responde plenamente a los criterios
informadores de dicha matriz, razón por la cual la referencia al "suficiente juicio o
discernimiento" corresponde en esencia a la "discreción de juicio" a la cual alude el
canon 1095, el cual es un concepto jurídico658.
Por tanto, además del uso de la razón o de la plenitud de las facultades mentales,
es necesario que los contrayentes posean la suficiente discreción de juicio,
280
entendida como madurez de juicio y capacidad crítica, para consentir
matrimonialmente. Vale decir, la celebración del matrimonio, a ojos del legislador,
requiere tener un grado de madurez superior al que se exige normalmente para
muchos negocios habituales en la vida de las personas y, en términos de
comprensión y calificación de la voluntad necesaria, el requerimiento es claramente
mayor que el usualmente exigido en los actos patrimoniales659. Esta mayor
exigencia se justifica por cuanto el matrimonio es una opción básica de la existencia
humana, que da lugar a una situación especialmente comprometedora de toda la
persona, a la cual se debe acceder conscientemente, en forma libre y responsable,
y con unas aptitudes psico-físicas necesariamente proporcionadas a su valor y
trascendencia660.
§ Concepto de madurez de juicio y capacidad crítica. La madurez, en términos
generales, puede considerarse como "un fenómeno de evolución vital, por el que
una persona se capacita para responder adecuadamente a las demandas que ese
medio le presenta, con unos niveles de acierto que sean coincidentes con la media
estadística de los seres de su misma especie y de su mismo ambiente" 661. La
madurez viene a ser la misma persona humana, desplegando en forma paulatina,
sin tregua ni pausa, pero con orden, sus potencias y aptitudes, con lo cual y en el
fondo es un tema de personalidad662.
El término madurez, pese a su amplio uso en el lenguaje y la comunicación
cotidianos, es de difícil precisión profesional, pues tiende a derivar en ambigüedad
o pluralidad de significados, dificultando su utilización. Según el Diccionario de la
Lengua Española, una de sus acepciones referidas a madurar es "crecer en edad,
juicio y prudencia" y madurez el "buen juicio o prudencia con que el hombre se
gobierna", conduciendo semánticamente a los conceptos de "madurez de la
personalidad" o de "persona madura" como sinónimo de "autonomía", "conductas
apropiadas a las circunstancias", "ponderación y equilibrio", "estabilidad",
"responsabilidad", "claridad en objetivos y propósitos" y "dominio de sí" 663.
281
Siguiendo a Cervera, el desarrollo y manifestación de la madurez personal
representaría un proceso continuo o un producto final en el ciclo vital, el cual desde
un punto de vista práctico permite distinguir una vertiente estática, en que la
madurez personal se concibe como la posesión de determinadas características
psicológicas y constituye la máxima expresión de la personalidad664, y una vertiente
dinámica referida a un proceso de maduración psicológica continuamente en
movimiento en una dirección determinada. En esta segunda vertiente o perspectiva,
la madurez constituye un proceso dinámico integrado interna y externamente en la
persona, que dura toda la vida y que permite hablar de grados de madurez de la
personalidad, los que podrían estar cada vez más cerca del ideal erigido, pero sin
llegar nunca a alcanzarlo665.
§ Dimensiones de la madurez personal. Se puede distinguir entre madurez
biológica, madurez psicológica y madurez relacional.
La madurez biológica puede entenderse como "la culminación de los procesos
biológicos, desencadenados endógenamente y dirigidos por la especial constitución
genética del individuo, y la influencia que sobre él y sobre estos procesos ejercen
las circunstancias externas concretas"666.
La personalidad madura supone la madurez biológica, pero se materializa como
un "proceso interior de perfeccionamiento personal, en el que las acciones,
sentimientos y pensamientos intervienen directamente en la configuración de
nuestra propia persona".
Finalmente, la madurez relacional destaca al hombre como un ser social,
pudiendo afirmarse que es adulto cuando está en condiciones de responder
convenientemente a las exigencias que le plantea una determinada cultura,
expresadas en metas de socialización que capacitan al individuo para su adaptación
efectiva en las relaciones interpersonales, como la autonomía o adecuación
personal, entendida como la capacidad para funcionar competentemente como
individuo; la responsabilidad social o adecuación social, concebida como la
capacidad para funcionar competentemente como miembro de la sociedad, y la
282
adecuación interpersonal, entendida como el dominio de habilidades básicas de
comunicación, sumada a una confianza fundamentada racionalmente con la
capacidad de apoyarse en otros cuando sea necesario y al conocimiento de las
normas sociales relativas a la ejecución de roles, sabiendo lo que puede y no puede
esperar de cada rol667.
La capacidad crítica, en lo referente a la materia que nos ocupa, trata de la aptitud
de un sujeto de poder realizar personalmente el análisis del compromiso matrimonial
y de sus efectos, y de valorarlo según los criterios finalistas del instituto, ponderando
la oportunidad e idoneidad de las decisiones que le son requeridas.
§ Sentido interpretativo legal de la noción de madurez. Abordando ahora el sentido
expuesto por el legislador, que califica el incumplimiento del requisito, cabría señalar
que la inmadurez puede ser entendida como inmadurez afectiva, entendida como
expresión de "una falta, retraso o disminución de la evolución y del desarrollo de las
personas en el campo de los afectos". La afectividad, ya considerada como
motivación para el matrimonio en el capítulo precedente, adquiere nueva presencia
con motivo de la causal de incapacidad en análisis. Su fundamento radica en
corrientes contemporáneas que admiten la posibilidad de "perturbaciones que
inciden más directa e inmediatamente sobre la voluntad que sobre el entendimiento,
o que alteran la voluntad sin que por eso se vea alterado cualificadamente el
entendimiento". La palabra afectividad, genéricamente, designa aquella función del
psiquismo humano en la que radican los fenómenos afectivos, cuyo despliegue en
el ser humano determina el campo de los afectos, a la vez que se relaciona con la
idea de aptitud personal para vivirlos y sentirlos. En la noción de afectos se incluyen
las pasiones, los sentimientos, las emociones, las vivencias, los estados de ánimo,
alegrías, tristeza o angustia. Si se atribuye a la afectividad ser la base a partir de la
cual se forman las relaciones interhumanas y todos los lazos que unen al sujeto con
su medio, entonces es lógico, según Panizo en relación con lo sostenido por Sillamy,
deducir la importancia que adquiere la afectividad de las personas en la línea de
constitución y desarrollo del matrimonio, en cuanto relación interpersonal de máxima
implicación afectiva, y, consecuencialmente por tanto, la influencia de la inmadurez
283
afectiva668. Esta tendencia sobre la inmadurez, es independiente, por consiguiente,
del requisito de madurez cognitiva, que estimamos es el alcance correcto de la frase
suficiente juicio o discernimiento, en el sentido legalmente prescrito, puesto que es
la carencia de este juicio o discernimiento, en un grado de suficiencia que se
identifica con la madurez, lo que constituye la incapacidad.
Esta norma novedosa, pese a inspirarse abiertamente en el canon 1095 número
2º del Código de Derecho canónico669, es una redacción original no identificable con
la norma canónica tenida en vista, toda vez que se ha mutado el defecto de
discreción de juicio acerca de los derechos y deberes exigido por el Código, por la
expresión radical de carencia de juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes. Por tanto, se sustituye la exigencia de
un mero conocimiento de los derechos y deberes que implica el matrimonio, por la
exigencia mayor de la comprensión o conocimiento integral de los derechos y
deberes, sumados a un compromiso, es decir, una voluntad de cumplimiento así
expresada de esos mismos derechos y deberes. Ambos requisitos, comprender y
comprometerse, son copulativos.
§ Elementos constitutivos del impedimento contenido en el art. 5º número 4º de la
LMC. Siguiendo el precepto legal, sería considerada incapaz aquella persona a
quien no fuera posible comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, por carecer de juicio o discernimiento en el grado de
suficiencia670, determinado por la entidad de los fines perseguidos con el
matrimonio. Analizaremos brevemente los elementos que constituyen el
impedimento.
§ Suficiencia de juicio o discernimiento y deficiencias causales. La carencia de
suficiente juicio o discernimiento implica el requerimiento de un juicio o
discernimiento, mayor que el habitualmente exigido para validar los negocios
jurídicos, en particular si se compara con aquellos de naturaleza patrimonial. La
carencia alude a que el supuesto considerado es absoluto, pues se tiene o no se
tiene el suficiente juicio, sin admitir la satisfacción parcial del requerimiento.
284
La noción de "suficiente juicio" alude a la disponibilidad de la capacidad de
enjuiciar, estimar y ponderar la realidad existente y, prudencialmente, aquella que
está por venir, advirtiendo los aspectos positivos y negativos que esta involucra para
su propia persona. El discernimiento, si no se considera como sinónimo de juicio,
agrega la posesión de una capacidad crítica que se expresa, además, en una
atribución de valor a una u otra opción disponible671.
La suficiencia de juicio se ve afectada o limitada por deficiencias intelectuales
leves, como el retraso mental ligero, y en mayor medida por deficiencias del
pensamiento. En esta categoría se incluyen la deficiencia del curso y forma de los
procesos de pensamiento y la deficiencia de contenido del pensamiento.
§ Deficiencia del curso y forma de los procesos de pensamiento. La deficiencia
del curso y forma de los procesos de pensamiento incluye las perturbaciones que
afectan la velocidad y organización de los procesos de pensamiento y la capacidad
de formar secuencias lógicas de ideas. Quedan comprendidos aquí, como factores
de la carencia de suficiente juicio, la deficiencia de conceptualización o abstracción,
la deficiencia de pensamiento lógico, la lentitud o aceleración excesivas del
pensamiento y la recurrencia a ideas obsesivas.
§ Deficiencia de contenido del pensamiento. La deficiencia de contenido del
pensamiento considera la restricción de contenido del pensamiento, el énfasis y
preocupación excesiva o irreal por un determinado conjunto de ideas con exclusión
del examen crítico de las mismas y las creencias falsas no susceptibles de
corrección mediante un argumento lógico y una adecuada comprobación de la
realidad. Cabe incluir aquí los delirios paranoicos, los delirios depresivos como la
culpa, los delirios de celos, los delirios hipocondríacos y los delirios nihilistas, entre
otros.
§ Otras deficiencias y en particular la deficiencia de las funciones emotiva y
volitiva. A las anteriores deficiencias, deben sumarse otras de carácter
eminentemente psicológico, como algunas deficiencias de percepción tales como la
285
pérdida de la capacidad para distinguir entre fantasía y realidad, y especialmente
las deficiencias de las funciones emotiva y volitiva.
Las deficiencias de las funciones emotiva y volitiva refieren a las funciones que
contribuyen a predisponer a la acción y a la conducta intencional. En tal sentido, se
incluyen las deficiencias de los impulsos, como los que manifiestan falta de interés
por la relación o contacto sexual, la incapacidad para perseguir objetivos y la
deficiencia de motivación. Asimismo, se incluyen las deficiencias de emoción, afecto
y humor, como la gran excitación propia de los maníacos, la irritabilidad extrema, la
inestabilidad extrema de humor, la incongruencia de afecto (manifestación emotiva
incongruente con el motivo y afecto ambivalente), la inmadurez emocional.
Finalmente, cabe también incluir algunas deficiencias de volición, como la
deficiencia del control de impulsos y, principalmente, la deficiencia de adaptabilidad
y otras deficiencias de cooperación, como, por ejemplo, respuestas engañosas tales
como respuestas consistentemente negativas y frecuentes autocontradicciones o
apariencia de engañar conscientemente.
Las deficiencias de pautas de conducta que pueden interferir con el ajuste y
funcionamiento social son más discutibles, pues corresponden más bien a rasgos
acusados de la personalidad, como la hipocondría, la timidez excesiva, el
histrionismo e incluso la tendencia a autolesionarse672.
El suficiente juicio o discernimiento, además, se relaciona socialmente con el juicio
maduro o madurez intelectiva, propio de la adultez psicológica 673, con lo cual se
agrega un fuerte cuestionamiento a la presunción de madurez en la adolescencia,
expresado por el establecimiento del umbral de edad mínima para contraer
matrimonio en los 16 años de edad674.
§ Capacidad de comprensión. La exigencia de comprensión no se satisface con
el mero conocimiento de los derechos y deberes que involucra el matrimonio, sino
que requiere maduración del entendimiento y la voluntad. Al decir que los
contrayentes requieren "comprender", el legislador se sitúa en una perspectiva que
considera necesario que estos conozcan y entiendan, ojalá integralmente, las
286
acciones cuya realización se espera normalmente de ellos, atendiendo el objeto de
su unión675. Para ello, por tanto, requiere una previa comprensión del matrimonio.
§ Capacidad de compromiso. Junto con la comprensión, y en forma
complementaria, se exige una capacidad para comprometerse, es decir, sobre la
base de lo que ya está comprendido, deberá además tener presente, en grado al
menos suficiente, que adquiere un compromiso, una obligación que se proyecta
sobre su futuro en cuanto a responder de por vida de los deberes que comporta, y
cuyo cumplimiento puede serle exigido regularmente y en un proceso normal de
mutua entrega y aceptación entre los cónyuges. El matrimonio, por tanto, es una
opción que compromete las personas mismas de los contrayentes.
Finalmente, ¿qué es lo que requiere ser comprendido y luego aceptado como un
compromiso? Por cierto, no se trata de un juicio sobre algo general o abstracto, sino
que derechamente la ley dispone que son referidos a los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, debiendo entenderse por tales, al menos, el deber de
propender a la procreación, la convivencia marital, la fidelidad que incluye sostener
relaciones sexuales exclusivas y excluyentes, la crianza y educación de los hijos
comunes cuando los hubiere, la protección mutua, el auxilio mutuo y el respeto a su
respectiva dignidad personal. Se destaca, aun cuando se incluye en el deber de
convivencia y de auxilio mutuo, la contribución de ambos para enfrentar las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas. En la
perspectiva legal, por tanto, se traduce en la comprensión y aceptación de las
obligaciones y derechos que se desprenden de los arts. 102 y 131 y siguientes del
CC.676.
§ Cuestiones en debate y aspectos críticos referidos a la inclusión de
impedimentos provenientes del derecho canónico en el ordenamiento civil. La
inclusión de las causales de nulidad matrimonial, derivadas de impedimentos que
reconocen origen en el derecho canónico, ha dado origen a diferencias doctrinales
sobre su conveniencia, especialmente si se atiende a los fundamentos diversos que
sustentan el ordenamiento civil y el ordenamiento canónico.
287
Las críticas se han centrado, principalmente, en las diferencias entre la
jurisdicción civil y la jurisdicción eclesiástica católica, pues el conocimiento de las
causas que tengan por base una causal de nulidad como la contemplada en el
artículo 5º número 3º deberá ser vista por tribunales civiles o, a lo más,
especializados en asuntos de familia, en que la apreciación de los fundamentos de
hecho de la pretensión será necesariamente calificada por los jueces a la luz de los
datos científicos disponibles y de la consideración de los hechos, y por tanto
descontextualizada absolutamente de los valores religiosos que determinaron en su
momento la decisión de contraer el vínculo en la forma religiosa677.
Se suma a lo anterior la dificultad, cuando no la imposibilidad, de exigir la
formación de una convicción de los jueces, sobre la procedencia de las causales o
su configuración en torno a los supuestos legalmente establecidos, construida sobre
la base de criterios que exceden el ámbito de su comprensible formación judicial
laica. En esta última perspectiva crítica, y centrado en las causales de los números
3º y 4º del artículo 5º, en que aprecia negativamente la creación de una ineptitud
especial de carácter mental que configura una figura jurídica integrada por
elementos relativos, vagos e imprecisos, que admiten múltiples lecturas, Rodríguez
advierte que la incorporación de disposiciones de derecho canónico constituye uno
de los errores fundamentales de la LMC678.
Otras críticas apuntan a una forzada inclusión de impedimentos que no serían
tales, sino meramente causales de divorcio. En este aspecto, se ha tendido a
considerar que la aplicación práctica las asimila, por desconocimiento o por sentido
de oportunidad, como vicios del comportamiento conyugal expresados en el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, antes que en causales de nulidad en
sentido estricto. Asimismo, se indica que no es posible asegurar que se considerará
con fuerza la defensa del estado matrimonial, si este interés colisiona con el del otro
cónyuge, que puede pretender precisamente la disolución del vínculo o la
declaración de su nulidad. Esto último, atendiendo la realidad apreciable en los
juicios civiles de familia, en que son dos partes las que intervienen exponiendo sus
legítimas pretensiones, sin participación de un tercero en defensa del vínculo, como
288
ocurre en los juicios canónicos. Court formula explícitos reparos a la inclusión de
normas trasplantadas del derecho canónico a la legislación civil, sin pensar en las
consecuencias del traspaso, como ocurre precisamente en las causales de nulidad
agregadas, las que por tener esta calidad, deben concurrir al momento de la
celebración del matrimonio, siendo aquí imposible determinar su existencia al
tiempo de celebrarse el matrimonio, ya que "normalmente se sabrá del trastorno o
de la anomalía psíquica, o se determinará si el contrayente tenía o no el juicio y
discernimiento suficientes, después de varios años de matrimonio, cuando el
cónyuge 'enfermo' o 'inmaduro' demuestre su incapacidad absoluta para formar la
comunidad de vida o para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio. Al hacer una analogía con el Derecho civil patrimonial,
podríamos decir que la ley establece una suerte de "resolución del contrato de
matrimonio por incumplimiento contractual", es decir, una verdadera condición
resolutoria tácita establecida para el matrimonio679.
Sin perjuicio de la pertinencia de los criterios anteriores, es posible justificar la
inclusión de las nuevas causales, que reconocen su origen canónico pero con
raigambre también en el derecho civil chileno, aun cuando no tengan la complejidad
que le aporta este fundamento. De igual modo, es evidente que no se considerará
el carácter sacramental del vínculo, por las razones dadas, pero si se considera que
la cuestión debatida finalmente radica en la defensa de la indisolubilidad, la
precedencia del matrimonio religioso sobre el civil —cuando así se hubiere
celebrado—
determinará
que
el
conocimiento
judicial
estará
centrado
exclusivamente en los aspectos civiles, por lo que si este concluye en la procedencia
de la causal, deberá declarar el cese de los efectos civiles del matrimonio, sin
pronunciarse respecto de la subsistencia del vínculo religioso válidamente
celebrado680.
289
6. Elemento personal de carácter moral de la validez matrimonial
§ La capacidad moral. Vinculando la concepción prescriptiva de la moral con la
visión sociológica, que estudia las normas bajo sus diferentes aspectos en el
espacio y en el tiempo y la expresa como forma de la cultura, la sociedad promueve
comportamientos regidos por visiones filosóficas y religiosas dominantes, que
establecen la mayor o menor bondad con que se aprecian dichos comportamientos
individuales. Lo anterior, en cuanto se entiende que es en la convivencia de las
personas donde se descubren los valores humanos fundamentales.
La ordenación jurídica del matrimonio atiende también, y de forma clara, estas
prescripciones que, proviniendo del plano moral, trascienden o se manifiestan en el
plano jurídico como vehículo normativo, promoviendo la realización de conductas
privilegiadas en la valorización social.
Sin embargo, la usual unidad de propósitos entre el Estado y una determinada
visión religiosa o filosófica, que caracterizó en distintos estadios a la historia moral
de la humanidad, ha dado paso a un predominio de concepciones que relativizan el
valor de los juicios morales. En ella, la expresión moral se concilia más bien con la
moral de la acción, antes que con la concepción ética expuesta por Kant, que
promueve una connotación de moral de intención, incompatible con la concepción
pluralista que inspira el sistema democrático en su apreciación contemporánea.
§ Moral social y sistema normativo jurídico. El contenido concreto de los valores
morales y las exigencias que impone la dignidad humana no se descubren más que
en el curso progresivo de la historia, para la cual cumplen la función de faros
orientadores. La búsqueda de estos valores morales, efectuada en común, informa
o constituye los distintos sistemas normativos, que ordenan las relaciones humanas
en una determinada comunidad y en un tiempo determinado 681.
El sistema normativo, que es parte constituyente de una cultura, ordena en forma
regulada la sexualidad, el matrimonio y la familia, constituyendo la moral objetiva,
vigente y corriente en el aquí y ahora. En esta moral objetiva, por tanto, es posible
290
ubicar el fundamento de ciertos impedimentos matrimoniales, que traducen
concepciones morales, que sin perjuicio de tener muchas veces una firme validez
actual, no son por ello necesariamente inmutables. Es en este punto, en concreto,
en donde ha adquirido fuerza, como una característica de nuestra evolución social
contemporánea, la necesidad de contar con una sólida base de sustentación social
en mayorías ciudadanas, que estiman estos valores como un bien social altamente
valorado y que exige por tanto ser jurídicamente tutelado682.
En esta dimensión, adquieren sentido o justificación, según cual sea la base de la
mirada crítica, la prohibición de la poligamia, del incesto y del crimen pasional
vindicativo del propio cónyuge. Sin embargo, el supuesto inmoral o antitético que
fundamenta la prohibición legal adquiere necesariamente una connotación personal
y en caso alguno general, que muchas veces determina el predominio impuesto de
un código moral social sobre el código individual o de una comunidad determinada
al interior de un Estado. Lo que en lectura general aparece como una grave
trasgresión jurídica y religiosa, en clave comunitaria puede ser simplemente la
expresión de una costumbre o de una necesidad cuya legitimidad es, en todos
casos, fronteriza. Lo definitivo, en todo caso, es que la moral social objetiva, para
lograr asegurar eficacia y sostener una pretensión de imperio, deberá
necesariamente traducirse en normas jurídicas, ya que solo la naturaleza jurídica
podrá brindar la fuerza obligatoria a la norma social, la que en todo caso admite por
esa misma naturaleza la eventual reforma o denegación de las prescripciones en
ellas contenidas en correlato con las mutaciones de las valoraciones sociales en un
tiempo y lugar determinados. Por tanto, mediando cambio en la sustentación de la
moral objetiva imperante, no sería extraño que la propia entidad constitutiva
incontrarrestable de las prohibiciones matrimoniales, termine por decaer y ser
eliminada o sustituida por otras que, por provenir de sistemas morales amparados
en creencias religiosas excéntricas, terminen por desplazar toda la concepción
tradicional del matrimonio vigente en Occidente.
§ Libertad para celebrar el matrimonio. El sujeto que desee contraer matrimonio,
además de la capacidad física y psicológica, debe gozar de la necesaria libertad
291
para comprometerse matrimonialmente, entendiendo que la tiene cuando no existe
vínculo matrimonial previo que le afecte, es decir, cuando la persona es civilmente
soltera, viuda o divorciada. La incapacidad descrita es una consecuencia de la
primacía del matrimonio monógamo que, fundado en el principio de unidad, ha
determinado la prohibición de la poligamia en el derecho matrimonial occidental 683.
En el régimen legal vigente, la actual causal de incapacidad corresponde al
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, ya incorporado en la Ley de 1884
y que la LMC ha mantenido en forma literal684. La existencia de un matrimonio,
celebrado precedentemente en forma válida, estando vivos los cónyuges, impide el
matrimonio posterior, mientras este no sea disuelto o anulado, lo que constituye,
además, una consecuencia de la permanencia incólume del artículo 102 del Código
Civil, por las razones ya vistas en su oportunidad685.
Dispone al efecto el art. 5º número 1º de la LMC:
"No podrán contraer matrimonio: 1º Los que se hallaren ligados por vínculo
matrimonial no disuelto".
Por tanto, pueden volver a contraer matrimonio aquellas personas cuyo cónyuge
ha fallecido, respecto del cual se ha declarado judicialmente su muerte presunta, o
en que haya sido dictada sentencia declarando la nulidad del matrimonio 686, o su
disolución por divorcio. La verificación de las condiciones que determinan la libertad
para contraer matrimonio implica acreditar, para el caso de un vínculo nulo o
disuelto, la correspondiente sentencia que declara la nulidad o el divorcio,
respectivamente. Si la sentencia se ha pronunciado declarando la separación
judicial, el impedimento subsiste y el sujeto interesado no podrá celebrar
matrimonio. Finalmente, si el matrimonio ha terminado por alguna de las causales
legales contempladas en el artículo 42, muerte natural, declaración de muerte
presunta o sentencia de divorcio, ya ha dejado de existir el vínculo que unía
legalmente a los cónyuges y, por tanto, han recuperado su libertad.
292
§ Bigamia y justificación de la monogamia. El que contrae matrimonio estando
casado válidamente, además de producir la nulidad del matrimonio, hace incurrir al
individuo que celebra el nuevo vínculo sin disolver o anular el anterior, violando el
bien tutelado de la unidad matrimonial, en el delito de bigamia, sancionado
penalmente687.
Se trata aquí de un impedimento consagrado en el derecho occidental,
originalmente sustentado en el concepto unitario del matrimonio promovido por el
cristianismo y reforzado luego por el vigor del contenido declarativo igualitario
proclamado por las modernas declaraciones de Derechos Humanos y, en especial,
del movimiento cultural que promueve la igualdad de los cónyuges, de fuerte
impronta contemporánea, predominando en los ordenamientos positivos con
excepción habida de los Estados de mayoría musulmana. El debate sobre la
preferencia jurídica de la monogamia o la poligamia, que ha tenido por resultado
una inclinación mayoritaria en favor de la primera forma, no es reciente. Su actual
aplicación en Occidente tiene su origen y fuerza en dos fuentes principales: el
derecho propio de la Iglesia católica y la Ilustración racionalista del siglo XVIII,
recogida en las Declaraciones de independencia de los Estados Unidos de América
y la Revolución francesa. El Cristianismo ha resaltado el carácter unitario del
matrimonio entre un solo hombre y una sola mujer, basado en la igualdad esencial
de la persona, en tanto que la Ilustración enfatiza la igualdad intrínseca entre el
hombre y la mujer, otorgando sustento pleno al contrato matrimonial, tal como lo
entendemos hasta hoy.
Subsiste, sin embargo, la aceptación de la poligamia en los países islámicos, la
cual no es obligatoria en el Islam, sino que se considera una alternativa sometida a
la consideración prudente de un hombre, ante el examen de su particular realidad
personal y social inmediata, siendo habitual que un hombre contraiga matrimonio
con una sola mujer, pero si no se percibe en condiciones de mantener la fidelidad a
su mujer, al encontrarse insatisfecho, deberá casarse y no tener una amante. La
situación de mayor ocurrencia, junto con la señalada, es la del hombre casado con
una mujer enferma, que desposa a otra sin romper la unidad familiar precedente. El
293
Corán permite al musulmán tener hasta cuatro mujeres, sin limitar las concubinas,
pero cuando esté casado con más de una mujer, tiene la obligación religiosa de ser
totalmente justo e igual con cada una de ellas. La mujer, en el Islam, puede negarse
a aceptar una nueva mujer a su marido, pidiéndole el divorcio. Igualmente, en el
contrato matrimonial, puede prevenir la situación, mediante la inclusión de una
cláusula de monogamia y, finalmente, si se casa, puede pedir el divorcio en caso de
no estar satisfecha con la situación sobreviniente688.
§ Incapacidad derivada del parentesco689. La prohibición legal para contraer
matrimonio basada en vínculos de parentesco impide el matrimonio entre sí de los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, así como de los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado, configurando una exigencia
de exogamia en torno a la familia nuclear690.
Dispone al efecto el art. 6º de la Ley Nº 19.947:
"No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado".
Así, obsta para contraer matrimonio válido, el parentesco en el caso de los
ascendientes y descendientes, tanto por consanguinidad como por afinidad,
afectando tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial, al no distinguir la
ley691. Respecto de los impedimentos derivados de la adopción, rigen respecto del
adoptante con el adoptado y del adoptado con el viudo o viuda del adoptante,
además de persistir los impedimentos derivados del parentesco biológico 692.
§ Moralidad o juridicidad como fundamento social de la prohibición del incesto. El
fundamento de esta prohibición tiene razones de gran peso social, reconocidas
históricamente por las sociedades civilizadas, que reconocen su fuente en la moral
y la religión, siendo en definitiva recogidas por el derecho como pilar estructurante
de las relaciones familiares693.
294
Como incapacidad relativa para contraer matrimonio, ha sido aceptada
universalmente, variando sólo el grado que lo constituye. Así, el matrimonio entre
consanguíneos en línea recta pugna con el orden de la naturaleza, siendo
severamente prohibido en todos los pueblos y en todas las épocas 694. En lo que
respecta al matrimonio entre hermanos, salvo excepciones pretéritas, no ha sido
aceptado mayoritariamente en las sociedades civilizadas, tanto por el hecho de
comprometer la moralidad de las familias, como por desnaturalizar las relaciones
familiares.
Las razones que remiten a un fundamento de tipo eugenésico, otrora citadas
como reiterativo argumento695, son actualmente discutidas en su radicalidad y
también en su consideración como criterio susceptible de aplicación válida.
En forma notoria, además de la tutela familiar que envuelve la prohibición de la
confusión de roles en su seno, especialmente en los grados más próximos, se ha
puesto énfasis en el interés de la comunidad por encontrar en la unión de miembros
de clanes distintos, no sólo la oportunidad de una alianza que la fortalece, sino
también una saludable aceptación de la diversidad como criterio de crecimiento
cualitativo de la humanidad696.
En una perspectiva liberal, la apertura de un debate sin límites morales da pie
para que la derogación del incesto referido a la unión civil entre hermanos constituya
una realidad plausible en un lapso no tan lejano. El debate que ha conducido a
relativizar o eliminar progresivamente las propiedades esenciales del matrimonio,
como ocurre en el caso de la unidad, la heterosexualidad y la desvinculación de la
procreación, por la vía de reducir su significación social a los preceptos religiosos,
y por tanto susceptible de ser calificado como innecesario o improcedente en una
sociedad pluralista, en que la religión sólo tendría un carácter privado, ha constituido
las bases para instalar el tema en la agenda de discusión pública 697.
El incesto, tradicionalmente prohibido en las leyes civiles y religiosas, aparece hoy
también con un fundamento precario, a la luz de las concepciones dominantes o
influyentes
en
algunos
ordenamientos
jurídicos
occidentales 698.
Las
295
argumentaciones esgrimidas por la comunidad gay, bien pueden ser aplicadas en
las relaciones sexuales o en la comunidad de vida que puede surgir entre parientes.
¿Es un argumento válido hoy la alta probabilidad de engendrar hijos con
deformidad, si ya no se vincula el matrimonio con la procreación? ¿Qué sucede si
dos hermanos impotentes deciden contraer matrimonio entre sí? ¿Qué ocurre si el
argumento del afecto mutuo, esgrimido como causa del matrimonio, es utilizado por
parientes para validar su propia relación? ¿Por qué prohibirlo? ¿Qué mal causa a la
sociedad la convivencia de dos hermanos ancianos? ¿Es válida la mantención de
una tradición como criterio de proscripción? Finalmente, y como interrogante que
sintetiza la cuestión observada, ¿es jurídicamente sostenible la prohibición del
incesto, basado meramente en su rechazo religioso en una sociedad definida y
ordenada sobre la base del principio de laicidad y, por tanto, que exige la
prescindencia religiosa del Estado?
En el mejor de los escenarios posibles, el avance en la eliminación de la religión
como un valor socialmente sostenible y su rechazo como norma jurídicamente
exigible sólo podría mantener vigente la no imposición a los fieles religiosos de una
eventual acción de promoción del incesto, pues la primacía valórica de los afectos
y del respeto a la vida privada perfectamente pueden servir de base propicia para
su próxima legalización, dejando a un lado los evidentes cuestionamientos que
derivan de la no consideración de abusos a menores, pederastia y degeneración
familiar.
§ Incapacidad por crimen. La materia es regulada en el artículo 7º de la Ley de
Matrimonio Civil, el cual prescribe:
"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer,
o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese
delito".
La incapacidad en comento se fundamenta en el rechazo social del crimen
pasional, ilícito que requiere un fuerte control estatal para desestimular su
296
ocurrencia y el consiguiente y severo daño a la convivencia social generado por
sujetos que pretenden resolver por medio del homicidio los problemas derivados de
una unión de pareja legal imposibilitada. Si bien el tema es discutible por la
intersección de normas morales y jurídicas, nos parece que por sus implicancias
éticas, su tratamiento legal está plenamente justificado por el carácter institucional
del matrimonio699.
La norma legal, que sustituye a la contenida en el art. 6º de la Ley de 1884, impide
al cónyuge sobreviviente contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado la investigación respectiva por uxoricidio, aplicando la
denominación impuesta por la reciente reforma procesal penal, o con quien hubiere
sido condenado por ese delito, en calidad de autor, cómplice o encubridor.
La LMC incorpora diversos cambios en la regulación precedente de la causal de
incapacidad relativa, la cual adquiere las siguientes características. En primer lugar,
además de la figura del condenado, alude al "imputado", el cual en aplicación de las
normas del Código Procesal Penal debe entenderse referido a la persona a quien
se atribuye participación en un hecho punible, incorporando por tanto también a
quienes hayan participado como cómplices o encubridores; en segundo lugar, como
ya se ha adelantado, comprende explícitamente la participación como autor,
cómplice y, como novedad, al encubridor, tanto en el supuesto que afecta al
imputado como el que alude al condenado; en tercer lugar, si se tratara de una
misma persona, no exige respecto de ella que se hubiere dictado sentencia
condenatoria, sino meramente que se hubiere formalizado la investigación en la
calidad de imputado, ampliando el espectro de las personas incapacitadas; en
cuarto lugar, para el caso del imputado, si se pronuncia sentencia absolutoria, cesa
el impedimento y, en quinto, extiende la prohibición a todos los casos de homicidio
y no sólo al homicidio calificado, como ocurría en la ley derogada 700.
297
CAPÍTULO IV EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
1. Disciplina del consentimiento como requisito de validez de carácter material del
matrimonio
§ Breve referencia a la teoría del consentimiento matrimonial. El requisito material
del matrimonio se concreta en el consentimiento, es decir, en la concordancia de
las dos declaraciones de voluntad, de ambos contrayentes, de querer contraer
matrimonio, como acto jurídico. El consentimiento, por tanto, debe ser
específicamente matrimonial, con lo cual los contrayentes asumen que deben
cumplimentar entre sí los fines del matrimonio y acatar sus particulares efectos, para
así constituir el estado matrimonial701.
El consentimiento en el matrimonio es la unión con la que se asiente, la aceptación
de la deliberación racional que constituye el fundamento del acto humano, a
diferencia del amor pasional que simplemente sucede. El consentimiento constituye
a la vez un acto personal e interpersonal, que viabiliza la tendencia natural que
existe en cada hombre y mujer hacia la unidad conyugal, transformando una alianza
concreta entre un determinado hombre y una determinada mujer, en un compromiso
de naturaleza jurídica, pudiendo concluirse que, sin consentimiento, no se puede
hablar con propiedad de acto humano702. En palabras de Salinas, "...es un acto de
la voluntad, para el que es necesario el elemento intelectivo, esto es, conocer lo que
es el matrimonio, para lo que se requiere suficiente uso de razón, conocimiento que,
con ser necesario, es, sin embargo, insuficiente, pues es preciso, además, que lo
que acerca del matrimonio se conoce en abstracto, en general, se proyecte a la vida
personal y concreta de quien tiene que dar el consentimiento matrimonial" 703.
El derecho canónico, fuente nutriente del derecho matrimonial civil 704, ha
elaborado una relevante doctrina aplicable a la materia en estudio, en la cual el
consentimiento constituye el elemento causal fundamental en la concepción
cristiana del matrimonio, consistente en la entrega mutuamente consentida del
298
varón y la mujer, acto en el que el sacerdote solo recibe la promesa en nombre de
la Iglesia, porque al igual que en el enlace conyugal romano, el asentimiento mutuo
es el elemento fundamental705. Esta concepción, asentada a través de la historia,
pasa a ocupar un lugar central en la tradición católica, especialmente a partir de la
defensa efectuada por Pedro Lombardo y Hugo de San Víctor de la tesis
patrocinada por los teólogos de su época, que consideraban al consentimiento como
el elemento exclusivo generador del vínculo, el que a juicio de Lombardo hacía el
matrimonio completamente indisoluble. Posteriormente, el Papa Inocencio III
establecerá el principio fundamental de que el consentimiento hace el matrimonio,
por lo que, a partir del siglo XIII la Iglesia aceptará en forma definitiva la tesis
consensual respecto del matrimonio706. En la actualidad, está asentada la tesis de
que, si no hay consentimiento, no hay matrimonio como un todo, vale decir,
incluyendo tanto el momento fundacional como el pacto duradero que a partir de
dicha prestación se origina707.
En sede civil, asumiendo la naturaleza contractual del matrimonio, se desprende
consecuentemente la necesidad de brindar a los contrayentes un marco normativo
que asegure la libertad de la voluntad requerida para su validez, evitando la
concurrencia de vicios que afecten dicha libertad y espontaneidad al momento de
elegir al otro cónyuge708. Sin perjuicio del carácter de acto jurídico que reviste al
matrimonio, actualmente generalizado en su aceptación709, la calificación
específicamente contractual o de negocio jurídico del matrimonio no es asumida en
términos unánimes. Por el contrario, se resiente su consideración como negocio
jurídico precisamente por tratarse de normas de derecho de familia y, por ello,
indisponibles como principio general ordenador.
Clarificado el punto anterior, en tanto acto jurídico, el consentimiento no puede ser
limitado ni condicionado, es decir, es un acto puro y simple, que no está sujeto a
modalidad alguna. Asimismo, el consentimiento presupone la aptitud mental, ya
exigida en el artículo 5º, números 3º y 4º, de la Ley de Matrimonio Civil.
299
§ Régimen del consentimiento en la LMC: exigencia legal de libertad y
espontaneidad del consentimiento para la válida celebración del matrimonio. La ley
exige que la manifestación del consentimiento matrimonial se realice en forma libre
y plena710, propósito que la ley asegura mediante una redacción actualizada de los
requisitos de validez referidos a la manifestación del consentimiento, además de
promover medidas administrativas tendientes a asegurar la información suficiente
que exige la libertad de una persona para comprometerse civilmente.
La relevancia que el legislador ha brindado al consentimiento para la validez del
compromiso matrimonial, permite afirmar que, en múltiples aspectos, ha asumido el
principio consensus facit matrimonium711, permitiendo a jueces y juristas indagar en
la doctrina del consentimiento matrimonial elaborado por el derecho canónico, para
ilustrar e interpretar el derecho matrimonial chileno. En efecto, la doctrina canónica
considera al consentimiento de las partes, legítimamente manifestado entre
personas jurídicamente hábiles, como la causa eficiente del matrimonio, a partir de
la distinción entre el matrimonio in fieri o consentimiento, y el matrimonio in facto
esse, o vínculo conyugal712. En esta perspectiva, ha asentado la teoría que
establece que el vínculo conyugal existe desde el momento de la manifestación
válida del consentimiento entre los contrayentes713, sirviendo de antecedente
imprescindible para fundar la diferencia entre nulidad y disolución del vínculo
matrimonial, entre otras materias.
En el derecho nacional, el estudio y análisis del consentimiento en el matrimonio
involucra una revisión de las condiciones de carácter general, unido a la teoría de
los actos y declaraciones de voluntad, y una valoración de las condiciones
particulares o específicas del consentimiento matrimonial. Entre los requisitos o
condiciones generales, se debe considerar que los contrayentes sean capaces de
consentir, de manifestar su consentimiento y que este sea real y serio. Los
contrayentes, además, deben manifestar efectivamente su consentimiento,
validándolo en la medida que cuenten con suficiente juicio o discernimiento y
consientan específicamente en contraer matrimonio.
300
§ Vicios del consentimiento. El consentimiento requerido por el matrimonio debe
ser prestado en forma libre y espontánea, es decir, debe estar exento de vicios que
pudieran concluir en una acción de nulidad del matrimonio. El legislador, teniendo
en vista dicho propósito, prescribe lo siguiente:
"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo".
Complementa la norma precedente la prescripción contenida en el artículo 44 letra
b, de la misma ley, en cuanto a la sanción de nulidad para aquellos casos en que el
consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en
los números precedentes, contenidos en el artículo 8º.
La reforma introducida por la Ley de Matrimonio Civil de 2004, referida al
consentimiento matrimonial, modificó las causales consideradas por la ley
precedente referidas a la ausencia de libre y espontáneo consentimiento
matrimonial, suprimiendo la inclusión legal del rapto, manteniendo el poder
dirimente de la fuerza junto con especificar su origen, amplió la procedencia, del
error en las cualidades personales del otro contrayente y no alteró el tratamiento
legal en esta sede del dolo y la simulación714.
La LMC no considera el rapto como vicio del consentimiento, supresión a todas
luces adecuada, no sólo por la obsolescencia de la figura, sino porque además
puede considerársela incluida en el vicio de fuerza 715. La simulación y la reserva
301
mental tampoco fueron acogidas durante la discusión parlamentaria de la ley, según
ya se ha visto.
El dolo —que no fue incluido expresamente en la LMC— de acuerdo con lo
prescrito por el art. 1458 del Código Civil vicia el consentimiento:
"...cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente
que sin él no hubieran contratado".
Al respecto, corresponde preliminarmente establecer la diferencia del matrimonio
en tanto contrato, respecto de aquellos que tienen por objeto las obligaciones
relacionadas con cosas, debiéndose recurrir necesariamente al marco legal
especial que se erige considerando esta diferencia, que da pie para su
consideración institucional, y en caso alguno al derecho común.
A partir de esta precisión, en el matrimonio no procede su consideración en norma
especial expresa, atendiendo el amplio margen que se abre a la posibilidad de
fraude por una vía difícil de precisar con la objetividad que su aplicación requiere,
coincidiendo en este punto con la opinión que entregan Claro Solar y otros autores,
quienes siguen en la materia la tradición que proviene de los inspiradores del Código
Napoleón, para quienes es evidente y normal que, en las relaciones que preceden
a las nupcias, los futuros contrayentes adopten actitudes o realicen acciones que
están destinadas a causar una impresión favorable en la pareja, las que pueden ser
incluso calificadas de fraudulentas716. Una opinión en contrario es expresada por
Mondaca, quien entiende no solo que dentro de la regulación del error en las
cualidades, que efectúa el Nº 2 del artículo 8º de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
debe entenderse comprendido el error determinante para obtener el consentimiento
matrimonial, con independencia de tratarse de un error doloso o no, sino que,
además, considera que la LMC "ha incorporado el dolo como causal de falta del
libre y espontáneo consentimiento en sede matrimonial", opinión en la cual incluye
a otros autores con pronunciamientos recientes sobre la materia717.
302
La acción de nulidad fundada en la ocurrencia de los vicios descritos, corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza y prescribe en el
término de tres años, contados desde que desaparece el hecho que origina el vicio
de error o fuerza718. Analizaremos con mayor profundidad cada uno de estos
supuestos en los siguientes apartados.
2. El error como vicio del consentimiento matrimonial
§ Tipos de error que obstan al consentimiento matrimonial. La norma considera
como vicios del consentimiento en materia de error dos situaciones de diversa
entidad y naturaleza, pues comprende en ella el error de identidad y el error en una
cualidad personal. Veremos con mayor detenimiento ambos supuestos, incluidos en
la noción de error de hecho, por cuanto su objeto es la persona misma del otro
contrayente o sus cualidades, advirtiendo que una parte de la doctrina sostiene que
se trataría de un error de vicio, el cual implica que se hace entrar en el juicio errado
un cierto conocimiento —si bien equivocado— y una cierta voluntad que sigue a tal
carácter, motivo por el cual están presentes los componentes esenciales del
consentimiento, aun cuando sus presupuestos son anómalos. Se distingue, en la
misma perspectiva doctrinaria, del denominado error obstativo, que corresponde
sólo a una manifestación de voluntad del todo discordante de la voluntad interna,
por deficiencia del medio de expresión719.
§ Error de identidad. Respecto del error de identidad, prescribe la ley que falta el
consentimiento libre y espontáneo, según dispone el artículo 8º número 1º de la
LMC, "Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente".
Esta norma debe concordarse con la prescripción establecida en el artículo 1455
del Código Civil, que señala lo siguiente:
303
"El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal
del contrato".
Por tanto, y superando cualquier debate histórico, el error en la identidad de la
persona se refiere al error en la identidad física720.
El error, entendido como defecto del entendimiento, es una falsa construcción de
un suceso hecha por el sujeto, en virtud de la cual este tiene o se forma un juicio
falso o equivocado de la realidad, es decir, de una persona, una cosa o un
acontecimiento. Se aplica especialmente en el caso del matrimonio, en tanto se
caracteriza como un contrato intuitu personae. El matrimonio se celebra entre dos
personas determinadas y, por ello, el error acerca de la persona con la que se
pretende contraer lo hace inválido.
La regla general establece que el error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, como ocurre en una venta al
contado de una mercadería, en que al vendedor no importa quien compró, en tanto
pague el precio convenido.
Sin embargo, esta no es la situación que acontece en los actos jurídicos que se
celebran en consideración a la persona con la cual se pacta un contrato, pues el
hecho de tratarse de un sujeto con sus características personales distintivas es el
factor determinante, tenido a la vista para establecer la vinculación o relación
jurídica. Este es el caso del matrimonio, que claramente es un contrato
personalísimo, intuitu personae, en que las personas que celebran el matrimonio lo
hacen basadas en el supuesto esencial de la identidad propia y diferenciada, que lo
distingue y le otorga la individualidad percibida por el otro. Excepcionalmente, puede
presentarse una situación de error en la identidad de la persona del otro
contrayente, lo que puede ocurrir en los matrimonios por medio de poder, en que un
mandatario concurre en nombre y representación de otra, pudiendo eventualmente
producirse una suplantación de personas. En todo caso se trata de la aceptación
304
del error de hecho, como es el caso de un contrayente que no conoce
personalmente al otro721.
Pese a la dificultad práctica de su ocurrencia, el error de identidad o sobre la
identidad física del otro contrayente constituía la única clase de error que
consagraba la Ley de 1884, descartando plenamente el error de derecho, aun
cuando, según parte de la doctrina, habrían existido opiniones que postularon una
comprensión más amplia que incluyera también la referencia a las cualidades
personales722.
Un problema contemporáneo que amerita detención es el referido al error de
género, el que tiene lugar cuando no existe concordancia entre el género asumido
para sí por una persona y el sexo que se le ha reconocido al nacer con base en sus
caracteres sexuales externos, graficado además en su nombre723.
Sobre el punto, se ha planteado el problema de la validez de un matrimonio,
cuando uno de los cónyuges procede a dar curso a un cambio en su identidad de
género, lo que podría derivar en una causal de nulidad matrimonial. Al respecto, se
responde que es posible y perfectamente legítimo que el consorte del solicitante
quiera seguir unido por ese vínculo pese a la modificación de la identidad de género
del otro, aunque conforme a las reglas generales podría ser alegada la nulidad del
matrimonio por falta del consentimiento libre y espontáneo al haber error acerca de
la identidad de la persona del otro contrayente724. Asimismo, podría sostenerse que
el matrimonio existente o el que en el futuro quisiera celebrarse, sería de carácter
homosexual, ante lo cual cabe afirmar que cuando el solicitante casado o casada
cambia de sexo, la partida de su matrimonio reflejaría que este ha sido contraído
por personas del mismo sexo. Concebido el matrimonio homosexual como el
celebrado por contrayentes del mismo sexo biológico registral, existiría un
matrimonio homosexual sobreviniente, independientemente de la orientación sexual
que ellos tengan, pudiendo dejarse sin efecto vía nulidad. El matrimonio que celebre
en el futuro la persona que ha cambiado su identidad de género (ha cambiado su
sexo) no debe ser considerado como matrimonio homosexual automáticamente,
305
toda vez que ello sólo se produciría si el sujeto tiene orientación homosexual.
Siguiendo a Lathrop, tendrá lugar si habiendo cambiado de sexo masculino a
femenino, quisiera casarse con alguien de sexo femenino o, si siendo de sexo
femenino, ha pasado a tenerlo masculino y quisiera contraer matrimonio con otro
individuo de sexo masculino. En ambos casos, de acuerdo a la legislación actual,
no podría contraer matrimonio"725.
§ Error en cualidad personal. El segundo supuesto considerado en la ley
corresponde al error in qualitate, en que las cualidades deben ser personales, de
entidad objetiva y de entidad subjetiva determinantes del propio consentimiento.
Falta el consentimiento libre y espontáneo, según el artículo 8º número 2º de la
LMC:
"Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales 726 que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento".
Esta norma ha sido fuente de abundante polémica, primero, por la novedad que
implica su introducción en el ordenamiento chileno, pues, tal como se ha advertido
en el número precedente, el error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente era la única clase de error aceptado por la ley hasta entonces vigente.
En el supuesto regulado por la ley vigente, se exige que se trate de una cualidad
personal, que pueda ser juzgada objetivamente para poder atender si esa cualidad
ha sido determinante para conceder el consentimiento, dados la naturaleza o los
fines del matrimonio727.
Asimismo, han sido temas de debate doctrinario tanto la fuente de la norma legal
como los criterios aplicables para la apreciación de las cualidades sobre las que
recae el error.
Según Mondaca, la cualidad debe ser personal, común, positiva o negativa, de
diversa naturaleza, estable, desconocida por el que alega el error y presente al
306
momento de la celebración del matrimonio728. Así entendido, la cualidad debe ser
personal, no pudiendo tratarse de una cualidad de un tercero que afecte
indirectamente a la persona, como la mala reputación de un familiar; común, en el
sentido que la cualidad no necesariamente es exclusiva del otro cónyuge, sino que
la puede también tener otra persona; positiva o negativa, en el sentido que la
prestación del consentimiento podría estar ligada a una cualidad o a la ausencia de
ella, como ocurre en la impotencia generandi; puede ser una cualidad física, pero
también de naturaleza moral, social o jurídica; estable, así entendida porque no
desaparece en un corto tiempo; y, además de concurrir al momento de la
celebración del matrimonio, debe ser desconocida por aquel que alega el error 729.
§ Antecedentes y supuestos de la recepción legal del error en cualidad personal.
En cuanto al origen, cabe señalar que la norma había sido incluida en el proyecto
de 1997, como parte del artículo que regulaba el error de identidad del contrayente,
siendo luego ubicada en capítulo separado, haciendo una lectura libre del canon
1097 del Código de derecho canónico730.
Sin embargo, además del antecedente canónico, rolaban ya otros precedentes en
el derecho comparado, concretamente en el Código Civil alemán y, con evidente
cercanía, tanto por redacción como por contenido, con el número 4 del artículo 73
del Código Civil español, que dispone:
"Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 4º El celebrado por error
en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del
consentimiento"731.
Sin embargo, el legislador amplió la procedencia del error, sumando el error en
las cualidades personales del otro contrayente, norma proveniente, como ya se
indicó, del canon 1097 del Código de Derecho Canónico y no del artículo 73 Nº 4
del Código Civil español, como algunos autores han sustentado.
307
El supuesto de ocurrencia tiene base en la consideración tradicional del
consentimiento como "intercambio interpersonal realizado por las personas y sin
otro contenido que ellos mismos", a partir de lo cual es necesario asumir que dicho
acuerdo se realiza a través de la imagen intencional que cada persona transmite de
sí misma, con el ánimo de provocar en la otra una aceptación de su persona íntegra
por medio de aquella imagen, que el otro debe aceptar. Si la imagen está viciada,
sin culpa en el caso del error y deliberadamente en el caso de existir dolo, la relación
es irreal en su mismo origen732.
Doctrinalmente, prima la apreciación en torno a la necesidad de excluir del
concepto la consideración indiscriminada de cualquier cualidad del otro contrayente,
ya que, al igual que en cualquier elección que realiza un individuo a lo largo de su
vida, lleva ínsita la posibilidad de equivocación por discordancia entre la realidad y
las expectativas que la persona se ha formado con base en la información
disponible. Por ello, la aplicación de la causal de nulidad exige estar en presencia
de antecedentes objetivos que se relacionen directa e inevitablemente con los fines
del matrimonio como institución social, o de un caso concreto de matrimonio, para
el efecto de calificar en este último caso la impotencia coeundi como esencial y
determinante en la decisión de consentir en el matrimonio por parte de una persona.
§ Características del error en cualidad personal. Sobre los caracteres que
configuran esta forma de error, las opiniones coinciden en ciertos aspectos
determinantes733:
1º. Es central en la consideración de la causal que vicia el consentimiento, la
existencia de un error, que es lo que origina el vicio del consentimiento, y no la
cualidad, que para constituir el supuesto es accesoria;
2º. El error debe recaer en alguna cualidad inherente a la persona del otro
contrayente, vale decir, radicada en la persona del otro contrayente y no fuera de
ella;
308
3º. La cualidad personal ha de ser permanente para que determine objetivamente
al contrayente para prestar el consentimiento matrimonial;
4º. La cualidad deberá ser suficientemente grave, para que genere el mismo
efecto de determinar objetivamente al contrayente para prestar el consentimiento
matrimonial;
5º. Los criterios para calificar lo determinante de la cualidad personal, deben estar
referidos a la naturaleza o los fines del matrimonio.
Por tanto, además de la existencia del error, que es la causal que vicia el
consentimiento, es preciso que sea inherente a la personalidad, que sea
permanente y que sea tan serio y grave que determine el consentimiento.
§ Criterios determinantes para calificar el error en cualidad personal. En relación
con los criterios determinantes para calificar la cualidad personal, indicados
precedentemente, su entidad ha sido motivo de debate en la doctrina. Mondaca
distingue al efecto dos posibilidades que existen en la apreciación de la entidad de
las cualidades, a saber, la aplicación de un criterio subjetivo en primer lugar, en
virtud del cual se ha de considerar la gravedad que representa el error para el
cónyuge que lo ha padecido y, en segundo lugar, un criterio objetivo en virtud del
cual debe tenerse presente si la cualidad es determinante para otorgar el
consentimiento, atendiendo a su propio peso y gravedad. La relevancia del tema,
según este autor, radica en el efecto no deseado de una alegación con mayor
facilidad del error en cualidad734.
Nuestra opinión comparte con quienes así lo han sostenido 735, que el criterio
aplicado por el legislador es de carácter objetivo, toda vez que exige que el error
cualidad personal ha de ser permanente y grave para que determine objetivamente
la prestación del consentimiento por parte del contrayente que da lugar a la cuestión
debatida.
309
En general, el consentimiento se dirige a una persona determinada y no a sus
cualidades, incluso aunque sea causa del contrato, por lo que constituye una
excepción si la cualidad se pretende directa y principalmente, en cuyo caso la
cualidad integra el objeto del consentimiento, incluso con preferencia sobre la
persona del contrayente. Aquí el error se convierte en sustancial, ya que la cualidad
se ha convertido en objeto directo del consentimiento, por lo que desapareciendo la
cualidad naturalmente no existe el consentimiento" 736. En tal sentido, se ha de
asumir la presencia de una relación de mayor complejidad, que supera el mero
conocimiento superficial de una pareja y que exige considerar la "intención, la
atención efectiva y afectiva hacia una determinada cualidad, en cuanto percibida,
querida, ofrecida y aceptada por ambos consencientes, integrada por tanto en la
relación interpersonal"737.
Visto lo anterior, comentaremos con mayor detención la referencia a la naturaleza
y fines del matrimonio738.
Respecto de la referencia a la naturaleza del matrimonio, dificulta apreciar el
sentido de aplicación del error en cualidad, a menos que se refieran
fundamentalmente al consentimiento, en cuyo caso es preferible reconducir la
cualidad a una de las nuevas incapacidades definidas en la ley. El sentido correcto,
por tanto, debe vincular la naturaleza del matrimonio no en su especificidad
contractual o negocial, sino en el concepto de comunidad de vida que implica el
matrimonio739.
Por su parte, la referencia a los fines del matrimonio es clara en su sentido, toda
vez que se aplica a los fines del matrimonio indicados en la definición de matrimonio
contenida en el art. 102 del CC, que son vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.
A la luz de la naturaleza y los fines del matrimonio, procede examinar algunos
casos ilustrativos del sentido de la norma, toda vez que el legislador no ha
enumerado las cualidades personales que pueden originar el error. Respecto de los
casos de error comprendidos, se rechazan de plano algunos, como el error sobre el
310
patrimonio o posición social del otro contrayente, lo que parece a todas luces
acertado, toda vez que los bienes que tenga una persona no constituyen una
cualidad personal radicada en su persona740. Por el contrario, se deben considerar
a lo menos como contenido de los fines matrimoniales susceptibles del tipo de error
en análisis, la impotencia en relación con el fin de procreación, el auxilio mutuo y la
comunidad de vida, ya vista con ocasión de la naturaleza del matrimonio.
§ El error en cualidad personal en el caso de la impotencia coeundi. La
consideración del error en cualidad en la impotencia coeundi, sin perjuicio de los
casos enunciados, concita en general el acuerdo de la doctrina, tal como también lo
entendieron los legisladores luego de su discusión en la Comisión del Senado.
Sobre el punto, al derogarse el impedimento de impotencia perpetua e incurable,
por las razones ya vistas en su oportunidad, los legisladores manifestaron que la
impotencia podía constituir un error en las cualidades personales, si al momento de
celebrar el vínculo, uno de los contrayentes se formó una errónea impresión, sobre
la normal condición de su futuro cónyuge para sostener relaciones sexuales.
Durante la vigencia de la ley precedente, no había acuerdo sobre el carácter de la
impotencia cubierta como impedimento por la ley, pues existía jurisprudencia que la
aplicaba tanto en casos en los que concurría la imposibilidad para efectuar el acto
sexual, como también en casos de esterilidad, todo ello basado en la ausencia de
distinción legal741. Sin embargo, en la actualidad, además de la interpretación
históricamente más aplicada y que la restringía a la impotencia coeundi, no se
puede soslayar la propia discusión parlamentaria que así lo consideró al eliminar la
disposición que en tal sentido había incorporado la indicación sustitutiva del
Ejecutivo. En contra se pronuncia Troncoso, quien sostiene que el problema
observado durante la vigencia de la Ley de 1884 puede volver a plantearse, ahora
"en relación con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las
cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento" 742.
§ El error en cualidad personal en el caso de la homosexualidad. Se ha discutido,
sin existir acuerdo entre los autores que se han ocupado del tema, si la
311
homosexualidad no declarada podría incluirse dentro de esta causa743. Al respecto,
habría que señalar que la condición homosexual no es constitutiva de falta por
violación grave de los deberes y obligaciones que importa el matrimonio, sino que
la conducta homosexual, lo que efectivamente por esta causa permite demandar el
divorcio. Sin perjuicio de lo dicho, puede ser incluida como un error en las cualidades
propias de la masculinidad, en el caso de una mujer que reconocía en su pareja a
un varón en el período previo a contraer matrimonio, pues este simulaba ser lo que
no era en realidad. Lo propio aplica en el caso de un varón respecto de una mujer,
pero dejando a buen recaudo que la dificultad del caso estriba en establecer las
cualidades esenciales del varón y de la mujer, sin caer en estereotipos no
aceptables en la actualidad.
Cabe, sin embargo, precisar a qué acepción de la homosexualidad sería aplicable
la causal, descartándose de plano la ambigüedad de la identidad sexual, propia de
la adolescencia y que suele ser pasajera al completar su proceso de maduración. En
tal sentido, aplicaría la causal en la ocurrencia del supuesto de orientación
homosexual,
definido
como
"la
atracción
que
tiene
como
objeto
de
enamoramiento/sexualidad, predominante o exclusiva, a una persona del mismo
sexo, y que suele conocerse también con el nombre de homoerotismo"744.
En este supuesto, el contrayente es inducido a un error sobre la orientación sexual
del otro contrayente, lo que atendidos los fines y la naturaleza del matrimonio
determina el consentimiento, pues una mujer naturalmente desea formar una
comunidad
de
vida
con
su
pareja,
recíprocamente
asumidos
de
su
complementariedad en lo femenino y masculino, en un propósito finalista que es
frustrado por la orientación permanente del varón que es su pareja, a buscar y
procurar dicha complementariedad en otro varón.
El supuesto, recalcamos, no cubre el incidente más o menos prolongado de la
adolescencia ni tampoco la conducta posterior, también de carácter permanente o
incidental, que puede sin embargo tener su origen en la orientación homosexual,
312
manifestada luego en un comportamiento. Este último caso es constitutivo de la
causal de divorcio contemplada en el artículo 54 Nº 4º de la LMC.
Finalmente, si uno de los contrayentes ha asumido la "identidad homosexual", es
decir, si ha aceptado personalmente y anunciado socialmente su orientación sexual
y se siente incluido en la comunidad gay o lésbica, asumiéndose a sí mismo como
parte de dicha cultura, siendo público dicho estado, se supone advertido y
considerado por la pareja que desea contraer matrimonio y, por consiguiente, no
invalidaría el matrimonio.
§ El error en cualidad personal en el caso de disparidad de creencias religiosas y
culto. Otro caso en que aplicaría el supuesto de error cubierto por la norma
corresponde a la disparidad de cultos, no advertida oportunamente por el otro
contrayente. Tiene lugar en aquellos casos en que la religión del cónyuge contenga
en su relato de fe o en el corpus definitorio de su organización jurídica, una cierta y
determinada concepción del matrimonio, de su naturaleza y de sus fines, absoluta
o parcialmente contradictoria con los postulados a los cuales adhiere quien advierte
el problema745.
Así, por ejemplo, el matrimonio meramente civil entre una mujer cristiana y un
varón musulmán, pertenecientes a una misma comunidad nacional, como podría
ocurrir con la comunidad de origen palestino en Chile, probablemente redundará en
diferencias inconciliables cuando se manifieste la propensión a la aceptación de la
poligamia por parte del marido, aunque sea en el plano de las normas de trato social
y no en el marco jurídico legal vigente. En forma similar debería interpretarse el error
en que ha incurrido un cristiano católico romano, que desposa a una cristiana
protestante que no concibe al matrimonio ni como sacramento ni como indisoluble,
lo cual es advertido luego de celebrado el matrimonio en su forma civil.
Sin perjuicio de la precisión precedente, la inclusión de este tipo de error ha
generado también rechazo en quienes han entendido en ella una imprudente
amplitud de las causales de nulidad que pueden ser invocadas, excesivamente
subjetivas, afectando la estabilidad del matrimonio746.
313
§ Extensión impropia del error con la ignorancia del derecho. Finalmente, debe
rechazarse toda extensión de la consideración del error, al supuesto de hecho de la
ignorancia del instituto matrimonial, descartado civilmente por la presunción de
derecho referida al conocimiento de la ley, contemplada en el art. 8º del Código Civil
y excéntrico respecto de los supuestos contenidos en el art. 5º número 4º de la LMC.
Sin perjuicio de lo anterior, admite interés académico la discusión sobre la
ignorancia de la sustancia del matrimonio, contemplada en el c. 1096 y definida por
la doctrina como la carencia de un conocimiento que se puede y debe tener. Esta
definición ha dado pie para que, considerando que la incapacidad implica el
presupuesto de poder algo y el imperativo de contar con ese algo, sea aplicable
plenamente al matrimonio como un vicio del consentimiento. Sin embargo, los
propios canonistas han resuelto su naturaleza jurídica y consiguiente ubicación en
el Código de Derecho canónico como una incapacidad, toda vez que asume el
entendimiento como un "presupuesto cognoscitivo necesario para la existencia del
consentimiento", por lo que, "faltando un conocimiento mínimo del matrimonio, más
que vicio o anomalía del consentimiento, lo que hay es imposibilidad de existencia
del consentimiento, por falta de su presupuesto intelectivo previo"747.
3. La fuerza como vicio del consentimiento matrimonial
§ Consideración de la fuerza como vicio del consentimiento en la LMC. En cuanto
a la fuerza, el legislador mantuvo el poder dirimente del consentimiento matrimonial
en el evento de fuerza, aunque el legislador especificó su origen, determinando que
puede provenir tanto de una persona como de una circunstancia externa" 748. Falta
el consentimiento libre y espontáneo, según el artículo 8º número 3º de la LMC, "Si
ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo".
A su vez, el artículo 1456 del Código Civil dispone lo siguiente:
314
"La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo
y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento".
Por su parte, el artículo 1457 prescribe:
"Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel
que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento".
Para que vicie la voluntad del sujeto, por tanto, la fuerza debe ser actual, grave,
determinante y obra de cualquier persona o de una circunstancia externa. La
actualidad o inminencia de la fuerza implica que debe ser concurrente en el
momento de la celebración del matrimonio. La fuerza no impide el consentimiento,
ya que en última instancia, frente a la violencia que se le aplica, el sujeto opta por
consentir antes que por sufrir la acción violenta en su contra, ante lo cual, como el
consentimiento no se da en condiciones de libertad, puede ser declarada la nulidad
del acto consentido en esta anómala forma. Asimismo, la fuerza que vicia el
consentimiento debe ser injusta, en el sentido de constituir una coacción marginal o
contraria a la ley749.
La norma considera dos figuras de distinta entidad y frecuencia, a saber, la
coacción o violencia física y, en segundo lugar, el miedo grave o violencia moral. En
los dos casos, la fuerza debe ser ejercida sobre el sujeto de modo tal que se
contraiga o se obligue contra su voluntad a contraer el matrimonio.
§ Violencia física. En lo que respecta a la primera situación o supuesto, la violencia
física, es decir, la coacción física y material ejercida sobre los órganos de expresión
315
del sujeto, para obtener su consentimiento, esta tiene un carácter marcadamente
físico, generándose un comportamiento que excluye total y materialmente la libre
voluntad del sujeto y lógicamente invalida el matrimonio. La coacción priva
físicamente de la voluntad.
§ Temor o violencia moral. En lo que respecta a la segunda situación o supuesto,
el miedo o violencia moral, existe una intervención de fuente externa sobre el sujeto,
de modo tal que se fuerza su voluntad. Supone la concurrencia de una amenaza de
un mal que provoca una anulación o limitación de la voluntad, es la base del
consentimiento. El miedo no priva toda la libertad de decisión personal de un
individuo, aunque la limita considerablemente. En los casos cubiertos por el
supuesto normativo, el sujeto acepta contraer matrimonio, pero por causa del miedo
que provoca en él la amenaza de un mal determinado750.
§ Característica de la fuerza como vicio del consentimiento matrimonial. Por tanto,
la fuerza que vicia el consentimiento matrimonial consiste en apremios físicos o
morales que se ejercen sobre una persona para que consienta en celebrar el vínculo
motivado por el miedo o temor.
La fuerza aplicada sobre el contrayente o sobre ambos, debe ser grave, siendo
suficiente que sea relativamente grave, esto es, que el mal que intimida a la persona
afectada considera para su calificación su edad, carácter, sexo, y teniendo en
cuenta también a la persona que lo infiere y el modo en que el sujeto paciente lo
percibe.
La fuerza deberá ser actual, concreta y no sujeta a un plazo, tampoco hipotética.
La fuerza deberá ser injusta, es decir, no corresponde alegar como vicio la
aplicación de fuerza legítima de la autoridad legalmente constituida.
La fuerza puede provenir del otro contrayente en forma directa o de un tercero 751
—un familiar, por ejemplo— siempre que no se trate de un temor meramente
reverencial, es decir, el temor de desagradar a una persona a la cual se debe
316
sumisión y respeto o en que se dan especiales vínculos de afecto y subordinación,
como entre padres e hijos y se amenaza con la ruptura de tales vínculos.
El supuesto de ocurrencia de fuerza física, sin embargo, es discutido, pues
algunos autores consideran que la norma solo se aplica a la fuerza moral o temor y
no a la fuerza física, ya que en presencia de este supuesto se estaría ante un caso
de inexistencia752.
La LMC ha ampliado el ámbito de procedencia de la fuerza, al declarar que ella
puede ser ocasionada no solo por un acto de una persona determinada, sino
también por una circunstancia externa, en relación con la cual el legislador tuvo
presente la presión social que implica un embarazo no deseado. En esta línea,
Corral afirma que "si el consentimiento matrimonial es prestado por el miedo o temor
que surgen como resultado no de un acto personal, sino de una situación de peligro
o riesgo que impele a contraer matrimonio, podrá declararse la nulidad. Pero sea
que la fuerza provenga de una persona o de las circunstancias externas, es
necesario que la fuerza haya sido determinante para contraer el vínculo
matrimonial"753.
317
TÍTULO III LA FORMA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
SISTEMAS MATRIMONIALES. MATRIMONIO CIVIL Y MATRIMONIO RELIGIOSO EN EL RÉGIMEN
LEGAL CHILENO
CAPÍTULO I LA FORMA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
1. Concepto e importancia
§ Concepto. La forma de celebración del matrimonio es la exteriorización, en
modo solemne, del consentimiento matrimonial.
Su importancia se justifica en la realización del sentido auténtico del matrimonio,
de modo tal que, como un elemento específico del negocio jurídico distinto del
consentimiento, puede ser definido como "un instrumento receptivo del
consentimiento declarado de las partes, encaminado a dar una noticia objetiva del
acto realizado para su relevancia en el orden jurídico" 754. Por tanto, junto con el
consentimiento matrimonial, es necesaria la observancia de la forma jurídica
legalmente prevista.
En los contratos y, con mayor especificidad, en los negocios jurídicos, el
intercambio de consentimiento recíproco que caracteriza a estos actos jurídicos
consta en instrumentos públicos o privados. En la especificidad matrimonial, este
consentimiento recíproco debe materializarse en la forma legalmente prescrita, la
cual involucra la participación de una autoridad, pública o eclesiástica, según las
características del sistema matrimonial que lo regula.
El matrimonio, por tanto, es un negocio jurídico solemne, es decir, de aquella clase
de negocios que debe celebrarse en una forma determinada, llamada forma ad
solemnitatem o ad substantiam, constituyéndose como un elemento esencial del
318
mismo, en que la ausencia o el incumplimiento de esta modalidad determina que el
negocio será inexistente en el primer caso y nulo en el segundo.
§ Evolución de la importancia atribuida a la forma. La exigencia de la formalidad
en el matrimonio se remonta en el tiempo hasta el Concilio de Trento, pues, hasta
dicho momento histórico, la doctrina medieval había aceptado la celebración de
matrimonios que carecían de todo tipo de formalidades, como el matrimonio
clandestino y en general los llamados "informes". Los matrimonios formales o
públicos, que eran los celebrados ante la Iglesia y con ciertas formalidades, en la
práctica tampoco tenían exigencias mayores en este plano, toda vez que
generalmente coincidían en una ceremonia litúrgica que la Iglesia añadía a la unión
de un hombre con una mujer, celebrada según las normas establecidas por el
Derecho romano o por el derecho germánico755.
La relevancia histórica de la forma jurídica de celebración del matrimonio se
consolidó primero de la mano de la doctrina tridentina y luego con la preeminencia
progresiva del matrimonio civil, a contar del siglo XIX. Ambos impulsos obedecieron
a propósitos radicalmente distintos, toda vez que en el caso del matrimonio canónico
tuvo por objetivo inicial revestir a la unión conyugal de una forma litúrgica que
brindara o reforzara el significado religioso atribuido por el cristianismo, alejándolo
de la mera reducción profana y de la desacralización promovida por la Reforma
luterana.
El matrimonio civil, por su parte, afirmó la forma civil con un claro propósito de
establecer la competencia estatal sobre la celebración del matrimonio, evitando la
subsistencia de matrimonios meramente religiosos celebrados en este carácter
como rebeldía a la sucesión de reformas laicas suscitadas a fines del siglo XIX en
Occidente.
Sin embargo, tanto el matrimonio civil como el religioso coincidieron en la
necesidad de la publicidad de la celebración, como un medio idóneo para controlar
y luego evitar la poligamia y el engaño de los contrayentes, a la vez que respondió
319
a la progresiva preponderancia del principio de seguridad jurídica, afín a ambos
sistemas jurídicos756.
§ Forma del acto y forma de la declaración. Se puede diferenciar la forma del acto
o forma de recepción, de la forma de la declaración del consentimiento o forma de
emisión, permitiendo definir la forma del acto como un instrumento receptivo del
consentimiento manifestado, en tanto que la forma de la declaración es el medio de
emisión del consentimiento.
Por tanto, la forma, como elemento específico del negocio jurídico diferenciado
del consentimiento, "es un instrumento receptivo del consentimiento declarado de
las partes, encaminado a dar una noticia objetiva del acto realizado para su
relevancia en el orden jurídico"757.
En esta perspectiva, la forma constituye principalmente un medio de publicidad
del acto que, además de brindar seguridad jurídica, tanto entre las partes como
respecto de terceros, "sustrae la suerte jurídica ulterior del acto y sus efectos, del
arbitrio de una de las partes frente a la otra y de ambos frente a terceros".
2. Funciones de la forma
§ Noción introductoria. La forma en el matrimonio cumple al menos cinco
funciones, a saber, de exteriorización de la voluntad individual conducente al
matrimonio, de publicidad de la celebración del acto, de prueba del acto jurídico
realizado, de pedagogía social y una función conservadora de las ideas que
identifican a una comunidad determinada respecto de ciertas instituciones
privilegiadas, como el matrimonio. Sus efectos concretos son la seguridad y la
certeza.
§ Función de publicidad. La publicidad de la celebración del acto permite dar a
conocer públicamente la existencia del matrimonio, favoreciendo la necesaria
320
protección de los intereses del otro cónyuge, de la familia formada y de los terceros,
acto que sin esta exigencia quedaría enteramente entregado al honor de las partes,
tras lo cual muchas veces se incuba una injusticia de trato respecto del cónyuge
más vulnerable758. Si bien los sistemas legales no son del todo eficientes en cuanto
a cumplir este objetivo, cabe aquí también destacar la función preventiva y disuasiva
de la comisión de la bigamia. La función receptiva de la forma se materializa, por
tanto, y de modo principal, en la publicidad del acto, lograda por la existencia de
fedatarios o personas que dan cuenta fidedigna de su realización, los que pueden
ser de carácter privado, como los testigos, o de carácter público, como en el caso
del funcionario gubernamental o público. En ambos casos, se refuerza la publicidad
y la seguridad jurídicas mediante la inscripción registral, acto usual en la forma civil
y en la religiosa, como veremos oportunamente.
§ Prueba de la realización del matrimonio. La segunda función distinguible y
constitutiva de un relevante efecto práctico es permitir la prueba de la realización
del acto jurídico, pues al Estado le interesa que quede constancia fehaciente de los
matrimonios celebrados en cualquiera de sus formas, arbitrando para ello un
sistema de prueba constituido por el servicio público del Registro civil. Junto con la
publicidad, constituyen una función eminentemente de seguridad jurídica.
§ Exteriorización de la intención de los contrayentes. La tercera función de la
forma matrimonial es que permite exteriorizar la intención de los contrayentes en
orden a contraer matrimonio, de modo tal que la manifestación de la voluntad
significa el compromiso que, hasta ese momento, sólo era un propósito del individuo
radicado en su fuero interno. La forma, en relación con esta función, acompaña el
tránsito desde una norma moral a una norma jurídica, y presupone la existencia del
consentimiento y su seriedad y libertad en la emisión759.
§ Función pedagógica. En cuarto lugar, cumple una función pedagógica, en el
sentido de que, al considerar que la solidez de todo progreso descansa sobre una
cierta continuidad histórica, la forma de los actos infunde en las generaciones que
321
se suceden en una comunidad el sentido de la lejanía histórica y de continuidad en
la práctica de la vida760.
§ Función conservadora de la institución matrimonial. Finalmente, cumple una
función conservadora de la institución matrimonial, en tanto le proporciona el
necesario soporte de una forma exterior, que impide que se desvanezca el sentido
de su valor moral en la eventualidad de un contorno social que los olvidó. Esto es
posible, en tanto la suerte de aquellas ideas ligadas a formas fijas e imperecederas,
históricamente se demuestran con mayor vitalidad761.
322
CAPÍTULO II SISTEMAS MATRIMONIALES
1. Concepto e importancia
§ Concepto. La introducción del reconocimiento del matrimonio religioso, con
efectos civiles en la LMC, determina la necesidad de considerar la noción de
sistemas matrimoniales y revisar someramente la experiencia comparada sobre la
materia.
El concepto de sistema matrimonial hace referencia a la ordenación jurídica del
matrimonio realizada por el Estado. Con mayor especificidad, Ferrer define como
sistema matrimonial a "la fórmula jurídica empleada por el legislador para delimitar
los términos de la obligatoriedad y eficacia de los diversos regímenes matrimoniales
—civiles, religiosos, o civiles y religiosos al mismo tiempo— que concurren en el
seno de un ordenamiento"762.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina acostumbra a clasificar los sistemas
matrimoniales en función de las relaciones entre el matrimonio religioso y el
matrimonio civil, siendo la clasificación que goza de mayor respaldo aquella
centrada en el momento constitutivo del matrimonio.
Otra perspectiva atiende a la forma del matrimonio, distinguiendo según la manera
en que las normas que definen la decisión del Estado, regulan la forma o formas en
que puede celebrarse el matrimonio con eficacia jurídica y las normas jurídicas
sustantivas reguladoras del matrimonio contraído en una determinada forma. En tal
mirada, se distingue entre sistemas que no exigen una forma determinada, aquellos
que reconocen sólo una forma determinada y los sistemas de reconocimiento
plural763. Al respecto, cabe comentar que, generalmente, la forma del matrimonio
determina su régimen jurídico, aunque excepcionalmente también existen sistemas
legales que no consideran independiente la forma de celebración, ya que al menos
en parte sus efectos se rigen exclusivamente por la legislación del Estado y no por
323
los efectos que se siguen de su forma de celebración. Finalmente, en doctrina se
distingue también el sistema meramente consensual, caracterizado por la ausencia
de formalidades, pues se valora como suficiente el consentimiento de los cónyuges
para que el matrimonio se considere celebrado764.
2. Clasificación de los sistemas matrimoniales
§ Criterios de clasificación. La clasificación basada en el momento constitutivo del
matrimonio, la cual seguiremos, distingue entre el sistema facultativo, el sistema de
matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, el sistema de matrimonio civil
obligatorio y el sistema de matrimonio de carácter religioso.
§ Sistema facultativo. El sistema facultativo, en términos generales, es aquel que
admite optar entre el matrimonio civil y uno o más matrimonios religiosos válidos,
reconociendo el derecho de los ciudadanos para celebrar un matrimonio civil o
religioso, ambos con los mismos efectos jurídicos. En estos casos se trata de un
sistema estatal de matrimonio que considera como válidas las formas religiosas,
que admite la celebración religiosa del matrimonio y le reconoce eficacia 765.
§ Sistema facultativo de tipo latino o católico. Este sistema es una variante del
anterior, y consiste en que junto al matrimonio civil sometido en todo a su
jurisdicción, el Estado reconoce el derecho sustantivo matrimonial de la Iglesia
católica, lo que incluye las normas canónicas sobre capacidad, impedimentos y
requisitos de validez, así como los efectos civiles de las decisiones eclesiásticas de
separación, nulidad y disolución de dicho matrimonio. No es, por tanto, una mera
opción de formas de celebración. Los sistemas facultativos tienen lugar en países
que han separado formalmente la Iglesia del Estado, generalmente en el marco de
procesos de secularización producidos durante la segunda mitad del siglo XX, pero
con gran arraigo social de sus religiones principales: España (católica), Portugal
(católica), Grecia (ortodoxa), Italia (católica). En América es el caso de Brasil,
Colombia y República Dominicana. En forma dual se aplica en Portugal y República
324
Dominicana, entre el matrimonio civil y el matrimonio canónico católico. En
Argentina, se ha dado ya inicio a un incipiente debate sobre la adopción del sistema
facultativo, centrándose en la posibilidad de reconocimiento de efectos civiles al acto
de celebración del matrimonio.
§ Sistema pluralista mixto. Este sistema tiene lugar en Italia, donde los ciudadanos
pueden optar por la celebración del matrimonio bajo las normas propias de la Iglesia
católica complementadas con algunos requisitos civiles, el matrimonio religioso de
otras confesiones a las cuales se les reconoce las formas o ritualidades de
celebración y el matrimonio civil. En algunos países se otorga relevancia a las
decisiones de tribunales eclesiásticos766 y, en general, el reconocimiento de las
normas de derecho eclesiástico particular se encuentra regulado en un concordato.
§ Sistema de matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa. Llamado también
sistema facultativo de tipo anglosajón o protestante, corresponde al establecido
principalmente en países de Europa del norte como Suecia (luterana), Gran Bretaña
(anglicana), Irlanda (católica), Dinamarca (luterana), en Grecia desde 1982 y, en
nuestra opinión, al que rige actualmente en Chile. El sistema permite a los
ciudadanos optar por una de las formas religiosas de celebración del matrimonio
previstas en la ley, o por la forma civil, asumiendo en todo caso que la regulación
de las condiciones necesarias y los efectos civiles del matrimonio en ambos casos
(civil y religioso) es competencia de la legislación estatal767. No existe
reconocimiento del derecho matrimonial sustantivo de las iglesias o confesiones
religiosas. En los países de mayoría religiosa protestante, el sistema permite la
opción del ciudadano entre la alternativa religiosa —que aparece en los hechos
favorecida— y la meramente civil, que reviste un carácter supletorio. En algunos
casos, se exige una licencia o autorización civil previa para contraer un matrimonio
religioso. Esta situación se puede entender, explicando que comprende los casos
de países en que la Iglesia principal y el Estado han tenido y tienen una vinculación
fuerte. Sin embargo, en los hechos, existe un único matrimonio, de carácter civil,
que comprende una dualidad de formas de celebración, quedando reducida la
libertad de los contrayentes a la elección entre una y otra forma de celebración 768.
325
La denominación de "protestante", obedece a la influencia luterana, que negó
carácter sacramental al matrimonio, remitiendo su regulación a la autoridad del
Estado. Respecto del origen de la aplicación de la distinción en el sistema
matrimonial, que los clasifica en latino y anglosajón, interesa considerar que su
general desconocimiento en la doctrina, también caracterizó el proceso español de
recepción del principio de libertad religiosa, en su aplicación al ámbito matrimonial,
según destaca De Fuenmayor, para quien la terminología "tuvo una amplia acogida
apenas estrenada, por ser de gran utilidad para facilitar la caracterización de los
diversos criterios y posturas que entran en noble liza en la gestación del cambio de
sistema y en la interpretación de la nueva normativa, que tiene como marco la
Constitución de 1978 y el Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre el Estado español
y la Santa Sede de 3 de enero de 1979"769.
§ Sistema de matrimonio civil obligatorio. Este régimen tiene su origen en el
período de la Revolución francesa, siendo recogido posteriormente en el Código de
1803 y replicado en numerosos Estados, estando vigente con gran fuerza en la
actualidad en países como Alemania, Austria, Luxemburgo, Holanda y Francia en
Europa, y Cuba, Uruguay y México en América. Este sistema, unido regularmente
a la concepción de separación de la Iglesia y el Estado, se caracteriza porque el
Estado brinda reconocimiento al matrimonio como un contrato civil, sin que ello
impida por lo general la celebración del matrimonio religioso, siempre que este se
realice con posterioridad a la ceremonia civil. El matrimonio confesional no tiene
eficacia civil y se exige generalmente la precedencia obligatoria del matrimonio civil,
llegando a sancionarse a quienes intervienen, facilitan u ofician la celebración de un
matrimonio religioso previo al acto civil. Su implantación ha estado ligada a
situaciones históricas conflictivas, que han derivado en la reducción progresiva del
hecho religioso al ámbito privado, desconociendo en términos absolutos efectos
civiles a la celebración religiosa. En Chile rigió entre los años 1884 y 2004 770.
§ Sistema de matrimonio de carácter religioso. Este sistema admite una distinción
entre Estados que consagran el matrimonio religioso de una determinada religión,
con exclusión absoluta de cualquier otra, y aquellos otros Estados que reconocen
326
el derecho de asumir opciones vinculadas a un estatuto personal. El primer
subsistema sólo admite el matrimonio regulado por una confesión religiosa, como
ocurre en el Vaticano, donde sólo es posible contraer matrimonio canónico. El
segundo subsistema contempla la regulación del matrimonio por un estatuto
personal religioso de los contrayentes, como ocurre en países musulmanes, como
Jordania y Líbano, en que por una parte rigen normas particulares para los fieles y,
por la otra, se reconocen las normas particulares de otras religiones reconocidas,
respecto de sus adherentes. En Egipto, por ejemplo, no existe matrimonio civil, ya
que las personas deben contraer matrimonio de acuerdo a las normas del Islam,
pero se admite que cristianos y judíos puedan celebrar matrimonio de acuerdo a las
prescripciones exigidas por sus respectivas religiones. Las personas de creencias
budistas, por el contrario, no podrían celebrar matrimonio. Igual régimen se aplica
en el Estado de Israel, en que la forma general es la exigida por cada religión, pues,
aunque la hebraica es la principal, se admite que los cristianos contraigan
matrimonio por las normas católicas, ortodoxas o caldeas, por citar ejemplos. La
dificultad la tendrían los protestantes luteranos, en particular, pues no existe
matrimonio civil.
3. Caracterización del sistema matrimonial chileno
§ Evolución del sistema matrimonial chileno. El sistema matrimonial chileno
reconoce una notable evolución histórica sobre la materia, partiendo de un sistema
que —hoy se podría calificar como facultativo latino— que privilegió el matrimonio
católico durante la mayor parte del siglo XIX, para luego imponer en 1884 el sistema
civil obligatorio que mantuvo su vigencia por más de un siglo, hasta la entrada en
vigor de la LMC de 2004 que consagró el sistema actual, que podemos calificar
como facultativo de tipo anglosajón.
§ Especificidad del sistema matrimonial chileno. El legislador optó por consagrar
un solo sistema normativo de regulación sustantiva del matrimonio con validez en
327
el país, el derecho civil matrimonial chileno, excluyendo cualquier posibilidad de
validar jurídicamente un matrimonio celebrado en conformidad a los requisitos
establecidos por otro ordenamiento jurídico, cerrando el debate abierto durante la
tramitación de la Ley de Matrimonio Civil. En dicha oportunidad, algunos grupos de
opinión vinculados a la Iglesia católica, promovieron la adopción del sistema
matrimonial de tipo latino, es decir, el reconocimiento del derecho de opción
personal entre dos sistemas, en virtud del cual sería factible la celebración de un
matrimonio sujeto a los requisitos establecidos en el derecho canónico y derivando
en consecuencia la sujeción de ese matrimonio a las normas establecidas en tal
ordenamiento y no al derecho nacional, como podría ser en el caso de la disolución
del vínculo y los efectos derivados.
El fundamento de dicha postura, en forma sorprendente para sus contradictores,
se radicó en las normas de la Ley de cultos, aprobada algunos años antes, tanto en
el reconocimiento del principio supremo de respeto a la libertad religiosa, como en
una interpretación rigurosa del artículo 20 de la misma ley. A partir del examen de
estas normas, se postuló que un ciudadano que profesase la religión católica no
podría ser impelido a celebrar un matrimonio en esencia "divorciable", al incluir
normas que admiten la disolubilidad del vínculo, configurando una característica que
atentaría irremediablemente para la validez de su enlace religioso.
El Senado optó finalmente por la fórmula de un sistema de matrimonio civil con
dos formas de celebración válida, la estrictamente civil, general y común para todos
los ciudadanos y la forma religiosa, abierta a la consideración voluntaria de cualquier
individuo que estime necesaria esta vía para la observancia fiel de los
requerimientos de sus creencias religiosas. Es del caso señalar que, parte de la
doctrina, estima que el sistema matrimonial chileno sería facultativo de tipo latino,
lo que a nuestro juicio es erróneo, en tanto implica implícitamente la noción de
opción entre sistemas, lo que no ocurre en Chile771.
§ Evaluación de la pertinencia del sistema matrimonial chileno. El sistema
matrimonial facultativo de tipo protestante, finalmente adoptado, es el que mejor
328
concilia tanto con la tradición jurídica chilena como con el respeto a la autonomía
moral de las personas, pilar del sistema de convivencia democrática. Traducido al
plano jurídico político, el respeto de la autonomía moral es concordante con el
carácter relativo de los juicios morales y religiosos que sustentan la convivencia en
una sociedad que se define pluralista, constituyéndose en parte del consenso
fundacional del sistema democrático liberal vigente. Expresado en el plano legal
regulador de la familia, el principio implica que el Estado debe respetar la autonomía
moral de las personas, impidiendo la promoción con el auxilio de la fuerza pública a
favor de ningún modelo de virtud personal, religioso o moral. Asimismo, la
inmunidad de coacción reconocida como facultad en la norma contenida en el
artículo 6º letra b, de la Ley Nº 19.638, en cuanto alude a la facultad de celebrar los
ritos religiosos, comprende también al derecho de celebrar el matrimonio con la
significación religiosa que el creyente le asigne.
Por tanto, atendida la tradición laica chilena y la valoración social del hecho
religioso, el sistema matrimonial finalmente adoptado es el más adecuado a la
realidad que pretende regular, puesto que "se trata de una ley civil que obliga a
todos por igual, sin pretensiones de satisfacer las distintas posiciones ideológicas,
filosóficas o religiosas que existen sobre el matrimonio"772.
329
CAPÍTULO III FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO
1. Aspectos generales
§ Noción introductoria. Las solemnidades exigidas legalmente para la validez de
los matrimonios que se celebran en Chile se sintetizan en la exigencia de su
celebración ante el Oficial del Registro Civil o de la autoridad facultada por una
entidad religiosa de derecho público, ambos en calidad de fedatarios en el sistema
chileno773, y en el cumplimiento de ciertas formas rituales, contenidas en tres
etapas, en las cuales progresivamente se va preparando, realizando y registrando
el matrimonio. Dichas etapas corresponden a los momentos preparatorio,
constitutivo y registral del matrimonio.
§ Modificaciones introducidas por la LMC. La ley de 2004 ha innovado respecto
de la que la precedió, particularmente al eliminar la competencia territorial del Oficial
de Registro Civil y reconocer consecuencialmente competencia a todos ellos para
celebrar matrimonios, suprimiendo la causal de nulidad que se desprendía de la
norma derogada. Asimismo, incorporó normas que exigen realizar cursos de
preparación para el matrimonio, otras que admiten la celebración del matrimonio en
lengua propia de una etnia indígena o por medio de lenguaje de señas en el caso
de las personas con discapacidad auditiva. Sin embargo, resalta en esta materia el
reconocimiento del legislador al matrimonio celebrado ante una entidad religiosa
con personalidad jurídica de derecho público, cumplidos que sean los requisitos de
procedencia que la misma ley dispone y que detallaremos posteriormente.
§ Formas válidas de celebración del matrimonio. El régimen legal chileno sobre el
matrimonio contempla la posibilidad de celebrar el matrimonio en forma civil, con las
formalidades legales y en presencia de un Oficial del Registro Civil, quien, actuando
como autoridad, conduce las ritualidades que entornan la manifestación del
consentimiento matrimonial. Además, en lo que constituye una de las dos grandes
innovaciones jurídicas de la ley, junto con la introducción del divorcio vincular,
330
admite la posibilidad de celebrar el matrimonio en la forma prescrita por una religión
reconocida por el Estado y oficiada por un ministro de culto de esa misma entidad,
siempre que el consentimiento sea ratificado posteriormente ante el Oficial del
Registro Civil que recibió la manifestación774.
§ Régimen legal de las formalidades. La Ley de Matrimonio Civil regula la
celebración del matrimonio en su capítulo II, estructurado en cuatro párrafos. Los
dos primeros establecen los requisitos de validez y las diligencias para la
celebración del matrimonio, respectivamente, siendo comunes a ambas formas de
celebración contempladas en la ley. Los dos párrafos siguientes regulan en
particular el matrimonio estrictamente civil el primero, y el matrimonio en sede
religiosa el segundo. Si se considera y aplica la visión tradicional respecto de la
celebración del matrimonio, unánimemente aceptada por la doctrina chilena, esta
comprende la realización obligatoria de tres trámites sucesivos, idealmente
consecutivos en un mismo lapso, correspondientes a la manifestación, la
información y la celebración.
El sistema de matrimonio civil chileno, aplicando las normas vigentes, dispone que
los trámites de manifestación e información son comunes y obligatorios para toda
persona que desee celebrar matrimonio civil válido en Chile. Respecto de la etapa
o trámite de celebración en sentido estricto, es decir, aquel momento en el cual,
ante un funcionario autorizado y testigos habilitados, dos individuos capaces,
hombre y mujer respectivamente, manifiestan libremente su consentimiento para
contraer matrimonio, la ley acepta la posibilidad de que los ritos específicos que
acompañan dicho acto y la autoridad ante la cual lo efectúan puedan ser los propios
de una determinada religión, reconocida en el país con el carácter de entidad
religiosa de derecho público.
En definitiva, los requisitos de validez y las diligencias preparatorias son reguladas
en los primeros dos párrafos, siendo comunes para todas las formas de celebración
legalmente aceptadas. El momento constitutivo del matrimonio, sin embargo, tiene
lugar en sedes distintas, según se trate de un matrimonio estrictamente civil o un
331
matrimonio religioso. Ambas formas de celebración, una vez realizado el acto cuyo
núcleo es la mutua expresión de consentimiento, confluyen nuevamente en el
momento registral, con las limitaciones y características especiales que se
detallarán luego.
Ambas formas de celebración, civil y religiosa, son igualmente válidas para el
derecho matrimonial chileno. La primera debe cumplir con los requisitos básicos y
tradicionales aplicadas por el Servicio de Registro Civil. La segunda, para producir
efectos civiles, deberá complementarse con el cumplimiento satisfactorio de
requisitos adicionales establecidos por la ley. Si los contrayentes de la ceremonia
en forma religiosa no cumplen con los requisitos complementarios, el matrimonio
será válido en el plano religioso o moral, pero jurídicamente ineficaz en la
perspectiva del derecho civil. Empero, podrá tener consecuencias penales para el
contrayente que engañare al otro, haciéndole creer que celebra un matrimonio civil
válido.
2. Formalidades de la etapa preparatoria del matrimonio
§ Formalidades preliminares del matrimonio y su justificación. Esta etapa
comprende el efectivo cumplimiento de las formalidades preliminares de la
celebración, reguladas por normas comunes para ambas formas de celebración,
correspondiendo a la manifestación, la información y la preparación para el
matrimonio, cuando procediere. Las normas aquí analizadas son comunes a la
celebración del matrimonio tanto en forma civil como religiosa. La ley dispone la
realización y cumplimiento de ciertas diligencias o trámites preparatorios comunes
para ambas formas de celebración del matrimonio. Estos trámites corresponden
fundamentalmente a la verificación, por parte de la autoridad pública, del
cumplimiento de los requisitos de validez del matrimonio, referidos a la capacidad
de los individuos interesados, la realización de las acciones tendientes a asegurar
el libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes y la adopción de las
332
medidas que aseguren el respeto de las normas que garantizan la integración social,
como las disposiciones que favorecen el trato igualitario a integrantes de grupos
étnicos originarios y a personas con discapacidad, contemplados en los párrafos 1º
y 2º del capítulo II de la LMC. Todas estas exigencias se enmarcan dentro de la
concepción del matrimonio como un acto solemne, traducido en formalidades cuyo
incumplimiento determina que el matrimonio carezca de valor legal y, por tanto, sea
ineficaz. Todas estas acciones se incluyen en las etapas de manifestación e
información, previas a la celebración del matrimonio.
§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio. La manifestación es el acto
en que dos personas capaces dan a conocer al Oficial del Registro Civil su voluntad
de contraer matrimonio en conformidad a la ley. También ha sido definida como una
noticia que los interesados en contraer matrimonio deben dar al oficial del Registro
Civil acerca de su propósito. La manifestación deben efectuarla los sujetos
interesados en celebrar el matrimonio, constituyendo por tanto un acto
personalísimo. La manifestación prestada ante el oficial es válida para efectuar
posteriormente la ceremonia tanto en el propio Registro Civil como en una entidad
religiosa.
La manifestación se encuentra incorporada dentro de las diligencias para la
celebración del matrimonio, en el artículo 9º, que prescribe lo siguiente:
"Los que quisieren contraer matrimonio, lo comunicarán por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando
sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de
solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y
la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u
oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las
personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio".
333
La autoridad competente para recibir, tanto la manifestación como la información,
es cualquier Oficial del Servicio de Registro Civil, pues la LMC no exige como
requisito la celebración ante un Oficial competente, es decir, que el matrimonio fuera
celebrado ante el funcionario que correspondiera al domicilio o residencia de los
contrayentes, como acontecía durante la vigencia de la ley derogada775.
La manifestación puede realizarse en forma escrita, oral o por medio de lenguaje
de señas, y tiene por objeto proporcionarle al Oficial Civil todos los antecedentes
que se requieran para que la celebración del matrimonio se efectúe correctamente,
en conformidad a la ley. La manifestación, generalmente, se traduce en la
concurrencia personal de los interesados a la oficina del Registro Civil, comunicando
su voluntad de contraer matrimonio al funcionario responsable, al tiempo que
solicitarán hora de atención para la celebración civil del matrimonio. Es usual que
se solicite por parte del Servicio, en el mismo acto, la información aportada por dos
testigos, los que avalarán la capacidad de los interesados para contraer matrimonio.
Es competente también el ministro de culto designado por la entidad religiosa
habilitada legalmente para celebrar matrimonios y que cuente con autorización de
las autoridades eclesiásticas respectivas, para celebrar el matrimonio por esa fe
religiosa y en el específico lugar que se establezca para su realización. Las normas
que regulan la competencia de los ministros de culto y los demás procedimientos y
ritos son una atribución que tiene por fundamento el reconocimiento legal de la
autonomía de la entidad, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 7º, letras a) y
b) de la Ley Nº 19.638.
Tras comunicar los interesados su intención de celebrar matrimonio, procede que
el Oficial del Registro Civil realice diversos actos conducentes a la celebración del
matrimonio, tanto en la forma civil como religiosa. Dichas actuaciones exigen, en
primer lugar, y tras recibir la comunicación de la voluntad de los interesados de
contraer matrimonio, el cumplimiento del deber de proporcionarles información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes
recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo,
334
previniéndoles respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontáneo; en segundo lugar, debe comunicar a los interesados la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio, si estos no acreditaren que los han
realizado, indicando la posibilidad de efectuarlos en una entidad que posea afinidad
con su religión; en tercer lugar, el Oficial fija, de acuerdo a las posibilidades del
Servicio y la pretensión de los contrayentes, la fecha de la celebración del
matrimonio; en cuarto lugar, en aquellos casos en que los manifestantes le
señalaren su intención de efectuar la celebración del matrimonio en forma religiosa,
verificará si la entidad religiosa está incluida en la nómina de entidades religiosas
de derecho público incorporada en su base de datos y, por tanto, que se encuentra
habilitada para celebrar matrimonios religiosos con efectos civiles, tras lo cual
entregará un documento —habitualmente será una copia del acta de
manifestación— que acredite el cumplimiento de los requisitos referidos a
manifestación e información, para ser exhibidos al ministro de culto de la entidad
religiosa a la cual adhiere el solicitante.
§ Información matrimonial. Cumplido el acto precedente, los interesados deberán
proveer, mediante el testimonio de dos testigos, la información necesaria para
establecer la ausencia de los impedimentos legales. La diligencia de la información
es el acto en que dos testigos dan fe del hecho de no afectar impedimentos a dos
personas que desean contraer matrimonio. Al efecto, prescribe el artículo 14 de la
LMC:
"En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados
rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio".
La información se rinde en forma sumaria ante el Oficial del Registro Civil, en
presencia de —al menos— dos testigos, los cuales deberán ser mayores de 18
años, no hallarse interdictos por causa de demencia, no encontrarse privados de
razón, no haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva ni
encontrarse inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada. Asimismo,
335
no pueden ser testigos los que no entendieren el idioma castellano ni los que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente 776.
§ Preparación para el matrimonio. Una de las medidas concordadas durante la
fase de discusión extraparlamentaria de la LMC es la realización de cursos de
preparación al matrimonio, regidos por las normas del párrafo 2º del capítulo
dedicado a la celebración del matrimonio, bajo el rótulo de "diligencias para la
celebración del matrimonio". Esta ubicación, en la fase preparatoria y previa a la
regulación efectuada por los párrafos 3º y 4º de las dos formas de celebración
previstas en la ley, determinan su aplicación obligatoria en ambas formas
matrimoniales, con sus particularidades respectivas. Su propósito es favorecer la
prestación de un consentimiento libre y suficientemente informado, según dispone
el artículo 11 de la ley777.
En tal sentido, luego de la manifestación y de la entrega de información por parte
del Oficial sobre las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos
que este produce como efectos y los regímenes patrimoniales que acceden al
estado matrimonial, el funcionario procederá a prevenir a los interesados sobre la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo. Cumplido lo anterior,
deberá informarles sobre la existencia de cursos de preparación para el matrimonio,
salvo que hubieren acreditado que ya los han realizado previamente. Los futuros
contrayentes podrán eximirse de realizar estos cursos de común acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial778, pero si uno de ellos desea realizarlos, estos pasan a ser obligatorios
para ambos contrayentes.
Los cursos de preparación al matrimonio son dictados por el Servicio de Registro
Civil (SRCeI), entidad pública que también acreditará aquellos cursos que deseen
impartir otras instituciones, como las entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público y organizaciones no gubernamentales en
general, las que deberán inscribirlos en un registro que al efecto llevará este servicio
público779.
336
La exigencia de estos cursos no se aplica, como es de suponer, en los casos de
celebración de un matrimonio en artículo de muerte, y la eventual infracción en su
observancia por parte de los contrayentes no acarrea la nulidad del matrimonio ni
del régimen patrimonial, sino solamente una sanción al funcionario que incurrió en
dicha inobservancia780.
Las particularidades de esta institución, sin precedente jurídico nacional, han
generado reacciones que han discurrido desde su virtual desprecio hasta su
menosprecio jurídico, aludiendo a una "peregrina ingenuidad" del legislador al incluir
una norma "ajena del campo operativo del derecho" 781. En definitiva, desde esta
perspectiva, lo que trasciende es un llamado de alerta sobre la incoherencia de esta
institución, desde su concepción, con un sistema que pretende avanzar en el
reconocimiento de las expresiones de libertad por parte de los ciudadanos, no solo
en el ámbito político, sino también en el civil. La exigencia legal de cursos, que se
transforman en obligatorios cuando uno de los contrayentes manifiesta su voluntad
de realizarlos, supone una forma de control subrepticio por parte de sujetos
revestidos de autoridad en un ámbito normativo no jurídico, sino moral y/o religioso
que se atribuyen el derecho de apreciar la suficiencia alcanzada por otros sujetos,
para celebrar un contrato eminentemente civil, que por principio del sistema de
derecho civil es concebido como un sujeto plenamente hábil para enfrentar sus
obligaciones sociales.
En sentido contrario, se justifica la institución como una respuesta a un problema
que surge de la propia realidad, referido a los efectos socialmente negativos que
provoca la insuficiente información disponible que permita al ciudadano medio
adoptar responsablemente una decisión que, siendo eminentemente personal,
implica contraer una obligación de por vida, con efectos jurídicos que irradian a la
periferia familiar y comunitaria. No se trata de negar la igualdad de los sujetos que
desean contraer matrimonio, toda vez que ya se ha dejado asentado su naturaleza
de principio informador del matrimonio, sino que de asegurar un pie de igualdad
efectiva de los sujetos, establecida sobre la base de la disponibilidad acreditada de
una misma información mínima sobre la naturaleza y efectos del matrimonio, de
337
modo tal que se fortalezca la decisión o, eventualmente, se reconsidere
oportunamente, evitando un traspié posterior de consecuencias inexcusables.
Sin embargo, sobre la marcha de la argumentación, si bien todo contrato involucra
un riesgo razonable de fracaso del negocio mirado en la perspectiva del interés del
contratante, lo cierto es que el matrimonio excede el marco tradicional de los
contratos de carácter patrimonial, sin perder por ello dicha naturaleza jurídica
especialmente en el momento constitutivo. Su consideración institucional viene
dada precisamente, además de la distinción del momento constitutivo y del estado
matrimonial, por las circunstancias concurrentes en el acto de celebración,
motivación incluida, y por la magnitud de sus efectos. La promoción de acciones,
que se orienten a proporcionar un conocimiento mínimo de las obligaciones
conyugales, aparece como una medida prudente y responsable que ayuda a la
libertad del consentimiento antes que una indebida intromisión en la intimidad
personal, pues muchas relaciones de convivencia heridas en sus fundamentos
pueden ser evitadas, al igual que su accesoria cadena de infortunios que,
implacablemente, concluye las más de las veces en una ruptura matrimonial
anunciada y susceptible de ser prevista oportunamente.
Explorado el debate sobre su implantación legal, analizaremos brevemente su
contenido prescriptivo.
Los cursos tienen por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, es decir, deben enfatizar que se trata del acto de una persona libre y
que, por lo tanto, no debe existir fuerza alguna que la tergiverse en un sentido
opuesto al interés de los contrayentes. El contenido específico de los cursos incluirá
una prevención sobre la seriedad y la libertad exigida al consentimiento matrimonial,
en especial ligada a los derechos y deberes que este trae consigo. Sobre esta base,
las instituciones que los dicten, determinarán libremente otros contenidos y el
formato pedagógico que juzguen más adecuado, cuidando que se ajusten a los
principios y normas constitucionales y legales782.
338
Los cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación,
por entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público 783,
por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado o
por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización
de actividades de promoción y apoyo familiar784. Estas instituciones deben registrar
el contenido y formato pedagógicos de los cursos ofrecidos, en el SRCeI, para
facilitar la entrega de la información necesaria respectiva en aquellos casos en que
los novios manifiesten su interés en realizarlos.
Aun cuando los cursos son voluntarios, adquieren el carácter de obligatorios para
ambos contrayentes si uno de ellos manifiesta al Oficial Civil su interés en
realizarlos. Es decir, la oposición del otro contrayente a la realización de los cursos
impide proseguir los trámites previos a la celebración del matrimonio, tanto en la
forma civil como religiosa785.
Este artículo de la ley ha brindado algún fundamento al comentario crítico sobre
la ineficacia de la norma, habida consideración de la voluntariedad para los futuros
contrayentes de someterse a estos cursos. Sin embargo, ello no es efectivo, al
menos por dos razones. Primero, porque, como ya se ha dicho, basta que uno de
ellos lo requiera para que la voluntariedad mute a obligatoriedad. Segundo, porque
ambos contrayentes deben ponerse de acuerdo previamente para señalar a la
autoridad civil que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial, requiriendo de ellos al menos la consideración de estas implicancias,
con lo cual se cumplirá el objetivo de promover la libertad y seriedad del
consentimiento, por la vía de evidenciar que ambos conocen la existencia de unos
ciertos deberes y consecuencialmente unos ciertos derechos, que les obligan a ser
responsables con su futura vida en común.
Finalmente, a propósito de la exigencia de prepararse en el conocimiento de los
derechos y deberes que implica el matrimonio, la ley realiza una expresa y
significativa relación entre el matrimonio y la familia, pues justifica el conocimiento
previo de estos derechos y deberes que implica el matrimonio con los
339
requerimientos que implica la decisión matrimonial para "las personas que deseen
formar una familia"786.
§ Participación de intérprete en las diligencias preliminares. Una de las reformas
relevantes introducidas por el legislador ha sido la incorporación de distintas formas
de manifestación del consentimiento, asumiendo el Estado como criterio de política
pública la consideración de la diferencia social como un aspecto relevante que debe
ser observado plenamente en las ceremonias civiles, mediante el respeto del
principio de integración y no discriminación. Lo anterior ha traído consigo el
reconocimiento de los derechos de los integrantes de minorías étnicas originarias,
de personas con discapacidad auditiva y de quienes no conozcan el idioma
castellano, tal y como ocurre en el caso de algunos inmigrantes, para contraer el
matrimonio y solicitar la realización de las diligencias preliminares de la celebración
del matrimonio en su propio idioma o lenguaje. En todos estos casos, estas
personas podrán solicitar que, tanto las diligencias preliminares como la celebración
misma, se realicen en el idioma o sistema de comunicación legalmente aceptado en
cada caso, por medio de un intérprete, el que deberá ser un perito juramentado.
Distinguiremos las particularidades de cada situación.
§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio y rendición de la
información de rigor por parte de personas pertenecientes a una etnia indígena 787.
Se incluyen en esta definición legal todas aquellas personas que se declaran
indígenas en conformidad al artículo 2º de la Ley Nº 19.253, la cual considera como
comunidades indígenas a los pueblos originarios mapuche, aymará, atacameño,
colla, rapanui, quechua, yámana y kawashkar. Todas ellas, en conformidad al
artículo 13 de la LMC, podrán solicitar que la manifestación, la información para el
matrimonio y la celebración de este se lleven a cabo en su lengua materna. El
intérprete, es decir, la persona habilitada para interpretar el lenguaje utilizado por
los contrayentes (idioma o dialecto), deberá ser propuesto por estos o por el propio
Oficial del Registro Civil. La habilitación estará acreditada por la posesión de un
título profesional o técnico, o por la calidad de experto que, en este caso, puede ser
certificado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi). Los gastos
340
que irrogue la participación del intérprete, si no pudieren ser asumidos por los
contrayentes, deben ser aportados por el SRCeI, por tratarse de una política pública
de integración social y un derecho amparado por la ley.
§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio y rendición de la
información de rigor por parte de personas pertenecientes con discapacidad. La
norma contenida en el artículo 13 inciso segundo de la LMC, se aplica
fundamentalmente, aunque no exclusivamente, a las personas con discapacidad
auditiva, es decir, personas sordas, mudas o sordomudas, en el supuesto que no
pudieren expresarse por escrito, forma de manifestación del consentimiento que
tiene prioridad. Si ello no es posible, procede la manifestación de la voluntad por
medio de un intérprete que conozca el sistema de comunicación aceptado por los
organismos técnicos para ser utilizado en la comunicación de estas personas con
discapacidad. De acuerdo a lo establecido por el Fondo Nacional de la Discapacidad
(Fonadis), el intérprete debe conocer el lenguaje de señas, universalmente
aceptado. Al igual que en el caso de las minorías étnicas, en caso que los
contrayentes no puedan costear el intérprete —honorarios y/o traslado al lugar de
celebración— procederá que dicho costo lo asuma el Estado, por tratarse de un
grupo prioritario de la política social del Estado.
§ Manifestación de la voluntad de celebrar matrimonio y rendir la información de
rigor por parte de personas que no entiendan el idioma castellano. El caso está
regulado igualmente por el artículo 13 inciso segundo de la LMC, el que dispone
que se pueda solicitar la participación de intérprete, pero la búsqueda y selección
de la persona que servirá esta tarea y los gastos que irrogue deberán ser cubiertas
por el o los interesados. Considérese en este punto que no es un idioma oficial en
el cual se solicita celebrar el matrimonio, y tampoco se trata de integrantes de
grupos
prioritarios
o
sujetos
favorecidos
por
una
política
social
de
integración. Además, no es difícil advertir las dificultades que implicaría ubicar y
trasladar luego a un intérprete debidamente calificado, por ejemplo, que conozca el
idioma armenio. En el acta de matrimonio, consigna el inciso final del artículo 13, se
dejará debida constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien
341
conozca el lenguaje de señas. Aunque aparezca obvio, sin estar indicado en la ley,
debe indicarse el idioma o lenguaje utilizado.
3. Momento constitutivo del matrimonio
§ Noción introductoria. Corresponde a la fase en la cual se realiza la celebración
en sentido estricto, constituyéndose el matrimonio a partir de la prestación del
consentimiento, bifurcándose en las dos formas legalmente previstas para su
celebración: civil y religiosa.
§ Solemnidad del momento constitutivo en ambas formas de celebración. El
matrimonio es un contrato solemne, lo cual implica que el consentimiento, aun
siendo indispensable para la existencia del matrimonio, no es suficiente, por cuanto
debe ser expresado en la forma determinada por la ley.
Una vez cumplidas satisfactoriamente las diligencias preliminares, es decir,
producida la manifestación y rendida la información, los interesados están en
condiciones de celebrar el matrimonio, concebido como la realización del acto en el
cual manifestarán su consentimiento.
La celebración del matrimonio exige la presencia de dos testigos mayores de 18
años, no interdictos por causa de demencia, en uso pleno de la razón, sin haber
sido condenados a delito que mereciera pena aflictiva, que no hayan sido
inhabilitados para ser testigos por sentencia ejecutoriada y que entiendan el idioma
castellano o que al menos sean capaces para darse a entender claramente. Si no
se celebra ante los dos testigos hábiles, el matrimonio podrá ser declarado nulo.
Sin perjuicio del cumplimiento necesario de la fase preliminar, en forma general y
para todos los interesados en contraer matrimonio, la segunda fase de la
celebración o momento constitutivo del matrimonio, puede ser efectuada en dos
formas rituales alternativas que enmarcan el acto en que se manifiesta el
342
consentimiento: la forma tradicional civil en sentido estricto, que es la forma
supletoria cuando nada se ha dicho en contrario en la manifestación, y la forma
religiosa, en los términos legales que se indicarán. Los contrayentes pueden optar
entre estas dos formas de celebración, aun cuando el matrimonio religioso debe
cumplir algunos requisitos adicionales, por lo que la forma común aplicable a todas
las personas que cumpliendo los requisitos legales deseen contraer matrimonio es
la prevista en el párrafo 3º del Capítulo 2º de la Ley de Matrimonio Civil. La evidencia
indica que la mayoría de los matrimonios que se han producido tras la vigencia de
la nueva ley siguen siendo los de carácter estrictamente civil.
En aplicación de las normas actualmente vigentes, las personas pueden casarse
por su entidad religiosa antes o después de la ceremonia civil.
La celebración corresponde al momento constitutivo del matrimonio, por cuanto
durante ella se manifiesta el consentimiento de los consortes. Toda la preparación
conducente al matrimonio tiene su culminación en el momento en que se produce
el consentimiento matrimonial, razón por la cual debe ser reconocido como el acto
jurídico principal, dentro de la cadena de actos que anteceden o suceden a este
momento y que, por la misma razón, aun cuando son importantes en sí mismos y
contribuyen a la validez civil del acto, son sin embargo de naturaleza accesoria.
El art. 15 de la Ley Nº 19.947 prescribe:
"Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días
siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho
plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos precedentes".
Por tanto, el procedimiento legal establece que, inmediatamente después de
rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse
a la celebración del matrimonio, lo que implica que puede realizarse apenas se rinda
la información, siendo esta satisfactoria a juicio del Oficial del Registro Civil, es decir,
luego que conste que los testigos han dado cuenta de la ausencia de impedimentos
343
y prohibiciones. Sin embargo, es usual que los contrayentes rinden la información
junto con la manifestación en un solo acto en el momento en que concurren a
comunicar su interés en celebrar el matrimonio al Registro Civil, confundiéndose
habitualmente con el trámite administrativo de solicitud de hora para celebrar
civilmente la ceremonia matrimonial.
Realizada esta gestión, que en los hechos comprende la manifestación más la
información, se fija el día de la celebración dentro del plazo legal de noventa días,
plazo establecido históricamente como una forma de prevenir la celebración de
varios matrimonios por un mismo individuo, anomalía que, en la actualidad, con los
sistemas registrales informatizados y vinculados entre sí por Internet, es
virtualmente imposible, subsistiendo el plazo principalmente por razones de certeza
jurídica788. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá
que repetir las formalidades prescritas en los párrafos 2º y 3º del Capítulo II, es
decir, se deberán realizar nuevamente las diligencias o trámites de manifestación e
información. Respecto de los cursos de preparación al matrimonio, solo se deberá
proceder a una nueva acreditación de su efectiva realización.
Se entiende, asimismo, que la posibilidad de celebrar el matrimonio en lengua
indígena, lenguaje de señas o idioma no castellano, se limita fundamentalmente a
la expresión de la voluntad conforme de los contrayentes. Los ritos que comprenden
la ceremonia civil se manifiestan en las frases significativas tradicionales extraídas
de los textos legales, cuyo pronunciamiento deberán ser realizados en el idioma
castellano —la lengua oficial de la República de Chile— para ser traducidos
posteriormente a la lengua particular de los contrayentes por medio del intérprete
traductor o perito.
Cumplidas las condiciones anteriores, el matrimonio podrá celebrarse de acuerdo
a la ceremonia civil tradicional o en conformidad a las ritualidades particulares que
establezcan para dicho evento las diversas religiones cuya organización cuente con
la calidad de persona jurídica de derecho público. Los actos rituales de carácter
344
religioso no tienen más limitaciones que el respeto al orden público, la moral y las
buenas costumbres.
§ Celebración del matrimonio en forma estrictamente civil. El matrimonio civil
obligatorio rige a contar de 1884. Desde dicho año y hasta la entrada en vigencia
de la Ley Nº 19.947, en 2004, el matrimonio civil era el único reconocido en el país,
y a su regulación legal debían someterse todas las personas que desearan casarse,
sin perjuicio que, con posterioridad a su celebración, contrajeran todos los
compromisos y celebraren todos los ritos a los cuales se asignara una significación
religiosa. Durante su vigencia no era posible celebrar un matrimonio religioso antes
de haberse producido la ceremonia civil, bajo el apercibimiento de sanciones
penales para el ministro de culto que así procediere.
La ley prescribe que la ceremonia civil se llevará a efecto ante el Oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información, por lo que los contrayentes, si eligieron una determinada sede para
concurrir a manifestar su voluntad de contraer matrimonio, por ejemplo la ciudad de
Valparaíso, en la misma sede y ciudad deberá realizarse la ceremonia de
celebración, situación que difiere de lo que acontece en el caso de la ceremonia
religiosa, como se verá más adelante. La ceremonia puede realizarse en el recinto
que ocupe el Registro Civil en la ciudad o localidad en que tengan su residencia los
contrayentes u otra, si así lo desean, salvo que la manifestación e información hayan
sido realizadas ante otro oficial, en cuyo caso deberá celebrarse ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información. La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños.
También podrá efectuarse en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, como
la vivienda de uno de ellos, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional. El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial
del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.
Toda la ceremonia ha de celebrarse en una unidad de acto, sin que sea posible
realizarla en momentos sucesivos. Es importante resaltar que la ausencia del
345
funcionario determina la inexistencia del matrimonio, y la celebración por un
funcionario no competente, como por ejemplo un juez, determina la nulidad del acto.
En ningún caso valdrá como consentimiento el silencio de un contrayente. Otros
actos, como por ejemplo la lectura de los artículos del Código Civil referidos al
matrimonio por un funcionario distinto al Oficial, o cuando este ministro de fe olvida
declararlos unidos en matrimonio, serán considerados meras formalidades.
En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 de la Ley
de Matrimonio Civil y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso
segundo, es decir, la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo. A
continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del mismo Código, referidos a las
obligaciones y derechos entre los cónyuges. Finalmente, preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley789.
Una vez concluida la ceremonia y por tanto celebrado el matrimonio, el Oficial del
Registro Civil en el caso del matrimonio celebrado bajo formas civiles, deberá
levantar un acta de todo lo obrado, con la firma suya, de los testigos y de los
contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo. Si se trata de matrimonio en artículo
de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le
amenazaba.
En caso de tratarse de un matrimonio celebrado en la forma religiosa, es el
ministro de culto religioso el que deberá levantar el acta de todo lo obrado, con la
firma suya, de los testigos y de los contrayentes. Al acta deberá adjuntarse el
documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo, autorizado o
expedido por la autoridad eclesiástica de la entidad a la cual pertenece 790.
Las formas difieren levemente, a partir de la base común de los requisitos
señalados, pues tras levantar el acta —en el caso del oficial civil que ha celebrado
un matrimonio en la forma estrictamente civil— o tras examinar y aprobar el acta
llevada a su presencia por las personas que han celebrado matrimonio religioso, el
346
funcionario civil procederá a inscribir el matrimonio en los libros del Registro Civil en
la forma prescrita en el reglamento.
§ Celebración del matrimonio en forma religiosa. La ley reconoce eficacia civil a
los matrimonios celebrados ante entidades religiosas en el artículo 20 de la LMC 791,
admitiendo la celebración precedente del matrimonio religioso y derogando las
normas prohibitivas vigentes desde 1930 sobre la materia792. Los ritos mediante los
cuales se canalice y valide el matrimonio en su significación religiosa, son
determinados y regulados en forma libre por cada entidad religiosa, en directa
aplicación de las normas que cautelan el principio de autonomía eclesiástica
reconocido por la Ley de Cultos793. Estos ritos, formas y procedimientos con
significación religiosa son regulados por normas de derecho eclesiástico particular,
sin intromisión del Estado, salvo en cuanto tales actos configuren un atentado al
orden público, la moral y las buenas costumbres. Además del cumplimiento de los
requisitos legales para contraer matrimonio con efectos civiles, la entidad religiosa
podrá agregar el cumplimiento de otras exigencias correspondientes a la fe religiosa
respectiva, como por ejemplo exhibir copia de la partida de bautismo en el caso de
los católicos.
El matrimonio religioso debe celebrarse dentro de los noventa días siguientes a la
rendición de la información. Si el matrimonio no se efectúa dentro de este plazo,
deberán repetirse las formalidades de manifestación e información. Una vez
efectuada la manifestación y rendida la información ante cualquier Oficial del
Registro Civil, los interesados solicitarán copia del acta de manifestación e
información, para concurrir con ella a la entidad religiosa ante la cual desean
celebrar matrimonio. El ministro de culto, mediando previamente el cumplimiento de
los requisitos legales comunes a las dos formas de celebración, procederá de
común acuerdo a fijar la fecha de la celebración. La precedencia de los trámites o
diligencias de manifestación y, particularmente, de información, es de alta
conveniencia para los ministros de culto, pues les permite contar con antecedentes
fidedignos sobre la ausencia de impedimentos para celebrar matrimonio, como, por
ejemplo, nupcias precedentes válidamente celebradas, y así precaver la ocurrencia
347
de fraudes que pudieran implicar responsabilidad penal para el oficiante, en
conformidad al art. 388 inciso 1º del Código Penal.
La celebración del matrimonio religioso propiamente tal, vale decir, la ceremonia
o acto formal solemne en que se producirá el momento constitutivo del matrimonio,
se debe realizar en presencia de un ministro de culto, perteneciente a la entidad
religiosa y autorizada por ella, y de dos testigos a lo menos, que cumplan con los
mismos requisitos exigidos por la ley para el matrimonio civil. Para la validez civil de
la ceremonia religiosa del matrimonio, es imprescindible que la ceremonia incluya
el momento constitutivo del matrimonio, es decir, la libre manifestación del mutuo
consentimiento en presencia de la autoridad y los testigos.
§ Requisitos de validez del matrimonio religioso en sede civil. Los requisitos
exigidos para la validez civil del matrimonio religioso son los siguientes 794:
• Celebración ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público, vale decir, aquellas entidades religiosas constituidas en
conformidad al procedimiento establecido en el artículo 10 de la Ley Nº 19.638, y
también aquellas a las cuales se les ha reconocido esta calidad preexistente, en
conformidad a lo dispuesto por el artículo 20 de este mismo cuerpo legal. La ley no
exige a las entidades religiosas habilitadas para celebrar matrimonios que cuenten
con un ordenamiento jurídico matrimonial completo, aunque es previsible que la
validez del acto se asegure con la regulación particular de la entidad —normas
propias de derecho eclesiástico particular de la entidad— del rito matrimonial, en
consonancia con las normas civiles795. Quedan excluidas todas aquellas
organizaciones religiosas, que hayan obtenido personalidad jurídica de derecho
privado, como era habitual antes de la vigencia de la Ley Nº 19.638.
• Cumplimiento de los requisitos de orden civil, en especial lo prescrito en el
Capítulo II de la LMC, referido a los requisitos de validez del matrimonio 796, el
cumplimiento de las diligencias para la celebración del matrimonio y, en la especie
de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público, la
norma del artículo 20. En síntesis, aplican a la celebración de matrimonios religiosos
348
con efectos civiles los párrafos 1º, 2º y 4º del Capítulo II, excluyendo las normas
contenidas en el párrafo 3º, que se aplican exclusivamente a la celebración de los
matrimonios exclusivamente civiles.
• Celebración ante un ministro de culto habilitado para celebrar el matrimonio,
quien deberá ser acreditado por la autoridad de la respectiva entidad religiosa y en
conformidad a los procedimientos autónomamente establecidos por dicha entidad.
En el acta que deberá ser levantada tras concluir la celebración, deberá constar el
nombre y apellido del ministro de culto y su número de cédula de identidad,
debiendo adjuntarse a ella el documento que acredite la personería del ministro de
culto, otorgada por la autoridad de la entidad religiosa de acuerdo a sus normas
internas.
• Levantamiento de un acta matrimonial por parte de la autoridad competente de
la entidad religiosa, una vez concluida la ceremonia religiosa, en que se acredite la
celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y de los testigos, y
la fecha de su celebración797.
• Presentación personal del acta ante un Oficial Civil para su inscripción, por los
propios contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días,
para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno, es decir, jurídicamente no habrá existido matrimonio,
aun cuando la comunidad religiosa a la que pertenecen los contrayentes le
reconozca efectos de naturaleza religiosa o moral798. El acta debe ser presentada
en forma personal por los interesados, ya que no procede en este caso el mandato
por expreso impedimento del art. 4º de la LMC, la cual entre las modificaciones
introducidas en la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, en su número 2, agrega un
segundo inciso nuevo al artículo 15 de dicha ley, a propósito precisamente del
matrimonio por mandato o poder que, en su tenor literal, expresa:
"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
349
Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en la ceremonia de matrimonio
estrictamente civil, en que la competencia queda radicada en el oficial ante quien
se rindió la información y se efectuó la manifestación, aquí los interesados pueden
concurrir portando el acta ante cualquier oficial del Registro Civil del territorio
nacional. Los contrayentes serán considerados como marido y mujer o novios aún
solteros, según cual sea el carácter que se le asigne al estado civil de quienes han
brindado ya su consentimiento matrimonial ante una entidad religiosa.
• Verificación del cumplimiento de los requisitos legales e información referida a
los efectos civiles del matrimonio por parte del oficial civil en el acto en que se le
presenta el acta del matrimonio celebrado en sede eclesiástica799, dando a conocer
a los requirentes los derechos y deberes que el matrimonio civil implica para los
cónyuges800, informándoles sobre los regímenes patrimoniales matrimoniales 801y,
en forma privada, manifestándoles que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio802. En síntesis, cumplirá las actuaciones referidas a
informar los efectos civiles del matrimonio.
• Ratificación del consentimiento prestado por los contrayentes en sede
eclesiástica. En el mismo acto en el que se le presenta el acta del matrimonio
celebrado en sede eclesiástica al Oficial Civil, los cónyuges ratificarán el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de la entidad religiosa en la cual
celebraron el matrimonio. En perspectiva de los efectos civiles que se pretenden,
quienes ratifican el consentimiento serían contrayentes803. La exigencia de este acto
de ratificación, como requisito ineludible para validar civilmente el matrimonio
religioso, ha ocasionado comentarios críticos y diversas interpretaciones, las que se
explican por el momento prácticamente marginal en que se aprobó la inclusión de
la norma804. La ley es clara al exigir que se debe ratificar un consentimiento ya
prestado con anterioridad, por lo que no se trata de consentir en dos oportunidades
ni tampoco de dos ceremonias de celebración distintas, puesto que las personas
que contraen matrimonio religioso ya han prestado su consentimiento, con plena
validez para el derecho805.
350
• Inscripción del matrimonio por el Oficial Civil. Tras sucederse consecutivamente
las actuaciones precedentes, el Oficial del Registro Civil debe proceder a realizar la
inscripción dejando constancia de lo obrado, con lo cual el matrimonio producirá
efectos civiles desde dicho momento. Sin embargo, debe entenderse perfeccionado
desde la prestación del consentimiento, sin perjuicio de la sede civil o eclesiástica,
en la cual se exprese.
§ Celebración del matrimonio in artículo mortis. En conformidad a lo dispuesto por
el artículo 41 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, los matrimonios en artículo de
muerte "pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier
lugar".
El Oficial del Registro Civil anotará en la respectiva inscripción las circunstancias
en que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en
artículo de muerte.
Por tanto, la celebración sólo puede realizarse ante un Oficial Civil —nunca ante
un ministro de culto— y no aplican las exigencias de las formalidades preliminares
de manifestación e información, como tampoco, como es evidente, la de haber
realizado los cursos de preparación para el matrimonio.
4. Etapa o momento registral del matrimonio
§ Introducción. Esta etapa comprende las formalidades que permiten el registro o
inscripción del matrimonio, acción que evidencia materialmente la competencia
estatal sobre la materia, vigente desde 1884.
§ Inscripción del matrimonio. Norma general. Tanto el matrimonio celebrado en
sede civil como el matrimonio efectuado en sede eclesiástica, deberán ser
debidamente inscritos, en la forma que establece el Reglamento, en el libro de los
matrimonios del Registro Civil806.
351
La inscripción constituye un medio privilegiado de prueba de la celebración de los
actos jurídicos relevantes para las personas, especialmente si tienen repercusión
en terceros. Provee a los contrayentes de un título de legitimación, el cual servirá
para actuar en el tráfico jurídico de un modo normal y habitual, previniendo la
bigamia y cumpliendo una función genérica de publicidad en beneficio de terceros,
por el interés social involucrado en disponer de una constancia fehaciente de los
matrimonios celebrados en cualquiera de sus formas, disponiendo un sistema de
prueba a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación (SRCeI).
La inscripción es un trámite común a las dos formas de celebración del
matrimonio, a partir del cual los matrimonios, hayan sido celebrados ante un ministro
de culto religioso o ante un Oficial del Registro Civil, producirán igualmente efectos
civiles. Por tanto, la inscripción no es constitutiva del acto jurídico matrimonial, sino
que constituye un trámite necesario para el reconocimiento de los efectos civiles,
especialmente de aquellos que dependan en su efectividad de la publicidad del
matrimonio807.
§ Inscripción del matrimonio estrictamente civil. En el caso del matrimonio
estrictamente civil, la inscripción será realizada por el mismo oficial del Registro Civil
que intervino en la manifestación, información y celebración del matrimonio,
inmediatamente después de haber levantado el acta que da cuenta de la
celebración del matrimonio808. Las inscripciones deberán contener las menciones
indicadas en el artículo 39 de la Ley sobre Registro Civil, siendo esenciales las que
se refieren al lugar y fecha de la inscripción, la identificación de los contrayentes, la
identificación de los testigos, su testimonio sobre la ausencia de impedimentos y la
firma de los contrayentes, testigos y del oficial del SRCeI809.
§ Inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa. La inscripción del
matrimonio celebrado en forma religiosa exige el cumplimiento de algunos requisitos
adicionales dispuestos por la ley, deberá ser requerida personalmente por los
cónyuges dentro del plazo de ocho días, contado desde la fecha de celebración del
352
matrimonio religioso, ante cualquier oficial del SRCeI. Si no se realiza la gestión en
el plazo legal, el matrimonio religioso válido no producirá efectos civiles 810.
Las inscripciones deberán contener o expresar las menciones indicadas en el
artículo 40 de la Ley sobre Registro Civil, siendo esenciales la mención del acta de
celebración valida del matrimonio en forma religiosa, el documento que acredite la
personería del ministro de culto que celebró el matrimonio, el hecho de haberse
otorgado por los requirentes la ratificación ante el oficial del SRCeI del
consentimiento prestado precedentemente ante el ministro de culto respectivo y la
firma de los requirentes de la inscripción y del mencionado oficial811.
El oficial verificará el efectivo cumplimiento de los requisitos legales para
establecer la validez del matrimonio en el campo civil, en especial la ratificación del
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. En dicho acto,
además, el oficial informará a los cónyuges sobre los derechos y deberes que les
corresponden de acuerdo a la ley, sobre los regímenes económicos del matrimonio
y, en forma privada, sobre la posibilidad que tienen de reconocer a los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio812.
El cumplimiento de las diligencias adicionales prescritas para la validez civil del
matrimonio religioso deberá constar en la inscripción respectiva, la que también será
suscrita por ambos contrayentes. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta
evidente que el matrimonio no cumple con los requisitos legales, en cuyo caso los
requirentes de la inscripción podrán reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones813. Si un tercero intenta impedir la inscripción, incurre en un delito
sancionado penalmente.
Cabe enfatizar que la diligencia ante el oficial Civil no se reduce a la mera
recepción del acta emitida por la entidad religiosa y suscrita por el ministro de culto,
sino que conlleva actos de gran importancia para el reconocimiento del vínculo. En
efecto, primero que todo, el oficial verificará el cumplimiento de los requisitos
legales, en particular la capacidad de los contrayentes al momento de celebrar el
vínculo y que el consentimiento prestado haya sido libre y espontáneo, por lo que si
353
detecta y establece, por ejemplo, que uno de los contrayentes era menor de 16 años
al momento de celebrar el matrimonio, puede negar el registro. Acto seguido, les
dará a conocer los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de
acuerdo a la ley, suponiendo el legislador en esta parte que pudiera haberse omitido
esta información en algún momento de las diligencias previas a la celebración o que
en la ceremonia religiosa se hubiera dicho algo en contrario, afectando el interés de
la sociedad de promover vínculos serios y estables y contraídos libremente 814.
§ Naturaleza y efectos del acto registral. Los efectos del matrimonio así inscrito
se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que
se refieren a la materia. Ahora bien, siendo relevante el momento registral dentro
del proceso de formalización jurídica y publicidad del matrimonio, y por tanto el
cumplimiento de todos los actos requeridos por la ley y los reglamentos, el
matrimonio existe desde el momento constitutivo, es decir, a partir del intercambio
de consentimiento sobre el matrimonio. La inscripción, en tanto trámite
administrativo, no otorga efectos civiles en sentido estricto, sino que sienta las bases
para el pleno reconocimiento. Los efectos civiles admiten una diferencia respecto
del momento en que se producen, ya que, en el caso del matrimonio celebrado en
sede civil, estos son producidos inmediatamente al sucederse los actos de
celebración e inscripción dentro de una misma ceremonia, en tanto que en el caso
del matrimonio religioso tales efectos pueden quedar suspendidos, toda vez que la
celebración se realiza en un acto y la inscripción en otro, pudiendo entre ambos
actos mediar un lapso hasta de ocho días. Por cierto, el problema no se suscita en
el caso de producirse la sucesión inmediata de los actos de celebración e
inscripción, según la posibilidad contemplada legalmente.
§ Relevancia jurídica del acto registral. En síntesis, de lo señalado
precedentemente, se desprende que la inscripción es un acto solemne relevante, y
no un mero trámite administrativo, pues a partir de este momento nacen los efectos
civiles atribuidos por el derecho al matrimonio. Por ello, por una parte, no puede ser
calificado como una mera gestión residual de la celebración del matrimonio en sede
religiosa, que pudiera sencillamente ser realizada con un mandato verbal o, incluso,
354
derechamente obviado por su irrelevancia jurídica. En el acto de inscripción se da
cumplimiento a las normas civiles que permiten el reconocimiento de los efectos
previstos en la ley, y traslada su importancia, hasta entonces reducida al ámbito
personal o comunitario religioso, al terreno jurídico. Por otra parte, tampoco puede
ser juzgado como un acto constitutivo del matrimonio, pues la significación personal
y religiosa que el vínculo tiene, es reconocida por el Estado desde el momento en
que valida la celebración de matrimonios religiosos con efectos civiles, debiendo
entenderse que la esencialidad del acto, radicada en la prestación mutua del
consentimiento para el matrimonio, se ha expresado en la ceremonia religiosa,
cuando ha antecedido a la ceremonia civil y ha dado cabal cumplimiento a los
requisitos legales815. Finalmente, es pertinente resaltar que las actuaciones
fraudulentas de los ministros de culto se encuentran sancionadas en el Código
Penal, que en su artículo 388 establece las penas de relegación, multas e incluso
presidio al oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en
que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o
inscripción, al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o al
que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de
matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles816.
§ Inscripción del matrimonio religioso por mandato ante el Oficial del Servicio de
Registro Civil. A diferencia de lo que ocurre en la legislación común 817, en el caso
del matrimonio religioso con efectos civiles no procede el mandato, ya sea que se
pretenda para requerir la inscripción por poder del matrimonio celebrado en la forma
religiosa legalmente aceptada o para ratificar de igual manera el consentimiento
prestado precedentemente en sede eclesiástica. Lo anterior tiene lugar, porque
expresamente la LMC lo ha impedido en su artículo 4º, la cual entre las
modificaciones introducidas en la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, en su número
2, agrega un segundo inciso nuevo al artículo 15 de dicha ley, a propósito
precisamente del matrimonio por mandato o poder, que en su tenor literal expresa:
"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
355
Por tanto, el acta extendida por el ministro de culto debe ser presentada en forma
personal por los interesados.
La norma, aplicada literalmente por el SRCeI, en un primer momento tras la
entrada en vigencia, fue erróneamente interpretada por parte de la Iglesia
católica818, pues se entendió como una interpretación administrativa impropia y no
como la aplicación correcta de una norma expresa. La limitación, tardíamente
descubierta en sus efectos civiles, generó dudas fundadas respecto de la real
voluntad del legislador y del Estado, en definitiva, de otorgar validez a los
matrimonios religiosos, en especial si se evidencia que su celebración, en la
práctica, es objeto de obstáculos innecesarios a la luz de la fe pública, que es la
base del argumento debiera ser derogada, pues no resiste justificación jurídica
alguna, sino que, por el contrario, afecta la coherencia del sistema jurídico y la
eficacia de la institución del matrimonio religioso819.
§ Matrimonios celebrados en forma religiosa y no presentados para su inscripción
dentro de ocho días. El artículo 20, inciso 2º de la LMC, prescribe que el acta que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez deberá ser
presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho
días, para su inscripción. Si ello no ocurriere, es decir, si no se inscribiere en el plazo
fijado de ocho días, "tal matrimonio no producirá efecto civil alguno".
En este sentido se justifica la pregunta respecto a la situación jurídica en que se
encuentran los cónyuges, casados para los efectos eclesiásticos, pero sin vínculo
jurídico reconocido por el derecho civil. Por cierto, estimamos que ello constituye
claramente una situación en extremo inconveniente para los contrayentes y una
fuente pródiga de conflictos e injustificada en su origen, hecho al cual ya se ha
aludido, en vinculación con los reparos de su impulsor, el senador Silva Cimma.
Los supuestos de ocurrencia son variados, y discurren desde la imposibilidad
física de concurrir personalmente como lo exige la ley, ya sea por enfermedad o
fuerza mayor, hasta el simple olvido, pasando por el consabido viaje tras la
356
celebración del matrimonio. Las causas califican desde la imposibilidad por razones
ajenas a la voluntad, hasta la eventual frivolidad y ligereza de uno de los
contrayentes frente a la significación que el acto conyugal tiene para su pareja. El
caso más extremo que es posible imaginar es el de muerte de uno de los recién
casados durante la ceremonia religiosa. Cualquiera que sea la causa, los efectos
son los mismos: el matrimonio civil es inexistente. Jurídicamente, no pasa de ser
una mera expectativa, que por tanto no puede ser invalidada. La constatación de la
buena fe concurrente en un cónyuge puede abrir otros caminos civiles, pero,
definitivamente, matrimonio civil no existe.
El origen de la situación anómala en estudio, la cual claramente violenta el sentido
de la institución del matrimonio religioso, es consecuencia de una prevención
política en la fase legislativa, toda vez que para precaver eventuales fraudes y
mantener nominativamente la competencia estatal sobre el matrimonio, se introdujo
esta cuña impropia, con los graves efectos advertidos.
Correctamente concebida la institución en su conjunto, es lógico y de toda
coherencia jurídica que los efectos civiles deben producirse —y así reconocerse—
desde el momento en que se consiente en el matrimonio, independientemente del
hecho de si este se manifiesta en la forma y sede religiosa o en la forma y sede
estrictamente civil. Disponer e interpretar en un sentido inverso deja a las dos
personas que no ratifican el consentimiento, privados del estado civil de casados,
con las graves consecuencias que esta anómala situación trae consigo en materia
de presunción de paternidad, de donaciones e incapacidad por vínculo matrimonial
no disuelto.
La solución definitiva al problema pasa sin duda por la reforma legal, en la cual se
debe remediar también la ineficacia del mandato para ratificar el consentimiento, ya
visto. Ahora bien, sin perjuicio de la necesidad de presionar por su modificación a la
brevedad mediante una reforma legal, en lo que respecta a medidas posibles para
prevenir los problemas que presenta el interregno de los ocho días que pueden
mediar entre la ceremonia religiosa y la ratificación del consentimiento e inscripción
357
en el Registro Civil del matrimonio, es posible solucionarlo por la vía de la
celebración de actos sucesivos, en que aquellos contrayentes, que por motivos
religiosos deseen celebrar la ceremonia religiosa en forma previa a la civil, podrán
hacerlo en ceremonias sucesivas, en un mismo lugar, requiriendo la inscripción y
ratificando el consentimiento, toda vez que no existe disposición legal en
contrario820.
§ Matrimonio celebrado por entidades religiosas que cuenten solo con
personalidad jurídica de derecho privado. Respecto del matrimonio celebrado por
entidades religiosas que cuenten sólo con personalidad jurídica de Derecho privado,
nada obsta para que estas entidades puedan celebrar matrimonios con validez
meramente eclesiástica, es decir, regidos por normas religiosas y no por normas
jurídicas, y por tanto sin efectos civiles legalmente exigibles.
En este caso, corresponde que el ministro de culto oficiante aclare que el
matrimonio tendrá esta naturaleza normativa y, en caso alguno, podrá pretender
efectos civiles, pues incurrirá en la comisión de un delito sancionado por el artículo
388 del Código Penal, toda vez que se trata de un matrimonio prohibido por la ley.
Si el matrimonio religioso se lleva a cabo tras haberse celebrado el matrimonio civil,
el ministro de culto y los contrayentes solo estarán realizando una ceremonia
religiosa libremente, amparados por el principio constitucional de libertad religiosa y
de culto.
¿Podría alegarse un trato discriminatorio por parte de estas entidades impedidas
de celebrar matrimonios religiosos con efectos civiles? Estimamos que no tendría
fundamento plausible, toda vez que la permanencia en el goce de esta calidad en
el reconocimiento de la personalidad jurídica más restringida que implica la
personalidad jurídica de derecho privado es un acto voluntario de los miembros de
la organización religiosa.
En los hechos, los grupos religiosos tienen el derecho de optar entre el
reconocimiento de la calidad de persona jurídica de Derecho público y la concesión
graciosa de la personalidad jurídica de Derecho privado. Esta última opción solo se
358
ha justificado por la dificultad de acordar internamente el traspaso de los bienes
desde una entidad a otra, pues generalmente los bienes de las entidades han
permanecido confundidos en el patrimonio individual de un miembro relevante de la
entidad religiosa. Por tanto, siendo voluntaria esta permanencia, no hay trato
discriminatorio alguno.
§ Oficial del Servicio de Registro Civil competente para realizar la inscripción del
matrimonio religioso. El problema se suscita por entender el Servicio de Registro
Civil e Identificación que la norma, contenida en el artículo 16 inciso 1º del
Reglamento de la LMC, debía ser observada en el caso del matrimonio religioso. La
norma en cuestión dispone lo siguiente:
"El matrimonio se celebrará ante el Oficial civil que intervino en la realización de
las diligencias de manifestación e información, dentro del plazo contemplado en
el artículo anterior [90 días siguientes a la rendición de la información]".
Sin embargo, confundió el Servicio dos instituciones diferentes, pues la norma del
artículo 16 fija la competencia del Oficial del Registro Civil, en aquellos casos
probablemente mayoritarios, en los cuales los contrayentes opten por celebrar el
matrimonio en la tradicional forma civil, disponiendo que tal celebración debe
efectuarse necesariamente en presencia del Oficial civil que intervino en la
realización de las diligencias preliminares de manifestación e información.
Distinta, en cambio, es la situación de los contrayentes que opten por celebrar el
matrimonio en la forma religiosa, pues en estos casos tendrá aplicación la norma
del artículo 20 inciso segundo de la ley, que señala en lo pertinente:
"El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de
su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del
Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción".
359
Lo propio ratifica el artículo 26 del Reglamento de la LMC, que prescribe:
"Para la inscripción del matrimonio celebrado ante entidades religiosas, los
contrayentes deberán presentar ante cualquier Oficial Civil, dentro de ocho días
contados desde la fecha de celebración del mismo, el acta que otorgue la entidad
religiosa de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Nº 19.947. Si el matrimonio no se
inscribiere en el plazo fijado, no producirá efecto civil alguno".
En síntesis, la diferencia radica en que en el matrimonio religioso la celebración
se encuentra fijada no por la competencia del oficial civil, sino que por la sede del
ministro de culto respectivo, ante cuya entidad religiosa se realiza el acto.
Tras haber cumplido con las diligencias de manifestación e información en el
Registro Civil, los contrayentes concurren ante la entidad religiosa que define y
autoriza a un ministro de culto para celebrar el matrimonio. Efectuada la ceremonia
nupcial religiosa, es decir, celebrado el matrimonio, el acta que da cuenta de dicho
acto se entrega ante cualquier Oficial civil, para que este proceda a su inscripción,
previo requerimiento efectuado a los cónyuges para que ratifiquen el consentimiento
ya prestado ante el ministro de culto y la lectura de los derechos y deberes que
emanan del reconocimiento civil del matrimonio ya efectuado en sede eclesiástica.
Cumplido lo anterior, el matrimonio celebrado en forma religiosa producirá sus
efectos civiles desde la fecha de la ratificación del consentimiento matrimonial ante
el Oficial del Registro Civil, sin perjuicio de la validez religiosa del matrimonio, que
surtirá efectos desde el momento de la prestación del consentimiento, es decir,
desde la celebración del matrimonio religioso.
§ Obligación de realizar las diligencias de manifestación e información en el caso
de matrimonios religiosos. El problema fue motivado por dudas existentes respecto
de la aplicación de las normas referidas al cumplimiento de los trámites de
manifestación e información, contemplados en el párrafo 2º del Capítulo II de la
LMC, tras su entrada en vigor. Lo cierto es que el problema pudo suscitarse
observado en la perspectiva de la Iglesia católica y referido a dos situaciones.
360
La primera atiende a la prevención efectuada por el legislador, respecto de los
problemas legales en que eventualmente podría incurrir un ministro de culto, cuando
le fuere requerida la celebración de un matrimonio por dos personas que, afirmando
compartir la fe religiosa, ignoren los eventuales impedimentos que pudieren
afectarles, como por ejemplo el de ligamen válido no disuelto. El caso conlleva una
eventual responsabilidad penal del ministro de culto al sancionar la celebración de
matrimonios prohibidos por la ley, según prescribe el artículo 388 del Código Penal.
Por ello, se ha entendido acertadamente que el ministro de culto deberá exigir una
constancia de la realización de las diligencias de manifestación e información, en
forma previa a la celebración del matrimonio en forma religiosa. En la práctica, tal
exigencia se cumple mediante la entrega de una copia de la manifestación e
información, expedida por el respectivo funcionario habilitado del Registro Civil, al
ministro de culto o al representante autorizado por la entidad religiosa de que se
trate.
La segunda situación alude a la compatibilidad de la exigencia legal de haber
realizado las diligencias preliminares de manifestación e información, en cuya copia
extendida a los consortes debe constar la ausencia de impedimento legal, con casos
excepcionales en que el Derecho canónico permite la celebración de matrimonios
en que alguno de los contrayentes es incapaz de acuerdo a la ley civil, o cuyo enlace
es derechamente prohibido, como ocurre en el matrimonio de una mujer menor de
16 años —permitido por el canon 1083— y en el supuesto de matrimonio de dos
personas solteras de acuerdo al derecho de la Iglesia católica, pero casada al
menos una de ellas en conformidad a la ley civil. En esta situación, obviamente no
podrán inscribirse civilmente estos matrimonios, aun cuando tendrán validez
eclesiástica. El problema se presentará en la perspectiva civil cuando, superado el
impedimento concurrente —mayoría de edad o terminación del matrimonio
civilmente válido— se pretenda requerir la inscripción, ya que habiéndose cumplido
probablemente con creces el plazo de ocho días exigido por la ley para este trámite,
el matrimonio eclesiástico deberá celebrarse nuevamente si se desea que este sea
el antecedente del matrimonio civil, o en caso contrario, celebrar el matrimonio sólo
en la forma civil, pues la ley no admite la revalidación.
361
§ Nómina de ministros de culto autorizados para celebrar matrimonios. Dispone
el artículo 24 del Reglamento de la LMC821:
"El Servicio de Registro Civil e Identificación contará en su base de datos con una
nómina de las entidades religiosas con personalidad jurídica de Derecho público
a que se refiere el artículo precedente [...aquellas que gozan de personalidad
jurídica de derecho público de acuerdo a la Ley Nº 19.638]. Esta nómina se
formará y mantendrá actualizada mediante la información que periódicamente
entregará el Ministerio de Justicia al Servicio de Registro Civil e Identificación".
La nómina a la cual se refiere la norma es integrada con los datos de las entidades
religiosas que han culminado su proceso de reconocimiento en conformidad a la
Ley Nº 19.638 y que elabora periódicamente la Unidad de Registro de entidades
religiosas de derecho público, dependiente del Departamento de Personas Jurídicas
del Ministerio de Justicia, para ser remitidas al Servicio de Registro Civil e
Identificación. No procede el envío de una copia del registro de entidades religiosas
de derecho público, ya que en él se incluyen entidades que aún no han cumplido
plenamente con las exigencias legales conducentes al reconocimiento de la
personalidad jurídica de derecho público.
La exigencia reglamentaria de una nómina de las entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público sustituye a la eventual exigencia de una
nómina de ministros de culto habilitados para celebrar matrimonios, como se tuvo
en consideración en algún momento del proceso de elaboración del reglamento.
Una nómina de ministros de culto, sin duda alguna, generaba diversos problemas,
tanto en la perspectiva del Estado que debía velar por su actualización y vigencia,
como para las entidades religiosas, que se verían compelidas a ajustar
permanentemente sus procesos de designación de ministros para cumplir con las
exigencias legales.
En el caso de la Iglesia católica, si bien el Código de Derecho canónico establece
claramente quiénes pueden asistir válidamente al matrimonio822, también contempla
la posibilidad de delegar a laicos esta función, complicando la posibilidad de contar
362
con un listado permanentemente actualizado de todos los ministros de culto que
pueden asistir a los matrimonios.
La solución finalmente adoptada, que cautela la buena fe pública involucrada en
la celebración del matrimonio y brinda certeza jurídica, entrega a cada entidad
religiosa la facultad y la obligación de acreditar y autorizar a un miembro de la
entidad para que cumpla funciones de ministro habilitado para celebrar matrimonios,
asumiendo el estado la obligación correlativa de mantener actualizada la nómina de
entidades religiosas, lo que es factible realizar con objetividad y con una
periodicidad mensual, como en los hechos ocurre.
§ Efectos civiles del matrimonio religioso. La determinación del momento en que
el matrimonio religioso produce plenos efectos civiles ha sido confundida con el
momento en que se entiende perfeccionado el matrimonio, vale decir, con el
momento constitutivo. Ya se ha señalado en el párrafo precedente que en el acto
de inscripción se da debido cumplimiento a las normas civiles que permiten el
reconocimiento de los efectos previstos en la ley, y traslada su importancia, hasta
entonces reducida al ámbito personal o comunitario religioso, al terreno jurídico. Por
tanto, no debe inducirse a la confusión que implica entender que el matrimonio se
perfecciona en el acto de inscripción, pues este acto, revestido del carácter de
ceremonia civil, es relevante jurídicamente porque da origen a los efectos civiles
reconocidos por el Estado a la celebración de un matrimonio hasta entonces válido
en la esfera comunitaria religiosa y regida por normas propias de derecho
eclesiástico particular.
La necesaria apreciación de la diversa naturaleza jurídica de los actos de
celebración e inscripción del matrimonio, sin embargo, no puede evitar el comentario
sobre el error cometido por los legisladores, al momento de establecer los efectos
civiles a partir del momento de la ratificación del consentimiento, pues no cabe duda
de que la correcta interpretación de las normas de la LMC referidas al matrimonio
religioso implica atribuir efectos civiles al matrimonio desde el momento en que se
363
hubiere celebrado el contrato matrimonial, entendiendo por momento constitutivo
del mismo, aquel en que se prestare el consentimiento823.
Si bien se estimó necesario un trámite de ratificación del consentimiento824,
concebido quizás como una verificación del hecho de que el consentimiento se
hubiere manifestado en forma libre y por individuos capaces, no afectados por
impedimentos ni prohibición legal, la exigencia del trámite no elimina la realidad de
que el consentimiento se prestó en forma y fondo en el momento de la celebración
en sede religiosa. Es, como se dijo en el seno de la Comisión del Senado que
discutió la naturaleza de la ratificación, condición de su reconocimiento, pero no
constituye un nuevo matrimonio.
Si se atiende a la mirada civil de la ratificación, siguiendo la regulación del Código
Civil y su aplicación, los ejemplos abundan para considerar que sus efectos se
retrotraen al momento inicial del acto ratificado825. No es el caso de la ratificación
exigida en el matrimonio religioso, razón por la cual la coherencia exigida por
algunos parlamentarios con el ordenamiento civil de protección patrimonial no se
cumpliría, dando lugar a una evidente contradicción en la que incurre la ley, al
establecer que los efectos civiles sólo se producirán a contar del momento de la
inscripción, con lo cual las personas que hubieren contraído matrimonio en sede
eclesiástica, y, dentro de los ocho días siguientes se vieren afectadas por la muerte
de uno de ellos, se encontrarán en un limbo jurídico inexcusable en su injusticia.
Lo concluyente es que la modificación de la norma aprobada por la Comisión
generó mayores problemas que los que se tuvo en vista para su eliminación: se dejó
en indefensión jurídica a los cónyuges en el período que media entre la celebración
del matrimonio y su inscripción, genera incerteza jurídica en los terceros y restó
eficacia a una institución ya aprobada, mediante un recurso que apela a la
desconfianza antes que al respeto de los derechos ciudadanos de los sujetos que
desearán ejercer un derecho constitucional que en los hechos aparece
menoscabado.
364
CAPÍTULO IV RÉGIMEN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS FUERA DE CHILE Y
RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
1. Régimen legal
§ Noción introductoria. La materia es regulada por el capítulo VIII de la Ley
Nº 19.947826, en especial por el artículo 80, el cual dispone que los requisitos de
forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración, con las limitaciones que se indican más adelante, produciendo los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Las limitaciones o
excepciones a la regla precedente, son las siguientes.
En primer lugar, la ley considera matrimonio sólo al que es celebrado entre un
hombre y una mujer, razón por la cual, aunque en un país extranjero se reconozca
como matrimonio a la unión de dos personas del mismo sexo, en Chile carecerá de
valor jurídico827.
En segundo lugar, la celebración del matrimonio en país extranjero debe haber
respetado las incapacidades para contraerlo, prescritas por los artículos 5º, 6º y 7º
de la LMC, entre las que se incluyen los impedimentos y las prohibiciones, en la
terminología tradicional. La contravención acarrea consigo la posibilidad de ser
declarado nulo el matrimonio, de conformidad a la ley chilena828. En tercer lugar, la
celebración del matrimonio en país extranjero debe haber cautelado que el
consentimiento de los contrayentes se haya prestado en forma libre y
espontánea829.
Por tanto, las solemnidades se rigen por la ley del país en el cual se celebra el
matrimonio. En cuanto a los requisitos de fondo, deberán respetarse los que
establecen las incapacidades y la emisión del consentimiento en forma libre y
espontánea. En razón de lo anterior, tendrán validez en Chile los requisitos
establecidos por la ley extranjera, en tanto cautelen como mínimo las normas
365
sustantivas indicadas. Asimismo, tendrá valor en Chile el matrimonio celebrado en
forma religiosa en país extranjero, cuando así lo establezca la ley respectiva.
Finalmente, se le reconocerán los mismos efectos que si se hubiere contraído en
Chile, con la significativa limitación de haber sido celebrado entre un hombre y una
mujer, rechazando por tanto los matrimonios homosexuales830.
§ Régimen legal. Dispone el artículo 80 de la LMC:
"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención
a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes".
La norma, ubicada dentro de las llamadas normas de conflicto multilaterales,
según califica el derecho internacional privado831, determina el derecho aplicable a
la celebración del acto matrimonial, debiendo distinguirse entre los requisitos
legales que regulan la forma de celebración y los requisitos legales que abordan
aspectos sustantivos del sistema matrimonial aplicable o requisitos de fondo del
matrimonio.
§ Régimen aplicable a la forma de celebración. La ley mantiene el principio de
preeminencia de la ley local en dicha materia, presente en la ley derogada,
determinando que las formalidades aplicables son aquellas prescritas en la
normativa vigente del territorio en el cual se celebre el matrimonio. La nueva
redacción mejora, en todo caso, la regulación precedente contenida en el inciso 1º
366
del art. 15 de la LMC de 1884, que no distinguía explícitamente entre los requisitos
de forma y fondo.
La norma vigente, por tanto, no deja lugar a dudas en lo principal, esto es, que la
ley chilena es aplicable tanto a la celebración del matrimonio por parte de chilenos
como de extranjeros, si la celebración tiene lugar en el territorio nacional. En el caso
del matrimonio celebrado en el extranjero, las formalidades que lo rigen son las
dispuestas en la ley del país respectivo, de lo cual se deriva que un matrimonio
celebrado en el extranjero, que no cumpla con los requisitos formales de la ley
aplicable en dicho país, no tendrá validez en Chile, aunque aquí el defecto de forma
no sea considerado como causal de nulidad del acto.
Dos situaciones, sin embargo, merecen ser comentadas. En primer lugar, en el
caso de un matrimonio meramente consensual celebrado en el extranjero, en
conformidad a las normas locales vigentes, siendo definido en nuestro derecho el
matrimonio como un contrato solemne, no tendrá validez civil en Chile en esta
modalidad832. En segundo lugar, los matrimonios celebrados en el marco de
sistemas matrimoniales que reconocen validez a la celebración del matrimonio
religioso, aun cuando se trate de sistemas facultativos latinos e, incluso, de carácter
exclusivamente religioso, tendrán validez en Chile siempre que las legislaciones
estatales respectivas le reconozcan este carácter y consiguiente efecto 833.
En lo que respecta a la normativa aplicable a los aspectos sustantivos del
matrimonio, en general rige también la ley del lugar en que este es celebrado, por
lo que se exigirá para la validez civil el pleno cumplimiento de las prescripciones
legales respectivas.
§ Excepciones al principio general. Sin perjuicio de lo anterior, la LMC introduce
innovaciones en materia de excepciones al principio general, privilegiando la ley
chilena en relación con la definición sustantiva del matrimonio, con los requisitos en
materia de capacidad matrimonial y respecto de la calificación del consentimiento.
En todos estos casos, el fundamento jurídico es la contravención del orden público
del Estado de Chile.
367
La primera excepción, contenida al final del inciso primero del art. 80 de la LMC,
cautela la vigencia de la diferencia de sexo de los contrayentes, presente como
elemento esencial del matrimonio en la definición legal contenida en el artículo 102
del CC. El carácter explícito de la disposición no deja lugar a dudas sobre la
invalidez del vínculo matrimonial celebrado entre dos personas del mismo sexo, en
la perspectiva de nuestro ordenamiento civil, aun cuando el ordenamiento de origen
sí lo reconozca.
La segunda excepción, que constituye un caso de aplicación extraterritorial de la
ley chilena, se encuentra establecida en el inciso segundo del art. 80 de la LMC,
prescribiendo la anulabilidad de los matrimonios celebrados en país extranjero, en
contravención de las disposiciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º, de la
misma ley. Los citados artículos regulan las causales de incapacidad matrimonial,
proscribiendo en consecuencia los matrimonios celebrados por menores de 16 años
y las uniones polígamas, por citar dos ejemplos. A ello se une la vasta y actualizada
regulación en materia de incapacidad que incorpora la Ley Nº 19.947.
La tercera excepción, incorporada en el inciso final de artículo 80, niega validez a
los matrimonios que se hayan contraído en el extranjero, sin el consentimiento libre
y espontáneo de los contrayentes, en plena concordancia con la relevancia
determinante en la validez del matrimonio que el derecho matrimonial chileno ha
brindado a este requisito. En tal sentido, deberá tenerse en vista lo dispuesto por el
art. 8º de la misma ley, en relación con los casos en que falta el consentimiento,
para fijar los requisitos que deberán ser cumplidos por los contrayentes. Entre estos,
aplicará por cierto la inclusión del error en cualidad personal, en los términos
ampliamente debatidos utilizados por la Ley Nº 19.947.
2. Régimen aplicable a los matrimonios celebrados entre extranjeros en Chile
§ Derecho aplicable. La materia es regulada en el artículo 81 de la LMC, que
dispone lo siguiente:
368
"Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile".
En forma concordante con la norma anterior, dispone el artículo 82 de la LMC:
"El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los
tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos
del cónyuge domiciliado en Chile".
Las normas transcritas constituyen normas resolutorias de conflicto en materia de
efectos del matrimonio, las cuales regulan aspectos susceptibles de colisión
referidos tanto a los derechos y deberes de los cónyuges como al régimen
matrimonial834.
Tratándose de matrimonios celebrados en Chile, tanto los efectos personales
como los patrimoniales —la ley no realiza distinción— se regirán por la ley chilena,
cubriendo en la prescripción a los matrimonios en que ambos contrayentes son
extranjeros, cuando un contrayente es chileno y el otro extranjero e, incluso, a
extranjeros no residentes que celebran el matrimonio en Chile. La aplicación
práctica de la ley se apreciará en aquellos casos de matrimonios entre personas de
diversa nacionalidad, quienes en caso de conflicto alegarán la preeminencia del
estatuto que más les favorezca, pudiendo presentarse a conocimiento judicial la
colisión entre estatutos basados en la nacionalidad o en el domicilio. El matrimonio
entre chilenos no admite dudas respecto de la obligatoriedad de la ley chilena, por
aplicación de la norma del art. 15 del Código Civil835.
En lo que respecta a los matrimonios celebrados en el extranjero, la ley no acogió
las propuestas de actualización sobre la materia836, optando por mantener vigente
el criterio precedente, es decir, que, respecto de sus efectos en Chile, los
matrimonios celebrados en el extranjero se han de regir por la ley chilena, sin
considerar la nacionalidad de los cónyuges. Las disposiciones referidas a alimentos,
369
incluidas en el artículo 82 de la LMC, que pretendieron facilitar en forma innovadora
la exigencia del cumplimiento de la obligación en caso de encontrarse uno de los
cónyuges residiendo en el extranjero y el otro en Chile, se frustraron junto con la
propuesta de actualización ya indicada, toda vez que la vertiente realmente
novedosa y eficaz para enfrentar exitosamente estas demandas y otras de similar
naturaleza se habría efectivamente abierto con el reconocimiento legal de un
sistema de determinación de la norma aplicable, que considerara el ordenamiento
más cercano a la valoración de la complejidad alcanzada en el tiempo por la relación
conyugal y familiar, centrada realistamente en el matrimonio como estado y no en
el matrimonio como acto jurídico precedente a dicho estado. Sin duda más
complejo, pues habría involucrado el reconocimiento de la ley extranjera en ciertos
casos, pero también más cercana a la realidad de las familias y en consonancia con
las tendencias actuales de la disciplina. Para quienes pudimos apreciar la discusión
en sala de la iniciativa comentada, lo más lamentable fue que ella se frustró no tanto
por la oposición doctrinaria o política, sino más bien por las dificultades para
entenderla837.
3. Divorcio y/o nulidad declarada en el extranjero
§ Derecho aplicable. La materia es tratada por los artículos 83 y 84 de la LMC, en
concordancia con lo dispuesto en los arts. 80 y 81, según se verá. Dispone el
artículo 83 de la LMC:
"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el CPC.
370
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores
a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco
años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la
propia sentencia o ser alegada durante la tramitación del exequátur".
Por su parte, el artículo 84 prescribe:
"La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus
efectos".
Los artículos señalados contemplan las normas resolutorias de los conflictos
suscitados con ocasión de la terminación del matrimonio, cuya materia sustantiva
es regulada en el Capítulo IV de la misma ley. En particular, el artículo 42 de dicho
capítulo señala que el matrimonio termina por la muerte real de uno de los
cónyuges, por la muerte presunta, por sentencia firme de nulidad y por sentencia
firme de divorcio.
§ Supuesto de muerte. Respecto del supuesto de muerte, en caso que uno de los
cónyuges fuera chileno, aplica el criterio general que remite a las leyes patrias, en
concordancia con lo dispuesto por el art. 15 del Código Civil. En el caso de dos
extranjeros, la ley chilena será aplicable sólo en aquellos casos en que la disolución
del matrimonio sea sometida a la consideración de un juez nacional, ya que, en un
sentido opuesto, la ley competente será la extranjera, debiendo los tribunales
reconocer valor a la terminación que se declare en conformidad a ella, por un juez
extranjero838.
371
§ Nulidad. En materia de nulidad, la ley aplicable es la del lugar en que se celebra
el matrimonio, sin perjuicio de la debida consideración de la extraterritorialidad de la
ley chilena en relación con la nulidad por concurrencia de alguna de las causales
contenidas en los arts. 5º, 6º o 7º, referidas a la incapacidad matrimonial, o aquellas
contempladas en el art. 8º, referidas al resguardo del consentimiento libre y
espontáneo, todas ellas incluidas en la Ley Nº 19.947. Asimismo, en relación con
los efectos de la nulidad, el art. 84 es claro en su remisión a la ley que regula la
nulidad.
§ Divorcio. En relación con el divorcio, la materia es regulada con mayor
detenimiento, habida consideración de su novedad en el derecho matrimonial
chileno839.
Se ocupa de la materia el art. 83 de la LMC, que dispone lo siguiente:
"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile, conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso
tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial
o que de otra manera se oponga al orden público chileno".
Esta norma debe ser complementada por el art. 2º transitorio en su inciso primero
y en su inciso final, que disponen respectivamente lo siguiente:
"Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley
se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio";
"de conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciadas por
tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas
con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley".
372
La primera regla aplicable se contiene en el ya citado art. 83, en su inciso 1º, el
cual dispone que el divorcio esté sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial
al momento de interponerse la acción. En consecuencia, tratándose tanto de
chilenos como de extranjeros, si han contraído matrimonio en Chile, su relación
matrimonial en lo que respecta al divorcio se rige por la ley chilena, siempre que se
encuentren en el territorio nacional al momento de deducirse la acción. La redacción
de la norma no es del todo afortunada, ya que solo se entendería cabalmente en el
supuesto que hubiera permanecido la propuesta original evacuada por la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, puesto que la frase
"la ley aplicable a la relación matrimonial" alude a la determinación compleja allí
prevista. En su actual ubicación, deberá entenderse como una referencia a la ley
chilena, que es la ley aplicable a los efectos del matrimonio según el art. 81840.
En la situación contraria, si el matrimonio se hubiere contraído en el extranjero y
los cónyuges se encontraren fuera de Chile al momento de deducir la acción, el
divorcio estará sujeto a la ley extranjera.
La regla general determina que las sentencias de divorcio, dictadas por tribunales
extranjeros, deben ser reconocidas en Chile. Para lograr tal efecto, el divorcio
deberá haber sido declarado por sentencia judicial, no deberá haber sido obtenida
en fraude de la ley y no podrá oponerse al orden público chileno 841.
Una sentencia de la Corte Suprema pronunciada en mayo de 2006 determinó la
imposibilidad de dar curso al exequátur para cumplir en Chile una sentencia de
divorcio emitida en Australia antes que entrara en vigor la nueva LMC, toda vez que
en dicha oportunidad el divorcio vincular era contrario a las leyes chilenas. Cuatro
meses después, otra sentencia vino a ratificar la interpretación exegética sobre la
materia, al rechazar la pretensión de reconocimiento de una sentencia de divorcio
dictada en Venezuela antes de la entrada en vigor de la LMC, respecto de un
matrimonio celebrado por una chilena en dicho país y luego inscrito en Chile. El
fundamento de la sentencia dictada en Chile, asumiendo la vigencia del art. 15 del
Código Civil y de la LMC de 1884 al momento de pronunciarse la sentencia
373
venezolana, considera que no puede admitirse que surta efectos en Chile, "porque
ella contraviene las leyes de la República, en la medida que significa la disolución
del matrimonio de chilenos mediante una vía no prevista por el ordenamiento patrio
a la fecha en que se pronunció ese fallo, atendido que la solicitante, por tener la
nacionalidad chilena, permanecía sujeta a esta legislación"842.
El mismo fallo, en otro de sus considerandos, aborda la aparente antinomia entre
lo prescrito en el art. 83 y en el art. 2º transitorio, ambos de la LMC, interpretando
que si bien la última norma dispone que los matrimonios celebrados con anterioridad
a la vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la
nulidad y el divorcio, asignando efectos inmediatos a sus disposiciones para
invocarlas al impetrar dichos pronunciamientos judiciales respecto de uniones
matrimoniales anteriores, lo definitivo a juicio del Tribunal es que, "sus preceptos,
en rigor, carecen de aplicación retroactiva, según el principio general que enuncia
el inciso primero del artículo 9º del Código Civil", siendo la finalidad de dicho
precepto transitorio, "franquear la posibilidad de que los matrimonios celebrados
antes de la vigencia de la Ley Nº 19.947 se sujetaran a sus disposiciones en lo
relativo a separación judicial, nulidad y divorcio, ya que de no mediar esta regla,
ellos habrían quedado sometidos en tales materias a la normativa que regía con
anterioridad, en virtud de lo prescrito en el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes, en orden a que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración"843.
La exigencia de resolución judicial niega valor civil a toda otra decisión de carácter
no jurisdiccional, como ocurriría en el supuesto de una decisión contenida o fundada
en un acto administrativo, en una resolución de Derecho eclesiástico particular o en
un acuerdo extrajudicial y en toda forma convencional. Se entenderá que se ha
actuado en fraude a la ley, "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que
se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a
lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia,
374
si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia", pudiendo constar el
acuerdo o la discrepancia observada entre los cónyuges, en la propia sentencia o
ser alegado durante la tramitación del exequátur844. Finalmente, la referencia al
orden público considera el respeto a las normas jurídicas esenciales para la
organización y funcionamiento armónico de la sociedad democrática, que se
concreta en la especificidad analizada, en la protección del derecho de los
ciudadanos al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, entre
los cuales se cuentan la seguridad y la moralidad públicas845.
§ Efectos del divorcio. Los efectos del divorcio estarán sometidos a la misma ley
que rija el divorcio.
Finalmente, el reconocimiento de las sentencias que declaren el divorcio, dictadas
por los tribunales extranjeros, se producirá en conformidad a las reglas generales
que establece el Código de Procedimiento Civil846, normas que, en general,
disponen el pronunciamiento favorable de la Corte Suprema de Justicia mediante el
procedimiento de exequátur, condicionado en su aprobación a lo estipulado en los
tratados suscritos por Chile, al principio de reciprocidad o al cumplimiento de ciertos
requisitos mínimos destinados a asegurar la regularidad internacional de la
sentencia847.
375
TÍTULO IV EL ESTADO MATRIMONIAL. RÉGIMEN DE SUS EFECTOS DURANTE LA
NORMALIDAD CONYUGAL. CRISIS DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL Y SUS EFECTOS CIVILES
CAPÍTULO I EFECTOS DEL MATRIMONIO DURANTE EL ESTADO MATRIMONIAL
1. Estado matrimonial y efectos civiles
§ El estado matrimonial. Al momento de abordar el concepto de matrimonio,
hemos indicado que para los efectos de su estudio cabe realizar una distinción
básica entre el matrimonio entendido como un acto jurídico y el matrimonio
apreciado como un estado. Con las particularidades que configuran su especialidad
como acto del derecho de familia y que oportunamente hemos destacado, aplican
al matrimonio la teoría propia de los actos jurídicos, lo que se ha visto reflejado
especialmente en las dos partes precedentes de esta obra. En el presente capítulo,
por su parte, abordaremos el matrimonio en cuanto estado, entendido como el
interregno que media entre su válida celebración legal y el momento que la LMC
define como su terminación.
El inicio del estado matrimonial requiere algunas precisiones conceptuales. En
efecto, considerando que el sistema matrimonial chileno admite dos formas
diferentes de celebración igualmente válidas, se debe advertir que el momento en
que se inicia lo que hemos denominado estado matrimonial difiere en el caso del
matrimonio estrictamente civil y el matrimonio religioso, toda vez que en el caso del
matrimonio religioso puede existir un lapso en que exista matrimonio pero no genere
efectos civiles, derivado de la exigencia legal de ratificación del consentimiento
prestado por los contrayentes en sede eclesiástica ante el oficial del Registro Civil,
para lo cual le ley otorga el plazo de ocho días. El matrimonio civil, celebrado en la
forma general y tradicional ante el oficial del Registro Civil, genera efectos civiles
desde el mismo momento en que se presta el consentimiento ante esta autoridad,
376
por cuanto la inscripción registral se efectuará en forma sucesiva en una misma
ceremonia civil, dando inicio al estado matrimonial de los contrayentes, en adelante
cónyuges. El estado matrimonial en el matrimonio religioso legalmente celebrado,
en cambio, inicia en el preciso momento en que el consentimiento es prestado y que
por tal hemos denominado momento constitutivo del matrimonio, pero requiere
necesariamente la inscripción del matrimonio en el Registro Civil para que se
generen los efectos civiles previstos en la ley, de modo tal que en estos casos el
estado matrimonial civilmente entendido inicia con la inscripción civil del matrimonio.
La distinción efectuada entre la constitución del matrimonio y el inicio de los
efectos civiles es relevante, y extiende su importancia al momento crítico del estado
matrimonial, cuando es resuelto por vía del divorcio, ya que la sentencia que lo
declara pone fin a los efectos civiles de un vínculo cuya subsistencia en el plano
religioso excede la competencia de la jurisdicción civil.
§ Efectos civiles del matrimonio. El matrimonio, válidamente celebrado en
conformidad a la ley, genera diversos efectos para las personas que lo han
contraído, tanto estrictamente personales como patrimoniales. En una primera
aproximación, dichos efectos son de tres tipos:
Primero, crea entre las personas unidas por el vínculo matrimonial un conjunto de
derechos y obligaciones recíprocas, de índole personal, que determina la
realización de ciertas conductas y la abstención de otras. En palabras de Troncoso,
"crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es
una prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de
conducta necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio"848.
Segundo, genera un régimen patrimonial del estado matrimonial, accesorio a los
fines perseguidos por el matrimonio, que implica consecuencias para los bienes de
los cónyuges e incide en sus relaciones pecuniarias con terceros.
Tercero, es el fundamento para la calificación matrimonial de la filiación, que
aplica cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del
377
nacimiento del hijo, y en el caso del hijo cuyos padres contraen matrimonio con
posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que establece el Código Civil, o
bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia849.
El régimen de los efectos civiles del matrimonio se encuentra establecido en los
artículos 131, 132, 133 y 134 del Código Civil, en el Título VI, que trata precisamente
de las obligaciones y derechos entre los cónyuges850.
2. Derechos y deberes conyugales
§ Noción introductoria. Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley
Nº 18.802, se distinguían deberes recíprocos e individuales entre los cónyuges. En
la actualidad se consagran deberes recíprocos, que importan derechos y deberes
mutuos851, regulados en el Título VI del Libro Primero del Código Civil. El artículo
131, con el cual inicia el Título respectivo, dispone lo siguiente:
"Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben
respeto y protección recíprocos".
Esta redacción es fruto de la reforma realizada por medio de la Ley Nº18.802, de
1989, la cual modernizó el régimen de los deberes matrimoniales, transformando lo
que antes se entendía como obligaciones individuales, en derechos-deberes
recíprocos, en sintonía con la voluntad del legislador dirigida a establecer un
régimen equitativo para ambos cónyuges derivado del matrimonio 852.
§ Deber de fidelidad. Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código
Civil, el cual prescribe que "los cónyuges están obligados a guardarse fe". Su
transgresión, entendida como adulterio, se regula en el artículo 132, estableciendo
378
que los actos que la constituyen son similares para cualquiera de los cónyuges, con
este tenor a partir de las reformas legales de 1989 y 1995.
La palabra "fe" no está definida expresamente por el legislador, por lo que es
necesario recurrir al diccionario de la Real Academia que entiende por tal "la palabra
que se da o promesa que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad".
En la acepción de promesa, es por tanto el compromiso que realizan quienes
desean celebrar el matrimonio, en el sentido de procurar cumplir los fines del mismo,
lo que vinculado especialmente a la finalidad de procreación remite su contenido a
la fidelidad sexual, la única objetivable de las dimensiones que es posible reconocer
a este término, toda vez que las otras dimensiones —como se verá— remiten la
precisión del sentido y alcance del contenido de la fidelidad al ámbito de la esfera
moral, dentro de la cual se pondera la mayor o menor bondad que la valoración
social dominante le atribuye a una determinada conducta.
En el período previo a la reforma, la inequidad de trato a la infidelidad del varón y
la mujer, en extremo gravosa para ella, era considerada una consecuencia no
cuestionable de la concepción tradicional privilegiada de la familia matrimonial, que
el Código asumía de manera natural. Esta estaba fundada en la necesidad de
protección del patrimonio familiar ante el eventual peligro de disgregación de sus
bienes por el ingreso de un heredero ajeno a la familia matrimonialmente
constituida, según los principios del mejor orden social vigentes al momento de la
aprobación del Código Civil, a mediados del siglo XIX.
Indagando en los orígenes de esta normativa, Novales remite los antecedentes
históricos de la regulación diferenciada, con penalidad claramente inequitativa entre
el marido y la mujer en caso de adulterio, a Escriche — cuya obra la autora reconoce
como fuente tanto de García Goyena como de Andrés Bello, y por tanto influyente
a través de Bello en el Código Civil—. El texto de Escriche, muy significativo de la
valoración diferenciada de la fidelidad, expresa lo siguiente: "Sin embargo, la
infidelidad del marido no se castiga como la de la mujer; porque no lleva consigo,
379
como la de ésta, el peligro de introducir hijos extraños en la familia; y así es que el
marido no puede ser acusado de adulterio por la mujer"853.
Contenido del deber de fidelidad. El deber de fidelidad conlleva la obligación de
sostener vida marital de carácter sexual exclusivamente con su cónyuge,
excluyendo las relaciones sexuales con terceros. La vida marital sexual, que
algunos autores restrictivamente la asimilan a la cohabitación 854, da cuenta de la
obligación y correlativamente el derecho que mutuamente asumen los cónyuges de
relacionarse sexualmente —con la apertura conceptual que actualmente involucra
este término y que no se restringe a la procreación— solamente con su pareja a la
cual se encuentra unida por el vínculo matrimonial.
Si bien se ha podido sostener su extensión a las formas de afectividad de una
relación de pareja, la interpretación ajustada a la voluntad del legislador se restringe
al acto sexual y no a manifestaciones susceptibles de ser ubicadas en la esfera de
las demostraciones de afecto, como caricias o comunicaciones que expresen
sentimientos afectivos recíprocos, o, como señalan Barrientos y Novales, "...se
extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyecta la comunidad de vida entre
marido y mujer"855. Esta posición, aparte de la subjetividad extrema que implica su
aceptación en la interpretación judicial, rompe la frontera de la intimidad personal,
confunde los planos de la normatividad jurídica y moral, y es prácticamente
imposible probarla. Ahora bien, siguiendo lo dispuesto por el inciso segundo del
citado artículo, en el sentido que cometen adulterio "la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su
cónyuge", es en principio claro que el deber de fidelidad debe entenderse restringido
al ámbito sexual, interpretación que evitaría la confusión con los otros derechos y
deberes personales derivados del matrimonio, permitiendo brindar extensivamente
un sentido aceptable a la causal de divorcio de realizar una conducta homosexual,
restringiéndola a actos de connotación sexual —igual que el adulterio— pero
realizados con personas del mismo sexo que el cónyuge856.
380
Una perspectiva diferente es sostenida por Mondaca, quien recuerda que el deber
de fidelidad —que Ramos Pazos consideraba la obligación principal del
matrimonio— con la dictación de la nueva LMC habría afirmado un sentido contrario,
apreciable en la nueva prescripción del divorcio sanción y de la nulidad, que
permitiría "la fundamentación de la alegación de dichas causales de disolución
matrimonial (sic) en conductas que lesionen el deber de fidelidad, entendido éste en
un sentido amplio, no limitado al adulterio ni exclusivamente vinculado a un
contenido de índole sexual"857. Para ello, diferencia las nociones de infidelidad y
adulterio, entendiendo entre ellos una relación de género a especie —siendo el
género el primero y la especie el segundo— en que la infidelidad es más amplia que
el adulterio al quedar este circunscrito a la cópula, mientras que la infidelidad es un
concepto comprensivo de distintas conductas, "sean sexuales (en este caso sin
llegar necesariamente a la penetración) o no, pero que son igualmente reveladoras
de la falta de la debida fe que deben guardarse los cónyuges en atención al vínculo
contraído"858. El deber de fidelidad no se reduce, concluye, "sólo a las relaciones
físicas que finalizan en la unión carnal, sino que alcanza también a prohibir
cualesquiera actos que la conciencia social repute con infidelidad conyugal, lo
mismo sean con personas de distinto sexo, que actos de homosexualidad,
bestialidad, etc., e igual supongan que no, realización completa de cópula o
ayuntamiento sexual"859.
Adulterio. El incumplimiento del deber de fidelidad configura el adulterio,
consagrado en el artículo 132 del CC, el que dispone lo siguiente:
"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la
mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que
yace con mujer que no sea su cónyuge".
La redacción de la norma vigente sobre el adulterio introduce igualdad en el caso
de la apreciación de la transgresión del deber por parte de cualquiera de los dos
cónyuges, eliminando la inequitativa figura que consagraba la legislación derogada,
381
que cargaba en la mujer los supuestos de ocurrencia de la infracción. Asimismo,
procede destacar que la calificación de la gravedad correspondiente a esta falta a
la fidelidad es realizada por el propio legislador ("grave infracción") y que el cónyuge
inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del divorcio
por adulterio860 (art. 172 CC).
Suspensión del deber de fidelidad. Cabe finalmente un comentario con ocasión
de la suspensión del deber de fidelidad en el caso de separación de los cónyuges,
atendiendo a la redacción del artículo 131, que no distingue término en la proyección
temporal de ninguno de los tres deberes contemplados en dicha norma. Al respecto,
cabe indicar que debe entenderse suspendido el deber no solo por las
circunstancias objetivas o materiales que determinan la separación conyugal, sino
porque el propio legislador así lo ha establecido en el artículo 33 de la LMC.
§ Deber de socorro. El deber de socorro deriva de la finalidad de auxilio mutuo
establecido en el artículo 102 del CC, y luego reiterado en el artículo 131 ("Los
cónyuges están obligados a...socorrerse..."), en el artículo 134 e, indirectamente y
discutible en cuanto a su naturaleza de socorro y no alimenticia861, en el artículo 321
Nº 1 del mismo código. Se justifica en la reciprocidad que implica el pacto de
convivencia y en la aceptación de la mutua voluntad de procrear traducido en el
matrimonio, debiendo concurrir ambos cónyuges a la provisión de los medios
económicos que aseguren el logro de los fines matrimoniales, atendiendo a sus
respectivas capacidades individuales y al régimen económico que hubieren
concordado.
En atención a los regímenes patrimoniales matrimoniales adoptados por los
cónyuges, y toda vez que el régimen de sociedad conyugal constituye el régimen
general y supletorio, el marido administrará dicha sociedad, asumiendo los gastos
de manutención familiar, incluyendo a su mujer862. En el caso de la separación de
bienes cada uno de ellos asumirá la administración separada, debiendo ambos
proveer proporcionalmente las necesidades familiares, lo que reglará el juez863.
382
Si uno de los cónyuges no es el causante de la separación judicial, tendrá derecho
a la provisión por parte del otro cónyuge de lo necesario para su congrua
sustentación, de acuerdo a las reglas generales864.
La transgresión a este deber puede ser estimado como el más relevante de los
deberes que contempla la segunda causal del art. 54 de la LMC, toda vez que
configura un supuesto en el que se niega los bienes básicos para la vida conyugal
normal, consistente en alimentación, vestuario y vivienda. La calificación de la
gravedad se debe basar tanto en la ocurrencia del incumplimiento, que no medie
justificada causa como la cesantía prolongada del demandado y, de manera
especial, las carencias y necesidades vitales del demandante derivadas del
incumplimiento del deber865.
§ Deber de ayuda mutua. Deriva del art. 131 del Código Civil, que dispone que
además de fe y socorro, los cónyuges estén obligados a "ayudarse mutuamente".
Esta disposición está en consonancia con la comunidad de vida a la cual alude la
LMC, refiriéndose a todas las ayudas mutuas que las personas que viven juntas
unidas por un vínculo afectivo deben prodigarse, en todas las circunstancias de la
vida, que comprenden las dificultades, desencuentros y vicisitudes, no
necesariamente de naturaleza patrimonial, como el cuidado personal mutuo en caso
de enfermedades, la asistencia en la enfermedad o pérdida de un ser querido, el
apoyo moral en la desventura y el fracaso o el consejo en decisiones difíciles.
Podría también comprenderse como ayuda mutua el auxilio para las acciones y
defensa judicial consagrada en el art. 136 del CC, salvo que se tratare de un litigio
dirigido en su contra por el otro cónyuge, en cuyo caso aplica la segunda parte del
artículo, referido al caso del marido casado en régimen de sociedad conyugal,
cuando no tenga bienes suficientes o en las situaciones regidas por los artículos
150, 166 y 167, en cuyo caso deberá proveer a la mujer para cubrir las expensas
de la litis que esta siga en su contra.
§ Deber de respeto y protección recíprocos. Es contemplado en el inciso segundo
del artículo 131 del CC, que dispone: "El marido y la mujer se deben respeto y
383
protección recíprocos". Del tenor del artículo, se desprende que la norma involucra
dos acciones mutuas entre los cónyuges.
La primera, el respeto, se traduce en un trato recíproco que cautele la debida
consideración personal y de pareja debido por la vida en una sociedad civilizada, de
acuerdo a las prácticas y costumbres de dicha comunidad. Su objetivo y propósito
es realizar y visualizar externamente una convivencia armoniosa en el seno de la
pareja, la familia y la sociedad. Se diferencia de una mera norma de trato social, en
que su trasgresión puede ser demandada judicialmente y constituye una causal
legal para reclamar la separación judicial de bienes (155, inc. 2º CC).
La segunda, la protección, involucra actuar en favor de la seguridad personal del
otro cónyuge ante los peligros actuales o eventuales que pudieren afectarlo, dentro
de las limitaciones que determinan las capacidades físicas de cada uno y dentro de
los marcos morales y prudenciales aceptados por la sociedad o comunidad de la
cual participan.
§ Deber de cohabitación. Este deber deriva directamente de la obligación ligada
a la finalidad de convivencia, contenida en la definición legal de matrimonio y
conocida doctrinalmente como cohabitación. Se traduce materialmente en la vida
conjunta en una misma vivienda, aun cuando no necesariamente en la misma
habitación o en el mismo lecho, pues la debida inteligencia de la finalidad normativa
remite a posibilitar y facilitar la mutua disposición y satisfacción de las necesidades
afectivas y sexuales de la pareja, y la crianza de los hijos, si los hubiere866.
La excepción a esta obligación la constituye la existencia de una causa grave, que
deberá ser justificada. En caso contrario, lo que ocurrirá será un abandono del hogar
común y se configurará una separación de cuerpos o separación de hecho,
habilitando a los cónyuges para demandar la separación judicial o el divorcio, en
atención a lo dispuesto por la LMC, artículo 54 número 2 867.
Se ha sostenido que, a partir de la entrada en vigor de la LMC en 2004, el derechodeber de vivir en el hogar común se habría debilitado enormemente, quedando
384
desprovisto de una "protección mínima" e, incluso reducido a un deber teórico cuya
infracción no tendría consecuencias jurídicas, siendo que constituiría solo una
evidencia más de lo que Corral ha denominado como "desjuridificación" de los
deberes personales del matrimonio"868.
En torno a dicha afirmación cabe efectuar dos comentarios. El primero, que tiene
razón Corral al sostener que en la actualidad se ha producido progresivamente una
desjuridificación del deber, lo que se traduce en un relajamiento de la exigibilidad
social de la conducta, quedando en los hechos ubicada en el espacio de la moral
compartida de los cónyuges y de su comunidad de referencia, que asume el
abandono como la acción natural en caso de conflicto en el seno de la pareja, visto
además con buenos ojos si ello evita su profundización o la eventual ocurrencia de
actos que afecten la dignidad física y psíquica de los cónyuges. El segundo, que la
actual apreciación más neutra de lo que históricamente se incluyó dentro de la figura
del abandono de hogar está ligada directamente al aumento de las crisis conyugales
y su resolución mediante los canales de la separación o el divorcio, en donde se ha
aceptado socialmente la separación de cuerpos y el fin de la cohabitación como la
consecuencia normal de la crisis de convivencia conyugal, reservando la noción de
abandono para aquellos casos en que el alejamiento del cónyuge actor implique
también un incumplimiento de sus obligaciones de contribución económica para con
su cónyuge e hijos.
Los efectos del incumplimiento del deber se aprecian directamente a partir de las
crisis conyugales. Así entendido, el deber de cohabitación no es exigible en el caso
de la separación, incluso unilateral, toda vez que no es posible conciliar
armónicamente las disposiciones legales que validan y regulan el cese de la
convivencia con el deber de cohabitar, precisamente suspendido por el hecho de la
separación jurídicamente regulada869. Asimismo, la gravedad de las razones que
admite el legislador para justificar el incumplimiento del deber brinda también
fundamento al reconocimiento jurídico del cese de la convivencia, aun cuando la
justificación última de la decisión personal permanece en al ámbito de la moral.
Finalmente, el deber de convivencia se traduce en la obligación de los cónyuges de
385
vivir en el hogar común, por lo que se ha sostenido que uno de los efectos de la
transgresión de este deber sería la denegación de la compensación económica,
particularmente cuando además se infringen otros deberes, como la fidelidad 870.
El incumplimiento del deber por parte de uno de los cónyuges abre un interrogante
sobre la subsistencia del derecho de alimentos para aquel que realiza el abandono.
Sobre el punto, y dejando a salvo que exista razón justificada para ello, como en el
caso de malos tratos o violencia física o psíquica o la negación del derecho de
socorro o ayuda mutua (es dudoso el de fidelidad) respecto del cónyuge o sus hijos,
sostenemos la opinión de que el cónyuge no mantiene el derecho a alimentos, al
abandonar voluntariamente el hogar común e incumplir el deber legal, no mediando
causa justificada.
3. Transgresión de deberes conyugales
§ Noción introductoria. Los deberes conyugales corresponden a la conducta
prescrita en una norma jurídica de naturaleza civil, cuyo incumplimiento acarrea
consigo una consecuencia, cuya especificidad como sanción es materia de arduo
debate, ordenándose las posiciones según la adhesión de cada autor a una visión
predominantemente contractual, institucional o negocial especial del matrimonio.
Sin perjuicio de lo anterior, tanto en las perspectivas institucionalistas como en las
contractuales, existen argumentos en favor y en contra de la procedencia de la
reparación del eventual daño derivado de obligaciones derivadas del matrimonio en
su dimensión como acto jurídico, dejando a buen recaudo en todo caso la propia
procedencia de la consideración del daño en asuntos enmarcados en el derecho de
familia.
El fundamento para el planteamiento del tema, en definitiva, radica en que
procede hablar de responsabilidad cada vez que resulta incumplido un deber de
carácter jurídico871.
386
Remitiéndonos a una perspectiva histórica sobre la materia, cabe recordar que la
acción represiva de la transgresión a la norma jurídica ha pasado de manos privadas
al Estado, implicando que todo delito dé lugar a una acción pública que persigue el
castigo a los atentados al orden social. Las diferencias entre los ámbitos contractual
y extracontractual se basa en el hecho de que, "en toda sociedad civilizada hay
conductas ilícitas que son merecedoras de la aplicación de una pena, mientras que
otras solo dan lugar a la obligación de indemnizar a la víctima por el daño que se la
causado", siendo la delimitación de las esferas entre "el ilícito penal y el civil la
consideración de que los bienes amparados por el derecho penal son
predominantemente públicos"872. Siguiendo la opinión de Lacruz Berdejo, "...el daño
causado directamente a la persona, es siempre indemnizable, incluso cuando no
representa una pérdida económica, pues aun sin ella se causa un perjuicio injusto,
que muchas veces no tienen otra vía de satisfacción que una compensación
pecuniaria. Y son indemnizables tanto los daños físicos o corporales como los
morales"873. En este sentido, la procedencia de resarcir los daños morales derivados
del sufrimiento o perturbación psicofísica junto con los patrimoniales, apreciables en
dinero, constituye la opinión predominante sobre la materia, debiendo valorarse el
daño por el juez con base en antecedentes objetivos y la equidad aplicada al caso
concreto de que se trata.
§ Responsabilidad civil, daños e infracción de deberes conyugales. Entrando
derechamente en la materia, se trata de determinar si existe responsabilidad y, en
caso de respuesta positiva, de qué tipo de responsabilidad se trata aquella que
deriva del incumplimiento de un deber jurídico derivado del matrimonio, así como
también cuál es la naturaleza de los deberes conyugales. Sobre ambos problemas
existen argumentos en favor y en contra de la procedencia, por ejemplo, de la
reparación del eventual daño derivado de la infracción de obligaciones derivadas
del matrimonio.
§ Posiciones doctrinarias sobre la procedencia de la responsabilidad civil derivada
de la infracción de deberes conyugales. Pese a que algunos autores, como Bravo,
consideran que la doctrina nacional tendería a inclinarse por admitir la
387
responsabilidad civil en las relaciones de familia, la evidencia arroja una conclusión
diferente874.
Así, en un sentido crítico de su procedencia, se ha sostenido que la indemnización
de perjuicios por incumplimiento o transgresión de deberes conyugales no es
sustentable ni legal ni materialmente, por cuanto presenta, de partida, la seria
objeción a la pretensión de vincular el ejercicio de la acción de divorcio,
subjetivamente calificado como una ilicitud del actor y no como un derecho
legalmente establecido como remedio social a los efectos del quiebre definitivo de
una unión conyugal, como el fundamento para demandar perjuicios. Lo anterior, y
por las razones ya adelantadas, no procede ni siquiera cuando se basen en
transgresión al deber mayor de la fidelidad o su concreción específica en el
adulterio, entendido como actos de connotación sexual con una persona que no es
su cónyuge.
En esta tendencia, es correcto afirmar la procedencia de la acción indemnizatoria
por la afectación de derechos como la integridad física y psíquica, sin exigir el
recurso a una especialidad propia de atentados en el ámbito específico del derecho
de familia, sino que basta con la aplicación de las normas generales de la
responsabilidad civil extracontractual. A lo anterior se suman problemas no
menores, como la calificación de la responsabilidad civil, la determinación del daño
reparable y la determinación del vínculo causal, además de la compleja cuestión
referida a la existencia y posterior determinación de la culpa entre cónyuges 875. Los
daños civiles causados o derivados de las relaciones de familia, particularmente
conyugales, no tienen una regulación legal específica.
En la posición sustentada por Tapia, la aplicación de las condiciones o requisitos
de la responsabilidad civil conlleva dificultades teóricas y prácticas que lo hacen
irrealizable. Se refuerza lo anterior toda vez que aquellos casos en que podría ser
procedente la responsabilidad civil, como ocurre en los atentados a la integridad
física o psíquica, se trata de aplicaciones de las reglas generales de la
responsabilidad civil extracontractual y no de situaciones excepcionales, no
388
teniendo incidencia la infracción de deberes conyugales en su verificación. En la
conclusión de Tapia, que compartimos, "...como tempranamente lo afirmaran Marcel
Planiol y Georges Ripert, la infidelidad no deja otra solución que el perdón o la
ruptura"876.
En una perspectiva intermedia, para Corral la cuestión de los daños en la familia
reside en aquellas conductas que serían permitidas o lícitas si no existiera el vínculo
conyugal o familiar, como el adulterio, en que "mantener relaciones sexuales con
alguien sólo pasa a ser jurídicamente reprochable si los involucrados estaban
obligados a abstenerse de ellas por estar casados con otro u otra", tal como sucede
con el deber de reconocer a un hijo, el cual "no existe sin que preceda el hecho de
la procreación". Concluye afirmando que "...parece razonable exigir que se trate de
dolo o culpa lata y propiciar que, en cambio, deban tolerarse los daños derivados
de culpa leve o levísima o aquellos que no tengan mayor envergadura y que pueden
comprenderse en lo que podríamos denominar el "riesgo general de la vida en
familia"877.
A diferencia de quienes sostienen que los deberes personales de los cónyuges
no constituyen obligaciones jurídicas, sino éticas o dentro del ámbito de la moral,
Otárola considera que esta es una posición antigua y que ha sido replanteada con
ocasión del proceso de contractualización del matrimonio, toda vez que se configura
"un modelo de matrimonio basado en la asociación de personas libres, iguales y
responsables, cuestión que ha llevado a que los aspectos institucionales de la figura
cedan ante la decisión contractual"878. La autora responde al interrogante sobre la
eventual ilicitud civil de la transgresión de los deberes personales entre cónyuges,
afirmando positivamente su ocurrencia y calificación, sosteniendo que "la
formulación que niega el carácter de ilícito civil desatiende la idea de que el hecho
generador de la responsabilidad civil es siempre un acto ilícito y que en su
determinación siempre estará presente la antijuridicidad". En ese empeño, prosigue
la autora, "se calificará la causa del daño, el obrar con ius y también el resultado del
acto, porque el daño lesiona intereses dignos de protección de la víctima o bienes
jurídicos que al ordenamiento le interesa amparar. La determinación de los actos u
389
omisiones realizados por los cónyuges al incumplir los deberes matrimoniales no
escapa del análisis". Concluye afirmando que se "calificará el acto del culpable ante
un obrar antijurídico (a partir de la transgresión de los deberes matrimoniales o de
incurrir en conductas tipificadas) y también a la luz del daño sufrido injustamente,
puesto que, por regla general, es ilícito todo daño que provenga de contravenir el
ordenamiento jurídico, como también el daño que ha sido provocado por una
conducta prohibida o sancionada de cualquier modo en la ley"879.
Finalmente, una variable en esta posición es planteada por Severin, quien
considera inadmisible una indemnización de perjuicios entre los cónyuges por los
hechos constitutivos de causales de divorcio sanción, salvo que se trate de ofensas
o atentados a la vida o a la integridad física y psíquica, dejando abierta la posibilidad
de obtener una reparación en los casos de violencia intrafamiliar, pero cerrándola
en el adulterio, el alcoholismo y la conducta homosexual, por citar ejemplos880.
4. Efectos patrimoniales
§ Efectos de naturaleza patrimonial. Las consecuencias económicas derivadas
del matrimonio comprenden genéricamente dos ámbitos distinguibles, a saber, el
de los derechos y deberes generales de los cónyuges que tienen implicancias
económicas directas, y el régimen económico matrimonial, que ordena la futura vida
en común de la pareja y la familia que en torno a ella se constituya.
§ Régimen primario. El primer ámbito de consecuencias económicas, también
llamado régimen económico matrimonial primario o disposiciones generales sobre
el ordenamiento económico del matrimonio, deriva directamente de la celebración
del matrimonio, generando derechos y deberes no disponibles por los cónyuges. Se
incluyen aquí, entre otras obligaciones, la ayuda mutua entre los cónyuges, la
contribución que deben realizar para solventar las necesidades de la pareja y de la
comunidad familiar que se conforme a futuro, el régimen de los bienes familiares.
Rams las identifica como una "serie de normas, aplicables a cualquier régimen
390
económico matrimonial, y de obligado cumplimiento para los cónyuges", cuyo
fundamento está constituido por los principios de protección del interés superior de
la familia y de igualdad jurídica de los cónyuges, a los cuales suma como criterios o
principios particulares la funcionalidad de los poderes conyugales caracterizados
por el equilibrio recíproco de los poderes del marido y la mujer en el orden
patrimonial, el sometimiento de todos los regímenes económicos al régimen
primario, la solidaridad de contribución en las cargas y obligaciones por ambos
cónyuges para el sostenimiento de la familia como mínimo esencial de los deberes
conyugales y la potestad jurisdiccional para regular, controlar y determinar el
alcance, orientación y estabilidad de las relaciones conyugales patrimoniales 881.
§ Régimen secundario. El segundo ámbito de consecuencias económicas,
también llamado régimen económico matrimonial secundario, dice relación con el
ordenamiento de las relaciones jurídicas de los cónyuges tendientes a la
administración de los bienes, comunes e individuales, que servirán al propósito
indicado en el primer ámbito, aportando, conservando e incrementando los bienes
que conforman el patrimonio familiar y asegurando el bienestar conyugal y familiar,
sobre la base de una eficiente administración. Es definido como "el conjunto de
reglas que se dan los cónyuges o, en su defecto, las normas que provienen de la
ley para ordenar la economía de cada uno de los matrimonios que conforman
nuestro tejido social, sin excepción alguna"882. Cabe señalar que sólo los
matrimonios formales tienen régimen matrimonial, toda vez que aquellas
"situaciones más o menos próximas al matrimonio, pueden haber establecido
pactos o reglas, algunos incluso mejores que algunos regímenes poco o mal
desarrollados, pero no son un modelo más de régimen matrimonial". Más
concretamente, se puede afirmar que en las situaciones more uxorio es posible
hablar de la noción de economía familiar pero no de régimen económico, el que solo
se derivaría del matrimonio y del acuerdo de unión civil883.
El régimen secundario admite una distinción fundamental atendiendo a su
naturaleza esencialmente convencional o restrictivamente legal.
391
En el primer caso, en los sistemas legales que así lo contemplan, permite a los
cónyuges, en el pleno ejercicio de su autonomía privada, proceder a ordenar
pactadamente sus bienes y a establecer las relaciones jurídicas que mejor les
parezcan para alcanzar los objetivos de administración e incremento de los bienes
libremente trazados. Los pactos indicados pueden celebrarse antes de la
celebración del matrimonio, durante la celebración o con posterioridad a ella. Su
limitación es el orden público.
El régimen secundario legal consiste en una ordenación de la propiedad de los
bienes, su administración y disposición, atendiendo la consecución de finalidades y
criterios sociales legalmente establecidos, esencialmente no disponibles, que se
ofrecen en un catálogo de opciones que la pareja debe considerar al momento de
la celebración y que generalmente considera uno de carácter supletorio de la
voluntad, cuando nada han dicho sobre aquel de su preferencia, entendiéndose por
parte del legislador que se acepta el régimen privilegiado y supletorio. Los
regímenes económicos matrimoniales de origen legal pueden ser comunitarios, de
participación en los gananciales o de separación.
El régimen comunitario, esencialmente solidario, se caracteriza por la formación
de una comunidad de bienes a partir del momento de la celebración del matrimonio,
destinada a su división por partes iguales una vez terminado el vínculo civil que lo
sostiene884.
El régimen de participación distingue la administración del patrimonio, que es
individual durante la vigencia del matrimonio, de la distribución de los bienes que es
igualitaria y solidaria.
El régimen de separación no es propiamente un régimen conyugal, puesto que
mantiene la administración individual que precede a la celebración del matrimonio,
sin perjuicio de los aportes obligatorios que derivan de la sujeción al régimen
primario885.
392
5. Efectos en materia de filiación. Derecho matrimonial y derecho de filiación
concurrentes en la constitución de la familia
§ Efectos en materia de filiación. La vinculación del matrimonio con la filiación
tiene en la actualidad un carácter más simbólico que jurídicamente efectivo, a
diferencia de la situación existente antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, en que
los efectos del matrimonio respecto de la descendencia eran considerables. A partir
de la entrada en vigor de esta ley, no existe una diferenciación de las personas en
función de haber nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres, subsistiendo
dos diferencias, una puramente nominal referida a que la denominación de la
filiación sea matrimonial, y otra en el ámbito de la determinación de la filiación, en
que se presume —presunción puramente legal— que el padre de la criatura que
nace es el marido de la madre886.
393
CAPÍTULO II MOMENTO CRÍTICO DEL ESTADO MATRIMONIAL
1. Momento crítico del estado matrimonial: la separación de los cónyuges
§ Crisis de la convivencia conyugal. Durante el estado matrimonial la convivencia
conyugal puede ser afectada por momentos críticos, derivados de diversos factores,
tan variados como son las circunstancias personales de quienes son aquejadas por
ellas. La reiteración de estos episodios o su progresiva gravedad, puede dar lugar
a una etapa de la vida conyugal que algunos autores han denominado la "fase crítica
del matrimonio", en que se quiebra la unidad de vida y convivencia que este
supone887.
Entre las principales causas que afectan la convivencia tranquila y normal, propia
de la vida conyugal, se mencionan las dificultades económicas, las diferencias de
carácter, la existencia de intereses divergentes, las percepciones discordantes
respecto de la reciprocidad afectiva, la relación con los hijos, la infidelidad de uno
de ellos e incluso la rutina y la desconsideración en el trato cotidiano, circunstancias
que pueden terminar destruyendo las expectativas trazadas en el momento
constitutivo del matrimonio.
Asimismo, la complejidad de origen de las situaciones críticas es aún mayor si se
atiende a la incidencia de las distintas etapas del ciclo vital de la familia, impactadas
en forma positiva o negativa por acontecimientos tan relevantes, como el
matrimonio, el inicio de la vida en común, el nacimiento del primer hijo, el nacimiento
del último hijo, la salida del hogar del primer hijo, la salida del hogar del último hijo,
la muerte de uno de los cónyuges y el fallecimiento del otro cónyuge, acontecimiento
este último que impacta en la descendencia888.
Las situaciones que dificultan la convivencia, más o menos críticas, son habituales
y normales en la relación de pareja, pese a lo cual algunas personas no poseen la
capacidad o, simplemente, no tienen la voluntad de perseverar en la búsqueda de
394
soluciones adecuadas a dichos problemas, generando episodios de aguda
conflictividad que, muchas veces, no tienen otra vía de solución que no sea la
separación, es decir, el fin temporal o definitivo de la convivencia entre los
cónyuges.
§ Crisis del estado conyugal e ineficacia del vínculo jurídico matrimonial. En el
matrimonio, considerado como negocio jurídico, las categorías de ineficacia son la
separación, la nulidad y el divorcio, independientemente de la naturaleza jurídica de
la causa que impide la producción de efectos civiles. La distinción es válida toda vez
que la separación produce la suspensión de la eficacia del matrimonio y no
necesariamente su término definitivo e irrevocable, ya que los cónyuges siguen
vinculados o relacionados entre sí por este vínculo. La relación entre estas
instituciones, conceptualmente diferentes, se explica por la cercanía funcional en
que han sido asumidas por el derecho positivo, al ser consideradas como
mecanismos jurídicos de salida de las crisis matrimoniales y porque se erigen sobre
el supuesto del cese de la convivencia, sin perjuicio de las causas y las
características que las diferencian889.
Todo este período es acertadamente denominado como momento crítico del
matrimonio, debiendo distinguir dentro del significado del término a la fase crítica de
la subsistencia jurídica del matrimonio, en que cabe el tratamiento del divorcio y la
separación judicial, además de la nulidad con las prevenciones de rigor, del
momento estrictamente crítico dentro del estado matrimonial y que se expresa en la
separación de hecho más o menos prolongada de la pareja conyugal890.
§ La separación como materialización del momento crítico del estado matrimonial.
En un sentido amplio, la separación es "toda situación jurídica caracterizada por la
ruptura o cese efectivo de la convivencia conyugal"891. La separación considera el
supuesto que, permaneciendo el vínculo matrimonial, se rompe la comunidad de
vida, frente a lo cual el legislador ha contemplado que los cónyuges puedan
acreditar la separación de hecho o solicitar la declaración judicial de separación. El
origen de este momento crítico de la convivencia conyugal puede encontrarse en el
395
acuerdo de voluntades o en un acto unilateral, y puede ser motivado tanto por una
falta atribuida a uno de ellos o simplemente al cese de la voluntad de permanecer
unidos. Desde un punto de vista jurídico, implica una suspensión de la vida en
común, permaneciendo ambos cónyuges casados892.
Aunque el término alude semánticamente a un alejamiento de los cónyuges entre
sí, que comprende desde la separación física total por la ruptura de la vida en el
hogar hasta el distanciamiento personal en el mismo espacio en el que ambos viven,
el significado comprende como criterio calificador la separación de cuerpos en el
sentido de modo de vida conyugal caracterizado por la suspensión de las relaciones
sexuales.
Jurídicamente, lo distintivo de la separación respecto de otras situaciones críticas
del matrimonio es que la ineficacia que produce no es definitiva, por lo que los
cónyuges no pueden contraer nuevo matrimonio como sí ocurre en los casos de
nulidad y divorcio. Asimismo, la separación puede ser una situación meramente
fáctica, en cuyo caso corresponde hablar de una separación de hecho, o una
situación que tiene su origen inmediato en una resolución judicial, en cuyo caso
corresponde hablar de una separación judicial. En este último caso, y sin perjuicio
de la intervención estatal en resguardo del interés social respecto de los sujetos
más vulnerables ante la ruptura, el legislador ha reconocido un importante ámbito
de ejercicio de la autonomía de la voluntad, en consonancia con la tendencia
advertida en la experiencia comparada893.
La idea general que ronda al concepto de separación, al igual que en los
precedentes legales tenidos en vista por el legislador, es brindar a los cónyuges que
se encuentran en un momento crítico de su convivencia conyugal, un abanico de
opciones posibles. En las acertadas palabras de Castilla Barea, los cónyuges
pueden "mantener la convivencia en el seno de su matrimonio, asumiendo la dosis
de insatisfacción y frustración que esto puede producirles, o poner fin a su unión
conyugal, adoptando algún tipo de medida que evidencie la ruptura. Si optan por
esta segunda opción, las consecuencias de la crisis que los esposos están
396
atravesando pueden ser en cierta medida graduadas por ellos mismos", por medio
de la elección de la forma o medio legal disponible que estimen más adecuado para
su situación emocional, personal y de pareja pudiendo solo separarse de hecho, dar
un paso más firme y decidido hacia la ruptura recurriendo a la separación judicial
que mantiene vivo el vínculo o, finalmente, acudir al divorcio, que pondrá el punto
final definitivo a su unión matrimonial894. Abordaremos ambas clases de separación
y su regulación en la LMC en los párrafos siguientes895.
2. La separación de hecho
§ Supuestos fácticos y régimen legal. En términos generales, la separación de
hecho constituye una situación puramente fáctica, caracterizada por la simple
separación de cuerpos entre los cónyuges, unido habitualmente a un
distanciamiento físico de uno de ellos respecto de la residencia antes común, es
decir, una cesación de la vida en común, subsistiendo el vínculo conyugal.
Expresado en otras palabras, en la separación de hecho, los cónyuges "disponen
privadamente, por sí y ante sí, casi siempre con justas causas, pero también sin
ellas, el quebrantamiento permanente de la vida en común, dejando de lado de
manera voluntaria, no accidental o transitoria, el vivir bajo un mismo techo, que pesa
sobre ellos como un deber"896.
Sin perjuicio de ello, debe destacarse que el alejamiento físico no siempre refleja
la existencia de una separación de hecho, ya que por razones económicas, de
conveniencia de los hijos, imposibilidad física o cualquier otra razón que permanece
en el fuero interno de quien adopta la decisión de separación o por causas que los
cónyuges mantienen en su intimidad, puede producirse la separación de cuerpos o,
derechamente, el cese material de la vida marital sexual y afectiva, sin producirse
el abandono del hogar común. En síntesis, "mantener el domicilio común no excluye
la separación de hecho"897.
397
En términos generales, cuando una situación se califica en el ámbito jurídico-civil
como "de hecho", se enfatiza la circunstancia de que el cese efectivo de la
convivencia entre los cónyuges se produce y desarrolla al margen de todo proceso
jurídico formalmente establecido, vale decir, sin haber obtenido "un concreto
refrendo legal o judicial a través del cual esa misma situación puede alcanzar un
reconocimiento jurídico pleno"898.
Ahora bien, ¿qué razones explicarían la permanencia de los cónyuges en una
situación de hecho sin avanzar en la formalización de su estado actual? Existen
diversas causas que permiten explicar esta situación, entre ellas el intento de los
cónyuges por tratar de alcanzar los acuerdos necesarios para proceder a una
separación judicial o a un divorcio de mutuo acuerdo, retardado por largas y
complicadas negociaciones sin que ningunos de ellos se decida a interponer la
demanda contenciosa o sin arribar a un acuerdo extrajudicial que les satisfaga.
Concurren además motivaciones íntimas de índole social, religiosa, económicas o
de otro tipo que les determina a mantener el vínculo matrimonial, sin subsistir ya ni
la convivencia ni el ánimo de reconciliación899.
El legislador aborda la separación de hecho con el propósito de regular la
situación patrimonial de los cónyuges, sus relaciones mutuas y la situación en que
quedarán los hijos comunes —si los hubiere— como consecuencia de la
separación. Adicionalmente, adquiere interés el establecimiento de la fecha del
cese de la convivencia en razón de la contabilización del plazo requerido para
solicitar el divorcio900.
§ Formas en que se materializa la separación de hecho. En la doctrina, se
distinguen tres maneras de llegar a la separación de hecho.
• La primera de ellas es el abandono de hecho, que tiene su origen en la voluntad
de uno de los cónyuges y que se caracteriza, en la mayoría de los casos, por una
conducta ofensiva de los deberes matrimoniales, siendo objeto tradicionalmente de
un mayor reproche moral, pero que en la actual valoración positiva del afecto —
398
como factor determinante de la subsistencia de la vida en pareja y de la consiguiente
comunidad de vida— ha perdido o relativizado su peso histórico.
• La segunda situación es la separación convencional, en que concurre la voluntad
favorable de ambos cónyuges para cesar la cohabitación Como efecto principal,
además de la suspensión de la vida marital, se atenúan las obligaciones recíprocas
y se configura un nuevo estado de convivencia, habitualmente reglado por los
propios cónyuges. Su carácter provisorio determina que sus efectos cesen por las
mismas causales que lo originaron.
• En tercer lugar, cabe distinguir el abandono de hecho recíproco, situación en la
cual, sin mediar pacto previo o declaración conjunta de voluntad, ambos cónyuges
dejan de cumplir sus obligaciones recíprocas, aunque dicho incumplimiento no sea
similar o proporcional en ambos casos901.
§ Cese de la convivencia. La tendencia predominante asimila la noción de "cese
de la convivencia" y "separación de hecho", pese a lo cual es más preciso asimilar
la noción de cese de convivencia con la de separación personal, pudiendo esta ser
distinguida como puramente fáctica o de hecho o judicial, si se encuentra
sancionado jurídicamente este estado902.
La determinación fáctica del cese de la convivencia obliga a profundizar la noción
de convivencia y sus límites. Así, cabe destacar que la convivencia no supone para
la pareja estar siempre juntos, sino que conservar la voluntad de reunirse cuando
estén ausentes, razón por la cual, "conviven simplemente los cónyuges, aun cuando
se encuentren alejados circunstancialmente, pero con intención final de reunirse,
considerando su alejamiento como algo transitorio y no querido" 903. Al contrario, no
hay convivencia cuando se rompe la unidad, a pesar de que marido y mujer sigan
pernoctando bajo el mismo techo, tal como ocurre en parejas cuya precariedad o
insuficiencia económica les impide separar vivienda luego de la ruptura, lo que no
debiera obstar para la positiva declaración del cese de la convivencia904.
399
La determinación del momento en que se produce el cese de la convivencia
reviste importancia, pues a contar de la fecha que se establezca fidedignamente su
ocurrencia, deberá contabilizarse el plazo exigido por la ley para proceder a la
separación judicial y al divorcio, ya sea por mutuo consentimiento, en que se exige
un año, o por voluntad unilateral, en cuyo caso el plazo se extiende a tres años. En
todos estos supuestos, la expresión cese de la convivencia se utiliza para establecer
los requisitos necesarios para dar inicio tanto a las causas de separación como de
divorcio905.
Se distingue la manera de establecer la fecha del cese de la convivencia en razón
de la existencia o no de acuerdo entre los cónyuges sobre el punto. Si convienen
en fijar la fecha del cese de la convivencia, el acuerdo respectivo deberá constar
por escrito en escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante un notario; en
un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o mediante transacción
aprobada judicialmente. No obstante lo anterior, si el cumplimiento del acuerdo
requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo, que conste
por medio de alguno de los instrumentos ya señalados, no afectará el mérito de
aquel para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia906.
En cuanto a la prueba del cese de la convivencia, no es indispensable la existencia
de un antecedente escrito para acreditarlo, sin perjuicio de su acompañamiento si
las partes disponen de él907.
Si no existe acuerdo entre los cónyuges en razón de una separación unilateral,
extremadamente conflictiva, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de
la notificación de la demanda. Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo
ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a través de escritura pública, o acta extendida
y protocolizada ante notario o acta extendida ante un Oficial del Registro Civil o
dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique
400
al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá
comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas
generales.
Un aspecto que requiere un mayor análisis dice relación con la posibilidad de
efectuar una distinción entre cese de la convivencia y cohabitación, con miras al
interés práctico de los cónyuges en conflicto. En efecto, si bien la ley chilena no se
pronuncia al respecto, cabe recurrir a la distinción en el derecho comparado, toda
vez que, derivado del estado de necesidad económica o de la valoración del interés
superior de los hijos, podrá suscitarse la necesidad de distinguir ambas nociones,
asumiendo que el distanciamiento físico no constituye un elemento esencial para
apreciar dicha situación. Esta distinción, útil en sus efectos, sin embargo, no tiene
cabida en el régimen legal chileno908.
§ Acuerdos y convenios reguladores. La ley regula distintas situaciones
jurídicamente posibles en función de la existencia de acuerdos que regulen las
materias indicadas. Si los cónyuges se separan de hecho, dispone el artículo 21 de
la LMC:
"...podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio"909.
En caso de haber hijos, prosigue la norma,
"...dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado".
La Ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013, reformó esta norma, introduciendo la
opción para los padres, de convenir un régimen de cuidado personal compartido,
luego de un amplio debate que derivó en una sustantiva modificación de la
401
concepción precedente del régimen de filiación. Analizaremos con mayor detención
esta materia al final del presente capítulo.
Los acuerdos que logren los cónyuges, sanciona finalmente el citado artículo 21
en su último inciso,
"...deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables".
En aquellos casos en que los cónyuges han roto de modo radical la relación mutua
y no intenten lograr acuerdo, o habiéndolo intentado, el resultado sea infructuoso,
cualquiera de ellos podrá solicitar que el procedimiento judicial, que se sustancie
para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las
relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su
cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a
sus relaciones con los hijos.
Abordaremos con mayor profundidad los convenios reguladores en un apartado
al final del presente capítulo.
§ Efectos de la separación de hecho. En cuanto a los efectos de la separación de
hecho, entendida como cese de la convivencia, se ha destacado la ineficacia de la
alegación de adulterio para impetrar la separación judicial, la exclusión de la figura
jurídica del abandono de hogar y la constitución de causa para demandar el divorcio
y la separación judicial. Sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos,
no excluye la presunción de paternidad ni implica el cese de otros deberes y
derechos910.
La regulación de las consecuencias económicas de la ruptura conyugal, en el caso
de la separación, admite ciertos caracteres notables. En primer lugar, reconoce
espacio para el ejercicio de la autonomía privada de los cónyuges, expresado en el
402
convenio regulador, el que cubre las consecuencias de la ruptura definitiva —
específicamente en el caso de la separación judicial— tanto respecto de la pareja
como de los hijos. El otro instituto legalmente establecido, la compensación
económica, no aplica a la separación judicial —pese al error cometido por el
legislador al incluirlo en el título del capítulo VII de la LMC— toda vez que se
mantienen vigentes los derechos derivados de la subsistencia del vínculo
matrimonial, como los de carácter sucesorio911.
En relación con la separación de hecho, cabe preguntar sobre la pertinencia de
una intervención social en una situación personal claramente situada en el ámbito
de la intimidad privada. Al respecto, es indudable que, en tanto los cónyuges
mantengan el conflicto en la esfera personal o comunitaria, la intervención pública
sólo se justificará cuando se afecten bienes jurídicos tutelados como la vida y la
integridad física y síquica de los cónyuges y su familia, el interés superior del niño y
de la niña o el deber de alimentos y protección.
Por cierto, es una delgada línea roja, la que separa el límite de esta intervención
en uno y otro caso, siendo la misma frontera que es cuestionada como límite, entre
el matrimonio concebido como negocio jurídico, en que prima el principio de
autonomía de la voluntad, y el carácter de normas de orden público, no disponibles,
refrendado por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que también se le
atribuye912.
3. La separación judicial
§ Judicialización de las crisis conyugales. La separación judicial o separación legal
en sentido estricto, a diferencia del carácter fundamentalmente fáctico de la
separación de hecho, supone una situación fundada en la concurrencia de los
presupuestos prescritos por la ley y acordada en virtud de una decisión judicial. No
se origina, por tanto, en un acuerdo bilateral, el que de haberse producido
previamente, solo puede constituir un antecedente complementario, no principal ni
403
único, del fundamento de la decisión judicial que declara el cese de la convivencia.
Se puede definir como el "proceso alternativo al de divorcio, de modo que los
cónyuges pueden libremente decidir acudir a uno u otro en función de sus
preferencias, intereses y objetivos"913.
La separación judicial determina la suspensión de ciertos efectos del matrimonio,
en virtud de una sentencia judicial, sin afectar la permanencia del vínculo conyugal,
en tanto deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen
entre los cónyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio aparece como incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que
se suspenden. Esta figura jurídica corresponde a la antigua regulación del divorcio
no vincular, contemplada en la Ley de Matrimonio Civil de 1884.
En tanto institución jurídica, puede operar como sistema autónomo de solución de
las crisis matrimoniales, como etapa previa y necesaria para solicitar o demandar el
divorcio y, finalmente, como período de reflexión legalmente impuesto para después
dar curso libre a la tramitación del divorcio914, permitiendo configurar a la separación
como figura independiente del divorcio915, como figura transicional entre la
convivencia o separación de hecho y la ruptura definitiva 916, y como figura
alternativa al divorcio917. Este era también el supuesto contemplado en el
anteproyecto de ley de divorcio vincular de Fueyo (1971), quien mantenía esta
institución como etapa, "sea para llegar al divorcio con disolución de vínculo, sea
para estabilizar y consolidar la relación matrimonial"918.
Cualquiera que sea la consideración precedente, la sentencia que declara la
separación judicial tiene un carácter constitutivo, al crear una situación jurídica que
no existía, como es el estado civil de separados judicialmente, sin perjuicio del
debate que este nuevo estado ha generado en doctrina.
§ Carácter subsidiario de la intervención judicial en las crisis conyugales. La
tendencia predominante en materia de tratamiento público de las crisis familiares,
particularmente en relación con las rupturas conyugales y sus consecuencias, exige
404
postergar la recurrencia a la vía judicial, sustentando dicha postura en las siguientes
bases.
• Primero, la necesidad de respetar y proteger la intimidad de las personas,
evitando la temprana afectación de la vida privada de las mismas y dejando a salvo
la intervención en el supuesto de violencia intrafamiliar. En no pocas ocasiones, la
imprudente intervención de un juez puede contribuir a aumentar las diferencias entre
los cónyuges, cuando estas son aún incipientes y racionalmente manejables por la
pareja, especialmente si se tiene presente que la extensión de los problemas
conyugales puede ser evidenciada y establecida objetivamente, pero no su
profundidad. La solución en esta etapa tiende a considerar la participación de un
mediador familiar, recurso teóricamente muy pertinente para enfrentar conflictos de
esta naturaleza, pero cuya aplicación no ha satisfecho las grandes expectativas
puestas en ella.
• Segundo, la insuficiencia del sistema judicial para enfrentar la complejidad que
involucra la crisis conyugal, en que concurren intereses personales, comunitarios y
sociales. Esta complejidad exige un abordaje interdisciplinario que garantice un
tratamiento serio del problema y considere todas sus causas, ramificaciones y
efectos. En tal sentido, no es un factor menor a considerar, la notable carestía de
los procedimientos judiciales en el ámbito del derecho de familia, pues involucra
disponer de profesionales, peritos y de funcionarios administrativos debidamente
capacitados para enfrentar los casos. La solución, expresada en política pública, ha
sido recurrir a la constitución de tribunales especializados, cuya concreción han sido
los Juzgados de Familia, experiencia que en Chile ha sido de larga consolidación y
resultados aún insatisfactorios, de acuerdo a la magnitud del problema que motivó
su creación.
• Tercero, las causas en materia de familia exigen ventilar públicamente aspectos
vinculados a la dimensión afectiva de la persona, campo en el cual no es posible,
en la mayoría de los casos, establecer un patrón de conducta exigible por sujetos
externos a la relación interpersonal constituida. Las crisis de convivencia conyugal
405
que conocen los tribunales tienden a ser solo la manifestación externa de
desencantos y frustraciones acumuladas en las expectativas de las personas, que,
para ser medidas en toda su integralidad, exigen acceder a un estándar afectivo por
naturaleza no objetivable y menos aún mensurable en instancias judiciales 919.
§ Régimen legal de la separación judicial. La separación judicial, denominada
como tal para distinguirla de la separación de hecho, se podrá solicitar al Tribunal,
cuando concurra y sea acreditada una falta imputable al otro cónyuge o, cuando
hubiere cesado la convivencia, razón por la cual se puede hablar de separación
causal en el primer caso y de separación convencional en el segundo920.
• En la primera situación, cuando exista falta imputable a un cónyuge, la
separación judicial podrá ser demandada por el otro, siempre que la falta "constituya
una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común". En estos casos, la acción para pedir la separación corresponde únicamente
al cónyuge que no haya dado lugar a la causal, tiene un carácter irrenunciable y no
podrá invocarse el adulterio, cuando exista previa separación de hecho consentida
por ambos cónyuges921.
• En la segunda situación, cuando se ha producido el cese de la convivencia,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación. En
este caso, se produce una distinción, que tiende a favorecer la materialización
concordada de un acuerdo regulador de la separación conyugal.
En efecto, si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si los cónyuges disponen sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En el caso que hubiere hijos, el
acuerdo será completo cuando considera a lo menos el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado 922. Se entenderá
406
que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. El
acuerdo regulador será evaluado por el juez al declarar la separación, procediendo
en la sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo, si a su juicio fuere
incompleto o insuficiente923.
En los casos en que no fuere posible solicitar conjuntamente la declaración de la
separación por cese de la convivencia, en particular ante la falta de acuerdo
regulador, podrá ejercitarse también este derecho en el procedimiento judicial a que
se dé lugar para reglar las relaciones mutuas de los cónyuges separados o las
relaciones con los hijos, o en aquel que se origine por una denuncia por violencia
familiar producida entre los cónyuges o entre alguno de estos y los hijos924.
Si los cónyuges que solicitan la declaración de separación judicial se encontraren
casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar
al tribunal la adopción de las medidas provisorias necesarias para la protección del
patrimonio familiar, así como para asegurar el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran, sin que ello implique afectar el derecho de solicitar
alimentos o de pedir la declaración de bienes familiares, cuando así proceda en
conformidad a la ley925.
Se ha suscitado una diferencia interpretativa sobre el carácter excluyente entre la
obtención de común acuerdo de la separación y la eventual y posterior demanda de
divorcio unilateral, basada en el cese de la convivencia. Tal es la postura de Hernán
Corral926, que basa su opinión en la doctrina de los actos propios 927, en virtud de la
cual el cónyuge que ha optado por la alternativa que implica la separación, que
mantiene la vigencia del vínculo, no podría ir en contra de su propio decir y solicitar
el divorcio unilateral imponiendo este estado a su cónyuge. No compartimos esta
afirmación, al menos por dos razones. La primera, que la conducta previa fundada
en la confianza —bien protegido según esta doctrina— siendo aplicable en los
contratos patrimoniales, es altamente discutible en su traslado al instituto
407
matrimonial, que progresivamente ha devenido en asignar relevancia determinante
a los afectos como sustento ineludible del estado que nace del matrimonio como
acto jurídico constitutivo, lo que, al menos jurídicamente, no puede ser asegurado.
La segunda, y tal como lo sostiene Ramos Pazos, se trata de instituciones
diferentes, en que lo que se resuelve respecto de la separación no puede inhabilitar
a los cónyuges para interponer una demanda de divorcio. Se suma a lo anterior que
el legislador desechó en su momento su concepción como figura transicional o
antecedente del divorcio, tal como lo contemplaba la propuesta del Ejecutivo
contenida en la Indicación sustitutiva de 2003. Finalmente, la propia opinión de
Corral desestima la consideración de la separación judicial como un estado civil, al
entender que en este caso subsiste el estado civil de casado, aunque modalizado 928.
Al declarar la separación, el juez deberá pronunciarse y resolver el régimen de
relaciones mutuas futuras de los cónyuges separados, con especial atención en los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio. A petición de parte y previa rendición de la prueba necesaria para tal
efecto, podrá además liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges. Si además hubiere hijos, deberá establecer el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En todos estos
pronunciamientos, deberá considerar los criterios de integralidad y suficiencia,
vistos con motivo del acuerdo regulador929.
§ Efectos de la separación judicial. Los efectos de la separación judicial se
producen desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin
perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial
deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada
la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.
Consecuencialmente, la separación judicial deja subsistentes todos los derechos
y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, derivadas de la
408
prevalencia del contrato matrimonial, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de
cohabitación y de fidelidad, los que se suspenden. Por la separación judicial termina
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1470 del
Código Civil. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la
separación judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la
declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción930.
No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de
los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas
que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separación de sus padres. El hijo concebido una vez declarada la separación
judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad, pero podrá ser
inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos931.
La separación de los cónyuges, es decir, el período en que cesa la convivencia
conyugal pero se mantiene vigente el vínculo, tiene la característica de ser un
estado generalmente transitorio. En algunos casos, las diferencias en la pareja se
tornarán permanentes y no habrá posibilidad efectiva de reconciliación,
especialmente cuando uno de ellos inicia otra relación afectiva, con voluntad de
permanencia en el tiempo.
Sin embargo, también puede ocurrir la situación inversa, en la cual tras un período
de alejamiento mutuo, los problemas se enfrentan de un modo más tranquilo,
valorando de mejor manera la relación construida y el bienestar alcanzado por la
acción conjunta. En especial, si existen hijos nacidos en el matrimonio y que brindan
por tanto una perspectiva más compleja de los efectos del eventual quiebre. Esta
situación es lo normal y habitual, lo que no ocurre cuando, tras una crisis, se
produzca una separación radical, absoluta y que lleve inexorablemente al término
de la relación.
409
§ Reconciliación de los cónyuges. Si la vida en común entre los cónyuges se
reanuda y con ánimo de permanencia, es decir, no corresponde a un simple
reencuentro ocasional, la reconciliación pone fin al procedimiento destinado a
declarar la separación judicial o a la ya decretada y, en este último caso, restablece
el estado civil de casados. La reconciliación, como reacción contraria a la crisis
jurídica del matrimonio, consiste en la remoción por propia voluntad de los
cónyuges, de las causas legales que permitieron solicitar la separación, mediante
la recuperación de la armonía o normalidad conyugal, que encuentra su cauce
habitual en la convivencia matrimonial932. La restauración del estado civil de
casados se vincula con otras normas de la ley que han configurado la existencia del
estado civil de separados, interpretación muy resistida por diversos civilistas y cuyos
efectos y consecuencias analizaremos en el número siguiente.
Decretada la separación judicial en virtud de haberse alegado la existencia de una
falta imputable al otro cónyuge que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los
hijos que torne intolerable la vida en pareja, la reanudación de la vida en común sólo
será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a
petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el
Registro Civil.
Decretada judicialmente la separación de mutuo acuerdo, para que la reanudación
de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen
constancia del hecho de la reconciliación en un acta extendida ante el Oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del
Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, el que
ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separación.
La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la
sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán
pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.
410
Finalmente, la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan
volver a solicitar la separación, si esta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges933.
4. El convenio regulador
§ El acuerdo o convenio regulador. El acuerdo regulador de la separación
conyugal, introducido por la ley de 2004, entronca directamente con la institución
del convenio regulador, vigente en el derecho comparado y en especial en
España934, tras la reforma de 1981, y cuyo modelo se tuvo en vista por el
legislador935.
El convenio regulador tiene aplicación genérica en los casos de crisis conyugal,
particularmente en la separación, pero es también la base principal del régimen
aplicable a los casos de ruptura definitiva del vínculo conyugal, cuando la espiral de
conflicto de la pareja escala hasta determinar el fin de la relación matrimonial. Entre
los aspectos notables de la institución, destaca la importancia asignada por el
legislador a la voluntad conjunta de los cónyuges que viven un momento crítico en
su matrimonio, para configurar el marco jurídico que regirá diversos aspectos
relevantes de la cotidianeidad futura de la pareja y de su familia. La falta de acuerdo,
en definitiva, otorga a cualquiera de los cónyuges el derecho de solicitar que el
procedimiento judicial, que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, se
extienda a otras materias concernientes a dichas relaciones o con sus hijos 936.
§ Concepto. Se puede definir como un negocio jurídico de derecho de familia en
el que los cónyuges regulan las consecuencias de la separación. Su naturaleza
jurídica no ha sido pacíficamente compartida en la doctrina, aun cuando tiene las
características de un convenio privado, destinado a la regulación de los efectos
entre los cónyuges y respecto de los hijos como consecuencia de la separación. En
los términos utilizados por De Castro, es un negocio jurídico, que viene a crear una
situación de cierta trascendencia general, como es esta suerte de estatuto de
411
regulación de las crisis matrimoniales937. En la doctrina nacional, Acuña entiende
por convenio regulador de los efectos del divorcio, el acuerdo de voluntades que
deben presentar los cónyuges, que de común acuerdo solicitan el divorcio por cese
de la convivencia y que, con la debida aprobación judicial, proporciona el marco
jurídico, completo y suficiente, de la nueva situación, en aspectos personales y
patrimoniales, entre ellos y respecto de sus hijos"938.
La relevancia otorgada por el legislador a la autonomía de la voluntad en la
concepción del convenio regulador ha dado pie a un cuestionamiento del sentido
público de la institución, el que se ha percibido menoscabado en favor de un nuevo
avance de la privatización del derecho de familia. La crítica es enfrentada por Díez
Picazo, quien rechaza el supuesto abandono del interés regulador o incluso una
suerte de desinterés del legislador, por cuanto el sentido no ha sido otro que
reconocer que los que están más cerca de los problemas se encuentran en mejores
condiciones
para
resolverlos
prácticamente
y
sin
detenerse
en
juicios
excesivamente abstractos. En definitiva, es preferir la reglamentación consentida de
las partes antes que la reglamentación imperativa del Juez, en una materia de suyo
compleja939.
§ Régimen legal del convenio regulador. Volviendo al campo positivo, la LMC
considera la existencia del acuerdo en el párrafo 1º del capítulo III, en los arts. 21 a
24, dentro de la regulación de la separación de hecho940.
En lo que respecta al contenido prescriptivo, la ley señala genéricamente que el
objeto del acuerdo es regular las relaciones mutuas de los cónyuges, en su nuevo
estado de separados. Se entiende que, en general, deberá comprender todas las
relaciones económicas que subsistirán entre los propios cónyuges, como la
contribución al servicio de las deudas comunes, por citar un ejemplo. En especial,
la ley incluye a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio, sin que esta indicación tenga un carácter taxativo, sino más
bien persigue relevarlos como ejemplos priorizados en la consideración del
legislador y, a nuestro juicio, obviamente insoslayables para los cónyuges941.
412
Al contenido prescriptivo anterior se suman otros aspectos, cuando hubiere hijos
comunes. En este caso, el acuerdo deberá considerar materias como la
determinación de quién asumirá el cuidado directo y personal de el o los hijos, el
régimen de relaciones futuras entre el o los hijos y el progenitor que no tenga a su
cargo este cuidado directo, la distribución de las cargas económicas vinculadas con
la crianza y educación de los hijos, la relación con los abuelos y otros familiares
cercanos, la relación con los hijos mayores de edad que vivan en el hogar familiar y
la atribución del uso de la vivienda familiar y de los bienes muebles incluidos en
ella942.
§ Régimen de cuidado personal de los hijos y sus relaciones futuras en el estado
de separación de los padres943. Sin perjuicio de considerar esta materia dentro del
apartado de la separación, la materia será igualmente tratada al analizar los efectos
jurídicos del divorcio respecto de los hijos, en el capítulo respectivo sobre la
terminación del matrimonio por divorcio.
En lo que corresponde a la relación paterno-filial, el acuerdo debe pronunciarse
sobre el régimen de cuidado personal de los hijos, teniendo como referencia
principal el interés superior de los hijos944, en concordancia con el marco dispuesto
por el art. 3º inc. 1º de la LMC y la reforma introducida recientemente al Código Civil
y a otras leyes por la Ley Nº 20.680 de 21 de junio de 2013, en el sentido de proteger
la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados945.
Los cónyuges primero y el juez subsidiariamente deben construir las reglas de la
futura relación con sus hijos sobre la base de los principios del interés superior del
niño y su derecho a ser oído". En cuanto a la consideración de la opinión del niño,
lo manifestado ante el juez "no determina la decisión judicial, sino que solamente la
informa, como cualquier elemento de juicio", lo que explica la existencia de
"resoluciones judiciales diametralmente opuestas al deseo expresado por el hijo,
con respecto a su cuidado personal"946.
Los padres pueden atribuir el cuidado de los hijos a cualquiera de los progenitores
o, en sintonía con las tendencias recientes en la materia y que han sido recogidas
413
en la Ley Nº 20.680, fijar la custodia personal en forma compartida, modelo que,
basado en la igual importancia del padre y la madre en la vida física y psicológica
de niño, determina que ambos también comparten la autoridad en la toma de las
decisiones que conciernen o afectan a los hijos, cooperando en compartir dicha
autoridad, asumiendo en forma conjunta la crianza, y aceptando que la vida del niño
transcurra en tiempos prolongados con uno y otro progenitor.
Este sistema, definido por el legislador como "un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza
y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure
su adecuada estabilidad y continuidad"947, permite que se promueva la cercana
relación con los padres y no se manifieste una percepción de pérdida por parte del
niño, derivado de la separación o el divorcio 948. El acuerdo anterior, junto con el
régimen de frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, deberá constar en
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del RC y ser subinscrito al
margen de la inscripción de nacimiento dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento949.
La falta de acuerdo de los padres, en torno a la custodia personal compartida,
determinará que los hijos continúen bajo el cuidado personal del padre o madre con
quien estén conviviendo. En todo caso, cuando las circunstancias así lo requieran y
el interés del hijo lo haga conveniente, "el juez podrá atribuir el cuidado personal del
hijo a otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere
alguna forma de ejercicio compartido, todo lo anterior sin perjuicio de la concurrencia
del supuesto de inhabilidad física o moral de ambos padres, en cuyo caso el juez
podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, prefiriendo para ello a los consanguíneos más próximos y, en
especial, a los ascendientes950. Cabe recordar que la doctrina tradicional asigna a
la madre el derecho prioritario, asumiendo que en los años de infancia el niño
requiere más a su madre que a su padre, por su mayor capacidad de cuidado, salvo
414
que esta sea declarada incapaz para acometer dicho papel. Tal ha sido la doctrina
y práctica tradicional en Chile951.
La atribución, por parte del juez, del cuidado personal a uno solo de los padres,
deberá considerar la opinión manifestada por los hijos952 y ponderar la capacidad
de la madre y/o el padre para cubrir las necesidades de cuidado y atención, sin
perjuicio del hecho de que en ningún caso podrá fundar exclusivamente su decisión
en la capacidad económica de los padres. En tal sentido, deberá considerar y
ponderar conjuntamente los criterios y circunstancias indicados por el art. 225-2 del
Código Civil, los que incluyen la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, el
nexo afectivo con las demás personas de su entorno familiar, la aptitud de los
padres para garantizar el bienestar de los hijos, la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado de acuerdo a la edad del hijo, la contribución a la mantención del
hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre pudiendo hacerlo, la
actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro en el aseguramiento de
la máxima estabilidad de los hijos, la actitud de los padres en orden a garantizar la
relación directa y regular sin obstaculizarla, la dedicación efectiva que cada uno de
los padres procuraba a los hijos antes de la separación y la que puede seguir
desarrollando en el futuro de acuerdo con sus posibilidades, el resultado de los
informes periciales que se haya ordenado practicar, los acuerdos de los padres
antes y durante el respectivo juicio, el domicilio de los padres y cualquier otro
antecedente que sea considerado relevante atendido el principio del interés superior
del hijo953.
§ Suscripción del convenio regulador y aprobación judicial. Todos los acuerdos, a
que arriben los cónyuges, deberán respetar los derechos conferidos por las leyes
que tengan el carácter de irrenunciables.
La suscripción del convenio, en el caso de la separación de hecho, podrá constar
en un instrumento privado, en una escritura pública, en un acta extendida y
protocolizada ante notario, en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil o
en una transacción aprobada judicialmente. Estableciendo la salvedad del
415
instrumento privado, en todos los demás casos el convenio tendrá la virtud de
otorgar fecha cierta al cese de la convivencia. Tratándose de la separación judicial,
procede también el acuerdo regulatorio cuando la causal para solicitar la declaración
de la separación sea el cese de la convivencia, en cuyo caso las formas constitutivas
son similares a las indicadas para la separación de hecho. No procede el convenio
regulador en las causas en que se sustancie una separación basada en la
concurrencia de una causal de falta imputable a un cónyuge.
Respecto de la necesidad de aprobación judicial del convenio, el juez que
sustancie la separación judicial o que tome conocimiento de un acuerdo regulatorio
privado en el caso de una separación de hecho, con motivo de un procedimiento
para reglar relaciones mutuas entre los cónyuges, o las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio o las relaciones con los hijos, deberá
pronunciarse en torno a los siguientes aspectos:
• Si el contenido prescriptivo del acuerdo o convenio ha respetado efectivamente
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables 954;
• Si el cumplimiento del acuerdo requiere inscripción, subinscripción o anotación
en un registro público para su eficacia955;
• Si el acuerdo regulador comprende efectivamente la regulación de las relaciones
mutuas entre los cónyuges, incluyendo especialmente los alimentos que se deban
y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio956;
• Si, existiendo hijos, el acuerdo regulador resguarda el principio del interés
superior de los hijos e incluye efectivamente a lo menos el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado 957;
• Si el acuerdo resguarda el principio de protección del cónyuge más débil, dando
cuenta que efectivamente se ha procurado aminorar el menoscabo económico que
416
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita958.
En conclusión, el convenio regulador ha venido a llenar el vacío derivado de la
ausencia de legislación específica que disponga de un modo sistemático e integral
el orden normativo que regirá las actuaciones de los excónyuges, tanto entre sí
como respecto de sus hijos, permitiendo concentrar todo lo atingente al régimen
integral de los excónyuges y su familia, a la vez que corresponde destacar su
expresión como una manifestación del predominio progresivo de la autonomía de la
voluntad en materias de familia, con todo el significado que ello encierra, a la luz del
debate sobre el derecho de familia, que tiene en el derecho matrimonial su
expresión más aguda959.
5. El estado civil de separado judicialmente
§ La separación judicial como un estado civil. La separación constituye un estado
en la vida de la pareja de carácter transitorio, toda vez que termina cuando se
produce la reconciliación de los cónyuges o cuando se constituye en una vía o etapa
de tránsito hacia la ruptura definitiva, refrendada por el acto judicial que decreta el
divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, la norma del artículo 305 del Código Civil distingue la
separación judicial como un nuevo estado civil, al incluirlo expresamente en su
inciso primero. Expresa el mencionado artículo:
"El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas
partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
417
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte"960.
Los antecedentes de la discusión parlamentaria de la ley, al menos, dan cuenta
de la voluntad de establecer una institución legal diferenciada del estado de
divorciado o soltero961.
La consideración de la separación judicial como un nuevo estado civil suscita
múltiples inquietudes y no concita acuerdo en la doctrina. Si se acepta su existencia,
cabría preguntarse en qué ámbitos habilita al separado esta calidad, para ejercer
derechos o contraer obligaciones civiles, aplicando la definición del artículo 304 del
Código Civil. Por otra parte, si se rechaza, cabe preguntarse por el sentido de su
inserción en la ley962.
§ Breve noción del estado civil. La noción de estado civil no ha gozado
históricamente de la coincidencia doctrinaria, tendencia aún imperante. En efecto,
la palabra estado alude a la situación o posicionamiento de una persona, variando
su calificación según cual sea el punto de referencia con el cual se compare.
Jurídicamente, la noción de estado remite a la de estatus, que en Roma comprendía
o se aplicaba a tres situaciones diversas del individuo: el status libertatis o calidad
de la cual goza el hombre libre, el status civitatis o calidad de ciudadano (romano) y
el status familiae o posición de la persona dentro de la familia. La adjudicación de
la personalidad requería en Roma de la conjunción de los tres estatus.
El Código Civil define el estado civil en el artículo 304, el cual dispone lo siguiente:
"El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
418
En la actualidad, en una perspectiva amplia, se puede considerar el
posicionamiento de la persona con relación a tres grupos de calidades que influyen
en la capacidad del sujeto de derecho963:
• Un estado en relación a sí mismo, que enfoca las cualidades personales del
sujeto y en la cual se consideran básicamente la edad, la salud y el sexo.
Corresponde a la noción de estado individual contemplado por Alessandri.
• Un estado en relación con la sociedad en general, en la cual se consideran
básicamente la nacionalidad y la profesión u ocupación.
• Un estado en relación con la comunidad familiar, correspondiente en general a
la denominación presente en algunos ordenamientos civiles como estado de familia,
y que consideran preferentemente los vínculos surgidos con ocasión del vínculo
conyugal, de la convivencia y de la filiación.
En nuestro derecho mantiene vigencia el estatus familiar, tal como lo sustenta
Alessandri, quien completa la insuficiente definición legal del Código Civil,
señalando que el estado civil es "la posición permanente que un individuo ocupa en
la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone
determinados derechos y obligaciones civiles"964.
Con mayor precisión y actualidad, asumiremos la acepción de estado civil de
familia, que Rivera define como "la posición que ocupa el sujeto con relación a la
familia, que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares cuyo contenido son
deberes y derechos generalmente recíprocos"965. El estado genérico de familia
comprende las relaciones conyugales y parentales, pudiendo desprenderse de las
primeras los estados de soltero, casado, viudo, divorciado, separado judicialmente
e, incluso, el de separado de hecho, como lo consigna también la doctrina seguida
en la materia. Asimismo, los tipos de estados indicados corresponden también a los
reconocidos por el ordenamiento civil chileno, hecha la salvedad del separado de
hecho.
419
§ Problemas jurídicos derivados del estado civil de separado judicialmente. Todo
individuo tiene un estado civil, el que además es indivisible y que solo se quiebra en
el caso del domicilio por razones eminentemente prácticas. Sobre esta base...
¿podría aplicarse el criterio de practicidad o necesidad al matrimonio, admitiendo el
estado de separado? La respuesta es negativa, y por tanto no podría tener lugar el
supuesto indicado, por cuanto emanan de un mismo hecho, asumiendo una base
que no permite que dos estados civiles puedan coexistir, en tanto un individuo no
puede estar casado para unos y soltero para otros.
El estado civil es permanente y no se pierde mientras no se adquiere otro, como
en el caso de una persona que es soltera y pasa a tener el estado civil de casada
luego de contraer matrimonio. Para tal efecto, si se atiende a las disposiciones que
describen las características de este estado civil, se advierte la particularidad que
uno de los partícipes del acto que da origen al estado civil tendría un estado civil,
por ejemplo, separado judicialmente y el otro el de divorciado o incluso el de casado.
¿Podría existir la situación en que el marido, que abandonó a su mujer e hijos,
tenga el estado civil de divorciado y la mujer abandonada el de separada? La ley
indica que ello es posible. Ahora bien, ¿qué ganaría en su favor el cónyuge que
tendría el estado civil de separado? Para entender esta posibilidad abierta por el
legislador, consideremos el siguiente caso. Una mujer, católica observante, contrae
matrimonio canónico —indisoluble— con efectos civiles reconocidos por la ley, y es
abandonada por su marido al iniciar este una nueva relación afectiva que concluye
en un nuevo matrimonio, de carácter exclusivamente civil, posibilitado como opción
legítima por la LMC. En este caso, es probable que ella mantenga firme la voluntad
de cumplir, fielmente, el mandato religioso, y renunciar por tanto al derecho de
volver a casarse, pese a que puede hacerlo según la ley civil. En este caso, la
separación judicial como estado civil, en que se puede hacer valer jurídica y
socialmente una calidad social jurídicamente reconocida que es coherente con sus
valores más profundos y sentidos, es una opción útil que contribuye a ampliar el
espectro de alternativas posibles para regular la situación que sucede a un quiebre
matrimonial, con respeto a las distintas opciones religiosas y morales, emitiendo
420
una señal de observancia del principio de libertad religiosa y de respeto a la
pluralidad social vigente en el nuevo ordenamiento jurídico matrimonial. Asimismo,
en consonancia con la definición legal, es, además, un derecho.
La declaración de separación podría, además, incluir la finalización expresa de
todos los efectos del matrimonio en un procedimiento especial, en el cual deberían
discutirse la terminación de todos los efectos patrimoniales, tales como la
separación de bienes, la procedencia y monto de la compensación al cónyuge en
situación de mayor debilidad comparativa y la acreditación de las eventuales
causales, como el adulterio, que determinen la pérdida de los derechos sucesorios
y alimentarios en uno de ellos.
§ Elementos caracterizadores del estado civil de separado judicialmente.
Respecto de los elementos que caracterizarían a este estado civil, algunos artículos
reformados del Código Civil nos ayudan a configurarlo, como veremos a
continuación.
En primer lugar, los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes
con plena independencia uno del otro, siguiendo los términos prescritos por el
artículo 159 del Código Civil. Esto implica que la administración separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido
entre los cónyuges. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo
2 del Título VI del Libro Primero del Código Civil, referido a los inmuebles y muebles
que hayan sido declarados bienes familiares.
En segundo lugar, el cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por
su culpa, tendrá derecho para exigir que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación, en cuyo caso el juez reglará la contribución teniendo
en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él. Esta norma es una
consecuencia de la vigencia de los deberes de socorro y ayuda mutua, persistencia
que puede generar la ocurrencia de situaciones de injusticia aparente, como ocurre
421
en el caso del cónyuge que ha guardado fidelidad en el matrimonio y que, sin
embargo, debe sostener económicamente al cónyuge que ha incurrido en adulterio.
En tercer lugar, el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido966.
Finalmente, en cuarto lugar, el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges
separados judicialmente es válido, como lo da a entender el artículo 1796 del Código
Civil967.
422
TÍTULO V LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO
CAPÍTULO I LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO EN LA LMC
1. La ruptura del vínculo conyugal y su regulación jurídica
§ Introducción. La convivencia conyugal, amparada jurídicamente por el contrato
matrimonial, es el estado de normalidad de la unión afectiva de pareja previsto en
la norma legal. Los cónyuges, al momento de celebrar el matrimonio, han asumido
libremente el compromiso de vivir juntos, gozar en plenitud la complementación
sexual, apoyarse en las contingencias de la vida y, eventualmente, asumir las
responsabilidades inherentes al proceso de crianza de los hijos. En la definición
matrimonial, dicho estado concluye con la muerte de uno de los cónyuges.
Sin embargo, la voluntad inicial de los cónyuges puede ser afectada por diversas
circunstancias ocurridas durante el estado conyugal, que incluyen desde la pérdida
de la voluntad de construir un proyecto común, pasando por la ocurrencia de graves
transgresiones a los deberes y obligaciones que implica la vida en común de la
pareja, cometidas por uno o por ambos cónyuges, hasta la progresiva pérdida de la
atracción mutua o del afecto que, como causa del vínculo, ha convertido
propiamente al matrimonio en una mera formalidad sin contenido. En todas las
situaciones señaladas, la consecuencia fáctica es similar, afectando la voluntad de
convivir o determinando su imposibilidad, cuando existe en su origen una causa
grave.
El cese de la convivencia no conduce necesariamente a la ruptura del vínculo
matrimonial, toda vez que el ordenamiento jurídico considera la posibilidad para los
cónyuges de optar por el estado de separación, que pone fin a los derechos y
deberes conyugales, particularmente el de convivencia, aun cuando subsiste el
423
matrimonio y consecuencialmente no pueden los cónyuges volver a contraer otro
civilmente válido. La separación de cuerpos no es una forma legalmente prevista
para terminar un matrimonio, sino la regulación de la situación que sucede a una
ruptura de la convivencia conyugal normal.
La separación de cuerpos, suceso habitual tras una crisis de convivencia, no
deviene necesariamente en un quiebre total e irrevocable del vínculo conyugal, ya
que puede tener lugar una reconciliación personal o, incluso, que las personas no
deseen dar por terminado su matrimonio, pese a la realidad que evidencia el cese
de la convivencia conyugal, en razón de sus convicciones morales o religiosas
personales. La ley considera que la separación es una forma válida para enfrentar
una ruptura temporal, puesto que permite, especialmente si no se desea contraer
nuevo vínculo o admite algún impedimento de orden moral o religioso para
disolverlo, permanecer nominalmente unido a la persona con la cual ya no existe
posibilidad de vida marital, pese a las previsibles dificultades que la permanencia
de una situación crítica no solucionada integralmente puede provocar en la pareja,
su entorno familiar y la comunidad de pertenencia.
Sin perjuicio de ello, ya sea por la necesidad de iniciar formalmente otra
vinculación conyugal, por parte de uno o ambos cónyuges o, simplemente, porque
se desea poner término definitivo al matrimonio por desafecto o cualquier otra razón,
la opción de concluir el matrimonio mediante su disolución legal se ha convertido en
el modo usual de finalizar la relación. En este caso, la vía jurídicamente válida para
disolver el matrimonio, es el divorcio, consagrado en el derecho matrimonial chileno
a contar del año 2004.
Un caso adicional de terminación del matrimonio, previsto en la normativa, es la
nulidad del matrimonio. Sin embargo, en sentido estricto, no es una manera de
poner término al matrimonio, sino una declaración de su invalidez jurídica, toda vez
que, pese a la apariencia de matrimonio, legalmente nunca ha existido.
§ Efectos sociales y extensión al espacio público de las crisis conyugales
terminales. Las rupturas conyugales constituyen un problema de gran magnitud
424
social, con fuerte impacto en las condiciones habituales de vida de las personas,
afectada de manera directa o indirecta por sus consecuencias personales y
económicas. La sociedad, enfrentada al impacto negativo que se advierte
habitualmente asociado al divorcio, interviene a través de la regulación legal,
disponiendo que el conocimiento y resolución del problema jurídico de familia que
involucra, debe ser conocido y resuelto por un tercero ajeno o no involucrado
directamente en la situación cuyo conocimiento y solución se le encomienda,
teniendo en vista el bien de la comunidad y, especialmente, el de los propios
cónyuges y los hijos, si los hubiere.
Siendo un problema surgido en el seno familiar, en un espacio de intimidad
resguardado por el derecho, la intervención se justifica —además del efecto
irradiador de la crisis en el conjunto de la sociedad— porque los cónyuges no
pueden enfrentar por sí mismos los efectos de la crisis, ni menos aminorarlos,
atendido al estado emocional de alteración que les ocasiona el conflicto en que se
encuentran inmersos. La respuesta normativa brindada por la ley, por tanto, se
orienta a favorecer la disminución de situaciones conflictivas mayores, a regular el
estado posterior de las relaciones derivadas de la filiación, a regular la posesión y
propiedad de los bienes comunes, y a facilitar una pronta normalización de las
relaciones sociales, tanto del grupo familiar como de su entorno social inmediato,
afectado inevitablemente por la inestabilidad de los cónyuges en crisis.
En síntesis, y siguiendo el esquema de análisis propuesto por Martínez de Aguirre,
la extensión a la esfera pública del problema inicialmente privado de las rupturas
conyugales se ha caracterizado principalmente por "una regulación excesivamente
rígida del divorcio (causas y procedimientos), que de acuerdo con este
planteamiento [aquel efectuado por los responsables de las políticas públicas]
agudizaría los enfrentamientos entre los cónyuges y prolongaría el conflicto; a la
falta en los cónyuges de las habilidades necesarias para gestionar la ruptura, y, a
cuestiones colaterales pero muy importantes cuya consecuencia sería la
cronificación del conflicto (pensión por divorcio, relación con los hijos comunes y
adjudicación de la vivienda familiar, principalmente"968.
425
§ Régimen legal de la terminación del vínculo conyugal. Los sistemas que
consagran los ordenamientos jurídicos vigentes en Occidente contemplan diversas
formas de regulación de las rupturas matrimoniales, reflejadas básicamente en las
instituciones de la nulidad matrimonial, la separación conyugal y el divorcio, con las
características particulares y condiciones que admiten la procedencia de cada una
de ellas. La legislación chilena, a partir de la entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.947, contempla estas tres formas de regulación, aun cuando la nulidad en
sentido estricto no es un modo específico para regular los quiebres matrimoniales,
sino una declaración de invalidez del matrimonio.
La LMC regula la materia en el capítulo IV, disponiendo que el matrimonio
termine969:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo
siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.
El legislador denominó al capítulo con la palabra "terminación"970, con el propósito
de permitir la concurrencia de distintas visiones sobre el modo como se produce o
reconoce el fin del matrimonio, evitando derechamente la inclusión de un título que
pudiera haberse denominado "de la disolución del matrimonio", por cuanto habría
explicitado, de un modo muy significativo, que la solución pública a las rupturas
matrimoniales definitivas e irrevocables transcurría única y exclusivamente por el
cauce brindado por el divorcio, identificado normativamente con el término
disolución. Además, desde un punto de vista de la estrategia legislativa impulsada
por los sectores favorables a la inclusión del divorcio legal, la discusión en torno a
la disolución del matrimonio habría dilatado la aprobación del proyecto de ley.
426
La denominación puede estimarse apropiada al vincularse con la noción de final
de un proceso, en este caso, de la relación de pareja formalizada por el matrimonio,
sin cargar innecesariamente la identificación de este final, con la significación que
adquiere el divorcio para una parte importante de la sociedad.
Sin embargo, pese a su conveniencia, la denominación no está exenta de críticas,
pues la inclusión de la nulidad como una forma de terminación del matrimonio es
abiertamente incorrecta, toda vez que en este supuesto no habría existido
matrimonio al cual poner término.
2. Muerte de los cónyuges
§ Introducción. La Ley de Matrimonio Civil, al enumerar las causales de
terminación
del
matrimonio,
comprende
en
primer
y
segundo
lugar,
respectivamente, la muerte natural y la muerte presunta, manteniendo la situación
precedente a la reforma del año 2004971. El concepto de muerte, al igual que el de
vida, es una noción metajurídica. Siendo de uso común, su desarrollo conceptual
es abarcado principalmente por la biología y la medicina, disciplina esta última que
establece con criterios propios el momento en que se estima producida la muerte
de una persona, actualmente vinculada de forma preponderante al cese de la
actividad cerebral972.
§ Muerte natural. El artículo 42 Nº 1 de la LMC dispone que el matrimonio termina:
"Por la muerte de uno de los cónyuges". La norma considera el supuesto de la
muerte natural de uno de los cónyuges, debiendo entenderse por tal el cese
absoluto e irreversible de los fenómenos de la vida, que el derecho chileno vincula
con la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, acreditada
con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por pruebas o exámenes calificados973. El fallecimiento de cualquiera
de los cónyuges hace imposible la unión de vida que lo caracteriza de manera
esencial, realidad que no es alterada cuando algunas legislaciones asignan efectos
427
post mortem al matrimonio, toda vez que corresponden a cuestiones sucesorias que
son competencia de dicho régimen civil.
Mabel Rivero, sobre el tema de la muerte natural, recuerda la complejidad de
ajustar concordantemente la muerte natural médicamente declarada con la muerte
de la persona natural jurídicamente establecida, y el tránsito entre la admisión de la
detención del corazón y de la respiración como antecedente tradicional de la
declaración de muerte, y la muerte cerebral como criterio contemporáneo, derivado
de la evolución de las técnicas de reanimación y prolongamiento del funcionamiento
del corazón y las vías respiratorias. En tal sentido, remite a la obra de los profesores
Savatier y Hamburger, para una lúcida reflexión sobre el momento y circunstancias
en que ella tiene lugar desde el punto de vista jurídico, y sus efectos. En tal sentido,
la muerte no aparece como un elemento único, instantáneo, que interese a todas
las funciones vitales a la vez, ya que "bajo la influencia de los medios terapéuticos
nuevos, la muerte se instala en el tiempo, se desmiembra, golpea separada y
sucesivamente las diferentes partes del cuerpo, y se pregunta finalmente si es
necesario esperar a que la última porción de tejido esté irremediablemente
extinguida para decir que el organismo ha cesado de vivir". Hamburger, prosigue la
autora, "señala como criterio que es la muerte del cerebro la que indica la muerte
del individuo", en tanto que Savatier, mantiene que "es al médico a quien
corresponde la responsabilidad de precisar cuándo ha operado la muerte" 974 .
§ Muerte presunta. Respecto de la muerte presunta, procede distinguir los casos
de presunción de muerte cuando se trata de ausencia, de aquellos en los cuales
existe certidumbre de la defunción de una persona, pero no es posible localizar su
cadáver. "El elemento diferenciador de tales situaciones es que, en el caso de la
ausencia, el ausente no está vivo ni está muerto a los ojos de la ley, mientras que
en el otro caso, hay certidumbre de la muerte"975.
El artículo 42 Nº 2 de la LMC dispone que el matrimonio termina: "Por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente". Esta
norma considera como causal de terminación del matrimonio aquella que es
428
declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo
que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. La ley agrega como exigencia
que la muerte presunta sea declarada por sentencia judicial, y cumpliendo los
demás requisitos que establece el Código Civil976.
Los casos legalmente previstos son los siguientes:
• El primer supuesto, contemplado en el art. 43 inciso 1º, exige el transcurso de
un lapso de diez años, contados desde la fecha de las últimas noticias en torno al
desaparecido, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.
• El segundo supuesto, contemplado en el art. 43 inciso 2º, exige que se hayan
cumplido cinco años desde la fecha de las últimas noticias, si se prueba que han
transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de
cinco años, desde la fecha de las últimas noticias, se aplicará cuando la presunción
de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del CC, que
dispone:
"Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o
le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han
transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y
citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y
el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido".
Otros supuestos son considerados en los números 8 y 9 del artículo 81 del Código
Civil, refiriéndose a muertes masivas y simultáneas, ocurridas con ocasión de
accidentes como, por ejemplo, en catástrofes aéreas977.
429
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero conservará su validez, aun cuando llegare a probarse que el desaparecido
murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo 978.
3. Régimen de la nulidad matrimonial
§ Introducción. La Ley de Matrimonio Civil contempla dos vías para poner fin al
matrimonio, estando vivos ambos cónyuges: la nulidad y el divorcio. En este
apartado trataremos en particular la nulidad, debiendo ser concordado con lo ya
expuesto en la parte de esta obra, referida a los requisitos del matrimonio legal.
El matrimonio que es declarado nulo por resolución judicial se reputa que jamás
existió, debido a la existencia de una causal legal o impedimento no observado en
el momento de la celebración del matrimonio, ya sea por los propios contrayentes o
por la autoridad habilitada para celebrar matrimonios. La nulidad matrimonial es el
supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, toda vez que su
declaración implica la identificación de una causa coetánea a la celebración del
matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges, a partir del momento mismo
de su celebración. La nulidad es causa extintiva, no perturbadora del matrimonio 979,
y, en palabras de Ruggiero, es la más grave imperfección que no permite que el
acto produzca alguno de sus efectos propios; el negocio jurídico es tratado por el
ordenamiento como si no hubiese sido realizado, y si se dan algunos de los efectos,
estos no son efectos del negocio como tal, sino consecuencia de los hechos
verificados al realizar el acto nulo"980.
Por el contrario, en la situación del matrimonio respecto del cual se ha
pronunciado una sentencia de divorcio, se entiende que ha existido matrimonio
válidamente contraído, pero que, en razón de ser alegada ante los tribunales una
de las causas legales que habilitan a los cónyuges para solicitar el divorcio, este es
disuelto por disposición de la ley. En este caso el efecto es común a la nulidad,
puesto que los cónyuges son libres para contraer un nuevo matrimonio. El divorcio,
430
al cual se alude precedentemente, conlleva la existencia de un vicio del
comportamiento conyugal, por lo que la situación personal de los cónyuges
aparentes, o tenidos por tales, no se retrotrae al período que antecede al matrimonio
como estado, sino que queda reconocida y se actúa coherentemente, sobre la
consideración de la validez del acto de celebración del matrimonio, sin perjuicio de
la íntima convicción que puedan haberse formado los que han estado casados sobre
la solidez de su decisión de contraer matrimonio, con la persona respecto de la cual
han solicitado a la Justicia su disolución.
En caso de existir una sentencia de nulidad, el estado civil de los cónyuges
putativos será el de solteros, pues no habrán contraído nunca un matrimonio. En el
caso de los cónyuges, respecto de cuyo matrimonio se pronuncia una sentencia de
divorcio, el estado civil de los excónyuges será el de divorciados.
Como es sabido, la nulidad no constituye una respuesta específica a la necesidad
de regular las rupturas matrimoniales, aun cuando la utilización de esta vía ha sido
habitual, tanto en el ordenamiento chileno como en la experiencia comparada.
§ Naturaleza jurídica de la nulidad matrimonial. Recordemos que, para celebrar
válidamente un matrimonio, es necesario que se cumplan determinados requisitos
legales, pues su incumplimiento trae consigo que el matrimonio celebrado puede
ser declarado nulo. Por tanto, las causas de una futura declaración de nulidad deben
ser indagadas en el tiempo presente pero referidas al tiempo de la celebración, a
diferencia de lo que ocurre en la separación y el divorcio, cuyas causas deben
buscarse durante el estado matrimonial.
La declaración de nulidad de un matrimonio implica el reconocimiento judicial
sobre la invalidez de dicho matrimonio, el cual nunca ha existido, aun cuando
legalmente es posible que se le reconozcan algunos efectos, particularmente
referidos al amparo del cónyuge de buena fe. Teniendo presente que la declaración
judicial del matrimonio determina que nunca hubo matrimonio, las personas que
fueron consideradas cónyuges en forma errónea podrán contraer un nuevo
matrimonio cuando lo estimen conveniente, pues legalmente se reputarán solteros
431
y, por tanto, recuperarán su capacidad nupcial, al igual como ocurre con la sentencia
que declara el divorcio respecto de los divorciados.
La institución de la nulidad matrimonial adquiere un sentido particular en la
tradición civil, originada en el concepto canónico que concibe al matrimonio como
un acto jurídico fundacional de la familia, constituido a su vez sobre el
consentimiento de un hombre y una mujer igualmente capaces. La inobservancia
de los requisitos que garantizan la manifestación del consentimiento, en forma libre
y espontánea, es la causa que origina la nulidad como sanción del acto viciado, del
matrimonio celebrado aparentemente por un hombre y una mujer incapaces. A ellas
se agregan las causales de nulidad por vicios de forma, lo que tiene lugar cuando
el consentimiento no se presta ante una autoridad habilitada —inicialmente un
ministro de culto religioso cristiano— y en presencia de un número determinado de
testigos, que dieran fe de la realización del acto.
§ Nulidad civil y divorcio jurisprudencial en el derecho matrimonial precedente al
año 2004. El uso de la institución de la nulidad civil, como vía legal para terminar
con un matrimonio, no es ajeno al ordenamiento jurídico chileno. Hasta la
aprobación de la Ley Nº 19.947, la manera usual para terminar un matrimonio y
celebrar válidamente otro era recurrir a un juicio simulado, previamente concordado
entre los cónyuges, con el propósito de recuperar su libertad nupcial, demostrando
mediante prueba testimonial que el Oficial del Registro Civil no era el competente
para oficiar la celebración del matrimonio981. Tal era la fórmula de terminación del
matrimonio válidamente celebrado, caracterizada como divorcio jurisprudencial.
La Corte Suprema de Justicia, como lo recuerda Corral, a contar de 1925 brindaría
apoyo a la teoría según la cual la prueba testimonial rendida en el juicio de nulidad
podía prevalecer como prueba sobre las declaraciones de los mismos contrayentes
y de los testigos de la información contenidos en el acta e inscripción del matrimonio.
Curiosamente, comenta el autor citado, "en este caso la nulidad no fue simulada
sino que hubo un proceso contradictorio. La nota aprobatoria de la sentencia por
parte de Alessandri, haciendo ver que el derecho debía a veces saltarse los
432
principios, para atender a los hechos sociales sin duda influirá en la aceptación
posterior de esta doctrina, incluso en casos en los que la simulación era
manifiesta"982.
Esto, sin embargo, no implica que las denominadas causales sustantivas de
nulidad, vale decir, aquellas referidas a las características personales de los
cónyuges y no a defectos formales del acto administrativo de celebración del
matrimonio, como la incompetencia del oficial civil o un número insuficiente de
testigos, no fueran también aplicadas, aunque en forma menos recurrente.
§ Régimen de la nulidad matrimonial en la normativa vigente. La LMC ha regulado
la nulidad del matrimonio, en forma ampliada y corregida en relación con la antigua
normativa, vigente desde el siglo XIX983, manteniendo la exigencia de su fundación
en las causales señaladas expresamente en la ley. La ampliación consideró en parte
la redacción del c. 1095, con el propósito de posibilitar la inclusión de dos nuevos
supuestos acordes con la realidad contemporánea, traducidos en la incapacidad
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (de carácter absoluto y
generada por un trastorno o anomalía psíquica) y la falta de discernimiento
suficiente para comprender y comprometerse con los derechos esenciales del
matrimonio. Con su inclusión, además de actualizar la normativa, se facilita su
aplicación en aquellos casos de personas que adhieren a la religión católica,
quienes, en conformidad a lo dispuesto por el Código de Derecho canónico, no
pueden disolver civilmente su matrimonio válidamente celebrado 984. Asimismo,
derogó la incompetencia del Oficial del Registro Civil, la inhabilidad de testigos como
causales de nulidad matrimonial, la impotencia como incapacidad nupcial y la
eliminación del impedimento que afectaba a las personas sordomudas que no
podían expresarse por escrito.
El principal efecto de la declaración de nulidad de un matrimonio es que las partes
se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial. A contar del momento en que queda ejecutoriada la sentencia que
declara la nulidad, los erróneamente considerados cónyuges volverán a su estado
433
civil original de solteros, viudos o separados judicialmente, pudiendo celebrar
matrimonio civil en los dos primeros casos, el cual se reputará para todos los efectos
legales como el primero contraído por esa persona985.
La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la declara, debiendo subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique.
§ Matrimonio putativo. La LMC establece el régimen del matrimonio putativo en el
art. 51, el cual prescribe lo siguiente:
"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro
Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".
La relevancia de esta institución se basa en los efectos que genera, ya que a
diferencia de la regla general que dispone que los efectos del matrimonio declarado
nulo se retrotraigan a la época anterior a la celebración del matrimonio, aquí los
efectos son inmediatos. Esto permite sostener que "la nulidad declarada por
sentencia judicial opera hacia el futuro"986.
En el caso que sólo uno de los cónyuges hubiera contraído matrimonio de buena
fe, la ley dispone que, "...éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación
del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad"987.
En cuanto a las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan
hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, estas subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio988. Finalmente, la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, ni siquiera en aquellos casos en que no
existiere buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges 989.
434
El artículo 52 de la ley, que completa la redefinición legal del matrimonio putativo,
pone fin a la duda existente durante la vigencia de la Ley de 1884, respecto de la
necesidad de su declaración por parte del juez, al prescribir lo siguiente:
"Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se
declare en la sentencia"990.
§ Titularidad de la acción de nulidad. La titularidad de la acción de nulidad
corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, con las siguientes
excepciones:
• Primera, la nulidad fundada en el impedimento de minoridad, cuando se
constatare el matrimonio de menores de dieciséis años, podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, salvo que aquellos
hubieren alcanzado la edad habilitante, es decir, los dieciséis años, en cuyo caso la
acción se radicará únicamente en la o las personas que contrajeron matrimonio sin
tener aún esa edad991.
• Segunda, la acción de nulidad fundada en la falta de consentimiento por error de
identidad o en cualidad personal, o en la existencia de fuerza, corresponde
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza 992.
• Tercera, la acción de nulidad en los casos en que se hubiere celebrado un
matrimonio en artículo de muerte, también corresponderá a los demás herederos
del cónyuge difunto993.
• Cuarta, la acción de nulidad cuyo fundamento sea la existencia de vínculo
matrimonial no disuelto, corresponde también al cónyuge anterior o a sus
herederos994.
• Quinta, incluye una acción de carácter universal, que permite a cualquier
persona solicitar la nulidad de un matrimonio que contravenga las prohibiciones
contenidas en los artículos 6º y 7º de la LMC, fundado para ello en el interés de la
435
moral y la ley. Los casos se refieren al parentesco y a la indignidad que afecta al
cónyuge sobreviviente para contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer995.
La acción de nulidad solo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, con
dos excepciones correspondientes a los casos de celebración del matrimonio en
artículo de muerte —en que se reconoce el derecho de accionar a los demás
herederos del cónyuge difunto— y cuando se alegare la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, en cuyo caso podrán accionar el cónyuge anterior o sus
herederos996.
Respecto de la acción de nulidad de matrimonio, es necesario resaltar que ella es
propia del Derecho de Familia, escapando por tanto a la pretensión particular de los
involucrados, en beneficio del interés social comprometido en la materia997.
Finalmente, en cuanto a la concurrencia de las acciones de nulidad, separación y
divorcio, la LMC regula el supuesto aplicable en los casos de nulidad y divorcio, en
el art. 91, el cual dispone:
"Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que
el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado
en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir
opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los
cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas
acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de
nulidad".
En cuanto a otras situaciones puntuales, no cubiertas por norma expresa, su
aplicación es discutida en doctrina, en especial cuando concurren las acciones de
nulidad y separación o las de divorcio con las de separación998.
§ Resarcimiento de daños derivados de la declaración de nulidad matrimonial.
Reviste interés tratar la posibilidad de demandar resarcimiento del eventual daño
436
que pudiera producirse como consecuencia de la declaración judicial de la nulidad
matrimonial. El problema se presenta en el supuesto que uno de los cónyuges
putativos pudiera haber concurrido de buena fe presumiendo la validez del acto
matrimonial, y ante la declaración de nulidad sea agraviado en su esfera personal y
patrimonial. ¿Tiene derecho a recibir compensación por los daños en el orden
moral? La cuestión está abierta en esta dimensión, pero en el caso de menoscabo
patrimonial concurrente en el matrimonio fallido, bien podría tenerse en
consideración al momento de tratar la compensación económica, que, como ya
veremos, se aplica también a la nulidad999.
§ Terminación del matrimonio por nulidad y efectos sucesorios 1000. Si el
matrimonio es declarado nulo con anterioridad a la muerte de uno de los cónyuges,
estos quedan solteros y no tienen derechos sucesorios recíprocos por causa del
matrimonio. Pero si fallece cuando aún no se dicta la sentencia de nulidad, el
matrimonio sigue siendo válido y el sobreviviente tendría derechos de sucesión 1001.
Asimismo, la acción de nulidad solo puede intentarse mientras vivan los cónyuges,
salvo las excepciones del matrimonio celebrado en artículo de muerte (acción
corresponde al cónyuge y herederos) y cuando la nulidad se declarare por vínculo
matrimonial no disuelto (pueden ejercer la acción el cónyuge anterior o sus
herederos). En ambos casos prescribe en un año contado desde el fallecimiento del
cónyuge, tras lo cual se consolidan los derechos del presunto cónyuge sobreviviente
(opera un espacio para la decisión privada de la familia)1002.
§ Nulidad y efectos económicos. Cabe distinguir la lectura de las consecuencias
de la ruptura matrimonial según si su causa es la nulidad, la separación judicial o el
divorcio. En el caso de la nulidad, siguiendo a Domínguez, se debe tener presente
su efecto retroactivo, que procura dejar a las partes en la situación en la cual se
encontraban antes de celebrar el matrimonio declarado nulo, produciéndose "todas
las prestaciones recíprocas entre los presuntos contrayentes: disolución o
liquidación del régimen de bienes, devolución o no de las donaciones que se hayan
efectuado por causa del matrimonio". La gran novedad respecto de las
consecuencias indicadas, y que la LMC reconoce, es la institución de la
437
compensación económica, aplicable también al cónyuge cuyo matrimonio ha sido
anulado, cuando por causa de ello —del aparente matrimonio— no pudo desarrollar
una actividad lucrativa o lo hizo en menor medida1003.
438
CAPÍTULO II EL DIVORCIO
1. Régimen legal del divorcio
§ Introducción, concepto y relevancia como fenómeno social con efectos jurídicos.
El divorcio constituye una causa de término del vínculo matrimonial, que tiene su
origen en una declaración judicial, y que permite a los que un día fueron cónyuges
volver a contraer libremente un nuevo matrimonio, igualmente válido ante el derecho
que el anteriormente celebrado.
Se puede definir como un modo para disolver el matrimonio que tiene su origen
en una decisión judicial, dictada en un juicio iniciado por la demanda de uno de ellos,
o de ambos, por las causas establecidas por la ley. El divorcio sólo puede existir
cuando ha sido declarado judicialmente, pues no tiene validez el divorcio de hecho,
es decir, la mera separación de cuerpos a la cual los cónyuges atribuyen el efecto
de disolver el vínculo matrimonial que los une1004.
Las causas del divorcio tienen su origen en un hecho ocurrido durante la vida
matrimonial, que significa, evidencia o da cuenta, de graves desavenencias no
solucionadas entre los cónyuges. El origen del término remite a la divergencia u
oposición de voluntades del marido y de la mujer, lo que determina que cada uno
de ellos tome su propio camino en la vida, construyéndola en forma separada de
quien, hasta ese momento, era su cónyuge1005.
Sobre el incremento del divorcio en la sociedad occidental, abundan las razones
diferentes, según la perspectiva desde la cual se aprecie el fenómeno. Una de ellas,
acertada a nuestro juicio, vincula este aumento significativo al predominio del amor
romántico como causa del matrimonio, es decir, el predominio de la afectividad
sobre el compromiso. Si el matrimonio está únicamente basado en el amor
romántico, es evidente que el divorcio es una consecuencia lógica, al concluir el
amor que le dio origen1006.
439
Relacionado con lo antes dicho, otra perspectiva sobre el divorcio resalta su
consideración como experiencia personal del sujeto. En efecto, en no pocos casos
la opción del divorcio se plantea por la persona en la etapa de madurez adulta,
caracterizada por una reflexión sobre la propia existencia, "valorando lo ya realizado
y lo que aún falta por realizar", implicando una decisión que en general tiende a ser
más racional, aunque no por ello exenta del inevitable trastorno y eventual
sufrimiento que todo proceso de ruptura conyugal trae consigo1007.
En muchas oportunidades el divorcio aparece confundido con la separación de
cuerpos. En los hechos, se ha denominado divorcio también a la separación de
cuerpos, distinguiendo con la calificación de absoluto y relativo, según sea que se
ponga fin al vínculo conyugal, o que este subsista, pese al cese de la convivencia
entre ambos cónyuges. En Chile también se utilizó para ambos casos, bajo la
denominación de perpetuo y temporal, atendido el hecho de que la ley
expresamente señalaba: "el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende
la vida en común de los cónyuges"1008.
Sin embargo, entre la separación y el divorcio en sentido estricto existe una gran
diferencia, pues mientras en la separación los casados no pueden establecer una
nueva relación de pareja con el mismo nivel de formalidad jurídica anterior, y con el
consiguiente reconocimiento y aceptación social, en el divorcio, cada uno de los
excónyuges está facultado jurídicamente para contraer un nuevo matrimonio con
una persona distinta, constituyendo esta nueva relación una realidad jurídica y social
similar al precedente vínculo. Larraín agrega, en la distinción entre divorcio y
separación amigable -de hecho, no judicial en la actual LMC- que el divorcio
requiere de un juicio y la separación de una convención; el divorcio es una disputa
entre cónyuges y la separación un convenio; el divorcio produce la ruptura de la
unión conyugal por toda la vida o un cierto número de años y la separación por un
lapso indeterminado1009.
Esta destrucción del vínculo conyugal existente y válido es la causa que genera
la controversia que históricamente ha acompañado a la introducción del divorcio, a
440
diferencia de la separación de cuerpos o suspensión de la vida conyugal, institución
que se encuentra presente en la generalidad de los sistemas civiles occidentales.
En una perspectiva filosófica del problema, expuesta por algunos autores, el
derecho de "descasamiento" (sic) realmente no pone en tela de juicio a la institución
del matrimonio, sino que viene a reflejar en definitiva lo que esta no debe ser, a
saber, "una unión forzada en que el sentimiento está muerto de parte y parte, una
unión ficticia que ya no está animada por la vida en común, una unión inmoral en
que todo se permite"1010.
Finalmente, cabe destacar que el matrimonio, conceptualmente, implica la
suscripción de un compromiso de estabilidad para fundar la vida de la pareja y la
familia, propósito que se habría visto seriamente afectado por la facilidad para
acceder a la separación legal y el divorcio. Este compromiso, que integra el nexo
concordatario y progresivo del matrimonio, configura la razón de ser de la negativa
que lleva a muchos a sustituir el matrimonio por una unión desformalizada, en
concreto, la unión de hecho.
Sobre el particular, no corresponde confundir permanencia con perpetuidad, toda
vez que lo que caracteriza a la unión conyugal es su vocación de continuidad o el
carácter indefinido en el tiempo, lo que determina que generalmente se prohíba el
matrimonio a plazo o con condición resolutoria. De este modo, el matrimonio "puede
disolverse por mero deseo y así resulta de la admisión del divorcio, pero han de ser
causas sobrevenidas o inesperadas las que frustran el inicial proyecto y hacen
imposible de alcanzar su función y su finalidad", dando cuenta que el consentimiento
requerido para la válida celebración del matrimonio se presta de forma vitalicia o a
perpetuidad, en los términos de la definición legal de matrimonio, en consonancia
con igual carácter del proyecto de vida compartida, aunque en el futuro dicho
proyecto se frustre1011.
§ Clasificación del divorcio. Si distinguimos entre sistemas con expresión de causa
y sistemas sin expresión de causa, entendiendo por los primeros aquellos en que
se exige una causa para acceder al divorcio, la que normalmente señala la ley, el
441
sistema chileno entraría en esta categoría1012. En los sistemas sin expresión de
causa, es suficiente la mera voluntad de divorciarse, traducida en la petición de uno
o ambos cónyuges, para que se decrete el divorcio, sin que sea necesario acreditar
ni invocar motivación alguna.
Una clasificación usual en la doctrina distingue, además, el divorcio por culpa, el
divorcio consensual y el divorcio remedial.
• Divorcio sanción. El divorcio sanción, también denominado divorcio por culpa,
corresponde al tipo de divorcio que considera como causal la realización, por parte
de uno de los cónyuges, de un acto que implica una violación de los deberes
conyugales al cual la ley atribuye el efecto de posibilitar el divorcio legal. Conlleva
la apreciación de un acto culpable, que amerita la sanción correspondiente, para
restablecer las relaciones de justicia en la pareja. No se admiten como causas
determinadas, sino las faltas cometidas por un cónyuge en contra del otro.
• Divorcio consensual. El divorcio consensual, a su vez, se basa en el
reconocimiento del derecho de los cónyuges de poner término al matrimonio,
entendido como contrato, del mismo modo como se le dio origen, vale decir, por la
voluntad concurrente y coincidente de ambos cónyuges.
• Divorcio remedio. El tipo de divorcio considerado como un remedio por parte de
la doctrina se sustenta en la necesidad de terminar una situación de convivencia
conyugal intolerable, en la cual no se imputan culpas, sino que se recurre a la
constatación de un hecho objetivo, como es el cese de la convivencia, de un modo
verificable1013.
Considerando las características que informan y explican los sistemas de divorcio,
la ley chilena comprende tanto el divorcio por culpa o sanción, como el divorcio
remedio, incluyendo en este último la modalidad consensual, traducidos en el
divorcio por falta regulado en el artículo 54 y el divorcio por cese efectivo de la
convivencia, regulado en el artículo 55, distinguiendo en este último caso las
442
modalidades de demanda unilateral y de divorcio demandado por ambos cónyuges,
de común acuerdo1014.
En Chile el sistema adoptado es de carácter mixto, no porque expresamente se
haya postulado así desde el principio de la discusión parlamentaria, sino porque
responde al compromiso que fue necesario concordar para posibilitar la introducción
del divorcio, toda vez que algunos parlamentarios habían excluido el divorcio por
voluntad unilateral, en tanto que otros habían rechazado en distintos tonos la
posibilidad de celebrar matrimonios religiosos con reconocimiento civil.
§ Evolución del debate doctrinario sobre la inclusión legal del divorcio como causal
de extinción del matrimonio. La discusión sobre la conveniencia de legalizar el
divorcio es de larga data, siendo motivo de gran polémica al mezclarse en la
discusión pública consideraciones políticas, religiosas y jurídicas en la ponderación
de la necesidad de su inclusión y en la apreciación de los efectos sociales que su
legalización generaría1015.
El debate jurídico, en particular, ha sido constante desde el momento mismo de
la entrada en vigor de la Ley de 1884. Considerando los antecedentes más
recientes, a partir de la participación de algunos destacados autores aún vigentes,
cabe hacer mención al Anteproyecto de Ley de Divorcio vincular, elaborado por el
profesor Fernando Fueyo Laneri, con base en la convocatoria efectuada por el
Instituto de Docencia e Investigación Jurídica —por encargo de las autoridades del
Ministerio de Justicia durante el gobierno del Presidente Allende— para analizar la
conveniencia y contenido de una futura ley de divorcio vincular. En dicha
oportunidad los académicos convocados abordaron las distintas materias que debía
incluir una eventual legislación sobre la materia, entre las cuales se incluía la
definición preliminar sobre la necesidad de dictar una ley específica que introdujera
el divorcio o de reformar la normativa existente, y si la primera debía tener un
carácter extendido o restringir sus objetivos a la mera incorporación de la opción del
divorcio vincular. En definitiva, la mayoría concordó en la necesidad de dictar una
443
ley nueva, pero desechando la opción de una normativa integral y compleja, para
evitar una dilación excesiva en la aprobación del divorcio.
Luego de lo anterior, el quiebre institucional de 1973 postergó el debate sobre la
materia, pero no cambió la centralidad asignada a la aprobación del divorcio en
materia de derecho matrimonial, aun cuando esta discusión se reanudaría dentro
del contexto de la búsqueda de una solución concreta al problema social ocasionado
por las rupturas y la consiguiente regulación de sus efectos. Además de lo señalado
precedentemente, los profesores Patricio Bofill, Ramón Domínguez, Hernán Larraín
y Daniel Peñailillo dejaron estampada su opinión favorable a una normativa que,
con las complejidades involucradas, abordara el divorcio en el marco de la situación
producida por el deterioro familiar, y teniendo en perspectiva la necesidad de
elaborar un estatuto completo que pudiera solucionar todos los problemas que los
especialistas ya habían determinado en el ámbito del Derecho de Familia 1016.
Recuperada la normalidad institucional en 1989, la discusión académica sobre el
divorcio adquirió nuevos bríos, de la mano de la prioridad social y política asignada
al problema de las rupturas conyugales y sus efectos en la familia, reflejada
significativamente en los estudios de opinión pública realizados en aquella
época1017. Durante el período que antecedió a la aprobación de la LMC, se
expusieron argumentos tanto en favor como en contra de la incorporación del
divorcio vincular1018.
§ Fundamento de las posiciones contrarias a la legalización del divorcio. Entre las
razones emitidas para rechazar su introducción, se remarcó que su mera existencia,
como posibilidad abierta a las parejas en conflicto, significaba un atentado a la
constitución de la familia protegida en la Constitución1019, que afectaba el interés de
los hijos, que constituía un incentivo a las rupturas, que abría una puerta a la
desnaturalización de la monogamia al incentivar la infidelidad, que, pese a los
argumentos descalificatorios de los impulsores del divorcio, la indisolubilidad no solo
es un valor religioso y reducido al ámbito de los creyentes, sino una necesidad
natural que explica la naturaleza misma del matrimonio y un atentado o violación a
444
la Constitución Política de la República, que proclama la protección de la familia, a
partir de la tutela de la estabilidad matrimonial como base de la familia 1020.
En definitiva, se afirmaba que la desprotección jurídica de la indisolubilidad del
vínculo atentaba contra la estabilidad de la familia y determina la pérdida de su
consideración como institución de orden público y la consiguiente primacía del
ámbito de los derechos individuales absolutos fundados en la autonomía personal
y cuyo ejercicio no reconocería límites ni restricciones1021. Recientemente, en el
mismo sentido, se ha sostenido que la erosión del modelo matrimonial comienza
precisamente con el divorcio, el cual multiplica las familias monoparentales y las
familias ensambladas y su multiplicación engendra temor al compromiso 1022.
§ Fundamento de las posiciones favorables a la legalización del divorcio. En favor
de la introducción del divorcio, en cambio, se ha dicho que no es el divorcio el que
destruye el matrimonio, sino las desavenencias conyugales y las crisis no resueltas
positivamente; que el divorcio es una suerte de certificado de defunción de una
realidad ingrata producida antes; que la función del divorcio se limita a testificar una
desunión de hecho, en que la tarea del jurista es reglamentar la desunión ya
producida y no corregir las condiciones que favorecen la desunión; que es un
remedio necesario para regularizar la vida de las parejas; que comparado con la
nulidad que la precedió como solución protege de mejor manera al cónyuge más
débil y a los hijos y, por último, que no se puede obligar a las personas a mantenerse
en un estado civil que rechazan, máxime si el fundamento esgrimido para defender
su permanencia es de carácter religioso, colisionando por tanto, con el régimen de
convivencia plural que garantiza la Constitución, toda vez que el ordenamiento
reconoce el derecho a no tener una creencia religiosa1023.
Sin perjuicio de las posiciones antedichas, luego de quince años de vigencia de
la Ley de Matrimonio Civil, las expectativas sobre su eficacia se han cumplido, al
menos como solución recurrida para enfrentar las crisis matrimoniales terminales,
permitiendo la formación de nuevas familias sobre la base del matrimonio. Por su
parte, desde la perspectiva de sus críticos, se ha distinguido, tal como lo resalta
445
Corral, lo que es de lege data y lo que es de lege ferenda1024, y reiterando las críticas
—justificadas por cierto— a la deficitaria e incompleta regulación de sus efectos
civiles1025.
§ Régimen legal del divorcio y la adopción del sistema causalista 1026. La ley
chilena no define al divorcio, pero señala su principal efecto: poner término a un
matrimonio.
Prescribe sobre la materia el artículo 53 de la LMC:
"El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la
filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella"1027.
El legislador ha estimado necesario introducir esta vía legal de solución para
aquellos casos en que se constate que se ha producido un quiebre irremediable y
absoluto de la relación conyugal, por invocación de causas basadas en la
aceptación de los denominados vicios del comportamiento conyugal, entendidos
como aquellos que importan un grave incumplimiento de los deberes del matrimonio
válidamente contraído, los que sólo se manifiestan a través de la relación conyugal
y son demostrables como fallas de conducta en función de aquella. Asimismo, se
ha considerado el mutuo consentimiento como causal de divorcio, expresado en la
concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges y el transcurso de un período de
un año, contado desde el cese de la convivencia. Finalmente, se ha aprobado
también la incorporación —no exenta de fuertes polémicas— del divorcio por
voluntad unilateral, de uno de los cónyuges aun en contra del querer del otro,
cuando ha transcurrido un plazo no inferior a tres años desde que cesó la
convivencia, bajo el expediente de invocarse el cese irremediable de la vida en
común, sin expresión de otra razón o causa1028.
El sistema adoptado es de tipo causalista, destacando con ello que el divorcio solo
se puede demandar cuando concurren ciertas causas, que la ley señala
expresamente1029.
446
En primer lugar, el divorcio puede ser demandado acreditando la existencia de
una falta imputable a uno de los cónyuges. Esta primera forma de divorcio
corresponde básicamente al tipo de divorcio que la doctrina ha denominado
"divorcio sanción", caracterizado por la consideración eficaz de una falta imputable
al otro cónyuge, de carácter subjetivo y genérico. Partiendo de la base de la
existencia de una falta imputable a uno de los cónyuges o incluso a ambos, la ley
especifica diversos casos en que concurren faltas a los deberes matrimoniales,
constitutivos a su vez de la causal respectiva de divorcio, tales como la existencia
de violencia al interior de las familias, la infidelidad, la infracción grave o reiterada
de los deberes de auxilio y protección, la adopción de conductas que contradigan
gravemente los fines del matrimonio, el abandono injustificado del hogar común de
modo permanente y, en caso de haberlos, los deberes y obligaciones para con los
hijos, como, por ejemplo, la obligación de brindar o proveer alimentos. En términos
de las exigencias legales, la falta debe constituir una violación grave de los deberes
y obligaciones que impone el matrimonio legal o de la filiación y debe tornar
intolerable la vida en común, es decir, generar un estado de interrelación que no
admite la convivencia, pues no es soportable en términos razonables por los demás
integrantes de la familia nuclear, al menos.
En segundo lugar, el divorcio puede ser decretado por el juez, cuando ha sido
solicitado acreditando el cese de la convivencia conyugal, en la forma legalmente
prevista, variando el período requerido según si la declaración es requerida de
mutuo acuerdo o es unilateral. Esta norma recoge la modalidad conocida
doctrinalmente como "divorcio remedio", que permite enfrentar los problemas
advertidos en el derecho comparado y que presenta la primera modalidad regulada,
básicamente de ocurrencia de fraude en la acreditación de los supuestos de hecho
que constituyen las causales, perfeccionando los procedimientos y estableciendo
una causal distinta y única, que contempla como fundamento la ruptura de la vida
en común durante un período no inferior a tres años, salvo que exista
consentimiento, en cuyo caso se reduce a un año. Ello permite, además, evitar la
imputación de culpas recíprocas, en un conflicto en el cual no siempre es posible
establecer la radicación exclusivamente individual de estas.
447
Una confusión puede suscitarse respecto de uno de los efectos de la adopción
del sistema causalista, como lo es la aplicación estricta de las causales legales. En
efecto, cabe distinguir la taxatividad de las causas, que determina que solo pueden
considerarse como tales y por tanto válidas, aquellas que el legislador
expresamente ha señalado en los arts. 54 y 55 inciso primero de la LMC, y la no
taxatividad de los hechos que pueden constituir la falta exigida por la causal legal.
Es decir, no se debe confundir la exigencia de los incisos descriptores de la causa
para demandar el divorcio —arts. 54 y 55 inciso primero— con los hechos
constitutivos de falta, enunciados, a modo ejemplar, por el art. 54 números 1º al 6º.
La forma que reviste la regulación del divorcio vincular en la LMC exige asumir
una distinción entre la licitud jurídica y la exigencia ética en el caso del divorcio,
pues se considera que los sujetos que contraen el vínculo matrimonial lo hacen
siempre pensando que —además de permanente— es indisoluble.
El sistema normado en la ley, considerando la permanencia de la definición legal
del matrimonio contenida en el artículo 102 de Código Civil como vínculo
indisoluble1030, no impone como vía única y obligatoria para ordenar la realidad que
surge de una ruptura, el divorcio o disolución del vínculo conyugal, sino que
posibilita la subsistencia de la validez del vínculo indisoluble, respecto del cónyuge
que decide mantenerse en el estado de separación, contemplado en la ley.
Por la misma razón que indica con fuerza la imposibilidad de descartar la
incidencia de los valores éticos, en el ordenamiento normativo de la comunidad,
tampoco es factible desconocer la realidad social, que reclama una solución urgente
a problemas que son percibidos socialmente como apremiantes en extremo. En
efecto, existen situaciones en las cuales la prudencia indica como solución mejor, o
menos mala, permitir el divorcio civil, solución fundamentalmente avalada por dos
razones principales: evitar males mayores en la sociedad y en el matrimonio, y para
salvaguardar la libertad de conciencia en aquellas parejas para las cuales el divorcio
no constituye en todos los casos un mal. Estas situaciones, en las cuales cabe
considerar como la mejor salida el divorcio civil, ordenado jurídicamente, deben ser
448
valoradas desde un discernimiento prudencial enmarcado en la disposición
contenida en el art. 3º de la LMC, es decir, mirando primordialmente la realización
posible del bien de los cónyuges y de su familia.
2. El divorcio por falta imputable a uno de los cónyuges
§ El divorcio sanción y su recepción legal. La primera modalidad regulada del
divorcio, en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos civiles, ha sido la
recepción del divorcio sanción, también llamado divorcio culposo o por culpa,
traducido en la LMC como divorcio por falta imputable al otro cónyuge.
En la concepción del divorcio sanción sólo se justifica la disolución del vínculo
cuando ha ocurrido un acto constitutivo de un incumplimiento de los deberes
matrimoniales, el cual es imputable subjetivamente a uno o ambos cónyuges,
considerándose al divorcio como una sanción contra el cónyuge que no ha cumplido
sus obligaciones materiales. Por tanto, la demanda de divorcio debe estar fundada
en la violación de los deberes conyugales, de acuerdo a patrones generalmente
observados de comportamiento civilizado, según la base moral generalmente
aceptada de la sociedad en la que se aplica.
La concepción del divorcio sanción es concordante con la doctrina que concibe al
matrimonio como una institución, indisponible en cuanto tal, y cuya ruptura no puede
ser librada a la voluntad autónoma de los cónyuges. Por ello, el divorcio debe ser
demandado al menos por uno de los cónyuges, pero sólo en aquellos casos
taxativamente considerados por el legislador y que se fundan en la culpa de uno o
de ambos cónyuges1031.
Esta primera forma de aceptación jurídica del divorcio, históricamente ha estado
basada en la existencia de una causa, que considera a su vez la necesidad de
determinar la culpa o responsabilidad de uno de los cónyuges en la ruptura conyugal
449
que motiva la solicitud de divorcio, por lo que es considerado una forma de divorcio
subjetivo por falta.
El legislador, teniendo presente la experiencia precedente en el derecho
comparado, y quizá siguiendo el mismo derrotero fallido, consideró la menor
dificultad para obtener la aprobación parlamentaria e incorporó esta modalidad de
divorcio, pese a la crítica de distintos sectores de la doctrina1032.
§ Argumentos en favor de la recepción legal del divorcio sanción. A favor de la
consideración legal del divorcio por culpa, se ha destacado la fuerza de su
fundamento moral, que alude a preservar el principio de justicia en la relación
interpersonal y que lleva a velar, en consonancia con el principio clásico: que el
derecho no puede amparar a quien pretende obtener beneficios de su propia culpa.
Por ello, se postula determinar quién fue el cónyuge que violó el compromiso
matrimonial, para aplicarle una sanción que restablezca el estado de justicia inicial,
tal como contribuiría a hacerlo la aplicación del art. 62 inciso final de la LMC, en
virtud del cual, "el juez podrá denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su
monto"1033.
§ Argumentos en contra de la recepción legal del divorcio sanción. En contra de
la recepción legal del divorcio por culpa o de su mantención, se ha sostenido que,
en el quiebre de una relación de pareja matrimonial, es dificultoso en extremo
establecer criterios aceptables de asignación de culpas o responsabilidades en uno
solo de los cónyuges. Asimismo, construir una causal de divorcio sobre el supuesto
de culpabilidad de uno de los cónyuges ha sido fuente fecunda de diferencias
jurídicas y morales en torno a una doctrina que, frente al tema, no ha sido
particularmente pacífica. Generalmente, si se considera la experiencia apreciable
en la atención de tales casos, se podrá coincidir en que, en la mayoría de estos, no
es posible indicar con precisión cuál fue la causa última de una determinada
conducta que, aplicando una lógica de reacciones sucesivas a un acto del otro
450
cónyuge que es estimada ofensiva o violatoria de la vida conyugal, conduce
finalmente a una ruptura.
Asimismo, a juicio de diversos autores, la apertura al conocimiento público de
diversas situaciones delicadas de la intimidad conyugal y familiar, al cual
necesariamente deberá arribarse durante el juicio respectivo, afecta la dignidad de
las personas y erosiona definitivamente cualquier posibilidad, aunque sea remota,
de reconciliación conyugal, objetivo que debe ser considerado a la luz del artículo
3º de la LMC, que promueve la estabilidad familiar y matrimonial. Por ello,
coincidiendo con esta postura, sostenemos que resulta especialmente importante
que las actuaciones judiciales se realicen con la mayor reserva posible, conjugando
la publicidad jurídica con el respeto de la intimidad de las personas, evitando, por
tanto, la difusión impropia de los pormenores del juicio, por citar un ejemplo1034.
Finalmente, entre las consideraciones críticas de la modalidad culposa del
divorcio, se debe analizar la cuestión de la atribución unilateral de culpa 1035, en virtud
de la cual cabe como posibilidad que el juez adjudique los efectos de la culpa a uno
solo de los cónyuges, permitiendo así que el otro se beneficie de la calificación de
inocencia, todo ello basado en un acuerdo previo a la demanda y que se traduce en
el allanamiento posterior del otro cónyuge, con el fin de eludir el requisito de
acreditar al menos un año de cese de la convivencia, exigido para dar curso
procesal al divorcio por mutuo consentimiento contemplado en el art. 55. Sin
embargo, también se ha sostenido que es poco realista la idea de la no existencia
de culpa, ya que el supuesto de arreglo civilizado de la ruptura solo tendría lugar en
sectores sociales de mayor educación, pero no en la generalidad de los casos, en
que lo usual es que haya sido uno de los cónyuges el que ha cometido una falta
grave que afecta la confianza y afecto del otro1036.
§ Régimen legal del divorcio por falta imputable a un cónyuge. La causal de
divorcio por falta imputable a uno de los cónyuges se contempló desde un principio
en todos los proyectos que antecedieron a la ley actualmente vigente.
451
La LMC regula esta forma de divorcio en el artículo 54, estableciendo que, aparte
de existir la falta en que incurre un cónyuge respecto del otro 1037, basada en la
ocurrencia de ciertos hechos repudiables para cuya comprensión y concreción la
ley señala ejemplos orientadores, esta falta deberá además constituir una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que termine tornando intolerable la vida en común.
Expresa el artículo 54 de la LMC:
"El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común".
Esta constituye una causal subjetiva genérica, cuya procedencia exige el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
• En primer lugar, debe ser demandado por uno de los dos cónyuges, no
procediendo la interposición de una acción conjunta.
• En segundo lugar, debe existir y acreditarse judicialmente, por los medios de
prueba legales, una falta imputable al otro cónyuge, referida al quebrantamiento de
las obligaciones conyugales. Esta falta implica que existe incumplimiento de los
deberes que surgen de la conyugalidad o de la filiación, derivados del hecho que
uno de los cónyuges no ajustó su conducta a los parámetros habituales de culpa
leve, la cual constituye la base que rige las relaciones generales del Derecho
privado. Los hechos que justifican la falta no se encuentran, sin embargo,
taxativamente enunciados.
• En tercer lugar, la falta que se imputa debe constituir una violación grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos o aquellos que se derivan del estado
matrimonial. La gravedad de la falta, en este caso, implica que su ocurrencia
produce un trastorno apreciable y evidente al interior de la vida conyugal, que impide
452
o dificulta en extremo la posibilidad de una reconciliación efectiva. Las faltas
calificadas de leves, que no trascienden más allá de la apreciación del cónyuge, no
serían suficientes para calificar como violación grave de los deberes y obligaciones
indicados, como en el caso de alegar la infidelidad, percibida como tal a partir de la
consideración de ciertos tratos que denotan preferencia respecto de una compañera
o compañero de trabajo por parte de uno de los cónyuges, que sin embargo no se
extienden a la consumación de relaciones sexuales.
• En cuarto lugar, la falta debe tornar intolerable la vida en común, constituyendo
un requisito subjetivo, en que para su cumplimiento es suficiente que el afectado así
lo señale, ya que el grado de tolerancia admisible no es posible de ser medido y
catalogado en su gravedad1038.
Respecto del plazo que debe transcurrir para la interposición de la demanda de
divorcio, la ley no lo exige, por lo que, ocurrido el hecho que justifica la aplicación
de la causal legal, puede interponerse la demanda de divorcio, aun cuando haya
transcurrido sólo un par de días desde la celebración del matrimonio. Así, por
ejemplo, si uno de los cónyuges incurre en conductas homosexuales o agrede
violentamente al otro causándole graves lesiones corporales, el afectado podría
solicitar el divorcio a partir del momento en que acaezca el hecho, aunque haya
tenido lugar en la misma noche de bodas. Aunque en derecho comparado esta es
la regla habitual, en el derecho chileno algunos autores han propuesto la
procedencia de exigir un plazo mínimo desde la celebración del matrimonio 1039.
El inciso 2º del art. 54 señala, de un modo enunciativo, causales específicas, no
enumeradas de un modo taxativo, sino en carácter ejemplarizador, lo que queda de
manifiesto con la redacción de la norma, la que dispone:
"Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos".
Por tanto, asumiendo la validez de las interpretaciones extensivas, pueden existir
otras acciones que justifican la aplicación de la causal legal, ejemplos, siempre y
453
cuando constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común1040.
Pese al carácter no taxativo, la relevancia de los ejemplos de la ley, y que amerita
el análisis de su contenido y extensión, radica en que respecto de ellos se presume
que, una vez probada su ocurrencia1041, queda también determinado el supuesto de
violación grave de los deberes y obligaciones, según la exigencia de la ley. En todos
los otros casos que pudieran ser alegados, deberá establecerse esta conexión entre
el hecho que fundamenta la falta y acreditar la violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones que tienen
los padres para con los hijos.
Analizaremos los ejemplos considerados en la ley a continuación.
§ Violencia intrafamiliar. El atentado considerado en el artículo 54 Nº 1º de la LMC
comprende tres hipótesis calificadas por su distinta gravedad: las que son
constitutivas de delito como en el caso de atentado contra la vida del cónyuge (390,
391 CP), las que no constituyen delitos pero revisten relevancia jurídico-penal como
en el caso de los malos tratos a la integridad física, que son constitutivas de lesiones
leves (494 Nº 5 C. Penal), y los malos tratos contra la integridad psíquica (viola 131
inciso 1º CC. Ver también la violencia intrafamiliar y su tratamiento en la Ley
Nº 20.066, de 2005, sobre violencia intrafamiliar1042. El legislador dispone, en primer
lugar que dará lugar a la demanda de divorcio, el "atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno
de los hijos"1043. Comprende los actos de violencia ocurridos al interior de la
comunidad familiar, debiendo distinguirse el atentado contra la vida del cónyuge o
sus hijos y la comisión de reiterados maltratos, que comprenden desde el intento de
homicidio hasta proferir insultos, amenazas o cualquier forma de relación de
convivencia desnaturalizada, que produzca un grave daño en la integridad síquica
del otro cónyuge o de los hijos1044.
454
Los malos tratamientos, como expresa la redacción, suponen una conducta
agresiva por parte de uno de los cónyuges al otro, práctica que, en general, debe
ser reiterada en el tiempo, aun cuando los malos tratamientos, vías de hecho o
tratos crueles inferidos en un determinado momento, de carácter grave, son por sí
solos constitutivos de la causal legal, por lo que no se debe exigir la reiteración de
dichos actos. La gravedad de los malos tratos es una materia cuya apreciación
corresponde al tribunal.
En el supuesto legal se comprenden en general las conductas constitutivas de
violencia intrafamiliar y, en particular, los actos recíprocos de violencia o atentados
contra la integridad física o psíquica de ambos en contra de sus hijos. La extensión
de los malos tratos a la integridad psíquica del cónyuge o de los hijos, tiene por
propósito asimilar los términos a los utilizados en la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar1045.
Un comentario particular requiere la violencia contra la mujer, en la cual queda
comprendido "todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que
tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico para la mujer, así como la amenaza de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, tanto si se produce en la vida pública como en la
vida privada"1046. En la especie, y sin perjuicio de ser aplicable al caso el inciso
tercero del artículo, queda incluido en este apartado la violación del cónyuge, toda
vez que la doctrina es cada vez más categórica y conteste en que no tiene cada
cónyuge obligación estricta de trato sexual con el otro, pretensión vejatoria y
atentatoria contra el derecho a la intimidad personal1047.
§ Transgresión de los deberes conyugales. El legislador considera como causal
para demandar el divorcio a la "transgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio" 1048. Los actos que
constituyen una trasgresión grave de los deberes que involucra el matrimonio, a los
cuales alude este número, comprenden, entre otros, el abandono, la infidelidad y la
negativa a acompañar al cónyuge en la eventualidad de enfermedad o accidente.
455
• Abandono de hogar. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio, pues conlleva la ruptura
de los deberes de cohabitación y socorro. Existe abandono, en el sentido jurídico
de la palabra, "cuando los hechos que le hayan precedido o que le sigan demuestren
la firme intención de romper la vida común. Si tal intención no existe, si se
demostrare que el cónyuge que se separó del domicilio conyugal no tuvo el ánimo
de separarse definitivamente, sino temporalmente, no podrá decirse que haya
abandono"1049, como ocurre en aquellas situaciones en que un cónyuge debe
trabajar en una localidad distinta de aquella en que se ubica la residencia familiar.
• Infidelidad. La infidelidad es también una trasgresión grave a los deberes
matrimoniales que exigen la fidelidad recíproca entre los cónyuges, constituyendo
una causa de divorcio. La infidelidad se evidencia en la ruptura del compromiso de
lealdad sexual, asumido por ambos cónyuges al contraer el matrimonio, el que exige
mantener relaciones sexuales exclusivas con el otro cónyuge, es decir, excluyendo
las relaciones sexuales extramatrimoniales. Su concreción como falta normativa se
traduce en el adulterio, que puede ser definido como el acto por el que una persona
viola la fidelidad conyugal, en el cual concurre un elemento material constituido por
el enlace o acto sexual con otra persona de diferente o del mismo sexo, que no es
su cónyuge, y otro espiritual, que exige que el coito sea realizado
voluntariamente1050.
En cuanto a la calificación de la infidelidad, corresponde al cónyuge inocente
brindar el necesario contenido a la acción, siendo posible que este juzgue como
graves ciertas conductas que, no coincidiendo exactamente con el supuesto
material del adulterio, es decir, la infidelidad basada en la relación sexual
extramatrimonial, podrían ser calificadas como infidelidades, al tornar intolerable la
vida en común. Los actos aludidos corresponden a lo que se ha denominado
infidelidad moral, que es aquella que ocurre por "comportamientos y relaciones
diversas con personas del otro sexo, por un trato con ellas de intimidad o
afectuosidad excesivas incompatible con la condición de persona casada del
cónyuge que los protagoniza"1051. Esta perspectiva permitiría sostener, como lo ha
456
aceptado la jurisprudencia argentina, que el deber de mutua fidelidad de los
cónyuges no se viola únicamente con el adulterio, sino también con cualquier otra
relación de intimidad o afectuosidad excesiva con personas de otro sexo,
susceptible de lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge 1052.
La jurisprudencia chilena, por su parte, ha ido aún más lejos, al incluir, como
muestra de la deslealtad constitutiva de la infidelidad en que ha incurrido un
cónyuge, a los actos que impliquen la revelación de datos sensibles de la vida
privada de su pareja a los que se ha tenido acceso en la intimidad y por la confianza
mutua que supone el matrimonio1053. En estos casos, la ausencia de precisión
respecto del acto que constituye la infidelidad determina que el elemento material
es el determinante por sí solo, no requiriendo además que se produzca la
apreciación subjetiva de menoscabo moral del otro cónyuge, toda vez que dicho
efecto rola en el plano moral o religioso y no en el jurídico.
Ciertas conductas o prácticas, de connotación sexual para quien las realiza,
podrían también aplicar en la causal analizada, tales como el "voyeurismo" o la
pornografía. Sin embargo, parece discutible que la fidelidad exigida por el vínculo
conyugal se extienda a prácticas de alcance indeterminado, que pueden ser
calificadas como actos personales de connotación sexual, hasta prácticas que
manifiestan patologías o que son constitutivas de ilícitos1054.
• Reiteración de la conducta reprochable. La ley exige la reiteración de los actos
reprochables, vale decir, constitutivos de una conducta que se repite con una cierta
proximidad cronológica. Otros ordenamientos jurídicos exigen la concurrencia de un
solo acto de adulterio para configurar la causal, aunque las relaciones íntimas sean
meramente circunstanciales y constituyan un demostrado hecho aislado.
Precisamente, en relación con el adulterio y la exigencia de reiteración de la
conducta reprochable para configurar la causal, la norma ha sido criticada por su
clara oposición a la prescripción del art. 132 del CC, que establece:
"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé".
457
Visto esto, un autor ha concluido que parece no ser el adulterio una infracción tan
grave como lo manifiesta el Código Civil1055.
• Consentimiento del adulterio. Ahora bien ¿tiene alguna incidencia que el otro
cónyuge hubiere consentido o facilitado la comisión del adulterio? La respuesta la
brinda la parte final del inciso que encabeza el artículo 54, toda vez que exige
además de la existencia de la falta —expresado en la ocurrencia de los hechos ya
indicados a modo ejemplar— el factor concurrente de haber tornado intolerable la
vida en común, vale decir, el hecho que fundamenta la falta ha debido generar un
efecto vejatorio en el cónyuge inocente, que se traduce en una injuria. Por tanto, si
ha consentido o facilitado el adulterio, no existe fundamento válido para alegar la
falta.
• Adulterio y separación de hecho. Otro aspecto de interés dice relación con lo
dispuesto en el art. 26 inciso segundo de la LMC sobre la separación judicial, en
que se podría plantear la posibilidad de invocar la causal en aquellos casos en que
al divorcio lo haya precedido una separación de hecho, no judicial. Aquí, tal como
indica Illanes, cabe concluir que el deber de fidelidad cesa con la separación de
hecho consentida y, más claramente, con el cese de la convivencia, principio que
permite hacer extensiva esta regla al divorcio1056.
• Otras eventuales manifestaciones de infidelidad. ¿Es procedente calificar de
infidelidad el fetichismo? La respuesta es negativa, pues se trata de una elección
de objeto y no de sustitución del sujeto1057.
§ Negligencia del cónyuge durante el estado de necesidad de su pareja. La
negligencia o falta de interés en el estado de salud del otro cónyuge o la negativa a
brindar cuidados en caso de ocurrir una enfermedad o accidente constituyen
también actos característicos de una conducta transgresora del deber de socorro y
pueden, claramente, constituir un motivo para solicitar el divorcio. Finalmente, la
negativa a suministrar alimentos es también una grave violación de los deberes
matrimoniales fundamentales, pues condena al cónyuge a padecer hambre, frío o
dolor.
458
§ Condena por crimen. Se incluye como causal que da base para demandar el
divorcio, al crimen o simple delito cometido por uno de los cónyuges. En forma más
detallada, la norma dispone que se pueda demandar el divorcio cuando conste la
"condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal"1058. Comprende la
participación como autor, cómplice o encubridor en los delitos de aborto, abandono
de niños y personas desvalidas, inducción al abandono de hogar, suposición de
parto, violación, estupro, incesto, homicidio y lesiones.
La norma actual difiere del criterio precedente dispuesto por la derogada LMC,
limitando su aplicación a un número acotado de delitos graves que afectan al orden
de las familias, como es el caso de los delitos contra la vida y aquellos de carácter
sexual, siempre que además involucren una grave ruptura de la armonía conyugal.
Respecto de la exigencia de constituir además una grave ruptura de la armonía
conyugal, cabe precisar que aun cuando se encuentran comprendidos en la
enumeración del Título VIII, la injuria, la calumnia y el ultraje público a las buenas
costumbres exigirían que se pruebe la grave ruptura de la armonía conyugal, en
tanto que en los demás casos, la mera participación del cónyuge en delitos de la
gravedad involucrada eximen de la necesidad de probar la ruptura de la armonía
conyugal.
§ Conducta homosexual. El cuarto supuesto que da origen a una causal de
divorcio, la conducta homosexual1059, es probablemente la más discutible y discutida
de ellas.
La orientación sexual del individuo, es decir, la atracción, que tiene como objeto
de enamoramiento, predominante o exclusivo, a una persona del mismo sexo, no
es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige acreditar la conducta
del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como homosexuales, sin
respeto a la orientación sexual precedente del sujeto1060. La noción de conducta da
cuenta de un conjunto de actos que constituye habitualidad, por lo que la conducta
459
homosexual puede ser definida como la participación regular de una persona en
actividad sexual predominante o exclusivamente con miembros de su propio sexo.
Parte importante de la doctrina ha cuestionado la redacción o derechamente la
causal basada en la condición homosexual de la persona, por constituir una
flagrante discriminación que, para calificar la conducta transgresora, exige que se
trate de un acto constitutivo de una conducta, atribuida a las personas de condición
homosexual1061. Lo anterior determina que la asimilación de la conducta
homosexual a la infidelidad es correcta, en tanto no se derogue esta inequitativa y
discriminadora norma, razón por la cual en caso alguno podrá ser más grave que la
aplicada al adulterio1062.
La causal es original de la LMC de 2004, exigiéndose un comportamiento externo
objetivo y no la sola condición homosexual, vale decir, se requieren actos de
carácter homosexual1063. La conducta es una sucesión de actos, cuya habitualidad
se presume en la forma de relacionamiento sexual interpersonal de las personas
homosexuales. Si quedara alguna duda, la Ley Nº 20.609, conocida como Ley
Zamudio, permite calificar su naturaleza y efectos discriminatorios. Es desigual por
afectar a un grupo o categoría de personas solamente, y además porque también
genera efectos inequitativos respecto de aquel a quien se aplica la causa. La causal
queda, sin duda, comprendida en el deber de fidelidad, no requiriendo norma
adicional y menos discriminatoria1064.
La inclusión de esta causal se encuentra en franca retirada en el derecho
comparado, como consecuencia de la progresiva aceptación social de la
homosexualidad como una orientación legítima de la personalidad. Su inclusión
como causal legal de divorcio presenta no pocas dificultades, pues, a diferencia de
la infidelidad o incumplimiento del deber matrimonial de fidelidad que se consuma
en el acto sexual, la exigencia de una conducta genérica que pueda ser interpretada
como de significación homosexual podría extenderse a formas afectivas de contacto
físico generalmente carentes de significación sexual-genital. La conducta debe ser
sobreviniente, grave e intolerable para el cónyuge afectado y es aplicable por igual
460
a hombres y mujeres. A nuestro juicio, la causal, en los términos descritos y con
todas sus posibles interpretaciones, es innecesaria y discriminatoria, pues la
conducta reprochable se encuentra comprendida en el Nº 2 del artículo 54, al
constituir toda relación sexual extramatrimonial una forma de infidelidad. Si el
legislador deseaba señalar ejemplos de conductas de significación sexual,
reprochables por su impacto público, debió haberlo señalado expresamente de este
modo, incluyendo adicciones denigrantes de la relación interpersonal como el
consumo habitual de pornografía o patologías como la zoofilia o la necrofilia, actos
que convencionalmente tornan intolerable la convivencia a cualquier persona
normal, según los criterios mayoritariamente aceptados en las sociedades
modernas.
§ Alcoholismo y drogodependencia. Es causal de divorcio el "alcoholismo o
drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos"1065. Esta causal es discutible en lo que
respecta a la relación vinculante culpable o dolosa del cónyuge con las sustancias
indicadas, toda vez que la adicción a las drogas o el alcoholismo son consideradas
como patologías, enfermedades que no harían procedente la sanción 1066. En tal
sentido, el cónyuge que abandona al otro por estar afectado por una patología, bien
podría a su vez ser requerido como infractor del deber de ayuda y socorro en estado
de necesidad, razón por la cual se debe entender que aplica no como causal basada
en una culpa o responsabilidad del cónyuge demandado, sino como un sacrificio
personal que la ley estima excesivo. Se encuentran comprendidas las sustancia
psicotrópicas en general, incluyendo la dependencia de fármacos no prescritos
médicamente1067.
• Adicción alcohólica. La norma alude a la adicción alcohólica por parte de uno de
los cónyuges, es decir, la constatación de la patología derivada de la ingesta
habitual y adictiva de bebidas alcohólicas y no meramente la embriaguez habitual
de uno de los cónyuges o un episodio aislado de consumo agudo de alcohol. El
comportamiento de adicción, al cual alude la norma, puede concebirse como una
pérdida de dominio de sí mismo, que puede definirse como un "conjunto de actos
461
gobernados por el ansia o impulso vehemente de consumar una acción de la que el
sujeto espera obtener refuerzo positivo o recompensa inmediata" 1068.
• Drogadicción. En lo que respecta a la drogadicción, para determinar la conducta
en estudio, debemos remitirnos a la expresión droga causante de dependencia, en
la definición de la OMS y usualmente aceptada, que incluye a cualquier tipo de
alcohol, anfetaminas, barbitúricos, cannabis (marihuana y hachís, entre otras),
cocaína, alucinógenos, khat, opiáceos y solventes volátiles (tolueno o neopreno en
Chile, cloroformo, éter, etc.)1069. Sin perjuicio de la validez descriptiva de la
definición de la OMS, algunos autores como Kramer y Cameron, han sugerido el
término más comprensivo de farmacodependencia para dar cuenta del estado
psíquico y a veces físico que genera la acción recíproca entre un organismo vivo y
un fármaco1070.
• Calificación de la incidencia de la ingesta de alcohol y drogas en el deterioro de
la convivencia conyugal. ¿En qué sentido la ingesta de drogas o fármacos deteriora
la vida conyugal y constituye un impedimento grave para su continuidad? Dos
perspectivas facilitan su análisis. Por una parte, las dificultades y el deterioro de la
relación matrimonial por causa de la drogodependencia se relacionan con las
características de las drogas (efectos, capacidad de provocar dependencia,
tolerancia social, etc.) y los antecedentes personales (nivel de madurez, trastornos
de la personalidad, sicopatología familiar) y nivel de soporte social. El solo
padecimiento de alcoholismo o drogodependencia no basta por sí solo para
constituir la causal que da lugar a la presentación de la demanda de divorcio, pues
se requiere que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre estos y los hijos.
• Alteración de la convivencia. ¿Qué debe entenderse por convivencia armoniosa?
La referencia alude a una vida de los cónyuges en común relativamente tranquila,
no alterada habitualmente por discusiones o conductas exaltadas, que sean una
consecuencia o efecto de la ingesta de alcohol o drogas por parte de su pareja. En
el caso del consumidor habitual de las denominadas drogas
462
blandas,
particularmente la marihuana, en tanto el otro cónyuge no considere que afecte la
convivencia armónica, existen argumentos tanto a favor como en contra de su
consideración como causa de la solicitud de divorcio. Al respecto, la evidencia
médica disponible, específicamente en lo que se refiere a constituir el primer
peldaño del tránsito a drogas de mayor peligrosidad, es motivo suficiente para
asimilarlas sin necesidad de distinción a las demás drogas y fármacos, pues el
efecto en la comunidad familiar y, por cierto, en la pareja, son igualmente nocivos.
§ Corrupción familiar. La ley considera, como causal para demandar el divorcio,
la "tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos" 1071. Comprende los casos
en que se ha comprobado el intento o tentativa de corromper al cónyuge o sus hijos,
sean naturales, adoptados o descendientes de cualquiera de los cónyuges,
induciéndoles a la práctica del comercio sexual, concepto que incluye la exposición,
entrega y abandono de una mujer o un hombre a la pública deshonra, vale decir, no
solamente cuando media pago sino también todo acto conducente a exponer o
entregar a la persona para la pública comisión de actos deshonestos. Un problema
de mayor complejidad lo presentan aquellos casos en que se pueda probar la
voluntad de la mujer de ejercer la prostitución como una actividad económica, al
margen de la acción del marido, aun cuando subsistiría la posibilidad de rebatir el
carácter libre de esa voluntad cuando las condiciones socioeconómicas y/o de
sujeción forzada al marido la lleven a tal situación. Una autora, en la perspectiva
feminista española, ha resaltado que es válido considerar la prostitución como un
trabajo y no como un problema social, abandonando una actividad antes ubicada
en la sociología de la marginalidad1072.
• Realización de acciones corruptoras. La tentativa o inicio de la ejecución del
hecho sancionado debe manifestarse por actos externos, ya que, siguiendo a
Illanes, "el sólo propósito forma parte de la conciencia del individuo, aspecto que el
derecho, al menos en esta parte, no está autorizado para sancionar" 1073. Esta causal
asume que la inducción a la prostitución constituye una violación del deber que
tienen los progenitores de velar por el interés superior de los hijos, a la vez que
463
también constituye una violación del deber de respeto y protección recíprocos entre
ambos cónyuges.
• Tentativa de prostitución o corrupción de los hijos. Este primer caso contemplado
en la ley constituye una gravísima injuria de los padres hacia los hijos y revela una
depravación moral extrema, traducida jurídicamente como una infracción grave, que
no solo hace imposible la vida y el afecto que debe existir entre marido y mujer, sino
que además inhabilita moralmente al sujeto para ejercer la tuición, caso en que el
juez deberá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes1074.
• Tentativa de prostitución o corrupción de la mujer. En el segundo caso, "al
intentar prostituir al otro cónyuge se incurre en infracción del deber de respeto, que
implica que los cónyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen
derecho, y al de protección recíproca, que consiste en la protección que un cónyuge
debe al otro frente a una eventual agresión de terceros"1075. Esta causal, que parece
un resabio de épocas pasadas, se encuentra incluida en gran parte de las
legislaciones de Latinoamérica1076. La gravedad de la falta aparece claramente
manifestada en la fundamentación que brinda Couto, para quien "el marido debe a
su mujer protección y amparo y de ningún modo falta más al cumplimiento de sus
deberes que incitando a aquella a la prostitución; la degeneración del esposo llega
a su más alto grado cuando él mismo se hace autor de su propia deshonra, y sería
inicuo querer obligar a la mujer a hacer vida común con el hombre que la empuja al
lodazal del vicio"1077.
§ Efectos del divorcio declarado por falta imputable a un cónyuge y un alcance
sobre la posibilidad de demandar reparación por incumplimiento de los deberes
matrimoniales. La apreciación de los efectos del divorcio, en todos los casos vistos
precedentemente, hace referencia a una conducta del ofensor, es decir, a
traducción de la voluntad en una acción que es posible atribuir al demandado.
Asimismo, si se decreta finalmente el divorcio con base en alguna de las causas
señaladas precedentemente, como ocurre en caso de infidelidad conyugal, el juez
464
podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge
que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
La titularidad corresponde sólo al cónyuge no culpable, es decir, el que no ha
generado el motivo de divorcio. Ello es obvio pues no podría beneficiarse un
individuo de su conducta impropia, como sería el proxeneta que solicita el divorcio
por haber prostituido a su mujer o hijos. Además, "teniendo por fundamento una
ofensa, lógico es que sólo la parte ofendida, con exclusión de cualquier otra
persona, puede estimar el grado de ella, para decidirse a exigir o no su reparación
por la vía del divorcio"1078. El artículo 62 inciso segundo de la LMC, en consonancia
con lo expuesto, dispone que el juez pueda denegar la compensación económica
que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto, cuando el divorcio se decretare en virtud del artículo 54.
Observada positivamente, esta norma introduce un criterio de justicia, pues impide
el abuso del cónyuge que ha provocado el daño objetivo o subjetivo a su pareja,
como ocurre en el caso de la trasgresión de los deberes matrimoniales. Es posible
pensar en el caso del cónyuge que no concurre a socorrer al cónyuge enfermo, pero
que posteriormente acude prestamente a exigir compensación económica. Un caso
recurrente también será el de la infidelidad, pero aquí es muy probable que exista
el riesgo de incurrir en injusticia al entregar el conocimiento y decisión al juez de
una materia que sólo es posible de conocer en su integridad si se conocen los
aspectos íntimos de la relación de pareja. Asimismo, la inclusión de estas causales
subjetivas genera la posibilidad de incentivar la simulación de causales con el
propósito de ahorrar el transcurso del plazo legal exigido por el divorcio con causa
objetiva basada en el transcurso de un período desde el cese de la convivencia
conyugal.
Entre los efectos de la declaración del divorcio por esta causal se encuentra la
exclusión del cónyuge culpable en la herencia abintestato de su marido o mujer 1079,
en la calidad de legitimario1080, y da lugar a la revocación de todas las donaciones
que por causa del mismo matrimonio se le hayan realizado 1081.
465
La similitud que guarda la redacción del art. 54 con el art. 26, referido a la
separación, obedece al criterio del legislador, en cuanto a ofrecer no solo la salida
única e irreversible del divorcio a las parejas afectadas por una crisis matrimonial,
sino también la opción de la separación matrimonial1082.
Finalmente, cabe consignar que en los casos susceptibles de ser comprendidos
en la norma del artículo 54 de la LMC, es factible plantear la posibilidad de demandar
reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, vale decir, reclamar
judicialmente por los perjuicios que la terminación del matrimonio por divorcio
culposo ha ocasionado al cónyuge que de buena fe ha cumplido cabalmente con
los deberes matrimoniales y que se ve injustamente afectado por la actuación
reprochable de su pareja. El problema no fue normado expresamente por los
legisladores, pero ha dado pie a un interesante debate doctrinario nacional 1083,
tributario del que le ha precedido en el derecho comparado. Así, Sambrizzi destaca
la división existente entre los autores, cuyas opiniones discurren entre las que
niegan la indemnización, pasando por quienes la admiten únicamente en el
supuesto de que los hechos ocurridos hayan sido muy graves, hasta llegar a la tesis
amplia que afirma que se deben indemnizar todos los perjuicios causados, sean
graves o no. En contrario, prosigue Sambrizzi, "están aquellos que aceptan el
reclamo resarcitorio solo por los daños que resulten de los hechos ilícitos que se
constituyeran en causas de separación o de divorcio, o la tesis más amplia que
afirma que no solo estos últimos daños deben ser resarcidos sino también aquellos
que se han producido como consecuencia de la separación o del divorcio
considerados en sí mismos"1084.
3. El divorcio remedio y su recepción legal
§ Introducción. La segunda categoría de divorcio reconocida por la LMC, en el
art. 55, corresponde al concepto que en doctrina se denomina como divorcio
remedio, el cual no se basa en la consideración de un supuesto de culpabilidad
466
conyugal, sino que en la concurrencia de una causa objetiva y acreditable: el cese
de la convivencia de la pareja durante un determinado período. Este lapso varía
según si la solicitud de divorcio es presentada en forma conjunta y de mutuo
acuerdo, o responde a la mera voluntad unilateral de uno de ellos.
La concepción del divorcio como un remedio jurídico ha sido sostenida por una
parte importante de la doctrina durante la discusión de la introducción del divorcio
en la mayoría de los países occidentales en las últimas décadas del pasado siglo,
teniendo éxito en desplazar en la legislación comparada a la concepción del divorcio
entendido como una sanción. Asume, en general, que el divorcio procede cuando
existe una perturbación grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la
culpa de los cónyuges, que torne difícil o sin objeto la comunidad matrimonial. Su
finalidad, por tanto, "es remediar esa imposibilidad o dificultad de la vida en común,
prescindiendo de la imputabilidad de tal situación a la culpa de uno o ambos
cónyuges"1085.
El fundamento de la inclusión de esta modalidad en la LMC radica en la voluntad
del legislador —coincidente con el concepto remedial ya abordado— de abordar la
solución del problema social derivado del conflicto grave e irreversible de una
pareja, admitiendo, por una parte y como un hecho público, que se ha producido la
ruptura definitiva del vínculo conyugal y, por la otra, que las causas que originaron
o motivaron, de parte de uno de los cónyuges o de ambos, la decisión de suspender
y/o terminar irreversiblemente la vida en común corresponde a la esfera de la
intimidad de ambos integrantes de la pareja, no siendo procedente que el Estado
las determine e impute a ninguno de los cónyuges.
A diferencia del supuesto considerado en el art. 54, aquí no se ha tenido en cuenta
la eventual existencia de un cónyuge infractor de los deberes matrimoniales y a
quien se atribuye la responsabilidad del fracaso matrimonial, sino que se asume la
aplicación de otra perspectiva de apreciación del problema, centrado ya no en la
determinación de una causa y de un sujeto responsable, sino derechamente en la
constatación del hecho mismo de la inexistencia material del vínculo matrimonial
467
como una realidad que la sociedad debe enfrentar para intentar aminorar sus
efectos objetivamente negativos. En razón de lo anterior, no se puede hablar
estrictamente de un matrimonio a la carta, en el sentido francés, en tanto para que
sea eficaz la pretensión, se debe probar el cese de la convivencia1086.
Las características esenciales de esta forma de divorcio comprenden la ausencia
del requerimiento de expresar las causas o motivaciones reales que determinan la
decisión de solicitar el divorcio, sustituyéndola por la necesidad de acreditar el
cumplimiento de un requisito objetivo que no presupone culpa alguna de los
cónyuges ni incide en los efectos. En la perspectiva del juez, se caracteriza porque
sus deberes principales son verificar que la voluntad de los cónyuges es real y libre,
que se ha acreditado la concurrencia de la causal objetiva de cese de la convivencia
por el período indicado en la ley y que se ha cautelado debidamente la situación
futura de los hijos y del cónyuge, cuando así procediere en los términos dispuestos
por la norma legal.
La normativa legal dispone que la causal de cese de convivencia pueda ser
alegada de común acuerdo por los cónyuges, en cuyo caso se exige el transcurso
de un lapso mayor de un año. Si sólo uno de los cónyuges está de acuerdo en
solicitar el divorcio, basándose en el cese de la convivencia, se deberá esperar que
transcurran a lo menos tres años contados desde el momento en que conste
formalmente dicha cesación1087.
En los dos casos señalados debe probarse el cese de la convivencia, pues, como
se ha dicho, no basta la voluntad de los cónyuges. Respecto de la prueba del cese
de la convivencia, más exactamente del momento en que se produce la interrupción
de la vida en común, procede expresar dos comentarios.
El primero, que es discutible si debe proceder a presentar una demanda a la cual
se allana el otro cónyuge, o se deben presentar dos demandas coincidentes en la
causal de cese de la convivencia. Lo adecuado es presentar un escrito conjunto en
que, además de acompañarse el acuerdo regulatorio obligatorio a que alude el
artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, se acompañen también los elementos
468
probatorios suficientes que eviten la apertura de un término probatorio que dilate
innecesariamente la dictación de la sentencia.
El segundo remite a la simplificación de la prueba del cese de la convivencia
respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley Nº 19.947, por cuanto podrá recurrirse a cualquier medio de prueba salvo
la confesión.
§ El divorcio por mutuo consentimiento regulado en el artículo 55 inciso 1º de la
LMC. El denominado divorcio por mutuo consentimiento, contemplado en el artículo
55 de la ley, exige el acuerdo de ambos cónyuges para solicitarlo, basado en una
causa objetiva, acreditable, que es el cese de la convivencia conyugal por un lapso
mayor de un año.
• Características del divorcio por mutuo consentimiento. Las características
esenciales de esta forma de divorcio consideran su fundamento en el acuerdo
mutuo de los cónyuges, la ausencia del requerimiento de expresar las causas que
motivan la solicitud de divorcio, la necesidad de acreditar el cumplimiento de un
requisito objetivo constituido por el cese de la convivencia, y, que no presupone
culpa alguna de los cónyuges. En la perspectiva del juez, su obligación es verificar
que la voluntad de los cónyuges es real y libre, que se ha acreditado el cese de la
convivencia por el período indicado en la ley y que se ha cautelado debidamente la
situación futura de los hijos y del cónyuge, cuando así procediere en los términos
dispuestos por la norma legal.
Esta modalidad aplica el principio contractual al matrimonio, entendiendo que si
dos personas deciden unirse mediante un contrato matrimonial, bien pueden
también decidir cesar los efectos de dicho vínculo contractual del mismo modo en
que se le dio origen: por el consentimiento de ambos cónyuges. En la materia sigue
el principio de aplicación del modo de disolución normal de todos los contratos, en
el cual sus defensores incluyen también al matrimonio, discutible desde la
perspectiva institucional de apreciación de su naturaleza, que lo torna indisponible.
En la doctrina contractualista del matrimonio se ha sostenido que "la voluntad
469
coincidente de los cónyuges de divorciarse expresada en forma auténtica y libre es
el único fundamento de la sentencia de separación o divorcio, que solo se limita a
homologar, o sea, otorgar eficacia jurídica, al acuerdo de los cónyuges". De este
modo, considerando que "con el acuerdo de voluntades se forma la unión
matrimonial, también de la misma manera se la puede disolver"1088.
La aplicación de la causal exige la constatación del cese de la convivencia, el que
deberá ser acreditado, unido al ánimo de ambos cónyuges de no perseverar en la
unión matrimonial. La distinción es necesaria porque no basta solamente el cese de
la convivencia, ya que se requiere la voluntad de ambos cónyuges de permanecer
separados atendiendo al término de las condiciones afectivas que motivaron la
unión de pareja y no por motivos ajenos a su voluntad, como podría ser el caso del
traslado forzoso de uno de ellos por razones laborales de una ciudad a otra o por
motivos de salud. Debatido en su momento, fueron citados como argumentos en
contra que por esta vía se eliminaba el carácter institucional al matrimonio, al dejar
entregada a la voluntad de las personas el término de la institución, sin considerar
al interés público comprometido en el derecho de familia, que justifica la apreciación
institucional del matrimonio.
La causal exige que ambos cónyuges estén de acuerdo en solicitar el divorcio y
que hayan acreditado el cese de su convivencia durante un lapso mayor de un año.
Por tanto, se requiere que los cónyuges hayan adoptado previamente un acuerdo
de solicitar conjuntamente el divorcio o allanarse a la pretensión del otro, cuando
este ha declarado que cuenta con el consentimiento respectivo. Ocurrirá con mayor
probabilidad la situación anterior cuando los cónyuges logren mantener una buena
relación mutua pese al hecho de la separación y hayan alcanzado al menos una
base de entendimiento para regular sus relaciones mutuas a futuro, especialmente
si existen hijos comunes1089.
Los cónyuges deberán acreditar que ha cesado su convivencia, es decir, el
conjunto de actos que configuran la vida marital más que el solo hecho de vivir
separados físicamente. Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada
470
en vigencia de la LMC no tendrán limitaciones en cuanto a los medios de prueba
para acreditar el cese de convivencia, pudiendo recurrir a los medios tradicionales,
siempre que ellos permitan al juez formarse plena convicción sobre el hecho. En
todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas del cese de convivencia establecida de común acuerdo y
documentada en escritura pública, en acta extendida ante Oficial Civil, en
transacción aprobada judicialmente o en el caso del cese unilateral de la
convivencia, en la notificación de la demanda en una causa por alimentos que se
deban, bienes familiares, cuidado personal o en cualquier procedimiento destinado
a reglar las relaciones mutuas entre cónyuges o entre estos y sus hijos.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
interrumpe el cómputo del plazo de un año. Por tanto, encuentros fugaces, furtivos
o secretos entre los cónyuges durante el período de separación no son suficientes
para interrumpir el cómputo del plazo.
Existiendo coincidencia entre los cónyuges para solicitar en conjunto el divorcio y,
habiendo acreditado el transcurso del plazo en que ha cesado la convivencia,
deberán acompañar junto a lo anterior un acuerdo ajustado a la ley, que regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y de ambos con respecto a sus
hijos, si los hubiere.
El acuerdo será completo —cuando no existan hijos— si regula todas y cada una
de las materias atinentes a sus relaciones mutuas, en especial los alimentos que se
deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Existiendo
hijos, el acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
El acuerdo se entenderá que es suficiente, si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita. Por tanto, queda claro que debe existir un acuerdo de los cónyuges sobre
471
la situación futura de sus bienes y compromisos, y, en particular, sobre el modo de
dar cumplimiento a sus responsabilidades paterno-filiales.
El propósito de favorecer el mutuo acuerdo conyugal por sobre el divorcio
unilateral, sin embargo, se vio afectado por dos efectos indeseados, a saber, la
necesidad judicial de la demanda, a la cual se allana un cónyuge, y una suerte de
impuesto al divorcio por mutuo acuerdo, cuya derogación solo fue posible a fines de
2007. Este último problema consiste en la afectación tributaria de las parejas que
hubieren optado por la modalidad de divorcio por mutuo consentimiento, que
hubieren acordado en la escritura de acuerdo o pacto regulador una forma voluntaria
de repartición de bienes. El problema se generó por la interpretación del Servicio de
Impuestos Internos (SII), que, privilegiando la aplicación de la Ley de la Renta,
entendió que la persona receptora de los bienes —bienes raíces y ajuar del hogar
específicamente— debería tributar. Lo contradictorio del problema suscitado se
materializó en que el gravamen no afectaba a quienes esperaban la regulación de
los efectos del divorcio en la sentencia ejecutoriada, beneficiando, por tanto, a
quienes accionaban para obtener el divorcio por voluntad unilateral.
§ Divorcio unilateral. Asimilado al repudio del cónyuge más débil —históricamente
la mujer— por sus críticos, el divorcio por voluntad unilateral contemplado en el
art. 55 inciso tercero fue la modalidad de divorcio más resistida por los detractores
del divorcio durante la discusión parlamentaria de la nueva LMC, especialmente al
evaluar los legisladores los efectos sociales indeseados de una ruptura no
consentida por uno de los cónyuges, como ocurre con el empobrecimiento
correlativo del cónyuge afectado e, incluso, una eventual situación de
enriquecimiento sin causa lícita por parte del marido. Implica que cualquiera de los
cónyuges puede concluir la relación matrimonial, sin consultar la opinión al otro.
Una primera aproximación crítica al divorcio unilateral se basa en el carácter
contractual del matrimonio y, por tanto, determinado por los principios que regulan
su teoría. En tal sentido, los contratos sólo pueden anularse por acuerdo de las
partes, por lo que la idea de divorcio unilateral crea un grave precedente en la
472
materia1090. En un sentido contrario, se proyecta la validez jurídica de esta
modalidad de divorcio en el principio de autonomía de la voluntad, en este caso del
cónyuge que no desea continuar casado, voluntad que no puede quedar
condicionada a un lapso, que en el fondo no hace más que poner en duda la
capacidad del ciudadano para decidir por sí mismo lo que le conviene1091.
Si bien el divorcio por voluntad unilateral justificaría su rechazo por violar el
sentido bilateral del contrato y por las eventuales consecuencias sociales negativas,
lo cierto es que también la causal permite disminuir el efecto familiar dañino que
involucra la exposición pública de la desavenencia conyugal y sus causas,
particularmente cuando es conocida en un procedimiento judicial.
Por ello, constituye una vía útil para aquel cónyuge que, teniendo claro la
procedencia de una causal subjetiva de divorcio, desea evitar la exposición pública
de los pormenores de la situación que le afecta, impidiendo un daño mayor a sus
hijos o a su propia dignidad personal. En este caso, podrá optar por esperar el
transcurso del plazo exigido y demandar el divorcio por cese de la convivencia por
un período superior a tres años, ahorrándose la negativa experiencia de señalar y
ventilar públicamente sus razones, las que guardará en la intimidad de su
conciencia. Finalmente, también constituye una puerta de salida para aquel
cónyuge, al cual el otro, por un cálculo de ventajas económicas, resentimiento
acumulado, afán reivindicativo o un mero voluntarismo obsesivo, ha negado el
divorcio durante un período largo y sin otra justificación plausible, como pudieran
ser razones religiosas, voluntad de reconciliación prudentemente extendida en el
tiempo o el incumplimiento de obligaciones alimenticias. Todas estas ventajas se
manifiestan en la preferencia mayoritaria de esta vía para obtener el divorcio.
Al igual que en el caso del divorcio por mutuo consentimiento, existe aquí una
causa objetiva sobre la cual se sustenta la demanda de divorcio, expresado en el
cese de la convivencia. Sin embargo, sólo uno de los cónyuges desea poner término
al matrimonio usando esta causal. La negativa o rechazo del otro cónyuge al
473
divorcio no impide que se declare, salvo, claro está, la excepción contenida en el
artículo 55 inciso tercero de la LMC.
• Requisitos de procedencia del divorcio unilateral. En cuanto a los requisitos de
procedencia, la ley exige la concurrencia del transcurso de un plazo de tres años,
contado desde el cese de la convivencia.
Dispone al efecto el inciso tercero del artículo 55 de la LMC:
"Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que,
a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante
el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo".
• Diferencias entre el divorcio unilateral y el divorcio por mutuo consentimiento.
Por tanto, las diferencias con la figura anterior son la extensión del período de
separación o cese efectivo de la convivencia por más de tres años, que no se exige
el acuerdo de los dos cónyuges y que se reconoce al juez la facultad para negar el
divorcio si el requirente, durante el cese de la convivencia, ha incumplido su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
El plazo exigido por la ley fue reducido durante la tramitación legislativa en el
Senado —el Ejecutivo sugería cinco años— redundando en que sea menos
exigente de lo que hubiera sido deseable, especialmente porque no se consideró
como criterio válido la existencia de hijos comunes, toda vez que un matrimonio con
descendencia debe requerir un grado mayor de protección jurídica.
En cuanto al cese de la convivencia, rigen los mismos requisitos indicados para
el divorcio por mutuo consentimiento, es decir, el cónyuge que adopta la decisión
de iniciar los trámites de divorcio deberá acreditar que ha cesado su convivencia
474
por los medios descritos en los artículos 22 y 25 de la LMC. Los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley no tendrán
limitaciones en los medios de prueba necesarios para acreditar el cese de
convivencia, pudiendo recurrir a los medios tradicionales, como la prueba
testimonial y documental, siempre que ellos permitan al juez formarse plena
convicción sobre el hecho. Se entenderá que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas de la notificación de la demanda en una
causa por alimentos que se deban, bienes familiares, cuidado personal o en
cualquier procedimiento destinado a reglar las relaciones mutuas entre cónyuges o
entre estos y sus hijos. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con
ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este
artículo1092.
§ ¿Cláusula de rigor en la LMC? Un importante aporte de la LMC a la equidad en
las relaciones familiares, aunque frustrado respecto de la pretensión original de los
legisladores que lo promovían, es la inclusión de un criterio restrictivo aplicado al
derecho de demandar el divorcio en la modalidad unilateral, por aplicación de una
norma inspirada en la experiencia comparada, conocida como cláusula de rigor o,
entre nosotros, como cláusula de dureza.
La cláusula de rigor o cláusula de dureza en sentido estricto se caracteriza por
reconocer al juez la facultad para negar el divorcio cuando este aprecie que existe
una alta probabilidad de generar un daño mayor en algunos casos particulares en
que este sea otorgado, como, por ejemplo, cuando constate la precariedad de los
medios disponibles para la subsistencia económica de los hijos o del cónyuge, o
que, teniendo una relación de causalidad con el hecho del divorcio, exista el fundado
temor que se agrave la enfermedad que padece la persona de quien el demandante
pretende divorciarse. Esta cláusula o norma de rigor constituye una limitación al
régimen de divorcio en las leyes civiles contemporáneas, y se puede apreciar en el
código civil alemán, en el código francés y en el derecho inglés1093.
475
La cláusula de dureza, en el sentido que aplica la experiencia legal comparada,
fue contemplada en el art. 56 del proyecto original sobre una nueva ley de
matrimonio civil, estableciendo que el juez podría no dar lugar al divorcio en
consideración a la avanzada edad de los cónyuges u otras situaciones o
circunstancias similares, si concluía de manera fundada que el daño que con el
divorcio se procuraba evitar era menor que aquel que lo causa. Esta propuesta fue
desechada, alegando la discrecionalidad y subjetividad que importaba su inclusión
legal y la dificultad en materia probatoria que era posible prever.
En definitiva, la introducción del precepto ha sido motivado principalmente por
razones de equidad social y con el fin de aminorar los efectos en las personas más
vulnerables de la familia afectada por un quiebre o ruptura matrimonial.
• Críticas a la introducción legal de la cláusula de dureza. Pese a ello, su
instrumentación admite críticas. En primer lugar, se destaca el hecho de que ofrece
una puerta abierta al subjetivismo judicial, o, más concretamente, a la
discrecionalidad de los jueces, tradicionalmente resistida en el medio jurídico
chileno. En segundo lugar, que la cláusula parte de una premisa falsa, pues
considera que el divorcio provoca la ruptura de la comunidad de vida, en
circunstancias que lo que efectivamente ocurre, es que el divorcio prueba y levanta
acta, de una situación de ruptura preexistente. En tercer lugar, si se alude al interés
de los hijos, no se visualiza de qué manera el mantenimiento de un matrimonio
malogrado, de conflictiva convivencia forzada, pueda ser más beneficioso para los
hijos que el divorcio que deniega.
En la suma de los argumentos contrarios a su introducción, se ha dicho que "la
sentencia que rechaza la disolución del vínculo no estará en condiciones de evitar
aquellas consecuencias perjudiciales, habida cuenta que no constituye un
instrumento apto para imponer la reanudación de la comunidad de vida ni el
cumplimiento de los deberes conyugales, ya quebrados de hecho" 1094.
• Argumentos en favor de la introducción de la cláusula de dureza. En un sentido
de valoración positiva, la recepción de la institución de la cláusula de dureza es
476
claramente insuficiente, sin perjuicio de valorar la introducción al menos parcial, de
alguna forma de prevención del abuso del ejercicio del derecho, especialmente en
el caso que la ley recoge a propósito del incumplimiento de una obligación esencial,
el que de todos modos está ligado a los efectos de la filiación más que a un
reasentamiento del equilibrio económico perdido entre los cónyuges. Es
insuficiente, en una perspectiva que tiene en vista no solo el ejercicio de buena fe
de los derechos, sino también porque la legitimidad misma del matrimonio en una
mirada institucional se ve seriamente lesionada cuando, con ocasión de su ejercicio,
el derecho genera un daño que es evitable o que es posible de ser aminorado.
No se trata en lo absoluto de impedir que por la vía civil se pueda obtener la
declaración de divorcio, sino que, asumiendo que la ley ha derivado dicha
declaración a la vía jurisdiccional porque hay un interés social y comunitario
comprometido, que no se reduce a la mera constatación del cese de la convivencia,
se justifica plenamente que, al conocer la demanda, cautele también el interés
común,
postergando
—no
denegando—
el
divorcio
hasta
el
momento
prudencialmente determinado en que su dictación no agrave innecesariamente el
sufrimiento de un cónyuge que, por ejemplo, estuviere postrado por una enfermedad
de carácter terminal. Es, por tanto, un tema de compasión o solidaridad mínima,
cuya no observancia, sin duda, resta legitimidad al sistema1095.
§ La cláusula de dureza moderada contenida en el artículo 55 inciso tercero, parte
final. En el caso contemplado en el artículo 55 inciso tercero de la Ley de Matrimonio
Civil chilena, se reconoce al juez la posibilidad de negar la solicitud de divorcio, por
estimar que el demandante no ha cumplido fielmente con sus obligaciones
familiares legales, pudiendo hacerlo.
Indica al respecto el artículo 55 inciso tercero:
"... salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo".
477
• Requisitos legales de procedencia. Por tanto, se alude al incumplimiento de la
obligación de alimentos por parte del titular de la acción de divorcio, exigiéndose la
concurrencia de los siguientes requisitos:
Primero, se trata de una versión atenuada o restringida de la cláusula de dureza
conocida con esta denominación en el derecho comparado, por cuanto nuestro
sistema legal no admite como causal que impida dar curso al divorcio otra que no
sea el incumplimiento de la obligación alimenticia por parte del demandante, a
diferencia del modelo original que incluye situaciones objetivas de vulnerabilidad del
cónyuge demandado susceptibles de agravamiento en caso de prosperar la
demanda de divorcio unilateral, tal como ocurre cuando este cónyuge padece una
enfermedad grave, invalidante o especialmente de carácter terminal.
Segundo, debe tratarse de una demanda de divorcio por cese de la convivencia
unilateralmente solicitada, por lo que no procede el rechazo judicial cuando se trate
de una demanda de divorcio por mutuo consentimiento o por falta imputable al otro
cónyuge.
Tercero, debe preceder solicitud de parte, ya que el juez no puede actuar de oficio
en esta materia.
Cuarto, no puede ser accionada directamente por el cónyuge afectado, sino que
"solo sirve de excepción para enervar la acción de divorcio unilateral", la que deberá
ser alegada.
Quinto, se requiere que el demandante no haya dado cumplimiento a la obligación
de alimentos respecto del cónyuge demandado o de los hijos comunes. Si bien la
redacción de la norma induce a error, al emplear la conjunción copulativa "y", dando
a entender que debe haber incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la
finalidad de la disposición, orientada a sancionar la infracción a la obligación de
socorro y el principio de protección al cónyuge más débil, determina que
corresponde igualmente desestimar la demanda, tanto en caso de incumplimiento
con el cónyuge como con los hijos comunes1096. El fundamento de la excepción
478
radica en la transgresión de la obligación de brindar alimentos al cónyuge
demandado y a los hijos comunes, dando lugar a una causal única de procedencia
de cláusula de dureza.
Sexto, exige que el demandante no haya cumplido su obligación, pudiendo
hacerlo. Si el demandante no percibe ingresos económicos por haber perdido su
empleo, por ejemplo, no le es exigible el cumplimiento de la obligación en los
términos previamente contraídos con su cónyuge.
Séptimo, se exige que el incumplimiento de la obligación haya sido reiterado, pues
el incumplimiento excepcional no es motivo suficiente. El incumplimiento de la
obligación debe ser reiterado, lo que entrega al juez la tarea de establecer el
significado de la reiteración y determinar si su infracción debe ser periódica o
consecutiva, parcial o total. La ausencia de un pago íntegro de la obligación o la
tardanza injustificada de dicho pago implica incumplimiento, aunque es posible que
los jueces den igualmente curso al divorcio cuando estimen que tales
incumplimientos son secundarios o irrelevantes, debiendo en todo caso observar el
principio del interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Octavo, el incumplimiento debe producirse durante el cese de la convivencia, ya
que si el incumplimiento de la obligación se produjo durante el período de
convivencia conyugal, no procede alegarlo con posterioridad, vale decir, en el
momento en que ha interpuesto una demanda de divorcio.
• Finalmente, el juez debe verificar el incumplimiento, con las características
señaladas, procediendo a abrir un término probatorio que posibilite acreditar la
ocurrencia efectiva de los hechos alegados en el juicio.
En conclusión, la inclusión legal de una excepción procedimental que permite
condicionar la procedencia de la declaración judicial del divorcio ante el
incumplimiento de la obligación alimentaria del demandante, constituye un paso
necesario y útil en la correcta concepción social del divorcio, que debería distinguir
en una futura reforma que perfeccione sus normas, entre parejas con hijos y
479
aquellas que no los tengan, toda vez que la familia sigue siendo la justificación
primordial de la intervención del Estado en un ámbito que, de no existir aquella,
sería discutible en su procedencia.
4. Efectos del divorcio
§ Antecedentes. Habiendo introducido el divorcio como una de las formas o vías
legales para la terminación del matrimonio, actualizado el régimen de la nulidad y
realizado un esfuerzo significativo para establecer una modalidad no definitoria del
matrimonio por la vía de la separación judicial, el legislador no consideró un régimen
específicamente aplicable a los efectos de la terminación del matrimonio, en
especial del divorcio. En concreto, la ley prescribe los efectos específicos de la
separación en los artículos 32 a 37, de la nulidad en los artículos 50 a 52 y del
divorcio en los artículos 59, 60 y 53, disponiendo en esta última norma de un modo
explícito el efecto principal del divorcio, cual es poner término al matrimonio1097.
Asimismo, en el capítulo VII dispone normas comunes a ciertos casos de nulidad y
divorcio, además de regular la separación, entre las cuales la más destacable es la
institución de la compensación económica, pero los demás e importantes efectos
solo encuentran su tratamiento en la matriz del Código Civil o en las diversas leyes
que componen el disperso tratamiento del derecho de familia en nuestro sistema
jurídico nacional.
Sin perjuicio de lo anterior, ha dejado esparcidas en diversas fuentes legales la
regulación de los efectos, a la vez que ha postergado la respuesta a la urgente
necesidad de resolver los problemas emergentes ligados al nuevo estado de los
excónyuges y de sus hijos. En tal perspectiva, el legislador ha dejado incompleta la
tarea que en su momento se le encomendó, en orden a abordar una nueva
legislación matrimonial desde la perspectiva no solo de la pareja sino también de la
comunidad familiar en la cual impacta la ruptura conyugal, tanto en su expresión
nuclear como en la familia extendida, dejando abierta con esta omisión la puerta a
480
problemas interpretativos de importancia y endosando el problema, en los hechos,
a la vía jurisdiccional, debiendo los jueces en más casos que los que la prudencia
aconseja, recurrir a normas declarativas de principios para resolver la cuestión
sometida a su conocimiento.
Una explicación plausible de esta situación, además de los avatares propios que
caracterizan a una ley de compromiso como la LMC, es posible si consideramos
que durante el período en el cual se desarrolló su tramitación, el debate estuvo
centrado en el problema social generado por las rupturas matrimoniales y,
marginalmente, en la modalidad legislativa que se adoptaría para traducir la solución
concordada, respecto de la cual prácticamente no hubo dudas sobre la vía a utilizar,
vale decir, la dictación de una nueva Ley de Matrimonio Civil y no la dictación de
una normativa integral de familia o, al menos, la reforma del Código Civil.
El divorcio, tal como ya se ha indicado, no es una expresión directa de la
autonomía de la voluntad de los cónyuges en el derecho chileno, sino la
consecuencia de la sentencia judicial que declara el divorcio respecto de una
determinada pareja unida por el vínculo jurídico matrimonial. Los efectos, vale decir,
las consecuencias que producirá el divorcio así declarado, se generarán a partir de
la existencia de la sentencia judicial, la que dispondrá la disolución del específico
matrimonio de que se trate, abriendo la posibilidad para ambos excónyuges de
contraer un nuevo matrimonio igualmente válido que el anterior.
En el eventual interregno entre ambos matrimonios, el cónyuge tendrá el estado
civil de divorciado o divorciada —según sea el caso— y no el de soltero o soltera,
como habría sido en caso de la declaración de nulidad. Los efectos entre los
cónyuges se producirán inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare, debiendo ocurrir un segundo acto —la subinscripción al margen de la
respectiva inscripción matrimonial— para que sea oponible frente a terceros. Sin
perjuicio de la interpretación anterior, es efectiva la aparente contradicción que
genera la lectura del inciso tercero del artículo 59 de la LMC, en el sentido que el
estado civil de divorciado se adquiere luego de la subinscripción, lo que no es
481
coherente con la disposición contenida en el inciso primero de igual artículo, en el
sentido, correcto por cierto, que los efectos entre cónyuges se producirán desde
que quede ejecutoriada la sentencia que así lo declare. La situación guarda similitud
con la que acontece en el lapso que se produce entre la prestación del
consentimiento en el acto de celebración matrimonial y la posterior inscripción en el
Registro Civil del matrimonio válidamente celebrado en sede civil o eclesiástica. En
ambos casos, la adquisición del estado civil en el primero y la extinción en el
segundo, ocurren en el primer momento, siendo oponibles luego de la publicitación
de ambos actos como consecuencia de su inscripción. Como se ha adelantado con
ocasión del capítulo de la celebración matrimonial, es el consentimiento el que hace
al matrimonio. Por su parte, en su extinción disolutoria, la cesación de los efectos
civiles se produce inmediatamente de ejecutoriada la sentencia1098.
§ Régimen legal aplicable a los efectos del divorcio. Ya hemos adelantado, al
analizar el régimen de la acción de divorcio, que el efecto más importante es que
pone término al vínculo jurídico que ha unido a los cónyuges desde la celebración
del matrimonio, tal como dispone el art. 53 de la LMC. A este efecto se agregan
otros cuyo detalle abordaremos a continuación.
El régimen de los efectos a su vez está contenido básicamente en los artículos 59
y 60 de la LMC, en concordancia con lo prescrito en el artículo 53. Asimismo, es
preciso considerar las normas pertinentes del Código Civil y de la LMC, además de
las disposiciones legales que conforman el derecho de familia1099.
En forma previa al análisis de los efectos del divorcio, es necesario establecer la
debida concordancia de los preceptos expresos, como los ya indicados, con los
dispuestos en otros apartados de la LMC y con las normas del Código Civil,
aplicando el criterio que concibe al divorcio como un remedio a una situación
terminal de la vida en común de la pareja, y que por tanto debe asumirse desde un
punto de vista material, en forma unida o concordada con las normas que incorporan
paliativos jurídicos al régimen de la terminación del matrimonio, tanto por nulidad
como por divorcio1100.
482
En cuanto al tratamiento legislativo de los efectos del divorcio, Acuña considera
que este admite un carácter muy general, lo que "complementado con las amplias
facultades que al respecto se entregan al juez, puede tener repercusiones en la
práctica judicial e incidir en la producción de una de las secuelas no deseadas por
el legislador: el incremento de los efectos negativos de las rupturas". Asimismo,
destaca que se caracteriza por el reconocimiento de principios generales en materia
de familia aplicables en el momento de resolver las cuestiones emergentes, el
recurso a cláusulas generales comprensivas de efectos patrimoniales y por la
renuncia que el legislador efectúa de la regulación de los efectos específicos del
divorcio mediante un estatuto propio1101.
Dispone el artículo 59:
"El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada
la sentencia que lo declare".
De este modo, los efectos jurídicos tendrán lugar a contar del momento en que
quede firme la sentencia, salvo la situación excepcional contemplada en el inciso
segundo del citado artículo, el que analizaremos más adelante.
Producida la disolución del matrimonio —efecto primario del divorcio— pueden
distinguirse las diversas consecuencias que se suceden según si afectan
meramente a los cónyuges o se proyectan a la familia nuclear o extendida, pudiendo
subdistinguirse a su vez los efectos meramente personales o económicopatrimoniales. En forma anexa cabe también referir a los efectos sociales de la
ruptura conyugal, devenida ahora en una nueva realidad jurídica con efectos
propios.
La LMC ordena las consecuencias económicas que genera la terminación del
matrimonio, en particular en el caso del divorcio, a través de los institutos de la
compensación económica y el convenio regulador, abocado el primero
exclusivamente a los cónyuges —extendida posteriormente a los convivientes
civiles— y el segundo a los cónyuges y los hijos. Siendo instituciones esenciales
483
para la disciplina de las medidas que suceden al divorcio, carecen de una
vinculación sistemática deseable, probablemente en un capítulo de la ley dedicado
a los efectos integrales de la terminación del vínculo matrimonial respecto de la
pareja, los hijos y su entorno familiar inmediato1102.
La ausencia de una regulación sistemática de los efectos generados por la
declaración judicial del divorcio deposita en los tribunales de justicia la inteligencia
de las normas dispersas y su correcta interpretación. La doctrina ha resaltado, para
enmarcar dicha tarea, la concurrencia de principios específicos, cuya exposición
deriva de los principios generales del derecho de familia contemporáneo, ya
tratados en la primera parte de esta obra. Entre estos principios específicos se han
indicado el principio de protección de intereses superiores 1103, subdistinguiendo
aquí los principios del interés superior de los hijos, de protección del interés superior
del cónyuge más débil y de protección del interés superior de la familia 1104; el
principio del mantenimiento de los deberes parentales, derivado de la expresa
disposición del artículo 53 de la LMC1105; el principio de igualdad conyugal1106; el
principio de interdependencia de la autonomía de la voluntad y la actuación
judicial1107; el principio de influencia de la culpabilidad conyugal 1108; el principio de
variabilidad de los efectos del divorcio1109; y el principio de autorresponsabilidad1110.
§ Especificación de los efectos del divorcio. Una síntesis de los efectos jurídicos
que genera la sentencia de divorcio son los siguientes:
• Terminación del matrimonio. Con el divorcio termina el matrimonio válidamente
celebrado, según dispone el artículo 42 Nº 4 de la LMC, cesando las obligaciones y
derechos que les eran aplicables según lo dispuesto en el Título VI del Código Civil,
en especial los artículos 131 a 140. Subsiste algún debate sobre la situación de los
bienes familiares, cuya desafectación podrá solicitar el excónyuge propietario en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 145 inciso tercero del Código Civil1111. Por
tanto, a contar del momento en que quede ejecutoriada la sentencia que declara el
divorcio, terminará el matrimonio civil y, consecuencialmente, se extinguirán los
deberes recíprocos entre los cónyuges y, ya roto el vínculo conyugal, cada uno de
484
los excónyuges podrá volver a casarse, incluso nuevamente entre sí. Llama la
atención la disposición contenida en el artículo 53 de la LMC, que dispone, "el
divorcio pone término al matrimonio", toda vez que aparece como una afirmación
innecesaria, ya que en doctrina y en la experiencia comparada, el divorcio implica
el fin del matrimonio. Sin embargo, atendida la experiencia en Chile antes de la
vigencia de la Ley Nº 19.947, la aparente reiteración se justifica, toda vez que, en la
ley precedente, el divorcio perpetuo no disolvía el matrimonio. Ha sido necesaria,
por tanto, la afirmación del efecto principal del divorcio: poner término al matrimonio
válidamente contraído.
• Fin de las obligaciones y derechos de carácter patrimonial. El legislador dispone
que, "el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio"1112. En consecuencia,
en materia de régimen económico del matrimonio, este concluye definitivamente si
se mantenía vigente, terminando el régimen de sociedad conyugal1113 o de
participación en los gananciales1114. Cabe indicar, siguiendo a Turner, que el ámbito
del efecto extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los
cónyuges es más restrictivo que lo dispuesto por el artículo 60, toda vez que excluye
los efectos propios del régimen patrimonial del matrimonio y no incluye aquellos
derivados antes o durante el matrimonio de los cónyuges si aquellos en que la
calidad de cónyuges haya sido esencial para la celebración del contrato, salvo que
las partes lo hayan previsto de modo expreso. Lo anterior determina la primacía del
principio de subsistencia de los derechos accesorios de contenido patrimonial entre
los cónyuges, cualquiera sea su origen, pudiendo exigirse en forma paralela a la
compensación económica, salvo que se acuerde en contrario por las partes 1115. Por
tanto, el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de las normas sobre
procedencia de la compensación económica. Así, afirmado el divorcio tras la
sentencia definitiva, se produce la extinción de los deberes recíprocos entre los
cónyuges y la pérdida total de los derechos sucesorios. En materia sucesoria,
termina el derecho que tienen los cónyuges a sucederse en forma recíproca1116. En
485
materia alimenticia, termina dicha obligación, efecto explícitamente indicado en el
artículo 60 de la LMC1117.
• Donaciones. En materia de donaciones, el artículo 1790, en su inciso segundo,
dispone que se autoriza la revocación de "todas las donaciones que por causa del
mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación
judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso
precedente, esto es, que de la donación y de su causa haya constancia en escritura
pública"1118.
• Filiación. En materia de filiación, según lo dispuesto en el artículo 53 de la LMC,
"el divorcio no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos
y obligaciones que emanan de ella". En consecuencia, mantienen plenamente su
vigencia las leyes referidas a la materia como las referidas a los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos contenidas en el Título IX del Libro I del
Código Civil y demás normas complementarias1119.
• Oponibilidad. La norma del artículo 59 inciso segundo dispone que "la sentencia
ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial", luego de lo cual será oponible a terceros. En
especial, debe destacarse que a partir del momento en que se practique la
subinscripción y así conste, los cónyuges adquieren el estado civil de "divorciados",
pudiendo volver a contraer matrimonio si así lo desean. Vale decir, sin perjuicio de
que el divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada
la sentencia que lo declare, dicha resolución deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial. Una vez efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, pudiendo volver a contraer matrimonio.
• Cambio de estado civil. La ley crea el nuevo estado civil de divorciado o
divorciada, según establece la reforma que el art. tercero, Nº 22 de la Ley Nº 19.947
introduce en el art. 305 del Código Civil.
486
• Irretroactividad. Cabe indicar que los preceptos de la LMC carecen de aplicación
retroactiva, atendiendo lo dispuesto en el principio general del art. 9º del Código
Civil, por lo que en el caso de que se trate de obtener el cumplimiento de un fallo de
divorcio emitido en el extranjero antes de que entre en vigor la LMC, y siendo
contrario a las leyes chilenas, no es posible autorizar su ejecución 1120.
§ Efectos del divorcio en el matrimonio religioso. La ley civil no se pronuncia
respecto de la eventual disolución del vínculo de carácter religioso que se hubiera
constituido válidamente, de acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular
de una determinada entidad religiosa, cuando se hubiere además cumplido con lo
dispuesto en las normas contenidas en el art. 20 de la Ley Nº 19.947 y su
reglamento. En particular, el vínculo canónico se mantiene incólume, pues el
pronunciamiento judicial es referido al matrimonio civil y sólo a los efectos civiles del
matrimonio religioso, en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del art. 20, que
dispone:
"Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta
ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia".
Los efectos del matrimonio religioso inscrito, tras la ratificación del consentimiento
ante el Oficial del Registro Civil, se rigen por las normas de la LMC, pero, teniendo
presente que la ley reconoce la validez del matrimonio religioso, celebrado de
acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular, ello implica que tales
normas deben ser también respetadas en aplicación de la parte final de la norma
del art. 20, que prescribe que los efectos del matrimonio se regirán además por lo
dispuesto "...en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia", vale decir,
incluyendo las disposiciones de la Ley Nº 19.638, en lo pertinente.
Otra interpretación entra en colisión con la validación eficaz del matrimonio
religioso y contradice lo dispuesto por los arts. 6º letra b, y 7º letra c, de la Ley
Nº 19.638, sobre constitución jurídica de entidades religiosas, que establecen el
respeto estatal a la declaración y ejercicio de las facultades inherentes a la libertad
religiosa, con la correspondiente inmunidad de coacción. Asimismo, este acto de la
487
autoridad sería una intromisión indebida en la esfera de competencia de lo
religioso1121.
En cuanto al reconocimiento de eficacia civil de las resoluciones matrimoniales
canónicas, es decir, el reconocimiento total o parcial de las sentencias pronunciadas
por los tribunales eclesiásticos sobre aspectos que incidan en la validez del
matrimonio, ello no fructificó por diversas razones.
En primer lugar, la adopción del sistema matrimonial anglosajón o protestante
impidió que las causas tramitadas en sede eclesiástica tuvieren efecto civil, en
aquellos casos en que previsiblemente se pretendiere que las resoluciones recaídas
en estos procesos canónicos tuvieren validez civil. Sin perjuicio de ello, este es uno
de los aspectos en que el nuevo derecho matrimonial chileno mantiene zonas grises
que es preciso esclarecer, puesto que no se ha determinado judicialmente la
improcedencia jurídica de los antecedentes sustantivos, no formales, disponibles en
un proceso canónico.
En segundo lugar, el fundamento esgrimido, finalmente, es el mismo en uno y otro
caso, puesto que queda reservada a la esfera de la competencia civil, la regulación
de la convivencia social, y a la esfera de competencia canónica, el establecimiento
de los patrones que regirán la conciencia individual o colectiva. El reconocimiento
estatal a las entidades religiosas, de la calidad jurídica de personas jurídicas de
derecho público, no constituye en caso alguno una autonomía para dictar normas
de aplicación general, aunque sea solo el reconocimiento de efectos a las
sentencias de los tribunales eclesiásticos. Las normas eclesiásticas, en definitiva,
tienen validez exterior solo respecto de la organización jurídica corporativa de las
entidades religiosas, que dan el necesario soporte institucional a los grupos que
adhieren a las creencias religiosas. A la esfera de estas últimas, finalmente, debe
remitirse el juicio o ponderación respecto de la subsistencia del vínculo sacramental.
En los hechos, cuando se eleve una solicitud a un juez para que declare disuelto
un matrimonio civil, originado en una celebración en forma religiosa, persiguiendo
además
488
efectos
religiosos,
será
absolutamente
improcedente.
Lo
que
corresponderá, en estos casos, es que el juez declare el cese de los efectos civiles
del matrimonio, rechazando pronunciarse sobre la permanencia o no del vínculo
conyugal de naturaleza religiosa que pudiere haberse constituido. Esta
interpretación es ratificada por Peña, uno de los autores más reconocidos entre
quienes sustentan posiciones en favor del reconocimiento del divorcio, quien asume
la viabilidad jurídica de recabar el cese de efectos civiles del matrimonio, en justa
interpretación del artículo 20 de la Ley Nº 19.947, en concordancia con el mismo
artículo de la Ley Nº 19.6381122.
Sin embargo, esta perspectiva no es compartida por Barrientos y Novales,
quienes sostienen que la caracterización del nuevo sistema matrimonial chileno,
desde la perspectiva de la disolubilidad del matrimonio, no presenta mayores
dificultades, supuesto que, por sus caracteres constitutivos y de potestad y
jurisdicción estatal exclusiva y excluyente, ha asumido como principio suyo el de la
disolubilidad absoluta, porque en él la regla general y sin excepciones está
constituida por la disolubilidad de todos los matrimonios reconocidos por la ley civil
mediante el divorcio reglado por la legislación estatal, derivando que la
caracterización del sistema como uno de simple reconocimiento de un matrimonio
civil único, susceptible de celebrarse bajo forma exclusivamente civil o religiosa y
civil, se reafirma porque, sin perjuicio de cuál haya sido la forma de celebración del
matrimonio, él siempre será disoluble de acuerdo con la ley civil1123.
Finalmente, otra arista de interés, ligada a los efectos en estudio, dice relación
con el supuesto en que la sentencia puede encontrarse ejecutoriada y, no obstante,
puede no subinscribirse en la respectiva inscripción matrimonial. En este caso, no
será oponible a terceros y los interesados no adquirirán el estado civil de
divorciados, por lo que, a su vez, no podrían contraer un nuevo matrimonio. Es, en
los hechos, un limbo jurídico, en el que ya nada une jurídicamente a un cónyuge
con el otro, pero no pueden volver a casarse.
§ Efectos sociales del divorcio. Apreciado desde una perspectiva sociológica, los
efectos sociales del divorcio son relevantes y complejos. Según Paulina Veloso,
489
Subdirectora del Servicio Nacional de la Mujer (Sernam) en parte del período de
discusión de la LMC, existen diversos estudios —entre ellos cita a The Economist
del año 1993 y al Instituto Nacional de Estadísticas (INE-Chile) del año 2000— y
numerosos otros antecedentes que muestran que, producida la ruptura conyugal,
en particular por causa del divorcio, la mujer disminuye drásticamente sus ingresos
económicos, empobreciéndose, y consecuencialmente a los hijos que de ella
dependen, además de aumentar la brecha de desigualdad con los hombres,
fenómeno explicado —a su juicio— por una mayor o menor discriminación de
género, según el país de que se trate. Producido el divorcio, la desigualdad
patrimonial se evidencia crudamente, siendo frecuente que la mujer sea proveedora
única o principal, siendo a la vez su ingreso monetario menor. Lo anterior explica de
manera principal el fundamento de la institución de la compensación económica
como medida paliativa de los efectos negativos del divorcio en la mujer, identificada
como la parte más vulnerable luego de la ruptura conyugal al momento de la
discusión de la LMC, con atención preferente puesta en la mujer con hijos y a cargo
del hogar tras la previsible ausencia del marido y padre de los hijos comunes 1124.
5. Efectos del divorcio respecto de los hijos
§ Efectos jurídicos sobre los hijos1125. Hemos dedicado un apartado especial a los
efectos jurídicos del divorcio sobre los hijos, entendiendo la validez de la descripción
y análisis de las materias aquí tratadas a todos los casos de ruptura del grupo
familiar como consecuencia de la separación de los padres y no solo el divorcio. En
concreto, aplica también cuando la causa sea la separación judicial, de hecho o la
nulidad.
La prioridad social de la regulación civil de las rupturas conyugales, además de la
pareja cuyo conflicto terminal pone fin al estado matrimonial, está puesta en los hijos
comunes, respecto de los cuales rige el principio de su interés superior, a su vez
traducido perentoriamente en el deber de protección del niño y la niña, dirigida tanto
490
a sus progenitores como al entorno comunitario inmediato y social mediato. De
modo principal, el legislador rechaza la alteración de la filiación y los derechos y
obligaciones que de ella emanan por medio del divorcio, toda vez que su fuente es
el hecho de la filiación y no el acto jurídico del matrimonio 1126. En esta materia, la
Ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013, se hizo cargo del amplio debate que
cuestionó radicalmente el agotado sistema del modelo unilateral del cuidado
personal de los hijos1127, particularmente agravado luego de la ruptura conyugal,
introduciendo un sistema completamente renovado y a la vez complementario de la
reforma de la Ley de Matrimonio Civil, que la antecedió en 2004. A partir de aquí,
abordaremos brevemente el influjo progresivo del principio de corresponsabilidad
parental y del principio del interés superior de los hijos, a propósito de la revisión de
las dimensiones de cuidado personal y relación directa y regular, siguiendo la
igualmente renovada denominación establecida por esta ley.
§ Cuidado personal y corresponsabilidad parental. La tuición compartida, efecto
jurídico del principio de corresponsabilidad parental, ha devenido progresivamente
de ser una aspiración social de aplicación legal excepcional, a ser considerado en
el día de hoy como el modo mayoritariamente deseable para abordar las
consecuencias del divorcio en lo que a cuidado posterior de los hijos se refiere. En
este sentido, la mayoría de la doctrina, de lo cual se ha hecho eco la jurisprudencia,
se inclina por favorecer su existencia, atendiendo, por una parte, al principio del
derecho matrimonial de igualdad de los cónyuges, que en esta materia se expresa
como igualdad de los progenitores respecto de los hijos de filiación matrimonial, y,
por otra, al interés superior de los hijos, propio del derecho de la infancia y
adolescencia, y que primaría sobre el principio precedente al atender al interés del
sujeto directamente afectado por el hecho de la ruptura y su posterior sanción
jurídica mediante el divorcio.
En esta perspectiva se afirma que no puede existir un prejuicio que afecte el igual
derecho de uno de los progenitores para asumir la crianza de un hijo respecto del
otro, pues, descartada toda calificación prejuiciosa de la calidad de los afectos
involucrados en el interés de asumir la crianza, se debe atender al principio de que
491
ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones respecto de los hijos
comunes, como condicionante de la necesaria concordancia con el interés superior
del niño y la niña, principio que como ya se ha adelantado prima en caso de abierta
colisión1128. Asimismo, la doctrina da cuenta de la necesidad de superación de
prejuicios arraigados, referidos a la discriminación de ciertos progenitores que
sufren de patologías físicas y psicológicas, o de padres homosexuales, por citar dos
ejemplos recurrentes, destacando la notable apertura tanto en beneficio del niño o
niña y de sus padres, en tanto tales afecciones o circunstancias no afecten al
menor1129.
La concreción positiva de este principio se ha traducido en el artículo 224 del
Código Civil, modificado por la Ley Nº 20.680, de 2013, que dispone al efecto:
"Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma
activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos"1130.
La norma legal también dispone que, en caso de desacuerdo, el ejercicio de la
patria potestad se haga en conjunto por el padre y la madre, pudiendo además
actuar indistintamente solo en los actos de mera conservación, ya que en el resto la
actuación deberá ser conjunta1131.
§ Derecho de relación directa y regular. Una de las situaciones más complejas
derivadas de la separación conyugal es la referida al derecho que tiene el padre o
la madre que no vive con el o los hijos, para mantener la relación paterna filial más
allá de la ruptura personal con el otro padre o madre del niño o la niña. Se trata, en
definitiva, de dar curso a la preocupación social de mantener hasta donde sea
objetivamente posible, la relación de cercanía, comunicación y afecto entre padres
e hijos, además de otros parientes y personas de su entorno cotidiano, separados
por el quiebre conyugal de sus padres, de modo tal de no aumentar los efectos
negativos de dicha ruptura en los hijos. Asimismo, de evitar que los hijos se vean
directamente afectados por la persistencia del conflicto entre sus padres, al ser
492
utilizados como medio de cambio en la negociación que sucede al quiebre, o
derechamente como vía para dañar afectivamente al cónyuge que no posee la
custodia personal1132.
En términos de su concreción positiva, este antiguo derecho de visitas ha dado
paso en la actualidad al concepto de relación directa y regular, definida legalmente
como "aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico
y estable"1133. Asimismo, la misma ley dispone que "el padre o madre que no tenga
el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una
relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se
refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo"1134.
El régimen de la relación directa y regular podrá ser convenida por los padres o
determinada por el juez, y tendrá por objetivo el fomento de una relación sana y
cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, "velando
por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus
facultades", debiendo considerar de manera especial la edad del hijo, los vínculos
de afecto existentes con sus padres, la relación con parientes cercanos, el régimen
de cuidado personal vigente y cualquier otro elemento de relevancia que atienda al
principio del interés superior del hijo1135.
Respecto de los padres, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de estos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que
fomenten una relación sana y cercana. El legislador —seguramente considerando
la situación precedente a la dictación de la ley— prescribió que aquel de los padres
que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro, disponiendo además la
suspensión o restricción del ejercicio del derecho cuando de manera manifiesta se
perjudique el bienestar del hijo1136.
493
§ Extensión del derecho de relación directa y regular a otros integrantes del
entorno familiar de los hijos. La historia de la actual consagración de este derecho
da cuenta de la "progresiva afirmación y extensión a un número de titulares cada
día mayor (padres, hermanos, otros parientes y allegados del menor), y también la
de su ampliación objetiva, en variedad y profundidad de las relaciones y en riqueza
de contenido"1137. La ruptura de los cónyuges produce un efecto que sobrepasa a
la familia nuclear, ampliándose a lo que conocemos como familia extendida,
partiendo por la afectación de la vinculación material entre los nietos menores de
edad y sus abuelos, además del resto de los integrantes de la familia, como tíos y
primos1138. En este contexto, junto con los padres, el legislador extiende el
reconocimiento del derecho a mantener una relación directa y regular a los abuelos,
disponiendo que el hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con
sus abuelos", fijando el juez la modalidad que revestirá esta relación en caso de no
existir acuerdo de los padres, atendiendo el interés del hijo conforme a lo dispuesto
en el artículo 229 del Código Civil1139.
6. Institutos procesales contenidos en la LMC, el régimen de la acción de divorcio
y otras cuestiones litigiosas emergentes
§ Institutos procesales contenidos en la LMC. Corresponde a los institutos
procesales de la conciliación y la mediación en su aplicación en las causas
originadas en las disposiciones de la LMC, también contenidos en el capítulo VII de
la LMC, entre los arts. 61 y 79, bajo el título de "reglas comunes a ciertos casos de
separación, nulidad y divorcio", los que mencionaremos sucintamente dejando
debida constancia que dichos institutos tienen un común denominador en la
perspectiva del legislador, cual es proporcionar instrumentos jurídicos que atenúen
los efectos negativos de la ruptura matrimonial, orientado por criterios paliativos y
de equidad1140.
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La LMC incorpora algunos procedimientos o mecanismos judiciales no
controversiales1141, además de una institución nueva y relevante, como es la
compensación económica, valorados como medidas tendientes a paliar los efectos
negativos de la terminación del matrimonio al momento del conocimiento judicial del
caso particular.
Con tal propósito, fija un marco o criterios de resolución judicial en el artículo 3º,
cuya recepción y procedencia no ha sido pacífica en el medio jurídico, consistente
en normas que posibilitan al juez intervenir en favor de la preservación del vínculo.
A ello se une la obligación de instar a las partes a una conciliación, 1142 y aun
procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, en las causas
relativas al cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan
separados a mantener una relación directa y regular1143. Ambas instituciones tienen
como propósito facilitar el acuerdo de las partes en lo que respecta al orden de sus
relaciones personales futuras, particularmente cuando existieren hijos comunes1144.
§ Conciliación. La conciliación está regulada en el artículo 67, procediendo en los
casos de separación y divorcio y consiste en el llamado del juez a las partes, durante
la audiencia preparatoria, examinando las condiciones que contribuirían a superar
el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para
hacer posible la conservación del vínculo matrimonial1145. Complementariamente, la
ley señala como otro objetivo, cuando proceda, acordar las medidas que regularán
lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado
personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Su utilidad ha
sido relativa, apreciación común a otros campos según parte de la doctrina 1146.
§ Mediación. La mediación es un mecanismo de solución de conflictos
caracterizado por la participación de un mediador, esto es, un tercero ajeno al litigio,
seleccionado por las partes y debidamente calificado, que "no decide la
controversia, pero valiéndose de diversas técnicas y participando en las
negociaciones con indicaciones y consejos procura buscar que se genere el
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acuerdo ayudando a las partes a encontrarlo"1147. Al momento de diseñar el sistema
judicial que permitiría ejecutar las reformas introducidas al derecho matrimonial en
2004, partió impulsada por grandes expectativas puestas en él como un sistema
innovador e idóneo para evitar la exacerbación del conflicto conyugal, la indeseada
judicialización obligatoria y la publicidad excesiva. Sin embargo, debido a su escasa
promoción efectiva como política pública privilegiada y no menor conocimiento de
sus virtudes como herramienta jurídica útil, ha tenido una insuficiente aplicación,
siendo tempranamente derogadas las normas legales y reglamentarias que
originalmente la regían, siendo reemplazadas por el régimen previsto en la Ley
Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia.
Ambos mecanismos alternativos de resolución de conflictos han sido en no pocas
ocasiones considerados como trabas u obstáculos para una pronta y expedita
resolución de los procedimientos de separación y divorcio, antes que una forma útil
para preservar el matrimonio y evitar daños innecesarios o excesivos a la familia
afectada por el quiebre conyugal.
La Ley de Tribunales de Familia, define la mediación como el "sistema de
resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado
mediador, ayuda a las partes a buscar por si mismas una solución al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos".1148
La ley considera obligatoria la mediación en las causas relativas "al derecho de
alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan
separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar
en el marco de una acción de divorcio o separación judicial", la que debería tener
lugar en forma previa a la interposición de la demanda respectiva, a menos que se
acredite que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación
ante mediadores inscritos en el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia, o
si se hubiera logrado un acuerdo privado sobre tales materias. No aplica la
obligación de mediación en el caso de una demanda de divorcio por falta imputable
al otro conyugue ni en las causas sobre maltrato de niños, niñas y adolescentes, ni
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en los procedimientos regulados en el Ley Nº 19.620, sobre adopción, entre otras
materias excluidas expresamente.1149
§ Régimen de la acción de divorcio1150. Los aspectos característicos de esta
acción son los siguientes.
• Titularidad de la acción. La titularidad de la acción de divorcio es personalísima,
no admite la representación1151 y su ejercicio pertenece exclusivamente a los
cónyuges, pudiendo cualquiera de ellos demandarlo, salvo cuando se invoque para
requerir la declaración de divorcio alguna de las causales contempladas en el
artículo 54 de la LMC, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge inocente,
es decir, al que no hubiere incurrido en la falta cuya existencia se alega. En el caso
de los menores de edad y de los interdictos por disipación, el art. 58 de la LMC
dispone que sean hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes.
• Irrenunciabilidad de la acción. La acción de divorcio es irrenunciable, aspecto
muy discutido durante la tramitación de la LMC, al estimarse que algunos
contrayentes, por razones morales o religiosas, podrían en el momento de la
celebración del matrimonio renunciar a la acción de divorcio para obtener de este
modo una necesaria concordancia con el carácter indisoluble asignado al vínculo
matrimonial. La definición final del legislador hace primar la idea de un solo
matrimonio civil, o, si se prefiere, un sistema de matrimonio civil con dos formas de
celebración, interpretación acertada si se atiende a la inconsistencia que implica
someter a dos contrayentes ilusionados con la significación del vínculo que están
celebrando, a la perspectiva anticipada de su posible fracaso1152.
• Imprescriptibilidad de la acción. La acción de divorcio es imprescriptible, no se
extingue por el mero transcurso del tiempo, razón por la cual, en el caso del divorcio
por causales específicas, en particular la demanda de divorcio, podría fundarse en
hechos acontecidos en cualquier momento del período que media entre la
celebración del matrimonio y la demanda respectiva1153.
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• Retroactividad de la LMC. En conformidad a lo dispuesto en el art. 2º transitorio
de la LMC1154, esta ley aplica no solo a todos los matrimonios celebrados luego de
la entrada en vigor de la ley, sino también a los que fueron celebrados bajo el imperio
de la ley derogada, implicando que en esta materia la ley opera con efecto
retroactivo. La disposición, ampliamente debatida, se distancia de la interpretación
tradicional sobre el efecto retroactivo de las leyes, distinguiendo entre el estado civil
y los derechos y obligaciones anexos a él que dependerán de la nueva ley 1155. La
justificación de la norma aprobada en definitiva se fundamentó más en el contexto
material de la ley, con una sociedad muy proclive a buscar una solución concreta y
rápida al problema de las parejas que no habían podido formalizar una nueva
relación, largamente arrastrado y una de las razones principales de la mayoría
parlamentaria favorable al divorcio1156.
Sin perjuicio de la retroactividad de la ley en lo que a divorcio, nulidad y separación
judicial se refiere, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al
momento de contraerlo, a excepción de la causal de nulidad por incompetencia del
oficial del Registro Civil, en la cual se fundaba el denominado divorcio
jurisprudencial, tal como ya hemos indicado en el apartado respectivo. Los medios
de prueba no tendrán las limitaciones establecidas en los artículos 22 y 25 de la
LMC, pudiendo acreditarse el cese de convivencia por los medios probatorios
generales, siempre que permitan al juez formarse plena convicción sobre el hecho
discutido1157.
Finalmente, en esta materia, cabe resaltar el reconocimiento en Chile que tendrán
las sentencias relativas a divorcios pronunciadas por tribunales extranjeros durante
el período previo a la entrada en vigor de la LMC, siempre que se haya cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros1158.
§ Muerte de un cónyuge pendiente el divorcio. Un tema complejo se presenta con
ocasión de la muerte y consiguiente sucesión de un cónyuge pendiente el divorcio.
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La LMC no dispone norma expresa sobre la extinción de la acción por muerte de
uno de los cónyuges, lo que abre puertas a la interpretación respecto del modo
correcto de aplicar la ley en los diferentes casos que pudieren suscitarse. En la
partida, Acuña sostiene que si la "muerte de un cónyuge se produce una vez
interpuesta la acción, durante el curso del proceso y antes de la sentencia firme, es
claro que el matrimonio termina por muerte y no por divorcio, pues las causales d