CAPITULO 1 ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 1.1. INTRODUCCIÓN. Jurisdicción y Competencia, son conceptos, identificados al manejo o administración de la justicia, el primero, deriva del latín “jus”, derecho y, “dicere”, declarar. “Iurisdictio”, ‘dictar Derecho’. Significa administrar el derecho, no de establecerlo. El segundo deriva del latín “competere”, aspirar, ir al encuentro de, buscar o pretender algo al mismo tiempo que otro, de ahí deriva el verbo “competer”, “incumbir”, “pertenecer” estar investido de autoridad para ciertos asuntos. Pero definir etimológicamente estas palabras, no nos darán claras luces en lo que pretendemos averiguar, que es la real dimensión de la jurisdicción y competencia. 1.1.1. Jurisdicción. Es importante reconocer que en el ámbito científico y hasta empírico atribuido a la evolución del Derecho, el concepto de jurisdicción es usado a menudo para definir el poder o atribución legal de los jueces. La jurisdicción en esencia indica el ámbito territorial en el cual el Estado ejerce su soberanía, señala el territorio dentro del cual cumple sus funciones un juez, y muestra el conjunto de poderes de un órgano del poder público (legislativo, ejecutivo o judicial), refiere a la aptitud que tiene un juez para entender en una determinada categoría de prestaciones y, por fin, tipifica la función de juzgar. Concordante con el poder o atribución del juez o los tribunales, Alvarado Velloso, distingue características fundamentales para ejercer esa atribución y ser adecuadamente cumplida: a) Notio: facultad para conocer de una determinada cuestión litigiosa; b) Vocatio: facultad de compeler (en rigor, generar carpas), a las partes para que comparezcan al proceso; c) Coertio: facultad de emplear la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a fin de hacer posible su desenvolvimiento. Se ejerce sobre personas y cosas. d) Iudicium: facultad de poner fin al proceso resolviendo el litigio con efecto de cosa juzgada. e) Executio: facultad de ejercer la sentencia no cumplida espontáneamente por las partes, mediante el uso de la fuerza pública y a fin de no tornar meramente ilusoria las facultades antes enunciadas1. Estas características hacen posible que el Juez, dirija un proceso, hasta llegar a su culminación o sentencia, durante el proceso el juez es sujeto receptivo: recibe las pretensiones, recibe las pruebas y recibe las alegaciones. Su papel puede variar de la posibilidad extrema a la actividad instructora, pero siempre es receptivo o destinatario de la argumentación de las partes. “La jurisdicción puede ser definida como el Poder judicial, integrado por jueces y magistrados, a quienes, por su independencia y sumisión a la Ley y al Derecho, ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional y, en consecuencia, expresamente están legitimados para la resolución jurídica, motivada, definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales, para la protección de los derechos subjetivos, el control de la legalidad y la complementación del ordenamiento jurídico”2. La jurisdicción entonces es el poder de quien dirime un conflicto, que puede ser delegado pro ley o por las partes en caso de un arbitraje por ejemplo. La jurisdicción goza de legitimidad, desde el momento de investirse de autoridad. 1.1.2. Competencia. La competencia es la atribución jurídica otorgada a ciertos y especiales órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos de su clase. Mauro Cappelletti, al abordar el tema de las Garantías Constitucionales de las partes, en su obra intitulada Ideologías, Sociedad, nos lleva a reflexionar sobre la importancia que para la impartición de justicia tiene la distribución de las facultades jurisdiccionales y el proporcionar a los tribunales todos aquellos elementos necesarios para que su actuación sea eficiente. Estas palabras son: “No basta proclamar el derecho a obtener la tutela jurisdiccional en un periodo de tiempo razonable, es necesario crear un número adecuado y bien distribuido de tribunales, dotarlos de personal y material suficiente”3. 1 ALVARADO VELLOSO A. Jurisdiccción y competencia de los jueces Mexico DF: UNAM; 1998. MORENO CATENA V. Introducción al Derecho Procesal Madrid UAM; 2003, p. 31. 3 CAPPELLETTI M. Proceso, Ideologia, Sociedad. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América; 1974. 2 Cuando nace la jurisdicción, que es la potestad de impartir justicia, se fueron creando varios tribunales y jueces, es cierto que la necesidad fue creciente, pues los problemas sociales también son diversos y van en aumentos con el crecimiento poblacional, por lo mismo es importante que la competencia, a dichos tribunales sea limitante a su accionar jurisdiccional. Desde el momento, historio o hipotético, en que hubo necesidad de más de un juez para resolver los litigios que las relaciones inter-sociales planteaban fue menester la creación de distintos órganos munidos de la posibilidad de actuar jurisdiccionalmente para entender en asuntos de diversa índole. En rigor, para que jurisdicción y competencia pudieran superponerse, sería necesaria la existencia de un solo juez. Pero debe aclararse que la coexistencia de más de un juzgador no implico de manera alguna que la jurisdicción, como función, se fraccionaria, cual lo admiten algunos autores, ni tampoco que se repartiera, porque el poder jurisdiccional del Estado, obviamente, es único y como tal no puede ser fraccionado, repartirlo, limitarlo, etc.4 En consecuencia; La competencia es la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado. La competencia es la medida de la jurisdicción asignada a un órgano del Poder judicial, a efecto de la determinación genérica de los procesos en que es llamado a conocer por razón de materia, de cantidad y de lugar. En todo aquello en que no ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente. 1.1.2.1. Reglas de la competencia.- La competencia tiene como supuesto, el principio de pluralidad de juzgados o tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál va a ser el juzgado o tribunal que va a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad, o dicho de otro modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley, prescindiendo del caso concreto, la competencia se determina en relación a cada caso concreto. La competencia de los tribunales se determina por la materia, la cuantía, el grado y el territorio: a). Competencia por materia.- 4 ALVARADO VELLOSO A. Jurisdiccción y competencia de los jueces Mexico DF: UNAM; 1998, p. 36. “Es el criterio que se instaura en virtud a la naturaleza jurídica del conflicto objeto del litigio”5 o “por razón de la naturaleza de la causa, o sea de las cuestiones jurídicas que constituyen la materia litigiosa del proceso”6 o “es la que se atribuye según las diversas ramas del derecho sustantivo”7 o bien es la naturaleza jurídica del asunto litigioso. Este criterio de distribución del quehacer. La competencia toma en consideración la creciente necesidad de conocimientos especializados, respecto de las normas sustantivas que tutelan los intereses jurídicos involucrados en el debate sujeto a juzgamiento; así encontramos órganos que conocen de materia civil, familiar, penal, constitucional, administrativa, laboral, agraria, fiscal, etcétera. b). Competencia por territorio.Es el lugar físico donde se encuentran los sujetos u objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el juicio. Entendido desde la óptica jurídica, el concepto de territorio no se restringe a la “costra terrestre”, sino que abarca el subsuelo, la superficie terrestre, una columna del espacio aéreo hasta los límites que los recientes descubrimientos astronáuticos recomienden. Por otro lado, en planos internacionales se comprenden otras instituciones como el mar jurisdiccional, la plataforma continental, el zócalo submarino, etcétera amén denominado principio de extraterritorialidad por el que el territorio se extiende al espacio que ocupan las embajadas, legaciones, ubicadas en el extranjero; así como el de naves y aeronaves nacionales. Además de este ámbito espacial, en cuya esfera de acción pueden producirse los actos y sus efectos jurídicos, debe tomarse en cuenta el problema que plantea el ángulo de distribución territorial de la competencia entre los diversos órganos judiciales; otros principios jurídico-políticos influyen sobre la división territorial de la competencia, como ocurre en nuestro país donde existe una organización constitucional que establece autoridades y normas de carácter federal y estatal, así como la creación, en algunos sectores como el fiscal de nuevos tribunales regionales8. c). Competencia por cuantía.Es el valor jurídico o económico de la relación u objeto litigioso. Aunque se ha dado lugar a una cadena de polémicas, en que se discute si deben plantearse distingos en torno al monto pecuniario 5 CARNELUTTI F. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: EJEA; 1960. LIEBMAN ET. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA; 1980. 7 BECERRA BAUTISTA J. El proceso civil en México. Mexico DF: Porrúa; 1980. 8 ALVARADO VELLOSO A. Jurisdiccción y competencia de los jueces Mexico DF: UNAM; 1998. 6 de los litigios a ventilarse; y así se habla de “justicia para pobres” y de “justicia para ricos”; hace varios años que la competencia se determina también por este punto de vista del valor económico d). Competencia por grado.Este vocablo en su acepción jurídica se refiere a la instancia o grado jurisdiccional, atendida la estructura jerárquica de los sistemas judiciales, en que puede ser conocido un asunto. Puede ser en única, primera o segunda instancia, también significa cada una de las instancias que puede tener un juicio o bien el número de juzgamientos de un litigio. También se hace referencia al “grado de jurisdicción como el lugar que ocupa un órgano jurisdiccional en el orden jerárquico de la Administración de Justicia”9 o sea se emplea la palabra grado como sinónimo de instancia. Aplicando estos factores a una controversia, es posible determinar qué tribunal es competente para ella, es decir, le corresponde resolver dicho asunto. 1.2. MONISMO JURÍDICO. Jurídicamente, concepto doctrinal que mantiene el criterio de que el derecho interno y el derecho internacional representan manifestaciones de un mismo orden jurídico, porque la primacía del derecho interno destruye el carácter obligatorio del derecho internacional, que queda reducido a un aspecto de derecho público externo, modificable unilateralmente por cada Estado10. Estamos hablando del respeto de la jerarquía normativa y de la supremacía constitución, la corriente abarca al respeto de la soberana interna sin intromisión de normativas que puedan vulnerar o menoscabar dicha soberanía, que es expresión de un pacto social. El pacto social, se convierte en leyes y las leyes son la regulación de un Estado por la voluntad soberana de sus miembros o como afirma Rousseau; “Las leyes no son propiamente sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo sumiso a las leyes, debe ser su autor; corresponde únicamente a los que se asocian arreglar las condiciones de la sociedad”11. De ahí nace la corriente monista, en primera instancia que afirma que, la única fuente del derecho o de las normas regulatorias de un Estado y su sociedad son fruto de su propia voluntad. 9 PINA Rd, CASTILLO LARRAÑAGA J. Instituciones de derecho procesal civil. Mexico DF: Porrúa; 1976. OSORIO M. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales Buenos Aires: Heliaasta; 2005. 11 ROUSSEAU JJ. El Contrato social o principios del derecho político. Barcelona: Aleph; 1999, p. 35. 10 Siguiendo a Tomas de Aquino diremos, que para referirnos a la ley hay que considerar tres casos, el primero la naturaleza de la ley, el segundo las clases de la leyes y el tercero los efectos de las leyes12. En este sentido, las layes, como tal tiene una naturaleza diferenciada, es decir, que emergen bajo la necesidad de ámbitos de aplicación distintos. En cuanto a las clases, se entiende que hablamos de la generalidad y particularidad de las mismas, o bueno hablando bajo el principio de jerarquía normativa; fundamentales, normativas y reglamentarias. Pero ahora que entendemos que el monismo en primera corriente corresponde a la defensa de la soberanía del Estado y sus ciudadanos, entenderemos también que dentro de ese Estado, como bien lo dijimos en cuanto a su naturaleza existen clases de leyes que por su origen y su finalidad, tienen a regular determinadas conductas. Y ahí nos detenemos a pensar, si es que ¿el monismo planteado líneas atrás también tiene su fundamento en el derecho interno, o solo nos servirá invocar el monismo para la defensa de la soberanía popular ante la supuesta intromisión del derecho internacional? En este orden la concepción de derecho en la modernidad es univoca. El derecho tiene un solo sentido, responde a la necesidad de regular las conductas del hombre en sociedad, en derecho es ley y del mismo modo la ley se convierte en derecho, y la ley tiene como fuente exclusiva el origen del Estado, en este sentido el Estado está organizado bajo un conjunto de normas establecidas para el cumplimiento13. Pero bajo la misma lógica, de la ruptura del monismo, del derecho interno e internacional, se cuestiona del porque se debe entender que solo exista una única fuente de normas, o que el Estado permita una sola institución que provea de normas para todo el Estado y sus sociedad. Como menciona Paolo Grossi, en la antigüedad existía el pluralismo jurídico, así como el pluralismo cultural, en este orden de cosas, la necesidad de uniformidad de las sociedades obligo a un solo comportamiento bajo una sola ley. Y ahí manifiesta el autor: “Con el advenimiento de la concepción moderna del derecho, el viejo pluralismo es sustituido por un rígido monismo, de tal modo que el drama del mundo moderno consistirá en la absorción de todo el derecho por la ley, en su identificación con la ley”14. 12 DE AQUINO T. La Ley. Buenos Aires: Tor; 1976. DE LA TORRE RENGEL JA. DERECHO Y LIBERTAD, Pluralismo Jurídico y Movimientos Sociales. Cochabamba Verbo Divino; 2010. 14 GROSSI P. Mitología jurídica de la modernidad. Madrid Trotta; 2003. 13 Entre el dualismo y el monismo jurídico, hablando de las normas internas e internacionales, encontramos que la clara diferencia radica en la coacción o el cumplimiento vinculante de unas y no se las otras. En este sentido, los juristas del siglo XIX, parafraseando a Kelsen; estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica15. La idea de Kelsen apunta no solo a encontrar un positivismo jurídico autentico, sino también único, en este entendido, se puede entender como el monismo jurídico a nivel interno y externo asume una postura radical de la univoca corriente de creación de las leyes, un único Estado, una única institución mono-productora de normas y una única sociedad. “A un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurídico y viceversa. Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea de la identidad Estado – Derecho, proviene de la teoría jurídica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen. Su marco historio es el proceso de centralización del poder político en el Estado y la especialización de las formas de control social”16. Como el Estado-Nación, el Estado-Derecho, propugna la unificación de criterios, cultural y jurídica, en consecuencia. Por lo mismo el monismo nace de la identidad estatal de la regulación de una sola sociedad, o de una sola nación, lo que pudiera ser erróneo, pues como lo veremos más adelante, los Estados, en muchos casos propugna el Estado-Nación por su propia voluntad y composición singular, pero otros Estados propugnan el Estado-Plurinación o plurinacional, que involucra el pluralismo no solo cultural sino también jurídico. 1.3. PLURALISMO JURIDICO. La idea de Sally Engle Merry, concordante con la Paolo Grossi, explica que existen dos tipos de pluralismo jurídico, un clásico, que hasta los años 1860 se denominada como tal a los sistemas jurídicos, aun intactos y no colonizados. La Europa de aquella época tenía la misión de no solo la colonización territorial sino también la colonización en todo sentido, como el cultural, social y por supuesto el jurídico. Y un pluralismo nuevo, que implica que luego de la resistencia colonial y la ideología emergente de los pueblos indígenas renace a la lucha por su existencia. La investigación sobre las sociedades coloniales y post-coloniales produjo una versión del pluralismo jurídico al que denomino “pluralismo jurídico clásico”, que sería el análisis de las 15 16 KELSEN H. Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba; 2009. YRIGOYEN R. Pautas de Coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal; 2007, p. 256. intersecciones entre los derechos europeo y nativos. Para empezar, a finales de la década de los años sesenta, los académicos socio-jurídicos se interesaron en aplicar el concepto de pluralismo jurídico a las sociedades no colonizadas, especialmente a los países industrializados de Europa y Estados Unidos. Este giro produce una versión del pluralismo jurídico que yo llamo “nuevo pluralismo jurídico”17. En consecuencia, hablar de pluralismo jurídico no es nuevo, desde la llega de los españoles, portugueses e ingleses a nuestro continente, se tenía claro, que el encuentro de “dos mundos” generaría, el encuentro de dos culturas, de dos realidades y por supuesto de dos sistemas jurídicos, o de normas que regulan las sociedades, las leyes o normas europeas, bajo el rigor de la lucha y la violencia desplazaron las leyes y normas de los colonizados, hablando en términos de protesta nacido del seno de los pueblos, Frantz Fanon menciona que: “La descolonización es el encuentro de dos fuerzas congénitamente antagónicas que extraen precisamente su originalidad de esa especie de sustanciación que segrega y alimenta la situación colonial. Su primera confrontación se ha desarrollado bajo el signo de la violencia y su cohabitación —más precisamente la explotación del colonizado por el colono— se ha realizado con gran despliegue de bayonetas y de cañones. El colono y el colonizado se conocen desde hace tiempo. Y, en realidad, tiene razón el colono cuando dice conocerlos. Es el colono el que ha hecho y sigue haciendo al colonizado. El colono saca su verdad, es decir, sus bienes, del sistema colonial”18. Si la Europa revolucionaria intentaba la igualdad y libertad de los hombres, en América se perfilaba el encuentro el cual que determina que la pluralidad social existe y se be hacer algo, unificar con un criterio de homogeneidad a la misma, o respetar la sociedad plural. Si hablamos de pluralismo, diremos que el primer concepto pertenece al discurso de la antropología y es el concepto de sociedad plural, un concepto que originalmente fue forjado en 1939 – 1940, pero gano fuerza en los años sesenta, cuando paso un susto por el gremio de los antropólogos: aparentemente su fuente de trabajo estaba a punto de secarse: las sociedades que los antropólogos habían llamado de múltiples maneras; salvajes, primitivas, sencillas, pre-urbanas, preindustriales, ágrafas, etc.19 17 EGLE MERRY S. Pluralismo Jurídico. Bogota: Siglo del hombre; 2001, p, 95. FANON F. Los condenados de la tierra. Mexico: CFE; 1983, p.20. 19 ORDOÑEZ CIFUENTES JE. Pluralismo Jurídico y Pueblos Indígenas. Mexico: UNAM; 2005. 18 El pluralismo jurídico ha adquirido una gran magnitud en los estudios socio-legales. Sin embargo, detrás de un concepto tan amplio se esconden muchas tendencias diversas, las cuales no comparten mucho más que la idea básica según la cual, lo jurídico es mucho más que ley estatal. A pesar del carácter ecléctico de las muy distintas concepciones del pluralismo jurídico, éstas comparten sin embargo algunas premisas fundamentales relativas a la naturaleza de la ley, su función y su relación con el entorno cultural. Sally Falk Moore ha sido aplaudida de manera unánime por los pluralistas jurídicos por haber ofrecido el locus apropiado para el derecho en los estudios socio-legales. Esta autora reivindica que: “la estructura social” está compuesta por varios “ámbitos sociales semiautónomos”, la definición y límites de los cuales no las da su organización, sino que vienen dadas “por una característica de proceso, es decir, la característica por la que pueden generarse normas y obligar o inducir a su cumplimiento”20. Son tres las características del concepto de Moore que pueden explicar la atracción que éste causó: a) Primeramente, la autora presenta dichos ámbitos como las unidades esenciales del control social, estando ello directamente relacionado con normas de conducta; b) En segundo lugar, cada individuo puede, de manera simultánea, pertenecer a varios ámbitos sociales, lo que explica la complejidad social; c) En tercer lugar, un ámbito social es autónomo, puede resistir la penetración de normas externas, aunque no totalmente, puesto que su capacidad de resistencia estará en función del grado de independencia de sus miembros en relación con éste y de su fuerza de resistencia hacia normas originadas en otros ámbitos. Cabe señalar, sin embargo, que Moore no usa el término “derecho” al describir las regulaciones y normas generadas por ámbitos sociales semiautónomos. Vanderlinden, como otros muchos académicos asumieron que, debido al vació existente entre practicas legales y provisiones legales, existe una pluralidad de leyes21. 20 MOORE SF. Law as Process: An Anthropological Approach. London: Routledge; 1978, p.57. VANDERLINDEN J. Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique’. Revue de la Recherche Juridique – Droit Prospectif. 2001. 21 En lugar de ver en estas prácticas el triste efecto de la ineficacia del derecho, ello debería leerse, según estos autores, como la manifestación positiva de su conformidad con otros sistemas normativos. Según algunos de estos académicos, estos sistemas alternativos son totalmente independientes del derecho estatal, mientras que de acuerdo con otros, el estado permanece en el centro de gravedad de dichas prácticas. Sin embargo, todos están de acuerdo a la hora de desafiar la legitimidad del derecho estatal. Parece pues que, hoy, el tradicional tema de la resolución de conflictos constituya el foco principal de esta discusión. Con la aparición del “concepto” de pos-modernidad, algunos académicos orientaron su investigación en pluralismo jurídico hacia la elaboración de una nueva definición. Boaventura de Sousa Santos es el máximo exponente de esta nueva corriente que pretende elaborar una concepción pos-moderna del derecho, basada en las nociones de pluralismo jurídico e interlegalidad, es decir, “rodeando a la vez las construcciones sociales de sistemas normativos y la experimentación humana de éstos”22. Sousa Santos, apoyado en la idea de Raquel Yrigoyen Fajardo menciona que: La simetría liberal moderna – todo Estado es de derecho y todo el derecho es del Estado – es una de las grandes innovaciones de la modernidad occidental. Es también una simetría muy problemática no solamente porque desconoce toda la diversidad de derechos noestatales existentes en las sociedades, sino también porque afirma la autonomía del derecho en relación a lo político en un mismo proceso en que hace depender su validez de Estado23. En el mismo análisis, menciona que con el constitucionalismo plural y el nacimiento del Estado Plurinacional, se rompe con el monopolio de la producción de normas, reconociendo a los pueblos indígenas su rol de autodeterminación y recuperación de autogobierno y empoderamiento. Lo que ahora se defiende, es la aplicación formal y material de este reconocimiento que como bien dijimos, se trata del retorno del pluralismo nuevo al pluralismo clásico, pero constitucionalizado y aceptado por la sociedad en un contrato social. 1.4. 22 23 BASES FUNDAMENTALES DEL PLURALISMO JURIDICO. GUEVARA A, Thome J. Notes on Legal Pluralism. San Francisco: Oñaty; 1992. DE SOUSA SANTOS B. Refundación del Estado en América Latina. La Paz: Plural; 2010, p. 97. Como bien dijimos, El tema del pluralismo atraviesa diferentes etapas de la historia mundial pero sobre todo occidental, en los mundos medieval, moderno y contemporáneo, insertándose en una compleja multiplicidad de interpretaciones, ya que cada sociedad y cada Estado tienen en su interior como consecuencia de la diversidad, enfoques diversos de justicia. Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de ser importante, ya que comprende muchas tendencias con orígenes diferenciados y características singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos autónomos o elementos heterogéneos que no se reducen entre sí24. Lo cierto es que a través de los siglos XVII y XVIII, poco a poco el absolutismo monárquico y la burguesía victoriosa emergente desencadenan el proceso de uniformización burocrática que eliminaría la estructura medieval de las organizaciones corporativas, así como reduciría el pluralismo legal y judicial25. La propuesta de un pluralismo jurídico como proyecto alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la existencia y articulación de determinados requisitos, para lo cual debemos observar: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la solidaridad, d) la consolidación de procesos conducentes a una racionalidad emancipadora26. 1.4.1. La Legitimidad y Legalidad.- La legitimidad y legalidad de cualquier regulación social, y en especial, la existencia de institutos jurídico-constitucionales, depende de la relación e alas formas en que se manifiestan las relaciones sociales y en la forma en que socialmente se producen y reproducen las relaciones humanas27. Marcada por la ideología e identidad social, aquellos Estados Centralistas tienen de proclamar la ley como única y bajo una sola institución productora de las mismas. En esta línea Pierre Clastre menciona que: “No solo son sociedades sin Estado, sino sociedades contra el Estado por estar dotadas de una forma de organización económica y cultural que impide la nucleación de un poder 24 WOLKMER AC. Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio en América Latina. Buenos Aires: CENEJUS; 2003. ROULAND N. Anthropologie juridique. París PUF; 1988. 26 WOLKMER AC. Pluralismo jurídico – Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho. San Pablo: Alfa-Omega; 2001. 27 ORDOÑEZ CIFUENTES J. Legalidad y legitimidad del sistema Jurífdico Indígena en el marco del Pluralismo Jurídico2005 20/05/2016. 25 coactivo supra social que pueda ser asumido por un individuo o un grupo destacado por encima de los demás miembros de la comunidad”28. Hoekema, por otro lado, distingue dos formas de pluralismo jurídico interno. El pluralismo jurídico social, es decir, aquel que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurídico formal que se presenta en aquellos casos en que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos. Este último tipo de pluralismo jurídico puede ser unitario, el cual se produce en aquellos casos en que a pesar de existir un reconocimiento estatal de la pluralidad de derechos, “el derecho oficial se ha reservado la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de aplicación de los demás sistemas de derecho reconocidos”. El segundo tipo de pluralismo jurídico, este de tipo igualitario, se presenta cuando el derecho estatal “no se reserva la facultad de determinar unilateralmente la legitimidad y el ámbito de los demás sistemas de derechos reconocidos” 29. En consecuencia, la legitimidad y legalidad, son dos aspectos que pueden contraponerse al verdadero sentido del pluralismo, por un lado, pudiera se legitimó pero no legal, o no reconocido por las normas estatales. Pero sin duda la legitimidad únicamente versa sobre la decisión firme de los pueblos de mantener sus normas pese al tiempo y a las prohibiciones. La legitimidad también implica el respeto de los derechos, de la aplicación de estos, siempre que se entienda que la legitimidad es la base de la aceptación interna pero también externa de un sistema jurídico. 1.4.2. Democratización.Para entender la democratización en el pluralismo jurídico es necesario entender el pluralismo dentro de la democracia. Como menciona Varnoux, los valores democráticos en esencia son, la igualdad, libertad y pluralismo30. Añadido a ellos, la equidad, transparencia, participación ciudadana y responsabilidad pública. Pero en cuanto a la vertiente pluralista diremos también que la tolerancia, dialogo y solidaridad, son valores que sustentan un régimen democrático. En este sentido, hablando de la democratización 28 CLASTRE P. Le societe contre l Etat. Paris: Erditions de Minuit; 1994. HOEKEMA A. Hacía un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario. Buenos Aires: Lozada; 2003. 30 VARNOUX GARAY M. Principios y valores de la democracia, hacia la construcción de una cultura democrática. La Paz: CREART; 2010. 29 del pluralismo jurídico, implica hablar de, tolerancia, dialogo y la coexistencia, articulado también al proceso intercultural de una construcción social. 1.4.3. Tolerancia.Es importante entender la tolerancia como una postura abierta e inconclusa a nivel conceptual y fáctico. Es un imperativo categórico frente a los demás, para lo nuevo y para la indagación de lo desconocido. Tolerancia es respeto y trato igualitario, como menciona Kaufmann, citado por Marcela Gutierrez; “Es un discurso real fundamentado en la experiencia de la vida práctica el cual no puede jamás proporcionar fundamentaciones finales. Sólo puede hacer recomendaciones a los seres humanos. El discurso racional real sólo puede entenderse como argumentación en sistema abierto”31. Parte de la tolerancia es que una sociedad liberal respete a otro tipo de sociedades. La condición sine qua non de ese acuerdo es el respeto a los derechos humanos como “derechos mínimos32. El respeto y el manejo de la palabra es sinónimo de comunicación, prudencia y tolerancia. Un buen palabrero es el que recurre a la palabra y no a la fuerza. El que se expresa a través de una palabra, se compromete con ella y con sus consecuencias; y quien da la palabra y no la cumple causa una situación problemática, que debe resolverse mediante el pago. En consecuencia, la tolerancia como forma democratizadora del pluralismo, importa al dialogo intercultural. Si en la concepción tradicional de la tolerancia apareciera el dilema; “mi libertad termina donde comienza la tuya”, en la interpretación plural este principio de convivencia se ha transformado en ejercicio de mi libertad y mis derechos se convierten en una condición para el ejercicio de tu libertad y tus derechos. 1.4.4. Dialogo.El dialogo como conversación polémica, tal cual lo plantean los griegos, y posteriormente los filósofos juristas, tiene su esencia en la búsqueda de la verdad, o al menos el acercamiento de una 31 GUTIERREZ M. Pluralismo Jurídico y Cultural en Colombia. Revista Derecho del Estado. 2011, p. 90. 32 La Corte Constitucional colombiana, en el caso de la sanción paez del fuete observa la relatividad coincidencia de saberes, si no existe un diálogo entre culturas, no existirá un diálogo de saberes y el principio de interculturalidad, no será cumplido, Un filósofo que nos puede orientar con sus reflexiones sobre el diálogo de saberes es Paulo Freire, quien nos propone algunas condiciones previas y posteriores al diálogo, después caracteriza el diálogo que se debe mantener entre los saberes (que en último término es un diálogo de personas) y además describe la posibilidad de hacer transformaciones a partir de un diálogo crítico, no solo en lo material, sino en las instituciones sociales, como es el derecho33. El dialogo intercultural dentro del pluralismo jurídico, debe entenderse sobre l la base de la cooperación y coordinación, de un dialogo de saberes al nivel igualitario y tolerante. “Entonces, cooperación y coordinación son mecanismos para afianzar la paz social, y ello sólo es posible desde la interculturalidad y el diálogo de saberes”34. 1.4.5. Coexistencia.Cuando hablamos de pluralismo, nos referimos necesariamente a la existencia de más de una corriente o situación, en este caso más de un sistema jurídico que existe al interior de un Estado, en consecuencia, si existen más de un sistema jurídico, lo importante será que su coexistencia sea garantizada desde el puntos de vista igualitario, o como menciona Fitzpatrick, citado por Elisa Cruz; “El pluralismo jurídico constituye uno de los conceptos centrales tanto de la antropología como de la sociología jurídica, y se refiere a la coexistencia de sistemas jurídicos diversos dentro de un mismo campo social, lo cual cuestiona la visión etnocéntrica del derecho occidental, que ha sido construida asignándole el papel de único y legítimo referente de derecho por el positivismo jurídico, concepción ésta que vino a respaldar y consolidar la empresa colonial”35. El fenómeno del pluralismo jurídico puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista o dimensiones que no se excluyen entre sí: uno de ellos hace énfasis en la presencia de diferentes códigos de conducta que derivan del carácter híbrido de una cultura en la cual se mezclan e interactúan diferentes visiones del mundo; una segunda perspectiva analiza este fenómeno como un hecho social que pone presente la coexistencia de varios órdenes normativos en un mismo espacio tiempo; finalmente, este fenómeno puede ser apreciado como un hecho derivado de un 33 GIOJA A. Pluralimos Jurídico y dominación. Revista electrónica del Instituto de Investigación 2011 24/05/2016. CHIVI VARGAS IM. Pluralismo Jurídico y dialogo intercultural. La Paz: SIRCA; 2009, p. 90. 35 CRUZ RUEDA E. Principios generales del derecho indígena. 2008. In: Hacia sistemas Jurídicos plurales [Internet]. Bogotá: Antropos, p.31. 34 tipo de aplicación distorsionada del Derecho por parte del Estado. Estas tres visiones pueden ser denominadas como cultural, sociológica e institucional, respectivamente36. 1.4.6. Consolidación.El pluralismo jurídico, se basa en el respeto de la diversidad cultural, de las formas diversas de ver la vida y la sociedad, y por su puesto la justicia. La consolidación de la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos en un mismo Estado depende de la predisposición social a la consolidación de esa diversidad cultural. Por lo tanto la consolidación del pluralismo jurídico también era la consolidación del respeto del uno por el sí mismo. “El reconocimiento de las jurisdicciones ordinarias y, paralelamente, de las de tipo indígena originario campesino constituye, también, un gran avance en la consolidación de los derechos humanos, pues permite que los miembros que determinan la comunidad del pueblo indígena originario campesino sean juzgados de acuerdo a sus propias costumbres ancestrales”37. En este contexto, la consolidación del pluralismo jurídico, también es la consolidación de los Derechos Humanos, derechos a la diversidad, al disenso y a una cultura propia. Que serán propuestos como mecanismo de unidad en un Estado diverso. 36 DERPIC SALAZAR C. Sobre el Pluralismo Jurídico. La Paz: IDEA; 2009. MUR FE. Respeto y garantía de los derechos humanos y el pluralismo jurídico. Conferencia: Pluralismo Jurídico en el Estado Plurinacional de Bolivia; La Paz 2013. 37
