Minería de extracción de áridos, corrupción municipal y daño ambiental

Minería de extracción de áridos, corrupción municipal y daño ambiental:
Un caso de (in)Justicia Ambiental en la comuna de El Tabo.
Un ejercicio argumentativo para la configuración de
la responsabilidad por daño ambiental.
Mining of aggregates extraction, municipal corruption and environmental damage:
A case of Environmental (in)Justice in the El Tabo commune.
An argumentative exercise for the configuration of responsability
for environmental damage.
Bastián Brito Yanque
Ingeniero en Medio Ambiente y Recursos Naturales
Universidad Viña del Mar
[email protected]
RESUMEN
Se analiza un caso de extracción de áridos en la localidad de El Tabito (Comuna de El
Tabo), donde se conjugan acciones dolosas de daño ambiental y corrupción municipal, toda
vez que el titular del proyecto eludió el SEIA y no ha tramitado el pago de patente
comercial desde 2006, y además se constituye como proveedor de una empresa
comercializadora de áridos, de la cual la máxima autoridad comunal es socio mayoritario,
quien recientemente ha tenido que enfrentar una Solicitud de Remoción en su contra ante el
Tribunal Electoral Regional de Valparaíso, entre otros, por los hechos acá expuestos. El
presente trabajo es un ejercicio argumentativo para establecer la configuración de la
responsabilidad por el daño ambiental (y su significancia) ocurrido en las dunas de El
Tabito. Todo lo cual proveerá de los insumos para iniciar una acción ambiental para
obtener la reparación del ambiente dañado ante el Segundo Tribunal Ambiental de
Santiago, en contra de Turismo Aquelarre, Comercial Jorquemat y la Municipalidad de El
Tabo, pues como acá se muestra, en conjunto han generado un daño significativo al medio
ambiente comunal.
Palabras clave: Responsabilidad por daño ambiental, Corrupción municipal, Extracción de
áridos, Justicia Ambiental, El Tabo.
SUMMARY
A case of extraction of aggregates is analyzed in El Tabito town (El Tabo commune),
where fraudulent actions of environmental damage and municipal are combined, sice the
Project owner evaded the SEIA and has not processed the comercial patent payment since
2006, and also it is constituted as a supplier of a company marketing aggregates, of wich
the highest authority is a majoriry partner, who has recently had to face a Request for
Removal against the Regional Electoral Court of Valparaíso, among others, for the facts
here exposed. The present work is an argumentative exercise to establish the configuration
of responsability for environmental damage (and its significance) acurred in the El Tabito
dunes. All of which will provide the inputs to initiate an environmental action to obtain the
repair of the damage environmental in the face of the Second Environmental Court of
Santiago, against Aquelarre, Jorquemat Commercial and the El Tabo Municipality, because
as shown here, together have caused significant damage to the communal environment.
Key words: Liability for environmental damage, Municipal corruption, Aggregates
extraction, Environmental Justice, El Tabo.
I. INTRODUCCIÓN
La arena es el recurso natural más demandado del mundo, después del agua y por delante
de los combustibles fósiles. La industria de extracción de áridos es la industria minera más
importante del planeta en términos de producción, ya que representa cerca del 60% (17.655
millones de toneladas métricas anuales) de la producción minera mundial total (29.000
millones de toneladas métricas anuales)1.
En países en desarrollo, a menudo las regulaciones sobre minería son establecidas sin
comprensión científica de sus consecuencias, y los proyectos son llevados a cabo sin
evaluaciones de impacto ambiental2. En estas circunstancias, la minería de extracción de
áridos constituye una actividad industrial que provoca impactos significativos en el medio
ambiente, y aún más cuando no ha sido evaluada por la autoridad competente. En efecto,
las operaciones propias de la minería de extracción de áridos tiene impacto sobre la
biodiversidad y los ecosistemas; causa pérdida de suelo costero producto de la erosión;
altera las funciones hidrológicas por cambios en los flujos de agua, regulación de
inundaciones y corrientes marinas y el suministro de agua producto de la disminución del
nivel freático y la contaminación; afecta obras públicas produciendo daños estructurales en
puentes, terraplenes fluviales e infraestructuras costeras; impacta directamente sobre el
clima a través de la emisión de dióxido de carbono en el transporte e indirectamente en los
procesos de producción de cemento; produce cambios sobre el paisaje por la erosión
costera, cambios en estructuras deltaicas, canteras y contaminación de ríos y contribuye en
la disminución de la protección contra eventos extremos como inundaciones, sequías y
marejadas.3
Todo esto, trae consecuencias de tipo socioeconómico, cultural e incluso políticas. Diversas
actividades económicas pueden verse afectadas producto de la extracción (ilegal) de áridos:
el turismo puede verse afectado por la erosión de las playas4, la agricultura podría verse
afectada por la pérdida de tierras agrícolas producto de la erosión de los ríos5 y el descenso
del nivel freático. Aún más, el sector asegurador se ve afectado a través de la exacerbación
1
COUSO, Iván, MORALES, Pablo, ARANCIBIA, Leonardo, TORRES, Rafael. Restauración ambiental de los pozos
lastreros en la legislación comparada. Asesoría Parlamentaria Biblioteca del Congreso Nacional, Anexo 3972,
2009.
2
SAVIOUR, Naveen. Environmental impact of soil sand mining: a review. International Journal of Science,
Environmental and Technology 1(3), 125-134, 2012.
3
PEDUZZI, Pascal. Sand, rarer than one think. UNEP Global Environmental Alert Service (GEAS), 2014, p. 2.
4
KONDOLF, G. Mathias. Hungry water: effects of dams and gravel mining on river channels. Environmental
Management 21(4), 553-551, 1997.
5
JOHN, Elizabeth. The impacts of sand mining in Kallada river (Pathanapuram Taluk), Kerala. Journal of basic
and applied biology, 3 (1&2), 108-113, 2009.
del impacto de eventos extremos como inundaciones, sequías y tormentas surgido producto
de una menor protección de los frentes de playa6.
Por otra parte, en los ámbitos cultural y político, algunos autores advierten que la minería
ilegal se ha generalizado producto de la corrupción y de una débil gobernanza. La relación
entre corrupción7, extractivísmo y daño ambiental no es novedad. La industria extractivísta
es un sector particularmente vulnerable a las prácticas corruptas, sus efectos ambientales
son relativizados por las autoridades y, por tanto, operan en un clima de impunidad
generalizada, lo cual plantea problemas y amenazas para la estabilidad y seguridad de las
sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y
al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la Ley.
Se analiza un caso de extracción de los áridos que conforman el campo de dunas Gota de
Leche, y específicamente en un predio denominado Fundo Santa Margarita, el cual se ubica
en la localidad de El Tabito, comuna El Tabo, Región de Valparaíso, y que opera desde el
año 2006. Es de relevancia mencionar que está actividad industrial debió someterse a
evaluación ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental, y por tanto no cuenta con
una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y ha causado un daño ambiental
significativo en los componentes suelo, agua, bosque, flora y vegetación, entre otros.
El Fundo Santa Margarita se constituye como el domicilio de la empresa Establecimientos
de Turismo Aquelarre Limitada (en adelante Turismo Aquelarre), cuyo representante legal
es don Humberto Garetto Vives, quien considerando que es el propietario del predio
explotado sería el titular del proyecto en análisis.
En concordancia con lo anterior, cabe mencionar a la Sociedad Comercial Jorquemat y
Compañía Limitada (en adelante Comercial Jorquemat) la que representa un Bien Familiar
perteneciente a la familia Jorquera Romero, en la cual el alcalde en ejercicio de la Comuna
El Tabo Emilio Jorquera Romero, posee derechos sobre el 50%, y su principal giro
comercial lo constituye la venta y transporte de áridos. En este sentido, es de relevancia
señalar que dicha empresa mantiene relaciones comerciales con Turismo Aquelarre, a quien
compra áridos, y que el alcalde Jorquera recientemente ha tenido que enfrentar una
Solicitud de Remoción en su contra ante el Tribunal Electoral Regional de Valparaíso8,
entre otras, por las razones acá expuestas.
6
THORNTON, EB., SALLENGER, A., CONFORTO SESTO, J., EGLEY, L., MCGEE, T., PARSONS, R. Sand mining
impacts on long-term dune erosion in southern Monterey Bay. Marine Geology 229, 45-58, 2006.
7
Existen numerosas definiciones para el concepto de corrupción. Para efectos de este trabajo la definiremos
como “el abuso del poder por medio de actos incorrectos”. TORTOSA, José María. Corrupción, corregida y
aumentada. Editorial Icaria, 2013. En el ámbito del servicio público, entendemos por corrupción “las
acciones u omisiones que tienen como consecuencia el no cumplimiento de la ley por parte de quienes
están llamados a cumplirla”.
8
TRIBUNAL ELECTORAL REGIONAL, Valparaíso. Causa Rol: 2334-2018. Octubre, 2018. En línea:
(www.tervalpo.cl/docCau.php).
Se procede a la individualización de estas empresas con el objeto de establecer una relación
causal que explique cómo han ocurrido los hechos eventualmente controvertidos, y cómo la
corrupción municipal imperante ha posibilitado la continuidad de esta faena de extracción
industrial de extracción de áridos, en circunstancias de que opera sin patente comercial
municipal en un suelo no autorizado para la extracción de áridos por el Plan Regulador
Comunal y considerando que ya se ha iniciado un proceso de fiscalización por parte de la
Superintendencia del Medio Ambiente, institución que hasta la fecha no ha formulado
cargos.
El objetivo de este trabajo es desarrollar un ejercicio argumentativo que contribuya a una
acción ambiental para la obtención de la reparación del ambiente dañado ante el Segundo
Tribunal Ambiental en contra de las empresas individualizadas. Es importante señalar que
las personas jurídicas poseedoras de Legitimación Activa para el caso de daño ambiental en
comento, lo son, por una parte, la I. Municipalidad de El Tabo, entidad que hasta el
momento sólo ha justificado las labores de estas empresas y el evidente daño ambiental
ocasionado. Por otra parte, es poseedora de Legitimación Activa el Comité Ambiental
Comunal, persona jurídica creada al alero de la Certificación Ambiental Municipal, cuyo
objetivo es velar por la protección del medio ambiente a escala comunal.
II. MARCO TEÓRICO
1. Regulación de la minería de extracción de áridos
El informe de asesoría, Regulación jurídica de la extracción de áridos de la Biblioteca del
Congreso Nacional, señala que no existe un cuerpo legal único que regule el proceso de
extracción de áridos en su conjunto, por tanto, la normativa aplicable se encuentra
diseminada en diversos cuerpos legales, pudiendo distinguirse entre la existencia de un
requisito común a todo tipo de extracción y requisitos particulares aplicables según el tipo
de extracción del que se trata.9
Un requisito común a toda extracción de áridos corresponde al pago de derechos
municipales10 y/o de patente municipal11, lo cual estará fijado por la municipalidad a través
de su respectiva ordenanza.
9
ORREGO, Karen, HARRIS, Pedro, CAVADA, Juan Pablo. Regulación jurídica de la extracción de áridos.
Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2016.
10
Conforme al artículo 14 Nº3 del Decreto Nº2.385/1996 del Ministerio del interior que Fija el Texto
Refundido y Sistematizado del Decreto Ley Nº3.063/1979, sobre Rentas Municipales, mediante el cual se
faculta a la municipalidad a cobrar derechos respecto de la “extracción de arena, ripio u otros materiales, de
bienes nacional de uso público, o desde pozos lastreros ubicados en inmueble de propiedad particular”.
Existen también requisitos particulares en materia de extracción de áridos según el tipo del
suelo del que se extraen los áridos. En este sentido, para determinar la normativa aplicable
es necesario distinguir entre la extracción de áridos desde suelo propio y la extracción de
áridos desde un bien nacional.12
Un tercer requisito lo constituye lo establecido por la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales
del Medio Ambiente (LBGMA), acerca del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
(SEIA), un instrumento destinado a ponderar las externalidades ambientales de los
proyectos de inversión susceptibles de causar impacto al medio ambiente a través de un
procedimiento administrativo especial para efectos de autorizar o negar su ejecución.13
En este sentido, la aplicación de los proyectos para su sometimiento al SEIA, cualquiera sea
su naturaleza productiva, obedece a una serie de criterios:
1) El artículo 8 de la LBGMA señala que “Los proyectos o actividades señalados en el
artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto
ambiental”.
Asimismo, en lo que interesa, el artículo 10 letra i) de la misma ley señala que:
2) “Los proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas
comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de
residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda”.
Por último, los proyectos de desarrollo minero enumerados en el artículo 10 letra i) deberán
ser sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) cuando sean de
dimensiones industriales y por tanto susceptibles de causar impacto ambiental, según queda
establecido en el artículo 3º, letra i.5) del Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental:
3) “Se entenderá que los proyectos o actividades de extracción de áridos o greda son de
dimensiones industriales cuando: i.5.1) Tratándose de extracciones en pozos o canteras, la
extracción de áridos y/o greda sea igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales
(10.000 m3/mes), o a cien mil metros cúbicos (100.000 m3) totales de material removido
11
El artículo 23 del Decreto Nº2.385, dispone que la extracción de áridos es una actividad que se encuentra
gravada con el pago de patente municipal, en la medida en que se genere una actividad comercial de venta
directa del productor, por lo que si la extracción es para consumo propio, no está gravada.
12
FIGUEROA, Raúl. Régimen Legal de la Extracción de Áridos. Revista de Derecho Administrativo Económico.
Vol. 2/Nº 2, julio-diciembre, p. 357-383.
13
ORREGO, Karen, HARRIS, Pedro, CAVADA, Juan Pablo. Op. Cit. p. 5. El artículo 2, letra j) de la LBGMA lo
define como “el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o
Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta
a la norma vigente”.
durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a
cinco hectáreas (5 ha)”.
Así, para el sometimiento de los proyectos al SEIA existen dos vías, a saber, la
presentación de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o la elaboración de un
Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Para lo que interesa, la elaboración de un EIA se
lleva a cabo toda vez que el proyecto genere uno o más de los efectos, características o
circunstancias descritas en el artículo 11º de la LBGMA. Por tales circunstancias, entonces,
un EIA aumenta los plazos de evaluación, importa mayor fundamentación de la predicción,
identificación e interpretación del impacto, garantiza la participación ciudadana y consagra
el deber de detallar expresamente las medidas de compensación.
2. Responsabilidad por daño ambiental y el concepto de significancia
El concepto de daño ambiental es definido en el artículo 2º, letra e) de la LBGMA como
“toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes”, y es desarrollado en profundidad a partir del
artículo 51 de la citada ley, disponiendo en su primera parte que “Todo el que culposa o
dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente
ley”. Como observa Sebastián Luengo14, “de esta manera es posible establecer, conforme a
las disposiciones previamente citadas, los elementos esenciales para la procedencia de la
responsabilidad por daño ambiental” y continua diciendo que “siendo la culpa o dolo
elementos esenciales para la procedencia de la figura de la responsabilidad por daño
ambiental […] se precisa la existencia de un nexo causal entre la acción u omisión culposa
o dolosa y el daño causado”.
Entonces, para la configuración de la responsabilidad por daño ambiental deben concurrir
cuatro requisitos, a saber: (i) existencia de una acción u omisión; (ii) culpa o dolo de quien
haya incurrido en la acción u omisión; (iii) existencia de daño ambiental significativo; y
(iv) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión culposa o dolosa y
el daño ambiental ocasionado.15 Sin embargo, es de especial relevancia considerar las
implicancias del concepto de significancia del daño ambiental como un elemento esencial
para la constatación del daño en materia de las acciones mediante las cuales se busque
obtener la reparación del medio ambiente dañado.
A este respecto, previa creación y entrada en vigencia de los Tribunales Ambientales, la
Corte Suprema desarrolló una vasta jurisprudencia en torno a los criterios técnicos más
importantes en la determinación de la significación del daño ambiental. Entre los criterios
14
LUENGO, Sebastián. Responsabilidad por daño ambiental: configuración jurisprudencial de la significancia.
Justicia Ambiental, ONG FIMA, Nº 9, diciembre 2017.
15
Ibíd.
técnicos más relevantes han establecido los siguientes: (i) duración y magnitud del daño;
(ii) la cantidad de los recursos afectados y si ellos son reemplazables; (iii) la calidad o
valor de los recursos dañados y sus especiales características de vulnerabilidad; (iv) el
efecto que acarrean los actos causantes en el ecosistema, como la pérdida de terrenos
cultivables, la pérdida de su productividad o la inutilización de su uso; y (v) la capacidad y
tiempo de regeneración.
Finalmente, la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales en tanto tribunales
especializados, conocen ampliamente de acciones de reparación por daño ambiental,
habiendo recurrido a una serie de criterios técnicos para desarrollar los parámetros más
idóneos en la determinación de la significancia del daño.16 De acuerdo con lo sintetizado
por Sebastián Luengo a partir del análisis de las sentencias pronunciadas por parte de los
Tribunales Ambientales en materia de acciones por daño ambiental, a continuación se
enumeran los criterios frecuentemente utilizados los jueces para la determinación de la
significancia:17
(i) Incumplimiento o superación de la norma: Habrá significancia cuando el daño ambiental
ocasionado supere ampliamente los límites establecidos por la legislación vigente, como
una Norma Chilena Oficial (NCh), norma de calidad, norma de emisión, entre otras.
(ii) Análisis comparativo del componente ambiental dañado: Habrá significancia cuando
efectuado un análisis comparativo, existan diferencias estadísticamente significativas en
relación a cuerpos de referencia de similares características a las del componente ambiental
afectado.
(iii) Irreversibilidad del componente ambiental dañado: en la medida que el componente
ambiental no pueda ser regenerado, ya sea por el mismo ecosistema o por la acción del
hombre, o de poder ser generado lo sea sólo en prolongados períodos de tiempo, el daño
ambiental será significativo.
(iv) Magnitud, duración o extensión del daño ambiental: los criterios más ampliamente
utilizados. No obstante los Tribunales han establecido que podría determinarse la
significancia con prescindencia de otros criterios materiales.
(v) Representatividad del ecosistema o especie afectada del que forme parte el componente
ambiental vulnerado: En este sentido, incluso el valor paisajístico ha sido analizado
considerando su representatividad.
16
Ibíd.
Se reproduce de manera textual lo sintetizado por LUENGO, Sebastián. Op. Cit. Esto, para efectos de los
análisis desarrollados más adelante, constituirá un apoyo metodológico para determinar la significancia del
daño ambiental propio del caso de extracción de áridos en estudio.
17
(vi) Otros criterios: No obstante su posible deducción –total o parcial –a alguno de los
criterios ya enunciados, otros criterios desarrollados han sido: biodisponibilidad, existencia
de vías de comunicación entre el agente contaminante y los receptores, probabilidad de
extensión del daño, pérdida del valor recreacional, entre otros.
3. Legitimación activa
La legitimación activa (la capacidad para demandar) es una cuestión no menor en los
procesos por daño ambiental18 ya que es un requisito para la admisibilidad de la acción en
la sentencia19.
De acuerdo con el artículo Nº 54 de la LGBMA “Son titulares de la acción ambiental […],
y con el sólo objeto de obtener la reparación del medio ambiente dañado, las personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio, las
municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por
intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Deducida demanda por alguno de los
titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros”.
Similar criterio se reitera en el artículo Nº 2 de la ley Nº 20.600 que Crea los Tribunales
Ambientales, cuando autoriza la intervención como parte en las demandas para obtener la
reparación del medio ambiente dañado, a “[…] las personas naturales o jurídicas que hayan
sufrido el daño o perjuicio […]”.
III. HECHOS QUE CONFIGURAN LA INJUSTICIA AMBIENTAL
Se estima que desde mediados de la década de 2000, las actividades de extracción de áridos
desde el fundo Santa Margarita toman un vuelco desde una actividad de menor
envergadura, hasta una marcadamente industrial. Es durante este periodo que el actual
alcalde de la comuna El Tabo Emilio Jorquera Romero20, a través de su empresa Comercial
Jorquemat21, comienza a desarrollar actividades mineras de extracción de áridos en las
18
CECCONI, Arquímides. Comunicación personal del 24 de abril de 2019.
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL. Boletín de Sentencias, Causa D-23-2016, “Carlos Margozzini y otros con
Jerman José Kuschel Pohl y otros”. Valdivia, julio de 2018.
20
Cabe señalar que para esta fecha, Emilio Jorquera ostentaba el cargo de Concejal de la I. Municipalidad de
El Tabo.
21
De acuerdo con la Declaración de Interés y Patrimonio (DIP) del alcalde Emilio Jorquera, este último posee
derechos por el 50% de la Sociedad Comercial Jorquemat y Cía. Ltda.
19
dunas costeras22 ubicadas al oriente del Fundo Santa Margarita, propiedad de Humberto
Garetto Vives y representante legal de Turismo Aquelarre23.
Para el año 2006 –fecha en la que Emilio Jorquera ya ejercía como alcalde de la I.
Municipalidad de El Tabo –Turismo Aquelarre le otorga amplias facultades a Comercial
Jorquemat para que impulse una minería de extracción de áridos en su propiedad sin
regulación alguna, esto es, sin contar con una patente comercial asociada a la extracción y
venta de áridos otorgada por la municipalidad, ni mucho menos con una Resolución de
Calificación Ambiental (RCA). Todo esto, ha dado origen a una profunda corrupción
municipal que ha posibilitado las condiciones de impunidad necesarias para la operación de
actividades mineras irregulares que constituyen además negocios multimillonarios, en los
cuales participa activamente el alcalde Jorquera en complicidad con un porcentaje
mayoritario de concejales.
1. Jurisprudencia Contraloría
A este respecto, desde 2014 la Contraloría General de la República24 ha venido generado
una importante jurisprudencia en donde señala que entre las empresas que acopian,
comercializan y/o extraen áridos en la comuna de El Tabo, se encuentra las desarrolladas en
el Fundo Santa Margarita por Establecimientos de Turismo Aquelarre.25 Y en lo que
interesa, puntualiza que dicha empresa en ningún caso está eximida de cumplir con las
exigencias previstas en la Ordenanza Municipal Nº 2, que regula la actividad extractiva de
que se trata, por el hecho de contar con concesión minera, y concluye diciendo que la
empresa no presentó al municipio el plan de manejo de la extracción de áridos exigido en el
artículo 14 de la mencionada ordenanza.
22
Sólo para efectos de comprender la naturaleza mineralógica del área de cuestión creemos relevante
mencionar que se trata de “un yacimiento estratiforme compuesto por el recurso arena silícea”. SALAS,
Ramón. Catastro y levantamiento del mapa metalogénico de la Provincia de San Antonio. Servicio Nacional
de Geología y Minería/Corporación de Fomento de la Producción (Informe Registrado No. 5036), 3 Vols.,
anexos, mapas. Por otra parte el perito Renato Morales Tello, señala que la concesión minera denominada
“Génova 1/20” (Rol Nacional Nº 054040055-5), de propiedad de Turismo Aquelarre, corresponde a “un
yacimiento de arenas cuarcíferas, depósitos de granito descompuesto y vetas de cuarzo de potencia y
profundidad no determinada”.
23
La referida empresa es propietaria del predio singularizado, conforme consta en la inscripción de dominio
que rola a fojas Nº 2.136, Nº 1.590 del Registro de Propiedad del año 1995, del Conservador de Bienes
Raíces de San Antonio.
24
Es relevante mencionar que la Contraloría General de la República busca contribuir a la implementación y
cumplimiento de los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), aprobados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Agenda 2030, para la erradicación de la pobreza, la protección del planeta y la
prosperidad de toda la humanidad.
25
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Informe especial de investigación Municipalidad de El Tabo Nº
76/2013, 14 de julio de 2014.
Para 2018, dado que las irregularidades asociadas al presente caso de estudio permanecen,
la Contraloría señala que “la aludida sociedad (Turismo Aquelarre) no cuenta con ningún
permiso o patente municipal para la extracción de áridos26” y “la sola circunstancia de que
la anotada empresa sea propietaria de la citada concesión minera, no la habilita para
desarrollar la actividad extractiva de que se trata, para cuyo efecto requiere necesariamente
contar con el pertinente permiso y patente municipal”.27
Aun más, Contraloría señala que el predio en análisis “se encuentra emplazado en las zonas
Z3, Z5, Z7, ZR1 y ZR2 del Plan Regulador Comunal de El Tabo, el cual en su artículo 41,
establece los usos de suelos permitidos, verificándose que en ninguno de ellos se encuentra
autorizada la señalada actividad extractiva”.28
Sin embargo, mediante el Decreto Alcaldicio (DA) Nº 970 de abril de 2018, la
Municipalidad de El Tabo otorgó a la empresa Turismo Aquelarre una patente comercial
provisoria, para el funcionamiento de la venta de áridos, con dirección comercial Camino a
Algarrobo S/N, Fundo Santa Margarita, predio emplazado –según lo manifestado por la
Encargada de Rentas de ese municipio, en certificado Nº 1 del 7 de mayo de 2018 –en la
Zona de Extensión Urbana 1 (ZEU1), del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso
incorporando el Satélite Borde Costero Sur, aprobado por la resolución Nº 31 de 2006, del
Gobierno de Valparaíso.29
Al respecto de la patente comercial provisoria, la Contraloría continua indicando que “es
dable recordar que según el artículo 26, del Decreto de Ley Nº 1979 30, el otorgamiento de
una patente comercial supone, en caso que corresponda, la verificación de requisitos de
orden sanitario y de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador,
de otros permisos que leyes especiales exigieren”.31
Cabe acotar que para efectos de esta fiscalización, el denunciante incorpora las
disposiciones propias de la ley Nº 19.300 y el RSEIA, de modo que uno de los objetivos de
la Contraloría es determinar si es que la precitada empresa ha superado los umbrales a
través de los cuales estas actividades deben ser sometidas al SEIA. A este respecto, la
Contraloría aclara que de la imagen satelital del Fundo Santa Margarita, de 10 de enero de
2018, disponible en la aplicación Google Earth, se observa que en ese predio se ha
26
Del mismo modo, mediante Oficio Nº 10/01 el alcalde Jorquera confirma “Que los Establecimientos
Aquelarre no cuentan con permisos municipales para extraer y vender áridos en el Fundo Santa Margarita”.
Solicitud de Acceso a la Información Pública Ley Nº 20.285, Folio MU086T0000 1065 del 31 de octubre de
2017.
27
Informe Nº 52.978/2018 de la Contraloría General de la República. Contraloría Regional de Valparaíso.
Unidad de Control Externo.
28
Ibíd.
29
Ibíd.
30
Sobre Rentas Municipales del Ministerio del Interior.
31
Informe Nº 52.978/2018 de la Contraloría General de la República. Op. cit.
removido y extraído arena en un área total aproximada de 16,2 hectáreas, superando
ampliamente el umbral de superficie establecido en el artículo 3, letra i.5.1) del RSEIA32.
Finalmente, y en razón de lo anterior, la Contraloría determina que, atendido el principio de
coordinación que rige a los órganos de la Administración, remitirá el presente oficio al SEA
toda vez que en virtud del artículo 5º de la ley Nº 18.575, es su deber informar a la SMA
acerca de la ocurrencia de situaciones irregulares, con el propósito de que ésta adopte las
medidas o aplique las sanciones que en derecho correspondan.33
2. Jurisprudencia SMA Valparaíso
Con fecha 10 de julio de 2018, la SMA regional resuelve formular cargos en contra de la
Sociedad Ganadera y Extractora de Áridos Santa Ángela Limitada (STAGLA Ltda.) por la
ejecución de un proyecto de extracción de áridos en 14 hectáreas de las dunas de Ritoque.
En efecto, considera que las infracciones son graves, de conformidad a lo dispuesto en el
literal d) del numeral 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio
Ambiente (LOSMA), por todo lo cual el infractor tendrá que presentar, en un plazo de 10 y
15 días hábiles, un programa de cumplimiento o formular descargos, respectivamente.
Adicionalmente, con fecha 20 de marzo de 2019, la misma SMA resolvió formular cargos
en contra de la Sociedad de Transportes y Áridos Tulio Enrique Gutiérrez Strange (en
adelante, Áridos Gutiérrez), argumentando que dicha empresa no cuenta con una RCA que
lo autorice la extracción de 254.240 m3 de áridos34 desde las dunas de Tunquén (comuna de
Algarrobo), infracción que se clasificaría como gravísima, de conformidad con lo dispuesto
en el literal f) del numeral 1 del artículo 36 de la LOSMA. De este modo, la SMA solicito
la detención de funcionamiento por 30 días, durante los cuales Áridos Gutiérrez podrá
presentar un plan de cumplimiento o formular sus descargos.
Visto lo anterior, es de toda relevancia mencionar que toda vez que el caso tratado en el
presente trabajo fue denunciado ante la SMA, esta no ha formulado cargos, habiendo
manifestado además que no estaría dentro de sus prioridades hacerlo.
3. Jurisprudencia Municipalidad de El Tabo
Mediante el Secreto Alcaldicio Nº 1991 del 27 de julio de 2017 la Municipalidad de El
Tabo ordena la clausura definitiva e inmediata de una actividad comercial de extracción de
áridos efectuada a unos 1.500 metros al sur respecto del fundo Santa Margarita, en el sector
32
Ibíd.
Ibíd.
34
ORD Nº 1281 de fecha 10 de septiembre de 2018 de la I. Municipalidad de Algarrobo.
33
denominado “Gota de Leche”, en mismo campo de dunas litorales. Esto debido a que esta
actividad funcionaba sin patente comercial. De esta manera, dicha municipalidad estableció
una jurisprudencia, pues clausuró una extracción de áridos que no contaba con patente
comercial. Sin embargo, mantuvo en funcionamiento a una faena treinta veces más grande
en superficie, que eludió el SEIA, que ha causado daño ambiental y que no cuenta con una
patente comercial, esto, debido al conflicto de interés del alcalde Emilio Jorquera.
4. Responsabilidad por daño ambiental
Como hemos dicho, la acción ambiental para obtener la reparación del ambiente dañado
contenida en el artículo 53º de la LBGMA debe contener los presupuestos que deben
concurrir para configurar la responsabilidad por daño ambiental, a saber: (i) existencia de
una acción u omisión; (ii) culpa o dolo de quien haya incurrido en la acción u omisión; (iii)
existencia de daño ambiental significativo; y (iv) la existencia de una relación de causalidad
entre la acción u omisión culposa o dolosa y el daño ambiental ocasionado. En este
ejercicio argumentativo señalamos que concurren todos los presupuestos, esto conforme a
los siguientes argumentos:
a) Acción u omisión
En relación con este elemento se invocan los artículos 3º y 51º inciso primero de la
LBGMA, y se señala que el daño ambiental ha sido el resultado de la acción directa de las
empresas a demandar, como constató la Contraloría, al realizar faenas mineras de
extracción de áridos, dañando 16,2 hectáreas de suelo dunar y otros componentes como el
agua, bosque nativo, vegetación y flora, el patrimonio arqueológico y el paisaje, todo lo
cual fue realizado sin contar con una RCE, es decir, eludiendo el SEIA.
b) Culpa o dolo
Se configura la presunción de culpabilidad y nexo causal a partir de lo contemplado en el
artículo 52º de la LBGMA, pues se han infringido diversas normas sobre protección,
preservación y conservación ambientales, entre las cuales se encuentran la LBGMA y el
RSEIA, la Ley Nº 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, el
Código de Aguas y la Ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales.
Respecto del nexo causal que involucra a la empresa Comercial Jorquemat como
responsable del daño ambiental, citamos la Causa Rol Nº 4844-2014 del 21º Juzgado Civil
de Santiago, caratulada “Establecimientos de Turismo Aquelarre Ltda., con Tesorería
General de la República, en donde a través de una prueba testimonial, el representante legal
de Comercial Jorquemat José Pablo Jorquera Romero (hermano del alcalde Jorquera)
declara que “Yo trabajo más de 20 años en el fundo de don Humberto Garetto extrayendo
arena” a nombre de la Sociedad Comercial Jorquemat Ltda. Adicionalmente, la relación
causal podemos establecerla mediante una serie de elementos audiovisuales y otros
documentos como facturas, cheques, entre otros.
3. Elusión al SEIA y daño ambiental
Por lo señalado anteriormente, con fecha 16 de marzo de 2018 fue ingresada una denuncia35
ante la oficina regional (Valparaíso) de la SMA, argumentando que Turismo Aquelarre
eludió el SEIA dado que su proyecto de extracción de áridos supera ampliamente los
umbrales establecidos en el RSEIA asociados a volúmenes y superficie, y que de hecho, ha
generado como consecuencia, daño ambiental.
Esto queda en evidencia considerando que el proyecto minero en cuestión debió someterse
al SEIA a través de un EIA, debido a que genera uno o más de los efectos, características o
circunstancias descritas en el artículo 11º de la LBGMA. Estos son: b) Efectos adversos
significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos
suelo, agua y aire; d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas,
sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de
ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e)
Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o
turístico de una zona; y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico,
arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.36
4. Daño ambiental y su significancia
En lo que sigue se describen detalladamente las acciones constitutivas de daño ambiental, y
se analiza el grado de significancia que revisten dichas acciones:
a) Daño al componente suelo
35
Mediante Ord. Nº 83 del 19 de marzo de 2018 fue acogida la denuncia por parte de la SMA, siendo
incorporada al sistema con el ID 21-V-2018.
36
A mayor abundamiento, el Reglamento del SEIA (RSEIA) define detalladamente en sus artículos 6º, 8º, 9º y
10º los efectos, características o circunstancias del artículo 11º de la LBGMA ya precitados, y por los cuales
debió presentarse un EIA por parte del titular del proyecto en análisis.
Las faenas de extracción de áridos en cuestión han provocado un daño evidente y
particularmente grave al recurso suelo en una extensión de 30 hectáreas. El daño a este
componente está dado por la remoción del suelo dunario y la destrucción de su cubierta
vegetacional, lo cual representa una pérdida o detrimento significativo al medio ambiente,
en su componente suelo, en tanto este brinda servicios ecosistémicos de soporte a la vida
silvestre en sus diversas manifestaciones, provocando entre otros efectos la desaparición del
hábitat natural de especies silvestres; la alteración del ciclo de nutrientes, principalmente de
Carbono, Nitrógeno y Fósforo producto de la desaparición del suelo en el sitio intervenido;
y la afectación a la trata trófica vinculada directa o indirectamente a la vegetación
eliminada.
De acuerdo con los criterios establecidos por la jurisprudencia para la determinación de la
significancia del daño ambiental, consideramos la irreversibilidad del daño al componente
suelo, dado que este no puede ser regenerado o requiere para ello de prolongados periodos
de tiempo; la pérdida de la capacidad de uso del componente como sustento de
biodiversidad; afectación de grandes áreas del componente ambiental (criterios de
magnitud, duración y extensión del daño). Es de especial relevancia considerar para este
caso el criterio de representatividad del ecosistema afectado, puesto que las dunas costeras
de Chile son un medio natural comparativamente escaso en el conjunto del borde costero en
que predomina el litoral rocoso de escollos y acantilados marinos37, el cual constituye
alrededor del 95% del litoral nacional, mientras que las costas arenosas de playas y dunas
alcanzan aproximadamente 3%, y el 2% restante corresponde al litoral de fiordos del
extremo sur del país38.
b) Daño al componente bosque nativo, vegetación y flora
El daño a este componente ambiental es posible probarlo en función de antecedentes
presentados tanto por expertos como por órganos de la Administración. Uno de los
elementos más relevantes del área dañada se trata de “la hierba de El Tabo” (Astragalus
trifoliatus) especie endémica de la Región de Valparaíso39, pero que podría tener una
distribución geográfica mucho más restringida, dado que como señala el botánico Sebastián
Teillier –quien llevó a cabo un plan de revisión de colecciones de herbario complementado
con campañas de terreno asociado a la especie en cuestión –, “Recorridos por las dunas de
las localidades de Punta de Tralca y Tunquén, en la provincia de San Antonio, no dieron
37
CASTRO, Consuelo. Geografía de las dunas costeras de Chile. Instrumentos y pautas para su manejo
integrado. Facultad de Historia, Geografía y Ciencia Política. Ediciones Universidad Católica de Chile. 2015.
38
ARAYA, José. Análisis de la localización de los procesos y formas predominantes de la línea litoral de Chile:
Observación preliminar. Informaciones Geográficas. Chile. 29: 35-55. 1982.
39
TEILLIER, Sebastián, VILLASEÑOR, Rodrigo, MARTICORENA, Alicia, NOVOA, Patricio, NIEMEYER, Hermann.
Flora del litoral de la Región de Valparaíso. Los Molles-Santo Domingo. Guía para la identificación de las
especies. Universidad de Chile, 2018, p. 220.
resultados; tampoco aquellos efectuados en las dunas de Concón y Ritoque y otros sectores
dunarios de Quintero y Loncura, en la provincia de Valparaíso”40. En efecto “la hierba de
El Tabo” sólo fue encontrada en las dunas de la comuna de El Tabo, lo cual creemos le
asignaría a la especie la categoría de “endemismo comunal”.
En el mismo orden de ideas, la LBGMA estableció en su artículo Nº 37 la necesidad de
contar con un procedimiento técnico que permitiera clasificar a las especies de fauna y flora
según estado de conservación, lo cual se concretó en el año 2005, mediante la publicación
del primer Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres 41 que, de acuerdo con el
artículo precitado, “fijará el procedimiento para clasificar las especies de plantas, algas,
hongos y animales silvestres, sobre la base de antecedentes científico-técnicos, y según su
estado de conservación, en las categorías recomendadas para tales efectos por la Unión
Mundial para la Conservación de la Naturaleza (UICN) u otro organismo internacional que
dicte pautas en estas materias”.
De este modo, en el contexto del 14º Proceso del RCE, el componente ambiental dañado en
cuestión fue propuesto en la categoría de En Peligro Crítico (CR) de extinción, categoría
que fue posteriormente aprobada y oficializada mediante el decreto supremo Nº 79 de 2018
del MMA. Todo esto de acuerdo con criterios de (i) distribución geográfica, en tanto la
especie ha sido registrada en dos localidades (El Tabito y Las Cruces), en una superficie de
unos 2,4 km2 (236 ha); (ii) tamaño poblacional estimado en un centenar de ejemplares; (iii)
preferencia de hábitat de la especie relativo a su sólo crecimiento en ambientes de dunas, y;
(iv) sus principales amenazas actuales están representadas por instalaciones industriales.42
A mayor abundamiento, a raíz de la denuncia realizada ante la Corporación Nacional
Forestal (CONAF) por corta del bosque de preservación ubicado en la zona oriente del área
de operaciones del proyecto en comento, este órgano de la Administración se ha
pronunciado a través de su Informe de corta no autorizada de bosque nativo Nº 7/200856/18, donde la CONAF establece se infringió el artículo 5º de la Ley Nº 20.283/2008 por
cortar bosque nativo de preservación sin previo plan de manejo aprobado por CONAF.
Además se infringió el artículo 19º de dicha ley donde se prohíbe la corta, eliminación,
destrucción o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, de
conformidad con el artículo 37 de la ley Nº 19.300 y su reglamento, en las categorías de
“en peligro de extinción”, “vulnerables”, “raras”, “insuficientemente conocidas” o “fuera
de peligro”, que conformen parte de un bosque nativo, como asimismo la alteración de su
40
TEILLIER, Sebastián, MACAYA, Jorge. Astragalus trifoliatus Phil. (Fabaceae) y Oenothera grisea W. Dietr.
(Onagraceae), dos endemismos de la Región de Valparaíso: propuesta de clasificación de acuerdo con los
criterios de la UICN. Chloris Chilensis, Año 18, Nº 2, 2016. URL: www.chlorischile.cl
41
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Evaluando el estado de conservación de nuestras especies nativas y
difundiendo el conocimiento sobre las especies que viven en Chile. Folleto de difusión Especies en Peligro y
Sistemas de Información en Biodiversidad. 2013.
42
TEILLIER, Sebastián, MACAYA, Jorge. Op. Cit.
hábitat. Estas especies son el petrillo (Myrceugenia correifolia) y el naranjillo (Citronella
mucronata), las cuales se encuentran en las categorías de Preocupación Menor (LC) y
Vulnerable (VU), respectivamente, según el D.S. 16/2016 del MMA.
El área total intervenida corresponde a 0,3 hectáreas de bosque nativo de preservación y
además de constituir una corta no autorizada sin plan de manejo, se trata de una
intervención en sitio frágil como lo es un sector de quebrada, contemplado en el
Reglamento de Protección de Aguas, Suelos y Humedales, D.S. Nº 82/2011, promulgado
en virtud del Título III de la ley de Bosque Nativo “De las normas de protección
ambiental”, que califica dichos sitios como “Zonas de Exclusión de Intervención”.
Es por ello que la CONAF, en vista de las infracciones a los artículos 5º y 19º de la Ley Nº
20.283, habiéndose cortado 0,3 hectáreas de bosque nativo de preservación y 2 ejemplares
en categoría de conservación, determinó el pago de una multa de 30 UTM y la presentación
de un Plan de Manejo de Corrección del área afectada, incluyendo las medidas necesarias
para corregir y mitigar los impactos sobre el sitio intervenido. Todo esto, ante el Juzgado de
Policía Local de El Tabo.
Aplicando los criterios reunidos a partir de la jurisprudencia para la determinación de la
significancia del daño ambiental, observamos que existe irreversibilidad del componente
bosque, vegetación y flora dañado, dado que dicho componente sólo podría ser regenerado
en largos periodos de tiempo. Se invoca además el criterio de representatividad del
ecosistema o especie afectada del que forme parte el componente ambiental vulnerado,
debido a que los componentes dañados corresponden a formaciones boscosas nativas
mediterráneas del tipo higrófilo, propias de la Zona Central de Chile, muy escasos y
representativos e incluso considerados como elementos relictuales muy antiguos.
Finalmente, la especie Astragalus trifoliatus clasificada En Peligro Crítico de extinción,
posee representatividad intrínseca toda vez que sólo habita en el campo dunar en comento.
c) Daño al componente patrimonio arqueológico
A mediados de febrero de este año, el director del Museo de Historia Natural e Histórico de
San Antonio (MUSA) José Luis Brito Montero, envió una carta dirigida al Consejo de
Monumentos Nacionales describiendo el hallazgo de un sitio arqueológico en terrenos de
Humberto Garetto, representante legal de Turismo Aquelarre. De acuerdo con lo relatado
por Brito, en el sitio, fueron encontradas dos piedras horadadas y un conchal que “quedó al
descubierto al comenzar a ser extraído material de arena dunaria con una retroexcavadora,
lo que queda en evidencia por las rocas ‘rascadas’ por la maquina, las rocas removidas y el
gran material dunario ya desaparecido del lugar, […] y es posible deducir que una parte del
conchal en su área más occidental se perdió al ser extraída la arena dunaria del lugar, lo
cual produjo taludes verticales expuestos”. A mayor abundamiento, Brito señala que el
conchal en cuestión estaría compuesto por moluscos, líticos y restos cerámicos, y que este
correspondería probablemente al Periodo Alfarero Temprano y al Complejo Cultural
Llolleo43.
d) Daño al componente agua
Es de interés señalar que en la carta precitada, el director del MUSA José Luis Brito
Montero, hace referencia a un daño al componente agua al indicar que “se desvió un
pequeño estero que […] posee abundantes ejemplares de nalca (Gunnera tinctoria), y
debido a esta extracción de arenas el pequeño estero se embancó en algunas áreas de su
recorrido”.
En efecto, producto de la continuada extracción de áridos en comento, ha sido intervenido
un curso de agua natural denominado estero Santa Margarita, generando un evidente
menoscabo a su estructura sin autorización de la Dirección General de Aguas (DGA) y por
tanto configurando una infracción al Código de Aguas en su artículo Nº 41, el cual
establece que “El proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias
realizar en causes naturales o artificiales que puedan causar daño a la vida, salud o bienes
de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas,
serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la
Dirección General de Aguas”.
Las consecuencias del daño al componente agua del área afectada están asociadas a que, de
presentarse un evento extraordinario de precipitaciones la estructura del estero Santa
Margarita producto de la modificación de su cauce, no podría cumplir su función de
escurrimiento de las aguas, produciéndose un arrastre indeterminado de los sedimentos y un
posible detrimento de la calidad de las aguas que escurren.
e) Daño al componente valor paisajístico y turístico
La representatividad del ecosistema dunario es un criterio importante para demostrar un
daño significativo al componente valor paisajístico y turístico. Esto principalmente por la
pérdida absoluta del valor recreacional del área afectada y el impacto visual asociado.
Los responsables del daño han transformado el paisaje de la zona afectada, provocando una
pérdida de la imagen de la misma (impacto visual) y una disminución de su belleza
43
Según Luis Cornejo, dicho periodo cultural comienza 200 años a.C. En CORNEJO, Luis. El país de los
grandes valles. Prehistoria de Chile Central, incluido en el libro Chile antes de Chile. Museo de Arte
Precolombino, 1997, p. 44.
escénica (impacto visual), lo que ha generado una disminución de su capacidad de uso y
goce del entorno natural.
En particular, el criterio de pérdida absoluta de usos recreacionales presenta diversas
particularidades, ya que sólo se puede configurar desde una interpretación amplia de la
definición que entrega la LBGMA.44
f) Daño al componente ecosistema, biodiversidad y servicios ecosistémicos
La perspectiva ecosistémica nos permite tener una visión más amplia respecto del alcance
del daño ambiental, pues existe una relación inextricable entre los componentes
ambientales acá analizados.
El componente suelo, en la forma de duna costera posee servicios ecosistémicos asociados
principalmente al soporte de la vida silvestre. Sin embargo, en este punto, es de toda
relevancia mencionar el concepto de refugio climático para la biodiversidad, definido por el
MMA como “las áreas que, por sus particulares características geoclimáticas y/o una
condición poco alterada de sus ecosistemas y/o una menor presión de uso, poseen cierta
capacidad de amortiguar los efectos negativos del cambio climático que se manifiestan con
mayor rigor en otras áreas”45. Sin duda las dunas litorales dañadas en comento, posee la
categoría de refugio climático, toda vez que presta el servicio ecosistémico de defensa,
amortiguación y contención del oleaje de tormenta y tsunami. Adicionalmente las dunas se
constituyen como reservorios de agua dulce dada su capacidad de retención superficial y
subterránea de agua, debido a la alta porosidad y permeabilidad de los materiales,
cumpliendo la función de purificar aguas a través de procesos de autodepuración46, y como
hábitat de especies de aves migratorias y vegetales, y por poseer diversos sitios
arqueológicos de asentamientos humanos de más de 2.000 años de antigüedad.
En relación con el componente bosque, y particularmente el nativo, como un ecosistema en
si mismo presta diversos servicios ambientales, entre los cuales se pueden destacar, ser base
para dotar de agua para el consumo humano, proveer la belleza escénica para el turismo y
recreación, captación de gases de efecto invernadero, constituir una de las bases
fundamentales para la biodiversidad, ser un freno para los procesos de erosión y
desertificación, controlar la velocidad del viento, brindar protección a los recursos de agua
44
LUENGO, Sebastián. Responsabilidad por daño ambiental: configuración jurisprudencial de la significancia.
Op. Cit.
45
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Estrategia Nacional de Biodiversidad (2017-2030).
46
CASTRO, Consuelo. Geografía de las dunas costeras de Chile. Instrumentos y pautas para su manejo
integrado. Op. Cit.
al favorecer una lenta infiltración de las aguas de lluvia, ofrecer un hábitat a la flora y la
fauna, entre otros.47
5. De la responsabilidad ambiental municipal
Para el caso en análisis, la Municipalidad de El Tabo ha actuado en evidente complicidad
con quienes han generado daño directo al medio ambiente, es decir, con Turismo Aquelarre
y Comercial Jorquemat. Esto, dado que ha justificado las operaciones extractivas y el
alcalde Jorquera ha señalado en medios de prensa local y nacional que seguirá operando
hasta que algún órgano de la Administración diga lo contrario (que es una situación
irregular) dado que es un negocio como cualquiera48.
Lo que el alcalde Jorquera omite son las irregularidades asociadas a la elusión al SEIA y el
consecuente daño ambiental, habiendo otorgado una patente comercial provisoria para la
continuidad (de manera indirecta) de su propio negocio, en circunstancias de que el Plan
Regulador Comunal vigente no permite la autorización de faenas mineras en todo el
territorio comunal y que existen dos ordenanzas municipales que exigen el cumplimiento de
la normativa ambiental para el otorgamiento de una patente comercial para la extracción de
áridos, a saber, la Ordenanza Local Municipal para la Autorización de Faenas Mineras y la
Ordenanza Medio Ambiental Municipal. La primera establece en su artículo 12º que
“Aquellas actividades definidas en el artículo 10º letra i) de la Ley 19.300 y 3ro letra i) del
Decreto Supremo Nº 30 de 1997 […] previo a la obtención de la respectiva patente deberán
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y deberán presentar copia de la
Resolución de Calificación Ambiental favorable de la COREMA”, entre otros tantos
requisitos. Mientras que la segunda, establece en su artículo 41º que la Dirección de Medio
Ambiente, Aseo y Ornato será la encargada de analizar las actividades económicas que
proyecten su desarrollo en la comuna El Tabo a través de una DIA o un EIA.
Es por ello que dos concejales de la comuna en comento, han presentado un requerimiento
de remoción del alcalde Jorquera por haber incurrido en notable abandono de deberes y
contravención grave a las normas de la probidad administrativa, ante el Tribunal Electoral
Regional de Valparaíso. En efecto, de acuerdo con el Cargo II establecido en la Causa Rol
Nº 2334-2018, el alcalde Jorquera “ha incumplido con su obligación de velar por la
protección del patrimonio […] en lo que dice relación con la riqueza cultural y ecológica
que mantiene la comuna”. Esto, dado otorgó permisos para su propio beneficio, sea directa
o a través de interpósita persona, para posibilitar las faenas de extracción de áridos que
mantienen carácter de ilegal en el fundo Santa Margarita.
47
Sentencia Segundo Tribunal Ambiental, Rol Nº D-15-2015. “Ilustre Municipalidad de Maipú con Minera
Española Chile Limitada”. 6 de enero de 2017.
48
Link de consulta: www.youtube.com/watch?v=Q6SBfvL1Sqs
En este mismo sentido, el Cargo III de la causa en comento, tiene relación con el
incumplimiento del Plan Regulador Comunal por haber otorgado patentes en terrenos en
donde dicho instrumento de planificación no permite, todo lo cual ha sido realizado en pro
de sus actividades comerciales, desatendiendo las normas de conservación del medio
ambiente y las propias instrucciones de la Contraloría, lo que pugna contra el principio de
probidad.
Por último, de acuerdo con el artículo 54º de la LBGMA “Son titulares de la acción
ambiental […] y con el sólo objeto de obtener la reparación del medio ambiente dañado,
[…] las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas”, teniendo
estas, interés actual en los resultados del juicio, para los efectos del artículo 23º del Código
de Procedimiento Civil. Asimismo, dicho artículo continua señalando que “Cualquier
persona podrá requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que
causen daño al medio ambiente para que ésta, en su representación y sobre la base de los
antecedentes que el requirente deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción
ambiental. La municipalidad demandará en el término de 45 días, y si resolviere no hacerlo,
emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se notificará al requirente por
carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado la
hará solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al
afectado”. Es por ello, que en el caso de que la municipalidad en comento se constituyera
como solidariamente responsable de los perjuicios ambientales, podría ser de igual manera
demandada por daño ambiental.
IV. CONCLUSIONES
Para el caso en estudio, la única opción para lograr Justicia Ambiental la encontramos en la
acción ambiental para la obtención de la reparación del ambiente dañado, contenida en el
artículo 53º de la LBGMA. En este sentido, el presente ejercicio resulta revelador pues nos
provee de los argumentos fundamentales para establecer la configuración de la
responsabilidad por daño ambiental mediante la concurrencia de los requisitos acá
analizados, a través de los cuales se demuestra la existencia de un daño ambiental
significativo de una serie de componentes ambiental que constituyen un ecosistema de
dunas litorales de gran valor y representatividad.
De esta manera entonces, y de acuerdo con la jurisprudencia de los Tribunales
Ambientales, una acción ambiental podría dar resultados que tiendan a la Justicia
Ambiental, y aún más podría resultar en un avance en la jurisprudencia al considerar a una
municipalidad como responsable de daño ambiental y por tanto como responsable de la
reparación del ambiente dañado. Asimismo, creemos que puede resultar en un avance en la
jurisprudencia la consideración de los Comité Ambientales Comunales como personas
jurídicas poseedoras de Legitimación Activa por la simple razón de contar entre sus
estatutos con el objetivo de velar por la protección del medio ambiente.
Finalmente, creemos necesario desarrollar en mayor profundidad la relación entre
extractivísmo, daño ambiental y corrupción, elementos que al conjugarse dificultan en gran
medida la obtención de Justicia Ambiental, al tiempo que socavan las instituciones, la
estabilidad y la seguridad de las comunidades, comprometen el desarrollo sostenible y el
imperio de la Ley.