JOSE A. ALVAREZ-CAPEROCHIPI Curso de Der (1)

JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO II
LOS DERECHOS REALES
LIMITADOS
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edición. 1987
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Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-Caperochipi
Editorial Civitas. S. A.
Grúcer, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)
ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II)
Depósito legal: M. 1976-1987
Compuesto por A. G. Fernández, S. A.
Oudrid. 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en España
por Gráficas GAR, Polígono Ind. Cobo-Calleja
Fuenlabrada (Madrid)
ÍNDICE
CAPITULO I
EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA
II.
EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL
1. El usufructo de montes
2. Otras figuras típicas
A) Usufructo de viñas
B) Usufructo de rebaños
C) Usufructo de créditos
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas
IV. DURACIÓN
V.
17
21
23
23
26
26
26
26
27
27
LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO
30
1. Principios generales
2. El inventario y la fianza
3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras
VI. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
BIBLIOGRAFÍA
30
32
34
36
38
CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I.
II.
III.
IV.
CONCEPTO
FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ...
CARACTERES
CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES
1. La usucapión de servidumbres
2. La constitución de servidumbres por signo aparente
...
39
40
41
44
45
51
ÍNDICE
ÍNDICE
10
V.
53
56
56
57
59
62
62
RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES
VI.
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
1. Las servidumbres personales
2. La servidumbre de pastos y leñas
3. Las servidumbres legales
VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
BIBLIOGRAFÍA
CAPITULO III
LOS CENSOS
I. PLANTEAMIENTO
II.
LA ENFITEUSIS
1.
2.
3.
4.
...
Diversidad de naturaleza
La enfiteusis en el Derecho romano
Enfiteusis y feudalismo
La enfiteusis en el Derecho precodificado
III. Los CENSOS
1. Concepto
2. La distinción entre censo consignativo y reservativo
3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa
común
...
IV.
Los FOROS
V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL
BIBLIOGRAFÍA
65
66
66
67
68
70
72
72
74
75
77
77
81
I. PLANTEAMIENTO
II.
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA
III.
EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
IV.
V.
EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO
EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
BIBLIOGRAFÍA
CAPITULO V
LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE
COMO DERECHO REAL
I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
II.
91
ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA
93
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
1. Carácter real del retracto convencional
2. Carácter real de los retractos legales
3. Carácter real de la opción ...
4. Carácter real de los tanteos y retractos convencionales similares a los legales
95
95
97
98
IV.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN
BIBLIOGRAFÍA
98
99
101
CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
I.
II.
LA CODIFICACIÓN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
PATRIMONIAL
,
.
EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY
COMISORIA
1.
2.
3.
4.
Fundamento
Alcance de la prohibición
Origen y significado histórico de la prohibición.
Significado y alcance de la prohibición en el Derecho moderno
III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
1. Definición de garantía real
2. Caracteres de los derechos reales de garantía
CAPITULO IV
DERECHO DE SUPERFICIE
11
BIBLIOGRAFÍA
103
104
104
106
109
114
116
116
118
120
83
84
85
87
CAPITULO VII
EL DERECHO REAL DE PRENDA
I. CONCEPTO
II. CONSTITUCIÓN
1. Posesión
121
124
124
12
ÍNDICE
2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el
mismo bien
3. Fehaciencia de la fecha
III.
EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
1. Respecto de la cosa
2. Respecto del crédito garantizado
3. Especialidades de la prenda prestada por tercero.
IV.
LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA
V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO ...
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
125
127
128
128
130
132
I.
II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria
2. Modos de realización de la garantía hipotecaria.
A) La realización por puesta en administración.
B) La realización por venta en pública subasta:
la liberación de gravámenes
133
134
135
III.
CAPITULO VIII
LA HIPOTECA (I)
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL
CÓDIGO CIVIL ..
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA
III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
1. Requisitos formales
2. Capacidad y poder de disposición
V. BIENES HIPOTECABLES
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
1. Extensión en cuanto al crédito garantizado
2. Extensión en cuanto al bien hipotecado
3. El principio de distribución de la garantía
VIL
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
1. La hipoteca de seguridad
2. Las hipotecas de máximo
3. Hipotecas en garantía de títulos transmisibles
por endoso y al portador
4. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones
periódicas
VIII.
LAS HIPOTECAS LEGALES
137
140
141
145
145
146
147
149
149
154
156
158
159
160
CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II). LA ACCIÓN HIPOTECARIA
PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
1. La legitimación pasiva en la acción hipotecaria.
2. Procedimientos sumarios regulados en la legislación hipotecaria
3. La prescripción de la acción hipotecaria
IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
BIBLIOGRAFÍA
CAPITULO X
HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
I. CONCEPTO E HISTORIA
II. NATURALEZA JURÍDICA
III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
1. Disposiciones generales
2. Carácter formal de su constitución
3. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca
ordinaria
IV.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
1. La hipoteca
2. La hipoteca
motor
3. La hipoteca
4. La hipoteca
5. La hipoteca
164
168
170
V.
de establecimiento mercantil
de automóviles y otros vehículos de
de aeronaves
de maquinaria industrial
de propiedad intelectual o industrial.
LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
13
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178
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200
200
201
202
205
205
206
206
206
14
ÍNDICE
VI.
VII.
CURSO DE DERECHOS REALES
EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN
DESPLAZAMIENTO
207
PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN
208
BIBLIOGRAFÍA
209
CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO
II.
211
HISTORIA
212
III.
NATURALEZA JURÍDICA
214
IV.
LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO
217
CLASES DE ANTICRESIS
218
RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR.
220
V.
VI.
BIBLIOGRAFÍA
221
TOMO II
LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
CAPITULO I
EL USUFRUCTO
I. Concepto e historia
Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. también
art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idéntica
a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendi
fruendi salva rerum substantia, que también repetían las
Partidas (3, 31, 20).
La definición se funda en la distinción entre la identidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente al
nudo propietario, y sus provechos o rendimientos económicos, que constituyen el contenido del derecho real
de usufructo. El Código Civil, frente a la definición
clásica que incidía en el deber de conservar la sustancia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué es la
forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado en
encontrar un significado específico a este deber de conservar «la forma», admitiéndose preferentemente una
interpretación que salvaguarde no sólo la identidad material de la cosa, sino también su destino económico
(BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente a la
definición clásica, permite que «el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa», lo que pretende
dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructo
de cosas consumibles) o usufructo con facultad de disposición, y persigue también subrayar la idea de que
en el derecho moderno el principio de conservación de
la identidad tiende a destacar más que la materialidad el
valor y destino económico.
El Código Civil conserva con gran fidelidad la estructura, problemática y casuística del usufructo en el
18
CAP. I.—EL USUFRUCTO
I.
Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está inspirada en un entorno agrario inmobiliario que propiamente no prevé ni regula los problemas de una sociedad
industrial.
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos
que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero
no al tesoro respecto del cual será considerado un extraño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14).
En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece
sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre
los subrogados por indemnización, primas de seguro o
justiprecio expropiación (en las condiciones de los artículos 518 y 519 del CC —véase infra—).
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho
de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se
pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y
disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservando la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usufructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la
desmembración del dominio se explica como medio de evitar
que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta
de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero
detentador, lo que muestra la concepción primera de que el
usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de
la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el
derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible,
y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo.
Originariamente se excluían del usufructo las cosas consumibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufructuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consumibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a
todos los provechos de la cosa compatibles con la conservación de la identidad de la misma.
La estructura dual del usufructo en el derecho romano
se conserva también en el derecho moderno. Analizando el
artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a
la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilumine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).
CONCEPTO E HISTORIA
19
terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y
frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substancia). Ambos responden también a una doble perspectiva:
a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor
y un destino económico para el nudo propietario, pero garantizar actualmente un rendimiento económico al usufructuario.
Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el interés de conservar la identidad material de la cosa al nudo
propietario como derecho actual, puede ser incompatible con
el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendimiento económico que le garantice la conservación de un
status social. El tránsito de una economía de carácter agrario
(riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana (riqueza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la identidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO,
DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrute del
usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substancia,
promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el derecho
moderno está claro que de ambos criterios (conservación
para eí nudo propietario y mantenimiento de la situación
—status económico— del usufructuario) prevalece la visión
subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso el
concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufructo
que en el arrendamiento o en la posesión; el concepto de
frutos en el usufructo se define desde la perspectiva personalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— es
todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de
acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a la
noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conservación de la identidad material de una cosa o de un valor3.
El conflicto entre ambos criterios definitorios del
usufructo se ha manifestado históricamente con toda
2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96.
3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento
definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto el
criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sentencia
en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la petición
del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su importe se invierta en valores seguros. La razón más profunda de la distinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción entre
derechos reales y personales —que es una distinción dogmática—, sino
en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de aprovechamiento.
20
II.
CAP. I.—EL USUFRUCTO
su crudeza en la distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de
vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las
fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos
cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman
que no se deben devolver los vestidos que se deterioran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las instituciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo
a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas deteriorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la restitución de su estimación. La distinción entre fungibilidad
y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del
usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordinaria la mayor parte de las cosas que integran un usufructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles
—cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción
entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija
el alcance de la restitución, define la naturaleza del usufructo y establece los términos normativos de la resolución del conflicto entre usufructuario y nudo propietario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio
y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la distinción entre vestidos ordinarios, que considera recibidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conmemorativos a los que considera inmersos en el régimen
de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina
moderna se muestra más restrictiva de los derechos
del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo
la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bienes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mismos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufructuario puede disponer de los bienes que se deterioran
lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver
la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artículo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues
cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usufructo de establecimiento mercantil la obligación de
restituir entra dentro del concepto de reparación ordinaria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre
cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-
DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA
21
tículo 996), y se propone en general una definición restrictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo—
como aquellas que se destruyen al primer uso4. En la
doctrina española anterior a la codificación se sigue en
general el criterio del Código de Napoleón estableciéndose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no hay
obligación de restituir las cosas que se deterioran por
el uso ordinario.
El Código Civil español distingue entre el usufructo de
cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado en
que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (artículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la misma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párrafo 2, exige las reparaciones de los deterioros que proceden
del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado atención a la distinción entre cosas consumibles y deteriorables,
pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad que
exime la restitución, nos muestra la concepción legislativa
del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva
subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter residual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo propietario.
II.
El deber de conservar la sustancia
a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el usufructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 482
del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un valor
económico. Históricamente la admisión del cuasiusufructo
coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria
y permite, en el tránsito de una economía agraria a una urbana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad económica. Idéntica observación puede hacerse en el derecho
moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo es
un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues los
derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este
raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédito
(la restitución), lo que tiene su importancia en orden a la
4
Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.
22
CAP.
III.
I.—EL USUFRUCTO
quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplicación del artículo 1.1295, etc....
El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y
si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución
de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar
su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo
(art. 482 del CC). La elección corresponde al usufructuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una economía de valor dinerario estable, pero en una economía
inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas.
La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio
en el momento de la extinción, tiene el sentido de proteger tanto al usufructuario como al nudo propietario
de la aleatoria oscilación de los precios de bienes concretos (sobre todo durante períodos largos).
b) El usufructo con facultad de disposición. La propia
naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de
un status económico), exige que se dé entrada al usufructo
con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio
de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la
forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de
disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CALERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usufructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario
pierde su carácter real y se convierte en un crédito de restitución de acuerdo con los principios sentados en el cuasiusufructo.
La práctica muestra que el otorgamiento del poder de
disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el
poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de
necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de
la necesidad; también puede ampliarse el poder a la disposición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO propone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se
diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y
en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el
mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento
que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días
de la vida.
FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
23
ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurisprudencia favorece la situación del usufructuario admitiendo
sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artículo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulidad
de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo característico del usufructo con facultad de disposición es que el nudo
propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enero
de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase a
dispensar al usufructuario del deber de restitución —directamente o concediéndole poder de disposición gratuito, o
mortis causa— no nos encontramos propiamente ante un
usufructo con facultad de disposición, sino ante un fideicomiso de residuo sí quid supererit6.
III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil
La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado
históricamente como muy comprometida. Es sobre la misma
sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasmadas en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc....);
sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios incide
el texto articulado del Código, que conserva también la dogmática tradicional y las preocupaciones propias de un medio
agrario. Modernamente se han planteado problemas dogmáticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructo
de concesiones administrativas, que no vamos a tratar para
evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que se
trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.
1.
EL USUFRUCTO DE MONTES
Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC, tomado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se funda
en el principio fundamental del derecho romano y del dere6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposición
V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 226.
Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crítica.
La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de los
bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda
propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el
usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin la
nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).
24
CAP.
I.—EL USUFRUCTO
cho común, afirmado también expresamente en la codificación napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino
capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los
aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza
(art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar árboles por el pie
—sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como
no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo
propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se
trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá
el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía
hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre
del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la
finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario
sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por accidente pero con la obligación de reponerlos.
El texto proviene en su sentido literal de los artículos 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consideran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN,
LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa
(ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al
usufructuario, y le concedía excepcionalmente el derecho a la extracción de maderas secas para quemar
(lignum) pero no de la madera de construcción (materiae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente
de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria
de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la
costumbre del lugar 9 , y según la ordenanza de 1669,
después de cuarenta años sin tala se consideraba al
monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expresamente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI,
en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre
bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo
Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento
y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El derecho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO:
D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo
reconoce como derecho inventariable.
! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el derecho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar
árboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11).
9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMOLOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio decisivo los usos del propietario constituyente.
7
III.
FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC
25
como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias del
monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En España, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el
artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles que
tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantiene
una postura peculiar —a mi juicio errónea— de crítica
al Código por el «olvido» del principio «productivista»
que conduce a resultados antieconómicos, considera que
el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosques
talares y de alto fuste (clasificación que —según ese
autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), y
dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra
su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte
(para ello considera las talas como frutos civiles que
se perciben día a día) ".
El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertos
o arrancados por accidente pero con la obligación de reponerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número su
reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje a
disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El derecho a los pies muertos es así correlativo al deber de reposición y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). La
norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste
(art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares y
otros árboles o arbustos (art. 483 del CC).
El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de entresaca para que los árboles se puedan desarrollar normalmente; el CC le llama impropiamente «viveros de
árboles» cuando se trata realmente de bosques en for10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cuestión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviembre
de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone una
interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sancionadora.
11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea tomada originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatio
para la atribución de frutos por el concepto de período productivo
(cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladas
originariamente en el usufructo de acciones).
" El Digesto establecía con carácter general el no deber de reposición de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
26
mación. El usufructo de viveros de árboles ha de considerarse usufructo de empresa, y le es lícito al usufructuario vender árboles concretos pero debe siempre
reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO:
D. 7, 1, 9, 6).
2.
A)
OTRAS FIGURAS TÍPICAS
Usufructo
Usufructo
de rebaños
El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero no
el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO
opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen
al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doctrina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística
sometió a los animales concretos al régimen de las cosas
deteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías al
usufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el contrario, el usufructuario tiene la obligación de reponer las
cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (ULPIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad
y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero
manteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligación
de reposición no se extiende a los animales muertos por accidente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición
fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499
del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasiusufructo (art. 499 del CC).
C)
Usufructo
DURACIÓN
27
Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismo
e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispensado, necesita autorización del nudo propietario —o subsidiariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner el
dinero a interés de acuerdo con el propietario o con autorización judicial °.
D)
Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas
de viñas
El Código Civil (art. 483) reitera el régimen de las Partidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento
que el usufructo de montes.
B)
IV.
CAP. I.—EL USUFRUCTO
de créditos
La regulación del Código se funda en distinguir según el
usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC).
POTHIER partía de la idea de considerar cada renta como
parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrario,
considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el
régimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, este
régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo en
el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usufructo '".
IV. Duración
El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impide
que pueda establecerse por una duración determinada con el
límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo
grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido el
intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se ha
patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho trasmisible y enajenable.
El plazo de duración del usufructo se fija en el título constitutivo (normalmente acto mortis causa o donación). La constitución contractual del usufructo, aunque posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues por
contrato a título oneroso suele constituirse, para obte11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960
niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por sí solo el derecho
Je adquisición preferente.
" La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho
¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una
sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la
totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si se
I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o
prestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).
28
CAP. 1.—El. USUFRUCTO
ner las finalidades del usufructo, bien un arrendamiento, bien una renta vitalicia 15.
a) Usufructo constituido en favor de una persona jurídica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de duración del usufructo. En el usufructo constituido en favor de
personas jurídicas se plantea el problema de la vocación de
perpetuidad en la duración de las mismas incompatible con
la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho romano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años
«porque éste es el término de vida de un hombre longevo»
(D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una República dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción?
Seguramente porque en el usufructo en favor de un municipio prevalece la concepción personalista (el municipio como
conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usufructo en favor de una República la concepción ideal (personificación: treinta años es la duración media de una generación). La duración del usufructo era también de cien años
cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De
sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unifican
los plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica la
reducción del plazo en que el usufructo es odioso por antieconómico y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad. El usufructo se extingue también cuando el pueblo
queda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere.
b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho
de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesivamente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del
CC); es decir, se limita la duración de los usufructos sucesivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781).
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructuarios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del
usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los
sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propiedad con reserva de usufructo.
16 Las Partidas fijan el plazo de cien años en todo usufructo en
favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto
«todos los que vivían en el momento de su constitución».
17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo.
La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).
IV.
DURACIÓN
29
vámenes de los anteriores que han de ser necesariamente
temporales (STS de 26 de abril de 1954).
c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC: «El
usufructo constituido en provecho de varias personas vivas
al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte
de la última que sobreviviere», la fundamentación de esta
norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la explicaba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado
de usufructo, y presuponía la exigencia de una institución
conjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentes
parece más amplio, y basta la existencia de un cousufructo
para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún sin
institución conjunta (aunque está claro que si hay institución por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectística tiende a calificar la situación como un derecho a no
decrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA lo
explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usufructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento en
el usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo 982
(SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 de
marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por título
testamentario (STS de 24 de abril de 1976).
d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy discutible si esta cláusula es una condición o un término. El Código Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunque el
tercero muera antes» el usufructo permanece. La premoriencia del tercero puede ser anterior al vencimiento del término
o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos
el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el código
no prohibe la institución condicional, pues el principio del
artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica
" No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carácter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo
de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situación
de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119) estima que deben aplicarse
supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.
" Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 982.2.°,
no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufructuarios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallecidos
muriesen antes que el testador.
CAP j—EL USUFRUCTO
30
«salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha persona» M.
V. La administración del usufructuario
1.
PRINCIPIOS
GENERALES
El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de
caución, el uso y la administración de los bienes usufructuados.
El Código regula minuciosamente la administración del
usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, reparaciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fundamental del que parte el Código Civil es que el contenido
de esta administración se determina en el título constitutivo
del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del
Código son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21.
El usufructuario administra en propio nombre (art. 480),
y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límite
general del goce del usufructuario es el deber de conservación de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para
ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (artículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidos
por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o
diera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado también a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz
de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica era
especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad
por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus
personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO
SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa
levísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen de
devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por
el mal uso del usufructuario, la única norma específica es el
20 ¿Quién es este tercero del artículo 516 del CC? En principio es
indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o
una persona ajena a la relación de usufructo.
21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre propio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la
vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).
V.
LA ADMINISTRACIÓN
31
artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio
al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido
después de deducir los gastos y el premio que se le asigne
por la administración22. Este derecho del nudo propietario a
solicitar la administración no es incompatible con la posibilidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negligencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido contemplada en diversas sentencias así: si el deterioro es conocido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere
para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el deterioro pierde su carácter involuntario y se convierte en cul-,
pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad
patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la explotación, pues la pérdida de la administración ha de interpretarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23.
Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter
personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposición
del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, resolviéndose los contratos a la terminación del usufructo
(artículo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente responde de los deterioros de la cosa producidos por culpa o
negligencia del cesionario (art. 498).
Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por el
usufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativa y
terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de
16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo,
y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70 de
la legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio de
1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU, de
18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamiento
protegido concertado por el usufructuario a la extinción del usufructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente gravoso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STS
de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía aplicarse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anterior,
22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una descapitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privando
al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976).
23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en una
fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).
24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge viudo
(art. 108, LH).
V.
CAP.
32
la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió que
la acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor
de la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirma
que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que
el arrendatario pueda alterar el destino económico y social de la
cosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento concertado por la usufructuaria25.
2.
El.
LA ADMINISTRACIÓN
33
I.—EL USUFRUCTO
INVENTARIO Y LA FIANZA
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes
está obligado: 1.° a realizar inventario, con citación del propietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza
(cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitrio
de un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse
después de haber entrado en posesión el usufructuario mientras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no está
sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los
gastos del inventario —y de la prestación de la fianza—
corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre
de 1979)26.
Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían la
exigencia de inventario como una obligación autónoma,
porque consideraban la realización de inventario como
una conducta ligada a la buena fe y como parte del
deber de conservación de la cosa. De aquí que no se
concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la
obligación de hacer inventario. En la doctrina clásica,
la obligación de prestar fianza se consideraba irrenunciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la
dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gregorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución
de la fianza en caso de falta de medios del usufructuario y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios
(Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obligación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extinción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de la
jurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12).
26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El
derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conservando la sustancia de la caza misma.
pensables las obligaciones de inventario y fianza? El
asunto se discutió en la doctrina francesa y en la discusión estaba evidentemente implicada la naturaleza
del usufructo; el Consejo de Estado francés adoptó
finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBACERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación de
una concepción algo residual de la nuda propiedad y la
tutela preferente del usufructuario (véase supra). El
Código Civil dispone expresamente que la obligación de
realizar inventario y prestar fianza son dispensables (artículo 493).
El Código Civil dispensa con carácter general de la obligación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese
reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respecto
de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo
matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza
no implica la dispensa de la obligación de realizar inventario,
y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya
dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 de
mayo de 1965).
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pérdida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho moderno la consecuencia específica es la pérdida del derecho a
la administración de la cosa pero no el derecho a sus rendimientos económicos. El Código Civil realiza una minuciosa
regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en ese
caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar el
ejercicio personal de la administración —con derecho a una
prima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta en
administración judicial de los inmuebles, y la venta de los
muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores,
y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario
(art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excepcionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de los
muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitación
para él y su familia en una casa comprendida en el usufructo,
;isí como los instrumentos y herramientas de la profesión a
que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario
puede también solicitar la exclusión de la venta de algunos
CAP. 1.—EL USUFRUCTO
34
muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen
afianzando el abono del interés legal del valor en tasación
(art. 493.3 del CC).
3.
RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen
de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de
la posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias
y con distinta terminología.
Se establece el principio de que el usufructuario hace
suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el
propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con
el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3
del CC) 28 .
La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una
problemática del derecho intermedio, discutió la naturaleza de la separación: si era un hecho material (v.gr.
la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria
(v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de
voluntad (separación jurídica por su identificación); en
particular se discutió si el usufructuario que vendió los
frutos pendientes los había separado o no, y si, en consecuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del
propietario en caso de extinción del usufructo antes de
la separación material. La opinión mayoritaria afirmaba que sólo existe en este caso acción personal del comprador contra el usufructuario o sus herederos (LAURENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió
luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es
oponible al nuevo propietario en los mismos términos
y con el mismo alcance que el arrendamiento concertado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DEMOLOMBE).
Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).
Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte
proporcional de la cosecha (cfr. art. 452).
27
28
V.
LA ADMINISTRACIÓN
35
Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usufructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribuciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usufructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500
y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del
deber general de conservación de la cosa29. El usufructuario
puede realizar las mejoras que estime conveniente que acceden a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio del
derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento
de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufructuario a la compensación de mejoras por los desperfectos (artículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son de
cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gravan
los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 . Los
gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo son
de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 .
El Código regula la medida de la restitución en caso
de que el usufructuario pague cantidades que legalmente le corresponde asumir al nudo propietario. Si el
usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo
propietario por razón de reparaciones extraordinarias,
tiene derecho a exigir el aumento de valor en el momento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del CC)
o el importe de las contribuciones anticipadas por el
usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del CC).
Este casuismo tiene poco sentido y sería más sencillo
reconocer simplemente el régimen restitutorio ordinario (acción de regreso fundada en el enriquecimiento
injusto). Se regula también el derecho del nudo propietario al interés legal de las cantidades invertidas po'r
reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y por
contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza
29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa se
ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo a
los despojos (art. 517 del CC).
w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usufructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del CC).
11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una contribución, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propietario.
l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente del
Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).
" Sobre el usufructo universal y el régimen particular de cargas del
mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en el
derecho de sucesiones.
36
CAP.
-EL USUFRUCTO
de derecho de retención por las cantidades que se le
deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC).
VI. La extinción del usufructo •
El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de
extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Por
muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se
constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada
en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la
propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usufructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente.
7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejemplificativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen
y naturaleza del usufructo.
El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo
por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1,
48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—).
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en
que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues
la propiedad se consolida automáticamente como derecho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue
pues por ministerio de la ley de modo automático, y no
por la aceptación o por la entrega al nudo propietario
(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958).
En este contexto sistemático el Código Civil regula con
algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso
de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose fundamentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general
es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Código distingue tres supuestos: a) despojos del edificio destruido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de
los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación.
En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo
permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del
nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de
las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales
(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen
VI.
LA EXTINCIÓN
37
los supuestos en función de quien corrió con los gastos del
seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puede
optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo continúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en
cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la
indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye
sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización pero
con la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca
(art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibe
íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usufructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por la
expropiación, el propietario tiene opción bien de subrogar
al usufructuario con otra cosa de igual valor y análogas
condiciones, o bien a abonar el interés legal del importe de
la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art. 519
del CC).
R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo 518
del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según BERCOVITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradice el
régimen general del usufructo —en particular el usufructo de
créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y sustancia
y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma carece de antecedentes históricos directos y se funda en la desconfianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario, tratando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la destrucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros.
BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo 518
que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuales del
Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propietario
al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice
que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tampoco que sea él quien decide el destino del dinero (limitando el
derecho del usufructuario al interés del dinero), sino que el
artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que otorga
estas facultades al usufructuario; probablemente —según BERCOVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuestos en
que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puede
vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición debe
interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del usufructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra justificada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de
asegurar la cosa como parte del deber de conservación de la
misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propietario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuario la
38
CAP.
1.—EL USUFRUCTO
carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser perjudicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y
beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contribuido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el
artículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501,
y debe englobarse la reedificación en el régimen de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que
tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usufructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de
las obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo propietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se
refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino
sólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también entiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interés
legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivo
de los derechos del usufructuario y contradictorio con el principio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; por
ello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta del
artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del artículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se
refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.
Bibliografía
Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL,
Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva
dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZ
ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962.
Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Barcelona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo
en la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANO
BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena,
«ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problema
de la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALADEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo,
«ADC», 1963, pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo
en el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169
y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de
disponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de
titulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs.
La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Milán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado CicuMessineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Milán, 1950.
33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa de
aplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de negocios ajenos sin mandato.
CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. Concepto
El concepto de servidumbre indica un gravamen tendencialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa servitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legalmente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituida la
servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, predio sirviente (art. 530). De la definición legislativa pueden
deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gravamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establece en
beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o
utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige la
vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se
circunscribe al provecho de los predios.
Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencialmente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servidumbre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por ello
cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitución de
servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál es el
límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencialmente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servidumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la existencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existencia
y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado como
corolario de la legislación desvinculadora, la única causa servitutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque
la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de establecimiento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio
de personas). Modernamente la legislación especial civil y administrativa nos muestra la posibilidad de constitución de servidumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencialmente perpetuos— en los que no existe propiamente el provecho
de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un interés
público que legitime una inmisión o restricción particular del
40
CAP.
II.—LA SERVIDUMBRE
derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el
interés público legalmente recogido y tipificado se constituye
también en causa servitutis.
II. Formación histórica del concepto de servidumbre
La elaboración romana de la dogmática de las servidumbres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y determinadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría
general. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN en
particular— que la concepción originaria de servidumbre,
más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más
que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delineando una a una típicamente, cada una con su régimen específico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías
originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus)
y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las
fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y urbanístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de
servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin embargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres
(paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad
del fundo dominante (iura praediorum).
Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando
a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un principio de libertad de constitución de servidumbres; por
otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce
con carácter técnico el concepto de predio dominante,
y aunque normalmente el régimen de las servidumbres
contempla también relaciones de vecindad entre fundos,
se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepulcrum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acentúa una generalización comenzada en
la misma época postclásica, y elabora el arbor servitutum. Amplía desmesuradamente el concepto de servidumbre contemplando unas servidumbres personales
(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a
persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre
III.
CARACTERES
41
era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre
personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a
personas —señoríos jurisdiccionales— o de personas
a fundos (mixta)'. La clasificación es también corriente
en España donde la encontramos hasta la codificación 2.
Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar la
servidumbre como un derecho y no como un dominiutn,
y se afirma que las personas no pueden ser objeto de
servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO,
se definen como servidumbres personales las mixtas
de la antigüedad, y se clasifican las servidumbres en
dos grandes categorías: personales y reales.
A partir de la ilustración, el régimen de las servidumbres queda afectado por la legislación desvinculadora y por la supresión de los derechos feudales —señoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite la
libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan
de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidumbre de persona a fundo—, se suprimen también los
señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras de
fundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca;
prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la
martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres personales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las servidumbres reales. La definición de servidumbre queda
entonces circunscrita a un gravamen entre predios (el
Código de Napoleón prohibe las servidumbres personales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de configurar servidumbres pero siempre en provecho de otro
predio (reales), y se presupone que la servidumbre es
un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre
personas.
III. Caracteres
La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho
real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin
1 BRUGI, Anotaciones a Glück, Milano, 1900, pág. 16; CARAVALE, Servitu
prediali, LHritto intermedio, «NDit», pág. 126.
2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza el tratado de las servidumbres
con una referencia a la esclavitud en las colonias.
42
CAP.
II.—LA SERVIDUMBRE
intermediación de su propietario (sin imponer conducta alguna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cualquier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una
actividad del titular del fundo sirviente, no será una servidumbre sino un acuerdo obligacional.
La servidumbre es un derecho real indivisible. La servidumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo
dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisibilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la
que fue constituida, y también porque el uso es indivisible
(usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la
servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad
del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundí).
El derecho real de servidumbre es excepcional. La excepcionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido:
se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real
debe probarse), se presume también que todo gravamen establecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , finalmente todo gravamen real debe ser objeto de interpretación
restrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la
hora de interpretar una servidumbre de paso constituida—.
El principio de que toda finca se presume libre fue de los
primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio
de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de
29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepcionalidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en
consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembración de la propiedad y restricción al crédito), y también económicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria,
1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un punto
crucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y
obligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un convenio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo una
conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligación
personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)?
La importancia de la determinación del carácter personal o real de la
carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ claramente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) en
función del principio de libertad de la propiedad. Además de los argumentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación se
funda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principio
de tipicidad de los derechos reales.
III.
CARACTERES
43
como fomento a la producción y como medio de hacer rentable la pequeña propiedad agraria).
El derecho real de servidumbre se fundamenta en una
causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad
de un fundo dominante como característica esencial de la
servidumbre está en la propia definición legislativa de la
figura 4 . ¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis
y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad
puede justificar la imposición voluntaria de una servidumbre
es contraria al derecho romano y propia del derecho intermedio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentido
antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconómico
—restringe los rendimientos de la propiedad—. La categoría
general está admitida en la moderna codificación que admite
«cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el sentido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sin
embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra que
la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del problema un problema «teórico», pues la práctica apenas conoce
la existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutilidad
causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el tema
no viene legalmente previsto con carácter general en la codificación, sin embargo la adecuación entre el gravamen de la
servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio
que se asienta en consideraciones dogmáticas (la definición
de servidumbre), la facultad de redención es un corolario de
la facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la servidumbre y se explica sobre todo por unas razones macroeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del crédito, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedad
agrícola, etc....) 6 . En el Código Civil la redención de la servi' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación real
del derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación de
la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utilidad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de la
lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.
5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores modernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr.
HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de explicar,
pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos, y
como
sucedáneo
de laa tipicidad.
Se funda en la difusa idea de que las
wrvidumbres
sirven
los «fundos».
' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agraria
xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un
IV.
44
CONSTITUCIÓN
45
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal
de paso (art. 568), que debe interpretarse con la máxima amplitud; también se prevé en materia de aguas por medio del
expediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto
de 1985).
¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad
es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho
intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en
el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sentir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpetuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su
esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo
de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin
embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente
al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca
—un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normalmente como cesión personal y no real.
IV. Constitución de servidumbres
El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandes
categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del
libro II).
Las servidumbres legales no se imponen directamente por
la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional,
la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564
del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento
ordinario correspondiente y siempre previa indemnización.
Modernamente la legislación pública contempla numerosos
camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la
traída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en la
pequeña propiedad dificulta la modernización agraria.
7 Sobre la base de textos del derecho romano.
• Aún para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA,
MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypritaria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK,
página 45).
supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales se
constituyen mediante acto administrativo (véase infra).
Las servidumbres convencionales se imponen mediante
acto de disposición del propietario del fundo sirviente, siempre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición.
Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución de
servidumbres, la ley regula un régimen especial de usucapión
de las servidumbres, y un modo peculiar por disposición del
padre de familia.
1.
LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES
Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como el
de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificaciones
de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes,
positivas y negativas), no son dogmáticas sino que históricamente han nacido como instrumento para explicar la usucapión de servidumbres y deben por ello explicarse en este
contexto.
A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continuas y
aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispone:
«Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas,
sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de
título».
La primera pregunta que debemos hacernos es por qué
frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe uno
especial de usucapión de las servidumbres, y si es conveniente que exista este derecho particular de usucapión de servidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican la
existencia de un régimen especial particularmente restrictivo
de usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucapión
de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de la
usucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapión
de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macrorconómica, interesa restringir la usucapión de servidumbres
como medida de tutela de la propiedad —especialmente la
pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multipli-
IV.
46
CONSTITUCIÓN
47
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
cación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y
social del campo), y como medida de tutela del crédito, de
facilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución.
El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto
desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adquisición por el titular del fundo dominante), cuanto desde una
perspectiva global favorecedora del progreso económico —dificultada por la desmembración del dominio—. Finalmente,
el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de
fincas contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no como
auténticos actos posesorios.
En el derecho romano las servidumbres rústicas originarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son consideradas res mancipi y se adquieren por la posesión
de dos años; aunque lo que se adquiere no es propiamente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes
originarios no eran considerados derechos sino cosas
(el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.),
prohibe la usucapión de servidumbres pero sus términos y alcance son oscuros; la época postclásica y justinianea parece haber admitido una cuasipossessio de
algunas servidumbres y su usucapión por medio de la
longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las
fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría
general, se manifiesta de nuevo en el derecho intermedio; la prescriptibilidad de las servidumbres se convierte en uno de los problemas más complejos, pues se
intenta explicar desde una epistemología subjetivista
(la conducta del titular del predio dominante o sirviente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad).
La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO,
que clasifica las servidumbres en continuas y discontinuas, distinción que luego se convierte en un punto
común y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidas
admiten la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía
aplicables a las continuas el régimen general de usucapión ordinaria con justo título y buena fe (Gregorio
LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la doctrina admite comúnmente que la prescripción inmemorial de las
servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no es
un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de
prueba de que siempre ha existido 10. El Código de Napoleón, preocupado por la erradicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de la propiedad,
exige la apariencia y continuidad para la usucapión de
servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibilidad
por prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que en
general pasa a los códigos civiles modernos (italiano
de 1865 y español); la doctrina posterior critica este régimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLÍN
y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categoría de la continuidad tiende a abandonarse y se busca fundar la usucapión de las servidumbres en la apariencia y sometimiento al régimen general de la usucapión (art. 1.061
del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y navarra, Código portugués, Código brasileño, etc....).
El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para
la usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumbres
continuas? La categoría parece tener su origen en BARTOLO
(al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbres
continuas y discontinuas para explicar las causas de las servidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las discontinuas; la distinción se impone en el derecho común.
La definición ordinaria es que son servidumbres discontinuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieran
un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin embargo,
la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su fundamento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres conlinuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinuas?
* LUCAS FERNANDEZ, pág. 102.
'* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Código,
w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por presrrlpción inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862,
}t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 620).
" BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253.
" Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.
48
CAP.
II.—LA SERVIDUMBRE
Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la no
usucapión de las discontinuas en una presunción de tolerancia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras
incluidas han sido siempre comprometidas; la categoría
parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la
servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas
(cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de
noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977,
cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de saca
de agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se consideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de
noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de diciembre de 1970)14.
La usucapibilidad de las servidumbres exige también que
sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian
continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las
que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532);
la definición legislativa positiva no coincide con la negativa;
en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo permanente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. El
signo aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumental: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un
cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde
existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de
1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957,
10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 de
noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8
de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo
de 1957), etc... La distinción entre servidumbres aparentes y
Cuando en el momento de promulgación del Código se venia disfrutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia
admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimen
de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963).
Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuando
existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte
en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la
servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso;
sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres
(aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de
junio de 1979).
" Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidumbre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o discontinua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).
15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publicidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ).
13
IV.
CONSTITUCIÓN
49
no aparentes es decisiva no sólo porque solo las aparentes
y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino también porque las servidumbres aparentes afectan al tercero
hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén
inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la publicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso por
camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte,
por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargas
no manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidumbres
no aparentes no son oponibles al comprador de buena fe al
que no se le manifestaron expresamente.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la prescripción de veinte años (art. 537). LACRUZ
BERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma que
puede haber posesión continuada de servidumbres discontinuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y que
es una afirmación apriorística la presunción de tolerancia del goce discontinuo o el carácter clandestino de las
no aparentes, por ello propone que junto a la usucapión
de servidumbres del artículo 537, exista una prescripción ordinaria de las servidumbres poseídas con justo
título y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal opinión no es seguida por la jurisprudencia, ni por la
mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRREZ),
contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el principio de la libertad fundaría y de la erradicación de
gravámenes sobre la propiedad.
Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ, la
usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibilidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a la
clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad no
está ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puede
haber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente—,
pero no usucapibles. Razones importantes de política económica y social aconsejan la restricción de la facultad de
usucapir.
A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómputo para la prescripción, se ha distinguido históricamente entre las servidumbres positivas y negativas. Se
50
IV.
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
trata de una categoría de elaboración medieval que
distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las
servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando
por medio de la clasificación, desde la perspectiva del
fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consistere nequit. Era una clasificación puramente descriptiva que sólo se introduce como sustancial en el Código
Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil
español (art. 533). La definición del Código es, por otra
parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como
positivas no sólo las servidumbres que imponen al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer
alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer
por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, implicaría la admisión de la categoría de las servidumbres in
faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servidumbres positivas se inicia en el momento en que se
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde
el día de la prohibición formal del acto que sería lícito
sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del
TS, tras constatar que una servidumbre es continua y
aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, analiza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, admitiendo la existencia de servidumbres continuas y aparentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975,
4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secundarias y accesorias.
17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sirviente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo
de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servidumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo
título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régimen general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocupación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia
y la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro conceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de
restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra
claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los
huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal,
el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo
y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes,
I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa
pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRUTAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de
servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963,
23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).
CONSTITUCIÓN
51
mente en las servidumbres de luces y vistas —continua
y aparente— pero negativa cuando se abre ventana en
pared propia del titular del fundo dominante a menor
distancia de la legal, pues hasta el momento de la prohibición formal de la ventana, la apertura de la misma
se considera como un acto de mera tolerancia (ROCA
JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría de
servidumbre negativa se convierte entonces, mediante
ello, en una nueva restricción o limitación de la usucapibilidad de las servidumbres 19.
2.
LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo aparente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una,
como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad
de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel
signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidumbre
se constituye si hay un signo aparente establecido o conservado por el propietario en el momento de la enajenación
parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servidumbre que por falta de una terminología precisa en el Código,
es conocido de muy distintos modos: constitución de servidumbre por signo aparente, constitución tácita de servidumbres, constitución automática, constitución legal, constitución por destinación del padre de familia, etc.... Es un modo
de constitución de servidumbres que carece de antecedentes
clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la
" Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen I de
este curso.
" En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad de
la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con gran
amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite abrir
ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). La
apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumbe al
Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarse
In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y por
eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cuenta
In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
52
libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involuntarios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las
cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la
propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirientes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad
de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la facilidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se
puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra
parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M.
La constitución tácita de servidumbres parece tener
su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en
la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es
conocida en Las Partidas y se introduce probablemente
a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa italiana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n.
La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el
artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito
y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que
sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con
el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución
tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero
de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos
aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23
de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre
de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de
saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe probarse signo aparente en el momento de separación (.SS de
20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre?
BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna
dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han
ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está ligado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y
la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consentimiento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las
constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda
y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesidades prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales
creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución
carece de un fundamento claro.
11 BIONDI, pág. 657.
22
GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.
V.
RÉGIMEN LEGAL
53
21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existencia
de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidumbre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de junio
de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea
establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona la
tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo establezca materialmente el mismo propietario, pues basta que
10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971),
aunque niega la constitución de servidumbre si no se prueba
que lo estableció el propietario originario de ambos fundos
(STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los predios; comprende, según la jurisprudencia, todas las modalidades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada de
los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la
partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de
enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusión
de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expresa
sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de
cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972,
11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la desaparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto
(STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servidumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tenga
salida al camino público, no priva la aplicación del artículo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971).
V. Régimen legal de las servidumbres
A tenor del artículo 598, el título y en su caso la posesión
de la servidumbre adquirida por prescripción, determina los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. Este régimen no es peculiar de las servidumbres,
sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidad
de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tiene
una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de la
servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, que
tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumbre.
En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de las
ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidumbres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
54
presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del título
constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los
siguientes principios:
a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidumbre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para
el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejercicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio
debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino
también que su ejercicio está limitado por la utilidad del
predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formula expresamente el principio del ejercicio civiliter de las
servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples manifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidumbre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543);
así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una
sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras
ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente
el concepto de agravación; así, las obras de profundización
de un pozo no implican necesariamente la agravación de una
servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976),
el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun
existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servidumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar
mayor número de personas al edificarse en el predio dominante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de
noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la
facultad de modificar la servidumbre siempre que no menoscabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545,
párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar
la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación
de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios
(STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son
corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres
de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre
de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El
titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la
a
Véase también STS de 23 de diciembre de 1977.
V.
RÉGIMEN LEGAL
55
redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad en
el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de
modificación que sólo está limitada por la utilidad del predio
dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la
redención), se funda también en intereses macroeconómicos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de
paso (art. 568).
b) Las obras de consolidación y reparación de la servidumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante
(art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos inconveniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543,
párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios de
la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse no
en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra
(art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 393);
si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidumbre debe también contribuir proporcionalmente a los gastos
de conservación y reparación en la misma proporción (artículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante puede
librarse de los gastos de conservación renunciando a la servidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servidumbre consolida la propiedad, y por ello se produce automáticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por supuesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participación en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos
y no satisfechos24. También el titular del predio sirviente
puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, liberarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); tal
norma viene legalmente prevista sólo para el caso de constitución convencional de la obligación de reparación, pero no
hay razón para no extenderla también a todo supuesto de
obligación de reparación (en particular, por aplicación del
nrlículo 544, párrafo 2).
" El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opinión
iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores como
AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servidumI H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos. Tal
opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar al
ilrmlor moroso.
56
CAP.
VI. Las servidumbres en particular
1.
VI.
II.—LA SERVIDUMBRE
LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
El Código Civil, después de haber definido las servidumbres como relación entre predios (art. 530), prevé también,
en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de
GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en
favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no
significa que las partes puedan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre
la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente
que de modo excepcional y particularmente en las servidumbres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la
utilidad de un predio dominante, sino también otras utilidades que vengan legalmente reconocidas.
La otra interpretación posible (admitir un principio
de libertad de constitución de servidumbres en favor
de una persona), es contradictoria con el régimen legal
vigente, contradice la propia definición de servidumbre
como relación entre predios, contradice el principio de
tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más
amplia libertad de configuración de gravámenes de
carácter real; supondría un fraccionamiento irracional
de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y
contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica
muestra que apenas se conocen servidumbres de carácter personal y que las que se han tipificado (como
el derecho de balcón, el de butaca e incluso los derechos particulares de caza y siembra), obtienen una
explicación más clara, sencilla y acorde con su naturaleza, configurándose como relaciones obligatorias de
carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el
pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no
es una servidumbre sino una obligación de no hacer).
Por ello puede considerarse que las servidumbres personales son siempre excepcionales y de carácter legal,
pues las partes libremente sólo pueden constituir servidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real—
en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).
2.
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
57
LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS
El derecho histórico español presenta una gran complejidad en la regulación de las distintas modalidades de aprovechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cinco
grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolerados;
b) derechos reales de pastos (servidumbres personales de
pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común de
las tierras por los propietarios privados en épocas de barbecho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamientos comunales de pastos (servidumbres personales en favor
de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos.
Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en la
práctica se presentan como modalidades consuetudinarias (la
vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden abarcar una gran cantidad de contenido (desde los usos irregulares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo
en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en cada
caso concreto. En el derecho histórico existe una gran extensión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica por
la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbecho
y economía esencialmente ganadera); se explica también por
la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios de
los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la
ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix,
se plantea como objetivo prioritario la reconversión de una
economía predominantemente ganadera en una economía forestal y agraria (por la mayor presión de la población y por
las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversión
se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lección 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la propiedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos
de pastos.
El Código Civil incorpora formalmente los principios doctrinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario del
siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de la
servidumbre presupone la erradicación de los bienes comunales del Código como consecuencia de su desamortización.
El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas las
modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:
58
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI.
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovechamiento de pastos en favor de una persona o comunidad se
presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (artículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consuetudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomunidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602);
c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas
mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamientos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de
aprovechamientos de leña u otros productos de los montes
de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pastos se considera discontinua y por lo tanto no puede adquirirse por prescripción.
En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la
mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones comunales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de
pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema
básico del código de presunción de libertad de la propiedad
y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presunción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codificado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comunales de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre
de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovechamiento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar
la división, y que la condición de titular depende exclusivamente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre
de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la
propiedad comunal en que en este último de modo claro e
indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad
exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892,
4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre
de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de
13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de
febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y
en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de
14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer
hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).
3.
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
59
LAS SERVIDUMBRES LEGALES
El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servidumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), regula
conjuntamente materias que la doctrina más moderna clasifica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relaciones
de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distancias
entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales
del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos navegables), c) la medianería —una forma sui generis de comunidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Las
servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las
relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas últimas, frente al carácter de gravamen unilateral en beneficio
de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso
mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la
configuración jurídica de la propiedad, mientras que las
servidumbres legales deben constituirse formalmente previa
indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales se
distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las
primeras son gravámenes singulares de fundos concretos,
normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos de
interés particular, mientras que las limitaciones legales del
dominio forman parte de la configuración jurídica normativa
de la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previa
indemnización.
El principio de la tutela jurisdiccional de la propiedad comporta, en su concepción originaria, que toda
restricción particular de la propiedad debe ser impuesta
judicialmente y previo pago de la indemnización correspondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en
tema de servidumbres legales, no impone directamente
la servidumbre sino que otorga a los particulares la
posibilidad de solicitar judicialmente su imposición forzosa previo pago de la indemnización correspondiente.
Modernamente, sin embargo, la multiplicación de servidumbres legales de carácter administrativo, hace que
las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléctrico o telefónico) a directamente por acto
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" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta
lurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.
60
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI.
tivo, pero siempre previo pago de la indemnización
correspondiente.
El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servidumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso
forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien
no está formalmente derogada, está muy afectada por la
legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985,
Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de
19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas
de 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente
a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las
riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público
de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en
la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°).
Regula el Código dentro del régimen de las aguas las siguientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto
(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de
agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a
personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar
las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o caserío—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras
necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre
de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por
riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén
previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los
organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al
Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).
Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servidumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de
concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las
aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser servidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse
en servidumbres de imposición administrativa.
Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los
artículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres
" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigilancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marítimo-terrestre (art. 4.°).
LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
61
modalidades fundamentales: paso permanente con camino
(art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564,
párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art. 569).
Los principios fundamentales son los de la interpretación
restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: por
el punto menos perjudicial y por la menor distancia al camino público), y siempre previa la correspondiente indemnización (art. 564). Los requisitos para la imposición de servidumbre permanente de paso son que la finca esté enclavada
y tenga la necesidad de salida a camino público. La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de la necesidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) que
la salida por río navegable hace que la finca no esté enclavada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el único
medio de salida a camino público (STS de 14 de octubre
de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso
la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino
público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo una
finca por venta, permuta o participación, quedase enclavada
entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstos
están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pacto
en contrario (art. 567).
Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficiente
la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio, y
dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predios
inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluyan
naturalmente de los predios superiores. Las aguas que provienen de alumbramientos artificiales, modificación del curso
natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauzadas por el autor de las obras, de modo que no causen perjuicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse los
predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé la
constitución de servidumbres de desagüe para dar salida a
liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitución forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directamente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pues
obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios, y
por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales el
derecho
periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-
62
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
BIBLIOGRAFÍA
VII.
Extinción de las servidumbres
Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen:
1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante
veinte años. Este término principiará a contarse desde el día
en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a
las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un
acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas.
3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda
usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el
número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por
la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el
del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto,
pues algunas de las causas de extinción son generales a todos
los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la condición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de
servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la
redención convencional (art. 546.6) cabe también una redención impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo
sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso,
que es un modo particular de extinción que no se rige por
el régimen de la prescripción extintiva27.
Bibliografía
LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —dirigido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2,
Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de
" Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupción
de la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre
por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte
años de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como mecanismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedad
rústica.
63
luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 1968, página 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (trad. y
notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudio
autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho de
pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas,
«RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de servidumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADO
IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Madrid,
1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la servidumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y sigs.;
GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidumbres
en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA,
La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente. Examen
de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág. 1987
y sigs.
CAPITULO III
LOS CENSOS
I. Planteamiento
El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico,
consignativo y reservativo. Es el momento final de una evolución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha terminado por convertirse en un censo, con lo que efectivamente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo de
estos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los censos— han significado cosas muy distintas. La misma palabra
—y aun la misma institución jurídica— se ha empleado para
designar realidades distintas, para fundamentar organizaciones jurídicas y políticas distintas y para tutelar intereses
distintos. Es una institución tan compleja que ha terminado
por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto del
Código Civil puede considerarse más un epitafio que una
regulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los autores
del Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era una
enfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente contradictoria.
Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la
evolución institucional de la enfiteusis y los censos, puede
afirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativas a
bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación mediante
el reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. En la
enfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccional y
político, mientras que en los censos un carácter exclusivamente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusis
y la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo. Los
censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis—
aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un mecanismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a eludir
la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La crisis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis como
II.
LA ENFITEUSIS
67
CAP. III.—LOS CENSOS
66
institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimilarse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácter
político —de concesión pública— los censos aparecen siempre con un marcado carácter contractual y privado; a partir
del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfiteusis tiende a perder su sentido político para adquirir un
sentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a la
revolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significado
propio y se asimila e identifica con el censo. El Código de
Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español
el único sentido de su regulación es excluir los censos del
régimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del
detentador (dueño útil) de la finca frente al titular del dominio directo.
II. La enfiteusis
1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA
Como decimos, el dato más característico es la diversidad
de su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabra
se encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma institución originaria el derecho bizantino e islámico fundaron
un régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano
occidental el feudalismo.
En el marco europeo occidental, el régimen de la
enfiteusis enmarca un problema político: el de la naturaleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos su
régimen está teñido por la evolución de la relación entre
vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre
el poder señorial y el poder real, y por el origen y
desarrollo del concepto de propiedad privada y de autonomía de la voluntad. En particular, el problema del
régimen jurídico de la enfiteusis es también un problema político: ¿puede renunciarse o implica una servidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?,
¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalísimo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo1
La renuncia implicaría una infidelidad.
luciona desde un vínculo personal de vasallaje (servitium)2, a una relación o gravamen exclusivamente
patrimonial, económico y privado. El ordenamiento
jurídico —el espíritu de la historia— evoluciona desde
la tutela del señor o patrono a la tutela del detentador
o colono 3. El señor de la tierra acaba por convertirse
en un mero titular de un derecho real patrimonial redimible, y el detentador evoluciona desde la servidumbre
personal (el vínculo a la tierra) a ser el único propietario efectivo aunque grabado con un canon patrimonial
(censo)4.
2.
LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse originado como una forma de arrendamiento de terrenos públicos
o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el
pago de una renta anual (vectigal); parece probable que en la
época postclásica el vectigalista dispusiera de una vindicatio
utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadores
Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configuración
como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamiento
ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesión de un bien
inmueble a cambio de la obligación de pagar un canon periódico —anual— y muchas veces también se compromete en la
mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempre
concediendo el derecho de prelación al concedente propietario
(ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su
' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.
1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es también
In historia del origen y desarrollo del Estado.
' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privilegiado
pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atribuyen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonani-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro;
u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al cenMihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del CC
vlKente).
' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano
«•u que el arrendatario no era considerado poseedor.
' La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), se
hucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el propielmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho privado
romano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).
68
CAP.
III.—LOS CENSOS
favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación
(laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación
del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba
el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación
o cuando permitía el deterioro del fundo 7 .
3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO
En la alta edad media, feudo y enfiteusis son términos sinónimos; el origen del feudalismo estriba probablemente en la formación de ejércitos privados durante
el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la
correlativa extensión del latifundio. Por medio del vasallaje se recibía la protección del patrono y la concesión de las tierras. La sociedad feudal se estructura a
través de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerarquía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) correspondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según
la definición clásica del líber feudorum, y en España del
líber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium
reí propter homagium et fidelitatem facía—. La jurisprudencia medieval califica el poder del señor como
jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad
o perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligada
al carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum /idelitatis). El servicio militar a caballo era el servitum
feudal por antonomasia.
Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la
enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acentuado con los nuevos estudios de derecho romano, por
la incidencia de la noción de propicias romana. El proceso de patrimonialización de la enfiteusis es correlativo a la pérdida de poder de los señores feudales y al
desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia
con la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xn
se tiende a reconocer la extensión a tres generaciones
de la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renunciabilidad (no es una situación de servidumbre) e in' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Storía), en «Enciclopedia del diritto», XIV,
Milán, 1965, pág. 915 y sigs.
II.
LA ENFITEUSIS
69
cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendental
lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) no
sólo titular de una possessio per beneficium, sino titular de un auténtico dominio (de una actio in rem utilis),
de donde deriva la calificación de dominio útil (concebido como una naturalis possessio) frente al señor
titular del dominium directum (concebida como civilis
possessio). A partir de la glosa, con la transformación
económica y social, se pierde el sentido del servitium
personal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el personal, y la auténtica esencia de la institución tiende a
ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTOLO
define el canon como una ostentación del dominio y
una compensación de los frutos, con lo que la noción
romana prevalece sobre la alta medieval de sacramentum. Aún se admite el comiso por la propia autoridad
del señor —dueño directo— a la terminación de la
enfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acción
de expolio (BALDO) 9.
La evolución final se inicia con los juristas humanistas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la terminología medieval de dominio directo y dominio útil,
consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y el
dominio directo como un mero gravamen o carga de
la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera constituida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiástica que no puede pasar de la tercera generación; aunque en los siglos xvm y xix también se interpretan
como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régimen a los censos.
Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurídica
de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión precaria
(possessio por beneficium) en el contexto de una relación
' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión de
una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudencia
medieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de po«csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, Milán,
1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glossatori e dei commentatori, Bologna, 1939).
* Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sientan
bases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.
70
CAP.
III.—LOS CENSOS
feudal I0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fidelidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica
propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el
desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el
único propietario, gravado con una carga real —similar a la
censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir
de este momento apenas tiene sentido la distinción entre
enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una modalidad del censo (censo enfitéutico).
4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO
El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior
a la codificación se muestra confuso por la superposición de
textos normativos de distintas épocas, que se refieren a distintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es
objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin
embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se
admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del
censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La normativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos
(comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos
a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés).
La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre
censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran exclusivamente en la pervivencia de algunas características
especiales en las enfiteusis eclesiásticas.
Los textos normativos fundamentales son Partidas
V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a
censo ". En el primero se determina el régimen jurídico
del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphyteseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede
probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica
que en Galicia se carece habitualmente de documenta10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de Toledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa
stipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del
monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron
del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr.
En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942).
11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon
enfitéutico.
II.
LA ENFITEUSIS
71
ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por completo el daño lo sufre el señor, pero si no se destruye
del todo y permanece al menos la octava parte, el enfiteuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso en
caso de impago del censo, por dos años si es una enfiteusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segundo
texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfiteuta
puede vender su derecho y para este supuesto se establece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama derecho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en la
glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si se
vende sin requerir antes al señor, pero en los siglos xvin y xix se admite un retracto posterior a la
venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ),
5. laudemio o precio de la aprobación, que no puede
exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas no
regulaban expresamente la duración de la enfiteusis,
aunque la exégesis tiende a presumir su carácter perpetuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis
eclesiástica en las que por virtud de la normativa canónica no podía exceder de tres generaciones 17.
12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 de
marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo
de 1868 y 5 de diciembre de 1868).
13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvni
v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración del
derecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.).
14 _ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute si el
comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervención
judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato del
iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y en
el XIX se entiende caído en desuso.
15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture enfitéutico, 4, 66, 3).
16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones monis
causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excluye
de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, fundamentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Según
la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del
2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembre
de 1862 y 30 de mayo de 1864).
17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiástico
por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se prelume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9
de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el CJ
(De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IX
V en el capítulo único de las extravagantes comunes.
72
III.
CAP. III.—LOS CENSOS
Los censos
1. CONCEPTO
En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas
(III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de
canon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácter
jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusivamente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisión
política, el censo su proyección patrimonial.
Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el
siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv.
En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA;
la introducción de censos en Mallorca es consecuencia
de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban
provinientes directamente de la corona y suponen el
desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afirmación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobre
los bienes alodiales el feudo se transforma en un contrato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales
(sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A partir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacer
de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monarquía restringe progresivamente los elementos jurisdiccionales de la enfiteusis.
El censo en su origen parece haber cumplido dos funciones esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrute
de una finca; segundo —y fundamental—, la -obtención de
capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo
con interés.
El arrendamiento como contrato de cesión de la tenencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-
18 Sobre la distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41
y sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480
se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus
bienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español,
Madrid, 1980, pág. 172). La patrimonialización del feudo puede estar
también en relación con los conflictos sociales del siglo xiv (pág. 171)
y la extensión del mayorazgo (pág. 170). Cfr., también, CLAVERO, Behetría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación de
un derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs.
" Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.
III.
LOS CENSOS
73
tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los plazos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario,
cuando hay más tierras incultas que población, los plazos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras
muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificar
el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir al
arrendamiento21.
Pero la función primordial del censo era la de conseguir capital en un sistema jurídico que prohibía el
préstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció las
discusiones sobre la licitud moral del censo. El argumento central en favor del censo era que el mismo se
constituía causa venditionis. Eran muchos los censos
que se constituían con facultad de redimir —que se
calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos se
configuraba la redención como facultad potestativa
del censualista. La figura del censo consignativo redimible fue obra de juristas, los teólogos eran contrarios
a su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentaba
que eran reprobables por tratarse de una forma de
usura. La dura controversia fue finalmente cerrada por
el papa MARTÍN V que en su bula regimini universalis
—1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempre
que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes
inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en su
caso en el mismo capital que la constitución22. Esta
bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias.
Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le
permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder vender una renta de la cosa?; las únicas condiciones de
" Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra en
*l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antiguo
l/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs.
" ('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteusis
MI fomentan los contratos temporales de censo.
* Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consigHrffffn. «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523,
NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está
•dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft
JH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y continuó
MMiiln practicada sobre todo por el clero romano» (cfr. NELSON, Usura
f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELANCHÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos por
M|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.
74
III.
CAP. III.—LOS CENSOS
licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación
definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe
haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE
SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del
censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso
mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no
es usura sino injusticia (porque el precio se paga no
por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nótese
que esta doctrina abre la vía a una libre negociación
mercantil y obtención de capitales. El papado va a salir
al paso de esta interpretación de la escolástica española; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usurarios los censos que no recaen sobre inmuebles fructíferos, cuya redención no quedase enteramente a voluntad del censatario, o en el cual el capital del censo
no se pagase de presente. La doctrina repite estas condiciones: se prohibe como usurario el censo personal
(MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige
justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debe
imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determinados 24.
2.
LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO
La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre
el carácter usurario del censo y en particular en la bula de
Pío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de
presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con
capital de presente) y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo
consignativo era la venta de una renta pero conservando el
censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el
censatario recibía a título de precio un capital; el censo reservativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una
renta del censatario pero sin existencia del capital de pre23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo
consignativo, «AHDE».
consignativo,
«AHDE», 1984, pág.
pág. 639
ojy y sigs.
sig».
- TAPIA,
~
r7.i
™~iící.»fn Valencia,
Vülpnr.ia. 1837
24
Febrero
novísimo,
1837, 2, pág. 291; SALAS, Ilustración del
derecho
real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso Y
—
~
MANUEL,
MANUEL, Instituciones
Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, página 155 y sigs.
LOS CENSOS
75
senté; se llamaba reservativo porque el censatario se reservaba el capital25.
Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en España la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde
su sentido propio la distinción entre censo consignativo y
reservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en la
discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso
en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entiende
que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo reservativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adquiriría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludiría
la norma que por razón de usura limita la pena convencional
(MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doctrina llega también a la jurisprudencia anterior al Código, que
declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consignativos porque entonces se adquiriría una finca sin pagar
su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).
3.
LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COMÚN
La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica: la
enfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el censo
tiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal distinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimemente
que la enfiteusis es una modalidad del censo. En general
puede afirmarse que a los censos se les aplica el régimen
jurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter formal,
riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusis el
régimen moderno de los censos (normativa sobre pago en
dinero, tasa de intereses y redención).
La doctrina civil anterior a la codificación se esfuerza en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferencia
fundamental parece ser el régimen del comiso. En la
enfiteusis el comiso se presume mientras que en el
censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68
25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente
el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la
entrega del dinero (VELA, SALAS).
26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA,
Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág. 406.
76
CAP. III.—LOS CENSOS
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GUTIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurisprudencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre
de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite
que en la enfiteusis el censualista en caso de impago,
puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Partidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir
auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se
admite que la acción directa está en desuso en todo
caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor
mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar
de tres generaciones, pero la mayoría de los autores
mantienen la presunción de carácter indefinido de todo
censo incluido el enfitéutico27.
La normativa precodificada sobre el censo se recoge
detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X,
Título XV: de los censos). La regulación se centra en
tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Leyes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero;
b) redención de los censos, se trata de una complejísima normativa de redención de censos con vales de la
real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV,
destinada tanto a fijar el capital de la redención como
el tipo de redención —en función del origen del censo,
su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fundamento de esta normativa es la nueva sensibilidad
desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto
de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de
todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, derechuras, rabassa moría y cualquiera otras de la misma
naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de
los subforos; c) tasa de interés de los censos, también
se trata de una complejísima normativa fundada en la
idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima
que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distinción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.).
a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos
está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movimiento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).
V.
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
77
mas de calificación. En general, para fijar esta tasa se
distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimibles
y no redimibles.
IV. Los foros
Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Parecen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas
incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se
pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes.
CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su carácter
laical. Tanto la normativa como el propio concepto de foro
parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que
acompaña a la enfiteusis y a los censos w.
Su calificación entraña un problema político: el conflicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia del
siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los foros
(cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868),
la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como
enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872),
aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad
meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro aún
vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubre
de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763,
17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de
junio de 1768, y real provisión del consejo de 23 de
agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratos
de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia,
Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos.
V. Régimen del Código Civil
El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo del
Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1.547
del proyecto establece expresamente que no se podrán cons* La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favorece
• los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de las
(Ierras.
78
CAP.
III.—LOS CENSOS
tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reservativo.
Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distinción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía
de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la exposición del libro de J. GIL, De los censos según la legislación
general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo
como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis
como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin derecho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo
(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractualiza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general
de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil
español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación,
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos propios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda
sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno
de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los
censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la
enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente
cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31.
La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y
censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del
Código español es el de restringir el régimen histórico del
comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a
aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como
enfiteusis.
El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604),
califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (artículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reservativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los
censos se centra en su redimibilidad como parte de la legislación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos
porque los contratos temporales se rigen por el régimen del
arrendamiento (art. 1.655).
Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ.
La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende
al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación.
32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALADETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198).
30
31
V.
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL
79
La redención del censo se establece a voluntad del censatario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año de
antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.609), y
debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610).
Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de un
censo durante un período determinado, que no puede exceder
de la vida del censualista o persona determinada, o de veinte
años en el consignativo o sesenta años en el reservativo o
enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redención es
la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se pague
en frutos se determinará la renta del precio medio de los
frutos en el último quinquenio. El censatario se considera
dueño pleno con el deber de pagar las contribuciones (artículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho
(artículo 1.617).
Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618)
cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre coherederos se pondrá a licitación entre ellos o a falta de
licitador se venderá con la carga repartiéndose el precio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se paga por
años, o desde la recolección si debe pagarse en frutos
(art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se sigue
con la normativa tradicional: la destrucción total libera
al censatario (art. 1.624), pero en caso de destrucción
parcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon
(art. 1.625). El régimen del Código se completa con dos
oscurísimas normas sobre la destrucción de la finca
asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en los
mismos términos que el pago de seguro de finca usufructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627). El
pago de la prima del seguro o del justiprecio de la expropiación queda afecto al pago del capital del censo y
de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y artículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al censualista y desconoce el carácter de propiedad del derecho del censatario. El censatario puede reinvertir capital
en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, con
obligación del pago de las pensiones no satisfechas (ar" Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grado de
la legislación desvinculadora (art. 781).
80
CAP. III.—LOS CENSOS
BIBLIOGRAFÍA
tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio
si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no
es bastante, continúa el censo sobre la parte restante
siempre que el precio cubra el capital censal y un
25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su
elección, redimir el censo o restituir la garantía (artículo 1.627).
sión legal del dueño directo se establece a falta de herederos testados o intestados (art. 1.653). La derogación
legal de la tasa de interés hace que el Código no contemple la compleja normativa histórica sobre la tasa
del censo.
A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe
comiso sino sólo acción real para el pago de las pensiones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal porque para el comiso se debe ejercitar también la acción
real (está claro que hoy en día no es posible la acción
directa del censualista); como consecuencia específica
del régimen del censo, se regula el supuesto de que
el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un
25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parcial
corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso se
contempla una sui generis acción de devastación, por
lo cual el censualista puede obligar al censatario a su
elección a que redima el censo, complete la garantía o
abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclamación judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable del
valor de la finca, 3. impago de pensión por dos años,
4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censatario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta opción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y por
qué en el censo reservativo el censatario no puede optar
por completar la garantía (art. 1.664).
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional.
Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que
PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando
bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha
de satisfacerse (art. 1.629).
El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria
y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos
ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.
El Código regula como contenido específico de la enfiteusis:
la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.),
el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la
sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo
sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).
La prelación se concreta en el derecho de tanteo y
retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsidiario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y
sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un
2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad
mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago corresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento
se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve
años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de
tres años de pensiones, no cumplir las condiciones estipuladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648),
debiendo el dueño directo abonar las mejoras que subsistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los
censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios.
Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon
incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo
(art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me
oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660
y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre
del pago del canon.
81
El Código Civil califica a los foros —y otras figuras análogas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porque
no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudemio,
reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula una
ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo
ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene sentido
nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
Í
Bibliografía
GIL, De los censos según la legislación general de España,
Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro,
• AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente de
CAP.
III.—LOS CENSOS
bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse:
bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona
952 pág. H
Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA ¿a
is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*"
ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Código Civil, «RGD», 1950, págtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de £ enhteusisy reforma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts, Ñapóles, 1975.
CAPITULO IV
DERECHO DE SUPERFICIE
I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis,
parece haber presentado históricamente, perfiles y significados diversos. La misma palabra se emplea para significar
cosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten intereses sociales y políticos encontrados.
Los problemas sociales se plantean desde distintas
perspectivas. Cuando el derecho de superficie es un
modo de utilización y de disposición de los bienes inalienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión sobre
la naturaleza de la superficie es inseparable de una
voluntad social de desamortización frente al interés de
conservación de los patrimonios públicos o cuasipúblicos (el poder tiende a calificar la situación de mero precario, mientras que el colono tiende a calificarlo como
derecho real). Cuando el derecho de superficie proviene
de contratos privados de cesión de tierras ad meliorandum, la calificación como superficie puede pretender la
tutela del colono frente al señor y eludir la temporalidad del arrendamiento. Históricamente todo nombre
jurídico encubre la exigencia de una singularidad de
régimen jurídico. En términos generales podemos considerar el derecho de superficie como la cesión de un
solar o terreno para la edificación, plantación o siembra
por el cesionario. En función del contexto socio-político
y de la personalidad del cedente, la situación del cesionario puede calificarse como precario, arrendamiento,
derecho real sui generis, propiedad separada o única
propiedad. La calificación implica la resolución de un
conflicto social y político. Encuadrado el derecho de
superficie en la problemática propia de las luchas agrarias, la codificación trata al derecho de superficie con
absoluta indiferencia.
84
CAP.
IV.—DERECHO DE
III.
SUPERFICIE
En España sólo muy modernamente ha surgido un inusitado interés por la figura; tanto la doctrina como la legislación pública coinciden en el renacimiento de una dogmática
olvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho de
superficie como instrumento de promoción inmobiliaria, de
abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio
público inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestra
un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la
superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree
histórico, por medio de la cual pretende resolver las profundas contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo,
el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestra
que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurídico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos
relativos al derecho de superficie.
II. Desarrollo histórico de la figura
En la primera fase del derecho romano, la protección del
superficiario es puramente personal y se considera un arrendamiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico
no era considerado poseedor, por eso la primera forma de
protección real y de singularidad de la situación del superficiario se origina cuando se le reconoce el interdicto de superficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta protección otorgándole una acción específica
de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque
discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen,
una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis
y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho
postclásico parece llegar a considerar al superficiario como
un auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de la
superficie toman como modelo las concesiones de los agri
vectigales '. La compilación justinianea parece recoger textos
contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso,
la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la
1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmente
a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, página 470).
EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
85
distinción entre acciones útiles y directas; la posesión y la
tradición se aplican al ámbito de la superficie2.
Para el derecho intermedio resulta difícil sentar criterios
generales en una época tan extensa territorial y temporalmente, pero en términos generales puede afirmarse que el
régimen de la superficie se asimila al de los censos. También
la problemática del arrendamiento a largo plazo queda absorvida, como hemos visto, en el régimen de los censos. El superficiario es considerado dueño útil y el propietario dueño
directo3, los autores apenas prestan atención a la superficie
como derecho autónomo. En España, en la época precodificadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO distinguen el censo y la superficie por el régimen de destrucción
del edificio, en la superficie —opinan— destruida la casa,
viña o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificación francesa la superficie es desconocida.
Su asimilación doctrinal al censo hace que sea considerada
una forma de propiedad separada y por tanto una vinculación
feudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva perspectiva de elaboración es obra de la pandectística como derecho
real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, DERNBURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación normativa típica entre los derechos reales.
III.
El derecho de superficie en la legislación española
El derecho de superficie asimilado en principio a los censos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adquirir
una cierta especialidad como excepción al régimen general de
redención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.563 del
proyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del derecho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la especialidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de reden1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie en la
compilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl), como
tura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stipulatio
de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como propiedad separada (enfiteusis).
3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos del
retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.
4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.
86
CAP.
IV.-—DERECHO DE SUPERFICIE
ción será regulado por una ley especial»; ley especial que
nunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admitió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido
(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformas
posteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas le
prestan atención.
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legislación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el
derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción
inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un
tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del
suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva
el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de superficie. La regulación normativa del derecho de superficie se
desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del
Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5.
Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión de
la doctrina española se ha centrado en discernir si existe un
régimen civil general del derecho de superficie, del que el régimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE),
o si existe un único régimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema
(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas
posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que
apenas existen derecho de superficie en la práctica, constituir
derechos de superficie con finalidad distinta a la edificación
no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia
cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con
finalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, la
consecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 del
CC 6 ; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los
plazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos de
la normativa de 1976.
6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento
(Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es aplicable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil
se rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio,
el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica,
está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos ad
meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación es
coherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la
IV.
EN LA LEY DEL SUELO
87
tituir un derecho de superficie como derecho real autónomo
fuera de su tipificación urbanística, está en contradicción
con el principio del numerus clausus de los derechos reales 7.
IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El derecho de superficie se configura en el TR de la LS
de 1976 como la cesión de suelo urbano edificable, adquiriendo el cesionario la obligación de edificar en un plazo
determinado y adquiriendo también temporalmente la titularidad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la propiedad al dueño del suelo al cumplimiento del término.
La exposición de motivos de la Ley encara el derecho
de superficie con un gran optimismo. Se pretende, a
través del mismo, abaratar la construcción, limitar la
especulación, conservar el patrimonio público del suelo
y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La realidad ha defraudado todas las espectativas y el derecho
de superficie apenas se utiliza en la práctica.
normativa urbanística, y las cesiones con finalidad agraria quedarán
sometidas a la legislación arrendaticia.
7 Admitida la existencia de un genérico derecho de superficie se
discute entonces su calificación jurídica. Las tres posturas fundamentales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parece la
postura del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALVERDE,
SÁNCHEZ ROMÍN), considerarlo un derecho real sui génerís (GUILARTE,
LACRÜZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEÑA Y BERNALDO QUIROS funda
esta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos reales
y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera postura,
a mi juicio la que más se ajusta a la normativa de la Ley del Suelo,
es calificar la superficie como una propiedad temporal. La razón
fundamental de esta calificación es que al momento de extinción del
término para el que se constituyó la superficie, no se consolida el
dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega (traditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente una
última postura que en realidad niega autonomía al derecho de superficie es: ptBz-PiCAzq y GULLÓN que entienden que se trata de un arrendamiento si se constituye temporalmente y de un censo si se constituye
con carácter indefinido.
La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRÜZ, opinan que el derecho
de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, aunque
algún autor favorable a la propiedad superficiaria o aún al dominio
dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo como
la superficie podrían abrir folio), opinan que el derecho de superficie
puede abrir folio como inscripción de propiedad (NÚSEZ Ruiz, GULLÓN,
si el edificio está ya construido).
88
CAP.
BIBLIOGRAFÍA
IV.—DERECHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie se regula en los artículos 157 y
siguientes del Texto refundido. Sus características fundamentales son: 1. Objeto o finalidad, la construcción de viviendas
o servicios complementarios —instalaciones industriales,
aparcamientos, etc....— en suelo urbano (art. 157). El artículo 16, RH, prevé que el plazo de construcción no podrá ser
superior a cinco años, la Ley del Suelo no limita el plazo de
construcción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto
en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial
constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro
(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los requisitos de forma sustancial la figura constituida será un
arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del
CC). 3. Duración limitada, en los derechos de superficie constituidos por concesión administrativa no podrá exceder de
setenta y cinco años, en los constituidos entre particulares no
podrá exceder de noventa y nueve años (art. 159.1, LS). 4. Se
ensanchan las posibilidades de contraprestación, pago de
suma alzada, canon periódico, pago mediante entrega de viviendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversión
gratuita al término del plazo pactado (art. 158.3, LS); la
mejor doctrina opina que el pago de este canon o contraprestación no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLÓN) 8.
89
reconocer que se trata de un punto sumamente discutible9.
Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura de
constitución: 1. las cuotas que hayan de corresponder a las
nuevas plantas o las normas para su determinación; 2. las
normas del régimen de comunidad, si se establecieran, para
el caso de hacerse la construcción (art. 16, RH).
Bibliografía
El derecho de superficie cuenta con una abundante bibliografía. Entre la más reciente puede citarse: GULUÓN BALLESTEROS
La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobre el
derecho de superficie, «RCDI», 1961; GUILARTE ZAPATERO, El derecho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derecho de
superficie en general y en relación con la planificación urbanística, Madrid, 1974.
Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOMENGE
AMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma de
Mallorca, 1983.
V. El derecho de sobreedlficación
Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificación
es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de construir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contemplado en el artículo 16.2, RH, que admite su inscribilidad.
El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo
de la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien en
reserva del promotor antes de la enajenación de los pisos o
locales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unánime
de la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripción en
el registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de
8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicación
preferente para el derecho de superficie constituido sobre montes
vecinales.
En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripción puede considerarse constitutiva por aplicación de la normativa relativa al derecho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte en
función del numeras clausus del régimen de los derechos reales la
Kobreedincación sólo será admisible con carácter real por su inscripción.
CAPITULO V
LA FACULTAD DE COMPRA
PREFERENTE COMO DERECHO REAL
I. Los derechos reales de adquisición preferente
Bajo el nombre de derechos reales de adquisición preferente, acoge la doctrina española moderna diversos supuestos
de compra preferente. El más genérico es el derecho de opción como derecho meramente potestativo de adquisición de
una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago del
precio previamente pactado (en el contrato de opción). Cuando el derecho de opción se establece por la ley, con ocasión
de una venta voluntaria del propietario y en favor de un
tercero distinto del comprador, nos encontramos ante los
tanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la consumación de la venta y como derecho a comprar con ocasión
de una venta proyectada, y el retracto legal después de la
venta consumada y como derecho legal potestativo de subrogación en los derechos del comprador. El creciente incremento del número de tanteos y retractos legales se debe a la
legislación pública y a las vinculaciones sociales de la propiedad (retracto de colindantes, arrendaticio rústico y urbano, de tutela del patrimonio histórico artístico, etc.).
Si la opción se configura como derecho del vendedor a recuperar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto convencional. Finalmente nada impide que las partes puedan
configurar tanteos y retractos convencionales similares a los
legales, es decir, una opción en favor de tercero con ocasión
de una venta.
La opción como derecho potestativo de compra es
la figura genérica y dogmáticamente definitoria de la
categoría1; pero sólo muy modernamente ha llegado
1 Véase en este
tanteos y retractos
por ejemplo, pág.
identificación entre
sentido ARRECHEDERRA: La opción es género y los
legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (véase,
175 y sigs.), plantea una opinión contraria a la
la opción convencional y legal, aunque no funda-
92
CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
a construirse una teoría general de la opción. Hasta
hace bien poco la doctrina civilista sólo estudiaba una
a una las distintas especies de opción que se habían
ido tipificando históricamente. El retracto convencional
es la especie de opción de mayor solera y tradición, es
la opción de compra que se reserva el vendedor; los
retractos son opciones legales en favor de tercero con
ocasión de una venta voluntaria; el tanteo y retracto
legal como figuras interdependientes surgen históricamente en el régimen de los censos (véase suprá).
El estudio de una dogmática autónoma y genérica de la
opción es moderno y se justifica por una concurrencia de
razones diversas: en primer lugar, la opción es una ventaja
económica que se muestra especialmente valiosa en una economía urbana y capitalista de devaluación monetaria y plusvalía de fincas y solares. La opción convencional es una forma
de distribuir y eludir un riesgo económico y aprovecharse
de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor
del dinero, y de la incierta plusvalía inmobiliaria. Además,
la opción se muestra como instrumento jurídico de gran
utilidad para el tráfico económico de los bienes sin necesidad
de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones
legales adquieren una gran importancia en el derecho moderno como consecuencia de la legislación social y las limitaciones legales al dominio.
Estas figuras se estudiaban corrientemente en el
derecho de obligaciones; en particular el retracto convencional y los retractos legales más importantes se
exponen aún hoy en día en detalle en el derecho de
obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertadamente observa DíEZ-PiCAZO, los llamados derechos reales de adquisición preferente no otorgan derecho sobre
una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.
La opción es, en todo caso, un derecho a perfeccionar
un contrato de compraventa y no un derecho real sobre
la cosa; la adquisición de la propiedad mediante la opción exige la efectiva puesta de la cosa en posesión del
menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional
ni las opciones de origen legal.
n.
ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA
93
optante (traditio); por ello, como destaca GARCÍA CANTERO (con ocasión del retracto convencional pero la
doctrina puede aplicarse con igual propiedad a todo
supuesto de opción) el retrayente adquiere en virtud de
una nueva transmisión, y no hay propiamente subrogación lega] en ningún caso2. ¿Por qué entonces el estudio
de la opción en el tratado de los derechos reales? La
tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, ligado
a las exigencias económicas del mundo actual que aconsejan preconstituir mecanismos adecuados de oponibilidad de la opción a terceros. Por ello, no es extraño,
la dinámica real de la opción se elabora fundamentalmente por los tratadistas del derecho inmobiliario registral. Se contraponen dos intereses distintos, de una
parte el interés del crédito que exige la erradicación de
las cargas ocultas y presupone el carácter personal de
la opción, de otra la entidad sustancial de la opción que
adquiere una tipicidad social en la vida económica y
tiene un valor patrimonial intrínseco indudable. Como
vamos a ver detalladamente a continuación, mediante
la inscripción registral (publicidad) la opción es oponible a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustantividad similar o análoga a la de un derecho real3.
II. Origen y formación histórica de la categoría
Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una dogmática unitaria de derechos reales de adquisición preferente.
Así, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en el
tratado de los derechos reales una categoría de derecho real
específico de adquisición preferente; tampoco en Alemania,
donde el BGB establece el carácter personal del derecho de
rctrocompra (parágrafos 497 y sigs.)4. La dogmática es, pues,
1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 1969.
No parece, pues, sostenible la opinión de LACRUZ de que «el tanteo,
el retracto y la opción pueden estructurarse sobre la posibilidad de
»cr actuados sin mediación del propietario, sin prestación».
1 Nos interesa aquí, por tanto, exclusivamente la eficacia real de la
opción. El estudio en detalle del contrato de opción, del retracto convencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho de
obligaciones.
4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opción al registro por la
vía de la anotación preventiva.
94
CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
específicamente española. ¿Cómo llega a adquirir consenso
general en España una categoría genérica de derechos reales
de adquisición preferente? En el derecho histórico español
se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional
y los retractos legales de comuneros —el llamado retracto
social—, gentilicio5 y enfitéutico, sin llegar a desarrollarse
una teoría general unitaria 6 . El Código Civil, como es notorio,
tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque
presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto convencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar como
figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tratados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE)
se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición
preferente y se limitan a exponer la teoría del retracto convencional y los retractos legales en sede de compraventa. El
origen inmediato de la categoría se encuentra en los comentarios de PÉREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la
crítica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Haciéndose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario
de 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción revocando la oposición anterior de la Dirección General8 y siempre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio expreso de las partes para que se inscriba, precio estipulado
para la adquisición de la finca, plazo de ejercicio no superior
a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947
se justifica no sólo en una exigencia clamorosa del tráfico
jurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si era
inscribible e hipotecable el retracto convencional, ¿cómo no
iba a poderse inscribir la opción de compra? A partir de ese
momento y en base a la elaboración hipotecarista —en especial
de ROCA SASTRE—, la dogmática de los derechos de adquisición preferente adquiere un consenso unitario, y se com5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectística como un
residuo de la propiedad familiar altomedieval.
6 La ilustración veía con malos ojos los retractos por entorpecer
la libre circulación de la propiedad.
7 Cfr. GARCÍA AMIGO, pág. 101; GARCÍA CANTERO, pág. 447 y sigs. La resolución negaba la inscripción en el registro de una opción de compra
preferente por diversas razones: el silencio de la legislación hipotecaria, la duración indefinida, la vinculación de la propiedad, la dificultad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que supone de la propiedad.
1 Véase también, negando la inscripción de una opción con anterioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947.
III.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
95
prende dentro de la misma la opción real y los tanteos y retractos legales.
III.
Naturaleza jurídica de la opción
El problema central es el de determinar el fundamento y
posibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adquirentes de la cosa. Admitir con carácter general la posibilidad
de ejercitar la opción contra dichos terceros implica la admisión de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantías
reales sin forma pública e inscripción en el registro, y desconoce el carácter y sentido de la posesión como sistema de
limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desconocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir el
carácter real de toda opción (retracto convencional, legal y
opción potestativa) implicaría volver al sistema de inseguridad del adquirente y del crédito, pues la opción llegaría a
afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocerla
al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Además, la admisión indiscriminada de una opción real permitiría encubrir préstamos usurarios y eludir la prohibición del
pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opción, para que
pueda tener carácter real, tiene que estar sometida a unas
garantías de publicidad que vamos a examinar caso por caso.
I . CARÁCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
Históricamente la doctrina era unánime en considerar la
eficacia exclusivamente personal del retracto convencional.
DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓMEZ,
comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que si
junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bien
podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonces
renace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE LA
SHRNA y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fundamentan la acción directa del retrayente en que por pac' Sobre las opciones
I,ANA, pág. 5); también
ilc 1978. Sobre retracto
comisoria (cfr. infra, al
con fines de garantía y de usura (cfr. TORRES
SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviembre
convencional y prohibición del pacto de la ley
hablar de los derechos reales de garantía).
I1
96
CAP.
V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
tarse la no enajenación la segunda venta es nula. De la misma
forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta
el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de
noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la
inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal.
El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipotecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de
12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produce
acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se
inscriben en el Registro de la Propiedad I0.
Con posterioridad a la promulgación del Código Civil se
inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carácter
real de la retroventa en el artículo 1.510 del CC. Este artículo
adopta una fórmula tomada del artículo 1.439 del proyecto
de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1.664
del Código de Napoleón n. El artículo 1.510 conduce también
a la más reciente doctrina a mantener con carácter unánime
el carácter real del retracto convencional (MANRESA, CASTÁN,
PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCÍA CANTERO) n. A mi juicio,
esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una confusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de
distinguir entre el carácter personal de la retroventa y su
oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general
debe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí misma
eficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir derechos reales de garantía de eficacia más radical que la hipo10 Cfr. SCAEVOLA, Código Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pág. 780;
GARCÍA CANTERO, pág. 476.
11 Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el carácter real del retracto. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de la
retroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolutoria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artículo 1.436,
afirma que «se corta la inútil y sutilísima cuestión sobre si la acción
del vendedor es meramente personal o personal y real».
12 La doctrina fundamenta el carácter real en una variedad de razones no muy convincentes: así la reserva de dominio (cfr. HERNÁNDEZ
GIL, RGLJ, 1945, pág. 704; ARRECHEDERRA, pág. 125), o por tratarse de
una condición resolutoria (R. 27 de julio de 1910) —pero la condición
resolutoria no produce efectos reales por sí misma y, a mayor abundamiento, como señala Cossfo, las condiciones meramente potestativas
se tienen por no puestas: art. 1.115—. Similares discusiones sobre la
naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis dominante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condición
resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina
que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA,
MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
III.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
97
leca sin inscripción registral, se podría eludir directamente
la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir también la exigencia de venta pública de los bienes dados en
garantía 13. Por otra parte, el carácter real de la vinculación
de restitución implicaría que se establecían de nuevo cargas
ocultas que afectaban a terceros que no las habían conocido
ni podido conocer en el momento de adquisición de la cosa.
Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa
presupone la inscripción registral, es decir, el pacto de retroventa sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como opina
la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI). El
análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para sostener que su poco afortunado texto pretende exclusivamente,
recogiendo y sustantivizando la normativa registral, permitir
el acceso de la retroventa al registro pero no establecer con
carácter general su carácter real. La eficacia frente a terceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscripción 14.
2. CARÁCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES
Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a
terceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retractos
legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario.
La razón, como señala ROCA SASTRE, se funda en que la publicidad legal es superior a la del registro (aunque modernamente la eficacia real de los retractos legales es criticada por
algún autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retractos
legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de
17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal
pueden considerarse como parte de la misma configuración
13 Máxime cuando en el Código Civil español no se establece con
carácter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de 1942)
que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta.
14 La confusión se funda en el desconocimiento del régimen hipotecario. Si sólo se inscriben los derechos reales —se piensa—, la inscripción del retracto convencional presupone su carácter real. Pero
este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripción fundamenta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente personales; el retracto convencional es una reserva de derecho de opción
en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del carácter
personal de la opción y su eficacia frente a terceros por la inscripción, son también aplicables al retracto convencional.
98
CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
intrínseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la
seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los terceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo
de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días
el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC).
3. CARÁCTER REAL DE LA OPCIÓN
El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la
doctrina española en el comentario del artículo 14, RH.
Unos autores han sostenido que puesto que la opción es inscribible tiene naturaleza real (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, SERRANO
ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subrayaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de la
opción, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA
SASTRE, ALBALADEJO y CASTÁN señalan que es un derecho personal que puede configurarse como real por la inscripción.
A mi juicio los términos del problema quedan sentados
en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES
LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a
través del cual la autonomía privada puede alcanzar eficacia
real; por la inscripción el derecho queda configurado —no
constituido— como real; una cosa es que el registro acepte
como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea.
En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opción tiene
un carácter personal, la oponibilidad a terceros de la opción
por su inscripción no implica un cambio de su naturaleza.
4.
CARÁCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES
SIMILARES A LOS LEGALES
Está claro que las partes, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y retracto convencional similar a los legales. Es decir, la facultad de ejercitar una opción de compra con ocasión de la
venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el
problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia
real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La
más prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO
IV.
RÉGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIÓN
'>"
ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por analogía
con el retracto convencional15.
A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción, debíaplicársele el régimen general de la opción; su eficacia es
naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia
real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está limitada
en su duración y condiciones (cuatro años: art. 14, RH); por
tratarse de una vinculación que permite eludir el régimen dr
constitución formal de las garantías reales y de prohibición
de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro
años se debe contar desde la constitución de la opción y no
desde la venta del bien 16 —ejercicio del retracto—.
IV. Régimen jurídico de la opción
La teoría de los derechos reales de adquisición preferente
tiene el mérito de haber permitido subrayar la identidad de
naturaleza entre la opción, el retracto convencional y los
tanteos y retractos legales, como derechos de compra preferente. La opción propiamente dicha es un derecho puramente
potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son una
opción que opera sobre una venta proyectada o consumada,
el retracto convencional es una opción de compra que se
reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza permite
15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido contrario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelación de un
tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez años).
Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo de la
opción, sobre todo según la contempla el artículo 14, RH, y cae —según
ese autor— en el amplio campo de la promesa de venta del artículo 1.451 y su problemática obligacional.
16 Dice ARRECHEDERRA (pág. 128): «¿Puedo yo, adquirente, desconocer
un derecho de retracto no inscrito así se me asegure que las partes le
han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos si se
admite que sólo tiene eficacia personal». De donde deduce ese autor
que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi juicio, el
vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existencia del
retracto cometería una estafa y estaría sometido a responsabilidad
criminal. La eficacia del retracto personal está fundada en la advertencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de dicha
carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el derecho
a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietario se
decide a enajenar, se suele calificar en la práctica económica como
opción, pero él opina que es una calificación indebida (tomo III,
vol. III, pág. 396). En realidad, a mi juicio, se trata también de una
opción y la calificación no es indebida.
100
CAP.
V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
deducir una identidad de régimen jurídico especialmente en
las opciones convencionales (opción propiamente dicha y
retracto convencional).
La opción presenta unos peligros que históricamente se
han mostrado con preferencia en el régimen del retracto
convencional: la posibilidad de constituir garantías reales
inmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de encubrir préstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la
prohibición del pacto de la ley comisoria. Esta es la razón
determinante de la especialidad de su régimen jurídico. La
oponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción registral y la oponibilidad a terceros de la opción no puede
exceder de cuatro años (art. 14, RH); pero aún como acción
personal su vigencia no puede exceder de los límites del
artículo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opción (aún personal) se estimará constituida por cuatro años 17, y su duración no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicio
es siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCÍA AMIGO, TORRES
LANA) 18.
17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opción
personal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta de
plazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita de
la STS de 17 de noviembre de 1966).
" La opción debe ser objeto de estudio detallado en el tratado del
derecho de obligaciones. Aquí sólo nos interesa su enfoque desde la
perspectiva de la eficacia real.
La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distinción entre
opción y promesa de venta. La opción otorga una facultad de compra
a una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451)
tienen carácter bilateral y otorga un derecho a reclamar recíprocamente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opción, la
misma no se constituye en promesa de venta, pues la opción continúa
siendo unilateral (TORRES LANA, pág. 44). Según la STS de 28 de mayo
de 1976, la opción es un contrato preparatorio pero no preliminar o
promesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia.
El contrato de opción es un contrato preparatorio (TORRES LANA, página 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compraventa estén determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubre
de 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exteriorización de la declaración unilateral de opción (SS de 22 de junio de 1966
y 7 de noviembre de 1967).
Por otra parte la opción se distingue de la oferta irrevocable en
que la oferta es siempre reyocable —sin perjuicio de la responsabilidad por retirada intempestiva de la oferta—. La opción tiene una
causa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mientras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.
BIBLIOGRAFÍA
101
Bibliografía
SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisición o de preferencia
en la práctica jurídica española, «RDP», 1971, pág. 337 y sigs.;
GARCÍA AMIGO, Derechos reales de adquisición (notas para una
teoría general), «RDP», 1976, pág. 59 y sigs.; SERRANO ALONSO,
Notas sobre el derecho de opción, «RDP», 1979, pág. 1131 y sigs.
ARRECHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencionales
configurados con carácter personal, «RDP», 1980, pág. 123 y sigs.;
GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil, dirigidos por M. ALBALADEJO, tomo XIX, artículos 1445/1541, Madrid, 1980, pág. 447 y
siguientes; TORRES LANA, Contrato y derecho de opción Madrid, 1982.
CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
I. La codificación y los nuevos principios
del derecho patrimonial
La preocupación suprema del derecho patrimonial civil
codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico
(y la formación de un sistema financiero) se pretenden conseguir con la garantía del derecho de los acreedores. La tutela
del crédito sólo se hace posible por medio de la publicidad
de las cargas.
Para terminar con las cargas ocultas se establecen los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La propiedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acreedores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital),
cualquier excepción al principio de la igualdad de los acreedores
(la afectación de la propiedad como garantía) tiene que estar
públicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de las
cargas son dos: la posesión para los bienes muebles (prenda) y
la inscripción para los inmuebles (hipoteca). Terminando con las
cargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales tácitas, servidumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la propiedad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esencial
de garantía. El mercado permite la realización inmediata de la
propiedad. Esta estructura patrimonial es esencial también a la
ambición liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en la
ordenación de un sistema financiero (banca pública, dinero fiduciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del Estado
y la sociedad capitalista El registro es el instrumento de la
libertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de las
cargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: véase
volumen I). Como sienta expresamente el artículo 2.106 del Código
de Napoleón, los privilegios crediticios sobre inmuebles sólo
surten efectos por la inscripción.
También al servicio de la publicidad de las cargas y como
garantía de los terceros acreedores del deudor pignorante,
se establece el principio de la ejecución jurisdiccional de las
104
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
garantías. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la
propiedad.
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución jurisdiccional de las garantías reales está sostenido por la prohibición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en
cuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedad
del bien dado en garantía. Sin embargo, la prohibición del
pacto comisorio parece estar ciertamente en contradicción no
sólo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino también con el principio, la equivalencia formal de las prestaciones y la libertad de pactar intereses. La resolución de este
conflicto es decisivo en la configuración de los principios
dogmáticos del derecho patrimonial y del tratado de las garantías reales.
II. El significado de la prohibición del pacto
de la ley comisoria
1. FUNDAMENTO
Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibición del pacto de la ley comisoria. El Código de Napoleón lo
recoge con carácter particular en sede de prenda (art. 2.078),
pero sin una formulación genérica. Del mismo modo en el CC
italiano de 1865, en los artículos 1.884 —para la prenda— y
1.894 —en la anticresis—; en el CC español, en los artículos 1.859 —prenda e hipoteca—, 1.884 —anticresis—, etc.
La doctrina deduce el carácter general de la prohibición, aunque, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictivamente. El Código Civil italiano de 1942 prohibe expresa y
genéricamente el pacto comisorio en el artículo 2.744. En el
derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho
común, la prohibición del pacto anulaba la prenda y el
acreedor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13,
12), en el derecho moderno se declara nula la cláusula pero
continúa la garantía.
¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto
de la ley comisoria? FALCÓN, repitiendo a la doctrina
española anterior al Código Civil, lo califica de usurario
II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
105
porque se entregan las cosas sin tasación y normalmente por precio muy inferior a su valor. El fundamento más alegado por la doctrina francesa —siguiendo
un célebre trabajo de POTHIER— es la tutela del deudor:
El pacto comisorio oculta comúnmente un préstamo
usurario, implica una especulación sobre una insolvencia probable, y presume una violencia moral sobre el
deudor; BERLIER, en la exposición de motivos del Código de Napoleón, comentando el artículo 2.078, señala
que un bien precioso se suele otorgar en garantía de
módicas deudas; algún autor como LAURENT, añade,
tímidamente, que el pacto comisorio atenta contra el
orden público por la explotación de la miseria. Junto
con la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna,
desarrollando una idea original de CARNELUTI, afirma
que el fundamento de la prohibición del pacto comisorio es también la tutela de los acreedores terceros del
deudor —especialmente los quirográficos— (CiAN-TRABUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero ante
estas ciertamente tímidas justificaciones, la prohibición ha sido sometida también a severas críticas; en
los momentos inmediatamente posteriores a la codificación francesa, autores como FENET y LOCRE la consideraban contradictoria con el principio de la autonomía
de la voluntad y libertad de los convenios; en la comisión legislativa de preparación del Código italiano de
1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, MANCINI se
opuso alegando que no podía comprender la conservación de la prohibición cuando se permitía la libertad
de tasa de interés (art. 1.831). La mayoría de los
autores señalan, en cualquier caso, que la prohibición
es una excepción al principio de libertad de los convenios y de equivalencia formal de las prestaciones, y
debe ser objeto de interpretación rectrictiva. Idénticas
críticas se reproducen entre los autores modernos.
BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina que
si el fundamento de la prohibición es la tutela del
deudor, no tiene sentido una declaración indiscriminada de nulidad de la cláusula y parecen más propias
las armas generales frente a la usura (en particular la
rescisión por lesión del art. 1.448 del CC italiano de
106
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de los
acreedores terceros del deudor, los mismos tienen medios específicos de protección, especialmente la revocación por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibición del pacto comisorio aparece carente de un fundamento dogmático claro'.
2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
Las teorías sobre el fundamento de la prohibición
del pacto comisorio tienen particular importancia a la
hora de valorar el alcance de la prohibición. Se discute:
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por
el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda
con la estimación del valor de la cosa dada en garantía;
tal pacto fue admitido en el derecho romano (Instituciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como válido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5,
título XIII). FALCÓN Y GUTIÉRREZ lo admiten por válido;
pero, añade GUTIÉRREZ, la estimación debe hacerse en el
tiempo del incumplimiento y no en el momento de
constitución de la garantía. En general la doctrina francesa tendía a admitir la validez siempre que la estimación se hiciese por tercero y en el momento del incumplimiento de la deuda; si la estimación del valor se
hace en el momento de la constitución de la fianza se
entiende contrario a la prohibición del pacto comisorio
y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAUDRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algún autor, como
LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano
era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enajenación judicial de la cosa dada en garantía. En la doctrina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende
a admitirse en las mismas condiciones: estimación del
valor por tercero y en el momento del incumplimiento
(BiANCA aduce jurisprudencia constante).
1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que señala que s_i el interés
defendido era la libertad negocial del deudor, la acción pertinente sería
la de anulabilidad, y que la nulidad no podría alcanzar a las garantías
prestadas por tercero distinto del deudor.
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
107
2. Segundo, validez del mandato de venta (al acreedor o a un tercero) de la cosa dada en garantía eludiendo
por tanto la intervención judicial. En general la doctrina y jurisprudencia francesa estima nula tal cláusula
(POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinión no es
unánime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contrario).
En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divididas
en este punto aunque la corriente mayoritaria parece
contraria; BETTI fundamenta la prohibición del pacto
comisorio en evitar la autosatisfacción del crédito por
el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que elude
la intervención judicial en la ejecución de la cosa dada
en garantía.
3. Tercero, validez del pacto por el que el producto
de venta (pública o privada) quede todo él en manos del
acreedor. Se estima también generalmente nulo por la
doctrina francesa (con la excepción de CUJAS, De Distrac tione Pignorum). En España este supuesto no plantea problemas, pues es claramente de aplicación el
artículo 1.154 del CC: la facultad moderadora de los
tribunales de la cláusula penal (el art. 1.154 como un
auténtico iceberg jurídico nos muestra claramente la
dependencia de la prohibición del pacto comisorio de
la teoría del justiprecio).
4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto en
virtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosa
dada de garantía en pago de la deuda pero realizado con
posterioridad a la constitución de la garantía. El Digesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello);
en base a ese texto una corriente del derecho intermedio tiende a admitir la validez del pacto comisorio ex
intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corriente
mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite en
general la validez del pacto comisorio ex intervallo
(DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y PLANIOL —con cita de jurisprudencia desde 1855—) alegando que el deudor pignorante ya no se encuentra en
situación desventajosa, no hay peligro de usura, y
frente a ello debe prevalecer el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mismo
ION
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
II.
sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algún autor
limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice
en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El artículo 2.744 del Código italiano de 1942 declara nulo el
pacto comisorio aunque sea posterior a la constitución
de la garantía, pero la doctrina y jurisprudencia más
reciente admite su validez en el momento del incumplimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de
datio in solutum. En España, en idéntico sentido se
manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y GuiLARTE 2.
La práctica cotidiana muestra también que existe
una gran variedad de modos fraudulentos y simulados
de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria.
La venta con pacto de retro se muestra particularmente
idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor
de apropiarse de la cosa dada en garantía; basta con
que el acreedor compre la cosa dada en garantía, establezca como plazo de retroventa el término de restitución del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro es lícita (art. 1.659 del CN)
y se regula en todos los Códigos modernos. Otros muchos negocios se muestran también como medios idóneos de eludir la prohibición: promesas de venta —o de
datio in solutum—, opciones de compra, ventas con
condición suspensiva o resolutoria, negocios complejos,
etcétera. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse
estos negocios como fraudulentos o simulados? ¿Cuándo y en qué medida atenían contra la prohibición del
pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece
ser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía
y han simulado una retroventa (o promesa de venta)
debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicación
de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario
debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad. Pero ¿no
podrá declararse fraudulenta aún sin ánimus?, ¿cómo
probar el ánimus?, ¿puede dejarse la prohibición del
1 Recientemente se admite su validez en el artículo 65 de la LHM
v PSD.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
109
pacto comisorio a la determinación privada de una
voluntad negocial típica? La doctrina tiende a ser muy
restrictiva en esta declaración de fraude: se subraya
que la venta con pacto de retro se distingue de la entrega en garantía en que extingue la obligación y por
ello el riesgo de destrucción o de pérdida de valor de
la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no del
tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros autores son más comedidos y admiten un esquema objetivo
de tutela de la prohibición del pacto comisorio; por
ejemplo, PLANIOL, tomando la tradición del derecho
común, opina que en la venta con pacto de retro (u
otros negocios similares o complejos) se puede presumir el fraude de la prohibición del pacto comisorio,
por medio de tres signos: el plazo de recompra, la
injusticia del precio y la retención de la cosa (en depósito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.
3.
ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN
En mi opinión, la codificación y la doctrina moderna ha
perdido el sentido profundo de la prohibición del pacto de
la ley comisoria. Históricamente, la prohibición nació y vivió
ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, y a
la lucha contra toda manifestación de usura; modernamente
cuando por aplicación del dogma de la libertad contractual
y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del justiprecio, la prohibición de pacto de la ley comisoria se fundamenta en el carácter público de las garantías reales4. Está
claro que una genérica llamada a la «protección del deudor»
no basta por sí sola para justificar la prohibición del pacto
comisorio; por la misma razón debería declararse la nulidad
de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo precio
por necesidad de dinero. La prohibición se fundamenta esencialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad de
3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condicional
de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros acreedores del deudor. No desarrolla con carácter general el fraude en la
compraventa.
4 El sentido originario de la prohibición vuelve a tener interés
cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura. La
prohibición se liga de nuevo a la teoría del justiprecio.
110
CAP.
VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
los derechos reales de garantía (como derechos públicamente
constituidos), en aras de la tutela del crédito. Con la crisis de
la libertad contractual en su sentido formal, la prohibición
sirve también como mecanismo de salvaguarda de la moralidad social de las convenciones (justiprecio y represión de
la usura). Así pues, debemos distinguir dos órdenes distintos
de fundamentación de la prohibición del pacto comisorio,
históricamente se justifica en la prohibición de intereses;
modernamente se justifica en la identidad formal y pública
de las garantías reales y en la represión de la usura.
Históricamente constatamos que el origen de la prohibición del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales
de la república romana y en la reivindicación suprema de la
tutela del deudor 5 . Como señala LAJOCONO, la prohibición
formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el año 320
es el resultado de un estado social de opinión, como lo
prueba el hecho —absolutamente excepcional en el derecho
romano— de su aplicación retroactiva. La prohibición no
puede considerarse sino una promulgación formal de una
norma que era ya de aplicación general por equidad (exceptio dolí). Coincide también históricamente con la limitación
por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100
(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho romano no llega a elaborar una teoría de la distinción entre las
entregas en propiedad (venta), y las entregas en garantía
(pignus).
Llama la atención que las fuentes específicamente
romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa
y no en sede de derechos reales de garantía. Originariamente la cláusula comisoria se define como la cláusula
agregada al contrato de compraventa por la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso
de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica se
dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la
cláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr.
la opinión de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es5 Las luchas sociales de la república no se presentan como un
conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto
entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la
prohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usura
se atribuyen las guerras civiles que asolaron la república.
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
111
cuela proculeyana que la consideraba una condición
resolutoria (es la opinión post-clásica y justinianea:
ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que no
conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la cláusula comisoria en la compraventa era el instrumento
de configurar garantías reales similares a las modernas; por eso puede afirmarse que sólo mediante la prohibición del pacto comisorio aparece la distinción entre
venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y entrega en garantía (pignus). La prohibición del pacto comisorio es así un hito esencial en la configuración de
los derechos reales de garantía (y en la distinción entre
propiedad y posesión)7. La prohibición del pacto comisorio en las entregas en garantía se puede eludir mediante una venta con pacto de retro o una venta condicional (negocios válidos: D. 20, 5, 7), por eso tanto en
el Código de Theodosio, como en el Código de Justiniano, la prohibición se formula en sede de compraventa. El problema dogmático va a ser siempre el
mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la compraventa —válido— del pacto comisorio en el pignus
—nulo—? Las fuentes romanas —especialmente el Digesto— se muestran muy poco resolutivas y tienden a
sostener en todo caso la eficacia del pacto comisorio
en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
En el derecho intermedio la prohibición del pacto
comisorio está directamente ligada a la prohibición de
intereses en el mutuo. El interés se define como el parto
monstruoso del dinero —el dinero no produce frutos—.
y corno una prestación intrínsecamente perversa (servicio al maligno: el Mamón del apocalipsis). Por eso,
el pacto comisorio aparece prohibido en las fuentes
canónicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las Partidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada a la
• Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesión,
riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc.
7 La aplicación del régimen de la datio a la conventio pignpris aparece ligado a la progresiva afirmación de la locatio-conductio de los
fundos rústicos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti neíla fiducta e neíl pignus, Torino, sd).
' Frente al derecho germánico que funda las garantías en ventas
fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tienden
a admitir su validez.
112
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42,
título 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se justifica la exigencia de venta pública de las cosas dadas
en garantía (sólo si no se presentan licitadores puede
acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la
cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44).
Las fuentes canónicas y legislativas tienden a considerar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero
el asunto se complica cuando se admiten por la escolástica justos títulos para cobrar intereses: el uso
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una escuela representada por BARTOLO que frente a las decretales (que establecen la nulidad absoluta) y fundándose
en una interpretación de los textos romanos, considera
el pacto comisorio como afectado por una invalidez
relativa que puede ser subsanada por el perjudicado
(aplicando el régimen general del justiprecio), si esta
corriente aparece minoritaria entre los glosadores parece generalizarse entre los humanistas de la escuela
llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO
distingue entre los convenios nulos por atentar contra
el dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tutela
del débil, colocando la prohibición del pacto comisorio
en la segunda categoría.
La doctrina del derecho común es unánime en declarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo
aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto
de retro, datio in solutum, etc. Pero ¿cómo distinguir
una entrega en garantía de una venta condicional o
con pacto de retro? El elemento fundamental —según
RASI, que realiza un estudio detallado— es la voluntas,
el animus real. Se admite la validez del pacto de retroventa y la nulidad del préstamo usuario. Pero ¿cómo
probar la voluntad o el ánimo de usura, o de entrega
en garantía? Está claro que la retroventa no tiene porqué ser al mismo precio de la venta (pero el incremento
del precio en la retroventa debe estar limitado por los
justos títulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este
contexto la diferencia entre fraude y simulación (ALCIATO): existe simulación cuando no hay voluntad real
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA
113
de venta sino sólo de entrega en garantía, el fraude
puede presumirse por indicios (el vendedor continúa
con la detentación de la cosa, se conceden prórrogas al
vendedor para la entrega, la posición social y profesión
del comprador, y sobre todo el módico precio). En definitiva, la venta a bajo precio hacía presumir el fraude
en una compraventa, y producía aplicación de la prohibición del pacto comisorio.
Desde esta perspectiva la teoría del justiprecio se nos
aparece en el derecho intermedio como instrumento de delimitación entre las entregas en propiedad, aunque condicional, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc., y
de las entregas en garantía (pignus). La prohibición del pacto
de la ley comisoria se nos muestra entonces como mecanismo de identificación de las garantías reales, como instrumento general de tutela del crédito, y como instrumento de
lucha contra la usura. En particular por la prohibición del
pacto comisorio se tutela no sólo el interés del deudor —vendedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino también
los intereses de terceros interesados en la conservación del
patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios, familiares, y aún la sociedad para el sostenimiento de las
cargas públicas). La teoría del justiprecio se nos aparece
entonces como instrumento imprescindible de sostenimiento
de la prohibición del pacto comisorio y de identificación de
las entregas en garantía (frente a las entregas en propiedad).
Podemos concluir que la doctrina del derecho común llegó
a elaborar profundamente la justificación dogmática de la
prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprecio,
pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pacto
comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecuencia natural de una conculcación del precio justo debía ser la
rescisión del convenio (con posibilidad de convalidación). La
justificación ontológica de la nulidad del pacto comisorio
sólo se alcanza en el momento de la codificación cuando se
desarrollan los principios de publicidad y especialidad de
las cargas reales.
114
4.
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE G A R A N T Í A
S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
EN EL DERECHO MODERNO
La doctrina española se preocupa poco por la prohibición
del pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civil
apenas lo trata (SÁNCHEZ ROMÁN no lo menciona; VALVERDE
escuetamente —con cita en la STS de 3 de noviembre de
1902—). La doctrina más actual no profundiza sobre su fundamento y alcance, y justifica la prohibición en la jurisprudencia (por ejemplo ÁLBALADE.TO, O'CALLAGHAN).
A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pacto
comisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad de
las cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en la
hipoteca) como único mecanismo efectivo establecido en la
codificación para el desarrollo del crédito, la seguridad del
tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de
la usura). No existe una prohibición expresa de carácter
genérico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particulares (en la prenda e hipoteca —art. 1.859—, en la anticresis
—art. 1.884—) y como digo, del principio de publicidad y especialidad de las cargas reales. La prohibición se fundamenta
también en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y en
que por la intervención de los órganos jurisdiccionales (judicial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad del
crédito y del incumplimiento antes de la realización de la
venta pública de la cosa 9. La nulidad debe incluir también a
todos los pactos relativos a la enajenación extrajudicial de
la cosa dada en garantía (mandatos de venta al acreedor o
tercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano:
el acreedor queda con la estimación de la cosa y restituye
en dinero al deudor el excedente); también debe declararse
la nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorio
posterior a la constitución de la garantía), a los mandatos de
venta o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todos
ellos contra el principio de publicidad de las garantías y de
ejecución jurisdiccional de las mismas (en sentido contrario
STS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido
' Sólo a partir de la codificación se toma conciencia de la importana de la forma y publicidad de las cargas reales.
II.
PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A
115
el crédito se entregue como datio in solutum la cosa dada
en garantía).
El problema central es entonces —igual que en el derecho
romano y en el derecho intermedio— explicar por qué en
una entrega en garantía con pacto comisorio es nulo el pacto,
y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de retroventa es perfectamente válida (aunque puede querer conseguir o encubrir fines de garantía). En ese sentido, SABATER
BAYLE señala que la finalidad de garantía se logra en forma
más ágil por medio de retroventa que por medio de la hipoteca, y la retroventa puede perseguir la finalidad económica
de colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia, en
innumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9 de
junio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948) declara válida la retroventa —y figuras afines— aún con fines
de garantía 10. El análisis de la jurisprudencia parece mostrar que la nulidad de la compraventa por aplicación del
pacto comisorio sólo se produce mediante la prueba de simulación o fraude; la simulación consiste en probar la existencia de un animus de entrega en garantía y no de entrega en
propiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayoría de
negocios simulados en materia de usura giran en torno al
contrato de compraventa; en ese caso el préstamo es válido
pero la garantía nula (por aplicación del régimen de la simulación relativa y validez del negocio disimulado). La nulidad
de la entrega se produce también por fraude cuando el precio
de la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces
la entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS de
5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de enero
de 1929 y 19 de octubre de 1948; son válidos si no atenían al
valor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8 de
mayo de 1958).
SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones históricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicidad de
las cargas reales está en la esencia de la prohibición del pacto
comisorio. La declaración de fraudulenta de la enajenación —en
ocasiones también por aplicación de la teoría de la causa ilícita,
o de ejercicio de la acción pauliana—, sin necesidad de probar
Recogidas por SABATER BAYLE.
116
CAP.
VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
un ánimo de fraude o una intención de engaño, se fundamenta
en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El análisis
histórico de la teoría del justiprecio nos muestra que mediante
el mismo no sólo se tutela al enajenante, sino también, y muy
principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho moderno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no
en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescindióle) pero en un orden más profundo de abstracción, podemos
concluir que la diferencia no es tan radical con la tradición del
derecho común, pues el abandono de la exigencia del justiprecio,
en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por
medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los
demás acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS
de 15 de diciembre de 1967 —comentada por MOLINA GARCÍA—, a
la calificación de usurario de un contrato se llega a través de la
prohibición del pacto comisorio (compraventa inválida por encubrir una usura).
III.
Garantía y responsabilidad
1. DEFINICIÓN DE GARANTÍA REAL
El Código parte del principio de la personalidad de la
responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos los bienes presentes y futuros
(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par conditio creditorum). La garantía real es una excepción. Por
ello, en principio, y salvo la declaración de fraude, privilegio
expreso o retroacción de la quiebra, las obligaciones no tienen
carácter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa
libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba
afecta en el patrimonio del deudor.
El término garantía se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad
patrimonial. La pena convencional es una forma de garantía
por reforzamiento y afirmación de la responsabilidad (aunque
limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: artículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personales
porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento
de la obligación; el derecho de retención, los privilegios especiales y los derechos reales de garantía son garantías reales
III.
GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
117
porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de una
obligación ".
La distinción entre privilegio y derecho real de garantía es
dogmática: el privilegio es una condición del crédito, mientras
que el derecho real es una garantía accesoria añadida al crédito.
Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concurso o
quiebra del deudor —aunque pueden fundar una tercería de mejor derecho— y, desde esa perspectiva, los derechos reales de
garantía han de considerarse también privilegios. Los privilegios
tienen un origen legal en razón de causa del crédito, mientras
que los derechos reales de garantía tienen un origen convencional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la codificación establece el principio de la especialidad y publicidad de
los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios mobiliarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios por
la toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripción,
anotación o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliario de
rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipoteca
tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales—. La distinción entre derecho real de garantía y privilegios es propia del
derecho codificado y no del derecho común o del derecho romano
(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas
o prendas legales). La razón de la distinción entre derecho real y
privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prendas—
tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real por
su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y también
porque se establece para los derechos reales unos procedimientos
peculiares y sumarios de ejecución que no existen para los privilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius distrahendi con independencia de la ejecución jurisdiccional del crédito
privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegios se
estudian en el régimen general del derecho de obligaciones, y no
en el tratado de los derechos reales.)
Los derechos reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de las cargas y pueden definirse como
la vinculación pública de un bien al cumplimiento de una
obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mismo
en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad de
instar la realización jurisdiccional del bien) es, pues, de esencia de los derechos reales de garantía, y por ello no son pro11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas. Los
privilegios generales funcionan como hipotecas generales tácitas, que
contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118
CAP.
VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
píamente derechos reales de garantía ni el derecho de retención, ni los privilegios (que han de considerarse modos de
ser el crédito).
¿Por qué puede el deudor mejorar a sus acreedores? La razón es porque tiene el derecho de disposición
sobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienes
porque puede venderlos. La afectación en garantía
—igual que la constitución voluntaria de un privilegio:
v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pública—
está ligada al poder de disposición, y tiene las limitaciones generales al mismo (revocación por fraude, causa
ilícita, etc.). En particular, cualquier garantía real voluntaria es una excepción al principio de la par conditio
creditorum y sólo se justifica en la función y los fines
de la publicidad. La constitución de la garantía, como
veremos después al tratar de la hipoteca, no está sometida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales
(onerosidad), porque la excepción al principio de la
par condictio creditorum se justifica sólo en la misma
publicidad 12.
2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
a) Tipicidad. Los derechos reales de garantía son típicos. La tipicidad se funda en el régimen general de la tipicidad de los derechos reales y en la prohibición del pacto de
la ley comisoria. Los derechos reales de garantía son la prenda, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial define
también la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.
La anotación preventiva y la nota marginal aunque puede
fundar garantías reales, no son propiamente derechos reales
de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o
una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el
ius distrahendi.
12 El que el crédito nazca a la realidad (la luz) es la sola razón
(causa) de la garantía real. El crédito ordinario es un crédito oculto,
la publicidad beneficia el crédito —los acreedores pueden desconocer
los créditos ocultos— y el sistema financiero —por los tributos—. El
crédito, por la publicidad, se convierte en el valor universal reconocido del sistema codificado.
III.
GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
119
b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la garantía. Por la publicidad se distingue entre el contrato de
garantía (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho real
de garantía (prenda, hipoteca). La existencia y subsistencia
de un derecho real de garantía exige la existencia y subsistencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualquiera
que sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la garantía real sólo nace mediante la publicidad.
c) Especialidad. La garantía real afecta siempre una
cosa determinada al cumplimiento de una obligación determinada. La garantía real se ejercita siempre sobre bienes
determinados y sobre cantidad determinada. Es ésta una exigencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente,
y en general de la tutela de los créditos de los terceros acreedores del deudor (que por la garantía real encuentran un
bien excluido de la responsabilidad universal). Se funda también en el intento de erradicación de las cargas ocultas por
el derecho codificado. Las garantías generales tácitas (en
particular las hipotecas tácitas) están configuradas como excepcionales por el derecho codificado.
d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de la
garantía real respecto del crédito garantizado. Como principio general debe afirmarse que la existencia y subsistencia
de la garantía exige la existencia y subsistencia de un crédito,
y la extinción del crédito produce la extinción de la garantía
(art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores del
deudor implica que las garantías se extinguen también si el
objeto del crédito se hace más gravoso o se cambia de deudor
(art. 1.851, art. 1.207).
La accesoriedad es una característica esencial de los
privilegios como elementos consustanciales al crédito
(privilegio y crédito son la misma cosa porque la razón
del privilegio es la causa del crédito). Sin embargo, en
las garantías reales el rango puede adquirir una cierta
autonomía respecto del crédito, por el carácter formal
y público de las garantías. Así se conoce la reserva de
rango en la hipoteca, las garantías (prenda e hipoteca)
sobre obligaciones futuras, las garantías constituidas
120
CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CAPITULO VII
unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una cierta
dependencia también del crédito con la garantía, pues
la devastación de la garantía o su destrucción produce
el inmediato vencimiento del crédito (art. 1.129 del CC).
Bibliografía
La doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio en la
doctrina francesa del Código de Napoleón se encuentra recogida
en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit
civil, XXVI, II, 3.a ed., París, 1906. Pueden consultarse también
las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen citarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti
di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commisorio, Milán, 1957; más recientemente la doctrina y jurisprudencia
italiana están sistematizadas por PERLINGIERI, Códice Civile annotato, libro VI, Tormo, 1980, pág. 279 y sigs. Sobre la retroventa
en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, //
paito di riscatío nella compravendita, Napoli, 1959.
Sobre usura, SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y
cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986. También MOLINA GARCÍA, La resolución de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981.
13 La garantía sobre obligaciones futuras aparece admitida en el
derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectística se
centran en determinar si el rango de la garantía es el de su constitución (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crédito (como
opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad
aparece claramente configurado en la moderna legislación hipotecaria
(ver infra).
EL DERECHO REAL DE PRENDA
I. Concepto
El derecho real de prenda se define como un derecho real
de garantía sobre cosas muebles por medio de la publicidad
posesoria. También se puede definir como la afectación voluntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito, con
la facultad de realización pública de su valor (ius distrahendi) en caso de incumplimiento.
La configuración moderna de la prenda es el resultado del principio de la publicidad de las cargas y la
lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del crédito se dispone que todas las cargas reales tienen que
ser especiales y públicas; por ello los derechos reales
de garantía se distinguen por los medios de publicidad,
la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publicidad registral. También los privilegios tienden a ser especiales y públicos: los mobiliarios mediante el derecho
de retención, los inmobiliarios mediante la anotación o
nota marginal. Históricamente los términos prenda e
hipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho romano y en el derecho común el concepto de pignus es
un concepto genérico que abarca tanto la garantía mobiliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía mediante
desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco aparece impuesto dogmáticamente el principio de especialidad, ni la diferencia entre derechos reales de garantía
y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20, 1,
34, es una garantía real mobilíaria, sin desplazamiento
posesorio y sobre una universalidad de bienes).
Las fuentes tienden también a regular conjuntamente la prenda como contrato y como crédito preferente.
La caracterización de la prenda como derecho real de
garantía, autónomo del contrato de prenda, es moderna,
fruto de la dogmática sobre la publicidad de las cargas
122
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
—fundamentalmente pandectística—, y que sólo es posible como consecuencia de la distinción entre privilegio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan
principalmente la prenda como contrato real, y utilizan preferentemente el término prenda en sentido obligacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.);
la acción pignoraticia se encuadra además dentro del
edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda
de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1).
En consecuencia la doctrina del derecho común y aún
el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Códigos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo
tratan en el tratado de los contratos como contrato real
(dentro del tratado de los derechos reales se recogen
exclusivamente los derechos reales de goce).
La distinción entre contrato de prenda y derecho
real de prenda presupone el valor prevalente de la
publicidad en el derecho, y se pierde cuando la epistemología subjetivista y voluntarista introduce la categoría de los contratos reales. ¿Por qué el solo consentimiento no puede generar un derecho real de prenda?
La razón es la falta de publicidad, pero una epistemología subjetivista y contractualista tenderá a salvar los
principios caracterizando a la entrega como contrato
real. Se persigue con ello fundar la garantía en la voluntad (contrato aunque real) y no en la publicidad.
Pero la categoría de los contratos reales es contradictoria a su vez con el principio de la autonomía de la
voluntad (los contratos se originan por el solo consensus) nuevamente la dogmática —a la búsqueda de palabras— salvará la contradicción por medio del precontrato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC).
Esta tela de araña terminológica se puede fácilmente
limpiar recordando que las garantías reales se fundan
en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina
obligaciones —el deber de entrega de la cosa—, pero la
garantía real —como todo derecho real— se origina
sólo mediante la entrega efectiva: publicidad.
El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sentido cuando por la invasión del vulgarismo jurídico, se
i. CONCEPTO
123
pierde el sentido de la publicidad como origen de los
derechos reales, y se pretende fundar los mismos en
el solo consensus —los contratos transmiten la propiedad: ¿cómo explicar entonces el régimen de la prenda
como obligación y no como derecho real?—. El precontrato de prenda puede tener algún sentido en el derecho
francés pero no tiene sentido cuando, en una muestra
de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el contrato es fuente de obligaciones, lo que permite distinguir la prenda como obligación —contrato de prenda—
y la prenda como derecho real —mediante la entrega
efectiva (publicidad)—'.
El derecho real de prenda se constituye siempre por causa
voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testamento). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen voluntario —el privilegio tiene un origen legal—, en la publicidad —la prenda: posesión; el privilegio: retención— y en
el ius distrahendi —que no forma parte del contenido de los
privilegios mobiliarios—; con todo, el derecho real de prenda
es también un privilegio, pues tras el concurso y la quiebra
se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad de
la prenda no puede conseguirse mediante la venta pública,
sino como crédito privilegiado en el concurso con los demás
acreedores. El derecho real de prenda no se puede adquirir
por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del contenido de la prenda es legal —protección a la publicidad— y
no se puede propiamente poseer2.
1 Con todo el contrato de prenda sólo puede calificarse de contrato
en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reservarse
al acuerdo que origina obligaciones recíprocas. La publicidad es la
razón de ampliación del concepto de contrato.
1 Forma parte de un esquema legal de protección y génesis de la
publicidad del que los sistemas de protección de la apariencia son sólo
sucedáneos. En el derecho romano ya se establecía que la dación en
prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7, 2).
La opinión de ALBALADEJO (Adquisición por usucapión del derecho de
prenda, «Estudios de Derecho Privado», Barcelona, 1955, pág. 19), j; de
PEÑA v BERNALDO QUIRÚS (Afofas sobre las adquisiciones a «non domino»
del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, «RCDI»,
1952, pág. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurídico y de una
superficial consideración de la garantía real. Para la pandectística
(DERNBURG, WINDSCHEID) está muy claro que puede poseerse una cosa
en sí, pero no el contenido del derecho de prenda.
124
II.
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
POSESIÓN
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva
mediante la posesión. Por ello la posesión material es requisito sustancial para la constitución de un derecho real de
prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige
la subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a
poseer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio.
El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las
acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias—
para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artículo 1.869.2).
La posesión ha de ser material y notoria, no bastando la
posesión como derecho. Por eso no son formas válidas de
constitución de la prenda las formas espiritualizadas de
traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco puede restituirse al propietario la posesión material de la cosa
dada en garantía: como arrendatario, depositario, etc. La
pérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real,
aunque la mera pérdida de la detentación no implica la pérdida de la garantía, pues durante un año (art. 460.4) el acreedor pignoraticio podrá ejercitar los interdictos de retener y
recuperar la posesión.
No es de aplicación a este supuesto el artículo 1.922
in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar los
bienes sustraídos durante un término de treinta días
desde la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica a
los privilegios y no al derecho real de prenda. El privilegio mobiliario comporta un mero derecho de retención, mientras que la prenda implica una auténtica posesión (vide supra diferencias entre prenda y privilegio
mobiliario); por eso la recuperación de las cosas dadas
en prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general
3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin embargo, la doctrina del Código de Napoleón tiende a exigir una posesión
real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En España, PUIG BRUTAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de constitución de garantías mobiliarias mediante constitutum.
125
de la posesión. Si la cosa dada en prenda se encuentra
en poder del deudor —o de su propietario en caso de
prenda constituida por tercero— se presume remitida
la prenda (art. 1.191 del CC).
II. Constitución
1.
CONSTITUCIÓN
El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede constituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de un
tercero. La doctrina española tiende a configurar la posesión
del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero si
hemos de considerar la coherencia de la dogmática de la
prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamente
en nombre del acreedor pignoraticio, como un auténtico servidor de la posesión. La figura del tercero poseedor es una
innovación del Código de Napoleón a propuesta de CAMBACERES y contradice en cierta medida el principio de publicidad
de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como una
excepción a la exigencia de posesión material del acreedor
pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), como
una ratificación del principio de la intransmisibilidad material de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio conserva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propio
de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artículo 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (art. 1.867)
y responde de los daños y menoscabos sufridos por la
misma 4 .
2.
POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE
EL MISMO BIEN
La «espiritualización» de la posesión exigida en la prenda
y en especial la figura del tercero poseedor distinta del
acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posibilidad de constitución simultánea de prendas de rango distinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudo4 El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derecho
mercantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o
cuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (v. gr., depósito
de pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales de
depósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warrant.
Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola. Hoy en día
esos intereses económicos están en general comprendidos en el ámbito
del derecho mercantil o de la garantía registral mobiliaria.
126
CAP.
II.
Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los
bienes muebles y la agilización y el beneficio que ello comporta para el tráfico.
La configuración de la institución del rango en la
prenda es con todo muy problemática. En la doctrina
francesa tiende a admitirse bien sólo por medio de la
posesión de la cosa por tercero (PLANIOL), bien también
por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio
(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En España PÉREZ y ALGUER y
GUILARTE tienden a admitirla sólo en base de que un
tercero distinto acreedor pignoraticio quede en depósito de la cosa.
La figura plantea dos problemas fundamentales: la
determinación del rango preferente y la realización pública de la cosa en caso de incumplimiento de uno de
los créditos garantizados. Para la determinación del
rango la doctrina acude al principio prior tempore
potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abstraer la entrega posesoria como momento determinante
del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En
cuanto a la realización de la cosa dada en prenda, la
doctrina española apenas lo trata, PÉREZ y ALGUER —siguiendo a WOLF— en una muy oscura exposición, mantienen que sólo puede realizar la cosa (tus disírahendi)
el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor
posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la
venta pública de la cosa, se extinguen los demás derechos de prenda aunque sean anteriores 5.
A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión impide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre
el mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sin
embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda,
celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto,
* El derecho romano resolvía la cuestión de otro modo: sólo el
acreedor preferente tiene derecho de realización, pero el remanente
queda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.°). La ejecución del acreedor
pignoraticio posterior sólo es posible desinteresando al anterior
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) —según la traducción de D'ORS, otras traducciones satisfaciendo al acreedor preferente—, En caso de realización
por el acreedor posterior —ilegal por supuesto— el acreedor preferente
conserva íntegra la garantía (D. 20, 5, 1).
CONSTITUCIÓN
127
que será obligatorio —precontrato o promesa de contrato
empleando la terminología del Código— pero sólo generará
el derecho real de prenda mediante la entrega material de la
cosa. Tampoco la posesión por tercero permite configurar
una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, porque, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesión
del acreedor pignoraticio.
3.
FEHACIENCÍA DE LA FECHA
A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efecto
frente a terceros si no consta por instrumento público la
certeza de la fecha. Evidentemente, el artículo 1.865 debe
complementarse con el artículo 1.227 del CC que reconoce la
fehaciencia de la fecha también a documentos privados, siempre que se incorporan a un registro público, desde la muerte
de cualquiera de los firmantes o desde el día que se entregase a un funcionario público por razón de su cargo.
El alcance y significado de esta norma es con todo
muy oscuro. Su origen en el derecho francés es una disposición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que el
deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. Su
origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y no
tiene sentido cuando se organiza por la posesión un
sistema específico de publicidad y especialidad. La norma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de donde
la toma el derecho español. GARCÍA GOYENA, en el comentario al artículo 1.774, fundamenta la exigencia de fecha
fehaciente en evitar «inteligencias-criminales» de sustracción de bienes a los acreedores. La doctrina ha discutido el fundamento y alcance de la fecha fehaciente
más allá de su justificación genérica en la tutela de los
acreedores del deudor y en evitar maquinaciones defraudatorias y sustracciones de bienes de la garantía
personal. En el derecho español MANRESA y PUIG BRUTAU entienden la norma preferentemente aplicable al
concurso de acreedores, y en el mismo entienden que
sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente.
En el derecho italiano los autores refieren la norma a
la protección genérica de los acreedores del deudor, y
128
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
III.
a la garantía del principio de especialidad del crédito
pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requisito de forma ad soíemnitatem y no ad probationem
(aunque es una opinión aislada contraria a la opinión
mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia
de fecha fehaciente para la constitución de prendas
sucesivas.
La publicidad de la prenda se funda en la posesión; por
ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehaciencia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso
de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la
fecha esté privada de significado. Históricamente se manifiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha
para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su
propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin embargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudatorias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como
acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente
tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la
fijación del momento exacto de constitución de la prenda
(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el período de
retroacción de una quiebra, o la revocación de poderes al
mandatario constituyente de la misma). Es más dudoso que
la fehaciencia esté al servicio de la especialidad del crédito
(garantía frente a terceros de la cantidad debida y especialmente de los intereses), pues el artículo 1.865 no lo refiere
específicamente a la especialidad, y la publicidad es el único
fundamento de la especialidad en la prenda 6 .
III.
1.
El estatuto del acreedor pignoraticio
RESPECTO DE LA COSA
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de
la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el
6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las modernas formas de garantía registral mobiliaria. La ejecución hipotecaria sólo se puede paralizar por un título de dominio o mejor derecho
de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la función de
inoponibilidad de títulos no fehacientes.
ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
129
dueño de la misma pedir que se constituya en depósito (;n
tículo 1.870).
Históricamente el secuestro fue la consecuencia natural del abuso del acreedor pignoraticio. El artículo 1.778
del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresamente
de secuestro. La referencia a depósito del artículo 1.870
tiene el sentido de facilitar los modos de puesta en
administración de la cosa.
b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frutos e
intereses de la cosa, que se computan a los intereses debidos
V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
El Código Civil no permite al acreedor pignoraticio
el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar intereses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, ambas
consecuencias como estrechamente ligadas, por eso
admite el Código Civil el pacto de uso de la cosa, y
también debe entenderse otorgado el uso cuando se
deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad de
obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso, deberá computarse el valor del uso como interés de la
deuda (art. 1.868). La cesión del uso ha de entenderse
como interés ordinario de una cosa productiva.
La compensación de frutos por intereses se llamaba
anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era importante, pues no tenía aplicación la tasa de interés a
menos que se tratase de una usura (es decir, el fruto
excedente no se imputaba naturalmente al capital y no
existía una obligación de rendición de cuentas). El Código de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cuando la deuda producía intereses (art. 2.082). El Código
Civil no prevé una anticresis prendaria propiamente
dicha (puesta en administración del bien y compensación de frutos por intereses), y siguiendo la tradición
del derecho común en materia de justiprecio —del
mismo modo que en cláusula penal: art. 1.154— ordena
en todo caso compensar los frutos recibidos por los
intereses imputando el excedente al capital. Es una
norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr.
artículo 1.885 por analogía).
130
CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el
deber de adelantar los gastos necesarios de conservación de
la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1.867
del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el
acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su
culpa (art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los menoscabos.
En caso de destrucción o pérdida de la cosa dada en
garantía por causa ajena al acreedor, existe un derecho de
continuación de la garantía en los subrogados que reciba el
titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiación,
indemnización por seguro, etc.) 7.
2.
RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO
a) El Código Civil no fija la extensión de la garantía, y en particular, si alcanza a los intereses del crédito, a las eventuales cláusulas de estabilización, y a
las costas y gastos del procedimiento de ejecución.
Caben dos posturas: entender aplicable por analogía
el régimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de
pacto la garantía sólo se extiende a los intereses de las
dos últimas anualidades y de la última corriente, o
hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario
entender que la garantía se extiende también a intereses —sin otra limitación que la usura—, costas y gastos
de ejecución. Esta segunda postura es la más probable.
La garantía se extiende al crédito, no al capital y la
especialidad se tutela por la publicidad, no por la limitación numeraria de la garantía. Este es el régimen
expreso del derecho romano clásico que permite la
realización de la cosa no sólo por el impago de capital
sino también por el impago de intereses o impensas en
la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde
con la naturaleza de la prenda.
b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2,
el llamado pignus gordianum: «Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exiCfr.
artículo 1.129.3 del CC.
III.
ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
131
gible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos,
aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a
la seguridad de la segunda deuda.»
Recibe este nombre por fundarse en una constitución del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley única CJ,
8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pignus
retinen posse) que concede la exceptio dolí a un acreedor pignoraticio para continuar la retención de la cosa
por deuda distinta de aquella para la que se constituyó
el pignus8. Parece ser —según VISKY— que dicha norma
tenía precedentes a lo largo de todo el siglo n, y el
derecho de retención de la cosa empeñada se extendía
hasta la satisfacción de todos los créditos subsistentes
contra el deudor pignoraticio propietario de la cosa
cualquiera que fuese su origen, causa y vencimiento.
La norma se mantiene en el derecho común y en los
Códigos modernos, pero con distinto alcance y fundamento. BERLIER, en la exposición de motivos del Código
de Napoleón (art. 2.082.2) —y siguiendo las ideas voluntaristas desarrolladas por el derecho común— lo
fundamenta en la voluntad presunta del deudor pignoraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina francesa lo considera como un mero derecho de retención
(DELVINCOURT, DURANTON —con la excepción de MOURCON—). Se hace una interpretación restrictiva del pignus
gordianum que no se aplica a la prenda prestada por
tercero, ni para la deuda anterior a la constitución de
la prenda, ni para la deuda exigible y vencida después
del pago del crédito pignoraticio (AUBRY ET RAU). En
idéntico sentido —derecho de retención, presunción de
voluntad, alcance reducido— lo interpreta la pandectística (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En España es
también el contenido del comentario de GARCÍA GOYENA
(y más recientemente GUILARTE y la jurisprudencia:
STS de 24 de junio de 1941).
Sin embargo, y según explica VISKY, en un brillante
trabajo 9 , ésta no sería la interpretación auténtica de
' Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5.
' Appunti sul pegno gordiano, «RIDA», 1977, pág. 439 y sigs.
132
CAÍ'. Vil.—1:1. DliKIiCIK) K I Í A I
DI
I'KCNDA
la constitución del emperador Gordiano que se promulga en una época de inflación monetaria y como
garantía del pago puntual de las obligaciones. El pignus
gordiano era un auténtico pignus y no una mera retención. Se funda en la naturaleza formal de la garantía y
se aproxima a la figura moderna de hipotecas de seguridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por
los beneficios que en época de inflación reporta al
deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radicales de garantía y seguridad de los créditos. La deformación de la naturaleza del pignus gordianum se realiza
por los autores del derecho común esforzados en fundar
las garantías reales en la voluntad y sin atender al principio supremo de la tutela del crédito. La prenda es una
garantía ontológicamente formal, que no identifica por
sí misma el crédito —publicidad— y que puede conservar su rango en créditos diversos de aquellos para los
que se constituyó (v. gr. como la hipoteca en garantía
de cuentas corrientes, véase infra).
3.
ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO
El Código Civil prevé la posibilidad de prenda prestada
por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su régimen jurídico.
Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya
lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En principio, el tercero no afianza la obligación y no es, por tanto,
personalmente responsable de la obligación. Sin embargo las
relaciones entre el tercero y el deudor —relevación y aseguramiento— se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza
(aunque no hay propiamente ni el beneficio de división, ni
de excusión, ni un derecho de señalamiento) 10.
10 El derecho romano reconocía el beneficio de excusión al tercero
pignorante distinto del deudor por analogía con la fianza. Tal derecho
estaba reconocido en el artículo 1.812 del proyecto de GARCÍA GOYENA
para la hipoteca; Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a este artículo,
pretende con ello resolver una duda «de la práctica jurídica». Este sistema —reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales— se
abandona definitivamente en la legislación hipotecaria de 1861. La exposición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecada
es la principal garantía del crédito. Se trata de un paso decisivo en el
tránsito de una concepción personalista a una realista del crédito.
IV.
IV.
K I Í A I . I / . A C I O N 01: I.A
I'RHNDA
133
La realización de la prenda
En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor
puede proceder a la realización pública de la cosa dada en
prenda (art. 1.872 del CC). La realización no es un deber
sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, continuar la retención indefinidamente (art. 1.866 del CC).
El artículo 1.872 regula una realización notarial y sumaria de la cosa en pública subasta con citación del deudor y
del dueño de la cosa en su caso. Aunque el artículo 1.872 del
CC no lo prevé expresamente, antes de la subasta el tercero
dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derecho
de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131, LH).
Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor, el
acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa dada
en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso está
obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito).
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en un
rescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una tasa
de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto de
la ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es una
excepción del artículo 1.175, que en caso de cesión a los
acreedores, por aplicación de la teoría del justiprecio,
libera sólo por el importe líquido de los bienes. El procedimiento notarial de subasta pública es el más cómodo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, puede
utilizar el procedimiento judicial. El notario realiza
funciones jurisdiccionales y debe controlar el efectivo
incumplimiento del crédito y el vencimiento y exigibilidad del crédito y de la prenda; siendo personalmente
responsable de cualquier irregularidad en el procedimiento.
El producto de la venta está afecto al pago del capital,
intereses, costas y gastos del crédito. Si el producto obtenido es superior a la responsabilidad debe restituirse al
propietario de la cosa el excedente; si el producto obtenido
es inferior, el crédito continúa por la diferencia sin que el
acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegando el
principio de la integridad del pago.
134
BIBLIOGRAFÍA
CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
Si la prenda consiste en valores cotizables se venderán en
la forma prevenida en el Código de Comercio (art. 1.872, artículo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime
de la subasta pero no del control jurisdiccional del incumplimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal control
cuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervención
de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artículo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento
notarial común ".
V. Especialidades de la prenda por razón del objeto
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de
posesión (art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda
(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no
son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non possunt (POTHIER). De cualquier forma, como el interés prevalente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestiones
dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídicas en que se califican como prendas situaciones análogas a
las garantías reales sobre cosas poseíbles.
La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la
prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino
en sentido económico. En la medida en que las cosas entregadas en garantía no son identificables, no existe propiamente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dinero
en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deudor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).
La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de
crédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado
queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho
real de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de la
recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito.
En el derecho romano se admite que el acreedor
pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus
" El artículo 1.873 para las prendas constituidas en montes de piedad y demás establecimientos públicos se someten a sus regímenes
especiales y subsidiariamente al régimen del Código.
135
nominis (CJ, 8, 16, 4 —constitución del año 225 d. C.—),
se discute si es una creación de la jurisprudencia (KuNKEL), o más bien excepcional y por rescripto imperial
(D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que el
acreedor pignoraticio puede ejercitar por sí mismo el
crédito dado en garantía y aún reclamarlo judicialmente
(cfr. art. 1.869, párr. 2). El pago debe hacerse al acreedor pignoraticio, y el pago realizado al titular del crédito es (a partir de la notificación de la cesión del crédito: art. 1.527, CC) un típico caso de pago a tercero.
Sin embargo hasta la compensación efectiva del numerario cobrado con el debido, o hasta la constitución
real de la garantía, la prenda del crédito no parece que
otorga ningún privilegio al acreedor pignoraticio sobre
la cantidad o cosa debida.
Bibliografía
Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la obra
de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en «Comentario al Código
Civil», de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse también PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970. En
España puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a los
artículos 1.822 a 1.886 del Código Civil, en la obra colectiva dirigida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
CAPITULO VIII
LA HIPOTECA (I)
I. Formación histórica del concepto de hipoteca
en la codificación
La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía sobre cosas inmuebles mediante la publicidad registral. También se puede definir como la afectación de un
bien inmueble en garantía de un crédito para la realización
pública de su valor en caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fuero
Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (cfr.
Partida I, título XIII). En época tan tardía como 1843,
GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contrato
de hipoteca como una especie del contrato de prenda.
La distinción entre prenda e hipoteca es propia de los
registros de hipotecas y consecuencia del establecimiento de un sistema de publicidad para las cargas
reales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca). La
exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861
dice expresamente: «para evitar dudas y para fijar de
un modo claro y terminante la diferencia entre prenda
e hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipotecados los bienes inmuebles y los derechos reales enajenables...». En España, en el proyecto de GARCÍA GOYENA
de 1851 se sienta el principio de la publicidad y especialidad de las hipotecas. Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a los artículos 1.782/86 del proyecto, dice
seguir el sistema alemán de publicidad absoluta y no
el sistema mixto de publicidad para las hipotecas voluntarias y tácito de hipotecas legales (esta era la regulación del Código de Napoleón. BERLIER: porque hay
intereses más importantes que la tutela del crédito).
Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la inscripción registral (publicidad). En la discusión en el
Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE LA
138
CAP. V I I T . — L A HIPOTECA ( i )
SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tácitas,
y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidad
de fundar el crédito territorial y acabar con las cargas
ocultas e hipotecas tácitas, argumentos que se reproducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE.
Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmente
vigente) como el Código Civil, parten del principio de la
publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fundados en la defensa del crédito territorial. Mediante publicidad y especialidad se pretende terminar con las cargas
ocultas y sentar los presupuestos de un sistema financiero
moderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas tácitas —ocultas— constituidas históricamente directamente
por la ley —sin publicidad— en favor de intereses predominantemente familiares (restitución de la dote estimada, etc.);
por el principio de especialidad se termina con las hipotecas
generales, que gravaban históricamente todo el patrimonio
del deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. La
hipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienes
presentes e inmuebles al cumplimiento de un crédito. La especialidad es también un presupuesto material exigido por
el sistema de publicidad registral que se concreta sobre
bienes inmuebles —la finca ordena el registro—. La especialidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sistema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro por
fincas. Como decía Antón DE LUZURIAGA sin la especialidad
hipotecaria no es posible la publicidad de las cargas.
El régimen de la publicidad de las cargas exigió una
profunda reforma del régimen de los privilegios que
también se constituyen en la codificación como especiales y públicos (por la retención, los privilegios mobiliarios; por la anotación o nota marginal hipotecaria los
inmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofía jurídica, el nuevo régimen implica una excepción al principio de la personalidad de los créditos, y una implantación —mediante la publicidad— de un rango preferente
(real) para ciertos créditos (privilegiados: por su causa,
o hipotecarios: simplemente mediante la inscripción).
Con todo, el vulgarismo jurídico tiende a perder el
I.
FORMACIÓN HISTÓRICA EN LA CODIFICACIÓN
139
sentido de la publicidad y especialidad de las cargas
reales. El propio Código establece hipotecas generales
y tácitas en favor del Estado y de los aseguradores;
modernamente en leyes especiales se multiplican las
hipotecas tácitas —generales y especiales—. Debe afirmarse que todo crédito de rango superior al hipotecario es una hipoteca tácita —una carga oculta— y representa un grave peligro para el delicado equilibrio del
sistema financiero.
Los contratos de garantía real no tienen propiamente una causa. Se fundamentan exclusivamente en
la publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a los
acreedores unilateralmente? La respuesta es afirmativa: mientras no sea insolvente. Sólo en caso de insolvencia —el pasivo es superior al activo: no hace falta
que sea judicialmente declarada— el deudor pierde el
poder de disposición y tiene obligación de presentarse
a concurso: par condictio credictorum; las garantías
constituidas a partir de la insolvencia son fraudulentas
y pueden ser impugnadas por fraude de acreedores
ejercitando la acción revocatoria o pauliana (cfr. STS
de 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no sea
insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, mejorar a sus acreedores por medio de la garantía real o
por la escritura pública. Es un beneficio que la ley
otorga a la publicidad.
La hipoteca no restringe el poder de disposición sobre la
cosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotecados
aunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar (artículo 107.3, LH), y, con más razón, es nulo todo pacto en el
que se prohibe al hipotecante la enajenación de la cosa hipotecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 1968) o
que establezca el vencimiento anticipado del crédito en caso
de enajenación de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviembre
de 1968; también es nulo el pacto de restitución del préstamo
por venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 18 de
noviembre de 1960 (lo exige la libertad del tráfico y la autonomía registral del rango).
140
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
II. Naturaleza jurídica de la hipoteca
La hipoteca se define comúnmente como un derecho real
de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir
claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efectos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se constituye mediante la inscripción. Históricamente, por la falta
de publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción de
hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la
sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda
como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hipotecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los
contratos accesorios).
En la pandectística y dentro de los planteamientos
sobre la distinción entre débito y responsabilidad, se
generaliza la consideración de la hipoteca como una
responsabilidad sin crédito: algún autor habla simplemente de un crédito real en el que la responsabilidad
existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que
el crédito personal es subsidiario del real (en España:
LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida,
desde otra perspectiva, critica también la consideración de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en
particular, opina que el objeto de la garantía no es la
cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la
cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecución anticipada (o como la preconstitución de un embargo). Es una tesis seguida en España por autores de
gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas
algún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la critica con la afirmación de que desconoce la fase de
seguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesen
por sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen ir
acompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con
más sentido jurídico, afirma que el poder in re que
conlleva la hipoteca es un poder actual también en la
fase de seguridad.
La consideración de la hipoteca como un derecho real de
garantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamente
en criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que
III.
RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
141
se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía
se podía tratar como obligación in rem —dentro del tratado
de los privilegios—, como embargo preconstituido, como ejecución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad inmobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantividad propia y precisa frente a los demás derechos reales:
como preferencia sobre un valor tras la venta pública de la
cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas las
teorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción
personalista del crédito —fundado en una epistemología
voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y
especial del crédito —que se superpone al anterior sin derogarlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asistimos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradicional del crédito (como afección de un patrimonio), por un
nuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta).
Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma de
la accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmático
para intentar sostener una estructura personalista de los créditos que se desmorona. En último término la crisis ética
generalizada (el cada día mayor descaro en el incumplimiento
de las obligaciones) exige incorporar al derecho los principios de una moral resultativa: afectación real mediante la
publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incorporar lo real como auténtica ontología del derecho patrimonial.
III. El rango hipotecario y su significado
El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca,
y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiesta
fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. La
accesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garantía— es un principio supletorio al de la entidad formal y
pública del rango. El rango se constituye por la inscripción
en el registro con independencia de la existencia y validez del
crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripción
con independencia de la extinción del crédito. El rango es,
142
CAP.
III.
VTII.—LA HIPOTECA (i)
143
lidad máxima (por interés y costas u otro concepto) y
una duración máxima de la posposición (art. 241, RH).
En la posposición de hipoteca se muestra claramente
que el plazo de dos meses para la aceptación en la hipoteca unilateral no condiciona el rango sino sólo la revocabilidad'. Por eso mismo, por la autonomía formal
del rango, la hipoteca se extingue sólo mediante la
cancelación (art. 144, LH), y mientras no se cancele la
hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la cesión de crédito hipotecario y en la subhipoteca, la
hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhipotecario aunque el crédito se haya extinguido, si la
hipoteca no se canceló (y no por aplicación del art. 34,
LH —como opinan Cossío, DÍEZ-PiCAZo, etc., que protege
sólo a adquirentes y no a acreedores—, sino por la
identidad formal del rango). También, y por la misma
autonomía formal del rango2, en la hipoteca constituida sin poder o con poder extralimitado3, el rango se
constituye por la inscripción y no por la ratificación
del acto 4 .
pues, de constitución formal —mediante la inscripción— y
autónoma (aunque dependiente) del crédito.
La autonomía formal del rango respecto del crédito
se muestra en la hipoteca en garantía de obligaciones
futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo
rango es el de la fecha de la inscripción y no el del
nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de
la condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la condición se hace constar por nota al margen (art. 143,
LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación futura rango hipotecario sin crédito. ¿Qué pasa si no se
inscribe al margen el nacimiento de la obligación? La
STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el principio de la identidad formal del rango y llevándola a sus
últimas consecuencias, concluye que se puede acreditar
extrahipotecariamente el nacimiento de la obligación.
La autonomía formal del rango se manifiesta también
en el carácter unilateral de la constitución de la hipoteca; La hipoteca constituida por acto unilateral se
consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hipoteca creada mediante la sola inscripción por declaración formal del propietario del bien hipotecado (artículo 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa ni
como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino
simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si
el beneficiario no acepta después de dos meses a contar desde el requerimiento formal el dueño de la finca
puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la aceptación no condiciona el rango sino sólo la posibilidad
de cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejor
doctrina (ÜE ÁNGEL YAGÜEZ), en la hipoteca en garantía
de letras de cambio, admitida recientemente en la jurisprudencia registral, la constitución hipotecaria es esencialmente unilateral sin exigirse la aceptación en ningún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador). La reserva de rango sin crédito nacido o determinado se hace también posible mediante la posposición de hipoteca, con la sola exigencia de que el acreedor pospuesto consienta, se determine la responsabi-
RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO
La identidad formal del rango y su autonomía respecto del crédito se acentúa en las modernas figuras
de hipotecas especiales. En la hipoteca en garantía de
cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca sea
accesoria de un crédito, pues la hipoteca no garantiza
en realidad ningún crédito determinado sino todo crédito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, que
se haga constar en el balance de la cuenta corriente;
1 No puede alegarse el artículo 630 del CC porque como decíamos
anteriormente, los negocios de garantía no están sometidos al régimen
de la causa patrimonial.
2 La STS de 8 de mayo de 1965 declaró que la falta de cancelación
es una cuestión accesoria que no autoriza al comprador para ejercitar
la facultad del artículo 1.502 del CC —derecho a suspender el pago por
perturbaciones en la posesión—. Desde la perspectiva que ahora analizamos tal doctrina es sumamente discutible.
3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia de un
poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de 1961,
29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo, y a
pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro, por
ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revocado
cuando no conste la revocación del poder, etc.
' La Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el rango
era el del momento de la ratificación. La Ley de 1944/46, en su proceso
de formalización del rango, nada dice al respecto.
__
I-M
< A l ' . V I I I . — L A HIPOTECA
(i)
l'.ii iinli/.aiido así créditos de nacimiento posterior que
pueden participar del rango de constitución de la hipoteca con tal de que sean contablemente referibles a la
cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos
que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón
formal de referencia contable de una cantidad sin exigencia causal crediticia, los límites establecidos a la
garantía hipotecaria por razón de especialidad del crédito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acentuándose también de este modo la independencia entre
crédito garantizado y rango hipotecario. También en
la hipoteca en garantía de letras de cambio por la autonomía del rango hipotecario respecto del crédito se sustituye la relación crediticia por la pura formalidad
cambiaría, sin referencia a ningún crédito. El carácter
directamente autónomo del rango se manifiesta finalmente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipotecario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que permite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el
propio crédito hipotecario (art. 107.4, LH).
Mediante la posposición de rango el rango hipotecario se
convierte en un derecho directamente negociable con independencia del crédito mismo. La Ley Hipotecaria regula la
posposición de rango (art. 241, RH). En la posposición de
rango no se exige la determinación del crédito preferente
sino sólo la cantidad máxima pospuesta, pues si el crédito
es determinado —aunque sea futuro o condicional— el régimen propiamente aplicable no es el de la posposición de
rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango
reservado podrá así ser directamente negociable; a falta de
reserva nuestro derecho aún no admite la negociabilidad del
rango con independencia del crédito (aunque figuras como
la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garantía
de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una negociación independiente del rango). Finalmente, la permuta de
rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consentimiento de los eventuales acreedores hipotecarios intermedios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.
IV.
CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
145
IV. La constitución de la hipoteca
1. REQUISITOS FORMALES
La hipoteca se constituye por la inscripción en el registro
de la propiedad. El momento de la inscripción determina el
rango hipotecario.
En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser precedida del otorgamiento de escritura pública. En virtud del
principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales
también son de constitución expresa mediante la inscripción
(art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que
simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH).
Como excepción se admiten hipotecas tácitas —sin inscripción registral— en favor del Estado, la provincia y los municipios para el cobro de la anualidad corriente y la última
vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194,
LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre los
bienes asegurados, por las primas del seguro de dos años,
y si fuera seguro mutuo por los dos últimos dividendos
(art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha
de inscripción determina el rango hipotecario. En el conflicto
de rango con otros créditos anotados preventivamente —refaccionarios, anotación preventiva de embargo, etc.— la preferencia también se determina por el momento de la inscripción (art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de títulos no inscritos). A estos principios existen algunas excepciones, pero en términos generales ha de establecerse que
todo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir,
5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tácitas. Así, en
favor del capital interés, premios y primas de las cédulas hipotecarias
del Banco Hipotecario, el artículo 32 de la Ley de Relaciones Laborales
de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (véase
infra), etc.
6 La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de la
eficacia de una anotación preventiva en una aplicación literal de)
artículo 1.923.4 del CC: sólo reconoce preferencia en cuanto a los créditos posteriores. Y así, no es preferente el crédito anotado sobre una
inscripción de hipoteca posterior si la escritura pública de constitución de la hipoteca es anterior a la anotación preventiva (STS de 21 de
febrero de 1975). Para la exposición detallada y crítica de esa doctrina
véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986.
146
CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa—
es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye un
grave peligro para el delicado equilibrio del sistema financiero.
3.
CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN
Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza
unilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólo
se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia
declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso
dominio. La aceptación, por el contrario, siendo una declaración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura
o dirigida directamente al registro mientras no se haya cancelado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la
de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige
poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder
insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser ratificada, desde la inscripción y no desde la ratificación (véase
supra: autonomía formal del rango).
En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta
del deudor, el tercero no es deudor personal de la relación crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho
de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de
la ejecución para evitar la realización de la cosa. Históricamente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen
de la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o
señalamiento, actualmente deberá entenderse vigente sólo la
aplicación del régimen de relevación y cobertura, pero no los
beneficios de excusión y división. El proyecto de GARCÍA
GOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía excusión y señalamiento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria
de 1861, y en el Código Civil ya no se recoge; según la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa
hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no
tiene sentido la excusión7.
7 Es un paso importante en el régimen de realización de los créditos frente al principio personalista del derecho común: considerar
la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y
personalista de la responsabilidad.
V.
BIENES HIPOTECABLES
147
La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por
un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos
jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley Hipotecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunque el
constituyente adquiera después dicho derecho», en la legislación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. Está
claro que el acreedor hipotecario no goza de la protección
del artículo 34, LH (publicidad registral que sólo beneficia
al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no inscrita
por el titular registral, aún anterior a la constitución formal
de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los beneficios del principio de la inoponibilidad de títulos no inscritos
(art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de febrero
de 1981 y 16 de marzo de 1981)9.
V. Bienes hlpotecables
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos reales sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
El artículo 107, LH, desarrolla el principio de la
hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotecable
el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extingue
con el usufructo, pero en caso de extinguirse por voluntad del usufructuario se prorroga la garantía para
el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente
(art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir por
el usufructuario pero nada impide que el propietario
segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo reservándose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 1968).
Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH), en
caso de consolidación de la propiedad la hipoteca se
extiende también al mismo usufructo a falta de pacto
en contrario. Son hipotecables los bienes anteriormente
hipotecados aunque lo estén con pacto de no volverse
8 Como opina equivocadamente TORHES ESCÁMEZ, La hipoteca de finca
vendida, «RDP», 1983, pág. 917.
9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoce la
eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca inscrita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia también
niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que «en el caso presente
estaban perfectamente al corriente» (del embargo anterior).
148
VI.
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
a hipotecar; la razón está en desarrollar el crédito
territorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hipotecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); la
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige
por el mismo régimen de la prenda de crédito. El
acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesionario del crédito hipotecario, y en caso de cumplimiento del crédito hipotecario el objeto del mismo
queda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmobiliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subrogación real: art. 110.2, LH). La cancelación de la hipoteca exige el consentimiento del acreedor subhipotecario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de superficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros de
naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos temporales (algunos redimibles) se aplicará por analogía el
régimen del usufructo en orden a la duración de la
garantía. Son hipotecables las concesiones administrativas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución
del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3,
RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto
de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posición del
comprador (sometido a la retroventa) y se limita la
garantía al importe que se reciba en caso de efectuarse
la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto
convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del
retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los
bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipotecario debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la
ejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada
impide que se realice la pública subasta del retracto
mismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazo
de caducidad del derecho de retracto convencional:
cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes litigiosos (107.9, LH) pero sólo si la demanda está anotada
preventivamente o se hace constar expresamente en la
inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la
resolución del pleito. Son hipotecables los bienes sometidos a condición suspensiva o resolutoria (107.10, LH),
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere-
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
149
cho del hipotecante. Son también hipotecables los pisos
o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal (107.11, LH).
El artículo 108, LH, desarrolla también los bienes
excluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1.° Las
servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente
con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso,
la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo
por el Código Civil. 3.° El uso y la habitación». Tampoco
el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunque
sea inscribible— porque los derechos personales no son
hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrendamiento es la hipoteca mobiliaria de establecimiento
mercantil 10 (véase capítulo siguiente).
VI.
1.
Extensión de la hipoteca
EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADO
a) Extensión de la garantía a los intereses. Como hemos
visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad se
refería históricamente solo en cuanto a la afectación de un
bien concreto al pago de una deuda. En su sentido originario
la especialidad en la garantía real significa la afectación de
un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —cfr.
Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el crédito: intereses, costas y gastos). Históricamente, las limitaciones a la afección del bien por razón de intereses, no se
deben al principio de especialidad, sino a la limitación de la
tasa de interés y a la normativa represiva de la usura. Hoy
en día, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extiende
también al crédito, y se fundamenta en la protección de los
10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinión contraria (cfr. La hipoteca
del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar el
arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible. Es
hipotecable —según VALLBT— el arrendamiento en la medida que es
enajenable. Así lo es el arrendamiento común por estar permitido el
subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de negocio
por la posibilidad de traspaso. No serían hipotecables los arrendamientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rústicos protegidos.
150
CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad
en cuanto al crédito tiene poco sentido, cuando se ha liberalizado la tasa de interés; la especialidad referida al crédito
e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de
leyes hipotecarias cuando aún estaba vigente la limitación de
la tasa de interés; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,
con muy buen sentido, realiza una interpretación restrictiva
del principio de especialidad en cuanto al crédito ".
La especialidad de la hipoteca es un principio nacido para terminar con las hipotecas generales —sobre
todo un patrimonio— permitidas en el derecho romano
(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho común
(era una cláusula de estilo en los contratos notariales
del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca
significa la afección de bienes concretos al pago de una
obligación y no un patrimonio o cuota del mismo; por
la especialidad se prohibe también la hipoteca sobre
bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Código de Napoleón).
La especialidad es un presupuesto material necesario
para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la
hipoteca preconstituye jurídicamente la determinación
inmobiliaria de la inscripción. La especialidad en cuanto
al crédito es una elaboración doctrinaria reciente de la
ciencia hipotecaria.
A tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés
no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital,
sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la
parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso
podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo
superior a cinco años.» Se distingue, pues, la extensión normal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad corriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que la
hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años.
Llama la atención que el artículo 114, LH, limite la
extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto
11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una
cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crédito. Lo que también se explica por razón de determinación del arancel.
VI.
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
151
al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés. Hemos
hecho referencia a que el derecho romano comprendía
los intereses en la garantía real siempre que no excedieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El artículo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en el
artículo 1.802 del proyecto de GARCÍA GOYENA que limitaba la extensión de la responsabilidad en cuanto al
tiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba vigente la limitación de la tasa de interés de la Novísima
Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley de
14 de marzo de 1856 (y se puso como condición la
constancia formal de los créditos). La limitación de la
tasa de interés no tiene sentido en un sistema de libertad de intereses, la introducción de criterios valoristas
en el crédito es una exigencia mínima de la justicia
conmutativa; por eso en los primeros proyectos anteriores a la Ley de 1861 se extendía la garantía a los
intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al sistema anterior por la «protección a terceros». El artículo 114, LH vigente, no distingue la causa de exigencia
del interés: se extiende por tanto la responsabilidad
por intereses convencionales o legales, y deben ser lícitos, en ambos casos, los pactos de estabilización en
la tasa de interés 12. La jurisprudencia del Tribunal Supremo realiza una interpretación amplia de la extensión de la responsabilidad por intereses. Así la STS de
13 de julio de 1941, en cuanto al cómputo, establece que
debe fijarse el plazo a partir de la anotación preventiva
o nota marginal de realización del procedimiento, pues
a partir de ese momento los subadquirentes no pueden
ser terceros.
12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la .justicia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: no se
puede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más que
como hipoteca de máximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y 31 de
octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 señala la necesidad de
diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y gastos,
y establece que una garantía hipotecaria por intereses moratorios es
una hipoteca de seguridad. GARCÍA GARCÍA opina que la cláusula de inte:
res variable es por sí misma una hipoteca de máximo, lo cual, a mi
juicio, es poco comprensible en una época de fuerte inflación. Se explica quizá también por lo dicho en nota 11.
VI.
152
CAP.
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
153
VIII.—LA HIPOTECA (l)
La limitación de la responsabilidad por intereses se da
sólo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realización
de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún
más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique
a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros
en cuyo favor se limita la garantía no son los demás acreedores del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor
de la misma adquirente del bien gravado (véase STS de 18
de marzo de 1946)13.
La jurisprudencia registral admite la ampliación de la
responsabilidad por intereses más allá del límite del artículo 114, LH, por medio de una hipoteca de máximo. Es decir,
traduciendo el interés a capital. Lo cual parece mostrar que
en la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se
defiende ni tutela ningún principio de carácter material, sino
sólo salvaguardar posturas registrales.
Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una
ampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satisfechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera
otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer
poseedor 14.
b) Cláusulas de estabilización. Desde una óptica
jurídica las cláusulas de estabilización y la prestación
de intereses cumplen el mismo fin jurídico: la restitución del crédito con principios valoristas. El fundamento más profundo del nominalismo es la prohibición
de cobrar intereses o la limitación de la tasa de interés.
Desde una perspectiva nominalista, el problema que
1J Es el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, en
cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y mejoras y el artículo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliación
de la hipoteca. Esta es también la opinión de ROCA SASTRE. No hace
falta, pues, que haya inscrito —como opina MONTERO— ni que sea
tercero adquirente— como dice SANZ FERNANDEZ.
14 En efecto, dice el artículo 115: Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la
hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no
perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no
podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera
otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
plantea la cláusula de estabilización en la hipoteca se
debe resolver con los mismos principios que la limitación de la extensión de la garantía a los intereses. Si se
limita la tasa de interés, ése debiera ser también el
límite a la admisión de cláusulas de estabilización. Sin
embargo ésta no fue la perspectiva de la Dirección General; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1952
negaron la inscribilidad de una hipoteca con cláusula
de estabilización valor trigo por atentatoria contra los
principios del sistema monetario fundados en el nominalismo, y de la misma forma la R. de 15 de febrero
de 1956 en la que se fijó una cláusula de estabilización
moneda extranjera.
La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilización
no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. Por
ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotecario
de 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy restrictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tienen
eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán por
el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital asegurado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria no
puede exceder del importe del principal en un 50 por 100 si
el plazo del préstamo fuera superior a diez años o del
25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una duración
mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas de
estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado al
efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura;
b) índice general ponderado del costo de la vida fijado por
el Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en las
liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas señalado
por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos que
el artículo 219 del RH defiende solamente principios formales
de orden registral, pues la jurisprudencia registral admite
eludir el artículo 219, RH —y sus restricciones materiales y
formales— por medio de la hipoteca de máximo. Así se admite que la hipoteca en garantía de una obligación de moneda extranjera puede constituirse como hipoteca de máximo
(R. de 2 de octubre de 1983).
La estructuración jurídica de las cláusulas de estabilización de la hipoteca es sumamente defectuosa. En
154
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
primer lugar, fija dos módulos distintos valoristas en
orden a la extensión de la garantía al crédito por intereses y por cláusula de estabilización. En segundo lugar,
excluyendo del registro las cláusulas de estabilización
atípicas o los pactos de extensión más allá de los límites del artículo 219, RH, no distingue, como el propio
artículo 114, LH, la extensión de la responsabilidad
frente a tercero o ínter partes. Por otra parte no prevé
tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de
estabilización del capital o de intereses más allá del
artículo 219, RH.
2.
EXTENSIÓN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO
Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía
a todo el bien. Hoy en día se sienta en la legislación hipotecaria un principio más restrictivo. Se admite en principio que
las hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; mediante pacto se puede extender también la hipoteca a las
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En
ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y
rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titularidad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 .
a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se
extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nuevas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, seguridad, transformación económica o elevación de los edificios;
pero no se extiende a la nueva construcción de edificios
donde antes no los hubiere.
La no extensión de la hipoteca a la nueva construcción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu15 Artículo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
Véase párrafo 1 del artículo 215 del Reglamento: El artículo 1.877
del Código Civil dice: «La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al
vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados,
o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las declaraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, así
en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como
en el de pasar a manos de un tercero».
VI.
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
155
TIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del constituyente. Es una excepción al principio de la accesión
que fue incorporado a la legislación hipotecaria a partir de la reforma de 1909. Quizá el fundamento más
profundo sea la nueva identidad de la finca (véase supra
lección de accesión), plantea el gran problema de ejecución hipotecaria; ¿cómo podrá realizarse la finca sin
el edificio construido?
b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hipoteca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satisfechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situación
en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su precedente en Las Partidas que frente al principio formal de extensión de la garantía a todo el bien pignorado reconocía
preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos que
hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria —al contrario que el derecho histórico— los frutos y los bienes
muebles colocados para adorno, comodidad o explotación
están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garantía
hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer una
interpretación amplia de esta restricción. La STS de
13 de marzo de 1974 extiende la garantía a una maquinaria hipotecada mediante pacto, aunque las máquinas
en concreto no fueran las descritas en la escritura originaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 1973
declara que la extensión de la hipoteca a los inmuebles
por destino no hace falta que sea expresa y basta que
pueda deducirse del contrato de constitución, y las
STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972,
admiten la validez de extensión de la hipoteca a los
muebles o maquinaria que se instalen después de constituirse la hipoteca.
c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de un
tercer poseedor. Según el artículo 112, LH: «Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será exten16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada de
los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciembre
de 1980).
156
CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de
reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u
otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del
mismo.» En la ejecución hipotecaria la situación del tercero
respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca
(accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas sean
separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir
su separación y retirarlas, o bien solicitar la realización forzosa de las mismas por separado y quedarse con su precio.
Sí las ventajas no son separables puede exigir su importe
con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad
restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Es
decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible
hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y
rentas vencidas (art. 113, LH). El artículo 1'13, LH, no aclara
si la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesiones
y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al
tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de
la enajenación.
d) El principio de subrogación real. La garantía real
hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban
por el propietario en caso de destrucción de la cosa o de su
expropiación forzosa. Cuando la indemnización se reciba con
anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su
importe en la forma que convengan los interesados, pues a
falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicialmente (art. 110.2, LH). La subrogación se efectuará tanto en
el supuesto de siniestro y expropiación total como parcial.
La nueva garantía recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y sobre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda.
3.
EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍA
Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo crédito la Ley exige la división registral de la garantía. Registralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distintas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse
entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribución
VI.
EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
157
sólo se exige en el momento de constitución de las hipotecas: en caso de división de la finca hipotecada después de
la constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir por
la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las
fincas resultantes de la división o contra todas a la vez (artículo 123, LH).
El principio de distribución es moderno. En España
se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partidas
admitían la garantía solidaria de varias fincas quedando
todas ellas responsables por la totalidad del crédito
(5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribución
son muy dudosos. En la discusión del Congreso de la
Ley de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORTIZ
DE ZARATE (que opinaba que la ley confundía solidaridad
e indivisibilidad), fundamenta la división en evitar los
excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; la
doctrina del XIX fundamenta en general la distribución en alentar y agilizar el crédito territorial, ROCA
SASTRE aduce también el principio de especialidad de
la hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO
SOLANO critican la distribución alegando entre otras razones que no favorece el crédito territorial, pues las
segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son
comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); opinan también estos autores que el concepto de finca es
apriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registralmente), el grave problema de coordinación entre el
principio de distribución y los principios de derecho
común que no admiten los pagos parciales, y que la distribución no es consecuencia necesaria de la especialidad. Cabría añadir también que la realización parcial
puede incrementar los costos de la ejecución de la hipoteca.
El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Comercio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parcial.
La distribución de la carga hipotecaria plantea el problema
de si implica una división del crédito hipotecario y una excepción al principio de integridad del pago o, en caso contrario, cómo compaginar el principio de la distribución con
el principio de integridad del pago, y el derecho del acreedor
158
VII.
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
159
instrumentos de realización formal del crédito y de
afectación real de la garantía.
a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones originarias que consideraban la distribución como una auténtica
división del crédito hipotecario, la doctrina actual más autorizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que existe una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedores
funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
1.
LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
Es corriente considerar todas las hipotecas especiales
dentro de una categoría genérica que se conoce como hipotecas de seguridad". ¿Qué son las hipotecas de seguridad?
Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en que
la realidad y determinación de la obligación garantizada se
concreta por medios extrarregistrales. Esta misma definición nos muestra la filosofía que late dentro de las hipotecas
de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar
el crédito garantizado, concretándose el mismo por medios
extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción de
la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predominantemente formal, con una cierta independencia del crédito
garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de máximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letras
de cambio) son en realidad categorías definitorias de los
límites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado, a
la vez que definitorios también de los mecanismos de concreción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a la
definición que hemos recogido de hipotecas de seguridad le
falta un segundo elemento que también es definitorio de su
naturaleza: que la determinación extrarregistral de la obligación no afecta el rango hipotecario (que se establece exclusivamente por el momento de la inscripción registral)1S.
Así, por la genérica categoría de las hipotecas de seguridad,
se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) para
obligaciones de sujetos o cuantía indeterminada, de vencimiento sucesivo, para una pluralidad de vínculos obligatorios, obligaciones futuras, etc. La «especialidad» o «excepcionalidad» de estas categorías es cada vez más problemática.
Esta interpretación se abre paso claramente en el
artículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcial
al tercer poseedor, artículo que sin embargo, presenta
fuertes dificultades de coordinación con el artículo 124,
LH, que parece sentar un criterio general de derecho
al pago parcial. Pero es que la distribución parece
haber perdido fundamento dogmático. Recientemente
la jurisprudencia registral admite hipoteca en garantía
de letra de cambio sin exigir previamente la distribución (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979
y 23 de octubre de 1981). LA RICA, además, aclara que
el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancelación de la hipoteca distribuida no implica un derecho
correlativo al pago anticipado.
VII.
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
Las hipotecas especiales
El concepto de especialidad es sumamente difuso:
¿por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles
son los criterios de generalidad y cuáles los de especialidad? La terminología «hipoteca especial» es sumamente moderna y carece de sentido histórico. Las
hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos principios: la identidad formal del rango, la crisis de la
accesoriedad de la garantía real, la crisis de la especialidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución
de la garantía hipotecaria, etc. En las figuras reconocidas como hipotecas especiales la crisis de lo general
es notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar las
dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura.
Son categorías impuestas por una práctica jurídica moderna en la que es notoria la crisis del principio de la
personalidad del crédito. La crisis del cumplimiento
voluntario de las obligaciones hace necesario buscar
17 La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas es
considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca de
seguridad.
" En la hipoteca en garantía de rentas p prestaciones periódicas el
crédito está perfectamente identificado registralmente. La especialidad
consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligaciones
aún no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y el
rango hipotecario es el del momento de la inscripción.
_
160
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
La excepción no confirma la regla sino que tiende a configurar una regla nueva.
2.
LA HIPOTECA DE MÁXIMO
Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipoteca de seguridad en la que la indeterminación del crédito
asegurado se sustituye por una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria.
a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de
hipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y condiciones distintas, pero la categoría más importante es la
posposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de máxima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto
general de sustitución de un crédito determinado por un
máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición de
rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo,
reservar un rango hipotecario para un crédito absolutamente
indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que esté identificado el crédito pospuesto y su acreedor consienta. Cuando una cantidad se reserve el rango hipotecario será el de la
inscripción aunque la determinación o nacimiento del crédito asegurado sea posterior. Lo característico de la posposición del rango, como hipoteca de máximo, es la absoluta
indeterminación del crédito garantizado, pues si el crédito
es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede acogerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de
obligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rango
se reserva, sólo se identifica por la cantidad, pudiendo después el titular del bien hipotecado designar en el puesto
reservado el crédito que estime conveniente.
b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes. Otra figura tipificada de hipoteca de máximo es la hipoteca en garantía de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es
la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta
corriente. El crédito está absolutamente indeterminado, pues
su determinación se hace exclusivamente por la identificación formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las
condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garantía de una cuenta corriente son: primero, la determinación de
la cantidad máxima de que responde la finca; segundo, la
VII.
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
161
determinación de la duración máxima (el plazo de la hipoteca
y en su caso de la prórroga); tercero, la tipificación del sistema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema de
doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía de
cuenta corriente—19 o, b) sistema de certificación de la entidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por los
Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizadas.
La característica de la hipoteca en garantía de cuenta corriente es que excepciona el régimen ordinario de
la hipoteca. En efecto, permite eludir la identidad
—fundada en la accesoriedad— entre origen del crédito y determinación del rango, y puede calificarse,
igual que la posposición de rango o la hipoteca de obligaciones futuras, de una reserva de rango. En la hipoteca en garantía de cuenta corriente el rango no se define por el origen del crédito sino por la inscripción
hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuir
el rango a créditos nacidos con posterioridad con tal
de que puedan ser contablemente asumibles en una
cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identidad
entre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca puede
garantizar muchos créditos distintos, de causa y origen
distintos, sin que los créditos se gradúen jerárquicamente (prior tempore) con tal de que se asienten contablemente en la cuenta corriente. La cantidad total
garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema
de compensación permite originar la garantía para
«nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo respetando el «máximo» de deuda del saldo contable. Evidentemente permite eludir también los límites del principio de especialidad por razón del crédito (límite por
intereses o cláusula de estabilización) con tal de que
los intereses o cláusula de estabilización sean contablemente referidos a la cuenta corriente. Finalmente,
por la propia indeterminación del crédito, en la hipo" Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la cantidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta de
ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y
otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y
entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados,
cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se trata
de un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica.
162
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
teca en garantía de varias fincas en favor de una misma
cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de distribución de la garantía (lo mismo que en la hipoteca
en garantía de letras de cambio).
La realización de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153,
LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido en
el artículo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma
excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial y no
por el ejecutivo ordinario; la razón de esta exclusión es que
en el procedimiento notarial de realización el deudor no tendría posibilidades jurídicas de oposición ante una certificación errónea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente.
El propio artículo 153, LH, da por supuesto que la oposición
a la ejecución se realiza siempre ante juez competente.
Por la poca funcionalidad del sistema de la doble
libreta, el artículo 153, LH, prevé y regula sólo el procedimiento de ejecución por el sistema de certificación
de la entidad acreedora. La ejecución se prepara por
un procedimiento previo de determinación del saldo
que consta de dos fases. En la primera, la entidad
acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor
un extracto de la cuenta corriente pudiendo éste alegar,
dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad.
Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso
a la segunda fase por medio de una vista preliminar
ante el juez competente para entender el procedimiento
de ejecución 20.
c) Hipotecas de máximo atípicas. La posposición de
rango y las hipotecas en garantía de cuentas corrientes no
agotan la posibilidad de configurar hipotecas de máximo
(categoría respecto de la cual la jurisprudencia registral se
20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del
procedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a éstas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de
oírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro 'de
los tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será apelable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de
apelación de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe
causa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que en
dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o
provisional.
VII.
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
163
muestra sumamente acogedora). Así hemos visto admitir por
medio de la hipoteca de máximo cláusulas de variación de
tipo de interés (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de octubre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octubre
de 1984), etc., que eluden el régimen ordinario de responsabilidad por intereses y también admitir cláusulas de estabilización: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981) que
eludían los límites a las cláusulas de estabilización del artículo 219, RH.
El problema ontológico de la hipoteca de máximo es
el de determinar hasta qué punto la indeterminación
del crédito es obstáculo para configurar una reserva de
rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos fiables de sustituir la indeterminación originaria del crédito. Es el problema central que se plantea la importante Resolución de 4 de julio de 1984. Según esta
Resolución, no cabe hipoteca de máximo con la simple
expresión «quedan garantizadas con la hipoteca las
diversas operaciones crediticias que en la actualidad
tienen los bancos acreedores con la sociedad deudora»,
tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado de
la hipoteca por impago de cualquiera de los créditos
con cualquiera de los bancos acreedores. La cuestión
que se plantea es si es posible la hipoteca de máximo
en favor de una pluralidad de créditos sin acogerse al
molde de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes.
La cláusula de vencimiento anticipado en sí, no debe
plantear problemas, pues ya ha sido admitida en las
hipotecas en garantía de letras de cambio. La coletilla
final de la resolución añade que, «aunque fuera admisible como hipoteca de máximo no se fija el plazo de
duración», lo que da pie para sostener la admisibilidad
sustancial de la figura si se le señala un plazo (y aún
por una pluralidad de sujetos acreedores y de relaciones crediticias indeterminadas), hacia una radicalización del carácter estrictamente formal del rango y su
independencia del crédito a que nos referimos en las
páginas introductorias de esta lección21.
21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constituyan
modos patológicos de garantía, como ventas fiduciarias, ventas con
pacto de retro, promesas de venta, etc.
164
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
.?. HIPOTECAS EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRASMISIBLES
POR ENDOSO Y AL PORTADOR
a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador
es la indeterminación registral del acreedor hipotecario, que
sólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del
título. La hipoteca se constituye normalmente en garantía
de una pluralidad de títulos. Es característica definitoria de
esta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipotecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos
los títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de
realizarse los títulos individualmente, queda subsistente la
hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, entendiendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse
a su pago o extinción el precio del remate (art. 155, LH).
La asunción de deuda por el rematante existe también en el régimen de la hipoteca en garantía de rentas
o prestaciones periódicas (art. 157, LH). Es, desde
luego, una «herejía» desde el punto de vista del derecho
civil clásico (fundado en esquemas personalistas, que
identifican crédito y patrimonio e imponen la extinción
del crédito y el nacimiento de otro nuevo para la asunción de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la
afectación real del crédito, esta asunción de deuda traduce el «sentir social» de las partes; la solución contraria —remate hipotecario sin asunción de deuda— no
se ajustaría a la representación económica del remate
hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 .
En la constitución de la hipoteca, la preocupación del legislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipotecaria obliga a la constitución de la hipoteca en escritura
pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha
22 Lo contrario, es decir remate sin asunción de deuda por los
títulos no ejecutados, sería además ruinoso por los costes judiciales
de ejecuciones sucesivas. Habrá que entender, con todo, que se adquiere una obligación real, nunca una responsabilidad personal; si,
por ejemplo, por pérdida del valor del bien gravado no llegase a
poder cumplir el importe del débito, el rematante nunca respondería
con su patrimonio personal.
VII.
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
165
escritura23; las circunstancias identificadoras deberán constar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hipoteca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la aceptación del acreedor. Para su ejecución se establece, igual que
en la hipoteca de máximo, los procedimientos del artículo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido de
excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución24.
La hipoteca presenta también especiales características en
orden a su cancelación; en el régimen general, la cancelación
de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento del
acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garantía
de títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la sustitución de una relación causal por un título formal. Se enfrentan dos intereses que pueden ser contradictorios: de
una parte, el derecho una vez vencido el crédito de pagar el
mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad de
controlar la inutilización de los títulos valores.
El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Existe
el procedimiento general de cancelación: la escritura
otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de dichos interesados y el deudor, haciéndose constar o
acompañándose los títulos inutilizados. Es el equivalente al consentimiento formal del acreedor hipotecario
en las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se exige
la constancia fehaciente de la inutilización de los títulos
(art. 156.1, LH). También puede cancelarse por acuerdo
23 En dicha escritura habrá de consignarse, además de las circunstancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas a)
número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas de la
emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autorización obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cualesquiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente,
cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de
los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los títulos
deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la
escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los
respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando
así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10, del
Código de Comercio (art. 154, LH).
24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la redacción del artículo 155 —según CHICO— «el problema no quedó claro»,
pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria «que entiende aplicables todos los procedimientos existentes».
166
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato de
obligacionistas aprobado por los tenedores que representen las tres cuartas partes de los títulos (habrá que
entender en este caso sin necesidad de constancia fehaciente de inutilización de los títulos) (156, in fine).
Procedimientos especiales de cancelación son: 1.° la
confusión: estar en poder del deudor todos los títulos
constando fehacientemente la inutilización en acta notarial (art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y consignación del importe de los títulos con los requisitos del
1.172 del CC (art. 156.1); 3.° por sentencia presentando
tres cuartos de los títulos, consignando el importe de
los restantes e intereses (previos dos llamamientos por
edictos publicados en el BOE con un plazo de dos meses); en este procedimiento por sentencia debe entenderse —pues si no no tendrá sentido— que pueden
cancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4.° mediante justificación en acta notarial de no haber sido
puestos los títulos en circulación (exige certificación de
la contabilidad de la entidad emisora; y además anuncios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario
si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la
entidad emisora).
Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. cancelación parcial de la emisión cuando se recogen todos
los títulos que garantizan una finca concreta (artículo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garantía de una
pluralidad de títulos1*.
b) En particular, la hipoteca en garantía de letras de
cambio. Por la falta de solemnidad en su emisión y por la
formalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en
25 Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presentando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debidamente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe
de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas
obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la
emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán cancelarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias
fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones
recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en proporción a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH).
VII.
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
167
garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente al
molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles por
endoso o al portador.
La figura fue rechazada expresamente en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jerónimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra garantizada con hipoteca es una contradicción», sin embargo la figura ha terminado por imponerse en la práctica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil, y
en particular como medio de asegurar la letra en un
proceso de progresivo deterioro de la confianza que
inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las sociedades financieras. La admisión de la figura se produce finalmente en la jurisprudencia registral de estos
quince últimos años en base a los artículos 150 y
154, LH 26 .
La admisión de la figura es un hito importante en el proceso de formalización del rango hipotecario, pues la naturaleza exclusivamente formal de la letra permite sustituir en
una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relación
causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes).
La hipoteca cambiaría, como puso de manifiesto DE ÁNGEL
YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues sería perturbador
y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la renuncia
del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiaría
no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantía
se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. de
26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de cancelación exige la manifestación fehaciente de la inutilización
del título (cfr. art. 156, LH, por analogía). En esta modalidad
de hipoteca, se excepciona el principio de distribución de la
garantía, y se admite en la jurisprudencia registral una hipoteca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárquicamente en rango, y admitiendo la ejecución aislada y parcial
26 La hipoteca cambiaría garantiza exclusivamente el título formal
y no el crédito cambiario, de aquí la exigencia de determinar claramente que se trata de una garantía de letras (R. de 2 de septiembre
de 1983). La jurisprudencia ha negado también la admisibilidad de
una hipoteca conjunta de créditos ordinarios y letras de cambio
(R. de 4 de julio de 1984).
108
CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
VII.
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Finalmente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de
renovación cambiaría aunque permanezca el crédito causal
(R. de 23 de octubre de 1981).
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite
como una modalidad de la hipoteca de garantía de títulos trasmisibles por endoso y al portador, para la
identificación notarial y registral de la letra no hace
falta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH
(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que
deben armonizarse con la naturaleza de la letra de
cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre
de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al registro la letra para su calificación (R. de 18 de octubre
de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente
identificada notarialmente.
Por aplicación a la hipoteca cambiaría del régimen general de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admite
tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de
cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una
pluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede ejecutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga
(asunción de deuda) en el débito por las letras no realizadas
(véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto
de hipoteca cambiaría en favor de varias letras de vencimientos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento
anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siempre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garantizadas de vencimiento posterior M.
4.
HIPOTECA EN GARANTÍA DE RENTAS o PRESTACIONES
PERIÓDICAS
Es una hipoteca que se introduce con carácter típico
en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admitía
77 El fundamento económico son las exigencias de negociabilidad de
la letra y el alto costo de redescuento de su paralización durante la
realización.
28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscribibilidad del pacto de pago anticipado (por el carácter personal del
acuerdo: art. 27. LH).
LAS HIPOTECAS ESPECIALES
169
duda su admisibilidad sino su régimen jurídico. En
particular se planteaba el problema de si la ejecución
se refería al capital o a cada renta vencida e impagada,
y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola vez
o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908,
sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuestión
en el sentido de la ejecución parcial por cada renta
(pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la restitución del capital por impago de la renta).
La legislación vigente configura la hipoteca como una
hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tanto,
realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y sin
derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con ello
los intereses del percibiente de la renta. La característica
fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecados
adquiere, tras el remate, la obligación de pago de la renta.
Se trata de una asunción legal de deuda, de forma similar a
la regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores, sólo
justificable por el carácter real de la deuda (véase lo dicho
Respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas
no perjudicarán al tercero poseedor de la finca más
que en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, LH
(art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsabilidad por cláusulas de estabilización y, sobre todo, no
se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de alimentos, que puede tener especial importancia tras las
sentencias o acuerdos de separación conyugal. Parece
que el principio de especialidad está en contradicción
con las hipotecas en garantía de alimentos que deberían
ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. Con
todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la crisis
del sentido atribuido a la especialidad de la hipoteca
en cuanto al crédito, y la conveniencia de admitir, aun
frente al tercero poseedor, la ejecución de hipotecas
de renta o prestación periódica con cláusulas de estabilización o por obligación de alimentos.
" Para una exposición en detalle de las discusiones sobre su naturaleza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pág. 828). A mi juicio esta asunción legal de
deuda no es ampliable al caso de enajenación voluntaria del bien hipotecado.
170
CAP.
VIII.—LA HIPOTECA (i)
El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el
procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual
que opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantía
de títulos valores, es el de excluir el procedimiento extrajudicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se
prevé también un procedimiento especial (art. 157, in fine):
«Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la
fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera
haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular
del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca,
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse
modificado el contrato o formulado reclamación contra el
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.»
VIII. Las hipotecas legales
Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser generales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bienes concretos), pueden ser también expresas (de constitución
registral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley). La
Ley Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de
publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que
por regla general las hipotecas legales son también especiales
y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que
da derecho a constituirla mediante la inscripción registral
(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal
es el de la inscripción registral. Sólo como excepción se conservan en el derecho vigente algunas hipotecas tácitas generales y especiales.
a) Hipotecas generales tácitas. El Código Civil y la Ley
Hipotecaria consagran hipotecas generales tácitas. 1. A favor
del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de
los contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente y
de la última vencida y no pagada de la contribución e impuestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH;
artículo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes
inmuebles, sobre éstos, por las primas del seguro de los dos
últimos años, o si fuese seguro mutuo, por los dos últimos
dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de
VIII.
LAS HIPOTECAS LEGALES
171
10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por los
salarios de los últimos treinta días de trabajo en cuantía que
no supere el doble del salario mínimo interprofesional; GuLLÓN entiende que el crédito salarial es preferente frente a
los créditos con derecho real30.
b) Hipotecas legales especiales. Las principales se recogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan en
un momento crítico por la reforma del derecho material familiar que aún no se ha adaptado convenientemente a la
regulación registral.
A tenor del artículo 168.1, LH, tienen derecho a exigir hipoteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de sus
maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregadas
solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales que
con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos maridos
les hayan prometido dentro de los límites de la Ley. d) Por
cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al
matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solemnidad.
En virtud del principio constitucional de igualdad
de los cónyuges, debe entenderse que no sólo la mujer
puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido,
sino también el marido sobre los bienes de la mujer
en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de noviembre de 1982 suprime los artículos del reglamento
que se referían a la hipoteca dotal (arts. 250/8); ¿se
ha derogado la dote? Tal es la opinión de autores como
DÍEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo —en mi
opinión—, la dote surge en el derecho romano como
institución ligada a la crisis de las costumbres matri30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categorías.
El superprivilegio o hipoteca general tácita (art. 32, ET); un privilegio
refaccionario, previa anotación, respecto de «Objetos elaborados por
los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario» (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturario,
sobre todos los bienes del empresario por razón de la certeza y fehaciencia del débito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOYA
MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCÍA DE HARO,
El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1980; Ríos SALMERÓN,
Los privilegios del crédito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Los
créditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipotecario, AL, 1986, pág. 379 y sigs.).
172
CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
móntales, y para preconstituir en el momento del matrimonio la eventual separación matrimonial; la experiencia enseña que es muy difícil garantizar la situación
patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la
separación. Sólo cuando el cristianismo establece la
indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de
instrumento de institución sucesoria. La «mala prensa»
de la dote se acuña en el derecho liberal por su carácter
de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conservación de las clases propietarias agrícolas.
También pueden solicitar hipoteca legal:
2° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en
los casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del Código
Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre
o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los
bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados
sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y
por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en
lugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil. 5." El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren
éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a
su favor se reconoce en el artículo 194. 7.° Los aseguradores, sobre
los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos
en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce e)
artículo 196.
Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diversas hipotecas legales expresas: así, en favor de los legatarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89 y
90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artículo 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses
—véase supra—, etc.
El procedimiento general de constitución y ampliación de hipoteca legal expresa se regula en el artículo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
VIII.
LAS HIPOTECAS LEGALES
173
a instancia de quien tenga derecho a exigirla que en
caso de oposición se sustancia por el procedimiento de
incidentes. Este es el procedimiento general y se regula
sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal deba
actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimientos
administrativos de constancia de las hipotecas en favor
de sujeto público (art. 167, LH). Como dice PUIG BRUTAU, el procedimiento judicial de constitución de hipoteca legal no será necesario si el obligado a prestar
hipoteca consiente y otorga la correspondiente escritura
pública. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente para
cubrir la obligación podrá pedirse su ampliación por
el mismo procedimiento.
CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II).
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
I. La protección del derecho de hipoteca
Todo titular de garantías tiene reconocido mecanismos específicos de acción frente a la disminución de estas garantías.
No existe propiamente en las leyes civiles una teoría general
de la devastación de las garantías, y sólo se encuentran normas dispersas. La razón de la pérdida de un sentido general
de la devastación probablemente se debe a la concepción
personalista del crédito del derecho intermedio, que estudiaba la devastación en la teoría general de las obligaciones.
El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca hipotecada se deteriore, disminuyendo de valor, por dolo,
culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido
en que esté situada la finca que le admita justificación
sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la
hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si después insistiere el propietario en el
abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el
inmueble en administración judicial.» Se trata de una
redacción muy poco afortunada. Los distintos criterios
dogmáticos e históricos sobre la devastación se encuentran mezclados y confundidos. Así, se tratan conjuntamente la devastación fortuita con la devastación voluntaria y dolosa; la disminución del valor de la cosa
con la insuficiencia de la garantía. Finalmente el artículo 117, LH, no prevé la posibilidad de sustitución de las
garantías devastadas.
La exégesis del artículo 117, LH, debe hacerse desde una
previa definición del concepto de devastación. Históricamente se distinguen dos tipos distintos de devastación: la devas-
176
CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
tación ocasional y la devastación propiamente dicha. La devastación ocasional se produce de modo fortuito, mientras la
devastación ordinaria es la que procede de acto del titular
de la garantía (que puede ser simplemente voluntario, o
doloso). El artículo 117 contempla sólo la devastación por
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devastación ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117,
LH, debe complementarse con los artículos 1.129 y 1.829
del CC que regulan supuestos de devastación fortuita. La diferencia fundamental entre la devastación voluntaria y la
fortuita es que en la primera las medidas cautelares son proponibles por la mera disminución del valor de la cosa dada
en garantía, mientras que en la devastación fortuita debe
también existir el peligro de insuficiencia de garantía; en
segundo lugar, sólo en la devastación ocasional tiene derecho
el deudor a sustituir las garantías prestando otras suficientes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas
garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del
acreedor l ; finalmente en la devastación voluntaria se pueden
proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el
efecto ordinario de la devastación ocasional es el vencimiento
anticipado del crédito.
El artículo 117, LH, no prevé el vencimiento anticipado del crédito como consecuencia natural de la
devastación voluntaria de la hipoteca, pero tal consecuencia es claramente deducible del propio artículo 1.129, CC (perfectamente aplicable también a ese
supuesto). El artículo 117, LH, regula conjuntamente la
devastación dolosa (animus alterium nocendi) y la devastación voluntaria propiamente dicha; ambas están
en principio sometidas al mismo régimen jurídico solo
1 En el Código Civil vigente, el artículo 1.129 incorpora expresamente
ese principio y esa consecuencia a la teoría general de las obligaciones
En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en el artículo 1.048 regulaba
la devastación voluntaria en el régimen general de las obligaciones, tratando la devastación ocasional exclusivamente en relación con el régimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradición del
derecho intermedio, señala claramente que en la devastación fortuita
no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garantía. El escrito
de MORENO QUESADA, La acción de devastación, en «Estudios Gastan»
VI pág 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artículo 117
de la LH.
I.
PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
177
que con el deber de indemnizar también los daños y
perjuicios en caso de devastación dolosa.
La devastación es la pérdida de valor económico de la
garantía. Modernamente se habla también de una devastación
jurídica. A ella se refiere el artículo 219.2, RH 2 . Con todo la
devastación jurídica es una figura excepcional, pues en principio el rematante puede desconocer los actos de disposición
jurídica del titular posteriores a la hipoteca por ser de rango
inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos por
el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acreedor
hipotecario3. La devastación —según el art. 117 de la LH—,
no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipotecada,
sino también el temor a la insuficiencia de la hipoteca. La
propia redacción literal del artículo 117, LH, da pie para
sostener que la devastación potencial exige no sólo el temor
de pérdida de valor del bien, sino muy especialmente el de
la insuficiencia de la garantía.
¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes? El artículo 117, LH, prevé fundamentalmente: 1. providencia judicial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el
2 «2.° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117
de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar
dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario,
que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta
anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total
asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el
crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de
la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida
que estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma del
Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos de
dicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo se
introduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la Ley,
al regular la llamada "acción de devastación", que nunca fue objeto
de la debida atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés del
acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con frecuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar
actuaciones de mala fe».
3 El artículo 219,2 del RH, igual que el régimen de arrendamientos
protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argumentos
para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de una
finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sienta la
doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialmente
no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el propietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constitución
de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la acción
ex artículo 117, LH (véase nota 12 de este capítulo).
178
CAP.
IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
II.
daño; 2. puesta en administración del inmueble; la puesta
en administración es una medida excepcional que exige la
persistencia de una actividad abusiva del propietario después
de la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puesta
en administración como medida cautelar no implica el derecho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca
embargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva.
Tampoco puede el acreedor ejercitar la administración judicial del bien hipotecado. La ley no prevé ni el vencimiento
anticipado del crédito ni la ampliación de la hipoteca como
medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si
se pone en peligro la suficiencia de la garantía (art. 1.129
del CC), sin embargo, la ampliación de la hipoteca es dudoso
que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe
añadir que el procedimiento para la adopción de medidas
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH).
LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real
de realización de la cosa en caso de incumplimiento del crédito. Esta acción real no precluye ni impide el ejercicio de
la acción personal frente al deudor (art. 1.911). En caso de
que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el
caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frente
a ellos no existe acción personal sino sólo acción real (y sin
perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que
sea subastada)5.
En nuestro derecho vigente se mantiene el principio
de la personalidad de los créditos, y el carácter accesorio de la hipoteca —con las excepciones señaladas
4 Por afectar a los demás acreedores sin controlar si es legítima la
afectación en garantía (no lo es por ejemplo si es insolvente aunque
la insolvencia no haya sido .judicialmente declarada).
5 Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al tercer adquirente en remate judicial, por asunción legal, y habrá que entender
hasta el límite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca en
garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155,
LH), y en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
(art. 157, LH).
179
por el carácter formal del rango—, por eso no es sostenible la postura de LALAGUNA de entender que la posibilidad de ejercicio de la acción personal está limitada
al resultado de la acción hipotecaria y que sólo cuando
la acción hipotecaria se haya extinguido o resulte insuficiente procede la acción personal. Esta visión de la
subsidiaridad de la acción personal es insostenible. El
acreedor puede preferir ejecutar la acción personal
(v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escritura pública) por múltiples razones.
A mi juicio la subsidiaridad de la acción personal
es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acentuando el carácter real de los créditos mediante la
publicidad y la autonomía formal del rango), pero dicho
principio no ha llegado aún a imponerse jurídicamente
(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsabilidad personal del art. 1.911)6.
II. La realización del valor de la cosa
1.
REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
La Ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la responsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da paso
con ello a la posibilidad de configurar auténticos créditos
reales, pues ha de entenderse que desaparece la responsabilidad personal tanto en el primitivo deudor como en los
terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados7.
Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cosa
da lugar a la extinción del débito. El principio de distribución no acentúa ni agrava la limitación de responsabilidad,
por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase a
dos o más fincas gravadas en garantía del mismo crédito y
el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crédito
de que responda, puede el acreedor repetir contra las demás
fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).
2.
MODOS DE REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
Los modos de realización de la garantía hipotecaria son
fundamentalmente dos: la puesta en administración de la
6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Comentarios a la nueva Ley Hipotecaría, sf. pág. 388.
7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a los
bienes hipotecados.
180
CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital
con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del
bien en pública subasta. La ley regula de forma subsidiaria
la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega
en propiedad a falta de licitadores en las subastas públicas
del bien hipotecado. La acción hipotecaria se puede ejercitar
por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y también
por dos procedimientos especiales, regulados expresamente
en la legislación hipotecaria: el procedimiento judicial sumario y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo,
que la puesta en administración como modo de realización
pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial.
Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realización y veremos después, escuetamente, los procedimientos.
A) La realización por puesta en administración
En primer lugar, debe distinguirse la puesta en administración como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en
administración como medida ejecutiva. La diferencia sustancial estriba en que en la puesta en administración como
medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se entregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en
administración como medida ejecutiva los mismos están
afectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, intereses y capital) 8 .
Se trata de una medida ejecutiva que debe ser solicitada expresamente por el acreedor, pues implica un
pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la realización por pública subasta pero dejan abierta la posibilidad de realización por puesta en administración. Hoy
en día, por los altos costos de la realización en pública
subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depreciación que sufre la propiedad vendida en pública su8 Históricamente la puesta en administración no fue considerada ni
como derecho real autónomo (anticresis), ni como medida ejecutiva.
Sin embargo, en Ja codificación y como consecuencia de la complejidad de los procedimientos ejecutivos —complejidad fundada en la
tutela jurisdiccional de la propiedad—, en los bienes inmuebles la
puesta en administración se sustantiviza tanto como derecho real de
garantía (anticresis) como como modo de ejecución.
II.
REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
181
basta, así como por la propia seguridad del cobro total
de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecución
por puesta en administración. En ese sentido la STS de
26 de junio de 1965 califica la puesta en administración
como forma alternativa de ejecución; aunque la finca
esté puesta en administración, se puede solicitar en cualquier momento la pública subasta; el remate de la finca
—según esa sentencia— implica el cese de la administración, rebajándose, en su caso, lo percibido por el
acreedor durante la puesta en administración. La puesta en administración cesa además de por las causas
ordinarias, por la acción hipotecaria de un acreedor
preferente (que también puede solicitar bien la venta
pública, bien la puesta en administración a su favor).
La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario de
rango posterior deberá respetar la administración judicial constituida.
En el juicio ejecutivo. La realización por medio de la
puesta en administración se prevé como embargo de frutos
y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artículo 1.505,
LEC, a contrario, se llega a la conclusión de que la puesta en
administración judicial se puede solicitar y obtener, desde
el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta en
pública subasta se realiza a instancia del acreedor, la situación de administración judicial se puede prolongar indefinidamente hasta la completa satisfacción del capital, intereses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciar
el apremio en el momento que estime conveniente.
El artículo 1.505 de la LEC, prevé también la posibilidad
de puesta en administración por el propio acreedor como
impetratio domini en caso de que las subastas públicas hubiesen quedado desiertas por falta de licitadores. En este
caso el acreedor efectúa por sí mismo la administración por
el procedimiento regulado en los artículos 1.521 y siguientes,
LEC.
En el procedimiento judicial sumario. La realización por
puesta en administración viene facilitada en el procedimiento judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar el
derecho del acreedor a ejercer la administración judicial en
I «2
CAP.
IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
la escritura de constitución de la hipoteca. Nótese que el
artículo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer
la administración judicial (debe haberse pactado, o estar
reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facultad del acreedor de solicitar la puesta en administración que
es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450
y 1.505, LEC). La puesta en administración se puede solicitar
diez días después del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)'
o tras la falta de licitadores en las subastas públicas (artículo 131.12, LH; art. 1.505, LEC).
El artículo 133, LH, claramente dispone la doble
naturaleza de la figura: la administración judicial y la
posesión interina. Si la administración judicial la ejerce el acreedor es algo más que una mera administración
judicial es una puesta de acreedor en posesión de los
bienes. El propio artículo 133.1, en una oscura redacción dispone que «La administración y posesión interina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de
ésta o de cualquiera otra Ley, no excederá, como norma
general, de dos años. A su término, el acreedor rendirá
cuentas de su gestión al juez, quien las aprobará, si
procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la
ejecución.» El plazo de dos años debe entenderse que
es prorrogable indefinidamente por períodos de dos
años. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresión
«cualquier otra ley» permite aplicar el artículo 1.530 de
la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el
plazo de dos años y la puesta en administración puede
continuar indefinidamente hasta el momento de la
venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos años
es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendición
de cuentas por el administrador.
B) La realización por venta en pública subasta:
la liberación de gravámenes
El modo normal de realización de la hipoteca es la venta
en pública subasta del bien hipotecado. En caso de existen' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador
STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un
auténtico derecho real de anticresis.
U.
REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA
183
cia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca, la
realización puede ser solicitada por cualquiera de los acreedores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipotecario
preferente tras la aprobación del remate se extinguen todos
los gravámenes posteriores, consignándose el exceso —deducidos intereses, costas y gastos— en el establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hipotecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extinguen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ". La
jurisprudencia declara que la hipoteca preferente actúa a
modo de condición resolutoria de todos los gravámenes posteriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27 de
mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango posterior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, siendo
procedente el deshaucio por el procedimiento del artículo 41,
LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
El artículo 127, LH, regula un supuesto absolutamente excepcional. En caso de que una deuda esté fraccionada en varios plazos, el incumplimiento de uno de
ellos produce la pérdida del derecho a utilizar el plazo
(art. 1.129.1.° del CC: la insolvencia no hace falta que
sea judicialmente declarada), la ejecución, por lo tanto,
puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, para
10 Y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario de
rango inferior se entregará al titular de la cosa (arts. 1.516, LEC;
223, RH).
" En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se establecía que
en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango posterior,
del precio del remate se descuente el importe de los créditos preferentes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (art. 1.516).
Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la regulación del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma de
derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica con
carácter general como expresamente dispone el art. 133, LH.
12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos sometidos a la legislación especial, opina: «seguramente no ha de prevalecer porque se hallaría en contradicción con los fines de tal legislación». La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analogía a este
supuesto el régimen de arrendamientos concertados por el usufructuario, y sólo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy gravoso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada. I,
1970, pág. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concertados
por el usufructuario, véase capítulo I; sobre el arrendamiento como
acto de devastación, véase nota 2 de este mismo capítulo.
III.
IK4
el supuesto de que se haya realizado sólo por un plazo
el artículo 127 da al adquirente en el remate derecho a
liberarse de la deuda 13.
III. La acción hipotecarla
1.
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
185
CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN HIPOTECARIA
La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los
bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se propone en primer lugar contra el titular registral del inmueble
hipotecado M.
La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor
personal de la deuda (art. 127, LH), después de haber sido
requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser
requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedores del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no
sean titulares regístrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127,
LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral —no deudor del
crédito— ni los terceros poseedores están obligados al pago
y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el
crédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca
(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), haciéndose constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción y sin
devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conocía
históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de
la acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución, en cuyo
13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran
por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en
el párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere la
finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea
pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artículo 127.2, LH).
14 Según ROCA SASTRE y PÉREZ Y ALGUER entendían que la acción ejecutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio,
y siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos
los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso
tengan legitimación pasiva para oponerse al procedimiento.
" Recuérdese que la posesión perjudica al titular inscrito en los
términos del artículo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece también el
deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio útil y directo
(arts. 134, 127).
caso será responsable con sus propios bienes de los intereses
desde el requerimiento, y de las costas a las que dé lugar por
su morosidad 16.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulares
de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC),
quienes pueden también pagar el crédito y subrogarse en la
hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalúo en
su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derechos
(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciembre
de 1964).
En caso de quiebra o suspensión de pagos del titular del bien hipotecado, anterior al inicio del procedimiento ejecutivo, el juicio universal de concurso o
quiebra se extiende al bien hipotecado —sin perjuicio
del derecho de abstención y la prelación—, con lo que
no podrá ejercitarse la acción hipotecaria; sin embargo,
si la declaración de concurso o quiebra se produce una
vez iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal no
la suspende y ésta sigue su curso ordinario (art. 127,
LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".
2.
PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA
LEGISLACIÓN HIPOTECARIA
No nos compete ahora examinar el procedimiento ejecutivo ordinario que es propio del derecho procesal, vamos
solamente a examinar con brevedad los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria regulados en la Ley Hipotecaria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho material.
a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en la
reforma de 1909 tomando como modelo un procedimiento
" La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimiento
es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulidad
de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento extrajudicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 1980
declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente extraregistral del bien hipotecado.
17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipotecario
—créditos salariales, de aseguradores, del Estado—, se tendrán que
hacer valer por la vía de una tercena de mejor derecho.
IHf>
CAP. IX.—I.A HIPOTECA (ll). ACCIÓN
regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultramar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesivamente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el
derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula
fundamentalmente en el artículo 131, LH.
Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusivamente en la inscripción registral de la hipoteca. Se establecen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse
constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): primero, en la escritura de constitución debe determinarse el
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figurar un domicilio electivo del deudor para la práctica de los
requerimientos y notificaciones 18.
El procedimiento se inicia ante el Juzado de primera instancia y las causas de oposición están taxativamente enumeradas como causas de suspensión (artículo 132, LH): primero, procedimiento criminal por
falsedad de título hipotecario; segundo, tercería de
dominio; tercero, certificación registral de cancelación
de la hipoteca, o copia auténtica de la escritura de
cancelación con la nota de presentación en el registro;
cuarto, en las hipotecas en garantía de cuentas corrientes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto
de la del actor19. Todas las demás reclamaciones, incluso las que versen sobre la nulidad del título, las
actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción
o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto
de suspender o entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley. El procedimiento se centra en la
regulación de la subasta pública del bien inmueble y se
prevé que el acreedor puede actuar como postor en
cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de
" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del
acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal.
" Sobre el error o falsedad en la certificación de la entidad actora
se estará a los términos del artículo 153.
20 Sobre el artículo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente reforma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para
llevar al ámbito de los procesos especiales de ejecución las innovaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la vía de
TU.
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
187
los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebra
la primera subasta con el tipo pactado en la escritura
de constitución y no se admitirá postura inferior a
dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisible
el acreedor puede pedir en el término de cinco días la
adjudicación de la finca por el tipo de la subasta (artículo 131.10, LH); renunciada la adjudicación o transcurrido el plazo de cinco días, el juez acordará la celebración de segunda subasta, para la que servirá de tipo
el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admitir
postura inferior a este tipo y a falta de postura admisible podrá de nuevo el acreedor en el término de cinco
días pedir la adjudicación por el tipo de la segunda
subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de esta
facultad se procederá a la celebración de tercera subasta sin sujeción a tipo; en esta tercera subasta si la
postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden el
actor, el dueño de la finca o un tercero autorizado por
ellos mejorar la postura en el término de nueve días
(art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desierta
por falta de licitadores podrá reproducirse tantas veces
como lo solicite el dueño de la finca (art. 131.12, LH).
Si la tercera subasta queda desierta y el dueño de la
finca no usa de su derecho a que se reproduzca la subasta, el acreedor ejecutante podrá pedir una vez transcurridos nueve días desde la subasta la adjudicación
por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad,
en el mismo plazo y condiciones, existe después de cada
ulterior subasta (art. 229, RH).
Cuando haya postura válida, o la más alta de las
ofertas se procede al remate. El adquirente, en los
ocho días siguientes a la notificación del mismo, debe
consignar la diferencia entre lo depositado por tomar
parte de la subasta y el precio total del remate (artículo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto de
apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevación al 20 por 100
de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de posturas
en previsión de incumplimiento por el rematante.
21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por no estar anunciada
la subasta en el BOE.
22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de un
I**
i Al'
IV
I A HIPOTECA (ll). ACCIÓN
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelación de la
liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones posteriores (art. 131.17, LH) B. Recuérdese que según examinamos anteriormente, el adquirente recibe el bien
con todas las cargas y gravámenes de rango superior
al crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posteriores 24. Por la aprobación se produce la adquisición de
la propiedad por el rematante, y para la inscripción de
su derecho en el Registro de la Propiedad —con la cancelación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores—
(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pública
sino que bastará testimonio judicial del auto de adjudicación (art. 131.17.3, LH).
b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por
primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspirado en el procedimiento de realización de la prenda (véase
supra). Viene mencionado en el artículo 129.2, LH, y regulado
en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario.
La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse
pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (artículo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero,
que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe
por el deudor un mandatario que lo represente en su día en
la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25;
procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por hacer la
consignación del precio de remate fuera de plazo, declarando que
debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado
admitiendo dicho pago.
23 Según la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del registrador en la inscripción de adjudicación de finca hipotecada en el
procedimiento del artículo 131, LH, es un simple defecto de formalización subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicación o
del asiento.
24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente
la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de títulos
no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos
judiciales, véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral,
Madrid. 1986.
25 No es propiamente un mandatario en sentido jurídico-civil. ROCA
SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el
momento de la ejecución; a mi juicio más bien parece que el interés
que representa es la garantía de legalidad de un procedimiento extrajudicial, además está llamado a otorgar la escritura de propiedad en
nombre del titular de la finca si éste no lo hace (art. 235.10, RH).
CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su
III.
LA ACCIÓN HIPOTECARIA
189
segundo, que se determine en la misma escritura el precio
en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo
en la subasta; este tipo no podrá ser distinto del que en su
caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumario
(art. 234, RH).
Los caracteres fundamentales del procedimiento son
los de celebrarse ante notario, cuya competencia es de
carácter territorial e improrrogable (art. 235.1.°, RH).
A diferencia del procedimiento judicial sumario las
subastas son sólo dos, ambas con idéntica formalidad
y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adjudicación más que tras la segunda subasta y por el tipo
fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar el
comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a mejorar el precio, antes de la adjudicación al acreedor,
no solamente al deudor y dueño de la finca o tercero
autorizado por ellos *6, sino también el tercer poseedor
y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rango
inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la nota
marginal de iniciación del procedimiento (art. 235.6.2,
RH). Adjudicada la finca al mejor postor —o al acreedor o mejorante en su caso—, el procedimiento extrajudicial culmina con el otorgamiento de escritura pública
de propiedad por el dueño de la finca o mandatario.
En caso de quedar desiertas las dos subastas y no optar
el acreedor por la adjudicación, se da por terminado el
procedimiento, «quedando expedito al acreedor su derecho para ejercitarlo en el procedimiento judicial correspondiente» (art. 237.11, RH); este texto normativo
parece dar a entender que la ejecución extrajudicial
sólo se puede celebrar una vez y no se puede volver a
intentar. El artículo 236, RH, regula las causas de suspensión que son las mismas que en el procedimiento
judicial sumario, y, además, cuando con anterioridad
a la subasta se anotare preventivamente la oposición al
mismo formulada en juicio declarativo.
nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoca
por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante,
y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.
26 Véase el artículo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario.
190
CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
c) Especialidades de la ejecución del banco hipotecario. Los artículos 91 y siguientes de los estatutos del
Banco Hipotecario de España (RD de 3 de noviembre
de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecución en favor de dicho banco. Las solemnidades procesales son simplificadas al máximo, se prevé la puesta
interina de la administración de la finca hipotecada en
favor del banco por providencia del juez de primera
instancia, y un procedimiento simplificado de ejecución
forzosa por pública subasta con el tipo de tasación
fijado en el momento de constituirse el crédito. No se
prevén causas de oposición o suspensión de los procedimientos, ordenándose que cualquier reclamación que
pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que
corresponda27.
3.
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la
acción hipotecaria prescribe a los veinte años.
Durante muchos años ha llamado la atención a la doctrina la circunstancia de que la prescripción de la acción hipotecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipotecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de la
acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o,
al contrario lo que es más común, una prescripción de la
acción personal continuando la vigencia de la acción hipotecaria [v. gr., las acciones personales que no tengan señalado
término especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC).
La acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. Esta dualidad de regímenes sólo puede explicarse en base a la autonomía formal del rango y viene magistralmente expuesta por
DÍEZ-PICAZO; la prescripción del crédito hipotecario no extingue la acción hipotecaria; la prescripción ordinaria del
crédito opera una conversión de la hipoteca ordinaria en hipoteca de responsabilidad limitada28.
27 Sobre las especialidades de la ejecución del Banco Hipotecario
puede verse R. de 13 de abril de 1982.
,
" Cfr. La prescripción en el Código Civil, Madrid, 1964, pag. 174.
IV.
LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
191
Con todo, DÍEZ-PICAZO critica la falta de coordinación entre el plazo de prescripción de las acciones personales (quince años: art. 1.964) y la acción hipotecaria
(veinte años: art. 1.964). Coordinación que, sin embargo, se había establecido en la Ley Hipotecaria
de 1861. A mi juicio, aún unificado el plazo general de
prescripción de las acciones personales y de la acción
hipotecaria, no se consigue la armonía entre prescripción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay créditos personales cuyo plazo de prescripción es inferior
a los quince años. La interpretación, a mi juicio, debe
hacerse por la autonomía formal del rango. La doctrina
civil, por el contrario, desde la óptica voluntarista y
personalista del crédito, con un cierto apoyo en la STS
de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos de
prescripción de la acción hipotecaria y del crédito no
pueden ser distintos, y de ello deduce que el crédito
hipotecario es un crédito privilegiado en su prescripción alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU,
ALBALADEJO). La resolución de la disyuntiva está en definitiva en relación con la naturaleza que se predique
de la hipoteca.
IV. La cancelación de la hipoteca
En virtud del principio de la autonomía formal del rango,
puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancelación. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue
el derecho inscrito (art. 79, LH).
El régimen general de la cancelación viene regulado en
los artículos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación es
necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la
que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma
o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
29 Según la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura además de la
carta de pago incluye la expresión de que el acreedor cancela la hipoteca, puede solicitarse la cancelación aunque no se consienta expresamente el asiento de cancelación.
Sobre regímenes especiales de cancelación véase supra al tratar de
las hipotecas especiales, Para la cancelación de las hipotecas legales
dice el artículo 104, LH, que se cancelarán en los mismos términos que
las voluntarias.
192
CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
Bibliografía
Aparte de la citada en el texto, puede consultarse:
I. Sobre la naturaleza de la hipoteca: LALAGUNA, Los créditos
hipotecarios, «Estudios en honor a De Castro», Madrid, 1976, II,
página 77 y sigs.; estudio también publicado anteriormente en
«RDN», 1974, pág. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observaciones
sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, en «Estudios sobre garantías reales», Madrid, 1973, pág. 11 y sigs. GONZÁLEZ LAGUNA-MANZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de
sus principios históricos, «RCDI», 1985, pág. 109 y sigs.
II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca,
Barcelona, 1957; sobre interés variable, GARCÍA GARCÍA, El registrador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable en
las hipotecas, «RCDI», 1984, pág. 94 y sigs.; BONET CORREA, Los
préstamos hipotecarios con cláusulas de estabilización, «RDN»,
1960, pág. 43 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Los presupuestos de la
disminución de la garantía hipotecaria, «RCDI», 1971, pág. 565
y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garantía hipotecaria,
«ADC», 1973, pág. 283 y sigs.
III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelación
de la hipoteca cambiaría, «RCDI», 1982, pág. 1237 y sigs.; DE
ÁNGEL YAGÜEZ, La hipoteca cambiaría de constitución unilateral,
«RCDI», 1979, pág. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificación
de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garantía
de pago de letras de cambio, «RCDI», 1981, pág. 1193 y sigs.;
STAMPA, La hipoteca cambiaría y la jurisprudencia de la dirección
general de registros y del notariado, «RCDI», 1981, pág. 1133 y sigs.
IV. Sobre protección del derecho de hipoteca: DORAL, La fase
de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967.
V. Sobre prescripción: RUBIO LINIERS, La prescripción extintiva del crédito hipotecario, «RCDI», 1978, pág. 947 y sigs.; sobre
ejecución, GUASP, La ejecución procesal de la Ley Hipotecaria,
Barcelona, 1951.
CAPITULO X
HIPOTECA MOBILIARIA
Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
I. Concepto e historia
Como hemos visto, en la codificación la distinción entre
prenda e hipoteca se funda en dos órdenes dogmáticos distintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusivamente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo de
publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El inconveniente de esta ordenación dogmática de la prenda e hipoteca era la imposibilidad de constituir garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio.
Son notorios los inconvenientes que el desplazamiento posesorio puede significar para la garantía real
mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bienes
de su destino económico ordinario, y puede suponer un
sacrificio material insoportable para el deudor. Frente
a ello se observa que existen bienes muebles perfectamente identificables —y por lo tanto registrables—,
cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y que
por razones económico-sociales interesa que continúen
en manos de su titular (prenda agrícola, hipoteca naval,
etcétera). El desarrollo económico y tecnológico hace
aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta
para la garantía real (aeronaves, vehículos de motor, etcétera). El estudio de las fuentes mostraba la existencia
en el derecho histórico de atractivas figuras de garantía que habían quedado relegadas en virtud de la especialidad de las garantías reales (por ejemplo, el pignus
tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se trataba de buscar cauces dogmáticos nuevos que, respetando el principio de la publicidad de las cargas (terminar con los gravámenes ocultos), permitiesen garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio.
194
CAP.
X.—HIPOTECA M O B I L I A R I A
Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y del
comercio.
Ante las exigencias económicas, nuevas formas de garantía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apareciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval
de 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, por
medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RD
de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin desplazamiento, la garantía real agrícola'. El D. de 29 de noviembre
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de
tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una
prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales para
la reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945
añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artículos «bis» (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe «La
prenda sin desplazamiento». La Ley de bases del Código de
Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipoteca de aeronaves, etc.
De todas estas normas dispersas se intentó hacer un sistema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en adelante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM).
La Ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1.°,
LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos grandes categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento
mercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aeronaves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e industrial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, industrial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposición de motivos explica que los bienes muebles perfectamente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los
bienes de identificación menos perfecta de prenda sin desplazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la posesión del acreedor por la inscripción registral en un registro
específicamente creado al efecto, y en la prenda sin despla' GUIMERA PERAZA, Prenda agrícola, «AAMN», XI, 1961, pág. 276, se
refiere al proyecto de crédito agrícola de MONTERO Ríos de julio de 1886
en el que se permitía la prenda agrícola en manos del deudor mediante
su inscripción en el registro de crédito agrícola.
U.
NATURALEZA JURÍDICA
195
zamiento se sustituye dicha posesión por la determinación
del status loci y la inscripción registral2. El Registro de
hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se pone
a cargo de los registradores de la propiedad.
Hoy, después de treinta años de vigencia de la Ley, puede
decirse que es un sistema de poca aplicación práctica y que
apenas se constituyen garantías regístrales mobiliarias. Quizá el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quizá la
onerosidad del sistema registral, quizá la eficacia prevalente
de la posesión para los bienes muebles3.
II. Naturaleza jurídica
La nueva terminología (hipoteca mobiliaria) ha producido en algún sector doctrinal el espejismo de considerar
que se había constituido un sistema hipotecario mobiliario
(Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bienes
muebles los principios informadores del sistema hipotecario
inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con muchísima cautela. La inscripción en el Registro de hipotecas
mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino simplemente está llamado a sustituir a la posesión como medio
de publicidad de las garantías reales mobiliarias.
1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos en la
génesis de esta nueva categoría dogmática: SANZ FERNANDEZ (cfr. La
prenda sin desplazamiento, «AAMN», II, 1946, pág. 119 y sigs.) y VALLET
DE GOYTISOLO (cfr. Introducción al estudio de la hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento, «RDP», 1953, pág. 493 y sigs.). En particular
la Ley vigente sigue en su sistemática, terminología y criterios dogmáticos casi «al pie de la letra» las ideas de VALLET. Hoy, ya con una
cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la división de las garantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas» (la
peculiar visión de VALLET) sólo ha servido para inducir a confusiones.
Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda sin
desplazamiento —visión propia de SANZ FERNANDEZ— sin perjuicio de
imponer normas más rigurosas de depósito para los bienes menos
identificables.
3 Ya en los primeros momentos de aplicación de la Ley. GUIMERA
PERAZA señalaba que «el dinero no parece querer ir por el camino
que se le ha buscado».
4 Véase en particular Cossío, El sistema mobiliario registral, en «Estudios jurídicos del centenario de la ley del notariado». IL, Madrid,
1962, pág. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar que
se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fuerza
legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipoteca
mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relación con la venta a
plazos de los bienes muebles, «RCDI», 1967, pág. 677 y sigs.).
196
CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
La eficacia de la inscripción registral mobiliaria es,
pues, muy limitada. No se crea un sistema de publicidad o legitimación registral mobiliaria —garantía de
titularidades—, y tampoco un sistema de inoponibilidad de títulos no inscritos —preferencia del acto de disposición registral sobre el extrarregistral anterior—.
La inscripción es un mero sucedáneo de la posesión a
efectos de constituir las garantías reales, y la posesión
sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448
del CC) para los bienes muebles.
Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias
en las que la posesión del acreedor es sustituida por la inscripción registral. Esa naturaleza impregna el régimen jurídico de la figura: no se permite la existencia de prendas
sucesivas (art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prenda
manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposición del bien pignorado (art. 4.°, LHM).
Desde esa naturaleza se deberá resolver los principales problemas dogmáticos que plantea la figura. 1. No
existe un sistema de constitución a non domino de garantías regístrales mobiliarias, el acreedor nada adquiere mediante la inscripción si la garantía no es
otorgada por el auténtico propietario. 2. El embargo
anterior aún no anotado prevalece sobre la inscripción
registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre
de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy
debatido, la Ley permite la anotación de embargo sobre
los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados
(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposición de
motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo),
la falta de anotación no determina la ineficacia del embargo, sino su posposición en rango a una garantía mobiliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la
inscripción mobiliaria con una eficacia similar a la
inoponibilidad de títulos no inscritos; la jurispruden5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicación del régimen
de la hipoteca y no de la prenda a la extensión de la garantía en cuanto
al crédito (arts. 7." y 9.°. LHM).
II.
NATURALEZA JURÍDICA
197
cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue esta
interpretación; para la jurisprudencia la LHM no puede
condicionar la existencia del embargo, la inscripción no
tiene valor constitutivo, y la exposición de motivos carece de fuerza vinculante6. A mi juicio, podía añadirse,
y es el argumento fundamental, que la posesión anterior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma razón
una garantía mobiliaria con desplazamiento prevalece
sobre la inscripción posterior de una garantía mobiliaria cuando la prenda ordinaria es oponible a terceros;
la ejecución de la garantía mobiliaria se suspende presentando título de fecha fehaciente anterior7. 4. La
relación pertenencial es puramente fáctica (posesoria);
principio que se funda en la erradicación de los gravámenes ocultos; por ello, como la prenda sin desplazamiento se define por su relación pertenencial (status
loci), la enajenación del bien gravado implica la pérdida de la garantía, no sólo por la pérdida de la identificabilidad del bien (falta por tanto de reipersecutoriedad), sino muy principalmente por la eficacia prevalente
de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC)8. 5. En
caso de conflicto de una garantía mobiliaria sin desplazamiento anterior con una prenda ordinaria, embargo
o enajenación posterior, la preferencia de la hipoteca
mobiliaria o prenda sin desplazamiento sólo se puede
hacer efectiva en la medida en que los bienes sean identificables, y para la prenda sin desplazamiento, además,
en la medida en que se mantenga el status loci9.
6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve a la
clandestinidad de los gravámenes, cuando su sentido es justamente
lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de los
gravámenes en la posesión como apariencia más significativa. A mi
juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una inscripción sin organizar un auténtico sistema registral (control de la primera inscripción, tracto, etc.).
7 Tal principio se impone además con carácter expreso para la
prenda sin desplazamiento en el artículo 56, LHM.
1 Tal era el régimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en prenda
sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3 del
RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un tema
largamente debatido en la Comisión y en las Cortes que no llegó a
tener un reflejo expreso en la Ley.
' Tales criterios se deben también tener en cuenta en los conflictos
de extensión entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipoteca
mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de maquinaria industrial. VIOLA SAURET, Cossío y GULLÓN parten de la idea de
198
CAP.
X.—HIPOTECA NOBILIARIA
III. Constitución de la garantía
1. DISPOSICIONES GENERALES
Se contienen fundamentalmente en los once primeros artículos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jurídica de la figura y sus perfiles institucionales:
a) Se grava la plena propiedad (art. 1.°, LHM). No cabe
por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se
prohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, párrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garantía mobiliaria registral por consentimiento de todos los partícipes
en la indivisión, o por la concurrencia del consentimiento
del usufructuario y del nudo propietario.
b) El constituyente ha de tener la posesión y por ello no
puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que
ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2.°,
LHM). La exposición de motivos fundamenta la norma en la
sencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontológico
es que la posesión anterior perjudica a la garantía mobiliaria
inscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la inscripción es posible, debe mantenerse que la inscripción, contraviniendo el artículo 2°, LHM, no es nula sino ineficaz frente
al poseedor anterior con título oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10.
Por la misma razón es también ineficaz la garantía cuando
el constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridad
a la inscripción.
que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedad
en caso de separación —alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM— y
tienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en el
tiempo; mientras que GÓMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios,
con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipoteca
mobiliaria posterior en caso de separación (desafectación) de las pertenencias, y fundamenta también la preferencia pertenencial en la
descripción escrituraria. La razón esencial a mi juicio estriba en que
la relación pertenencial se funda no sólo en la identificabilidad, sino
también en la posesión. La publicidad de la posesión exige la pérdida
de la relación pertenencial de perderse la posesión o frente a un
tercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de la
hipoteca de establecimiento mercantil.
10 Algún autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artículo 3.°,
LHM, mantienen que la inscripción es válida y preferente mientras no
sea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistema
registral mobiliario. A mi juicio la inscripción es válida pero ineficaz
frente al poseedor anterior.
III.
CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
199
No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobiliarias, lo cual está en función de la naturaleza sustancialmente
prendaria de las garantías mobiliarias regístrales.
c) Se prohibe la garantía mobiliaria registral sobre bienes cuyo precio de adquisición no se halle íntegramente satisfecho salvo que se constituya en garantía del precio aplazado
(art. 2.°, LHM).
Se trata de una norma extravagente; GÓMEZ ACEBO
se refiere a la misma como una desviación al sistema
general, y en realidad no tiene sentido el prohibirles en
este caso garantías regístrales mobiliarias cuando está
permitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el carácter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garantía
implicaría establecer una radical carga oculta por el precio aplazado, y un daño al acreedor pignoraticio sin
desplazamiento que no tiene medios (o son muy gravosos) para averiguar el aplazamiento del pago. Debe
estarse por la validez de la garantía (pues el art. 13,
RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Registro el aplazamiento del pago) ". La prohibición surte
efectos entre el vendedor y el comprador (pérdida del
derecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, responsabilidad contractual, revocación por fraude en la constitución de la garantía en su caso: art. 1.111 del CC, etcétera 12).
d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el consentimiento del acreedor (art. 4.°, LHM). Es una norma contraria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda en
la ficción de desposesión del constituyente de la garantía
mobiliaria registral (ficción de asimilación al art. 1.866.1, CC).
Nuevamente el problema fundamental está en determinar las
consecuencias de una contravención de la prohibición. Si el
bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación es
" En sentido contrario la opinión de LALAGUNA: no altera la virtualidad de la prohibición del artículo 2.° de la Ley en el sentido de imponer al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO mantiene
el carácter anulable de la inscripción porque sólo puede ser pedida
por el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GÓMEZ ACEBO
mantiene que es impugnable ejercitando la acción revocatoria.
12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento ordinario de impugnación con la prueba del daño y el fraude.
200
CAP.
X.—HIPOTECA MOBILIARIA
válida sin perjuicio de la garantía real (art. 16, LHM: «cualquiera que sea su poseedor»); si el bien no es individualmente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajenación es, en todo caso, válida frente al tercero de buena fe
(art. 464 del CC). La contravención del artículo 4.°, LHM, está
llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones
entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente
(vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad contractual y eventualmente criminal, revocación por fraude en
su caso).
2. CARÁCTER FORMAL DE su CONSTITUCIÓN
Como todas las garantías reales, y en virtud del principio
de publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento son derechos de constitución formal cuyo
rango se determina por el momento de su inscripción registral (art. 3.°, LHM). Para el acceso al registro se exige el otorgamiento previo de un título público que podrá ser la escritura pública, o también en la prenda sin desplazamiento
póliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor
de comercio colegiado, cuando se trate de operaciones bancadas o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos
en el artículo 93 del C. de C. (art. 3°, LHM).
3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL RÉGIMEN DE LA HIPOTECA
ORDINARIA
Según la disposición adicional tercera de la Ley, la legislación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en cuanto sean
compatibles con la naturaleza de los bienes». Esta norma está
presente en todo el desarrollo normativo de las garantías mobiliarias registrales, y se manifiesta también por la exigencia
de multitud de normas internas de la Ley que explícita o implícitamente remiten a la legislación hipotecaria. Así en la
extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (artículo 9.°, LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21,
LHM)—, en la exigencia de distribución en la hipoteca mobiliaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14, LHM),
en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6.°.
IV.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
201
17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garantía
a los subrogados (art. 5.°, LHM; art. 23, LHM), facultad de
cesión (art. 8.°, LHM), prescripción (art. 11, LHM), en la posibilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas corrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7.°, LHM), etc.
Con todo, esta remisión más que en la identidad de naturaleza entre las garantías registrales mobiliarias y la hipoteca
ordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca como
parte general del tratado de las garantías reales (por su mayor elaboración doctrinal, jurisprudencial y legislativa).
En algunos casos tal remisión es criticable y hubiese
sido más natural la remisión al régimen general de la
prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribución
de las garantías, o de la especialidad en cuanto al crédito), en otros casos la regulación es dispersa y reiterativa (por ejemplo, la compleja y nada técnica regulación de la devastación, en el régimen de la extensión
de las garantías a los subrogados, o la compleja normativa sobre cesión de créditos) u. Finalmente no se
encuentra razón convincente para establecer un plazo
de prescripción de tres años distinto del general (artículo 11, LHM)14 o la preferencia de los créditos refaccionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66,
LHM), alterando el régimen general del artículo 1.926
del CC.
IV. La hipoteca mobiliaria
Rige el principio de numerus clausus de bienes hipotecables (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye sobre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripción
fundamenta la reipersecutoriedad de la garantía real (artículo 16, LHM).
13 Cfr. artículo 8.°, LHM. A falta de notificación al deudor parece
que se aplica el régimen general de la cesión de créditos.
14 Según el artículo 79, LHM, la inscripción caduca a los seis años
de vencimiento de la obligación garantizada.
202
1.
CAP.
X.—HIPOTECA MOBILIARIA
LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento de
local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario
con facultad de traspaso (art. 19, LHM).
OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipoteca se refiere fundamentalmente al derecho de traspaso sobre un local de negocio; DE LA CÁMARA pone el
acento principalmente en la actividad desarrollada en
el local (aviamentoj; SERRANO GARCÍA manifiesta que el
objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso
sino un establecimiento funcionando: «establecimiento
abierto» (art. 1.°, LAU). En definitiva la hipoteca, aún
en su extensión mínima, comprende el arrendamiento
con el derecho de traspaso y el aviamento de una actividad: establecimiento abierto.
La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de establecimiento mercantil propiamente dicho —a que se refiere
principalmente el art. 20, LHM—, y una auténtica hipoteca
de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puede
comprender o no las mercaderías). A falta de pacto se presume la constitución de una hipoteca de la empresa funcionando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM) IS .
La hipoteca puede ser constituida por el arrendatario o por el empresario dueño del local (art. 19, LHM).
El dueño del local puede, desde luego, constituir una hipoteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede también
acogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprende
entonces el «establecimiento mercantil», reservándose la
propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento
deberán entonces fijarse en la escritura de constitución
(arts. 24 y 28, LHM).
b) Extensión mínima. La hipoteca comprende el derecho de arrendamiento y las instalaciones «fijas y permanentes» siempre que pertenezcan al titular del establecimiento
15 La extensión del crédito garantizado a la empresa es una excepción al régimen de la extensión de la hipoteca inmobiliaria y se funda
seguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria.
IV.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
203
(art. 20). La idea de instalaciones «fijas y permanentes» no
sólo comprende las accesiones inmobiliarias sino también
todos aquellos elementos que forman el substrato identificador del establecimiento mercantil.
c) Hipoteca de empresa. Es la extensión natural de la
hipoteca de establecimiento mercantil. Comprende también:
a) El rótulo comercial, marcas, distintivos y demás derechos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular del
establecimiento, su precio de adquisición esté pagado y se
hallen destinados de modo permanente a la explotación mercantil o industrial (art. 21, LHM).
La idea es que la hipoteca comprenda la empresa
en condiciones de funcionar tal como está establecida
en un local de negocio. Nótese que la afectación de las
pertenencias es puramente fáctica. La publicidad de la
posesión produce la pérdida de la relación pertenencial
en caso de disposición por el titular de la empresa de
los elementos de producción o trabajo (art. 464 del CC).
La tutela del acreedor frente a la desvalorización de la
empresa es la noción de devastación; debe entenderse
que el titular conserva el poder de disposición sobre
las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en una
cafetería —el art. 29.3, LHM, sólo tiene el sentido de
enajenación irregular—) siempre que se mantenga el
valor de la garantía (art. 18, LHM; art. 27, LHM). La
descripción de la escritura (art. 21, LHM) es un mero
medio de prueba de la pertenencia, pero no un presupuesto de la extensión de la hipoteca en cuanto a ellos;
la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de la
hipoteca ordinaria, admite fundar la relación pertenencial con posterioridad a la constitución hipotecaria, sin
descripción escrituraria, y en base exclusivamente a la
afectación de hecho.
Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de las
pertenencias (maquinaria, automóviles, etc.) es válida
y preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensión a
la pertenencia de la hipoteca de empresa. La preferen-
204
IV.
CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
cia de la hipoteca mobiliaria posterior está clara si se
rompió la relación pertenencial, en caso contrario el
artículo 75, LHM, parece dar pie para sostener su ineficacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobiliaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe
prevalecer la primera —aunque se constituya la relación pertenencial— por razón de rango y reipersecutoriedad de la garantía.
d) Extensión a las mercaderías. En las mismas condiciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad
del titular del establecimiento y precio de adquisición íntegramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipoteca
a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación (art. 22, LHM).
Respecto de los términos de esta extensión se pueden hacer las observaciones generales que antes hemos
hecho respecto de las pertenencias. La garantía se refiere a un valor y no a mercaderías en concreto, el artículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por
vencida la obligación en caso de disminución de un
25 por 100 del valor de las mercaderías. El artículo 22,
LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin estorbar el normal desenvolvimiento pero éste no es un
derecho específico de esta situación, sino general al
concepto de devastación (cfr. art. 25, LHM).
e) La devastación de establecimiento mercantil.
La Ley regula una complejísima normativa de devastación de establecimiento mercantil que de forma nada
técnica se superpone a la normativa general sobre devastación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM), y al
concepto general de devastación (véase supra en la hipoteca ordinaria). Merece destacarse que además de
las normas generales de seguridad de la hipoteca (artículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM,
el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por
extinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5,
6 y 7), por modificación de la clase de comercio (número 1), y en general la devastación voluntaria de la
garantía (núms. 2, 3 y 8).
2.
LA HIPOTECA MOBILIARIA
205
LA HIPOTECA DE AUTOMÓVILES Y OTROS VEHÍCULOS
DE MOTOR
El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración no
exhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camiones,
autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre que
sean susceptibles de matrícula en el correspondiente registro
administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones de
propiedad particular.
Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados
contra los riesgos de robo, hurto, extracción, sustracción o menoscabo por una cantidad igual o superior
al importe total de la responsabilidad hipotecaria (artículo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la falta
de pago de la prima faculta al acreedor para dar por
vencida la obligación (art. 6.°, LHM). Se prevé la anotación de la garantía por el notario en el permiso de
circulación (art. 35, LHM), y la prohibición de abandonar el territorio nacional sin permiso del acreedor
(art. 37, LHM). No se regula la extensión de la garantía
pero parece que se comprenden las pertenencias por"
aplicación del régimen general de la prenda y del régimen de la hipoteca de aeronaves por analogía (artículo 39, LHM).
3.
LA HIPOTECA DE AERONAVES
El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aeronaves
de nacionalidad española inscritas en el Registro mercantil,
y las extranjeras de acuerdo con los convenios internacionales y el principio de reciprocidad. También la aeronave en
construcción siempre que se hubiese invertido al menos un
tercio de la cantidad presupuestada.
La hipoteca se extiende a los pertrechos y enseres
destinados a su servicio y aunque sean separables como
célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los repuestos de almacén siempre que estén inventariados en la
escritura pública (art. 39, LHM). Por aplicación del
artículo 4.° del convenio de Ginebra gozan de preferencia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por opera-
206
CAP.
X.—HIPOTECA MOBILIAR1A
ciones de salvamento y gastos de conservación, siempre
que se anoten en el registro mercantil dentro de los
tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (artículo 41, LHM).
4.
LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentos
o utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM)
destinados a la explotación de una industria anotada a nombre del hipotecante (art. 42, LHM) '«.
Es una figura difícil de distinguir de la prenda sin
desplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que es
cuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobiliaria. Se impone también respecto de ellos la obligación de guardar el status loci (art. 44, LHM).
5.
LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL
El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por
las leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM).
VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenido
patrimonial de sus derechos y no su contenido moral.
Se extiende a la adaptación, refundición, traducción,
reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipotecada; a la adición, modificación o perfeccionamiento
de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46,
LHM).
VI.
EL REGISTRO
207
constituido en depositario, y la prohibición de disponer de
los bienes hipotecados tutelada, aparte de por las acciones
civiles, por una acción criminal (art. 59, LHM) 17 .
Como los bienes, por definición, no son individualmente identificables, en caso de disposición por el pignorante no existe reipersecutoriedad. Los derechos del
acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de las
medidas de seguridad (inspección, arts. 57.3 y 63, LHM,
y vencimiento anticipado por devastación: arts. 62 y
64, LHM), y por las acciones criminales. La reipersecutoriedad no es posible no sólo por la falta de identificabilidad de los bienes, sino también por el régimen de
tutela de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC;
artículo 92.3, LHM).
¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento?
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titulares legítimos de explotaciones agrícolas y forestales o pecuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. los
animales, sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos de
las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o
utensilios de una explotación industrial que no puedan darse
en hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).
c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias primas
almacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al hablar de
hipoteca de establecimiento mercantil).
d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien formando
parte de una colección, bien individualmente (art. 54, LHM).
V. La prenda sin desplazamiento
Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que
se caracteriza por sustituir la transmisión posesoria de la
cosa al acreedor por la inscripción registral y el mantenimiento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda
" Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble,
instalaciones químicas y demás elementos materiales fijos a la explotación (art. 42, LHM).
VI. El Registro de hipotecas mobüiarias y prenda
sin desplazamiento
Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento, pero a su organización, competencia y modo
17 Cfr. SERRANO GARCÍA, pág. 55, las discusiones sobre la naturaleza
del delito (apropiación indebida, alzamiento punible o estafa).
208
de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Reglamento de la Ley de 17 de junio de 1955.
Estos registros se colocan a cargo de los registradores ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Ley
ordena llevar un libro de diario y un libro de inscripciones (art. 67, LHM). Como señala CHICO ORTIZ, conforme al artículo 2.° del RHM se pueden clasificar tres
clases: 1. Los registros de la propiedad de cada circunscripción o partido judicial llevarán los libros señalados
anteriormente salvo que por haber sufrido división se
adscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el registro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual
e industrial se llevará en Madrid; 3. los registros de
aeronaves se centralizan en la capital de provincia donde están matriculadas las mismas y están a cargo de
los registradores mercantiles.
VII.
BIBLIOGRAFÍA
CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA
Procedimientos de ejecución
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la normativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedimientos específicos de ejecución: un procedimiento judicial
sumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjuicio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 81, LHM)18.
a) El procedimiento judicial sumario. Se sustancia en el Juzgado de primera instancia cualquiera sea
la cuantía de la reclamación (art. 83, LHM). Al igual
que en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hipotecaria se establecen dos requisitos de procedibilidad: la fijación de un domicilio para la práctica de
notificaciones (que en la hipoteca de establecimiento
mercantil será el propio establecimiento), y la tasación
de los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82,
LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil se
debe expresar el precio total y los que corresponden
" A mi .juicio hubiese sido más coherente y sencillo la realización
del valor de la cosa por el procedimiento de ejecución de la prenda
ordinaria.
209
separadamente a traspaso y existencias). Las causas de
oposición están taxativamente enumeradas como causas
de suspensión (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento se
regula en detalle en el artículo 84, LHM y se refiere
fundamentalmente a la subasta judicial del bien dado
en garantía ".
b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en la
normativa hipotecaria general, se establecen como requisitos de procedibilidad la designación de un mandatario, y la tasación del bien como tipo de subasta (artículo 86, LHM). El procedimiento se sustancia ante
notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El procedimiento se regula detalladamente en el artículo 87,
LHM y se centra en la subasta notarial del bien; al
igual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subastas
quedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjudicación se dará por terminado el procedimiento (artículo 87.12, LHM) 20 .
Bibliografía
Es una temática que carece de estudios monográficos en detalle. Aparte de la bibliografía citada en el texto son especialmente importantes los estudios de GÓMEZ ACEBO, La hipoteca de
establecimiento mercantil, «RDM», 1955, pág. 123 y sigs.; GULLON
BALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, «ADC», 1964, pág. 771 y sigs.;
SERRANO GARCÍA, La hipoteca de establecimiento mercantil, Madrid. 1975.
" Los artículos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales aplicables a la prenda sin desplazamiento. Téngase en cuenta la reciente
reforma de algunos aspectos del artículo 84, LHM, por la Ley de 14 de
mayo de 1986 (BOE del 20 de mayo).
*> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en los
artículos 94 y 95. LHM.
CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I.
Concepto
La anticresis es un modo de garantía por la puesta en administración de un bien inmueble en manos del acreedor
hasta el completo pago de una deuda.
En 1945 escribía GARCÍA GRANERO que el tema de la
anticresis en la codificación «apenas sí está esbozado»;
después, poco más se ha escrito; SANZ FERNÁNDEZ, refiriéndose a la regulación del Código, señala que se omiten algunos de los deberes esenciales de las partes,
como la rendición de cuentas, y se deja de perfilar la
naturaleza y alcance del gravamen anticrético; similares comentarios se reproducen después por la mayor
parte de los tratadistas. Estas críticas, con todo, han
de ser tomadas con una cierta cautela; encubren en
realidad, con el velo de una pretendida insuficiente
regulación, una crítica de fondo a la naturaleza de la
figura tal como aparece dibujada en el Código.
Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perfilan
dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE, en
cuya línea se inspiran los trabajos de GARCÍA GRANERO y SANZ
FERNÁNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie de la
hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exigiendo, en contrapartida, la inscripción registral para su
constitución. Otra, más de acuerdo con el texto codificado y
sus antecedentes históricos, configura la anticresis como un
derecho real de garantía mediante la puesta en administración del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). En
esta segunda corriente la naturaleza real de la figura se
fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es oponible
a terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lo
desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de
incumplimiento del crédito.
212
CAP. XI.—LA ANT1CRESIS
La visión «hipotecarista» de la anticresis encubre
una pretensión de exclusividad del registro para la
constitución de garantías inmobiliarias, y olvida la sustancialidad autónoma que la puesta en administración
adquiere en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil como medio de garantía. Puesta en administración que por supuesto no requiere, de modo constitutivo, la inscripción registra! (pues fundamenta la
publicidad en la posesión del acreedor). La «visión
hipotecarista», por otra parte, no sólo conculca el sentido normativo del Código Civil, sino que también
conculca los límites a la extensión de la hipoteca por
razón de intereses.
II.
Historia
La anticresis es una palabra griega que significa
contragoce. El pacto anticrético es, en su origen, el
pacto de compensación de frutos por intereses; el
acreedor recibe la posesión de un bien en garantía de
la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el
pacto anticrético el derecho a los frutos como compensación de los intereses del dinero prestado. En el derecho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un
derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético
podía arrendar el bien dado en garantía o administrarlo
por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1).
Históricamente, el régimen de la anticresis está estrechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones
de cobrar intereses. Así, en el régimen romano del
pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden
sobrepasar la tasa de interés', y en el exceso deben
de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticrético debería, en aplicación de este principio, haberse
limitado por la tasa de interés imputando el exceso al
capital, sin embargo en las fuentes legislativas post1 CONSTANTINO, en el año 320, fijó la tasa de interés en el 12 por 100,
la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital
al mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente como
una norma fundada en la equidad (exceptio dolí).
II.
HISTORIA
213
clásicas se permite el pacto anticrético compensatorio:
compensar frutos por intereses sin rendición de cuentas
(CJ, De usur, 4., 32, 17); la razón es el incertum iructum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 .
En el derecho intermedio, el régimen del pacto anticrético está afectado por la prohibición canónica de
cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en el
Concilio de París (829) y en las decretales del Papa
Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (capítulo salubriter, 16 De usur.), como excepción, se admite
el pacto anticrético en las garantías prestadas por dote
prometida al marido. En consonancia, Las Partidas
prohiben el interés del dinero, y obligan a descontar
de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrético
se reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, COVARRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc.), con la excepción de la
anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). La
elusión de la prohibición debía ser fácil y frecuente
especialmente a través de la venta con pacto de retro 3 .
Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novísima
Recopilación, la opinión mayoritaria se pronunció por
la admisión del pacto anticrético dentro de dichos límites imputando el resto de los frutos al capital (DE LA
SERNA y MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalmente la
Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de interés
con lo que la validez del pacto anticrético «creemos
que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRREZ).
Históricamente la anticresis nunca fue considerada un
derecho real autónomo sino principalmente un pacto agregado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la figura
2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibió la anticresis compensatoria en
favor de los agricultores de Tracia (Novela 32).
3 El arrendamiento se utilizaba como vehículo para cobrar intereses
por el préstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por eso en
la jurisprudencia anterior a la codificación napoleónica se presumía
el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de interés.
La teología tomista permitía el arrendamiento y la sociedad pero
prohibía el interés en el préstamo; CALVINO, como buen jurista, pone
de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (préstamo de uso), la sociedad (riesgo) como título en virtud de los cuales
se cobra interés, y sienta las bases para la distinción entre interés y
usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El interés, el justiprecio y el enriquecimiento injusto, «RCDI», 1984.
214
CAP.
XI.—LA ANTICRESIS
se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAUDRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la
anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión
fue resultado de una petición de diversos tribunales de apelación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que
ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse
cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre
sus rendimientos». Además, junto a este origen puntual no
puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustancialidad que la puesta en administración adquiere en el
momento de la codificación como modo de garantía, tanto
antes del vencimiento del crédito (anticresis) como después
(ejecución por la puesta en administración). El procedimiento
ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y
lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la
realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad,
y contrastan con la inmediatividad de la realización del derecho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución
procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la propiedad— fue la autonomía de la puesta en administración
como modo de garantía).
III. Naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza jurídica es particularmente importante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídico
de la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tienden
todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis
confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia crediticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo
de la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidad
a terceros.
La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y
DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de
garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero
que puede considerarse derecho real por ser oponible a terceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento
4
Leyes civiles, libro III. I, sen. 5.
III.
NATURALEZA JURÍDICA
215
constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresis
es propiamente la de ser una puesta en administración de un
bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con sus
frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura básica
varían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera un
derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, un
derecho personal porque se extingue en caso de perder la
detentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho personal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
Similares planteamientos encontramos en otros derechos europeos. Así, la pandectística admite la constitución de una garantía de sólo goce y sin derecho de
realización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su calificación real o personal. El Código Civil italiano de 1942
define la anticresis en su artículo 1960, lejos de los
derechos reales de garantía, como contrato, y la doctrina la califica preferentemente de derecho personal
de goce sin realización de valor o preferencia. El Código
Civil español excluye la anticresis del régimen de las
«disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en las
que es de esencia que vencida la obligación pueden ser
enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia
ninguna a la realización o a la preferencia. El artículo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se consigna el ius distrahendi como definitorio de la prenda
y la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN,
VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la anticresis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
Frente a esta postura clásica, una corriente más moderna
concluye que puesto que la anticresis es un derecho real
debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio crediticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos
MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en España se
generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajos de
GARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNANDEZ,
5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y personalidad bastantes para seguir siendo una institución independiente.
Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al ptgnus
y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho real de
garantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que si,se
pactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e inútil
216
CAP.
XI.—LA ANTICRESIS
el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantía
y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la
inscripción registral. Esta postura conduce a hacer de la
anticresis una modalidad de la hipoteca.
A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad de
constitución de un derecho real de garantía que consista sólo
en la puesta en administración de un bien. Históricamente el
ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus,
y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en la
realización de valor. La definición del pignus es la de una
posesión con fines de garantía. Del mismo modo en el derecho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundar
en la oponibilidad a terceros de una puesta en administración
y no en el derecho de realización. Considerar la anticresis
como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitución registral, y eludiría los principios de extensión de la hipoteca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no
permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria
exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque
—o también— sin derecho de realización de la cosa. La anticresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación
adquiere la puesta en administración como modo de garantía,
como consecuencia de la complejidad que por la tutela jurisdiccional de la propiedad adquiere la realización pública de
las garantías 6 .
El derecho real de anticresis así considerado adquiere una cierta analogía con el usufructo como derediferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la
anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización de
valor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturaleza
de la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884
es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su
espíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar
la ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio el
derecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el que
tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda
limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose los
términos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta
de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos,
TRIDICO, pág. 739).
6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitución
de anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).
A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carácter
típico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácter
personal.
IV.
POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO
217
cho real de goce, aunque se pueden marcar muy claramente las diferencias. Frente a la temporalidad del
usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en
anticresis mediante el derecho al pago anticipado (artículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertad
en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor
anticrético tiene que administrar con diligencia y obtener todos los rendimientos posibles de la cosa, así como
la obligación de rendición periódica de cuentas; además
sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gordiano y la extensión de la garantía por una nueva
prenda; finalmente el usufructo es un derecho real
con autonomía y con sustancialidad propia mientras
que la anticresis es un derecho real accesorio .^e una
obligación y que se extingue con la extinción de la
misma.
IV. La posesión del acreedor anticrético
La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, da
pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la
distinción entre la anticresis como contrato y la anticresis
como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfecciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta en administración en
manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre
(cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es, por
tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sistema de publicidad de las cargas reales y de la erradicación de las cargas ocultas. No puede existir derecho
real sin publicidad. La existencia y subsistencia de un
orden posesorio de puesta en administración es necesaria para la existencia y subsistencia de la anticresis
como derecho real. Tal es, por otra parte, la formulación clásica de la anticresis como derecho real (PoTHIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una modalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.
218
CAP.
XI.—LA ANTICRESIS
Este carácter constitutivo de la posesión debe explicar
los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor
(art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión de
la posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la
renuncia a la administración implica la pérdida de la garantía 8 , aunque puede pactarse la continuación de la anticresis
como derecho personal. Por otra parte, se discute en qué
medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión
anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el derecho anticrético es negociable y en particular el acreedor
puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo,
en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético
no es negociable por el principio de publicidad de las garantías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por
remisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un servidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho
de prenda).
También se aplica a la anticresis el régimen del pacto
gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del artículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO
y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpretación restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda:
la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención,
sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad
presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal
del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del artículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad
de la garantía por deudas distintas para las que fue constituida (véase supra el régimen de la prenda).
V. Clases de anticresis
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos
modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,
' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo
contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la auténtica ontología del problema: la respuesta está en función de si la
posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis.
9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se divide
la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanticresis (véase, por todos, TEDESCHI).
V.
CLASES DE ANTICRESIS
219
en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intereses y luego al capital, como medio de pago de una obligación
(art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se computan frutos por intereses sin imputar el capital el excedente
de una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Como
hemos dicho en la exposición histórica, la anticresis compensativa fue prohibida en el derecho medieval y moderno y
sólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de interés.
El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), admite
una compensación total o parcial. La doctrina italiana
tiende a destacar que la anticresis compensativa se
aproxima más radicalmente a un derecho de goce.
TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (véase
supra), afirma que la anticresis compensativa es un
contrato aleatorio y exime de la rendición de cuentas.
En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que en
la anticresis compensatoria no existe obligación de rendición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima que
el acreedor asume el riesgo económico de la gestión, y
debe cargar con los gastos de producción y conservación aunque los frutos no lleguen a alcanzar los provechos.
A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendición de cuentas es de orden público en todo supuesto de administración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. La
anticresis compensativa, pues, no exime del deber de rendición de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble
de aseguramiento y control de la administración por el acreedor (devastación). Por otra parte, la compensación de frutos
por intereses está limitado por el concepto de usura y podrá
ser rescindido por las causas generales de rescisión de los
contratos usurarios ".
10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el derecho
francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se llamaba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la anticresis
extintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés.
" Puede distinguirse también la anticresis como derecho real de la
anticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa a la
ejecución hipotecaria).
220
CAP.
BIBLIOGRAFÍA
XI.—LA ANTICRESIS
221
VI. Régimen general de la administración por el acreedor
Bibliografía
Es constitutivo de la anticresis la puesta en administración del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881,
1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos
previa deducción de los gastos por contribuciones y de conservación y reparación (art. 1.882: habrá que entender los
gastos de administración). El deudor —o titular tercero—
tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación
(art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (artículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acreedor la garantía real. El acreedor viene obligado a una periódica rendición de cuentas.
Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En España apenas existen estudios monográficos; los más importantes:
GARCÍA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de
anticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs,; SANZ FERNÁNDEZ, Derecho
de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y sigs.;
BATLLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también los
comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por ALBALADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas conclusiones son muy distintas de las mantenidas en este curso. Los
manuales apenas sí prestan atención a la figura. En el derecho
italiano, donde también está muy superficialmente estudiada la
figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirigido
por Vittorio DE MARTINO, artículos 1861/1986, Novara, 1976; TEDESCHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASALLI,
IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comentario
al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artículos 1960/1991, Bolonia,
Roma, 1974, etc.
Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el
régimen general de la devastación, aplicable a todo supuesto
de puesta en administración. El deudor o titular del bien
dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautelares estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el
acreedor —especialmente en caso de deficiente o errónea
administración— puede solicitar la puesta en administración
judicial.
Aunque es más dudoso, estimo que puede aplicarse por
analogía y subsidiariamente el régimen de la administración
por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de
la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho real
de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen de
la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regulación del supuesto en la LEC. En particular debe ser aplicable la obligación de inventario antes de la toma de posesión
(art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares sobre el régimen de la administración y en su defecto el uso
del lugar (art. 1.522, LEC), la obligación anual de rendición
de cuentas (art. 1.522, LEC), etc.
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis
por una misma deuda, de forma incomprensible, el artículo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución.