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CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA

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TÍTULO:
CONTRATO DE FIDEICOMISO EN
GARANTÍA
AUTOR/ES:
Acevedo, María E.
PUBLICACIÓN:
Temas de Derecho Comercial
Empresarial y del Consumidor
TOMO/BOLETÍN:
-
PÁGINA:
-
MES:
Junio
AÑO:
2019
MARÍA E. ACEVEDO(*)
CONTRATO DE FIDEICOMISO EN
GARANTÍA
I - PALABRAS PREVIAS
El enfoque de las consideraciones contenidas en este trabajo
práctico apuntan al análisis reflexivo de los contratos bancarios.
La sanción de la ley 26994 del año 2015 incorporó en la
codificación unificada en derecho civil y comercial bajo el Título IV
de los Capítulos 12 al 30 tanto disposiciones generales como
especificas de las referidas modalidades contractuales. Su
recepción legal es a todas luces un avance moderno en el
ordenamiento jurídico argentino. Asimismo fue un acierto
complementarlo con las disposiciones contenidas en los preceptos
legales de los artículos 1666 a 1689 del CCyCo.
El jurista galo Josserand expresaba: “…el abogado acompaña
las exigencias de su época…”.(1)
Exigencias de la época sin duda alguna son la seguridad y
eficacia de todas las garantías para el cumplimiento de
obligaciones asumidas. Debe advertirse que han adquirido una
mayor relevancia en las relaciones económicas mundiales. La
República Argentina no es una isla en la microeconomía ni
tampoco en la macroeconomía. Es decir, es parte integrante de
un mercado económico-financiero mundial y no puede ni debe
dejar de ser protagonista del mismo.
Recordemos que la ley 24441 del año 1994, abarcativa de
distintas temáticas jurídicas, no olvidó la regulación del
fideicomiso con la finalidad de la securitización de los mercados
de capitales argentinos. En efecto, los artículos 1 al 26 se referían
a la regulación del contrato de fideicomiso aunque contenían
aciertos y desaciertos producto de la novedad institucional.
En este punto estamos en un todo de acuerdo con el autor
Eduardo Barreira Delfino, quien dijo que los articulos 15, 16, 23 y
24 de la ley 24441 tenían contenido concursal.
Lo que conllevaba a la existencia de situaciones de difícil
resolución por la insuficiencia y flexible normativa legal vigente en
dicha época de la historia argentina. Debe advertirse que la
doctrina nacional seguía la postura del mencionado autor.
II - PRINCIPIOS GENERALES. DEFINCIÓN
Y NATURALEZA
En todos los negocios fiduciarios la finalidad perseguida se
basa en un encargo al fiduciario.
¿Qué es el contrato de fideicomiso?
En principio transcribimos el texto del artículo 1666 del
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CCyCo.: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte llamada
fiduciante transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otras personas denominada fiduciario, quien se obliga a
ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa
en el contrato y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario”.
Repárase que establece con precisión normativa los recaudos
mínimos para su celebración. Se fijan claramente las partes
celebrantes del contrato en cuestión fiduciante o constituyente y
el fiduciario. Se menciona al beneficiario, a quien no
consideramos parte del negocio jurídico contractual. Criterio no
seguido por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional para
quienes el beneficiario es parte contractual.
Comencemos por observar que es un acto jurídico conforme
los términos del artículo 259 del CCyCo. Y, como tal, sostenemos
que es la causa fuente de un dominio fiduciario con todo lo que
ello implica jurídicamente.
La titularidad del dominio fiduciario pertenece a la persona
humana o de existencia ideal, quien cumple el rol de fiduciario.
No debemos olvidar que todas estas básicas pautas de
interpretación mencionadas hasta ahora son aplicables a distintas
especies de fideicomisos. Pero dejemos de lado las especies de
fideicomisos para abocarnos al fideicomiso de garantía y
continuemos con nuestras reflexiones a la par del análisis del
ordenamiento jurídico argentino actual.
Consideramos que existe una adecuada armonización lógica
jurídica entre los preceptos legales de los referidos artículos 1666
y el 1680. La norma jurídica del 1668 establece un régimen
estatutario respecto del plazo o la condición resolutoria a la que
esté subordinado el negocio jurídico.
Consideramos que existe un evidente refuerzo y, en rigor de
verdad, acertada conceptualización del negocio fiduciario. Lo que
conlleva a evitar confusiones o falsas similitudes a través de los
vicios del acto jurídico, como es la simulación.
A continuación nos preguntamos cuál es el mecanismo entre
las partes contractuales que pone en juego la garantía a favor del
beneficiario acreedor.(2)
Obsérvese que la concepción de la garantía basada en la
relación
deuda-responsabilidad-garantía-accesoriedad
puede
concebirse con un carácter o forma autónoma, accesoria o
abstracta. A través de la garantía se crea un derecho nuevo a
favor de beneficiario que se adiciona al derecho que se procura
asegurar.
El contenido del derecho real de dominio fiduciario o la
propiedad fiduciaria, como lo denomina el CCyCo., tiene como
contenido la potestad jurídica de las facultades de disposición.
Dichas facultades propias del fiduciario le permitirán al mismo
que la convención fiduciaria cumpla su destino, que es servir de
garantía.
Esto es dar seguridad al cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el fiduciante o constituyente o deudor de una
relación jurídica obligacional que nació con anterioridad al
contrato de fideicomiso de garantía.
El pilar básico para la celebración del contrato que estamos
analizando en estas páginas es la confianza. Es un aspecto
relevante en las contrataciones modernas que aún se puede
calificar con un axioma romano que es el siguiente uberri mae
bona fidet.
III - CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO
DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Los nuevos aspectos de la normativa jurídica vigente nos
permiten sugerir las siguientes reflexiones.
Sin duda alguna es un acto jurídico, una convención jurídica
con un destino o finalidad específico porque es un negocio
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fiduciario, no un negocio simulado que no producirá sus efectos
jurídicos.
Es un mecanismo de garantía propiamente dicho, porque toda
la actuación del fiduciario en dicho rol en el juego contractual
estará signada por el específico fin que es la protección de la cosa
o de los bienes del que es dueño el constituyente o fideicomisario
o deudor, respeto de los cuales se los resguarda bajo la
denominada propiedad fiduicaria de titularidad del fiduciario.
Nos preguntamos para qué toda esta estructura jurídica y
respondemos con seguridad jurídica que el motivo es ejecutarla
según los procedimientos determinados por las partes en el
contrato de fideicomiso. Esto tendrá lugar en caso de producirse
la mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
fiduciante constituyente deudor. La situación de hecho que el
fiduciario debe comprobar es la mora del mismo para que se
ponga en juego esta maquinaria jurídica propia del tema en
análisis.
En consecuencia, el fiduciario ejercerá el ius vendendi, es
decir, hacer efectiva la garantía, ya que la propiedad fiduciaria o
dominio fiduciario que está en su cabeza es transitorio. No
olvidemos que el dominio fiduciario es una especie de dominio
imperfecto definido en el precepto legal del artículo 1707 del
CCyCo. en los siguientes términos: dominio fiduciario es el que se
adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o
por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la
extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. El
carácter de la perpetuidad del dominio se encuentra afectado en
estos contratos.
IV - ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA
CONSTITUCIÓN Y DE LA EJECUCIÓN DE LA
MODALIDAD
DE
FIDEICOMISO
DE
GARANTÍA
Sin poder dejar de terminar el acápite anterior, es importante
clarificar sintéticamente la caracterización del contrato de
fideicomiso en estudio.
Es un contrato típico o nominado, bilateral, oneroso, no formal
y consensual. Coincidimos con la doctrina nacional en esta
temática, sin embargo advertimos que consideramos respecto de
su naturaleza jurídica que es un contrato autónomo ya que, a
diferencia del derecho real de hipoteca, solamente el patrimonio
de afectación integrado por los bienes fideicomitidos puede ser
agredido por el acreedor de la relación jurídica obligacional
garantizada por el fideicomiso. Diferencia radical con la garantía
hipotecaria, donde pueden concurrir distintos acreedores con
distintos rangos hipotecarios.
Por último, remarcamos el carácter de negocio complejo
porque a nuestro entender se da en su constitución un nexo de
derechos reales y personales de interesante envergadura por su
trascendencia económica.
Reflejemos en dos cuadros lo explicado hasta aquí. Así
tenemos un primer grafico referido al nacimiento de la relación
jurídica fiduciaria y un segundo que refleja el cumplimiento de la
modalidad del fidiecomiso de garantía.
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Según lo visto hasta aquí, el nacimiento del fideicomiso es un
contrato de fideicomiso. Advertimos en el texto del artículo 1667
del CCyCo. con suma claridad la enumeración de los recaudos
mínimos del negocio jurídico. De su texto surge la siguiente
enumeración respecto de los bienes, sujetos, modalidad, derechos
y obligaciones.
Los mínimos recaudos indicados no suprimen la autonomía
contractual, el redactar el contrato de fideicomiso justificado en
su particular modalidad y la garantía en el cumplimiento de las
obligaciones.
No es novedad ello en la legislación argentina, sí en cambio lo
es la exigencia de la manifestación de la voluntad del aceptante
fiduciario. La ley 24441 no se refería en dicho acto jurídico a la
declaración de voluntad unipersonal dirigida al fideicomisario
constituyente o deudor. Sí en cambio lo hace el nuevo CCyCo.
Es de un total acierto legislativo su inclusión, ya que reafirma
que el contrato es consensual, es decir que el perfeccionamiento
se produce con la yuxtaposición de voluntades unilaterales
contenidas en la oferta y en la aceptación lisa y llana a la misma.
Como efecto inmediato nace en cabeza del fiduciario la propiedad
fiduciaria en garantía. En razón de la convención jurídica especial
negocio fiduciario, nace el dominio pero afectado en su
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perpetuidad.
Repaárase que, a tenor de la nueva normativa argentina en
materia de derecho civil y comercial, el objeto de los derechos
reales puede ser tanto cosas como bienes. Asimismo, conforme a
la estructuración en la adquisición y perfeccionamiento del
derecho real, es necesario cumplir la formalidad exigida por la ley
para su instrumentación.
El cumplimento de dicho recaudo producirá efectos entre las
partes celebrantes, sin embargo, respecto de terceros, la
oponibilidad se cumplirá siguiendo las exigencias de publicidad en
conformidad a la naturaleza de los bienes respectivos. La
publicidad es exigida por la característica de la transitoriedad del
dominio transmitido al fiduciario.
Es sabido que el fiduciario responderá solo con los bienes o
cosas que integren la propiedad fiduciaria por la obligación
incumplida por el deudor fiduciante frente al acreedor de la
relación jurídico-crediticia
En síntesis, afirmamos la conveniencia práctica de los
preceptos legales del CCyCo., que permiten afirmar que estamos
ante una garantía autoliquidable. Tan distintas en su ejecución a
las garantías típicas tanto reales como personales.
V - CONCLUSIONES
A nuestro entender, el plexo normativo del nuevo CCyCo.
referido al contrato de fideicomiso en garantía es la vivencia
práctica de una finalidad: la seguridad en el cobro de créditos.
Ello se concretará con una transferencia de propiedad o dominio
fiduciario a título de confianza para cumplir con el encargo del
titular dominal de las cosas o bienes fideicomitidos.
El encargo fiduciario es decisivo en la modalidad de estas
contrataciones. En el fideicomiso de garantía se pone en juego la
practicidad para la seguridad del cobro de créditos. Inclusive la
cesión del fideicomiso de garantía es una herramienta valiosa
para el mercado de capital
Agregamos que el encargo fiduciario está presente en las
distintas especies de garantías existentes en el ordenamiento
jurídico argentino.
Sin embargo, grandes diferencias existen respecto de ellas. A
saber, subyace una relación jurídica obligacional por la cual el
deudor transmite a título de dueño sus bienes o cosas, razón por
la cual la propiedad transmitida solo proviene del deudor.
El interés fiduciario del deudor se sustenta en el negocio
fiduciario de garantía celebrado con el fiduciario.
Del contrato de fideicomiso en garantía nace para el fiduciario
una propiedad transitoria denominada propiedad fiduciaria y que
configura un patrimonio de afectación separado del patrimonio
personal del fiduciario.
El fiduciario solamente puede ejercer facultades en resguardo
del crédito del beneficiario acreedor por medio de la creación del
patrimonio separado.
Pensamos que no guarda similitud con los derechos reales de
garantía típicos: hipoteca prenda y anticresis. Por el contrario,
opinamos que es una garantía por vía indirecta. Fundamentamos
en los siguientes argumentos:
1. La titularidad dominal del fiduciario.
Consideramos que, si bien es dueño, lo es transitoriamente y
con facultades jurídicas determinadas regladas por la ley y el
contrato de fideicomiso.
2. La transmisión de la propiedad del fiduciante deudor al
fiducario.
A nuestro entender es solo a causa de la garantía, razón por la
cual no es un dueño pleno, lo que evidencia el interés jurídico
de la parte deudora.
3. La configuración del contrato de fideicomiso en garantía es
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diferente a la constitución de los derechos reales de garantía.
Es decir, si bien nacen de una convención, este es un particular
negocio denominado fiduciario, que es la vía para convenir la
garantía.
4. La ejecución de la garantía es disímil con las garantías típicas
argentinas.
Porque su finalidad brindará un cumplimiento más rápido de
las obligaciones a través de procedimientos extrajudiciales o
judiciales pactados por las partes.
Como reflexión final, decimos que es un contrato autónomo
donde al contratar se busca asegurar una previa transacción
comercial asumida por el constituyente del fideicomiso en
garantía.
Notas:
(*) Abogada (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos Elementos de Derechos
Reales (UBA). Autora de artículos sobre la especialidad
(1 ) Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires Año V - N° IX - febrero/2001 - pág. 58
(2) Iturbide, Gabriela: suplemento LL - 4 /4/2017 - págs. 1 a 6
Cita digital: IUSDC286685A
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