Lección 6. La tutela. Figuras de protección de los menores e incapaces (I parte)-1 (2) (1)

LOS CARGOS TUTELARES Y DE ASISTENCIA:
1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL TEMA .
La persona mayor de edad con capacidad de obrar plena rige su vida y
sus bienes por sí mismo y actúa en la vida jurídica personalmente, si bien
puede actuar otro en su nombre, siempre que le hubiere otorgado aquel un
poder de representación. Se trataría de una representación que llamamos
voluntaria.
Los sujetos carentes de capacidad de obrar o con la capacidad de
obrar modificada judicialmente necesitarán, sin embargo, de una
representación o asistencia para actuar en el mundo jurídico y para la
defensa de sus derechos e intereses. Hablaremos en estos casos de
representantes legales o figuras tutelares o de guarda de los menores e
incapacitados.
En relación a los menores de edad no emancipados, partimos de la
base de que éstos quedan sujetos a la representación legal de sus padres,
que ejercen sobre ellos la denominada patria potestad. La patria potestad
será compartida por ambos progenitores, salvo que uno de ellos haya
fallecido o haya sido privado de dicha potestad por alguna de las causas
previstas por la Ley; incluso podría alcanzar la mayor edad de los hijos si
se diesen los casos legalmente recogidos para la patria potestad prorrogada
o rehabilitada del art. 171 del CC. Pero puede ocurrir que no existan los
padres, o queden privados o suspendidos de la patria potestad, por lo que
será imprescindible la designación de una figura tutelar para los mismos
(arts. 215 y ss del CC)
Las personas con la capacidad de obrar modificada judicialmente
requerirán de otra persona que bien actúe en su nombre y las represente, o
bien las asista para complementar su falta de capacidad y garantizar el
cumplimiento efectivo de todos sus derechos, y este sujeto será su
representante legal, o curador, que velará por la persona y los bienes de los
que no tienen capacidad.
Las figuras tutelares y de guarda de menores vienen recogidas en el
Titulo X del Libro Primero del CC y son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
La tutela.
La curatela.
El defensor judicial.
La guarda de hecho.
2.- LA TUTELA.
2.1- CONCEPTO.
El Código civil no define qué es la tutela, pero en su art. 215 señala
cuál es el objetivo de la función tutelar, al decir que “la guarda y
protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los
bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que
proceda, mediante: 1º La tutela. 2º La curatela. 3º El defensor judicial”.
La naturaleza jurídica de la tutela en sentido amplio es de función o
potestad, es decir, se concede un poder, unos derechos, para cumplir
unos deberes. El tutor será el representante legal del pupilo, con las
funciones reguladas en la ley o en la sentencia judicial de modificación la
capacidad. En tal sentido, el art. 216 CC dispone que “las funciones
tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y
estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”, con la finalidad de
proporcionarle alimentos o proveer a sus necesidades, o para evitarle daños
y apartarle de los peligros. Todas la resoluciones judiciales por las que se
constituya la tutela (en sentido amplio) deberán inscribirse en el Registro
civil para que surtan efectos frente a terceros (art. 218 CC).
2.1.- CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Y NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.
La constitución de la tutela es siempre judicial, es decir, será la
Autoridad judicial la que acordará el nombramiento del tutor, mediante
sentencia, correspondiendo al Ministerio Fiscal el control permanente de su
actuación. No obstante, y aun siendo ésta la regla general, debemos tener
en cuenta la excepción del artículo 172 del CC respecto de las situaciones
de desamparo.
Según el art. 222 CC quedan sometidos a tutela:
1º) Los menores no emancipados, que no estén sujetos a patria potestad.
2º) Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que
proceda la curatela.
3º) Los menores que, aún sujetos a la patria potestad, se encuentren en una
situación de desamparo.
4º) Los judicialmente incapacitados, cuando la sentencia de modificación
de su capacidad así lo haya establecido.
El nombramiento del tutor lo realizará el Juez en Sentencia, tras el
correspondiente procedimiento judicial, que deberá ser instado por el
Ministerio Fiscal, siempre que tenga conocimiento de la necesidad, de
aquellas personas que conocieren los hechos que motivaren la tutela, o bien
por los parientes más próximos de la persona afectada y bajo cuya guarda y
custodia se encontrare el menor o incapacitado (art. 229 CC), siendo éstos
responsables de los perjuicios causados si no lo hicieren. Antes de
proceder al nombramiento del tutor, el juez deberá oír a los parientes más
próximos del futuro tutelado y a él mismo, siempre que fuere mayor de
doce años (art. 231 CC).
Los padres podrán, en previsión de que no puedan ejercer su patria
potestad, nombrar un tutor para sus hijos menores o incapacitados, en
testamento o documento público notarial, estableciendo sus competencias y
control de sus funciones.
Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en
previsión de ser incapacitada judicialmente para el futuro, podrá en
documento ante notario adoptar disposiciones respecto a su persona o
bienes, y nombrar tutor para ese momento (art. 223 CC)
El orden de preferencia para el nombramiento de tutor viene
establecido por el art. 234 CC. En concreto: 1º) Al designado por el propio
tutelado conforme al art. 223 CC. 2º) A l cónyuge que conviva con el
tutelado. 3º) A los padres del tutelado. 3º) A las personas que éstos
designen testamentariamente o mediante Escritura pública notarial. 4º) A
falta de los anteriores, al descendiente, ascendiente o hermano que designe
el Juez. 5º) A falta de parientes, el Juez designará tutor a quien, por sus
relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere conveniente.
Este orden, aunque vincula al juez, puede ser modificado por el mismo,
siempre en base a una justa causa. Es decir, el juez está obligado a seguir
el orden de nombramiento que señala la norma, pero siempre y cuando no
existan motivos (interés del menor) que aconsejen apartarse del mismo.
Por otra parte, aunque la regla general será la del nombramiento de
un solo tutor, se admite la posibilidad de que dicho cargo pueda ser
desempeñado por varias personas (art. 236 CC) en supuestos especiales
admitiéndose incluso que pueda recaer en una persona jurídica que no
tenga una finalidad lucrativa y entre cuyos fines se encuentre la
protección de menores o incapacitados.
El ejercicio del cargo de tutor se manifiesta en aspectos tanto
personales como patrimoniales. En tal sentido, se admite la posibilidad
del nombramiento de dos tutores para una misma persona y con funciones
diversas: uno encargado de velar de los intereses patrimoniales del
tutelado, y otro encargado exclusivamente de velar por los aspectos
puramente personales de éste (educación, formación, salud, etc.),
actuando ambos independientemente en el ámbito de sus competencias, si
bien las decisiones que conciernan a ambos las adoptarán conjuntamente.
En el caso de ser dos los designados para el cargo de tutor, éstos lo
desempeñarán conjuntamente, como regla general. En el caso de tutela
para varios hermanos, la Ley es proclive al nombramiento de un solo tutor
para todos ellos en virtud del principio de preservación de la unidad
familiar (art. 240 CC).
2.2.- CAPACIDAD DEL TUTOR.En cuanto a la capacidad del tutor, la persona física designada como
tal deberá ser mayor de edad, estar en pleno goce de sus derechos civiles y
no estar incursa en ninguna de las causas de inhabilidad contempladas en
los arts. 243 y 244 CC, que disponen que no pueden ser tutores: 1º) Los
que estuvieren privados total o parcialmente del ejercicio de la patria
potestad. 2º) Los que hubieren sido removidos o cesados de una tutela
anterior. 3º) Los condenados a cualquier pena privativa de libertad,
mientras la cumplen. 4º) Los condenados por cualquier tipo de delito que
haga suponer que no desempeñarán correctamente la tutela. 5º) Las
personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 6º) Los que
tuvieren enemistad manifiesta con el tutelado. 7º) Las personas de mala
conducta o que no tuvieren modo de vivir conocido. 8º) Los que tuvieren
importantes conflictos de intereses con el tutelado (por ejemplo, los que
mantuvieren con éste un pleito judicial). (No es necesario memorizar los
ocho casos, basta con saber algunos a título de ejemplo)
2.3. EXCUSA DEL CARGO.Por otra parte, el cargo de tutor es de aceptación obligatoria, si bien
el art. 251 CC establece ciertas causas de excusa del cargo de tutor.
Concretamente, será excusable el desempeño de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por
falta de vínculo de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra
causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Si la causa
de la excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.
Así, por ejemplo, bastará alegar en cualquier momento un aumento de las
ocupaciones profesionales o una agravación de cualquier enfermedad para
excusarse de la tutela.
2.4.- EL EJERCICIO DE LA TUTELA.
Las funciones del tutor (art. 267 y ss) son:
1º) Ostenta la representación legal del tutelado, salvo para los actos
que éste pueda realizar por sí mismo, dichos actos vendrán recogidos en la
sentencia de incapacitación o en la Ley.
2º) Administra el patrimonio del tutelado.
3º) Debe velar por el tutelado, y en particular:
a) Procurarle alimentos (Lo que no significa que tenga deber de
alimentos respecto del mismo, sino que deberá hacer que se
obtengan los mismos por el tutelado)
b) Educarlo y procurarle una formación integral.
c) Promover la recuperación de la capacidad y la inserción social del
tutelado.
d) Informar al Juez anualmente sobre la situación del menor e
incapacitado y sobre su gestión.
Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de
sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.
El tutor necesita autorización judicial para realizar ciertos actos,
que son, entre otros, los siguientes (arts. 271 y 272 CC): 1º) Internar al
tutelado en un centro de salud mental. 2º) Enajenar o gravar bienes
inmuebles, establecimientos industriales o mercantiles, objetos de
extraordinario valor y valores mobiliarios del incapacitado, así como
celebrar contratos o realizar actos que deban inscribirse en el Registro de la
Propiedad. 3º) Renunciar a derechos del incapacitado. 4º) Arrendar bienes
del incapacitado por un tiempo superior a seis años. 5º) Dar o tomar dinero
a préstamo en nombre de éste, etc. Según reiterada Jurisprudencia del TS,
los actos realizados por el tutor sin la preceptiva autorización judicial son
nulos de pleno derecho.
2.5- Obligaciones y garantía previas.
El tutor tiene las siguientes obligaciones y deberes:
1º) Prestar fianza: No es una garantía obligatoria, sino simplemente
facultativa para el juez, el cual determinará su cuantía y su modalidad,
pudiendo modificarla o dejarla sin efecto en cualquier momento (arts. 260
y 261 CC).
2º) Hacer inventario: Es una garantía obligatoria y no potestativa
como la anterior. En efecto, por imperativo del art. 262 CC, el tutor está
obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado, en un plazo máximo
de sesenta días a contar desde la fecha de su toma de posesión. El
inventario se hará en vía judicial.
2.6- REMOCIÓN O CESE DEL TUTOR.El tutor puede ser removido o cesado del cargo por alguna de las
causas de remoción que establece el art. 247 CC, en concreto: 1º) Cuando
el tutor, una vez nombrado, incurra en una de las anteriores causas de
inhabilidad. 2º) Cuando el tutor desempeñe mal el cargo, bien por
incumplimiento de sus funciones o bien por ineptitud. 3º) Cuando surjan
graves y continuados problemas de convivencia entre el tutor y el tutelado.
Se procederá al nombramiento de un nuevo tutor en los supuestos
anteriores.
2.7- EXTINCIÓN DE LA TUTELA.La duración de la tutela es coincidente con el mantenimiento de la
minoría de edad o de la incapacitación del menor o del incapacitado.
La extinción de la tutela (arts. 276 y 277 CC) se produce por
diversas causas: 1º) Por haber alcanzado el tutelado la mayoría de edad, si
era menor. 2º) Por fallecimiento del tutelado. 3º) Por la concesión al menor
del beneficio de la mayor edad o de la emancipación. 4º) Cuando el
nombramiento del tutor viene motivado por la privación de la patria
potestad del progenitor y éste la recupera. 5º) Por haber salido el tutelado
de la incapacitación o habérsele designado por sentencia un curador.
Al finalizar la tutela, el tutor deberá rendir cuentas ante la autoridad
judicial (art. 269.4º CC), tratándose de una rendición de cuentas de
carácter general, distinta de la rendición de cuentas anual que debe hacer el
tutor por imperativo legal. Esta rendición de cuentas general se referirá a
toda su gestión relativa a la tutela de su pupilo (contenido personal) y la
relativa al patrimonio del mismo (contenido patrimonial).