APUNTES actualizados

CONTRATACIÓN Y MEDIOS DE LAS ADMINISTRACIONES
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los contratos del sector público:
i. –la actividad contractual de las aapp. caracterización general.
las aapp, para su propio funcionamiento y la realización de las actividades que tiene
encomendadas, necesitan contratar con los particulares e, incluso, entre sí mismas. nada
de singular hay en ello. la singularidad radica en que los contratos que celebran (de obras,
de servicios, de suministros, etc.) normalmente quedan sujetos a un específico régimen
jurídico, distinto del que rige para los contratos que con idénticos objetos celebran los
particulares entre sí. una vez más. el hecho de que la administración sea una de las partes
del contrato es la causa de que las reglas aplicables sean distintas y que, por ello mismo,
la contratación administrativa sea también objeto del derecho administrativo.
el derecho administrativo atribuye a la administración poderes jurídicos (potestades) de
los que ningún particular puede disponer, pero a la vez somete sus decisiones a ciertas
limitaciones que, de tratarse de otra persona, no serían aceptables. unos poderes y unas
limitaciones que también se proyectan y reflejan en la actividad contractual que necesita
desarrollar. la administración no puede contratar con quien quiera, ni como quiera, con
solo respetar los límites generales que dispone el art. 1.255 del código civil para los
contratos entre particulares. Y ello porque no sólo conviene al interés público que el
contrato lo celebre con quien mejor oferta ofrezca, sino porque, además, debe garantizarse
que todos los interesados en contratar con la administración tengan al menos la ocasión
de optar a poder hacerlo. de este modo, por ejemplo, la administración debe proceder
como regla general, a una convocatoria pública que permita la concurrencia de todos
aquellos interesados en contratar (ppio. de publicidad y concurrencia).
ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del parlamento
europeo y del consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
artículo 1 objeto y finalidad
1. la presente ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin
de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no
discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en
conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el
principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la
realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios
mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la
salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente
más ventajosa.
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2. es igualmente objeto de esta ley la regulación del régimen jurídico aplicable a
los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en
atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los
mismos se tratan de realizar.
3. en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y
preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación
con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una
mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y
mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. igualmente se facilitará
el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así
como de las empresas de economía social.
artículo 28 necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación
1. las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que
aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines
institucionales. a tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que
pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su
objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento
abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con
precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de
iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.
2. las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento
de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación
pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de
consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos
positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la
participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la
información, en los términos previstos en la presente ley.
3. de acuerdo con los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia
establecidos en este artículo, las entidades del sector público podrán, previo
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, celebrar contratos
derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con
respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios,
incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta.
4. las entidades del sector público programarán la actividad de contratación
pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales
y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio
de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos
contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada.
por otra parte, los intereses públicos justifican que, en ocasiones, la administración
ejercite determinadas prerrogativas en relación con el cumplimiento de los contratos que
celebra, de manera que queda habilitada para poder interpretarlos y modificarlos
unilateralmente, o, incluso, acordar su resolución. una posibilidad, ciertamente, que no
está al alcance de los particulares en sus relaciones contractuales.
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el artículo 190.1 establece las siguientes prerrogativas: interpretar los contratos
administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por
razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de
la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y
determinar los efectos de ésta.
a lo que añade el párrafo 2 del citado artículo que, igualmente, el órgano de contratación
ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas
durante la ejecución del contrato, si bien se establezcan algunas condiciones y requisitos
para su correcto ejercicio.
y, por su parte, la jurisprudencia ha resaltado que las prerrogativas de la administración
se justifican en atención a los intereses generales a los que ésta debe servir. en los términos
de la STS de 27 de marzo de 1986 “las potestades que la constitución y las leyes
encomiendan a la administración no son privilegios, sino instrumentos normales para el
cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales”.
en suma, la peculiar condición jurídica de la administración determina que cuando tiene
que contratar lo deba hacer con arreglo a reglas propias y específicas, distintas de las que
encuadran la contratación entre particulares. y de ahí que se haya acuñado el concepto de
contrato administrativo, o contrato sujeto al derecho administrativo para diferenciarlo del
contrato privado o sujeto al derecho privado.
mi.- ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público.
la LCSP de 8 de noviembre de 2017 se aplica en su integridad a la AGE y a los organismos
y entidades intrumentales de ella dependientes. a las demás AA. PP – administraciones
autonómicas, provinciales y municipales – sólo les son aplicables directamente aquellas
previsiones de la ley que tiene carácter básico de acuerdo con lo dispuesto en el art.
149.1.18 c.e., o que han sido dictadas al amparo de títulos que atribuyen al estado la
correspondiente competencia exclusiva.
no hay lugar aquí a pormenorizar los artículos o parte de los mismos que no tienen carácter
básico. baste decir que, a la vista de la numeración que realiza la disposición final primera
3 LCSP, el grueso de la ley se aplica directamente a todas las administraciones
autonómicas y locales, así como a las entidades de ellas dependientes.
iii.- entidades y organismos contratantes, tipos de contratos que celebran y grado de
sujeción a la ley.
la legislación de contratos no tiene por objeto exclusivo los contratos que celebran las
AAPP. su objeto es más amplio, que el mismo se refiere a los contratos que celebren las
entidades que forman parte del sector público. los contratos onerosos, cualquiera que sea
su naturaleza jurídica, que celebren dichas entidades se consideran “contratos del sector
público” (art. 2.1 lcsp) y los mismos deberán ajustarse a las prescripciones de la lcsp.
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sucede, no obstante, que el grado de intensidad de la regulación relativa a los contratos
de unas y otras entidades resulta desigual, en función de la condición dada a la entidad
del sector público que contrata y del tipo de contrato que se celebra.
1.- entidades que forman parte del sector público.
las entidades y organismos que forman parte del sector público y sus contratos quedan
sujetos a la lcsp son los siguientes, enumerados ahora en un orden distinto a cómo lo hace
su artículo 3.1:
a) la administración general del estado.
b) las administraciones de las comunidades autónomas y las ciudades autónomas de Ceuta
y melilla.
c) las entidades que integran la administración local.
d) las diputaciones forales y las juntas generales de los territorios históricos del país vasco.
e) los organismos autónomos.
f) las entidades públicas empresariales.
g) las universidades públicas.
h) las autoridades administrativas independientes.
i) los consorcios, dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la lrjsp
(40/2015) y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la
legislación aduanera.
j) cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas
a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
k) cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia que hayan sido creadas
específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público
financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la
mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
l) las entidades gestoras y los servicios comunes de la seguridad social.
m) las mutuas colaboradoras con la seguridad social.
n) las fundaciones públicas.
o) las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta,
de determinadas entidades del sector público sea superior al 50%, o en los casos en que
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sin superar ese %, se encuentren respecto de dichas entidades en el supuesto previsto en
el art. 5 del texto refundido de la ley del mercado de valores de 23 de octubre de 2015.
p) los fondos sin personalidad jurídica.
q) las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionadas.
2.- entidades y organismos que tienen atribuida la condición de administración pública,
dentro del catálogo de entidades que forman parte del sector público y cuyos contratos
son calificados como contratos del sector público, sólo algunas de ellas tienen la
consideración de administración pública a efectos de la lcsp. esta puntualización tiene
gran importancia porque, dentro de los contratos del sector público, el concepto mismo
de contrato administrativo, sujeto a unas reglas específicas mucho más minuciosas y
estrictas, requiere que la contratación la realice una administración pública. dicho, en
otros términos, sólo puede haber contrato administrativo sin una de las partes es una
administración pública, sin perjuicio de que no siempre que la administración pública
celebre un contrato se esté en presencia de un contrato administrativo.
resulta necesario, pues, precisar qué se entiende por administración pública. el art. 3.2
lcsp establece al respecto que, dentro del sector público, y a los efectos de esta ley, tendrán
la consideración de administración pública los siguientes entes, organismos y entidades:
a) la administración general del estado.
b) las administraciones de las comunidades autónomas y las ciudades autónomas de Ceuta
y melilla.
c) las entidades que integran la administración local.
d) las diputaciones forales y las juntas generales de los territorios históricos del país vasco.
e) las entidades gestoras y los servicios comunes de la seguridad social.
f) los organismos autónomos.
f) las universidades públicas.
h) las autoridades administrativas independientes.
i) los consorcios, y otras entidades de derecho público que, reuniendo los requisitos para
poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculadas o siendo dependientes de
las aapp, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.
solo dichas entidades órganos pueden celebrar contratos calificables como
administrativos (una especie del género de contratos del sector público que se sujeta a
unas reglas específicas, aunque haya que distinguir, a su vez, distintas clases por razón de
su objeto) sin perjuicio de que también puedan celebrar contratos privados.
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artículo 25 contratos administrativos.
1. tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se
celebren por una administración pública:
a) los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y
servicios. no obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:
1.º los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros
con número de referencia cpv de 66100000-1 a 66720000-3 y los que
tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de
espectáculos con número de referencia cpv de 79995000-5 a 79995200-7,
y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y
92232000-6.
2.º aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones
periódicas y bases de datos.
b) los contratos declarados así expresamente por una ley, y aquellos otros de
objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza
administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la
administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de aquella.
2. los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta ley y sus disposiciones
de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho
administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. no obstante, a los
contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado
anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
son, por tanto, contratos administrativos los contratos que tengan por objeto obras,
concesión de obras, concesión de servicios, suministros y servicios (si bien, el mismo
artículo establece la excepción de los referidos a determinados servicios financieros, a la
creación e interpretación artística y literaria, a espectáculos ya la suscripción a revistas,
publicaciones periódicas y bases de datos, los cuales no tendrán carácter administrativo),
así como los de objeto distinto a los precedentes “que tengan naturaleza administrativa
especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la administración contratante
o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica
competencia de aquéllas” y “los contratos declarados así expresamente por una ley”.
todos los demás contratos que celebren las entidades que tienen la consideración de
administración pública serán contratos privados y, según puntualiza el artículo 26.2 en lo
relativo a su preparación y adjudicación se regirán, en defecto de normas específicas, por
las normas previstas en los artículos 115 a 187 de la misma lcsp, mientras que, en lo
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atinente a sus efectos, modificación y extinción, se regirán por el derecho privado (art.
26,2).
3.- entidades que tienen la condición de “poder adjudicador”.
sí, como acabamos de señalar, sólo algunas de las entidades que forman parte del sector
público merecen la consideración de administración pública, debe ahora añadirse que, a
los mismos efectos contractuales, algunas de esas entidades tienen la condición de “poder
adjudicador”. la ostentan, desde luego, todas las entidades consideradas administración
pública, pero, además, la tienen igualmente otras entidades del sector público.
la condición de poder adjudicador se ha de reconocer a toda entidad en la que concurran
determinadas características, relativas a las actividades y funciones que desarrollan y a la
influencia que sobre ellas ejerce el poder público, con independencia, por tanto, de la
calificación jurídico-formal que los ordenamientos nacionales les otorguen.
poder adjudicador será toda entidad que satisfaga necesidades de interés general que no
tengan exclusivo carácter mercantil y esté sujeta, real y efectivamente, al control del poder
público con independencia de la forma y personalidad jurídica que se le haya atribuido.
además, la entidad ha de estar sujeta al control público, sea por vía financiera o por
cualquier otro medio. También concurrirá este requisito cuando exista un control final en
la toma de decisión por parte del poder público.
con arreglo a la referida doctrina, el art. 3.3 lcsp atribuye la condición de “poderes
adjudicadores” a las siguientes entidades:
a) las administraciones públicas.
b) las fundaciones públicas.
c) las mutuas colaboradoras con la seguridad social.
d) todas las demás entidades con personalidad jurídica propia que, distintas de las
calificadas como aapp, fundaciones públicas o mutuas colaboradoras con la seguridad
social, hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador financien mayoritariamente su actividad, o controlen su
gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia.
4.- la distinción entre contratos administrativos, contratos privados y contratos sujetos
a regulación armonizada.
el art. 24 lcsp admite que los contratos del sector público (en suma, los contratos onerosos
que celebren las entidades que integran el sector público) pueden tener carácter
administrativo o privado.
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en concreto, para que un contrato sea calificable como administrativo es preciso, como
condición sine qua non, que el ente que lo celebre ostente la condición de administración
pública, lo que determina automáticamente que todos los contratos que celebren las
entidades del sector público que no sean administración pública serán contratos privados.
ahora bien, para que el contrato sea administrativo no basta con que el contrato lo celebre
una administración pública, pues éstas también pueden celebrar contratos privados. de
ahí que el art. 25. 1.a. lcsp establezca que serán administrativos los contratos de obra, de
concesión de obra, de concesión de servicios, de suministro y de servicios (a excepción,
no obstante, de los contratos de servicios que tengan por objeto determinados servicios
financieros y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y
determinados espectáculos, así como aquéllos cuyo objeto sea la suscripción a revistas,
publicaciones periódicas y bases de datos, que serán, por tanto, contratos privados). se
trata, pues, de los llamados contratos administrativos típicos, cuyas características
generales se fijan en los artículos 12 a 18 lcsp.
artículo 12 calificación de los contratos
1. los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro
y servicios que celebren las entidades pertenecientes al sector público se
calificarán de acuerdo con las normas contenidas en la presente sección.
2. los restantes contratos del sector público se calificarán según las normas de
derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.
artículo 13 contrato de obras
1. son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:
a) la ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del
proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el
anexo i.
b) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los
requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza
una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
2. por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de
construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función
económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
también se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la
forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o
natural.
3. los contratos de obras se referirán a una obra completa, entendiendo por esta
la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin
perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y
comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la
utilización de la obra.
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no obstante, lo anterior, podrán contratarse obras definidas mediante proyectos
independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre
que estas sean susceptibles de utilización independiente, en el sentido del uso
general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas y preceda
autorización administrativa del órgano de contratación que funde la
conveniencia de la referida contratación.
se podrán celebrar contratos de obras sin referirse a una obra completa en los
supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 30 de la presente ley cuando la
responsabilidad de la obra completa corresponda a la administración por tratarse
de un supuesto de ejecución de obras por la propia administración pública.
carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones,
aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima,
monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de
ingeniería civil.
la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno
o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones,
corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas,
actuaciones urbanísticas u otros análogos.
artículo 14 contrato de concesión de obras
1. la concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el
concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior,
incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como
la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la
contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a
explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho
derecho acompañado del de percibir un precio.
2. el contrato podrá comprender, además, el siguiente contenido:
a) la adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las
características técnicas y funcionales requeridas para la correcta
prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas
a las que sirve de soporte material.
b) las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en
relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para
mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas
sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las
exigencias económicas y las demandas sociales.
3. el contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario
esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras
que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias
para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que
permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las
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actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. en
el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de
explotación o aprovechamiento económico, estos corresponderán al
concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma
determinada por los pliegos respectivos.
4. el derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de
este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo
operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o
el de suministro, o ambos. se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro
el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular
el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté
garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a
recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera
incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la
concesión. la parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una
exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier
pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente
nominal o desdeñable.
contratos para la construcción de aparcamientos subterráneos, o de
piscinas municipales, y su posterior explotación.
artículo 15 contrato de concesión de servicios
1. el contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios
poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas,
naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su
titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el
derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho
acompañado del de percibir un precio.
2. el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al
concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado
cuarto del artículo anterior.
la gestión de los servicios municipales de recogida de basuras, o de
abastecimiento de agua y alcantarillado.
artículo 16 contrato de suministro
1. son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el
arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de
productos o bienes muebles.
2. sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo
respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no
tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a
propiedades incorporales o valores negociables.
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3. en todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a) aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad
de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total
se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar
subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.
b) los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos
y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información,
sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos
últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a
excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador
desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
c) los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser
entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a
características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante,
aun cuando esta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos.
d) los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía
transformada.
adquisición de alimentos para un hospital, adquisición de papel para una
oficina,
etc.
artículo 17 contrato de servicios
son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el
adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio
unitario.
no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos.
p.a.: de limpieza, de seguridad, jurídicos
dado que un contrato puede contener prestaciones correspondientes a otro u otros de
distinta clase, también existente los contratos denominados mixtos:
artículo 18 contratos mixtos
1. se entenderá por contrato mixto aquel que contenga prestaciones
correspondientes a otro u otros de distinta clase.
únicamente podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas
en el artículo 34.2 de la presente ley.
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el régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se
determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus
efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 122.2.
para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos
mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta
ley, se estará a las siguientes reglas:
a) cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o
más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de
la prestación principal.
en el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios
especiales del anexo ir, y en parte otros servicios, o en el caso de los
contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por
suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el
mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o
suministros.
b) cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de
obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones
de obra o concesiones de servicios, de otra, se actuará del siguiente
modo:
1.º si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al
carácter de la prestación principal.
2.º si las distintas prestaciones son separables y se decide
adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los
contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor
estimado de las prestaciones correspondientes a estos contratos
supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la
presente ley, respectivamente. en otro caso, se aplicarán las
normas relativas a los contratos de concesión de obras y
concesión de servicios.
2. cuando el contrato mixto contemple prestaciones de contratos regulados en
esta ley con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la
misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se atenderá a las
siguientes reglas:
a) si las distintas prestaciones no son separables se atenderá al carácter de
la prestación principal.
b) si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único
contrato, se aplicará lo dispuesto en esta ley.
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3. no obstante lo establecido en el apartado 1, en los casos en que un elemento
del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse
un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos 231 y siguientes de la
presente ley.
en el supuesto de que el contrato mixto contenga elementos de una concesión de
obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente
estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y
explotación de las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la presente
ley.
por su parte, tendrán la consideración de contratos privados los que celebren las aapp
cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a y b del artículo 25.1.
por último, a la dualidad contratos administrativos y contratos privados se superpone la
categoría del contrato sujeto a regulación armonizada.
el art. 19.1 lcsp establece que son contratos sujetos a una regulación armonizada los
contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de
suministro y los de servicios, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que
se establecen en el art. 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los
artículos siguientes (al 19), siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder
adjudicador.
el art. 19.2 lcsp establece, con indecencia de su valor, qué contratos no se considerarán
sujetos a regulación armonizada.
5.- el distinto grado de intensidad reguladora de la ley según se trate de unas u otras
entidades contratantes y de la naturaleza de los contratos que celebren.
respecto de los contratos administrativos, el art. 24.2 lcsp establece las siguientes reglas:
- cuando se celebre un contrato administrativo típico (de obras, de concesión,
concesión de obra, de concesión de servicios, de suministro, o servicios), tanto la
preparación y adjudicación, como los efectos, modificación y extinción, se regirán
por lo dispuesto en la lcsp y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose por vía
de supletoriedad las restantes normas de dcho. administrativo y , en su defecto, las
normas de dcho. privado; y
- cuando se trate de un contrato administrativo especial o atípico, se observará el
mismo sistema de fuentes, con la diferencia, no obstante de que en primer lugar
habrá que esta a lo que dispusieren sus normas especiales.
en el caso de los contratos privados, de acuerdo con el art. 26 lcsp, hay que distinguir
entre las fases de preparación y adjudicación, y las de ejecución y extinción del contrato,
y atender, asimismo, a la condición del ente contratante.
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de este modo, debe tenerse en cuenta:
- que la preparación y adjudicación de los contratos privados de las aapp se
ajustará a lo dispuesto en las correspondientes normas específicas. mientras que,
en cuanto a los efectos, modificación y extinción, y a diferencia de lo que sucede
con los contratos adminsitrativos, los contratos privados se regirán por del dcho.
privado.
- que los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no sean
aapp y cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la lcsp (por tanto, contrato
de obras, de suministro, de servicios, etc.) se regirán en cuanto a su preparación y
adjudicación por lo dispuesto en los art.s 316 a 320 lcsp, mientras que, en cuanto
a sus efectos y extinción, les serán aplicables las normas de dcho. privado.
- que los contratos privados de las restantes entidades del sector público se regirán
por lo dispuesto en los art.s 321 y 322, mientras que los efectos, modificación y
extinción se regularán por las normas de dcho. privado que les resulte de
aplicación (art. 26.4).
por último, los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren las aapp se rigen,
tanto en su preparación y en su adjudicación, como en sus efectos y extinción, por las
mismas normas de la lcsp que regulan los contratos administrativos, mientras que los que
celebren los poderes adjudicadores que no tengan la condición de aapp se sujetan, en
cuanto a su preparación y adjudicación, a lo dispuesto en el art. 317 lcsp (que, a su vez,
remite a los art.s 115 a 187 y, por tanto, a las mismas reglas previstas para la contratación
de las aapp) y, en cuanto a sus efectos y extinción, a lo dispuesto en el art. 319 (por tanto,
a las normas de dcho. privado, aunque con algunas excepciones).
en definitiva, la cuestión puede resumirse de la siguiente manera. por lo que respecta a
las entidades que tienen la consideración de aapp, la regulación alcanza la máxima
intensidad. en este sentido, desde la consideración de la preparación y adjudicación de
unos y otros contratos de las aapp (contratos administrativos y contratos privados) las
reglas son las mismas (art.s 115 a 187), siendo únicamente relevante la distinción en
cuanto a sus efectos y extinción, ya que, a diferencia de los contratos administrativos, que
quedan sujetos a las reglas de los art.s 188 a 217 lcsp, los contratos privados de la
administración se rigen por el dcho.privado.
en cuanto a las entidaes que, no siendo aapp, tengan la consideración de “poder
adjudicador”, los contratos que pueden celebrar serán siempre contratos privados, sin
perjuicio de que, en función de la cuantía de los mismos, queden sujetos a las reglas de
los contratos de regulación armonizada.
y los contratos que celebren las demás entidades del sector públicos que no sean poder
adjudicador también se califican como contratos privados, pero la intensidad regulatoria
en lo que atañe a su preparación y adjudicación queda reducida a lo mínimo, de manera
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que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 321, se ajustarán, como regla general que viene
acompañada de algunas excepciones, a las instrucciones que los órganos de dichas
entidades aprueben y en las que se regularán los procedimientos de contratación que
garanticen la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación, así com o que los contratos se adjudiquen
a quines presenten la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 145.
6.- esquema: entidades contratantes y clases y tipos de contratos.
1.- contratos de las entidades del sector público que tienen la consideración de aapp.
a) celebran contratos administrativos: típicos, atípicos y mixtos.
a) de acuerdo con el art. 25.1.a), son contratos típicos los contratos de obra (art. 13),
concesión de obras (art. 14), concesión de servicios (art. 15), suministro (art. 16),
servicios (art. 17).
se rigen íntegramente por la lcsp {tanto la preparación y adjudicación (art.s 115 a 187),
como los efecots y extinción (art.s 188 a 246), sin perjuicio de las demás normas
específicas para cada tipo de contrato previstas en los art.s 247 a 345}.
supletoriamente se rigen por las restantes normas de dcho. administrativo y, en su defecto,
por las normas de dcho. priivado (art. 25.2).
algunos de estos contratos administrativos típicos son también contratos sujetos a
regulación armonizada (art.s 19 a 23).
b) contratos atípicos.
son atípicos los contratos de objeto distinto a los de los contratos típicos que, no obstante,
tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico
de la administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de aquella {art. 25.1. b)}.
se rigen, en primer término por sus normas específicas (art. 25.2 in fine) y, en su defecto,
por las aplicables a los contratos típicos, en los términos señalados.
c) contratos mixtos.
se califican como mixtos los contratos administrativos que contienen prestaciones
correspondientes a otros u otros de distinta clase, si bien, para la determinación de las
normas que deban observarse en su adjudicación, se estará, como regla general que está
acompañada de algunas particularidades en función de los distintos supuestos que pueden
darse, al carácter de la prestación principal (art. 18).
b) celebran contratos privados.
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son contratos privados los que no tienen carácter administrativo en atención a su objetivo
(art. 26.1.a) y 25.1.1º y 2º).
en cuanto a la preparación y adjudicación, deben ajustarse a las reglas de los art.s 115 a
187.
en cuanto a sus efectos, modificación y extinción, se rigen por el dcho. privado (art. 26.2
in fine).
2.- contratos de las entidades del sector público que tienen la condición de poderes
adjudicadores y no son administración pública.
a) celebran contratos privados sujetos a regulación armonizada.
son contratos sujetos a regulación armonizada los definidos en los art.s 19 a 23..
la adjudicación de tales contratos se ajustará a lo dispuesto en el art. 317, que remite a las
normas reguladoras de la adjudicación de los contratos administrativos (art.s 115 a 187).
en cuanto a sus efectos y extinción se rigen por el dcho. privado, si bien se les aplican
algunas previsiones de la lcsp relativas a los efectos y extinción de los contratos
administrativos (en concreto, y sin perjuicio de algunas otras reglas particulares para
determinados supuestos, se aplicará lo dispuesto en los art.s 201 sobre obligaciones en
materia medioambiental, social o laboral; 202 sobre condiciones espèciales de ejecución;
203 a 205 sobre supuestos de modificación del contrato; 214 a 217 sobre cesión y
subcontratación; 218 a 228 sobre racionalización técnica de la contratación, y 198.4,
210.4 y 243.1, sobre condiciones de pago) (art. 319).
b) celebran contratos privados no sujetos a regulación armonizada.
en cuanto a la adjudicación, deben ajustarse a las reglas del art. 318.
en cuanto a sus efectos y extinción, se aplica el mismo régimen previsto para los contratos
sujetos a regulación armionizada (por tanto, se rigen por el dcho. privado, si bien con las
excepciones ya señaladas: art. 319).
3.- contratos del resto de entidades del sector público.
a) únicamente celebran contratos privados (no sujetos a regulación armonizada).
en cuanto a la adjudicación, deben ajustarse a las reglas del art. 321.
en cuanto a sus efectos, modificaión y extinción, se rigen por el dcho. privado (art. 322).
iv.- elementos estructurales de los contratos públicos: partes contratantes, objeto,
cuantía y precio de los contratos, plazo de duración y garantías exigibles.
1.- las partes contratantes.
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a) la entidad contratante: órgano de contratación, responsable del contrato y
director facultativo.
las entidades del sector público actuan en materia de contratación a través del
correspondiente órgano de contratación (art. 61 lcsp). el órgano de contratación tiene
atribuida la competencia para aprobar los pliegos de condiciones del contrato y para poder
proceder a la convocatoria de licitación. también para adjudicar el contrato y para adoptar
las decisiones que procedan en la fase de ejecución del contrato.
asmismo, los órganos de contratación han de difundir a través de internet su perfil de
contratante que deberá contener la información suficiente para relacionarse con el mismo
y sobre todos los pormenores de su actividad contractual, debiendo quedar justificada, en
todo caso, la decisión de excluir determinados datos relativos a la celebración del
correspondiente contrato en los supuesto en que lo permite el art. 154.7 lcsp.
como órganos de asistencia de los órganos de contratación se prevén las llamadas mesas
de contratación (art. 326 lcsp).
la lcsp (art. 62) ha previsto, además, las figuras de responsable del contrato, que es la
persona física o jurídica encargada de supervisar la ejecución del contrato y de adoptar
las decisiones y dictar las instrucciones precisas para que se lleven a cabo correctamente
las prestaciones contractuales, y , asimismo, el director facultativo, que asume las
facultades de responsable en los contratos de obras, de conformidad a lo dispuesto en los
art.s. 237 a 246 lcsp.
b) los contratistas: requisitos para contratar:
para poder contratar con las entidade s del sector público es preciso que el contratista
reúna una serie de requisitos.
art 65 lcsp: se concretan en la necesidad de que las personas naturales o jurídicas,
españolas o extranjeras tengan plena capacidad de obrar, acrediten su solvencia
económica, financiera y técnica o profesional, y no estén incursas en una prohibición de
contratar.
la importancia de que se cumplan estos requisitos resulta incuestionable, ya que, en otro
caso, el contrato será nulo de pleno derecho {art. 39.2.a) lcsp].
la capacidad de obrar de las personas jurídicas españolas, se acredtia mediante escritura
de constitución o modificación inscrita en el registro mercantil.
por lo que se refiere a la solvencia económica, financiera y técnica, el art. 74.2 lcsp
dispone que los requisitos mínimos se indicarán en el anuncio de licitación y se
especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser
proporcionales al mismo.
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de todas formas, para celebrar contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior
a 500.000€ será requisito indispensable que el contratista esté previamente clasificado
(arts. 77 lcsp). una clasificación que asegura la aptitud o capacidad técnica necesaria de
cada contratista o empresa para hacer frente a la ejecución del contrato y que es otorgada
por la administración a la vista de la documentación requerida, existiendo diversos tipos
de clasificaciones que habilitan para la celebración de unos u otros contratos.
por otra parte, es preciso que el contratista no esté incurso en algunos de los supuestos
que impiden contratar. el art. 71 lcsp enumera diversas causas de prohibición.
variadas causas determinantes de la prohibición de contratar que tienen por finalidad
evitar que la administración termine contratando con sujetos que por su trayectoria previa
cabe presumir que no son los más idóneos para hacerlo.
2- objeto, cuantía y precio, y plazo de duración de los contratos.
todo contrato ha de tener un objeto determinado (art. 99.1 lcsp), correspondiendo su
fijación a la entidad contratante en función de la modalidad contractual de que se trate.
además, todo contrato ha de tener presupuestada su cuantía (que no es si no una
estimación del precio del futuro contrato con arreglo a las características del proyecto y
de los pliegos de condiciones y sin inclusión del iva) en el momento en que se convoca a
la licitación, lo que resulta fundamental para determinar el tipo de contrato y el
procedimiento aplicable a su licitación.
de ahí que, sin perjuicio de que el objeto del contrato admita fraccionamiento,
expresamente quede prohibido dicho fraccionamiento cuando, como consecuencia de la
disminución de la cuantía del contrato, su finalidad sea la de eludir los requisitos de
publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacion exigibles al caso.
el precio se fija en el acto de adjudicación del contrato (por tanto, no se debe confundir
con el valor estimado del contrato, cuya determinación se hará con arreglo a los criterio
establecidos por el art. 101 lcsp) y debe ser, como regla general, un precio cierto fijado
en €, aunque esta regla debe adaptarse necesariamente a los contratos en los que la entidad
contratante no abona precio alguno al contratista por consistir su retribución en el derecho
a explotar la obra o el servicio durante un plazo de tiempo determinado (contratos de
concesión de obra y de concesión de servicios). asimismo, puede fijarse a tanto alzado o
por precio unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades
de la misma que entreguen o ejecuten (art. 101.4 lcsp), lo que suele ser habitual en el
contrato de obras y en algunas modalidades del contrato de suministro. y, además, debe
abonarse a medida que el contrato se ejecuta, quedando prohibido, por tanto, como regla
general que admite alguna excepción, el pago aplazado (art. 102.8 lcsp).
el precio del contrato puede ser objeto de revisión.
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en cuanto a la duración de los contratos debe tenerse en cuenta que el plazo se ha de
establecer atendiendo como reglas generales, a la naturaleza de las prestaciones, a las
características de su financiación y a la necesidad de someter periodicamente a
concurrencia la realización de dichas prestaciones (art. 29.1 lcsp). en todo caso, la ley
dispone directamente los plazos máximos de duración de algunos contratos.
en concreto, los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un
plazo máximo de duración de cinco años, incluidas las posibles prórrogas aunque,
excepcionalmente, se puede extablecer un periodo superior si el periodo de recuperación
de las inversiones directamente relacionadas con el contrato de servicios lo exigieren,
cuando sea neceario para la continuidad de los tratamientos en el contrato de servicios
relativos a las personas (art. 29.4 lcsp).
tampoco podrán exceder de cinco años, incluyendo las prórrogas, los plazos de duración
de los contratos de arrendamiento de bienes muebles (art. 29.5 lcsp); y, asimismo, para
los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios, aunque el plazo de
duración superior a cinco años también se contempla como una excepción, ya que no
podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para la recuperación de las inversiones,
en todo caso la excepción no permite que, incluyendo posibles prórrogas, el plazo exceda
de cuarenta años en los contratos de concesión de obras y en los contratos de concesión
de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación del servicio, y de 25
años en los contratos de concesión de servicios, a no ser que tenga por un objeto la
prestación de servicios sanitarios, en cuyo caso se reduce a 10 años.
por último, los contratos menores (es decir, los contratos de valor estimado a 40.00€ si se
trata de contratos de obras, y de 15.000€ si son de suministros o servicios, según dispones
el artículo 118.1 lcsp) no podrán tener una duración superior a 1 año, ni tampoco podrán
ser objeto de prórroga (art. 29.8 lcsp).
3.- garantías exigibles: clases y formas.
una de las características tradicionales de la contratación pública es la de exigir al
contratista la prestación de garantías (fianzas en la terminología de la legislación anterior),
con lo que se trata de asegurar la perfección del contrato y su correcta ejecución posterior.
el sistema de garantías aparece, pues, como una pieza clave en la contratación pública, lo
que se refleja con una absoluta claridad en los arts. 106 a 114 lcsp, que, en línea de
continuidad con la normativa precedente, regulan las dos conocidas clases de garantías
denominadas provisionales y definitivas.
la garantía provisional, que no es necesaria en todos los casos, pretende asegurar la
seriedad de las ofertas y el cumplimiento de la obligación del adjudicatario de formalizar
el contrato (art. 106 lcsp).
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cuando los pliegos exijan la garantía provisional, todos los licitadores deberán prestarla,
procediéndose a su devolución una vez haya sido adjudicado el contrato. no obstante, la
prestada por quien resulte adjudicatario se mantendrá como la garantía de que concurrirá
a la formalización del contrato. y el importe de la garantia provisional será el que se fije
en los pliegos, no pudiendo exceder del 3% del presuspuesto (art. 106.2 y 4 lcsp).
en cuanto a la garantía defintiva, su función, en lo sustancial, es cubrir las penalidades
impuestas al contratista y resarcir a la amninistración por los daños causados en la
ejecución y por demora (art. 110 lcsp). asmismo, la garantía definitiva será incautada
cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, sin perjuicio
de que, además, debe indemnizar a la administración por los daños y perjuicios
ocasionados en los que excedan del importe de la garantía incautada (art. 213.3 lcsp).
la garantía lo será por el 5% del importe de la adjudicación, excluido del iva, aunque
puede llegar hasta el 10% si así se dispòne en el pliego de claúsulas administrativas
particulares (art. 107 lcsp). y la misma será devuelta por la administración contratante una
vez quede aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el periodo de garantía o, en
su caso, cuando haya transcurrido un año desde la termnación del contrato y vencido el
plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidació hayan tenido lugar por causas
no imputables al contratista (art. 111 lcsp).
tanto la garantía provisional como la definitiva pueden constituirse de diversas formas,
sea mediante depósito o valores de deuda pública, aval, o segura de caución, regulándose
las mismas en los artículos 106.3, 108 y 109 lcsp.
la regulación expuesta queda referida a los contratos que celebren las entidades que tienen
la consideración de aapp.
en los contratos que celebren las entidades que no tengan esa consideración, podrá
exigirse la prestación de una garantía a los licitadores y, asimismo, al adjudicatario,
correspondiendo al órgano de contratación fijar el importe de la misma y el régimen de
su devolución o cancelación.
la celebración del contrato está precedida, en efecto, de un conjunto de actuaciones
previas que quedan agrupadas en dos fases claramente diferenciadas. la primera se
denomina preparación del contrato, y la segunda selección del contratista, que concluye
con la adjudicación del contrato.
v.- el procediimiento de contratación: preparación, selección del contratista y
adjudicación.
la celebración del contrato está precedida, en efecto, de un conjunto de actuaciones
previas que quedan agrupadas en dos fases claramente diferenciadas.
la primera se denomina preparación del contrato y la segunda selección del contratista,
que concluye con la adjudicación del contrato.
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1.- preparación de los contratos: el expediente de contratación y, en especial, los
pliegos de clausulas administrativas y de prescripciones técnicas.
el procedimiento de contratación arranca con el expediente de contratación.
el expediente de contratacion se inicia por el órgano de contratación y en el mismo habrá
de quedar constancia debidamente justificada, entre otros extremos, da la necesidad e
idoneidad del contrato que se quiere celebrar (tal como exige el art. 28 lcsp), la existencia
de consignación presupuestaria que permita asumir su coste, la fiscalización previa de la
intervención (órgano de control que ficaliza el gasto), los pliegos de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas, el procedimiento de licitación,
la clasificación exigida a los participantes, los criterios que se utilizarán para la
adjudicación y el valor estimado del contrato (art. 116 lcsp).
completado el expediente con el contendo señalado, el mismo se aprobará por resolución
del órgano de contratación. dicha resolución conlleva la aprobación del gasto y supone,
además, la apertura de la segunda fase o procedimiento para la selección del contratista y
la adjudicación del contrato (art. 117 lcsp).
en los pliegos quedan concretados todos los elementos del contrato (objeto, duración,
cuantía, condiciones, etc.) y a los mismos deben ajustarse las ofertas de los licitadores y
el propio documento de formalización del contrato. fácilmente se explica, pues, que, dada
la unilateralidad con la que se establecen las condiciones con arreglo a las cuales podrá
formalizarse el contrato, éste termine siendo un contrato de adhesión (lo que no es óbice
para que sea un verdadero contrato, al igual que sucede en los contratos civiles o mercantil
de adhesión).
los pliegos han de someterse a las previsiones de la ley y demás normas de desarrollo y
carecen de sustancia normativa, de manera que su fuerza vinculante deriva del hecho de
su aceptación por las partes contratantes y de su integración o inclusión en el contrato
mismo.
los pliegos, en efecto, son documentos que establecen los pactos y condiciones
definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato (art. 122.2 lcsp),
constituyendo el marco en el que se desarrollará el vínculo jurídico que se formaliza por
la presentación de la proposición ajustada a los mismos y la consecuente adjudicación del
contrato.
2.- la selección del contratista: procedimientos y criterios de adjudicación de los
contratos.
la lcsp regula detalladamente los procedimientos de selección del contratista. esta
regulación, como ya hemos dicho, también se aplica a los contratos de los poderes
adjudicadores que no sean administración pública, aunque con distinta graduación, según
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estén o no sujetos a regulación armonizada, y, asimismo, aunque solo a nivel de
principìos, a los contratos de las demás entidades del sector público.
a) clases y características de los procedimientos de adjudicación.
la selección del contratista debe ajustarse a un concreto procedimiento. la lcsp prevé los
diversos procedimientos que podrán utilizarse en función de la naturalezay objeto de
contrato, si bien corresponde a los pliegos de clausulas administrativas particulares
determinar el concreto procedimiento que se seguirá para la adjudicación.
en todo caso, cualesquiera de los procedimientos ha de permitir la observancia de los
principios de igualdad y no discriminación y de libre competencia entre los licitadores.
en consecuencia, en todos los procedimientos resulta esencial la licitación o puja en virtud
de la cual los interesados en contratar pueden formular sus propuestas de acuerdo con lo
dispuesto en los pliegos.
como regla general, los procedimientos que se aplicarán son el procedimiento abierto y
el procedimiento restringido. son procedimientos que se utilizarán ordinariamente, sin
perjuicio de que, en determinados casos, se puedan desarrollar mediante la utilización de
medios electrónicos, dando así lugar a lo que se denomina subasta electrónica.
además de estos procedimentos ordinarios, en determinados supuestos, también podrán
utilizarse el procedimiento negociado, “el diálogo competitivo” o el procedimiento de
asociación para la innovación.
por último, los contratos menores (los de valor inferior a 40.000€ si son de obras, y a
15.000€ en todos los demás) pueden ser adjudicados a cualquier empresario con
capacidad de obrar sin más procedimiento que la aprobación del gasto y la incorparacion
al expediente de la factura y, además, en el contrato de obras, el correspondiente proyecto
(art. 131 lcsp).
a) el procedimiento abierto (art.s 156 a 159 lcsp) posibilita que cualquier interesado en la
adjudicación del contrato pueda participar en la licitación o puja, presentando su
proposición y oferta. los licitadores presentan sus ofertas en dos sobres o archivos
electrónicos: el primero contendrá los documentos acreditativos de que reúnen las
condiciones exigidas para contratar, y el segundo las proposiciones concretas u oferta
sobre la ejecución del contrato.
las proposiciones son secretas, de manera que hasta la apertura de los sobres en el acto de
licitación pública no se pueden conocer las ofertas de unos y otros licitadores han
formulado. en el acto público de apertura de los sobres, el órgano evaluador
(normalmente, la mesa de contratación) examinará en primer lugar los documentos
acreditativos de las condiciones de los licitadores y, si son conformes, procederá a evaluar
las ofertas conforme a los criterios de adjudicación concretados en el baremo previsto por
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el pliego de claúsulas administrativas. la oferta que obtenga mayor puntuación será
propuesta al órgano de contratación para la adjudicación del contrato.
b) el procedimiento restringido (art.s 160 a 165 lcsp) responde a las mismas características
que el procedmiento abierto, aunque con una diferencia esencial. en este caso, sólo
pueden presentar proposiciones u ofertas quienes previamente hayan sido seleccionados
por la entidad contratante.
para ello, el órgano de contratación debe anunciar y establecer previamente los criterios
objetivos de solvencia de los licitadores y el número mínimo (nunca inferior a cinco) y,
en su caso, máximo de interesados que podrán concurrir a la licitación.
se trata, por tanto, de un procedimiento especialmente adecuado cuando el objeto del
contrato sean servicios de especial complejidad (servicios de consultoria, ingeniería o de
arquitectura). en todo caso, realizada la selección de los licitadores de acuerdo con los
criterios de solvencia previstos por el pliego, se seguirán los mismos trámites que en el
procedimiento abierto.
c) el procedimiento negociado (art.s 166 a 171 lcsp) es, en realidad, la denominación que
recibe el tradicional supuesto de adjudicación directa del contrato. la adjudicación del
contato recae, por tanto, en el licitador justificadamente elegido por el órgano de
contratación tras negociar con uno o varios candidatos las condiciones del mismo (art.
166 lcsp).
se trata de un procedimiento que solo puede utilizarse en determinados casos,
concretamente en los enumerados en los artículos 167 y 168 lcsp, si bien, en función de
que concurran unas u otras circunstancias, el órgano de contratación deberá publicar o no
un anuncio de licitación. las del 167 con anuncio y las del 168 sin anuncio.
el procedimiento negociado requiere que sean tres como mínimo el número de candidatos
invitados a negociar, debiendo quedar constancia en el expediente de las invitaciones
cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para aceptarlas o rechazarlas y de las
ventajas obtenidas en la negociación.
y una vez concluida la negociación con los licitadores, de la que todos ellos deben ser
informados, se les da un plazo común para que presenten sus ofertas definitivas. tras la
valoración de las mismas por la mesa de contratación de acuerdon con los criterios
previstos en el pliego de clausulas administrativas particulares, se elevará al órgano de
contratación la correspondiente propuesta de adjudicación.
d) el procedimiento de dialogo competitivo.
e) el procedimiento de asociación para la innovación (novedad lcsp).
f) contratos de proyectos (en el ámbito de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería, el
procesamiento de datos, etc.), los acuerdo marco y sistemas dinámicos de adquisición.
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g) asimismo, los contratos menores, dada su cuantía (inferior a 40.000€ en contrato de
obras y a 15.000€ en los restantes contratos) pueden adjudicarse directamente (art. 131.3
lcsp), mientras que para la contratación de servicios de prestación de asistencia sanitaria
en casos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000€, bastará con que, además
de justificarse la urgencia, se detemine el objeto de la prestación, se fije el precio a
satisfacer por la asistencia y se designe por el órgano de contratatación la empresa a la
que corresponderá la prestación (art. 131.4 lcsp).
h) procedimiento de adjudicación por el trámite de emergencia.
b) criterios de adjudicación de los contratos.
no basta, sin embargo, con garantizar la publicidad y la concurrencia a través de los
procedimientos a los que nos acabamos de referir. es preciso, también asegurar una
selección objetiva del contratista y para ello resultan fundamentales lso criterios que
deben observarse en la valoración de las ofertas.
de lo que se trata es de adjudicar el contrato en base a la mejor relación calidad precio,
utilizando para ello una pluralidad de criterios que, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 145 lcsp, serán económicos y cualitativos, pudiéndose incluir entre éstos segundo
aspectos medioambientales y sociales vinculados al objeto del contrato.
los criterios cualitativos deben ir acompañados de un criterio relacionado con los costes,
que puede ser el precio o la rentabilidad en atención al coste del ciclo de vida, para lo cual
el artículo 148 lcsp fija, asimismo, los elementos que habrá que tener en cuanta y el
cálculo de los mismos. y, en todo caso, se impone que determinados contratos deben ser
adjudicados utilizando necesariamente más de un criterio de adjudicación.
la concreción de los criterios a tener en cuenta para la adjudicación del contrato se realiza
en los pliegos de clausulas administrativas particulares o en el documento descriptivo
correspondiente, debiéndose tener en cuenta que cabe la posibilidad de que, como un
criterio más de adjudicación, se establezcan mejoras.
asi pues, la ley trata de estrechar los márgenes de decisión de los órganos de contratación,
anticipando con un grado importante de detalle el contenido de los criterios de
adjudicación, asi como los supuestos y las condiciones de aplicación de los mismos. lo
que se persigue, tal como dice el art. 145.5b) lcsp, es que tales criterios no confieran al
órgano de contratacion “una libertad de decisión ilimitada”, lo que se refleja, asimismo,
en las reglas previstas por el art. 146 lcsp en orden a la aplicación de los mismos.
entre esas reglas, hay que tener en cuenta la consistente en dar preponderancia a los
criterios de adjudicación que hagan referencia a características del objeto del contrato que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes a través de la mera aplicación de las
fórmulas establecidas en los pliegos, con la precisión, además, de que se han de evaluar
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por la mesa de contratación tras haberse efectuado previamente la de aquellos otros
criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.
todos estos condicionamientos se complementan con la previsión de que “no podrá
declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea
admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego” (art. 150.3, parrafo 3º
lcsp), con lo que se trata de prevenir el supuesto hipotetico de que el órgano de
contratación, en caso de no resultar ganador el licitador al que pretendiera favorecer,
pueda sucumbir a la tentación de no adjudicar el contrato.y también se complementan con
los criterios que han de observarse en orden a la determinación de las ofertas
anormalmente bajas, determinantes de la exclusión del procedimiento de licitación.
el art. 149 lcsp exige a tal fin la incoación de un procedimiento específico conducente a
la determinación de tales ofertas incursas en presunción de anormalidad (bajo nivel del
precio o coste de la oferta formulada), siempre de acuerdo con las condiciones y requisitos
que establece y los parámetros objetivos que al respecto han de preverse en los pliegos.
por lo demás, se regulan con detalle los criterios que pueden establecer los pliegos para
deshacer el empate que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, puedan
producirse entre dos o más ofertas, sin perjuicio de que, en defecto de previsión, se
apliquen directamente y según el orden establecido los criterios sociales que enumera el
art. 147.2 lcsp.
3.- adjudicación.
las ofertas una vez evaluadas se han de clasificar por orden decreciente de puntuación, si
bien, cuando el único criterio de adjudicación a considerar sea el precio, se entenderá que
la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo (art. 150.1 lcsp). y la clasificación
se elevará al órgano de contratación a fin de que, una vez aceptada, se requiera al licitador
que haya obtenido mayor puntuación para que en el plazo de diez días hábiles presente la
documentación exigida, acredite disponer efectivamente de los medios que se hubiese
comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato y justifique haber
constituido la garantía definitiva que sea procedente.
presentada la documentación, el contrato se adjudicará dentro de los cinco días habiles
siguientes a su recepción (adjudicación definitiva). la resolución de adjudicación debe
motivarse y notificarse a todos los licitadores y candidatos, asi como publicada en el perfil
del contratante, poniendo a disposición de todos los interesados en el procedimiento de
adjudicación llevado a cabo la información necesaria para que, en su caso, puedan
interponer recurso contra dicha decisión (art. 151 lcsp).
4.- formalización de los contratos.
adjudicado el contrato, su perfección se materializa con ocasión de la correspondiente
formalización (art. 36.1 lcsp).
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la formalización deja constancia del contrato en un documento administrativo, lo que
permite su inscripción en cualquier registro público. pero cabe también la formalización
mediante escritura pública, a la que solo se accederá cuando lo solicite el contratista,
corriendo de su cargo los correspondientes gastos (art. 153 lcsp).
y el plazo para la formalización debe efectuarse dentro de los quince días habiles
siguientes a aquél en que se realice la notificación de la adjudicación, si bien, cuando el
contrato sea susceptible de recurso especial en materia de contratación, la formalización
no puede realizarse antes de que transcurran quince días hábiles desde la notificación de
la adjudicación, sin perjuicio de que las ccaa puedan ampliar ese plazo sin que exceda de
un mes. en este supuesto, transcurrido el plazo sin haberse interpuesto el recurso, se
requerirá a la adjudicatario para la formalización del contrato en plazo no superior a cinco
días (art. 153 lcsp).
vi.- invalidez de los contratos. consecuencias jurídicas y mecanismos de reacción.
los contratos pueden ser invalidados por ser contrarios a derecho cualquiera de los actos
preparatorios o por serlo el propio acto de adjudicación. también por incorporar clausulas
ilegales. el régimen de invalidez de los contratos está previsto en los arts. 38 a 43 lcsp, y
ese régimen se complemente con la regulación de un recurso específico, el llamado
recurso especial en materia de contratación (art. 44 a 59 lcsp).
1.- causas de invalidez de los contratos.
los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos
subvencionados, pueden incurrir en invalidez por cualquiera de las causas previstas en el
derecho civil o en el derecho administrativo (art. 38 lcsp).
las causas de invalidez de los actos administrativos pueden ser de nulidad de pleno
derecho o de anulabilidad. en principio, el art. 39 lcsp fija las causas de nulidad de los
actos preparatorios del contrato o de la adjudicación por remisión a las establecidas en el
art. 47 lpac, si bien añade otras más: concretamente, la falta de capacidad de obrar o de
solvencia económica, financiera, técnica o profesional debidamente acreditada, del
adjudicatario del contrato, la falta de clasificación cuando proceda, o el estar incurso en
alguna de las prohibiciones para contratar; asimismo, la carencia o insuficiencia de
crédito, de conformidad con lo dispuesto en la lgp, salvo los supuestos de emergencia;
también, la falta de publicación del anuncio de licitación; además, la inobservancia del
plazo para la formalización del contrato cuando ello determine la privación de la
posibilidad de interponer recurso contra los actos del procedimiento de adjudicación y
concurra infracción de los preceptos que regulan dicho procedimiento, asi como el haber
procedido a la formalización del contrato sin respetar la suspensión automática o la
suspensión acordada en el supuesto de que se hubiera interpuesto el recurso especial en
materia de contratación.
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cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico será causa de anulabilidad, tal como
puntualiza el art. 40 lcsp. no obstante, el mismo artículo específica como causa de
anulabilidad los tres siguientes supuestos:
- el incumplimiento de las circunstancias y requistos exgidos para la modificación
de los contratos.
- asimismo, todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos
emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta,
ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier administración;
- y por último, los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la
adjudicación directa de prestaciones a traves de medios propios sin observar los requisitos
relativos a la condición de medio propio.
2.- consecuencias jurídicas de la invalidez y mecanismos de reacción. el recurso
especial en materia de contratación.
como regla general, la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de
la adjudicación, cuando sea firme, determinará que el contrato entre en fase de
liquidación, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
recibido o, en su caso, el valor de las mismas, y todo ello sin perjuicio de la
indemniización de daños y perjuicios a cargo de quien resultare culpable de la nulidad.
con carácter general ante las causas de nulidad a las que se refiere el art. 39 lcsp, siempre
cabrá que la propipa administración, de oficio o a instancia de parte, proceda a la revisión
de oficio de los actos preparatorios y actos de ejecución de los contratos, siguiendo a tal
efecto el procedimiento previsto en el art. 106 lpac. y si la causa fuese de anulabilidad, la
administración podrá declarar la lesividad del acto para su posterior impugnación
contencioso-administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 107 lpac. por tanto,
ninguna singularidad cabe apreciar en esta cuestión.
ahora bien, la singularidad de los mecanismos de reacción ante la invalidez de los
contratos radica en que se ha previsto un recurso administrativo especial en sustitución
de los recursos administrativos ordinarios previstos por la lpac.
la nueva lcsp, diseña un llamado recurso (administrativo) especial en materia de
contratación respecto de una serie de actos y decisiones en relació con determinados
contratos que concierten las aapp y las demás entidades del sector publico que ostenten
la condición de poderes adjudicadores.
en concreto, el art. 44.1 fija como objeto del recurso especial los actos y decisiones que
se refieran a los siguientes contratos:
- contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y
de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
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- acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la
celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los
contratos basados en cualquiera de ellos.
- concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones
de euros.
- los contratos administrativos especiales cuando por sus caracterísiticas no sea
posible fijar su precio de licitación o cuando su valor estimado sea superior a cien mil
euros.
- los contratos subvencionados y los encargos cuando no sea posible fijar el
importe o cuando su duración total, más las prórrogas, sea igual o superior a cinco años.
de manera complementaria, el párrafo dos del mismo artículo 44 enumera los actos que,
referidos a los señalados contratos, podrán ser objeto del recurso especial:
- los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que
establezcan las condiciones que han de regir la contratación.
- los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que
concurran las circunstancias que, con carácter general, y de acuerdo con lo dispuesto por
el art. 112.1 lpac, permiten su impugnacion, si bien se especifica que, en todo caso, lo
serán los actos de la mesa o del órgano de contratacion que acuerden tanto la admisión
como la inadmisión de candidatos o licitadores, así como la admisión o exclusión de
ofertas, incluidas las que sean excluidas por resultar anormalmente bajas.
- los acuerdos de adjudicación.
- las modificaciones que incumplan las reglas de los artículos 204 y 205 lcsp y,
como consecuencia de ello, deberán haber sido objeto de una nueva adjudicación.
- la formalización de encargos a medios propios cuando no se cumplan los
requisitos legales.
- los acuerdos de rescate de concesiones.
cualesquiera defectos de tramitación que afecten a actos distintos a los señalados, solo
podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la
instrucción del expediente o al órgano de conratación, a efectos de su corrección con
arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser
alegadas al recurrir el acto de adjudicación.
delimitado el objeto del recurso especial en los términos señalados, para la im pugnación
de cualesquiera ilegalidades en la contratación pública sigue rigiendo el tradicional
sistema de los recursos administrativos de alzada y reposición previos al contenciosoadministrativo.
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contra las actuaciones objeto del recurso especial no procede la interposición de recursos
administrativos ordinarios, pero, a la vez, lainterposición de dicho recurso especial tiene
carácter potestativo (art. 44.7 lcsp).
de acuerdo con el art. 48 lcsp están legitimados para interponer el recurso especial
cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o
colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones
objeto de recurso.
así pues, la condición de interesado no debe ser entendida en sentido estricto, referida
únicamente a los licitadores de un determinado procedimiento, si no que es predicable de
todas aquellas personas que vean perjudicadas sus expectativas por la actuación irregular
de una entidad sometida a la lcsp, sin que ello signifique, de todas formas, el
reconocimiento de una acción pública para el control de la legalidad. para ostentar la
condición de interesado no basta con cualquier tipo de ventaja moral o hipotética, si no
que es preciso acreditar, de manera concreta y precisa, la existencia de una ventaja
específica derivada de la licitación. y para ello habrá que atender a las circustancias de
cada caso, dentro de una casuística, por tanto, muy amplia.
el procedimiento de recurso se inicia mediante escrito que deberá presentarse en el plazo
de quince días hábiles (art. 50 lcsp).
ahora bien, en algunos supuestos en los que el recurso se funde en algunas causas
concretas de nulidad, el plazo será de treinta días a contar desde la publicación de la
formalización del contrato en la forma prevista en la lcsp.
cuando no haya publicación de la formalizacion del contrato o notificación de los motivos
de exclusión, o notificación de las características de la proposición del adjudicatario, etc.,
el plazo se amplia a seis meses a contar desde la formalización del contrato.
la forma y el lugar de interposición del recurso está regulada en el art. 51 lcsp.
para la subsnación de los defectos que puedan afectar al escrito de recurso, se requerirá
al interesado a fin de que, en un plazo de tres días hábiles desde el siguiente a su
notificación, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de
que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su peticion, quedando suspendida la
tramitación del expediente con los efectos previsto en la lpac.
el escrito de interposición podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o
en el del órgano competente para la resolución del recurso y, además, en los lugares
establecidos en el art. 16.4 lpac.
con arreglo al art. 53 lcsp, cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, quedará en
suspenso automaticamente la tramitación del procedimiento hasta que, según precisa el
art. 56.3 pf3º lcsp, el tribunal resuelva sobre si mantiene la suspensión o la levanta.
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el recurso puede ser inadmitido (art. 55 lcsp) si, tras la reclamación y examen del
expediente administrativo, el tribunal constata de modo inequívoco y manifiesto su
incompetencia para conocer del mismo, la falta de legitimación del recurrente o de
acreditacion de la representación de la persona que interpone el recurso en nombre de
otra, el haberse interpuesto el recurso contra actos no susceptibles de impugnación, o, en
fin, el haberse interpuesto extemporaneamente. pero no concurriendo causa de
inadmisión, se procederá a la tramitación del procedimiento conducente a la resolución
del recurso de acuerdo con las reglas generales de la lpac, sin perjuicio de la observancia
de algunas especialidades.
de acuerdo con el art. 57 lcsp, la resolución del recurso estimará en todo o en parte o
desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo
motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado.
además, el órgano competente para la resolución del recurso, a solicitud del interesado,
puede imponer a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada
por los dañosy perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese
dado lugar al recurso, resarciéndole, cuando menos, de los gastos ocasionados por la
preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación.
y, de contrario, en el supuesto de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe
en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la
imposición de una multa al responsable de la misma, cuyo importe será de entre 1.000 y
30.000€, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio
ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores.
en todo caso, para el supuesto de que transcurran dos meses contados desde el siguiente
a la interposición del recurso sin que se haya notificado la resolución del mismo, el
interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso
contencioso-administrativo.
por último, la resolución dictada no es susceptible de revisión administrativa de oficio y
contra la misma solo cabe la interposicion del recurso contencioso-administrativo
conforme a lo dispuesto en el art. 10, letras k y l del apartado i, y en el art. 11 letra f de
su apartado i, ambos de la ljca (art. 59 lcsp).
la resolución será directamente ejecutiva, a salvo, desde luego, que el órgano
jurisdiccional acuerde medida cautelar de suspensión.
vii.- la ejecución de los contratos y las prerrogativas de la administración.
1.- la ejecución de los contratos. en especial el principio de riesgo y ventura:
significado y alcance.
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en la contratación administrativa rige el principio general de que la ejecución del contrato
se realiza a riesgo y ventura del contratista (art. 197 lcsp).
el significado del principio de que el contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista
es claro, éste asume los riesgos en la ejecución del contrato, sin tener derecho a exigir de
la administración contratante una compensación en caso de que el coste de la ejecución
sea más elevado de lo previsto.
sin embargo, como de inmediato vamos a ver, el riesgo y ventura del contratista queda
excepcionado en algunos supuestos.
en el contrato de obras, cuando los daños y perjuicios del contratista traigan causa de la
concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, la administración contratante deberá
indemnizarlos (art. 239 lcsp), tipificándose por el mismo artículo como supuestos de
fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica, maremotos,
terremotos, etc., así como los destrozos ocasionados violentamente en tiempos de guerra,
robos tumultuosos o, en fin, las alteraciones graves del orden público.
2.- las prerrogativas de la administración. en especial, el ius variandi.
la administración ostenta diversos poderes en relación con la ejecución del contrato
administrativo. aunque los contratos han de cumplirse a tenos de sus clausulas, el art. 189
lcsp de inmediato puntualiza que tal regla lo es “sin perjuicio de las prerrogativas
establecidas por la legislación a favor de las aapp”. en consecuencia, la administración
puede interpretar y resolver unilateralmente las dudas que suscite el cumplimiento de los
contratos sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial, puede modificarlos por razones
de interés público, puede suspender su ejecución y acordar su resolución, o puede, en fin,
declarar la responsabilidad imputable al contratista por razón de la ejecución.
y, asimismo, dispone de un poder de dirección respecto del contratista, al cual puede
dirigir órdenes e instrucciones relativas a la forma y manera de ejecutar las prestaciones
que le obligan. este poder de direccion implica al mismo tiempo un poder de inspección
y control de su actuación y la potestad de imponerle sanciones para el caso de
incumplimiento de las órdenes recibidas (art. 190 lcsp).
en todo caso, el ejercicio de las referidas prerrogativas, que se justifican una vez más por
el interés público presente en la correcta ejecución de los contratos, queda sujeto a
determinadas condiciones y trámites. desde la perspectiva procediimental, dicho ejercicio
requiere del trámite de audiencia al contratista y de la emisión de informes previos por
parte de los servicios jurídicos correspondientes, además del preceptivo dictamen del
consejo de estado u órganos consultivos equivalentes de las ccaa cuando se formule
oposición por parte del contratista a la interpretación, nulidad y resolución del contrato,
o cuando las modificaciones de los contratos no estuvieran previstas en el pliego de
clausulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superio
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a un 20% del precio inicial del contrato, iva excluido, y su precio sea igual o superior a
seis millones de euros (art. 191 lcsp).
respecto del contenido sustantivo de tales prerrogativas conviene destacar la especial
importancia que presenta el poder de modificación unilateral del contrato, por cuanto el
ejercicio del poder o ius variandi puede alterar gravemente los principios básicos de
igualdad de trato, no discriminación y transparencia que informan la contratación pública.
además, las condiciones y requisitos a los que se sujeta el ejercicio del ius variandi, que
ha sido y es nota distintiva de la contratación administrativa, ha experimentado cambios
importantes de los que conviene dar cuenta en algún detalle.
la actual regulación refleja una clara tendencia a la contención y restricción de las
prerrogativas de la administración relativas a la modificación de los contratos públicos.
más aún, no se ha dejado de propugnar en sede doctrinal la conveniencia de eliminar
definitivamente tales prerrogativas, pues resultan innecesarias y de dificil conciliación
con las exigencias y garantías que el derecho de la unión europea establece para la
adjudicación de los contratos.
con la nueva regulación, y en el marco de las exigencias de la directiva 2014/24 ue, de 26
de febrero, las restricciones a la modificación de los contratos se ha endurecido.
la regla que preside el ejercicio del ius variandi es que los contratos administrativos solo
podrán ser modificados “por razones de interés público en los casos y en la forma
previstos en los art.s 203 207, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el art. 191,
con las particularidades previstas en el art. 207”. y los casos en los que, por razones de
interés público, podrá acordarse la modificación del contrato, quedan circunscritos de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 203.2 lcsp, a los dos siguientes:
- de una parte, a que la modificación se haya previsto en el pliego de clausulas
administrativas particulares en los términos y condiciones establecidos en el art. 204 lcsp;
y,
- de otra, a que, cuando excepcionalmente sea necesario realizar una modificación
que no esté prevista en el pliego de clausulas administrativas particulares, se cumplan las
condiciones establecidas por el art. 205 lcsp.
por lo que se refiere a la modificación cuando esté prevista en el pliego, resulta lógico
que se admita, sin que ningún reparo quepa oponer a la misma desde la consideración de
los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, dado que todos los
licitadores habrán dispuesto de la misma información. no obstante, aun en este caso, la
ley extrema las cautelas, de manera que para que la modificación sea viable se requiere
la concurrencia de un amplio elenco de requisitos y condiciones: ante todo, se fija el límite
general de que las modificaciones durante la vigencia del conrato no puedan superar el
veinte por ciento de su precio inicial; además, la clausula de modificación ha de estar
formulada de forma clara, precisa o inequívoca.
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además la formulación y contenido de la clausula de modificación ha de permitir a los
candidatos y licitadores comprender su alcance exacto e intepretarla de la misma forma.
la modificación también será posible aunque en el pliego no se haya previsto la
posibilidad de modificación o cuando, habiendo sido prevista, no se ajuste a las
condiciones en que deben serlo. pero, en tal caso, siguiendo la estela de la anterior
regulación, que abandonó la tradicional causa habilitante de la imprevisión formulada
como una clausula abierta, el art. 205.2 lcsp procede a enumerar en términos exhautivos
las circunstancias concretas que posibilitan la modificación, añadiendo que, en todo caso,
la modificación debe limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables
para responder a la causa objetiva que le haga necesaria (art. 205.1 lcsp). y, en concreto,
esas causas son las siguientes:
- en primer lugar, cuando devenga necesario añadir obras, suministros o servicios
adicionales a los inicialmente contratados, pero siempre que se den los dos supuestos
siguientes:
que el cambio de contratista no sea posible por razones de tipo económico
o técnico y, asimismo, que el cambio de contratista genere inconvenientes
significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de
contratación y siempre que la alteración de la cuantía del contrato no
exceda, aislada o conjuntamente, con otras modificaciones acordadas en
caso de no estar previstas en el pliego, del cincuenta por ciento de su precio
inicial iva excluido.
- en segundo lugar, cuando la necesidad de modificar el contrato se derive de
circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar
la licitación del contrato, pero solo cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una
administración diligente no hubiera podido preveer; que la modificación
no altere la naturaleza global del contrato; y que la alteración de la cuantía
del contrato no exceda, aislada o conjuntamente, con otras modificaciones
acordadas en caso de no estar previstas en el pliego, del cincuenta por
ciento de su precio inicial iva excluido; y,
- en tercer lugar, será igualmente posible la modificación cuando las
modificaciones no sean sustanciales, aunque se tendrá que justificar especialmente la
necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se
incluyeron en el contrato inicial. y, en todo caso, para precisar este supuesto, se señalan
los supuestos en los que se considerará que la modificación es sustancial:
cuando tengan como resultado un contrato de naturaleza materialmente
diferente al celebrado, y, en cualquier caso, cuando se cumpla o una varias
o de las siguientes condiciones:
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que la modificacion introduzca condiciones que, de haber figurado en el
procedimiento de contratación, habría permitido la selección de candidatos
distintos de los seleccionados o la aceptación de una oferta distinta a la
aceptada o habrían atraido a más participantes en el procedimiento de
contratación;
que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en
beneficio del contratista de una manera no prevista en el contrato;
y que la modificación amplie de forma importante el ámbito del contrato
precisándose que se amplia de modo importante cuando el valor de la
modificación suponga una alteración en su cuantía del contrato que
exceda, aislada o conjuntamente, del quince por ciento del precio inicial
del mismo iva excluido, si se trata del contrato de obras, o de un diez por
ciento, iva excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que
supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación
de entre los señalados en los art. 20 a 23 lcsp y, asimismo, cuando las
obras, servicios o suministros objeto de modificació se hallen dentro del
ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la
tramitación del expediente de contratación.
la modificación del contrato conlleva como contrapartida la obligación de compensar al
contratista por el desequilibrio-financiero que comporte. el contrato se celebra a su riesgo
y ventura, pero, como ya hemos dicho, ese riesgo y ventura no da cobertura, ciertamente,
a las modificaciones que unilateralmente pueda imponer la administració contratante.
viii.- la cesión de los contratos y la subcontratación.
aunque cesión y subcontratación suelen estudiarse conjuntamente y el propio legislador
ha procedido tradionalmente a su regulación de manera también conjunta, en realidad la
cesión poco tiene que ver con la subcontratación.
la cesión supone la novación de la relación jurídico-contractual, por cuanto los derchos y
obligaciones del adjudicatario del contrato, dentro de determinadas condiciones y
requisitos, son cedidos a un tercero.
sin embargo, la subcontratación entre el contratista de la administración y un tercero no
supone formalmente alteración alguna de la relación contractual, aunque la misma
termina incidiendo en la ejecución del contrato al depender el cumplimiento de parte de
las prestaciones de la actuación de un tercero (del subcontratista).
1.- la cesion del contrato.
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el adjudicatario del contrato puede ceder sus derechos y obligaciones a un tercero,
siempre que se cumplan determinadas condiciones y se observen los requisitos que
establece el art. 214 lcsp.
por de pronto, la cesión solo será posible cuando esté prevista, si bien es preciso, además,
que “las cualidades técnicas o personales del contratista cedente no hayan sido razón
determinante de la adjudicación del contrato y de la cesión no resulte una restricción
efectiva de la competencia en el mercado”.
la cesión será posible siempre que se observen los siguientes requisitos: que la cesión sea
autorizada, de forma previa y expresa, por el órgano de contratación; que el cedente tenga
ejecutado al menos un veinte por ciento del importe del contrato o que, tratándose de un
contrato de gestión de servicio público, se haya efectuado su explotació durante, al menos,
una quinta parte del plazo de duración del contrato; que el cesionario tenga capacidad
para contratar con la administración y también la solvencia que resulte exigible; y que la
cesió se formalice entre el adjudicatario del contrato y el cesionario en escritura pública
art. 214.2 lcsp).
autorizada la cesión, se materializa la novación del contrato y el cesionario queda
subrogado ante la administración en todos los derechos y obligaciones del contratista
cedente (art. 214.3 lcsp).
2.- la subcontratación.
a diferencia de la cesión, la subcontratación mantiene inalterada la relación contractual
entre la administración y el adjudicatario del contrato. sin embargo, como ya hemos
anticipado, la subcontratación supone que parte de la ejecución del contrato público pasa
a depender de la actuación de un tercero.
en la subcontratación administrativa, el contratista de la administración es
simultaneamente parte en dos relaciones contractuales, apareciendo como contratista en
la primera y principal y como contratante en la segunda o derivada. coexisten, en
definitiva, dos contratos, en cada uno de los cuales actua una misma persona aunque por
un concepto diferente, como contratista en un caso y como contratante en otro, guardando
directa relación, por tanto, el contrato administrativo y el subcontrato.
la naturaleza jurídico-privada de la subcontratación se desprende con claridad de lo
dispuesto en el artículo 215.4, pf 1º, lcsp, al establecer que “los subcontratistas quedarán
obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad
de la ejecución del contrato frente a la administración, con arreglo estricto a los pliegos
de clausulas administrativas particulares y a los términos del contrato, incluido el
cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se
refiere el art. 201”.
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así pues, la subcontratación no modifica la posición del contratista frente a la
administración, ni ésta queda vinculada con los subcontratistas.
la celebracion de subcontratos queda sujeta, al cumplimiento de la obligación por parte
del contratista de comunicar al órgano de contratación la parte de la prestación que
pretende subcontratar, así como la identidad del subcontratista y la justificación de su
idoneidad para ejecutarla {letra b) del art. 215.2 lcsp].
con arreglo al art. 215.2.a), b) y c) lcsp, el contratista tiene la obligación de comunicar a
la administración la intención de subcontratar o los cambios que sobrevenidamente
pretenda introducir en la subcontratación inicialmente prevista en la oferta, teniendo esa
obligación un carácter meramente informativo que para nada altera la responsabilidad
exclusiva del contratista ante la administración (art. 215.4, pf 2º, lcsp). no obstante,
obsérvese que el art. 215.2.c) dice que “no podrán celebrarse” los subcontratos hasta que
transcurran veinte días desde la notificación, e, incluso, utiliza la expresión “salvo que
con anterioridad hubieren sido autorizados expresamente”, por lo que el incumplimiento
de la carga de comunicar, así como el cumplimiento defectuoso –por no expresar
debidamente los requisitos y contenido de la misma-, en caso de no ser subsanado, si bien
no determinará la nulidad del subcontrato, sí supondrá el incumplimiento por el
contratista de sus obligaciones legales y contractuales respecto de la administración.
un incumplimiento que podrá dar lugar a la imposicion de penalidades de hasta un
cincuenta por ciento del importe del subcontrato, o, incluso, a la resolución del contrato,
tal como dispone el artículo 215.3.a) y b) lcsp.
ix.- la extinción de los contratos públicos.
los contratos se extinguen por su cumplimiento o cuando media causa de resolución y así
se acuerde por la administración o, en su caso, por el órgano jurisdiccional competente
(art. 209 lcsp).
1.- extinción por cumplimiento.
se trata del supuesto normal. lo habitual será, en efecto, que el contratista realice, con
arreglo a los términos del contrato, la totalidad de la prestación a la que se haya obligado
(art. 210.1 lcsp). la materialización del cumplimiento varia, de todas formas, según se
trate de unos o utros contratos.
en el contrato de obras, dado que se trata de un contrato de resultado (el contratista se
obliga a realizar una obra en un plazo determinado y por un plazo alzado), la extinción
por cumplimiento exige la realización efectiva de la obra, mientras que en el contrato de
concesión de obra, en cuanto que conlleva el derecho del contratista a explotar la obra, la
extinción se producirá cuando transcurra el plazo previsto de explotación, siendo el plazo
máximo de cuarenta años. también la extinción por cumplimiento se hará efectiva por el
transcurso del plazo previsto en el contrato de concesión de servicios (que, como ya
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hemos visto, puede oscilar entre cuarenta y diez años, según los casos), mientras que en
el contrato de suministro lo será por la entrega de los bienes objeto del suministro en el
tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y
clausulas administrativas. y, por último, en el contrato de servicios cuando se realice
adecuadamente la prestación pactada dentro del precio acordado (en principio, no
superior a cinco años, incluidas prórrogas).
ahora bien, para que se considere efectivo el cumplimiento es preciso que el órgano de
contratación dicte un acto formal y positivo de recepción conformidad, siempre dentro
del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato o, en su caso, en el
plazo que se hubiere deteminado en el pliego de condiciones (art. 210.2 lcsp). el acto
formal de recepción se exige en todos los contratos, pero adquiere especial relevancia en
el contrato de obras. en el acto de recepción de la obra debe verificarse si las obras se
encuentran en buen estado y han sido ejecutadas conforme a lo previsto, en cuyo caso
serán recepcionadas. de no ser así, se señalarán al contratista los defectos y se le otorgará
un plazo para que proceda a las correcciones necesarias. y la no realización de esas
correcciones en el plazo previsto puede dar lugar a la resolución del contrato por
incumplimiento.
la recepción obliga, a su vez, a que, como regla general (art. 21º.4 lcsp), en el plazo de
treinta días sea abonada la retribución pactada o el saldo pendiente de liquidación,
teniendo derecho el contratista, en el supuesto de que el pago no se realice en ese plazo,
a los intereses de demora y a la indemnización por los costes de cobro.
queda por añadir que el cumplimiento no extingue por completo la responsabilidad del
contratista, ya que la misma se mantiene durante el perido de garantía. ese periodo de
garantía será el fijado en el pliego, salvo que exista previsión expresa en alguna norma y
sin perjuicio de la posibilidad de poder ser excepcionado en los contratos “en que por su
naturaleza o características no resulte necesario”, siempre que se justifique debidamente
y se prevea expresamente en el pliego (art. 210.3 lcsp).
2.- extinción por mediar causa de resolución.
los contratos también se extinguen cuando, concurriendo causa de resolución, la
administración acuerda dicha resolución o, en su caso, es declarada por el órgano
jurisdiccional competente.
las causas de resolución quedan enumeradas en el artículo 211 lcsp y abarcan diversos
supuestos:
- la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad, sin perjuicio de los supuestos de sucesion del
contratista previstos en el art. 100 lcsp;
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- la declaración de concurso o declaración de insolvencia en cualquier procedimiento;
- el muto acuerdo entre la administración y el contratista;
- la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y, en todo caso, el
retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en
cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del
contrato, incluidas las posibles prórrogas.
- la demora en el pago por parte de la administración por plazo superior al establecido por
el apartado 6 del art. 198 lcsp (por tanto, seis meses), o el inferior que se hubiese fijado
al amparo del apartado 8 del mismo artículo (es decir, el inferior a los seis meses que
hayan podido fijar las ccaa).
- el incumplimiento de la obligación principal del contrato, sin perjuicio de la aplicación
del régimen de penalidades establecido en el art. 266, siempre que sea compatible con la
naturaleza de la concesión de servicios, según establece el artículo 295.2;
- el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales calificadas así en el pliego,
siempre que las mismas respeten los límites de la libertad de pactos previstos en el art.
34.1 y, además, figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos;
- la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando
no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205, o cuando, dándose
las circunstancias del art. 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente,
alteraciones del precio del mismo en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento
del precio inicial del contrato, iva excluido.
- el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a
los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las
condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores
también durante la ejecución del contrato; y,
- las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato.
mientras que en el ámbitod el derecho privado, la excepción de incumplimiento
contractual es una consecuencia directa del principio de reciprocidad de las obligaciones
sinalagmáticas (si una de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de la
prestación sin realizar la suya, el demandado puede oponer la excepción de contrato no
cumplido, siempre que su alegación no se muestre contraria a la buena fe), en el ámbito
de la contratación pública ha regido tradicionalmente la regla contraria de la no
oponibilidad por el contratista de la referida exceptiio frente a la administración
incumplidora. de tal manera que, para que entre en juego y proceda la resolución del
contrato, se requiere que medie un grave y notorio incumplimiento de la administración
contratante ya que, en otro caso, la exceptio no es oponible o, en todo caso, no se impone
necesariamente la resolución del contrato. cuestión distinta es, de todas formas, que,
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mediando el incumplimiento de la administración, no pueda calificarse como culpable el
correlativo incumplimiento del contratista determinante de la resolución administrativa
del contrato, evitándose con ello que éste pierda la garantía y tenga que asumir la
indemnización de daños y perjuicios.
x.- competencia de los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil para
conocer y resolver las cuestiones litigiosas relativas a los contratos de las entidades del
sector público.
el art. 27 lcsp fija las reglas de reparto de competencia entre los órdenes jurisdiccionales
contencioso-administrativo y civil para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la
preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que
celebren las aapp y demás entidades del sector público. el reparto se efectua de la
siguiente forma.
de una parte, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de cualesquiera
contratos administrativos, alcanzando la competencia a toda cuestión litigiosa relativa a
la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los mismos. asimismo,
conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación
de los contratos privados de las aapp y, además, de las impugnaciones de las
modificaciones de los contratos privados de servicios que referidos en la letra a) del art.
25 lcsp estén sujetos a regulación armonizada.
pero con ello no se agota la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa,
pues también alcanza a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales que
tendrían que haber sido objeto de una nueva adjudicación, que celebren los poderes
adjudicadores que no tengan la consideración de administración pública. y lo mismo cabe
decir de las actuaciones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de las
demás entidades del sector público, con lo que queda ratificado que el ámbito de la
jurisdicción contencioso-administrativa experimenta una notable expansión.
por tanto, la famosa huida del derecho administrativo ha quedado definitivamente cegada
por relación a la importante fase de preparación y adjudicación de los contratos y a las
modificaciones sobrevenidas de los mismos ya en fase de ejecución. de ahí que se haya
comenzado a hablar, a la vista de los supuestos como el referido y de algunos otros, de
un “retorno” al derecho administrativo.
cualesquiera otras cuestiones litigiosas en materia contractual de las entidades del sector
público no atribuidas a la jurisdicción contencioso-administrativo (por tanto, las relativas
a la ejecución, efectos y extinción de los contratos, aunque con la excepción de
determinadas modificaciones), corresponden al orden jurisdiccional civil.
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expropiación forzosa
i.- concepto de expropiación forzosa.
la administración, para cumplir los fines de interés público que tiene encomendados, con
cierta frecuencia necesita disponer de bienes y derechos de titularid privada. ante tal
necesidad puede celebrar, contratos que le permitan adquirirlos para destinarlos al fin que
justifica su adquisición. sin embargo, facilmente se comprende que ese modo de
adquisición no siempre será posible (bastará, por ejemplo, que los particulares no estén
dispuestos a desprenderse de sus bienes). pero, sobre todo, condicionará decisivamente el
desarrollo de la acción administrativa, al dificultarla, e, incluso, encarecerla (piénsese en
la construcción de una carretera, para lo que se necesita disponer de terrenos de
numerosos propietarios privados).
ante semejantes condicionamientos, que con facilidad pueden hacer imposible el
cumplimiento de los fines de interés público, el ordenamiento jurídico depara una
solución contundente. sencillamente, atribuye a la administración un formidable poder,
la potestad expropiatoria.
un poder que, bajo determinadas condiciones, le va a permitir vencer cualquier resistencia
de aquellos a retener los bienes y derechos de los que sean titulares, a fin de poder
disponer de los mismos y con ello poder destinarlos a un fin público.
la ce se refiere expresamente a este poder excepcional. el artículo 33, tras reconocer el
derecho de propiedad privada como un derecho fundamental, añade a su apartado tres lo
siguiente: “nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de
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utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
queda de este modo implícitamente reconocida la potestad expropiatoria al establecerse
las garantías de que ninguna persona podrá verse privada de su propiedad si no media una
causa de utilidad pública que justifique la expropiación, si no percibe una indemnización
por la pérdida del bien o derecho y si esa privación no se produce siguiendo un
determinado procedimiento. unas garantías que alcanzan a cualesquiera titulares de
bienes y derechos, independientemente de cual sea su nacionalidad, tal como resulta
inequívocamente del término “nadie” utilizado por el precepto constitucional.
la constitución, como es anticipado, sanciona que solo se puede expropiar bajo
determinadas condiciones y observando un concreto procedimiento. de este modo, para
que un bien o derecho se pueda expropiar, siempre es preciso que medie una concreta y
específica causa que el art. 33.3 ce (y también el art. 1 lef) denomina “causa de utilidad
pública o interés social”. quiere decirse, pues, que la quiebra de propiedad solo puede
admitir si concurre una necesidad pública superior al mero interés individual que legitime
el sacrificio del derecho individual. pero, además, también de acuerdo con el art. 33.3 ce,
solo se puede expropiar “mediante la correspondiente indemnización”.
por último, la expropiación ha de hacerse efectiva “de conformidad con lo dispuesto en
las leyes”, lo que significa que la expropiación no será legítima si no se observa el
procedimiento predeterminado por la ley. un procedimiento que sirve de garantía a la
defensa de los derechos del expropiado, en los términos que también más adelante se
expondrán.
ii. –objeto y alcance de la expropiación.
el campo de ampliación de la expropiación forzosa ha evolucionado hasta alcanzar no
solo a la propiedad privada de bienes inmuebles, si no también a otros derechos e intereses
de carácter patrimonial.
la expropiación de la propiedad privada no se circunscribe a los bienes inmuebles, si no
que extiende a los bienes muebles. y junto a bienes, también pueden ser expropiados
cualesquiera otros derechos patrimoniales, tanto los de carácter personal (arrendamientos
a aparcerías), como los de carácter real (usufructos, hipotecas, servidumbres, etc), asi
como los derechos de carácter público (p.e., el derecho a disfrutar de una concesión o,
incluso, de una autorización administrativa, si bien la expropiación no se articule como
tal, si no como una revocación por razón de la adopción de nuevos criterios de apreciación
del interés público.
complementariamente, debe tenerse en cuenta, que no son susceptibles de ser expropiados
los bienes de dominio público o demaniales, aún cuando, en ocasiones puede ser una
alternativa proceder a la mutación del destino del bien (mutación demanial), de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 71 lpap.
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la privación expropiatoria puede tener distinto alcance y, por tanto, adoptar distintas
formas. no otra cosa resulta del art. 1 lef, cuando afirma que en la expropiación “se
entenderá comprendida cualquier forma de privación”, enumerando seguidamente
algunas de esas formas (“ya implique venta, permuta, arrendamiento, ocupación temporal
o mera cesación de su ejercicio”). que la referida enumeración no constituye un numerus
clausus es advertido expresamente por el art. 1 ref, al afirmar que tal numeración tiene
“carácter enunciativo y no excluye la posibilidad de otros distintos”. por consiguiente,
son posibles expropiaciones que adopten otras formas, como por ejemplo, la imposición
de una servidumbre.
la expropiación de la propiedad comporta una adquisición originaria que extingue todas
las cargas existentes sobre el inmueble (hipotecas, usufructos, arrendamientos, etc.), si
bien su plena efectividad, así como la propia inscripción del bien expropiado en el registro
de la propiedad, queden condicionadas a que se materialice la ocupación y el pago. solo
cuando se paga y se ocupa el bien es cuando se considera que se ha producido la
trasferencia de dominio y puede realizarse la inscripción a favor del beneficiario.
la ocupación temporal es otra forma de privación de los bienes por la administración de
duración limitada en el tiempo y destinada normalmente a facilitar la relación de trabajos
de investigación u obras. y el mero cese del ejercicio de un derecho es una medida que
suele adoptarse por razón de la protección medioambiental de determinadas zonas y
terrenos, prohibiendo algunos usos incompatibles con esa protección.
finalmente, aunque no se enumera en el art. 1 lef, no deja de tener importancia la privación
singular consistente en la imposición de servidumbres administrativas sobre inmuebles
(por ejemplo, para construir redes de electricidad, líneas telefónicas, gaseoductos, etc.).
iii.- sujetos de la expropiación.
1.- la administración expropiante.
expropiante es el “titular de la potestad expropiatoria” y los art.s 2 lef y 3.2 ref precisan
quienes son los titulares de dicha potestad: “la expropiación forzosa, solo podrá ser
acordada por el estado, la provincia y el municipio”. ahora bien, también las
administraciones autonómicas tienen atribuida esta potestad tal como prevén los estatutos
de las ccaa.
en consecuencia, todas las administraciones territoriales pueden hacer uso de la potestad
expropiatoria para el cumplimiento de los fines que entran en el círculo de sus respectivas
competencias.
2.- el beneficiario de la expropiación.
beneficiario de la expropiación es la persona pública o privada a quien irán destinados los
bienes y derechos objeto de la misma. normalmente, beneficiario de la expropiación lo
será la administración expropiante, aunque no necesariamente, ya que también puede
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serlo una persona privada (p.e. cuando se expropia una finca rústica no utilizada por su
propietario para entregarla a una cooperativa agrícola con el fin de que la explote), o
cuando, como medidad de fomento o incentivo para que los particulares ajusten sus
actividades a determinadas condiciones y objetos, se les reconoce el beneficio de la
expropiación forzosa de los bienes necesarios para su efectivo cumplimiento). de ahí que
el art. 3.1 ref establezca que se entiende por beneficiario: “el sujeto que representa el
interés público o social para cuya realización está autorizado a instar de la administración
expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria, y que adquiere el bien o derecho
expropiado”.
el art. 5.2 ref enumera como facultades y obligaciones del beneficiario las siguientes:
impulsar el procedimiento, formular la relación de bienes y personas a expropiar, tratar
de llegar a un acuerdo sobre el precio del bien expropiado con el expropiado y, en caso
de no alcanzarse, presentar la hoja de aprecio para su evaluación por el jurado provincial,
y, desde luego, pagar o consignar la cantidad fijada como justiprecio y las
indemnizaciones que procedan, así como responder de las obligaciones derivadas del
ejercicio del derecho de reversión.
3.- el expropiado.
ostenta la condición de expropiado el propietario o titular de derechos reales e intereses
económicos directos sobre la cosa expropiable, así como el titular del derecho objeto de
la expropiación (art. 3.1 ref). esta condición otorga a su titular el derecho a participar
como interesado directo en el procedimiento y a percibir la correspondiente
indemnización. comprende, desde luego, tanto a las personas privadas como a las
públicas, en este caso, a lo que respecta a sus bienes patrimoniales.
cualesquiera personas que ostente la titularidad de algún derecho afectado por el
expediente expropiatorio han de ser citados expresamente al mismo (art. 4.2 lef), sin
perjuicio de que deban serlo también cualesquiera “personas que sean titulares de
derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que
pueden resultar afectados por la resolución que se dicte”.
ahora bien, la participación en el procedimiento o expediente expropiatorio variará según
cual sea su condición respecto de los bienes, derechos e intereses patrimoniales afectados.
por ello, deben distinguirse los siguientes supuestos:
a) propietarios o titulares del derecho.
las actuaciones del expediente expropiatorio se entenderán, en primer lugar, con el
propietario de la cosa o titular del derecho objeto de la expropiación (art. 3 lef). a tal
efecto, como señala el art. 3.2 lef, se considerará propietario o titular a quien con este
carácter conste en registros públicos que produzcan una presunción de titularidad que solo
pueda ser destruida judicialmente, o, en fin, a quien lo sea pública o notoriamente.
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la inscripción en el registro de la propiedad crea una presunción de titularidad en favor
del sujeto inscrito, de manera que, para que los bienes expropiados se puedan inscribir en
el mismo, será necesario, que el expediente se sustancie con quien figure como dueño en
dicho registro.
b) arrendatarios de inmuebles rústicos y urbanos.
los arrendatarios de bienes inmuebles rústicos y urbanos, así como los aparceros (dada su
asimilación a los arrendatarios de fincas rústicas), tienen derecho a una indemnización
independiente de la del propietario, razón por la cual se dispone “se iniciará para cada
uno de los arrendatarios el respectivo expediente incidental para fijar la indemnización
que pueda corresponderle (art. 4.1 lef).
c) titulares de derechos reales y de interés económicos directos.
los titulares de derechos reales (caso, p.e., de que la finca objeto de expropiación esté
gravada con un usufructo o una servidumbre), así como los titulares de intereses
económicos directos sobre la cosa (incluido el precarista), también tienen derecho a
participar como interesados en el procedimiento expropiatorio. la razón es clara. el art. 8
lef (y art.s 8 y 9 ref) dispone que “la cosa expropiada se adquirirá libre de cargas”, sin
perjuicio de que se pueda conservar algún derecho real si es compatible con el nuevo
destino que haya de darse al bien y existe acuerdo entre el expropiante y el titular del
derecho.
por consiguiente, cuando existan varias titularidades (usufructos, servidumbre, etc.) sobre
el objeto expropiado, como regla general, todas ellas se extinguirán, debiéndose
“remplazar” por una indemnización, o, como dice el art. 8 ref, convirtiéndose “por
ministerio de la ley, en derechos sobre el justo precio”. y esto mismo explica que el código
civil prevea la imputación del justiprecio pagado por la expropiación al pago del usufructo
(art. 519), del censo (art. 1.627 y 1.631), o de la hipoteca (art. 1.877 y art.s 109 y 110 lh).
ahora bien, a diferencia de los arrendatarios, estos titulares secundarios deberán hacer
valer sus derechos sobre el justo precio minorando la indemnización que corresponda al
propietario, sin intervención de la administración expropiante.
por ello, en caso de desacuerdo, la administración consignará el importe total de la
indemnización en la caja general de depósitos, quedando remitida la decision final sobre
el reparto al correspondiente proceso civil entre los interesados.
la razón de este tratamiento diferenciado a favor de los arrendatarios se debe a que el
propietario no sufre un perjuicio por extinguirse la servidumbre o el usufructo; en cambio,
en el caso de la extinción del arrendamiento, el propietario sufre la pérdida de la renta que
viniera percibiendo del arrendatario, razón por la cual nada justifica que éste tenga que
participar en el justiprecio que a áquel le corresponda.
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4.- otros interesados.
también podrá participar en el procedimiento expropiatorio el ministerio fiscal, dadas las
funciones que le corresponden de promover la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público (art. 124 ce).
ahora bien, esta participación solo se producirá cuando, a tenor de lo dispuesto en el art.
5 lef, concurra alguno de los siguientes supuestos: cuando no comparecieren en el
procedimiento los propietarios o titulares conocidos, una vez efectuada la publicación a
que se refiere el art. 18 lef; cuando los mismos estuvieren incapacitados y no tuvieran
tutor o persona que les represente; y, cuando la propiedad fuera litigiosa, es decir, cuando
varios interesados discutiesen sobre a quién de ellos pertenece la titularidad del bien
expropiado (aunque, en realidad, el ministerio fiscal solo debe intervenir si no comparece
alguno de los interesados que participan en el litigio).
en el procedimiento expropiatorio no se entrará a conocer de la cuestión puramente civil
de quién es efectivamente el propietario titular del bien o derecho, ya que dilucidar tal
cuestión corresponde a la jurisdicción civil. y de ahí, como ya hemos dicho que, en tales
casos, la indemnización que haya de pagar la administración quede consignada en la caja
general de depósitos, hasta que se determine a quién corresponde la titularidad.
iv.- la causa expropiandi.
la causa expropiandi es una de las garantías fundamentales de la expropiación.
la necesidad de que concurra una causa específica que justifique la privación de un bien
o derecho patrimonial reside en el hecho de que la expropiación no es ni puede ser nunca
un fin en sí mismo, sino un medio o instrumento puesto al servicio de la administración
para el cumplmiento de los fines públicos que le competen.
de este modo, toda expropiación se ha de fundamentar en una causa, sin la cual no se
legitimará que los particulares puedan verse privados de sus bienes y derechos. y esta
causa expropiandi se concreta en la actualidad en la utilidad pública o interés social del
fin al que queda afectado el objeto expropiado.
el fin al que se destina el bien expropiado es el presupuesto básico sin el cual no puede
haber expropiación.
por otra parte, suele afirmarse que la distinción entre la utilidad pública y el interés social
como causa de la expropiación, más allá de indicar los diversos fines a los que ésta puede
orientarse, carece de efectivas consecuencias jurídicas. no obstante, no es menos cierto
que, como a lo largo de la exposición se verá, la expropiación por una u otra causa coloca
a la administración expropiante en una posición diferente, dad la entrada en juego, o no,
según los casos, de la figura del beneficiario de la expropiación.
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utilidad pública o interés social son conceptos jurídicos indeterminados que, sin embargo,
no dan cobijo a cualquier decisión acerca del fin y destino del bien o derecho expropiado.
a pesar del amplio margen que permiten, tales conceptos también comportan límites
infranqueables que no podrán sobrepasarse sin incurrir en infracción de ley o, incluso, de
la propia constitución.
en la expropiación de bienes inmuebles, el primer párrafo del art. 10 l.e.f. dispone que la
utilidad pública “se entiende implícita en todos los planes de obras y servicios del estado,
provincia y municipio”, de manera que aprobado el plan de obras de acuerdo con las
normas que los disciplinen no será precisa la intervención de la ley.
v.- el procedimiento expropiatorio.
1.- significado y funcionalidad.
toda expropiación debe materializarse a través de un procedimiento. el procedimiento
expropiatorio aparece como una garantía fundamental frente a la privación del bien o
derecho. tanto es así que frente a ésta, de no haberse observado el procedimiento previsto,
el titular del bien puede reaccionar con inmediatez ante el juez civil demandado que se le
reintegre en su posesión amenazada o perdida. sin procedimiento, o sin sujeción y
observancia de los trámites esenciales del procedimiento, la expropiación deviene en
usurpación ilegítima del bien.
la falta de procedimiento o el incumplimiento de sus trámites esenciales determinan que
la acción de la administración ni siquiera se pueda beneficiar de la presunción de validez
de la que, con carácter general, gozan sus actos. sencillamente, equivale a una actuación
de hecho, al margen por completo del derecho, lo que explica que queden abiertas las
puertas de intervención del juez civil.
la l.e.f. regula el procedimiento expropiatorio y sus fases y trámites esenciales, sin
perjuicio de que, para determinados tipos específicos de expropiaciones, el procedimiento
quede modulado con mayor o menor intensidad. por ello, junto al procedimiento ordinario
(o general), se configuran otros procedimientos especiales, incluido el llamado
procedimiento de urgencia.
2.- el procedimiento ordinario.
el procedimiento expropiatorio se desarrolla en tres fases fundamentales. en la primera,
llamada fase de declaración de necesidad de ocupación, el procedimiento tiene por objeto
concretar los bienes objeto de expropiación. la seguda fase está dirigida a fijar la
indemnización expropiatoria o justiprecio. en la tercera. se ha de proceder al pago que
posibilitará la ocupación del bien expropiado.
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a.- la declaración de necesidad de ocupación.
la declaración de interés público o interes social es el presupuesto legitimador de la
expropiación. pero esta declaración no concreta por sí misma los bienes que han de ser
expropiados. esa concreción es, justamente, la primera función que cumple el
procedimiento expropiatorio. una función que se lleva a cabo a través de los siguientes
trámites.
el beneficiario de la expropiación (que lo será la administración expropiante o, en su caso,
el particular beneficiario), ha de relacionar, de manera concreta e individualizada, los
bienes que se consideren de necesaria expropiación. esos bienes han de ser los
estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, si bien queda abierta la
posibilidad de que puedan incluirse también otros para previsibles ampliaciones de la
obra o finalidad de que se trate.
fijada la relación de bienes, se abrirá el trámite de información pública durante quince
días que, una vez anunciado, permite a cualquier persona aportar por escrito los datos
oportunos para rectificar posibles errores y, asimismo, para oponerse, por razones de
fondo o de forma, a la necesidad de la ocupación.
finalizado el trámite de información pública y a la vista de las alegaciones formuladas, el
órgano administrativo que tramita el procedimiento resolverá adoptando el llamado
acuerdo de necesidad de ocupación, en el que se detallarán los bienes y derechos afectados
y sus titulares. y el acuerdo habrá de ser publicado y, además, notificado individualmente
a los interesados en el procedimiento expropiatorio en la parte que les afecte.
la declaración de necesidad de la ocupación permite que cualquier persona pueda alegar
sobre la pertinencia de la ocupación de los bienes atendiendo al fin que con la
expropiación se persigue. y, en particular, que los interesados (titulares de bienes y
derechos afectados) pueden cuestionar, incluso, la misma utilidad pública o interés social
que sirve de fundamento a la concreta ocupación acordada. a este respecto, tanto unos
como otros pueden impugnar o recurrir el acuerdo de necesidad de ocupación, en vía
administrativa (mediante recurso de alzada o de reposición, según el órgano que lo haya
dictado) e, incluso, ante la jurisdicción contencioso-adminsitrativa.
b.- la determinación del justiprecio.
la l.e.f. sanciona la regla de que la expropiación (por tanto, la ocupación y, en su caso, la
transferencia de la titularidad del bien) estará precedida del pago de la indemnización.
esta regla del previo pago ya se incorporó al código civil, al disponer su artículo 349 que
“nadie podrá privado de su propiedad sino (…) previa siempre la correspondiente
indemnización”. y el artículo 125 l.e.f. configura este previo pago o depósito de la
indemnización como una garantía esencial del expropiado, de tal manera que ante la
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ocupación sin previo pago podrá demandar, incluso, la tutela del juez civil para que le
mantenga en la posesión del bien.
además, la propia l.e.f. establece que no será precisa la previa indemnización en los casos
siguientes: cuando se trate de requisas por necesidad derivadas de acontencimientos
catastróficos o situaciones excepcionales de orden público, o por razones de orden militar;
cuando se trate de ocupaciones temporales, que permiten la utilización de terrenos para
estudios previos, recogida de datos, replanteo de obras, depósitos de material, etc. de
manera transitoria y con carácter auxiliar de la operación expropiatoria principal, en las
cuales la indemnización se pago al término de la ocupación, entre otras razones porque
sólo al final de la ocupación puede determnarse con exactitud la cuantía indeminizatorio
procedente, en función de los perjuicios ocasionados.; y, sobre todo, cuando se trata de
expropiaciones urgentes, en las que la ocupación se produce mediando un simple depósito
calculado con arreglo a lo dispuesto en el art. 52.4 l.e.f. y posponiéndose la fijación del
justiprecio y pago a un momento posterior.
el justiprecio puede quedar fijado por mutuo acuerdo entre el expropiante y el expropiado.
se trata de la forma preferente que establece la l.e.f., aunque no sea frecuente en la
práctica. su artículo 24 prevé que la administración expropiante y el expropiado puedan
convenir la transmisión de los bienes sujetos a la expropiación por mutuo acuerdo, en
cuyo caso se dará por concluido el expediente expropiatorio. y el art. 25 regula los
trámites a seguir conducentes al mismo, que necesitará, en todo caso, de la
correspondiente resolución del órgano competente en el procedimiento expropiatorio. en
concreto, el plazo para alcanzar un acuerdo sobre el justiprecio es de quince días,
transcurrido el cual sin alcanzarlo se iniciará sin más demora el trámite de fijación del
mismo. no obstante, la iniciación de la pieza separada de fijación del justiprecio no impide
que pueda llegarse a un acuerdo amigable antes de que se decida sobre el mismo por el
jurado provincial de expropiación.
para la fijación del justiprecio se deben observar una serie de trámites que comienzan con
la apertura para cada expropiado de una llamada pieza separada.
abierta la pieza separada, la administración requerirá al expropiado para que en el plazo
de veinte días presente la “hoja de aprecio”, que no es otra cosa que la estimación
motivada y, en su caso, apoyada en informes periciales, del valor del objeto que se
expropia, pudiendo aducir, al respecto, cuantas alegaciones estime pertinentes. y la
administración habrá de aceptar o rechazar dicha valoración en igual plazo de veinte días.
si la acepta, quedará definitivamente fijada la indemnización. en caso contrario, procederá
a formular su propia hoja de aprecio, que notificará al expropiado para que, en el plazo
de diéz días, manifiesta si la acepta o la rechaza. de rechazarse, el asunto pasa al jurado
provincial de expropiación, el cual procederá a fijar el justiprecio mediante decisión
ejecutoria, si bien deberá hacerlo dentro de los límites establecidos en las respectivas
hojas de aprecio que, por lo demás, vinculan a quienes la han formulado.
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la intervención del jurado provincial de expropiación suele ser lo habitual. a pesar de su
denominación, se trata de un órgano administrativo que, no obstante, dada su
composición y grado de autonomia no es equiparable sin más a los demás órganos de las
aapp.
en cada capital de provincia se constituye un jurado provincial de expropiación y forman
parte del mismo tres vocales representantes de la administración (un abogado del estado
y dos funcionarios técnicos de la age, que varían según la naturaleza de los bienes a
expropiar), otro vocal representante de las corporaciones empresariales o profesionales,
según una vez más de la naturaleza de los bienes a expropiar, un notario designado por el
correspondiente colegio notarial y el interventor territorial de la provincia o persona que
legalmente lo sustituya. y lo preside un magistrado designado por el presidente de la
audiencia que corresponda.
la decisión del jurado provincial de expropiación fijando el precio ha de ser motivada y
es inmediatamente ejecutiva. asimismo, pone fin a la via administrativa y, por tanto, podrá
ser recurrida directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
el recurso contencioso-administrativo podrá interponerlo tanto el expropiado como el
beneficiario distinto de la administración expropiante, ya que sobre él recae la obligación
de pago. la administración expropiante también puede impugnar el justiprecio, si bien
deberá seguir a tal efecto la vía del recurso de lesividad previsto en el art. 107 lpac, y ello
por cuanto la decisión del jurado es un acto administrativo que, dada su condición de
órgano de la administración, a ésta necesariamente se imputa, de manera que el recurso
contencioso-administrativo deberá estar precedido de la declaración de que el acto que
fija el justiprecio es lesivo o contrario al interés público. ahora bien, debe advertirse que
la administración expropiante sólo podrá oponerse al justiprecio por la señalada vía de la
declaración de lesividad cuando sea beneficiaria de la expropiación, tal como viene
manteniendo la jurisprudencia.
por lo demás, el control jurisdiccional es pleno, lo que significa que la valoración del
jurado puede ser sustituida por otra si se aportan pruebas (normalmente de naturaleza
pericial) que, libremente apreciadas por el órgano jurisdiccional, evidencien que se ajusta
mejor a la exigencia legal de que el justiprecio ha de corresponder al valor real del bien
y, por tanto, a la regla fundamental de garantizar el principio de indemnidad.
la l.e.f. fija una cuantas reglas para la valoración del bien o derecho, comenzando por la
que exige que la valoración del bien o derecho quede referida al momento de inicio del
expediente de justiprecio (o pieza separada) y sin que en la misma puedan tenerse en
cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del proyecto de obra que motiva la
expropiación.
tampoco se tendrán en cuenta las mejoras realizadas en el bien en un momento posterior
al de la iniciación de la pieza separada, salvo que se demuestre que tales mejoras eran
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indispensables para la conservación de los bienes y no se hayan realizado de mala fe, en
cuyo caso serán indemnizables.
a partir de estas premisas, dado que el justiprecio debe ser integral (cubriendo la totalidad
de daños y perjuicios patrimoniales) y ajustado al valor real que tenga el bien o derecho
(o valor de sustitución), la l.e.f. fija algunos criterios para la determinación de ese valor.
se establece así que deberá estarse a los valores fiscales de los bienes, aunque no sólo, ya
que esas valoraciones fiscales habrán de ponderarse con los valores de mercado o, incluso,
con otros valores.
en definitiva, se reconoce un amplio margen para dar apliación a criterios de valoración
complementarios de los expresamente previstos, a fin de corregir en lo necesario los
resultados alcanzados cuando se constate que no reflejan el valor real o, si se quiere así
decir, el valor de sustitución del bien expropiado, si bien se ha establecio que dicho
régimen estimativo “no será en ningún caso de aplicación a las expropiaciones de bienes
inmuebles para la fijación de cuyo justiprecio se estará exclusivamente al sistema de
valoración previsto en la ley que regule la valoración del suelo.
al justiprecio resultante se le añadirá el llamado premio de afección, consistente en
incrementarlo en un 5 por ciento, tratando con ello de compensar el quebranto moral que
se presupone conlleva la expropiación del bien o derecho.
c.- pago y ocupación.
concluida la pieza separada de fijación del justiprecio, el pago de la indemnización debe
realizarse en el plazo máximo de seis meses. si el expropiado rehusa de recibir la cuantía
correspondiente, o si existe litigio entre los interesados y la administración, ésta procederá
a consignar el justiprecio en la caja general de depósitos a disposición de la autoridad o
tribunal competente. y, en todo caso, aunque exista litigio, el expropiado tiene derecho a
que se le entregue la indemnización hasta el límite en que exista conformidad con la
administración, quedando subordinada dicha entrega provisional al resultado final del
litigio.
el pago o la consignación permiten la ocupación del bien o el ejercicio del derecho
expropiado. con la ocupación se transmite el dominio del bien o la titularidad del derecho
y su formalización en el acta de ocupación es título bastante para proceder a la inscripción
en el registro de la propiedad y en cualquiera otros registros públicos.
d.- la demora en hacer efectiva la indemnización y la técnica de la retasación.
para el caso, nada infrecuente, de que se produzcan retrasos tanto en la fijación del
justiprecio como en el pago del mismo, la l.e.f. prevé las siguientes consecuencias: si se
produce un retraso indebido en la fijación del justiprecio (seis meses), la administración
deberá abonar al expropiado el interés legal del justiprecio por el periodo que transcurra
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entre el momento en que debió quedar fijado y el momento en que efectivamente lo haya
sido; y si el retraso lo es en pago del justiprecio (también seis meses), la consecuencia es
idéntica a la de demora en la fijación del justiprecio.
el dies a quo (inicio del cómputo del plazo de seis meses) es la fecha de iniciación del
expediente expropiatorio (que, a su vez, comienza en el momento en que adquiere firmeza
el acuerdo de necesidad de ocupación), y el dies ad quem el de la fecha en la que el jurado
provincial de expropiación fija definitivamente el justiprecio (por tanto, entre el acuerdo
de necesidad de ocupación, una vez firme, y el acuerdo del jurado fijando el justiprecio,
no deben transcurrir más de seis meses si se quiere evitar el interés de demora sobre la
cuantía fijada como justiprecio). cuando la demora es en el pago, el plazo de seis meses
se cuenta desde el momento en queda fijado el justiprecio (bien por mutuo acuerdo por
decisión ejecutoria del jurado).
de ahí que el artículo 58 l.e.f. prevea que cuando hayan transcurrido cuatro años sin
haberse procedido al pago o a su consignación, se procederá a una nueva evaluación de
los bienes o derechos. es lo que se denomina retasación, cuya finalidad es evitar la
desvalorización de la indemnización establecida, aunque importa destacar que no se trata
de una mera actualización del justiprecio, sino de la fijación de uno nuevo. por lo demás,
dado que la jurisprudencia considera que hacer efectiva la retasación es una facultad que
corresponde ejercer al expropiado, el mismo artículo 58, párrafo 2º, ha establecido que
“una vez efectuado el pago o realizada la consignación, aunque haya transcurrido el plazo
de cuatro años, no procederá el derecho a la retasación”, con lo que queda definitivamente
aclarado que el mero transcurso del plazo no se impone la retasación, siendo preciso que
ésta se inste, pues, de no hacerse así, el pago o consignación, aunque sea extemporáneo,
elimina el derecho a la misma.
3.- el procedimiento de urgencia.
el procedimiento ordinario queda ampliamente modulado en algunas de sus reglas
fundamentales cuando la administración procede a declarar urgente la expropiación.
expropiación urgente, o, mejor, ocupación urgente de los bienes o derechos objeto de
expropiación que puede declararse con independencia de cuáles sean esos bienes o
derechos y cualquiera que sea la causa expropiandi y el destino que se dará a los mismos.
el art. 52 l.e.f. caracteriza a la urgencia como un supuesto excepcional que, además, debe
ser declarada por acuerdo del consejo de ministros (también por el consejo de gobierno
la correspondiente comunidad autónoma, en el ámbito de sus competencias). sin embargo,
de inmediato ha de advertirse que, esa excepcionalidad no es tal en la práctica
expropiatoria, dada la frecuencia con la que se apela a la misma sin que, por lo demás,
los tribunales contencioso-administrativos hayan logrado corregirla.
tanto es así que, en realidad, el procedimiento de urgencia se ha convertido, en gran
medida, en el verdadero procedimiento ordinario, cambiando radicalmente las reglas y
trámites a observar.
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en el procedimiento de urgencia se prescinde de tal trámite de declaración de necesidad
de ocupación de los bienes, ya que el mismo se considera cumplido con la aprobación del
proyecto y replanteo de las obras que motivan la expropiación, así como con los
reformados posteriores que puedan adoptarse, lo que, por tanto, da derecho a la ocupación
inmediata.
la notificación para proceder al levantamiento del acta previa de ocupación debe
realizarse a los interesados con una antelación mínima de ocho días y, personados el ´dia
y hora anunciados en la finca de que se trate el representante de la administración y los
propietarios y demás interesados (todos ellos acompañados, en su caso, de peritos y un
notario), se procede a levantar el acta, haciéndos constar en las misma todas las
manifestaciones y datos aportados por las partes que ayuden a determinar los derechos
afectados, sus titulares, el valor de los mismos y los perjuicios derivados de la urgente e
inmediata ocupación.
además, la ocupación no viene precedida del pago del justiprecio expropiatorio. más aún,
ni tan siquiera se procede a la fijación del justiprecio, que queda diferida a un momento
ulterior. de manera que para materializar la ocupación, a la administración le basta con
proceder al depósito del valor estimatorio y provisional que ella misma fija en las hojas
de depósito previo a la ocupación y a abonar o consignar la indemnización (también
provisional) por los perjuicios derivados de la inmediata ocupación.
en consecuencia se produce una profunda alteración del procedimiento ordinario, pues
las fases de fijación del justiprecio y pago del mismo quedadan pospuestas a la ocupación.
es ésta la que precede al pago y no al revés, lo que, de todas formas, obliga a que, una vez
fijado el justiprecio, se proceda a la indemnización por demora (art. 56 l.e.f.),
considerando como fecha inicial del cómputo del plazo el día siguiente al de la ocupación.
por último, el acuerdo declarando la urgencia es impugnable.
vi.- el derecho de reversión.
la expropiación sólo se legitima por razón del destino que ha de darse a los bienes o
derechos objetio de privación. a partir de ese presupuesto, fácilmente se comprende que,
frustrado ese destino y desaparecida, por tanto, la causa expropiandi, el acto expropiatorio
devenga inválido e ineficaz. esta desaparición sobrevenida de la causa expropiandi
explica y justifica que se reconozca al expropiado el llamado derecho de reversión de los
bienes o derechos expropiados.
se trata, por tanto, de una garantía más de los expropiados, cuya efectividad queda
circunscrita a que concurra alguna de las circunstancias que establece el artículo 54 l.e.f.
en concreto: a que no se ejecute la obra o no se establezca el servicio que motivó la
expropiación; a que realizada la obra o establecido el servicio, quede parte sobrante de
los bienes expropiados; y a que desaparezca, formalmente o de hecho, la afectación o
vinculación de los bienes o derechos a la obra o servicio que legitimaron la expropiación.
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por el contrario, no habrá derecho de reversión cuando se dé alguna de las dos siguientes
circunstancias:
en primer lugar, cuando simultáneamente a la desafectación del bien al fin que justificó
la expropiación se acuerde una nueva afectación del bien a otro fin de utilidad pública o
interés social, sin perjuicio de que el expropiado o sus causahabientes pueden formular
alegaciones frente a la nueva afectación si estiman que no media causa de utilidad pública,
y, asimismo, solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera llegado a ejecutar la
inicial obra o establecido el servicio correspondiente.
en segundo lugar, cuando la afectación al fin que justificó la expropiación se prolongue
durante diez años desde la terminación de obra o establecimiento del servicio. la
vinculación o mantenimiento del destino del bien durante los diez años siguientes a la
conclusión de la obra o establecimiento del servicio, viene a romper definitivamente el
vínculo originario del bien expropiado con la causa concreta que permitió la privación
del bien.
el derecho de reversión habrá de ejecutarse por el expropiado o sus causahabientes en el
plazo de tres meses a contar desde la fecha en que la administración haya notificado la
causa que da lugar a su surgimiento. ahora bien, para el caso de que no se produzca dicha
notificación, el artículo 54.3 establece que, transcurridos determinados plazos de tiempo
según los diversos supuestos que puedan plantearse, el derecho también será susceptible
de ser ejercitado. así sucederá cuando se hubiera producido un exceso de expropiación o
la desafectación del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido veinte años
desde su toma de posesión; o cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de
posesión sin iniciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio; o, en fin,
cuando la ejecución de la obra, o las actuaciones para el establecimiento del servicio
estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la administración o al
beneficiario de la expropiación, sin que se produjera por parte de éstos ningún acto
expreso para su reanudación.
la administración expropiante en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el momento
en que se solicite la reversión, o, en su caso, a la que se encuentre vinculado el beneficiario
de la expropiación, deberá resolver sobre la procedencia de la solicitud, debiéndose tener
en cuenta que la devolución o restitución del bien exige, a su vez, “la restitución de la
indemnización expropiatoria percibida”, para lo cual, de acuerdo con el art. 55, esa
indemnización deberá ser actualizada conforme a la evolución del índice de precios al
consumo en el periodo comprendido entre la fecha de la iniciación del expediente de
justiprecio y la del ejercicio del derecho de reversión.
para la toma de posesión del bien revertido, es preciso que el reversionista proceda
previamente al pago o consignación de la indemnización.
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el empleo público
1.- las clases de empleados públicos.
1.1.- concepto y clases de empleados públicos.
art. 8.1: son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las
administraciones públicas al servicio de los intereses generales.
debe entenderse que esta retribución es con cargo a los presupuestos de las
administraciones públicas, lo cual permite diferenciar a los empleados públicos en sentido
propio de otros colectivos que desempeñan funciones públicas, previo nombramiento
legal, pero que no perciben sus retribuciones a cargo del presupuesto público sino
mediante arancel (notarios y registradores).
la nota del carácter retribuido de las funciones es insuficiente, pues también desempeñan
funciones retribuidas en las administraciones públicas determinados cargos públicos,
como sucede con los miembros electos de las corporaciones locales, sin que puedan
considerarse empleados públicos.
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por ello, es preciso añadir la nota de profesionalidad –art- 9.1-. de este modo, los
empleados públicos constituyen el personal profesional al servicio de las
administraciones públicas.
el ebep –art. 8.2- clasifica los empleados públicos en: a) funcionarios de carrera, b)
funcionarios interinos, c) personal laboral, d) personal eventual.
estas cuatro clases pueden agruparse en dos categoríás:
-
personal vinculado a la administración por una relación de servicios
profesionales y retribuidos regulada por el dcho. administrativo (funcionarios
de carrera, funcionarios interinos y personal eventual).
-
personal laboral.
1.2. los funcionarios de carrera.
1.2.1.- concepto.
art. 9.1: son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal,
están vinculados a una administración pública por una relación estatutaria
regulada por el dcho. administrativo para el desempeño de servicios profesionales
retribuidos de carácter permanente.
de otro lado, la nota característica de los funcionarios de carrera, y que les
diferencia de los funcionarios interinos y del personal eventual, es la idea de
desempeño de servicios de carácter permanente. esta nota hace referencia a la
estabilidad en el empleo que goza el funcionario de carrera .
1.2.2.- funciones reservadas al estatuto funcionarial.
el ebep en su art. 9.2 establece que, “en todo caso, el ejercicio de las funciones
que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades
públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del estado y de las
administraciones públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios
públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada administración
pública se establezca”.
1.3.- los funcionarios interinos.
1.3.1.- concepto.
ebep. art. 10.1: son funcionarios interinos los que, “por razones expresamente
justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el
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desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna
de las siguientes circunstancias:
a) la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por
funcionarios de carrera (supuesto tradicional). las plazas vacantes
desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de
empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su
nombramiento.
b) la sustitución transitoria de los titulares: se trataría de cubrir la ausencia
por disfrute de determinadas licencias o situaciones administraciones de
los funcionarios titulares con derecho de reserva de puesto.
c) la ejecución de programas de carácter temporal. ha de tratarse de de
actividades no estructurales.
d) el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses,
dentro de un periodo de doce meses.
1.3.2. selección y régimen.
ebep, art. 10.2: la selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante
procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad,
mérito, capacidad y publicidad.
estos procesos de selección están condicionados por una doble exigencia. de un
lado, no se puede imponer a esta selección un procedimiento idéntico al
establecido para los funcionarios de carrera, pues ello sería contradictorio con la
urgencia de esta provisión. pero de otro lado, dado que la legislación admite la
valoración como mérito para el acceso a la función pública de carrera de los
servicios prestados en régimen de interinidad, es necesario garantizar que la
selección de los funcionarios interinos se realiza con respecto a los principios de
igualdad y publicidad.
finalmente, en cuanto a la extinción de la relación, el ebep, art. 10.3, establece que
el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas
aplicables a los funcionarios de carrera (art. 63), “cuando finalice la causa que dio
lugar a su nombramiento”.
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de este modo, del hecho de que estos funcionarios no disfruten de la inamovilidad
propia de los funcionarios de carrera, no cabe inferir que la administración pueda
destituirlos libremente, como puede hacer en relación al personal eventual.
la legislación contempla de un modo tasado las causas de extinción de esta
relación, siendo las más importantes a la provisión definitiva de la plaza ocupada
por el interino por un funcionariod de carrera, y la amortización de la plaza.
1.4.- el personal laboral.
ebep. art. 11.1: es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por
escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la
legislación laboral, presta servicios retribuidos por las administraciones públicas.
en función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o
temporal.
el ebep diferencia entre personal fijo e indefinido. el fijo sería aquel que, en caso de
despido improcedente, la administración está obligada a readmitir –art.96.2-, de tal modo
que disfruta de una estabilidad equiparada a la del funcionario de carrera. en cambio, el
contratado indefinido sería simplemente el que no está sujeto a término cierto, pudiendo
la administración optar por la readmisión en la misma categoría de personal indefinido o
por la indemnización.
las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del ebep, art. 11.2, “establecerán
los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados
por el personal laboral, respetando en todo caso la reserva para los funcionarios públicos
de los puestos de trabajo que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio
de potestades públicas.
el personal laboral se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas
convencionalmente aplicables, por los preceptos de este estatuto que así lo dispongan.
1.5.- el personal eventual.
ebep. art. 12.1, es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no
permanente, “sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o
asesoramiento especial (p.e. el puesto de secretario personal del alcalde). siendo
retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
al ser nombramiento y cese libres, su ámbito debería reducirse a las funciones que exigen
una estricta relación de confianza política.
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la jurisprudencia tiene declarado que deben quedar vedadas a este personal eventual las
actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la
administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadania,
bien en las internas de pura organización administrativa.
por su parte, el art. 12.3 ebep, establece que las leyes de función pública que se dicten en
su desarrollo determinarán los órganos de gobierno de las administraciones públicas que
podrán disponer de este tipo de personal. en número máximo se establecerá por los
respectivos órganos de gobierno. este número y las condiciones retributivas serán
públicas.
además, al personal eventual le será aplicable, “en lo que sea adecuado a la naturaleza de
su condición”, el régimen general de los funcionarios de carrera.
la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la función
pública o para la promoción interna.
el cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste
la función de confianza o asesoramiento.
2.- el acceso al empleo público: los procesos de selección.
2.1.- el derecho de acceso al empleo público en igualdad de condiciones.
art. 23.2 de la constitución: los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
art. 103 de la constitución: la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con
los principios de mérito y capacidad.
- el derecho del art. 23.2 de la constitución es una especificación del principio de
igualdad del art. 14. c.e. el art. 23.2 entra en juego cuando no sean aplicables
ninguna de las circunstancias específicas de discriminación veladas por el art. 14
(raza, sexo, nacimiento…).
- el derecho del art. 23.2, “con los requisitos que señales las leyes”, constituye un
supuesto de derecho de configuración legal, de tal modo que corresponde al
legislador definir los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los
principios constitucionales del art. 103.3 ce.
- el derecho del art. 23.2 es compatible con el establecimiento legal de requisitos
específicos. la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el
acceso a cada cargo o función; de este modo es perfectamente constitucional el
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establecimiento de requisitos para poder participar en las pruebas (p.e. una
titulación académica, unas aptitudes físicas…).
- los requisitos y circunstancias deben tener un carácter abstracto. esos requisitos
o condiciones que los ciudadanos han de reunir para el acceso a las funciones
públicas deben ser definidos de un modo genérico o abstracto, objetivo y no
referidos de una manera individualizada y concreta.
- los requisitos y circunstancias deben ser referibles a los conceptos de mérito y
capacidad. la constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la
función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos
de mérito y capacidad.
2.2.- los sistemas de selección de los empleados públicos.
2.2.1.- la oposición.
la oposición puede definirse como la prueba o el conjunto de pruebas de diversa
índole (de conocimientos, de aptitudes, de habilidades o destrezas) que tiene por
objeto evaluar, de un modo actual y competitivo, las condiciones de aptitud de los
aspirantes.
consiste en la realización de ejercicios, de forma oral o escrita, que demuestren la
posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas
extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.
la oposición es, sin duda, el sistema que garantiza una mayor igualdad en el acceso
a la función pública.
el problema de las oposiciones es su configuración tradicional como prueba donde
se valoran conocimientos teóricos adquiridos memorísticamente.
el art. 61.2 ebep establece que los procedimientos de selección cuidarán
especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al
desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su
caso, las pruebas prácticas que sean precisas.
2.2.2.- el concurso.
consiste en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el
establecimiento de orden de prelación de los mismos. la noción del concurso gira
en torno al concepto de méritos, en el sentido de que el concurso es el
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procedimiento selectivo que tiene por objeto evaluar, de un modo competitivo, las
circunstancias de mérito acreditadas por los aspirantes.
el concurso reduce la competitividad del procedimiento selectivo, al restringir la
participación en el mismo a las personas que puedan acreditar la posesión de los
méritos.
este sistema no está indicado para puestos de trabajo estandarizados. el sistema de
concurso sólo parece así indicado con carácter excepcional para muy concretos
puestos de trabajo de cierto nivel.
en principio, corresponde a las bases de la convocatoria la tipificación de las
circunstancias consideradas como méritos. el principal mérito valorado en la
práctica es la experiencia laboral o prestación de servicios previos, la cual, no cabe
como requisito de capacidad.
2.2.3.- el concurso-oposición.
consiste en la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores, de modo que
hay una fase de concurso y otra fase de oposición, aplicándose a cada una de ellas
las características propias de la oposición y del concurso como sistemas
autónomos.
debe constituir una característica esencial de este sistema la nítida separación de
ambas fases de concurso y oposición.
no obstante, el principal problema en la práctica consiste en determinar el peso
cuantitativo que en el global del proceso selectivo se asignan a ambas fases.
2.3.- los procedimientos de selección.
2.3.1.- características.
los procedimientos de selección de empleados públicos son procedimientos de
concurrencia competitiva, lo que hace aplicables determinadas reglas previstas en
la lrjpac (art. 54 y 59).
en cuanto a los ppios, además de aludir al ppio de celeridad, el ebep (art. 55.2)
menciona sin más detalle el ppio. de transparencia. así, la realización de las
pruebas se efectúa en un acto público.
este principio de transparencia se considera compatible con el carácter reservado
de las deliberaciones de los órganos de selección.
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2.3.2.- la convocatoria y sus bases.
la convocatoria y las bases cumplen una doble función. de un lado, la convocatoria
pública propiamente dicha constituye el acto de trámite en virtud del cual la
administración inicia de oficio el procedimiento administrativo de selección de su
personal. de otro lado, las bases constituyen las reglas a las que ha de ajustarse el
desarrollo y conclusión de cada procedimiento selectivo.
el ebep (art. 55.2) se limita a aludir a la publicidad de las convocatorias y sus
bases, y lo cierto es que no existe propiamente una convocatoria si ésta no es
pública.
además, se ha venido entendiendo que los posibles aspirantes deben impugnar las
bases en su momento oportuno a partir de su publicación, pasado el cual se
entiende que las bases de la convocatoria han sido consentidas y ganan firmeza.
no obstante, si se lesiona el derecho fundamental del art. 23.2, cabe plantear el
recurso de amparo ante el tribunal constitucional.
3.- los derechos de los funcionarios.
3.1.- los derechos retributivos.
3.1.1.- aspectos generales.
dentro de los derechos económicos deben diferenciarse las retribuciones, que son
la contraprestación por el trabajo, de las indemnizaciones por razón del servicio,
que sería una compensación por gastos generados con ocasión del servicio (art. 28
ebep).
las retribuciones se clasifican en básicas y complementarias.
el ebep, art. 21, establece que las cuantías de las retribucines básicas y el
incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los
funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral,
deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente ley de
presupuestos.
art. 22.5: no podrá percibirse participación en tributos o en cualquier otro ingreso
de las administraciones públicas como contraprestación de cualquier servicio,
participación o premio en multas impuestas, aún cuando estuviesen
normativamente atribuidas a los servicios.
3.1.2.- las retribuciones básicas.
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el ebep, art. 22.2, define las retribuciones básicas como las que retribuyen al
funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado subgrupo
o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo,
y por antigüedad en el mismo.
se fijan en la ley de presupuestos generales del estado, de modo que su cuantía es
exactamente igual para los funcionarios de cada subgrupo y, en su caso, grupo,
con independencia del cuerpo al que pertenezcan y de la administración a la que
sirvan.
las retribuciones básicas estarán integradas única y exclusivamente por el sueldo
y los trienios, que consisten en una cantidad que será igual para cada subgrupo o
grupo de clasificación profesional, en el supuesto de éste no tenga subgrupo, por
cada tres años de servicio.
el art. 22.4 ebep establece que el importe de cada paga extraordinaria será de una
mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones
complementarias referidas a la carrera administrativa y al del puesto de trabajo.
de este modo, la naturaleza de las pagas extraordinarias es mixta: la parte de las
pagas extraordinarias relativa a los componentes de sueldo y trienios tiene la
naturaleza de retribuciones básicas –art.22.2-, por lo que el resto debe entenderse
que tiene el carácter de retribución complementaria.
3.1.3.- las retribuciones complementarias.
ebep, art. 22.3: las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la
carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el
funcionario. y añade que “la cuantía y estructura de las retribuciones
complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes
leyes de cada administración pública, atendiendo, entre otros, a los siguientes
factores (pueden ser más):
- nivel alcanzado en la carrera profesional: art. 24.a) se refiere a la progresión
alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa. las leyes
de desarrollo pueden articular un sistema de grados, categorias o escalones de
ascenso.
- características del puesto de trabajo: art. 24.b): se refiere a la especial dificultad
técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño
de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el
trabajo.
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la referencia genérica a las “condiciones en que se desarrolla el trabajo” permite
a las rpt introducir otras circunstancias no expresamente mencionadas distintas a
las tradicionales penosidad y peligrosidad (como la atención al público, la
utilización necesaria de varios idiomas…).
- productividad: art. 24.c). se refiere al grado de interés, iniciativa o esfuerzo con
que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.
la aplicación práctica de este concepto ha sido muy dispar, y en general, deficiente.
- servicios extraordinarios: art. 24.d): se refiere a los servicios extraordinarios
prestados fuera de la jornada normal de trabajo.
el carácter extraordinario de estas gratificaciones no se opone a que su cuantía se
predetermine en proporción al importe de las horas de trabajo en jornada ordinaria.
además, también es frecuente que se prevea la posibilidad de sustituir la
gratificación económica por una compensación horaria.
4.- las situaciones administrativas y la pérdida de la condición de funcionario.
4.1.- las situaciones administrativas.
4.1.1.- concepto.
el régimen de situaciones administrativas permite que los funcionarios mantengan
su vínculo con la administración a pesar de que han dejado de prestar servicios a
la misma.
la relación de servicio no se extingue, y el sujeto conserva la condición de
funcionario de una administración a la que de forma más o menos coyuntural no
presta servicios. en tales situaciones la condición de funcionario permanece
latente, orientada a una eventual reincorporación al servicio.
el ebep, art. 85, prevé que, según la situación administrativa de que se trate, podrá
conllevar garantías de índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en
relación con el reingreso al servicio activo. tradicionalmente, la ley ha favorecido
a aquellas actividades relacionadas con el ejercicio de cargos públicos en sentido
estricto, de tal modo que el interés público consiste en posibilitar o favorecer que
los funcionarios públicos puedan acceder a tales cargos o funciones incompatibles
con su condición de funcionario en situación activa. sólo más recientemente se
han incorporado actividades relacionadas con la vida familiar (cuidado de hijos y
otros familiares).
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4.1.2.- el servicio activo.
ebep, art. 86.1, se hallarán en situación de servicio activo quienes, conforme a la
normativa de función pública dictada en desarrollo del estatuto, presten servicios
en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la administración u
organismo público o entidad en el que se encuentren destinados “y no les
corresponda quedar en otra situación”.
los funcionarios de carrera en situación de servicio activo gozan de todos los
derechos inherentes a su condición de funcinarios y quedan sujetos a los deberes
y responsabilidades derivados de la misma.
4.1.3.- servicios especiales.
la situación de servicios especiales se aplica principalmente a los casos de
desempeño de cargos y funciones públicas de naturaleza política o asimilada a
ésta y que, por la naturaleza de su elección o nombramiento, presentan un caràcter
eventual, razones por las que se privilegia la posición de estos funcionarios.
esta situación se aplica a los funcionarios cuando sean elegidos para determinados
cargos representativos (diputados, concejales…) si perciben retribuciones
periódicas por la realización de la función, o sean designados miembros del
gobierno o de los órganos de gobierno de las ccaa, y demás altos cargos de las
citadas administraciones públicas, o sean designados como personal eventual.
se trata de una situación particularmente ventajosa, pues el tiempo que los
funcionarios permanezcan en la misma se les computará a efectos de
reconocimiento de trienios y derechos en el régimen de la seguridad social que les
sea de aplicación, así como a efectos de ascensos y promoción interna.
los funcionarios en situación de servicios especiales tienen derecho a reingresar al
servicio activo “en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones
correspondientes a la categoría, nivelo escalón de la carrera consolidados, de
acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la administración
pública a la que pertenezcan.
4.1.4.- servicio en otras administraciones públicas.
el ebep, art. 88.1 establece que, “los funcionarios de carrera que, en virtud de los
procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de
trabajo, obtengan destino en una administración pública distinta, serán declarados
en la situación de servicio en otras administraciones públicas. se mantendrán en
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esta situación en el caso de que por disposición legal de la administración a la que
acceden se integre como personal propio de ésta”.
4.1.5.- las excedencias.
ebep, art. 89: cuatro modalidades; a) excedencia voluntaria por interés particular;
b) excedencia voluntaria por agrupación familiar; c) excedencia por cuidado de
familiares; d) excedencia por razón de violencia de género.
en realidad, el régimen de excedencias es tan diverso que habría que hablar de
excedencias en plural.
así, mientras unas modalidades se configuran como un derecho subjetivo perfecto
del funcionario (por cuidado de familiares y por violencia de género), en otros
casos la concesión de la excedencia se subordina a las necesidades del servicio
(voluntaria por interés particular).
de otro lado, mientras en unos casos no se exige un periodo mínimo de prestación
de servicios efectivos (voluntaria por agrupación familiar, por cuidado de
familiares y por razón de violencia de género) en otro sí exige este periodo mínimo
de servicios (cinco años en el caso de excedencia voluntaria por interés particular).
asímismo, también son diferentes los periodos de duración de estas excedencias.
además, en unos casos el tiempo de permanencia en esta situación es computable
a efectos de trienios, carrera y derecho en el régimen de seguridad social (por
cuidado de familiares y por violencia de género), mientras que en el resto no.
y por último, en unas modalidades se garantiza por un tiempo la reserva de puesto
de trabajo (por cuidado de familiares y por violencia de género), lo cual no sucede
en el resto.
4.1.6.- la suspensión de funciones.
dos modalidades:
- suspensión firme: se impone en virtud de sentencia dictada en causa criminal o
en virtud de sanción disciplinaria (art. 90.2 ebep), y tiene por tanto el carácter de
pena (principal o accesoria) o de sanción disciplinaria.
la suspensión firme por sanción disciplinaria no podrá exceder de 6 años. el
funcionario declarado en la situación de suspensión queda privado durante el
tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los
derechos inherentes a la condición.
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no podrá prestar servicios en ninguna administración pública ni en las entidades
de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de
cumplimiento de la pena o sanción.
- suspensión provisional: podrá acordarse la suspensión de funciones con carácter
provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o de un
expediente disciplinario. se trata de una medida cautelar.
en el caso de expediente disciplinario, la suspensión provisional no podrá exceder
de 6 meses. en caso de que se adopte la suspensión provisional durante la
tramitación de un procedimiento judicial, se mantendrá por el tiempo a que se
extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que
determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.
el funcionario suspenso provisional tiene derecho a percibir durante la suspensión
las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares pòr hijo a cargo.
cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma
se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata
reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de
todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de
suspensión.
4.1.7.- otras situaciones administrativas.
ebep, art. 85.2, establece que las leyes de función pública que se dicten en su
desarrollo “podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de
carrera”, en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en las mismas
se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias
siguientes:
a) cuando por razones organizativas, de reestructuración interna o exceso de
personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la
conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo. a esta idea responden
las situaciones de expectativa de destino y de excedencia forzosa.
b) cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros
sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en
alguna de las situaciones previstas en este estatuto, y cuando pasen a prestar
servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de
funcionario de carrera. así, ha sido tradicional una modalidad de excedencia
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voluntaria no prevista ahora en el ebep: excedencia voluntaria por prestación de
servicios en el sector público. a diferencia de la excedencia voluntaria por interés
particular, en este caso no se exige un periodo mínimo de servicios previos, la
administración no puede oponerse a la misma por razones del servicio y no tiene
un límite temporal determinado, sino que los funcionarios podrán permanecer en
esta situación en tanto se mantenga la relación de servicios que dio origen a la
misma.
4.1.8.- reingreso al servicio activo.
el ebep, art. 91, se limita a establecer que reglamentariamente se regularán los
plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de
procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de
carrera, con respecto al derecho a la reserva del puesto de trabajo en los casos en
que proceda conforme al ebep.
y lo cierto es que la reincorporación al servicio activo desde otra situación
administrativa es muy diferente según se trate de situaciones administrativas que
comportan un derecho a la reserva de puesto de trabajo (como la situación de
servicios especiales, o las excedencias por cuidado de familiares o por razón de
violencia de género).
en estos casos, el funcionario dispone de un plazo a partir de la fecha de
terminación de la situación para solicitar el reingreso y su reincorporación al
puesto de trabajo. en cambio, en los casos de situaciones que no generan reserva
de puesto de trabajo (como la excedencia voluntaria por interés particular, o la
sanción firme superios a 6 meses), además, de solicitar el reingreso al servicio
activo dentro del plazo correspondiente, éste se efectuará mediante su
participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la
provisión de puestos de trabajo.
5.- el régimen disciplinario.
5.1.- fuentes y principios.
el derecho disciplinario constituye una modalidad especial de potestad sancionadora, en
la que se modulan y flexibilizan los principios constitucionales propios de la potestad
sancionadora de la administración.
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el ebep recoge en su título vii una ordenación básica del régimen disciplinario. esta
regulación es común a los funcionarios públicos y al personal laboral, el cual se regirá,
en lo no previsto en el ebep, por la legislación laboral.
según el ebep, la potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes
principios:
a) principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la
predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios
colectivos. se trata de ppios. también enunciados en la lrjpac para la potestad
sancionadora general.
b) principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.
c) principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las
infracciones y sanciones como a su aplicación.
d) principio de culpabilidad. la acción u omisión que se considere constitutiva de
falta debe ser imputable al sujeto bien título de dolo o culpa.
e) principio de presunción de inocencia. la lrjpac (art. 137) establece que los
procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de
responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.
el ebep, art. 94.1, establece que las administraciones públicas corregirán
disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio cometidas en el ejercicio de
sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera
derivarse de tales infracciones. con todo, la diferencia no es tal, pues debe entenderse que
sólo podrá recaer sanción penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no
hubiera identidad de fundamento jurídico y bien protegido.
5.2.- las faltas disciplinarias.
ebep, art. 95.1, clasifica las faltas disciplinarias en muy graves, graves y leves.
- faltas muy graves: art. 95.2 tipifica directamente las faltas muy graves. además, admite
que las faltas muy graves puedan ser también tipificadas mediante ley de las cortes
generales o de la asamblea legislativa de la correspondiente comunidad autónoma o por
los convenios colectivos en el caso de personal laboral.
- faltas graves: art. 95.3. garantiza el principio de reserva de ley, al establecer que las
faltas graves serán establecidas por ley de las cortes generales o de la asamblea legislativa
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de la correspondiente comunidad autónoma o por los convenios colectivos en el caso del
personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias:
a) el grado en que se haya vulnerado la legalidad, es decir, en función de que se
trate de una i nfracción grave o leve del ordenamiento.
b) la gravedad de los daños causados al interés público, patrimonio o bienes de la
administración o de los ciudadanos.
c) el descrédito para la imagen pública de la administración.
- faltas leves: art. 95.4: establece que las leyes de función pública que se dicten en
desarrollo del presente estatuto determinarán el régimen aplicable a las faltas leves,
atendiendo a las anteriores circunstancias señaladas para las faltas graves.
5.3.- las sanciones disciplinarias.
ebep, art. 96.1: por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes
sanciones, o cualquier otra que se establezca por ley:
a) separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios
interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá
sancionar la comisión de faltas muy graves; y sanción de despido disciplinario del
personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y
comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con
funciones similares a las que desempeñaban.
la sanción de separación del servicio impide el acceso al empleo público, y no se
contempla la posibilidad de rehabilitación del funcionario.
b) suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal
laboral, con duración máxima de 6 años.
c) traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el periodo
que en cada caso se establezca.
d) demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o
movilidad voluntaria.
e) apercibimiento. hasta ahora esta falta estaba prevista exclusivamente para faltas
leves, y es la única que puede imponerse para estas faltas.
5.4.- otros aspectos de la responsabilidad disciplinaria.
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5.4.1.- graduación de las sanciones.
ebep, art. 96.3, el alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta las
circunstancias siguientes: el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que
se revele en la conducta, el daño al interés público, el grado de participación en la
comisión de la falta y la reiteración o reincidencia.
nada impide a las leyes de desarrollo del ebep introducir nuevas circunstancias.
5.4.2.- personas responsables.
el ebep, art. 93, establece que de las faltas responden no sólo los autores, sino
también los inductores. igualmente incurrirán en responsabilidad los funcionarios
públicos o personal laboral que encubrieren las faltas consumadas muy graves o
graves, cuando de dichos actos se derive daño grave para la administración o los
ciudadanos.
así, debe entenderse que la noción de encubridor engloba la conducta de los
superiores que consienten o toleran las faltas de sus subordinados.
5.4.3.- extinción de la responsabilidad disciplinaria.
la responsabilidad disciplinaria se extingue con el cumplimiento de la sanción,
muerte, pérdida de la condición de funcionario e indulto.
las causas más comunes de extinción son la prescripción de las faltas y sanciones.
- prescripción de las faltas: según el ebep, art. 97, las faltas muy graves
prescribirán a los tres años, las graves a los dos años, y las leves a los seis meses.
el plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera
cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas.
además, debe entenderse que el inicio de una causa penal por los hechos, al
suspender el procedimiento disciplinario, supone la interrupción del cómputo de
la prescripción.
- prescripción de las sanciones: art. 97, las sanciones impuestas por faltas muy
graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años
y las impuestas por faltas leves al año.
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el plazo de prescripción de las sanciones comenzará desde la firmeza de la
resolución sancionadora.
8.5.- el procedimiento disciplinario.
ebep, art. 98.1, establece que no podrá imponerse sanción para la comisión de faltas muy
graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido. asímismo, el
art. 98.1 establece que la imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por
procedimiento sumario con audiencia al interesado.
en ningùn caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario
procedimiento, siquiera abreviado o simplificado.
según el art. 98.2, el procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo del
estatuto se estructurará atendiendo a los ppios. de eficacia, celeridad y economía procesal,
con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, dentro
de los cuales debe incluirse el mencionado principio de presunción de inocencia.
el ebep, art. 98.2, toma de la lrjpac la regla según la cual en el procedimiento disciplinario
quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora,
encomendándose a órganos distintos.
además, el ebep, art. 94.3, establece que los hechos declarados probados por resoluciones
judiciales firmes vinculan a la administración.
el ebep, art. 98.3, prevé que “cuando así esté previsto en las normas que regulen los
procedimientos sancionadores” se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas
de carácter provisional “que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera
recaer”. las más gravosa de las medidas provisionales es, sin duda, la suspensión de
funciones del empleado.
la suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente
disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del
procedimiento imputable al interesado.
en el ámbito de los procedimientos disciplinarios la jurisprudencia considera que la
imposición de sanciones disciplinarias tiene por finalidad la protección del servicio
público servido por el sancionado y cuya salvaguarda corresponde a la administración, de
tal modo que el denunciante constituye siempre un tercero simple que carece de la
cualidad de parte legítima.
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bienes públicos
i.- las clases de bienes públicos y régimen jurídico aplicable a los bienes de las
entidades locales.
los bienes públicos pueden clasificarse atendiendo a varios criterios, como por ejemplo
el subjetivo, el del grado de publificación (interés general) de los mismos y el de la
función que cumplen.
en función del grado de publificación de los bienes, podemos distinguir las siguientes
categorías:
-
bienes de dominio público.
bienes comunales.
bienes patrimoniales.
patrimonio nacional.
ii. el dominio público local.
la ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local dedica el título vi,
capítulo primero, a los bienes de las entidades locales en cinco breves artículos (79 a 83),
que son un encomiable y resumido compendio sobre el tema.
1.- el objeto del dominio público.
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art. 79.3 lbrl: son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público.
tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al
común de los vecinos.
el art. 2 rbel, en sus apartados 2 y 3, especifica con mayor claridad que los bienes
comunales son un tipo de bienes demaniales. la definición del art. 5 lpap, a salvo lo
relativo a los bienes comunales, reproduce parcialmente la del art. 79.3 lbrl, así dice: son
bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentran
afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue
expresamente el carácter de demaniales. así, en el art. 5 lpap se añaden tres caracteres:
por una parte, los bienes de dominio público para serlo tienen que ser de titularidad
pública; por otra, la demanialidad exige afectación; y finalmente, a algunos bienes la ley
les puede otorgar el carácter de demaniales aunque no cumplan las condiciones anteriores.
por tanto, no existe obstáculo alguno a que del mismo modo que la constitución ha
demanializado una serie de bienes (zona maritimo-terrestre, las playas, el mar territorial
y los recursos naturales de la zona económica y plataforma continental), las leyes puedan
incluir o excluir bienes concretos o grupos de bienes de la afectación demanial.
la lbrl no ha determinado ex lege tipos de bienes demaniales. sin embargo, sí lo ha hecho
el rbel que en el apartado 1 del artículo 3 dice taxativamente: “son bienes de uso público
local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes
y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y
policía sean de la compètencia de la entidad local”.
por su parte, el apartado 4 del artículo 3 dice: “son bienes de servicio público los
destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las
entidades locales, tales como las casas consistoriales, palacios provinciales y, en general,
edificios que sean sede de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios,
museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y
campos de deporte, y en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la
prestación de servicios públicos o administrativos”.
por tanto, los bienes demaniales son imprescindibles para la vida cotidiana de los
ciudadanos-vecinos, y para que los entes locales puedan ejercer las competencias que
tienen encomendadas mediante bienes destinados a la prestación de servicios.
2.- inicio y cesación de la demanialidad.
es preferible, diferenciar la afectación, de la pertenencia al demanio por determinación de
la constitución o la legislación.
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la pertenencia al demanio local opera a través de dos técnicas, por determinación de las
leyes y reglamentos, en cuyo caso la exclusión de un bien como demanial exigirá la
modificación de las leyes y reglamentos en cuestión, y mediante la técnica de la
afectación.
es decir, que la categoría de bienes demaniales se integra tanto por bienes destinados al
uso general o a los servicios públicos –por un acto de afectación-, como por los que
estando o no destinados a dicho fines, la ley y los reglamentos los califique de demaniales
(por considerar merecen ese privilegiado y excepcional régimen jurídico).
3.- la afectación demanial.
la afectación es el acto administrativo por el que un bien o derecho de carácter patrimonial
adquiere la naturaleza jurídica de demanial al destinarse, o vincularse, al uso general o a
un servicio público.
la afectación es por consiguiente, una técnica que exige la naturaleza patrimonial del bien
que por virtud de un nuevo destino cambia de naturaleza y régimen jurídico, si bien el
titular del bien demanial puede adscribirlo a otro ente público instrumental sin perder la
titularidad del mismo.
la afectación expresa, parte de que los bienes locales son patrimoniales o demaniales, de
modo que bajo el concepto de alteración de un bien local se incluiría la afectación de los
bienes patrimoniales a usos o servicios públicos, así como la desafectación de los bienes
demaniales.
los apartados del art. 8 del rbel exigen que tanto la afectación como la desafectación
expresa tengan lugar en un procedimiento administrativo, al que denominan expediente,
que debe cumplir una serie de requisitos formales y materiales.
desde la perspectiva formal, el procedimiento debe someterse a información pública
durante un mes; el acuerdo de alteración debe ser adoptado por la mayoría absoluta del
número legal de los miembros de la corporación legal; y en el caso de que el acuerdo haya
sido de desafectación de un bien demanial la incorparación del bien desafectado al
patrimonio de la entidad local sólo tiene lugar cuando el órgano receptor del mismo
realice un acto de recepción formal del mismo.
la afectación tácita, también denominada automática, se produce como consecuencia de
la aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y
servicios, o por la adscripción de bienes patrimoniales por más de 25 años a un uso o
servicio público.
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el acto administrativo de afectación tiene naturaleza de acto discrecional que si
controlable formalmente por los tribunales, tienen un estrecho margen de control en su
aspecto material, pues los conceptos “uso público” y “servicio público” son de gran
amplitud.
4.- la cesación demanial.
la demanialidad puede cesar por los mismos procedimientos por los que un bien se
convierte en demanial. esto es, porque la ley o el reglamento se modifiquen o deroguen
afectando a la consagración de determinados bienes como bienes demaniales, que se
convertirán automáticamente en bienes patrimoniales, o por un acto de desafectación que
los devolvería igualmente a su condición de patrimoniales.
la desafectación es la técnica más generalizada por la que los bienes demaniales dejan de
serlo.
particular singularidad tienen otros modos de cesación de la demanialidad, como es la
degradación, consistente en que el bien que era demanial deja de serlo por alterarse sus
caracteres, al punto de modificarse su naturaleza intrínsecamente; así, el camino deja de
serlo como consecuencia de una reestructuración viaria.
5.- las mutaciones demaniales.
se entiende por mutación demanial el cambio del destino de bien demanial. la mutación
por excelencia es la consistente en el cambio del destino del bien, es decir, el cambio de
afectación del mismo a otro fin público. esto puede suceder permaneciendo como titular
el mismo sujeto, así como cambiando el titular del mismo. a la inversa pude cambiar el
titular de un bien demanial sin que se modifique el destino del bien.
6.- la utilización de los bienes demaniales.
la sustracción del demanio al tráfico jurídico privado no significa sin más la exclusión de
todo tráfico, sino la sumisión a las reglas del tráfico público determinado por su
vinculación material o formal a fines públicos. una consecuencia de la existencia del
comercio jurídico del demanio serán los derechos reales administrativos.
los bienes que integran el dominio público pueden ser utilizados por la adminsitración o
por los particulares. la utilización por una u otros viene a determinar regímenes jurídicos
diferenciados, como veremos.
6.1. la utilización de los bienes demaniales por la administración.
la utilización por la administración de los bienes de dominio público para la prestación
de un servicio publico, convierte a dichos bienes en un instrumento que junto a otros,
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sirve para la satisfacción de necesidades colectivas que se organizan alrededor del
servicio público en cuestión; que condicionará plenamente al bien. los particulares,
usuarios del servicio público al que esté adscrito el bien demanial, no se relacionan con
éste como usuarios del bien sino indirectamente a través del servicio público del que son
usuarios.
6.2.- la utilización de los bienes demaniales por los particulares.
el art. 75 del rbel realiza la siguiente clasificacion de los usos:
-
uso común: le corresponde por igual a todos los ciudadanos indistintamente,
de modo que el uso de unos no impide el de los demás interesados, y se
estimará:
- general: cuando no concurran circunstancias singulares.
- especial: si concurrieran circunstancias de este carácter por la
peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante.
-
uso privativo: el constituido por la ocupación de una porción del dominio
público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados.
-
uso normal: el que fuere conforme con el destino principal del dominio público
a que afecte.
-
uso anormal: si no fuere conforme con dicho destino.
6.2.1.- uso común.
a) uso común general.
es el uso que corresponde a cualesquiera persona que “se ejercerá libremente, con arreglo
a la naturaleza de los mismos”.
en la medida en que el uso común general es el que tiene lugar con arreglo a la naturaleza
del bien, no todo el dominio público es apto para esta modalidad de utilización, que exige
la posibilidad de simultaneidad y compatibilidad del uso por distintos ciudadanos, de
modo que: “el uso de unos no impida el de los demás interesados”.
b) uso común especial.
cuando la administración considere que el uso de un bien público merece que se adopten
especiales cautelas en virtud de la peligrosidad, intensidad o mera garantía de que tenga
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lugar efectivamente el uso común al que está destinado, lo puede condicionar a la
obtención de una licencia (autorización) que sirve para acreditar la aptitud para el uso.
la licencia debe adaptarse al uso público al que esté afectado el bien. el número de
licencias puede ser limitado o ilimitado.
cuando sea necesario limitar el nº de licencias se podrá utilizar el sistema de licitación y,
cuando no fuera posible, se utilizará el sistema de sorteo.
6.2.2. uso privativo y uso anormal.
denominamos uso privativo al que supone la exclusión de otros usos. dice el art. 75.2 rbel
para definirlo que es “el constituido por la ocupación de una porción del dominio público,
de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados”. el uso privativo
es un auténtico derecho real administrativo, que se adquiere como consecuencia de una
concesión demanial, que da derecho a la señoría parcial del bien, a la exclusión de
terceros, a la persecución de los terceros que vulneren el derecho, a la inscripción del
mismo en el registro de la propiedad y, en fin, al tráfico jurídico del mismo con las
limitaciones que impongan las leyes.
por lo demás, el uso privativo puede ser normal, en la medida en que dicho uso sea
conforme a la naturaleza del bien usado, o bien puede ser el uso anormal o lo que es lo
mismo un uso contrario a su destino o afectación, como el que supone ocupar las calles
con mesas y sillas que impiden la libre circulación, o bien una ocupaciòn permanente o
estacionamiento que suponen una mayor intensidad en la desviación del destino del bien,
como la instalación de postes, casetas, etc. en la vía pública.
7.- la protección del demanio.
el dominio público se caracteriza frente al régimen de la propiedad privada, por gozar de
un conjunto de técnicas privilegiadas de protección. el régimen de protección del
demanio, como veremos, difiere del de protección de los bienes patrimoniales pero éste
es, a su vez, privilegiado en relación con el de la propiedad privada.
tres de los principios protectores del demanio están enunciados en el texto constitucional
que ordena a la ley la regulación de un régimen jurídico inspirado en los ppios. de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, además de otras facultades o
potestades protectoras como las de investigación, deslinde, reintegro posesorio o
desahucio administrativo.
el régimen privilegiado de protección depende de que el bien sea de dominio público ya
sea ex lege o porque haya sido afectado.
7.1. inalienabilidad.
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la constitución en su artículo 132.1 ha consagrado el ppio. de la inalienabilidad de los
bienes de dominio público.
la lpap en su artículo 6.a) establee como principios que deben regir los bienes de dominio
público, los de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, y con mayor
rotundidad la lbrl establece en su artículo 80.1 que los bienes de dominio público, entre
los que se encuentran los comunales, son inalienables, inembargables e imprescriptibles,
precepto que reproduce sin más el art. 5 rbel.
7.2. imprescriptibilidad.
en la medida en que un bien permanezca como demanial, no cabe que los particulares lo
adquieran en virtud de la ocupación continuada del mismo, es decir, los bienes demaniales
no son susceptibles de usucapirse.
pero esta técnica de protección del demanio opera en la medida en que los bienes
pertenezcan al mismo. la pertenencia, cuando es el resultado de lo prescrito por la
constitución o la ley, no puede cuestionarse en caso alguno, pero cuando la pertenencia
al demanio se haya producido por un acto de afectación, en esta medida pudiera ser
operativa la prescripción adquisitiva en cuanto que se haya podido producir una
desafectación tácita del demanio del bein en cuestión.
producida esta circunstancia y convertidos los bienes en bienes de propios, sobre dichos
bienes podrá operar la prescripción adquisitiva conforme a las reglas establecidas en el
código civil. pero entiéndase bien que esta posibilidad exige inicialmente la consideración
de que el bien dejó de ser demanial.
7.3. inembargabilidad.
los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar providencia de
embargo ni mandamiento de ejecución contra bienes de dominio público, lo que
corrobora, en relación con los bienes demaniales la ley de haciendas locales y la ley
general presupuestaria.
7.8. la inscripción en inventario y el registro de la propiedad.
con objeto de que las aapp lleven una ordenada administración, vigilancia y protección
de sus bienes, las leyes les imponen la formación de inventarios y catálogos. el rbel, en
su art. 17.1: las corporaciones locales están obligadas a formar inventario de todos sus
bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y forma de adquisición.
el art. 36.1 del rbel, prescribe que las corporaciones locales deberán inscribir en el registro
de la propiedad sus bienes inmuebles y derechos reales, de acuerdo con lo previsto en la
legislación hipotecaria.
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iii.- los bienes patrimoniales.
1.- el rbel, en su art. 6.1 dice que: 1.- son bienes patrimoniales o de propios los que siendo
propiedad de la entidad local no estén destinados a uso público ni afectados a algún
servicio público y puedan constituir fuentes de ingresos para el erario de la entidad. 2.los bienes patrimoniales se rigen por su legislación específica y, en su defecto, por las
normas de dcho. privado.
en este sentido, es posible clasificar a los bienes patrimoniales utilizando como criterio el
titular de los mismos, ya sea éste la administración del estado, las ccaa o los entes locales.
además, la pertenencia a uno u otro ente territorial lleva aparejado, como vimos, la
sumisión a un determinado régimen jurídico, el de la lpap, el de las leyes de patrimonio
de las ccaa el de la lbr l y rbel.
2.- el régimen jurídico general de los bienes patrimoniales.
2.1.- la adquisición de bienes y derechos.
la adquisición de bienes y derechos por las entidades locales pueden tener lugar de los
siguientes modos (art. 10 rbel):
por atribución de ley; a título oneroso, con ejercicio o no de la facultad de
expropiación; por herencia, legado o donación; por prescripción; por ocupación.
2.1.1. la adquisición por atribución de la ley.
la regla general que debe tenerse en cuanta es que cuando las leyes atribuyen a los entes
locales bienes o derechos, éstos se integran como bienes patrimoniales, lo que no obsta
para que se conviertan posteriormente en demaniales, como resultado de su destino, o
bien porque la ley les confiera directamente el carácter demanial.
para los casos de adjudicación de bienes o derechos de las entidades locales , como
consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo, exige que se proceda a la
identificación de los bienes y a su tasación pericial, procediéndose después a la
calificacion patrimonial del bien o derecho adjudicado.
2.1.2. la adquisición a título oneroso.
la adquisición de bienes y derechos por los procedimientos ordinarios del derecho privado
es una modalidad de adquisición voluntaria que se rige, con las limitaciones de la ley, por
la naturaleza de los bienes o derechos de se trate, con la excepción de las entregasa de
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bienes muebles que constituyn contrato de suministro, que se regirá por lcsp, en vez de
por la legislación civil.
dentro de esta categoría de adquisiciones a título oneroso entran también, por disponerlo
la ley, las adquisiciones que provengan del ejercicio de la facultad expropiatoria, si bien
para su consideración definitiva como bienes patrimoniales o demaniales habrá que estar
a la legislación específica que rija la expropiación.
del art. 11 rbel deben destacarse los siguientes requisitos que se establecen para la
adquisición de inmuebles: por una parte, con carácter general, se exige el dictamen
pericial y, por otra, si además son bienes de valor histórico o artístico se requerirá el
informe del órgano estatal o autonómico cuando el importe exceda del 1% de los recursos
ordinarios del presupuesto de la corporación o del límite general establecido para la
contratación directa en materia de suministros.
2.1.3. la adquisición a título gratuito.
los entes locales pueden, igualmente, adquirir bienes o derechos por herencia, legado, o
donación, de acuerdo con lo preceptuado en el código civil.
el rbel condiciona estas adquisiciones a dos requisitos: por una parte, exige que se instruya
un procedimiento para el caso de que la adquisición lleve aneja alguna condición o
modalidad onerosa, en cuyo caso la aceptación del bien exige que el valor del mismo sea
igual o superior al gravamen que se pretende imponer. pòr otra parte, la aceptación de
herencias se entenderá siempre a beneficio de inventario.
2.1.4. la adquisición por prescipción y ocupación.
la adquisición a favor de las entidades locales por prescripción y ocupación de bienes
patrimoniales, prevista en el art. 14 rbel, tiene como contrapunto la posibilidad de que los
particulares puedan adquirir bienes patrimoniales de las entidades locales por
prescripción y ocupación, todo ello conforme a lo dispuesto en el código civil. esto último,
debe recordarse no es posible en relación a los bienes demaniales.
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responsabilidad patrimonial
i.- el proceso de conformación de la responsabilidad patrimonial de la
administración pública.
junto al principio de legalidad y al control jurisdiccional de la administración pública, la
responsabilidad patrimonial por los daños que ésta pueda causar como consecuencia de
las actividades que desarrolla constituye uno de los grandes elementos estructurales del
dcho. administrativo y del propio estado de derecho.
si fijamos ahora la atención en la responsabilidad civil o por daños, la responsabilidad
contractual surge del incumplimiento del contrato –sea privado o administrativo-,
mientras que la responsabilidad extracontractual se ha desdoblado, finalmente, en la
responsabilidad civil, cuando el agente que ocasiona el daño es un particular (art. 1.902
cc), y en la responsabilidad administrativa, cuando el agente que lo ocasiona es una
administración pública (artículos 106.2 ce y 32 y ss lrjsp 40/15).
ii.- los requisitos constitutivos de la responsabilidad.
1.- caracterización general.
de acuerdo con el art. 106.2 ce y el artículo 32 lrjsp, las aapp responden patrimonialmente
de todo daño que los particulares –sin perjuicio de lo que, a propósito del término
“particulares”, más adelante se precisará- sufran en cualquiera de sus bienes y derechos
siempre que:
-
no exista el deber jurídico de soportarlo (daño antijurídico o lesión).
-
se trate de un daño efectivo, individualizado y evaluable economicamente.
-
sea imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
pudiendo proceder tanto de un hecho como de un acto administrativo o de una
omisión y sin necesidad de que concurra culpa o negligencia en su
producción, con la única excepción de los daños producidos por fuerza mayor
y de los daños imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimentos
de la ciencia o de la técnica en el momento de producirse; y
-
medie una relación de causalidad entre el hecho o el acto u omisión y el daño
producido.
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el ts suele resumir las características del sistema afirmando que hace falta una actividad
administrativa –sea por acción u omisión-, un resultado dañoso y una relación de causa a
efecto entre aquélla y éste, incumbiendo la prueba a quien reclama.
para exigir responsabilidad patrimonial a las aapp es preciso que concurran los siguientes
requisitos:”1º la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e
individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2º que el daño o lesión
patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal –es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa
e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que
pudieran influir, alterando el nexo causal. 3º la ausencia de fuerza mayor. 4º que el
reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia
conducta”.
así pues, la responsabilidad patrimonial queda referida a toda la actividad administrativa,
sea de carácter jurídico o puramente fáctico, incluyendo también la omisión o inactividad.
se trata, además, de una responsabilidad directa, aunque derive de la acción dañosa de sus
autoridades y funcionarios, sin perjuicio de la posibildad de ejercitar contra ellos la acción
de regreso cuando hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia grave. y objetiva, por
cuanto prescinde de la idea de culpa, bastando con demostrar la existencia de una lesión
–o daño antijurídico-, imputable causalmente a la administración por el funcionamiento
de sus servicios, autoridades y empleados.
esta responsabilidad aspira, por otra parte, a garantizar la reparación integral de la lesión.
principio de total indemnidad que debe procurar la reparación plena y completa del daño
sufrido, de modo que quede restaurada la integridad del patrimonio del perjudicado,
restituyéndolo en su pleno valor anterior al suceso dañoso.
la opción del legislador parece haber sido la de admitir la existencia de responsabilidad
de la administración aún en el caso de que el daño traiga causa de una actividad lícita o
legal. con todo, los plateamientos seguramente más consistentes son aquéllos que han
dado entrada al concepto de riesgo social, lo que significa que, dado que la mera actividad
administrativa genera situaciones de peligro, de ellas debe responder la administración
cuando producen un daño concreto, lo que explica que queden amparadas, incluso, las
indemnizaciones por daños de carácter fortuito.
2.- la lesión como daño antijurídico: concepto y características del daño (efectivo,
individualizado y evaluable).
el daño producido se configura legalmente como un daño antijurídico, utilizándose
también, de manera indistinta, el término lesión. la expresión daño antijurídico no
significa que el daño sea el resultado de una acción u omisión ilícitas, sino más bien que
el particular que lo sufre no está obligado a soportarlo. o lo que es lo mismo, que no existe
causa de justificación que, prevista por la ley, lo legitime. el artículo 34.1 lrjsp lo señala
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claramente: “sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes
de daños que éste no tengel deber juridco de soportar de acuerdo con la ley”.
importa destacar, por tanto, que la antijuridicidad del daño es una antijuridicidad objetiva,
al margen de la idea de culpa en la acción u omisión que lo ocasiona, lo que explica –así
se refleja en los citados artículos, como acabamos de ver- que el daño antijurídico lo sea
en el sentido de que el sujeto que lo sufre no está obligado jurídicamente, de acuerdo con
la ley, a soportarlo. con todo, ello no descarta que también sean indemnizables otros daños
que sí hay obligación de soportar, aunque la indemnización se produzca, claro es, al
margen del instituto de la responsabilidad extracontractual, tal como sucede, ante todo,
con los daños expropiatorios.
dejando ahora al margen el supuesto de fuerza mayor, el mismo artículo 34.1 lrjsp
excluye, no obstante, la antijuridicidad del daño causado cuando éste derive de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar “según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica” existentes en el momento de su producción.
no basta, sin embargo, con que el daño sea antijurídico, en el sentido señalado. es preciso,
además, que el daño o lesión sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado
respecto de una persona o grupo de personas. el daño –sea personal o patrimonial- ha de
ser efectivo, lo que implica la necesidad de probar su existencia de una manera rigurosa,
no admitiéndose daños hipotéticos o potenciales, basados en meras expectativas de
negocio o “sueños de ganancia”, como se dijera en la sts de 2 de julio de 2013. en
cualquier caso, una vez demostrada la realidad efectiva del daño, la valoración del mismo
–determinante de la correspondiente indemnización- no se puede realizar en muchos
casos sino de una manera aproximada, a partir de muy diversos criterios.
los daños pueden ser de distinta clase: entre otros, daños económicos o patrimoniales y
daños personales; daño emergente y lucro cesante; daños directos y daños indirectos;
daños futuros y eventuales y daños ciertos y actuales. pero téngase en cuenta que no son
categorias excluyentes, ni siempre guardan paralelismo.
por daño emergente se entiende cualquier menoscabo patrimonial experimentado de
manera actual como consecuencia de la actividad dañosa, mientras que el lucro cesante
se produce por la pérdida de unos ingresos futuros no meramente contingentes que, en
todo caso, deben probarse, siquiera sea de modo indirecto.
el daño ha de ser individualizado, por lo que quedan excluidos los daños generales, que
afectan a todos por igual. un criterio éste, de todas formas, que, al igual que sucede con
la mayoría de los requisitos determinantes de la responsabilidad, no deja de enfrentarse a
notables dificultades de apreciación ante determinados supuestos, como bien lo prueba,
por ejemplo, que en tiempos pasados se llegara a afirmar que no había daños o no eran
daños individualizados los derivados de un cambio de régimen de precios, cuando en
realidad, parece mas preciso afirmar que tales supuestos no pueden generar
responsabilidad alguna porque sencillamente no son daños antijurídicos.
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3.- la imputación de la lesión. títulos de imputación y criterios para su determinación.
a.- el ámbito subjetivo de imputación.
para que exista responsabilidad de la administración debe producirse una lesión a ella
imputable por el funcionamiento de los servicios públicos.
desde una consideración estrictamente teórica, con arreglo a la señalada previsión legal
resulta indiferente que la administració haya obrado anormalmente –o culpablemente,
utilizando el concepto de culpa en sentido objetivo- o no –es decir, conforme a la
legalidad y sin tacha alguna que reprochar-, porque, en principio, de concurrir los demás
requisitos, surgirá la responsabilidad y la correlativa obligación de indemnizar a la
víctima. todo esto significa, como ya hemos dicho, que el daño antijurídico no siempre se
refiere a una conducta ilícita de la administración, ya que ésta también responderá aunque
haya actuado lícitamente.
el daño ha de tener por causa el funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose
entender la expresión de servicio público en un sentido equivalente a actividad
administrativa, tanto jurídica como material.
ahora bien, de inmediato resulta necesario aclarar el alcance del concepto de
administración como sujeto al que imputar el daño. la cuestión presenta importancia por
cuanto, en una interpretación literal de la lrjsp, bien pudiera llegarse a excluir del sistema
de responsabilidad a los daños producidos por la acción y omisión de entes instrumentales
que, en estrictos términos jurídicos no son calificados propiamente como entes
administrativos. y es que los artículos 32 y ss lrjsp se refieren en todo momento a las aapp,
concepto éste que previamente, en el artículo 2.3 de la misma, queda acotado o ceñido –
“tienen la consideración de aapp”, es la expresión que se utiliza- a las llamadas
administraciones territoriales –la administración general del estado, las administraciones
de las ccaa y las entidades que integran la administración local- y a “los organismos
públicos y entidades de derecho público que previstos en la letra a) del apartado 2”, es
decir, a “cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o
dependientes de las aapp”.
de manera que todas las demás entidades de derecho privado dependientes o vinculadas
a las aapp quedan al margen del ámbito de aplicación de la ley, a no ser que, tal como
señala la letra b) del apartado 2 del mismo artículo 2 lrjsp, “ejerzan potestades
administrativas”, ya que en tal caso, aun no teniendo la consideración de administración
pública, también quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de la misma ley,
por otra parte, aunque la lrjsp guarda al respecto completo silencio, también deben
merecer la consideración de administración pública, a los efectos del régimen jurídico de
la responsabilidad patrimonial que establece la lrjsp, los entes públicos de carácter
corporativo y, en particular, su principal, tipo, los colegios profesionales, si bien, tal como
ha precisado la jurisprudencia, solo cuando ejerzan efectivas potestades administrativas,
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lo que ha sido ratificado por el propio legislador al disponer, por ejemplo, que, en la
prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita, los colegios de abogados y
procuradores estarán sujetos a los principios de la responsabilidad patrimonial previstos
por la lrjpac, ahora lrjsp.
b.- títulos de imputación.
la formulación legal de la imputación de daños –“funcionamiento normal o anormal de
los servicios públicos”- da cobertura a la responsabilidad de las aapp por los daños
causados tanto de forma licita como ilícita y, en todo caso, con independencia de que
traigan causa de la acción u omisión de una persona concreta y perfectamente
identificada, o de que sean simplemente daños anónimos, referibles sin mas a los servicios
y actividades que gestionan y desarrollan.
a) funcionamiento normal.
los supuestos de responsabilidad por funcionamiento normal son verdaderamente
excepcionales, tratándose, incluso, de supuestos que seguramente también deberían ser
objeto de indemnización aún cuando el sistema de responsabiilidad estuviera asentado
exclusivamente en el criterio de funcionamiento anormal.
los daños que la responsabilidad viene a cubrir son daños no queridos ni necesarios, cuay
producción no se justifica por exigencias del interés general –no siendo, por tanto, un
medio necersario para la consecución de un fin público-, independientemente de que, con
arreglo al actual sistema objetivo, la acción y omisión administrativa que los causan sea
o no lícita. por el contrario, el perjuicio expropiatorio es jurídicamente inevitable y debe
ser asumido pro el titular del derecho, lo qu eno obsta para que la constitucionalidad de
la medida expropioatoria dependa de que se arbitre la correspondiente indemnización.
la institución de la responsabilidad patrimonial de la administración queda desplazada y
no opera cuando concurre una expropiación forzosa o una delimitación de derechos
ajustadas al ordenamiento, ya que, si estamos ante una expropiación, queda excluida la
responsabilidad porque, o bien no hay daño –en la parte ya cubierta por la indemnización
expropiatoria-, o el daño no cubierto –daños morales, más allá del premio de afección- ha
de ser soportado por la víctima. y, por otra parte, en la delimitación de derechos, habrá o
no una decisión relativa a la indemnización de los eventuales daños que deben ser
soportados, lo que siempre será controlable por el tribunal constitucional o por los
tribunales ordinarios de justicia.
en defintiva, la responsabiildad extracontractual de la administración debe cubrir los
daños derivados incidentalmente de la actuaciòn administrativa que no son exigidos
directamente por el interés general, razón por la cual, por ejemplo, el cambio de
planeamiento urbanístico acordado por un ayuntamiento, aunque pueda comportar la
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obligación de indemnizar, no genera en puridad de términos responsabilidad patrimonial
de la administración. o dicho en otros términos, en la medida en que las expropiaciones y
las delimitaciones de derecho sean ajustadas al ordenamiento jurídico porque respetan los
límites que sobre ellas pesan, las indemnizaciones requeridas en un caso, y eventuales en
el otro, no puede considerarse que traigan causa de la responsabilidad patrimonial del
poder público.
depurada la cuestión en estos términos, es evidente que algunos daños indemnizables por
via de responsabilidad patrimonial no debería serlo por tal concepto. y ello porque esos
daños no dejan de ser necesarios o, si se quiere, inevitables para alcanzar el fin principal
de interés público que justifica la actuación administrativa. se trata de daños
expropiatorios o “cuasi expropiatorios” que, no obstante, tal como se señalará
seguidamente, al no tener cauce de reparación por vía expropiatoria, sólo encuentran
resarcimiento por la vía de imputar responsabilidad a la administración por
funcionamiento normal de los servicios públicos.
el funcionamiento normal, acotado y aplicado debidamente como título de imputación,
no debe cubrir sino los daños que supongan un sacrificio especial e inevitable, vinculado
a las consecución de un fin público de interés general.
la sts de 15 de enero de 2013, dictada en recurso de casación para la unificación de
doctrina, ilustra adecuadamente ese carácter cuasi expropiatorio, o que excede de las
cargas generales, del daño imputable a un funcionamiento normal, pues, en el asunto que
daría lugar a la sentencia, los daños derivaron de la ejecución de unas obras públicas que,
afectando al tráfico rodado, pirvaron o, en todo caso, limitaron gramente el acceso a
determinado negocio, concretamente, a una gasolinera, con el consiguiente perjuicio en
la actividad económica.
de manera que la sentencia consideró que, aun cuando sea excepcional, en un caso de
tales características resulta admisible la responsabilidad por sacrificios singulares que
trascienden de las meras molestias.
en suma, bien puede afirmarse que, mientras no se reconsidere y reajuste el alcance
mismo de la instrucción expropiatoria, resulta necesario el mantenimiento del
funcionamiento normal como título de imputación de responsabilidad que cubre los daños
que, teniéndose que soportar, deben ser indemnizados por ser de naturaleza “cuasi
expropiatoria” o, si se quiere así decir, por ser daños que exceden de las estrictas cargas
generales.
b) funcionamiento anormal.
no menos relevante es la indeterminación que caracteriza al concepto de anormalidad en
el funcionamiento de los servicios públicos, de manera que su concreción termina
dependiendo en no pocos casos del grado y nivel de calidad que se exijan a las
prestaciones administrativas. tanto es así que la línea divisoria entre funcionamiento
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normal y anormal no deja de ser relativa, por lo que no puede trazarse en abstracto y
desvinculadamente de las circunstancias que enmarcan, condicionan y caracterizan en
cada momento a la actividad que desarrolla la administración.
el nivel de exigencia en las prestaciones y desarrollo de la acción administrativa guarda,
en efecto, directa relación con la imputación de daños por funcionamiento anormal, de
manera que, a mayor o menor nivel de requerimiento en la calidad de las prestaciones,
mayores o menores posibilidades habrá de que puedan producirse daños de los que la
administración tenga que responder por funcionamiento anormal.
dentro del mal funcionamiento se los servicios administrativos quedan comprendidos
tanto los supuestos de actividad ilícita, sean actos administrativos o meras actuaciones
materiales ilegales, como el funcionamiento tardío o la simple ausencia de
funcionamiento, sea omisiones o inactividad.
no existirá daño antijurídico, por tanto, tal como resulta de diversas sentencias, cuando se
trate de potestades discrecionales ejercitadas de forma razonada y razonable, o cuando el
acto anulado haya sido dictado en el ejercicio de una potestad reglada que, no obstante,
incorpora un concepto jurídico indeterminado.
por el contrario, suele reconocerse que no existe un deber jurídico de soportar el daño –y
por tanto, el daño se considera antijurídico- cuando el acto administrativo anulado se debe
a la infracción de una norma clara y no controvertida, o cuando la administración actúa
sin competencia, o cuando la anulación se basa en datos objetivos, en relación con los
daños derivados de una medida cautelar en el seno de un procedimiento sancionador
queconcluyó con una sanción anulada posteriormente por prescripción al considerarse
que la prescripción constituye un “hecho objetivo indubitado”, o cuando la anulación de
la sanción lo es por falta o inexistencia del presupuesto fáctico, o, en fin, cuando la
anulación del acto se basa en que el hecho no es constitutivo de la infracción sancionada,
vulnerándose, en consecuencia, el principio de tipicidad.
pero tampoco ha dejado de admitirse en determinados supuestos la responsabilidad si la
tardanza es causa directa de la producción del daño o una consecuencia necesaria.
se aprecia, por tanto, una amplia variedad de respuestas judiciales, incluso, ante supuestos
muy similares, lo que genera no poca inseguridad e insatisfacción. una situación que se
ve favorecida, desde luego, por la inexistencia de estándares minimos de funcionamiento
exigibles a la administación, los cuales son absolutamente necesarios para poder valorar
la concurrencia o no de un funcionamiento anormal con alguna mayor objetividad que la
resultante de la mera apreciación subjetiva de quien lo sufre y del propio juzgador.
además, dichos estándares permitirían garantizar que el régimen de responsabilidad
patrimonial de la administración fuese más realista y se adaptase con mayor exactitud al
modelo de administración y de servicios públicos exigible en cada momento.
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4.- la relación de causalidad, la concurrencia de causas y la fuerza mayor.
para que surja la responsabilidad de la administración es preciso que exista una relación
de causalidad entre el daño y el acto o hecho que lo ocasiona. la lesión tiene que ser
consecuencia de la acción u omisión a las que se imputa, considerándose que debe existir
una adecuación objetiva entre hecho y resultado –lo que se ha dado en llamar
“verosimilitud del nexo”-, por cuando sólo en ese caso se estará ante una causa
“adecuada”, “eficiente” o “causa próxima y verdadera del daño”, lo que excluye, por
tanto, los hechos indiferentes, inadecuados o no idóneos y los absolutamente
extraordinarios.
sin embargo, no siempre es sencillo determinar la existencia de esa causalidad.
la sts de 27 de octubre de 1998, entre otras muchas, resume bien los criterios que
enmarcan la relación de causalidad: “a) que entre las diversas concepciones con arreglo a
las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por
la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) no son admisibiles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asocial en nexo de
causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para
producir el resultado dañoso, puesto que –válidas como son en otros terrenos- irán en
contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las aapp. c) la
consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su
vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor “única circunstancia
admitida por ley con efecto excluyente”, a los cuales importa añadir la intencionalidad de
la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de
ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la
lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) finalmente, el carácter objetivo de
la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza
mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia grave de la
víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la
administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que
ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar quien padeció el
perjuicio actúo con prudencia”.
las circunstancias de cada caso inciden decisivamente en la apreciación de la existencia o
no de causalidad.
las dificultades que con frecuencia surgen a la hora de determinar la existencia de
causalidad entre el hecho y el daño, ya que en realidad no es fácil mantener certezas
absolutas, ha dado paso en los últimos años a la llamada teoría de la “pérdida de
oportunidad”. y es que cuando se constata que existe alguna probabilidad de que el daño
pueda traer causa del hecho, ante la radicalidad de tener que excluir por completo la
existencia de nexo causal –y con ello, negar toda responsablidad- por no poder probarlo
plenamente, parece más razonable modular ese resultado.
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como se ha dicho, se trata de evitar “el todo o nada” cuando no media certeza suficiente
acerca de la inexistencia de causalidad y se mantiene, por tanto, un grado mínimo de
incertidumbre, tal como sucede, por ejemplo, cuando se constata la existencia de un error
en el diagnóstico médico, aunque, por otro lado, no pueda concluirse de manera definitiva
que ese error haya influido en la muerte. en suma, el porcentaje estimativo de probabilidad
causal evita reconocer la responsabildad en términos absolutos y excluyentes, pero, a la
vez, también impide negarla de raíz.
presupuesto de la responsabilidad de la administración es que no intervenga la conducta
culposa del perjudicado, ya que en tal supuesto queda rota, en principio, la causalidad.
pero no es menos cierto que la jurisprudencia ha matizado el alcance y consecuencias de
esa interferencia, manteniendo que la relación de causalidad no desaparece
necesariamente por la coparticipación de la víctima o de un tercero en la producción del
daño. cuando la interferencia del perjudicado o de un tercero no es tan intensa como para
romper el nexo causal, la misma no exonera a la administración, aunque obliga a
atemperar su responsabilidad, reduciendo el montante de la indemnización. cabe hablar,
por tanto, de una concurrencia de causas, lo que impone la observancia de criterios de
compensación a fin de moderar equitativamente la cuantía de la reparación o
indemnización.
ha de añadirse que la relación de causalidad se rompe, y por consiguiente, no procede la
indemnización, en los supuestos de fuerza mayor. no así en los de caso fortuito. la
diferencia entre los dos conceptos está en que, si bien ambos apelan a un evento
indeterminable e impredecible, el caso fortuito se refiere a un suceso interno al servicio
de que se trate, en tanto que la fuerza mayor se entiende como algo exterior y ajeno al
mismo (un rayo, un temporal o una inundación excepcional, etc.). en efecto, la
jurisprudencia exige que el acontecimiento que constituye fuerza mayor no sòlo ha de ser
imprevisible e inevitable, sino tambien extraño o externo a la organización del servicio o
a la actividad administrativa.
iii.- la indemnización, el procedimiento de reclamación y la acción de regreso.
1.- la indemnización: reparación integral del daño y criterios de valoración.
la responsabilidad de la administración genera la obligación de proceder a una reparación
integral del daño ocasionado, debiéndose pagar un valor de sustitución o reposición. la
determinación de la extensión y alcance de la reparación se fija por los tribunales en
función de los elementos probatorios aportados, si bien es evidente que hay daños de muy
dificil valoración –piénsese en los daños no patrimoniales y morales-. lo que
necesariamente conduce a la adopción de criterios convencionales dada la amplia
casuistica que se plantea.
como ya hemos anticipado, la indemnización cubre tanto el daño emergente como el lucro
cesante, si bien en relación con éste existe una especial dificultad de prueba que hace que
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los tribunales procedan normalmente a una ponderación alzada que suele calificarse de
“ponderada” o “prudencial”.
con carácter general, se constata que cuando la imputación lo es por un funcionamiento
anormal de los servicios, los tribunales son más proclives a aumentar la indemnización y
a admitir el lucro cesante. por otra parte, ya hemos dicho que cuando la víctima contribuye
al resultado dañoso y se admite en la relación de causalidad la concurrencia de causas, la
indemnización se disminuye en la proporción debida. y también queda modulada la
cuantía indemnizatoria en los supuestos en los que la responsabilidad se declara por
apreciarse la existencia de una “pérdida de oportunidad”.
la prueba de la cuantía de los daños materiales, o la determinación de las bases o criterios
necesarios para fijarla, resulta decisiva. el art. 67.2 lpac dispone que en la reclamación se
deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad, la
evaluación económica de la responsabilidad si fuera posible, y el momento en que la
lesión efectivamente se produjo, acompañando cuantas alegaciones, documentos e
informaciones se estimen oportunos y la proposición de prueba, concretando los medios
de que pretenda valerse el reclamante.
la indemnización es en dinero y, normalmente, consiste en una cantidad fija, pero el art.
34.4 lrjsp admite que se pueda “sustituir por una compensación en especie o ser abonada
mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida
y convenga al interés público siempre que exista acuerdo con el interesado.
por último para paliar las consecuencias económicas desfavorables derivadas del desfase
temporal entre la fecha de la lesión y la de la sentencia condenatoria, la solución consiste
en la actualizaci´lon de la cantidad indemnizatoria, y, asimismo, también se prevé la
condena al pago de intereses sobre la misma para el supuesto de que el pago se demore.
2.- el procedimiento: la acción de responsabilidad.
la lpac prevé un único procedimiento para instar el reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial de la administración, independientemente de que la misma derive de un hecho
o de un acto administrativo. ese procedimiento, además, es el procedimiento
administrativo común que se regula en los art.s 54 y siguientes de la referida ley, aunque
incorporando determinadas especialidades.
conviene indicar que el procedimiento para la acción de responsabilidad o para fijarla de
oficio, podrá adoptar, como procedimiento administrativo común que es, una tramitación
simplificada, en los términos que prevé el artículo 96.4 lpac. esa tramitación simplificada,
al igual que se previera en la anterior regulación, procederá, en concreto, si, una vez
iniciado el procedimimento común, “el órgano competente para su tramitación considera
inequívoca la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la
lesión, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización”,
en cuyo caso “podrá acordar de oficio la suspensión del procedimiento general y la
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iniciación de un procedimiento simplificado”. este procedimiento simplificado deberá ser
resuelto en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al que se notifique al
interesado el acuerdo, bastando con observar los trámites que establece el mismo artículo
96, en su apartado 6 lpac.
como cualquier otro procedimiento administrativo común, el dirigido a dilucidar la
responsabilidad patrimonial de la administración puede iniciarse de oficio o por
reclamación de los interesados, aunque la iniciación sólo será posible cuando no haya
prescrito el derecho a la reclamación (artículos 65.1 y 67.1 lpac). un derecho que, según
establece el mismo artículo 67.1 lpac, y dejando ahora al margen otros supuestos,
“prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se
manifieste el hecho lesivo”, tal como veremos más adelante.
por lo que respecta a la iniciación de oficio, el acuerdo de iniciación ha de notificarse al
particular presuntamente lesionado (interesado), al cual se le concederá un plazo de diez
días para que aporte cuantas alegaciones, documentos o información estime convenientes
a su derecho y proponga cuantas pruebas sean pertinentes para el reconocimiento del
mismo, teniendo en cuenta, de todas formas, que, aun cuando no se persone en el plazo
establecido, el procedimiento iniciado se instruirá y, por tanto, continuará la tramitación
del mismo.
la iniciación a solicitud del interesado requiere la observancia de los requisitos generales
de toda solicitud que enumera el art. 66 lpac pero, además, en dicha solicitud “se deberán
especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el
funcionamiento del servicio, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial,
si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá
acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos
y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el
reclamante”.
la reclamación debe formularse en el plazo máximo de un año, pues, tal como ya hemos
dicho, la acción prescribirá al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. no obstante, ese plazo queda alterado
en los dos supuestos siguientes: cuando se trate de daños personales de carácter físico o
psíquico, ya que el plazo de prescripció comienza a computarse desde la curación o
determinación del alcance de las secuelas; y en los casos en que proceda reconocer
derecho a la indemnización por anulación en vía administrativa o contenciosoadministrativa de un acto o disposición de carácter general, el plazo comenzará a partir
de la notificación de la resolución administrativa o de la sentencia firme.
en lo que atañe al desarrollo del procedimiento, la tramitación del mismo incluye la
práctica de pruebas, de acuerdo con las reglas de los art.s 77 y 78 lpac, así como el trámite
de audiencia al interesado y el informe preceptivo del servicio a cuyo funcionamiento se
impute el daño y, cuando las indemnizaciones sean de cuantía igual o superior a
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50.000,00€ o a la que se establezca en la correspondiete legislación autonómica, y en los
casos en que así lo disponga la ley orgánica 3/1980, de 22 de abril, del consejo de estado,
también será preceptivo el dictámen de éste o, en su caso, del órgano consultivo de la
correspondiente comunidad autónoma, el cual se deberá emitir en el plazo de dos meses.
además, el órgano instructor del procedimiento debe formular y remitir al órgano
competente para decidir una propuesta de resolución que, en su caso, podrá consistir en
la terminación convencional del procedimiento, en cuyo caso, si se estimase procedente,
se someterá al interesado para su formalización. de ser rechazada la propuesta de
terminación convencional, el órgano competente resolverá pronunciándose sobre la
existencia o no de la relación de causalidad y, en su caso, sobre la valoración del daño
causado y la cuantía y el modo de la indemnización.
la resolución expresa agota la vía administrativa y será recurrible ante la jurisdicción
contencioso-administrativa. aunque si no hubiera resolución expresa y notificación de la
misma en el plazo de seis meses desde que se iniciara el procedimiento, se podrá entender
desestimada la solicitud de indemnización, quedando expedita la vía del recurso
contencioso-administrativo.
3.- la acción de regreso de la administración frente a las autoridades y personal a su
servicio.
dado que la responsabilidad patrimonial de la administración alcanza a todos los daños
causados por el funcionamiento de los servicios públicos, incluidos los imputables a la
acción u omisión de las autoridades y personal a su servicio –siempre, claro es, que
guarden relación con el ejercicio de sus funciones-, el artículo 36.2 lrjsp dispone que, una
vez que la administración haya indemnizado directamente al lesionado, “exigirá de oficio
en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieren incurrido pro dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del
correspondiente procedimiento.
esta responsabilidad patrimonial de la administración directa y exclusiva no excluye que,
si los daños son imputables a la acción u omisión dolosa o culposa de las personas a su
servicio, sean éstos quienes, a su vez, deban responder ante la propia administración. de
acuerdo con el ya citado art. 36.2 lrjsp, el ejercicio de la llamada acción de regreso es
obligatorio –la administración exigirá de oficio- dice su tenor literal-, aunque el párrafo
2º del mismo artículo de inmediato añade que “para la exigencia de dicha responsabilidad
y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios:
el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad
profesional del personal al servicio de las aapp y su relación con la producción del
resultado dañoso”.
en consecuencia, el efectivo ejercicio de la acción de regreso termina dependiendo de
cómo se interpreten y apliquen los referidos criterios de ponderación, pues, de seguirse
un criterio muy estricto, a pesar de ser obligatorio, ese ejercicio no pasará de ser
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excepcional. y la realidad es que no otra cosa viene sucediendo, como bien lo prueba el
hecho de que las aapp apenas hacen uso de dicha acción.
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