aspectos generales y características principales de la

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera
Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014)
Radicación
:
25000232600020020018601
Expediente
:
27.382
Demandante:
Luis Humberto Jáuregui Espinel
Demandado:
Instituto de Desarrollo Urbano – IDU-.
Naturaleza:
Acción contractual
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la
Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 17
de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió lo
siguiente:
“PRIMERO.- DECLARASE probada la excepción de pago parcial.
“SEGUNDO.- DECLARASE que el IDU incumplió el contrato IDU-UEL-011-62600-99 celebrado con el ingeniero LUIS HUMBERTO JÁUREGUI ESPINEL.
“TERCERO En consecuencia se ordena a la demandada cancelar a favor del
demandante la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL
TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($3.324.371.oo)
“CUARTO.- Sin Costas.
“QUINTO.- A la sentencia deberá darse aplicación a lo dispuesto (sic) por los
artículos 177 y 178 del CCA” (fls. 176 y 177, c. ppal.).
I. ANTECEDENTES
1.- La demanda.-
Mediante escrito radicado el 22 de enero de 2002 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Luis Humberto Jáuregui Espinel formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio
de la acción contractual, contra el IDU, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato
de interventoría IDU- UEL-011-626-00-99, del 20 de octubre de 1999, y se ordenara pagar,
debidamente actualizado, el valor total del contrato deduciendo los pagos efectuados, se reconociera
el lucro cesante y, en caso de que no se lograra establecer su valor, se compensara con intereses
comerciales moratorios.
2.- Hechos.Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
2.1.- El 20 de octubre de 1999, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU- celebró con Luis Humberto
Jáuregui Espinel el contrato IDU-UEL-011-626-00-99, que tenía como fin ejercer la interventoría
técnica y administrativa a la evaluación y rehabilitación de las vías en la localidad de Engativá,
Bogotá, a precio global fijo.
En la cláusula tercera del contrato se pactó la forma de pago y en la octava se estableció el término
de ejecución en siete meses, contados desde la fecha del acta de iniciación o de la orden que
impartiera la Dirección Técnica de Malla Vial del IDU.
2.2.- El contrato fue adicionado en dos ocasiones y prorrogado una vez, hechos que no variaron las
forma de pago pactada inicialmente.
2.3.- El demandante asumió de su propio peculio el mantenimiento del personal, los costos directos
e indirectos exigidos y cumplió a cabalidad el contrato, pese a que el IDU incumplió con los pagos.
2.4.- El IDU efectuó los siguientes pagos: i) anticipo por valor de $45’045.851, el 15 de febrero de
2000, ii) $64’233.898, el 22 de noviembre de ese mismo año y iii) $21’533.250, el 13 de diciembre
siguiente, todos los cuales se hicieron por fuera del término pactado.
2.5.- El contratista presentó las cuentas de cobro mensuales, pero fueron devueltas por el IDU,
porque debían ser corregidas, como quiera que solo se podían afectar las reservas presupuestales
de los proyectos que estuvieran en ejecución.
2.6.- En reiteradas oportunidades, el contratista manifestó su inconformidad por la devolución de las
cuentas de cobro y solicitó que se efectuara el pago según lo acordado en el contrato.
2.7.- El contratista se vio constreñido por el IDU para firmar el otrosí al contrato, por lo que, el 25 de
octubre de 2000, le comunicó a la demandada que lo firmaría, pero dejó expresa constancia de que
era para obtener liquidez y que continuaría con las reclamaciones efectuadas.
2.8.- A pesar de haberse firmado el otrosí y de que el contratista presentó las cuentas de cobro al
IDU, esta entidad mantuvo su incumplimiento en el pago.
3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación.Se citaron como fundamentos jurídicos de la demanda los artículos 87, 206 y siguientes del Código
Contencioso Administrativo y 90 de la Constitución Política.
Como normas violadas, citó los artículos 3 (numerales 1 y 3 del inciso segundo), 13, 23, 26
(numerales 1 y 4), 27, 28, 41 y 50 de la Ley 80 de 1993, 1602, 1603, 1608, 1614, 1615 y 1617 del
Código Civil y 8 y 38 de la ley 153 de 1886.
Indicó que las citadas normas fueron violadas por la entidad demanda, por cuanto incumplió
injustificadamente el contrato, al negarse a efectuar el correspondiente pago, cuando el contratista
sí cumplió con sus obligaciones.
4.- La actuación procesal.Por auto del 19 de febrero de 2002 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación del demandado
al proceso a través de la notificación personal de la providencia al Director del IDU-, se ordenó la
notificación personal al agente del Ministerio Público, se ordenó la fijación del negocio en lista y se
reconoció personería al apoderado de la parte actora (fl. 23, c. 1).
El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU se opuso a la prosperidad de las pretensiones, consideró que
esa entidad pagaba en forma proporcional la prestación del servicio que realmente se hubiera
ejecutado, pues de lo contrario se habrían afectado reservas sobre las que no se habían efectuado
obras; por ello, se suscribió el otrosí del contrato, en el que se modificó la forma de pago, y se
cancelaron las cuentas que se encontraban pendientes.
Agregó que el contratista celebró el contrato y el otrosí de manera libre y espontánea, sin que
mediara fuerza, ni dolo por parte de la entidad contratante.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el IDU se
limitó a administrar los recursos destinados para el desarrollo de ese contrato, pero que el
responsable del presupuesto era el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, ii) la de pago, ya que el
10% que faltaba por cancelársele al actor se pagó una vez legalizada el acta de liquidación y iii)
improcedencia del cobro de la obligación.
Llamó en garantía al Fondo de Desarrollo Local de Engativá por ser el responsable de la partida
presupuestal del contrato IDU-UEL-011-626-00-99, llamamiento que fue aceptado por auto del 6 de
agosto de 2002.
Por su parte, la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá, como representante del Fondo de
Desarrollo Local de Engativá, se opuso al llamamiento en garantía, al considerar que era el IDU la
entidad que debía asumir la responsabilidad de sus actos.
5.- Los alegatos de primera instancia.La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El llamado en garantía
nuevamente se opuso al llamamiento e indicó que éste no era procedente, ya que no tenía ningún
vínculo contractual con la entidad demandada.
La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.
6.- La sentencia recurrida.Es la proferida el 17 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual
se accedió a las pretensiones de la demanda en la forma indicada al inicio de esta providencia, al
considerar que la cláusula del contrato en la que se pactó la forma de pago era clara y que no había
lugar a interpretaciones, pues allí se dijo que después del anticipo, que era del 30%, el 60% del valor
del contrato se pagaría en siete cuotas mensuales, previa la presentación de las cuentas de cobro,
junto con el informe de actividades aprobado por la demandada; a pesar de ello, el IDU devolvió las
cuentas de cobro mensuales argumentando que se debía tener en cuenta la reserva presupuestal
que se estuviera ejecutando y no efectuó los pagos en la forma indicada, con lo que se incumplió el
contrato.
Adicionalmente, encontró probado que el otrosí lo suscribió el contratista con el único fin de obtener
liquidez, por lo que solo se podía tener en cuenta como base para las obligaciones diferentes al pago
del segundo contado equivalente al 60%.
En consecuencia, encontró acreditado el perjuicio material ocasionado por la mora en el pago de la
cuentas de cobro y ordenó pagar “el valor del promedio mensual del incremento del IPC certificado
para el año 1999” (fl. 175, c. ppal.).
Indicó que el IDU fue quien suscribió el contrato y, por ende, a él le asistía la obligación de realizar
los pagos al contratista, razón por la cual que no prosperó la excepción de falta de legitimación en la
causa por pasiva.
Declaró probada parcialmente la excepción pago, por cuanto el valor equivalente al 10% del pago
final del contrato se puso a disposición del actor el 11 de septiembre de 2001; sin embargo, frente a
esa suma se adeudaba lo correspondiente a intereses por el pago extemporáneo de la deuda.
Negó la pretensión relativa a los sobrecostos, por cuanto no se allegó prueba sobre la causación de
los mismos.
7.- El recurso de apelación.Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico,
las partes interpusieron recurso de apelación.
El Instituto de Desarrollo Urbano indicó que solo se podía pagar el porcentaje de interventoría
realmente ejecutado, pues de lo contrario se afectarían las reservas sobre las que no se hubieran
realizado obras, según lo disponía el concepto STCOO-6300-893 de la Dirección Técnico Legal.
Agregó que el contratista firmó el otrosí libre de presiones y en forma espontánea.
Solicitó que se rechazaran los testimonios recibidos dentro del proceso, porque, en su parecer,
fueron manipulados por el apoderado de la contraparte.
La parte actora solicitó que se modificara el monto de la condena, ya que el a quo admitió que el
IDU contradijo los términos del contrato, pero solo reconoció lo correspondiente a los intereses
moratorios y no el capital insoluto; en consecuencia, se debían reconocer los siguientes valores: i)
$27’723.140, por capital, ii) $13’279.408, por ajustes del IPC y iii) $44’442.465, por intereses
moratorios.
Agregó que durante la ejecución del contrato se presentaron hechos atribuibles al IDU que
produjeron el rompimiento del equilibrio económico contractual, en detrimento del patrimonio del
contratista, quien no tenía por qué soportar dicho rompimiento. En cuanto a la forma en la que se
debían liquidar estos perjuicios, indicó:
“En consecuencia, la evolución de estos perjuicios se limitará a calcula de pérdida
del poder adquisitivo del dinero entre la fecha de presentación de la oferta
(diciembre de 1996) y la fecha de entrega del anticipo adicional (diciembre de
1997), para lo cual bastará con deflactar la suma recibida como anticipo adicional
hasta la fecha de presentación de la propuesta y la diferencia entre la suma
otorgada, como anticipo adicional y ése (sic) valor deflactado dará el monto del
perjuicio recibido” (fl. 197, c. ppal.).
8.- Trámite de segunda instancia.El recurso se concedió el 21 de abril de 2004, se admitió el 20 de agosto de ese mismo año y,
habiéndose dado traslado para alegar, el IDU y la parte actora reiteraron lo expuesto en instancias
anteriores. El Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES
1.- La competencia.La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
proferida el 17 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto la
cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $51’330.505. En
efecto, para la época de presentación de la demanda 1, eran susceptibles de acceder a la segunda
instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la
suma de $36’950.0002, monto que se encuentra superado, como se puede observar. Por otra parte,
es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos
de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en
primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.
2.- Ejercicio oportuno de la acción.De conformidad con el artículo 136 (numeral 10, literal c) del Código Contencioso Administrativo, en
los contratos sujetos a liquidación, en los que ésta se efectúe de común acuerdo, el término de
caducidad (que es de dos años) se cuenta desde la firma del acta, lo que en el sub judice ocurrió el
19 de julio de 2001 (fl. 41, c. 4) y, como la demanda se presentó el 22 de enero de 2002, se concluye
que se interpuso dentro del término oportuno.
3.- Valoración probatoria.Con las pruebas recaudadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos:
1
2
22 de enero de 2002.
Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.
3.1. Mediante la resolución 1200 de 1999, el IDU adjudicó a Luis Humberto Jáuregui Espinel el
concurso público IDU-CM-UEL-011-99, cuyo objeto era contratar la interventoría para la evaluación
y rehabilitación de vías en la localidad de Engativá, en la ciudad de Bogotá (fls. 195 a 198, c. 2),
contrato que fue celebrado el 20 de octubre de ese mismo año (fls. 233 a 238, c. 4).
3.2.- En cuanto a la forma de pago del contrato de interventoría, en los términos de referencia se
indicó (transcripción literal):
“4.3. FORMA DE PAGO
“El valor mensual del contrato será fijo y no será objeto de ajustes ni modificación
alguna.
La forma de pago será la siguiente:
“- El treinta por ciento (30%) del valor del contrato, como pago anticipado, con
la Orden de Iniciación del contrato impartida por la Dirección Técnica de Malla
Vial del IDU.
“- El sesenta por ciento (60%) del valor total, mediante pagos parciales con la
entrega del informe periódico de las actividades realizadas y la aprobación del
IDU.
“- El diez por ciento (10%) restante, previo recibo a satisfacción de las obras y
suscripción de las Actas de Terminación y Liquidación del contrato de
Construcción y así completa el cien por ciento (100%) del valor total del contrato”
(fl. 140, c. 2).
3.3.- En las cláusulas tercera y cuarta del contrato de interventoría IDU-UEL-011-626-00-99 se pactó
el valor del contrato y su forma de pago, así:
“CLÁSULA TERCERA- VALOR: El valor total del presente contrato es de
CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS
MIL
NOVECIENTOS
VEINTE
PESOS
($134’646.920.00)
MONEDA
CORRIENTE, equivalente a quinientos sesenta y nueve (569) salarios mínimos
legales mensuales vigentes para 1.999 y discriminados así: la suma de CIENTO
DIECISÉIS MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y
UN PESOS ($116’074.931.00) MONEDA CORRIENTE que corresponde al valor
básico de la propuesta y la suma de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS
SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS
($18’571.989.00) MONEDA CORRIENTE correspondiente al IVA. CLÁSULA
CUARTA – FORMA DE PAGO: El IDU pagará al INTERVENTOR la suma
establecida en la cláusula anterior de la siguiente manera: 1) Un treinta por ciento
(30%) del valor total del contrato a título de pago anticipado, el cual se cancelará
una vez se haya perfeccionado y legalizado el contrato. 2) Un sesenta por ciento
(60%) del valor total del contrato, en siete (7) pagos mensuales, de igual valor
que corresponde al plazo de ejecución del contrato, los cuales se realizará (sic)
con la entrega de un informe periódico de las actividades, previamente aprobado
por el IDU. 3) El diez por ciento (10%) restante del valor total del contrato, previo
recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación.
PÁRAGRAFO PRIMERO: Todos los documentos de pago deberán ser avalados
por el Coordinador designado por el IDU (…)” (negrillas del original - fl. 234, C.
4).
3.4.- El 11 de enero de 2000 se suscribió el acta de iniciación del contrato 3, el que fue adicionado el
8 de agosto de ese mismo año en $27’951.675 y se prorrogó en mes y medio. El 10 de octubre
siguiente se adicionó la suma de $4’545.000 y se prorrogó el plazo en 7 días calendario 4.
Posteriormente, el 12 de esos mismos mes y año, se adicionaron 10 días calendario a la ejecución
del contrato5.
3.5.- El contratista presentó las cuentas de cobro correspondientes a los meses de marzo 6, abril7 y
mayo8 de 2000.
3.6.- El 12 de abril de 2000, el Director Técnico de Malla Vial devolvió sin tramitar, con la
comunicación STM 4200-1301, las cuentas de cobro presentadas por el contratista,
correspondientes al primero y al segundo período, por no ajustarse a los lineamientos impartidos en
el memorando GUEL-0060-254 del 3 abril de 20009.
3
Fl. 51, c.4.
Contrato adicional 2 (fl. 32, c.4).
5
Contrato adicional 3 (fl. 35, c.4).
6
Fls. 94 a 95, c. 2.
7
Fls. 92 a 93, c. 2.
8
Fls. 90 a 91, c. 2.
9
Ese memorando fue expedido por la Dirección Técnica de Malla Vial y la Unidad Ejecutiva de
Localidades a los Coordinadores de Obra Contratos UEL, en el que se señaló la siguiente directriz:
“Por medio del presente reiteramos a los coordinadores de los contratos UEL, que en el caso de estar
coordinando contratos con proyectos que no se estén ejecutando, no se afecten las reservas correspondientes
a la obra e interventoría de los mencionados proyectos.
4
3.7.- Con el oficio STM-4200-1458 del 25 de abril de 2000 10, el Director Técnico de Malla Vial puso
en conocimiento del actor el concepto STCO-6300-607, que había sido remitido a esa dependencia
por la Dirección Técnica Legal y en el cual se precisó la forma de pago de los contratos de
interventoría. Al respecto se dispuso:
“… en los contratos de Interventoría, la forma de pago se realiza; (sic) en primer
lugar, por medio de un Pago Anticipado, luego por medio de pagos mensuales
de igual valor, previa entrega y recibo a satisfacción de un informe periódico de
actividades, y el diez por ciento restante, previa suscripción de las actas de
terminación y liquidación.
“…
“Por otra parte, si los contratos UEL tienen reservas presupuestales para cada
vía, tales dineros no pueden ser destinados a pagar proyectos diferentes a los
consignados en ellas, pues se podría estar tipificando un delito.
“Finalmente, y en concordancia con todo lo anterior, sólo se puede pagar lo
realmente ejecutado por cada interventor, con los dineros correspondientes a las
reservas de las vías sobre las cuales se ejerció la Interventoría” (fls. 103 a 104,
c. 2 - subrayas del original).
3.8.- El 12 de mayo de 2000, el Director Técnico de Malla Vial devolvió la cuenta de cobro
correspondiente al tercer pago (abril), por no ajustarse a lo descrito en las comunicaciones STM4200-1301 y 4200-1458 (fl. 105, c. 2), y lo mismo ocurrió con la cuenta de cobro presentada por el
cuarto pago, correspondiente al mes de mayo (fl. 106 ibídem).
3.9.- Por la devolución de las cuentas de cobro, el contratista radicó varias reclamaciones ante el
IDU, con el fin de que se efectuara el pago del contrato según lo que se había convenido; igualmente,
informó la afectación financiera que estaba sufriendo como consecuencia del incumplimiento en el
pago.
Tales comunicaciones se presentaron en diversas fechas: 24 de abril de 2000 (fl. 2 a 3, c. 2), 5 de
mayo de 2000 (fls. 4 a 5, c. 2), 7 de septiembre 2000 (fls. 6 a 8, c. 24), 3 de octubre de 2000 (fl. 9,
c. 2). También presentó nuevamente las cuentas de cobro corregidas (fls. 84 a 89, c. 2).
“Lo anterior para evitar se paguen los contratos de obra e interventoría, con recursos de proyectos que
tengan imposibilidad para su ejecución, en razón de la destinación específica de los recursos reservados para
cada proyecto” (fl. 99, c. 2).
10
Fl. 102, c. 2.
3.10.- Con la comunicación STM-4200-4316 del 23 de agosto de 2000, emitida por el Director
Técnico de Malla Vial, se le solicitó al contratista aceptar la modificación de la forma de pago y, en
consecuencia, suscribir un otrosí al contrato (transcripción exacta del original):
“Con ocasión del concepto STCO-2300-607, emitida por la Dirección Técnica
Legal del IDU, el cual le fue remitido oportunamente, me permito recordarle, que
tratándose de los contratos IUD-UEL, como las reservas presupuestales están
destinadas vía por vía, no es posible afectar para el pago, reservas de proyectos
que no se están ejecutando, por ello solo es posible pagar lo realmente ejecutado
mes a mes.
“Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la Cláusula Cuarta del contrato que nos
rige establece la forma de pago así ‘El IDU pagará al INTERVENTOR la suma
establecida en la cláusula anterior de la siguiente manera: 1) Un treinta por ciento
(30%) del valor total del contrato a título de pago anticipado, el cual se cancelará
una vez se haya perfeccionado y legalizado el contrato. 2) Un sesenta por ciento
(60%) del valor total del contrato, en siete (7) pagos mensuales, de igual valor
que corresponde al plazo de ejecución del contrato, los cuales se realizará con la
entrega de un informe periódico de las actividades, previamente aprobado por el
IDU. 3) El diez por ciento (10%) restante del valor total del contrato, previo recibo
a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación.’; es
necesario realizar un otrosi al contrato, con el objeto de aclarar que: ‘El 60% se
pagará en cuentas mensuales, de conformidad con el informe mensual de
Interventoría, previamente aprobado por el IDU’.
“Así las cosas, esta Dirección Técnica queda a la espera de su ratificación en tal
sentido, para proceder a solicitar la elaboración del otrosí al citado contrato” (fls.
110 a 111, c. 2).
3.11.- El contratista aceptó la modificación a la forma de pago y, en consecuencia, la suscripción del
otrosí del contrato, pero dejó expresa constancia sobre la reclamación efectuada 11 y que lo hacía
con el único fin de obtener liquidez:
“En mi condición de contratista dentro del contrato del epígrafe [IDU-UEL-010626-00-99], con el debido respeto manifiesto a usted que única y exclusivamente
con el propósito de obtener liquidez para continuar con el contrato en cuestión,
11
La reclamación fue presentada el 7 de septiembre de 2000 (fl. 6 a 8, c. 2).
acepto el otro si (sic) propuesto en su comunicación STM-4200-4316, calendada
el 23 de agosto pasado, cuyo texto es el que sigue: ‘El 60% se pagará en cuentas
mensuales, de conformidad con el informe mensual de Interventoría, previamente
aprobado por el IDU’. Lo anterior sin perjuicio de que se continúe con el
trámite de la reclamación radicada ante su despacho y de la cual a propósito
hasta el momento no se ha recibido respuesta alguna, por tanto, accedo a firmar
el otrosí propuesto, pero efectuando la aclaración correspondiente, en el
sentido que se acepta sin perjuicio de la reclamación presentada” (fl. 12, c.
2 – se resalta).
3.12.- Así, el 30 de octubre de 2000 se suscribió el otrosí 4 del contrato, que modificó la forma de
pago, acatando el concepto STCO-6300-607, por lo que la cláusula cuarta del contrato, en lo
pertinente, quedó así:
“1) Un Treinta por ciento (30%) del valor total del contrato a título de pago
anticipado, el cual se cancelará una vez cumplido (sic) los requisitos legales para
iniciar su ejecución, previa suscripción de acta de iniciación o la orden de
iniciación impartida por el Directo (sic) Técnico de malla (sic) Vial. 2) Un sesenta
por ciento (60%) del valor total del contrato, cuando haya lugar, en cuentas
mensuales de conformidad con el informe mensual de interventoría, previamente
aprobado por el IDU. 3) el diez por ciento (10%) restante del valor del contrato,
previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y
Liquidación” (fl. 71, c. 4).
3.13.- El 10 de octubre de 2000, el contratista presentó una única cuenta de cobro, ya que las
anteriores habían sido devueltas en su totalidad, correspondiente a los meses de febrero a junio de
ese año (fl. 80, c. 2). Con el oficio STM-4200-5242 del 7 de noviembre de 2000, el Director Técnico
de Malla Vial le devolvió la cuenta de cobro “mientras sale el Otrosí con el cambio en la Forma de
pago, remitido a la Dirección General” (fl. 132, c. 2).
3.14.- El 30 de octubre de 2000 se suscribió el acta 8 de terminación del contrato de interventoría,
en la que participaron el Interventor, el Coordinador, el Subdirector Técnico de Mantenimiento y el
Director Técnico Malla Vial. En ella se dejó expresa constancia de que el contratista “cumplió con
el objeto contratado en el plazo establecido”, motivo por el cual se procedía a su terminación (fls.
42 a 44, c. 4).
3.15.- El 22 de noviembre de 2000 el contratista presentó la cuenta de cobro por el ejercicio del
contrato hasta septiembre de ese año, en la que indicó:
“Con el presente me permito anexarle la cuenta de cobro por concepto del
ejercicio del contrato, a la cual se le afectaron las reservas presupuestales
atendiendo sus instrucciones. Ello en razón de haber sido devuelta nuevamente
la anterior presentada.
“Se afectaron las reservas de las vías intervenidas y en un 7% las reservas de
las vías no intervenidas pero si revisados los estudios.
“Estos criterios fueron considerados con la finalidad de lograr algún cobro
por nuestra labor ejecutada ya que hasta la fecha solo hemos recibido el
pago anticipado” (fl. 78, c. 2 – se resalta).
El 12 de diciembre, siguiente el contratista presentó la cuenta de cobro correspondiente al mes de
octubre, en la que indicó: “En esta se ha (sic) tenido en cuenta las últimas sugerencias hechas a la
forma de afectar las reservas, en el cuadro correspondiente, aun cuando manifestamos nuestra
inconformidad por no corresponder estas a lo pactado en el contrato” (fl. 76, c. 2 – se resalta).
3.16.- El 26 de diciembre de 2000, el contratista reiteró la reclamación presentada en septiembre
de ese año e insistió en que se le cancelara el valor total del contrato en la forma en que se había
pactado (fls. 14 a 17, c. 2).
3.17.- El 12 de enero de 2001, mediante comunicación STM-4200-6095, el IDU le indicó al contratista
que ya le había informado el estado de su reclamación con el oficio STM-4200-5532 del 17 de
noviembre de 2000 y agregó que (transcripción literal):
“Por otro lado respecto a su oficio, radicado IDU No 125854 de fecha Diciembre
27 de 2.000 y una vez realizadas las correspondientes consultas a la Dirección
Técnica Legal, me permito recordar que en el Concepto STCO- 6300-607 se
aclara que ‘solo se puede pagar lo realmente ejecutado por cada interventor, con
los dineros correspondientes a las reservas de las vías sobre las cuales se ejerció
la interventoría’, de allí que en aquellas vías en las cuales no se ejecutaron ningún
tipo de trabajo, no se da reconocimiento económico a la Interventoría, en las vías
en las cuales solo se realizaron diseños, se reconoce el porcentaje
correspondiente al pago de diseños y las vías en las cuales por diferentes causas
no se cumplió con la meta física, su reconocimiento se hace de acuerdo al
porcentaje de obra ejecutada.
“Se recuerda que una vez suscrito y legalizado el otrosí, en el cual se modificaba
la Forma de pago, esta Dirección Técnica procedió a tramitar las cuentas
pendientes, la cuales a la fecha las pago Tesorería Distrital. En lo que respecta
al Pago Final del 10%, esta cuenta se podrá tramitar, tan pronto el contrato sea
Liquidado.
“Como puede usted ver y como se aclara en el Concepto STCO-6300-2922
emitido por la Dirección Técnica Legal ‘la imposibilidad de pagar las cuentas
presentadas a que alude, obedeció al hecho de no haber suscrito antes la
modificación en cuestión, a pesar de reiteradas ocasiones en que el IDU lo
requirió, tal como lo informa la Dirección Técnica de Malla Vial. Por lo tanto, no
es endilgable responsabilidad alguna a esta entidad, toda vez que por motivos no
imputables a ella fue imposible proceder al pago de los valores que adeudaba al
interventor’” (fls. 53 a 54, c. 4).
3.18.- El 7 de junio de 2001 se elaboró el acta de recibo final y liquidación del contrato, la que fue
aprobada por el Director del IDU el 19 de julio de 2001. Allí se consignó el siguiente balance del
contrato (se trascribe como obra en el original):
“C. ESTADO FINANCIERO
“1. Datos Generales
Valor
Inicial
del
$134.646.920.00
contrato
Valor obra mas
$139.420.45.00
ajustes
Valor Adiciones
$32.496.675.00
Valor Anticipo
$40.045.851.00
Valor del contrato
$167.143.595.00
Valor
N/A
más adiciones
Valor
Anticipo
Amortizado
Obra
$139.420.455.00
ejecutada
Valor
Anticipo
N/A
por amortizar
Valor Reajustes
N/A
Saldo a pagar
“(…)
“3. Ordenes de pago
“El valor ejecutado y pagado se relaciona a continuación
$13.607.365.00
Acta
Mes
Orden de
No.
Ejecución
pago No.
Anticipo
5
Fecha
Valor
Febrero 15 de
40.045.851.00
2000
4
11 Enero al
843
Noviembre 22
30
5
de 2000
Octubre de
892
Diciembre
2000
9
Pago
64.233.989.00
13
21.533.250.00
de 2000
final
Nota
112
13.607.365.00
10%
VALOR
139.420.455.00
TOTAL
“NOTA DEL INTERVENTOR
“Dado el tipo y número de vías la interventoría tuvo la necesidad de implementar
una amplia infraestructura Administrativa y técnica para atender las exigencias
surgidas para el buen control de la obra.
Teniendo en cuenta que el valor mensual del contrato es fijo sin que se pueda
ajustar o modificar, con financiación del suscrito se mantuvo el personal
asignado, así como los costos directos e indirectos exigidos en los términos de
referencia y el contrato, por ende se cumplió en su integridad, por mi parte como
interventor y se ejecutó en su totalidad en los términos en el pactados.
Los recursos solicitados en los términos de referencia para la interventoría fueron
constantes y permanentes durante el desarrollo del proyecto concordante con la
forma de pago establecida en los mismos, como en la Cláusula cuarta del
contrato y no por porcentaje de obra construida por el contratista.
De allí que se procediera a elevar la respectiva reclamación por el no pago
acordado, el cual causo el desequilibrio económico.
A continuación se relacionan los datos básicos del contrato y el valor a reclamar
“COSTO DE LA RECLAMACION
1. Valor inicial más adiciones
1.1 Valor básico con IVA del 16%
12
General”.
$134.646.920,00
1.2 Valor Contrato Adición No 01 (prórroga 45 días)
$ 27.951.675,00
1.3 Valor Contrato Adición No 02 (prórroga 7 días)
$
4.545.000,00
Nota del original: “Nota 1: Valor a pagar una vez se firme y aprueba la presente acta por la Dirección
Valor total del contrato
$167.143.595.00
2. Pagos
2.1 Anticipo
$ 40.045.851,00
2.2 Cuentas 4 y 5
$ 85.767.239,00
Valor total pagado
$125.813.090.00
3. Valor por Pagar
3.1 10% PAGO FINAL
$ 13.607.365,00
Total suma adeudada por el IDU
$ 13.607.365,00
4. suma objeto de reclamación
4.1 Pago pendiente para total objeto del contrato
$ 27.723.140.00
3.3 Sobrecostos (erogaciones para financiar la
Supervisión del cont de interventoría)
Total suma objeto de reclamación
$ 10.000.000,00
$ 37.723.140,00
“Nota del IDU:
“El interventor mediante comunicaciones Radicadas IDU Nos. 83855 de fecha
Septiembre 7 de 2.000 y 93905 de fecha Octubre 3 de 2.000, fija la posición de
no querer suscribir el Otrosí al contrato, para el cambio en la forma de pago,
ajustándolo a lo estipulado en el concepto STCO-6300-607 emitido por la
Dirección técnica Legal, mediante el cual se establece que de los contratos de
interventoría a precio Global fijo, que tienen reservas presupuestales para cada
vía, solo se deben realizar los pagos de las Vías realmente ejecutadas, además
el contratista manifiesta un desequilibrio económico por el no pago de las
cuentas. Realizadas las consultas a la Dirección técnica mediante Memorando
STCO- 6300-2922 de fecha Diciembre 15 de 2000, en el cual se establece que
no es endigable responsabilidad alguna a esta entidad, toda vez que por motivos
no imputables a ella fue imposible proceder al pago de los valores que se
adeudaba al interventor.
“Por otra parte mediante la comunicación radicada IDU No. 12584 de fecha
Diciembre 27 de 2.000, enviado por el interventor, en el cual expone nuevamente
su reclamación y establece que se debe pagar el 100% del valor del contrato,
pese a que algunas de las vías no se ejecutaron o se ejecutaron parcialmente y
exige el pago de una indemnización de $10.000.000.oo, ANTE LO CUAL LA
Dirección Técnica de Malla Vial en oficio STM-4200-6095, se permite recordar
que en el concepto STCO-6300-607 se establece que ‘solo se puede pagar lo
realmente ejecutado por cada interventor con los dineros correspondientes a las
reservas de las vías sobre las cuales se ejerció la interventoría’” (fls. 36 a 41, c.
4).
4.- Análisis del caso.-
El Instituto de Desarrollo Urbano pretende que se revoque la sentencia apelada, ya que, en su
parecer, esa entidad no incumplió el contrato, pues solo podía pagar el porcentaje de obra que se
hubiera ejecutado y lo contrario habría afectado el presupuesto.
La parte actora solicita que se modifique el monto de la condena, pues, en su parecer, se debió
reconocer el monto insoluto del contrato debidamente actualizado, así como los intereses moratorios
sobre ese valor.
En primer lugar, advierte la Sala que sobre el otrosí 4 del contrato IDU-UEL-011-626-00-99, que
modificó la cláusula cuarta del contrato, recae una causal de nulidad absoluta, que debe ser
declarada, pues, de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos
estatales son absolutamente nulos cuando se celebren con abuso o desviación de poder.
En efecto, del material probatorio antes relacionado surge que el contratista le solicitó en múltiples
ocasiones al IDU el pago a que tenía derecho, y que para ello presentó las correspondientes cuentas
de cobro, las cuales fueron devueltas con el argumento que no se ajustaban al memorando GUEL0060-254 del 3 de abril de 2000 y al concepto STCO-6300-607 sin fecha, pero puesto en
conocimiento del actor el 25 de abril de 2000.
El IDU se amparó en dicho memorandos y concepto, según los cuales no se podían afectar las
reservas de los proyectos que no se estuvieran ejecutando, para abstenerse de efectuar los pagos
al interventor y solicitarle a éste la suscripción de un otrosí, con el fin de ajustar el contrato a esa
directriz.
Al respecto, es de resaltar que el memorando y el concepto mencionados fueron proferidos con
posterioridad a la celebración del contrato, es decir, no existían a la fecha en la que se había pactado
la forma de pago; por lo mismo, reiteradamente el IDU dijo que no efectuaría los pagos mientras no
se suscribiera el otrosí, e indicó que no se había generado un desequilibrio económico del contrato,
porque fue el contratista quien se negó a suscribir el otrosí con anterioridad, por lo que no le era
endilgable responsabilidad alguna en la falta de pago.
Por su parte, el contratista fue enfático en todas sus comunicaciones en señalar que no estaba de
acuerdo con la modificación del contrato, por lo que solicitaba que se efectuara el pago según lo
acordado inicialmente y por ello dejó expresa constancia, al aceptar la suscripción del otrosí, que lo
hacía con el único fin de obtener liquidez; asimismo, en las cuentas de cobro que tuvo que ajustar,
pues todas le fueron devueltas, dijo hacerlo para obtener algún pago, ya que, a la fecha de
suscripción del acta del terminación del contrato, no se le había cancelado ninguna suma adicional
al anticipo.
Estas pruebas evidencian que el IDU abusó de su autoridad, pues al contratista no le quedó otro
camino que acceder a la modificación de la forma de pago, ya que, de no aceptarla, las cuentas de
cobro le serían devueltas y el pago retenido.
Lo anterior es corroborado por los testigos que declararon en el proceso, quienes sobre el particular
expresaron:
- José de Jesús Valdés Ríos, quien fue el Ingeniero Residente en la ejecución del contrato de
interventoría:
“(…) Entonces el IDU quiso ligar este criterio que acabo de mencionar a este
contrato con la elaboración de un otrosí para modificar en la parte pertinente del
contrato original (sic) lo cual no fue aceptado, pero se presentó una presión de
condicionar unos pagos a la aceptación de este otrosí. Estudiamos internamente
en la compañía y por evitar paralizar obras aceptamos el otrosí con ciertos
cambios que hizo la presentación original del IDU y si mal no recuerdo se dejó
(sic) constancia en alguna nota de porque (sic) se aceptaba ese otrosí.
(…)PREGUNTADO: Manifiesta usted que por parte de la entidad contratante se
realizaron una serie de presiones para la firma del otrosí, dichas presiones o
maniobras que usted manifiesta de qué manera le constan. RESPONDIO: Porque
estuve presente en numerosas conversaciones con funcionarios del IDU que
dirigían o supervisaban estos contratos, se manifestaban diciéndonos que no se
pagaban las cuentas si no las liquidábamos en la manera anteriormente descrita
además analizábamos el aspecto jurídico en donde se notaba cierto criterio o
intención del IDU de modificar el criterio con que se había hecho el contrato
original” (fl. 277, c. 4).
- Ileana María Alarcón Chávez, quien se desempeñó como secretaría del contratista:
PREGUNTADO: Diga al despacho si usted tiene conocimiento que el IDU haya
ejercido alguna especie de presión hacia el contratista para suscribir el otrosí y
en caso afirmativo en qué consistió. RESPONDIO: Si el tuvo presión para firmar
ese otrosí porque el tuvo reuniones y llegaron al acuerdo para que le cancelaran
esas cuentas, la presión era que el firmaba y ellos le colaboraban con el pago de
las cuentas, el IDU tampoco cumplió” (fls. 280 a 281, c. 4).
Es pertinente aclarar que, si bien el IDU en el recurso de apelación solicitó que no se tuvieran en
cuenta los testimonios, la Sala les da credibilidad, ya que la oportunidad que tenía la parte
demandada para tacharlos era antes o durante la recepción de los mismos (artículo 218 del C.P.C.;
adicionalmente, porque no existe prueba alguna de que hayan sido manipulados durante el
interrogatorio y el solo hecho de que trabajaran con el contratista no es motivo suficiente para
desecharlos, pues los testigos resultaron coherentes en su dicho.
Así las cosas, respecto del otrosí 4 al contrato IDU-UEL-011-626-00-99 se encuentra acreditada la
causal de nulidad absoluta consistente en haberse celebrado con abuso de poder por parte del IDU,
nulidad que puede ser declarada de oficio por el juez administrativo, según dispone el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo13, cuando se encuentre plenamente acreditada en el proceso y
siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, requisitos que se
encuentran satisfechos, sin que ello implique vulneración de la reformatio in pejus.
Ahora, el artículo 47 de la Ley 80 de 1993 consagra la posibilidad de que la nulidad sea parcial, estos
es, que no se afecte la totalidad del contrato, como ocurre en este caso, en el que la nulidad recae
únicamente sobre el otrosí 4, sin que se invaliden las demás disposiciones contractuales.
Uno de los efectos de la nulidad judicialmente decretada es que las partes deben ser restituidas “al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”14, excepción hecha
de lo dispuesto para el objeto o la causa ilícitos, que no es aplicable a este caso porque la nulidad
aquí advertida no tiene origen en esas causales sino en el abuso de poder, de lo que se sigue que
debe verificarse el pago según la cláusula cuarta original del contrato y de conformidad con las
salvedades que dejó el contratista en el acta de liquidación del mismo.
En efecto, cuando se trata de contratos que se han liquidado en forma bilateral, el estudio de las
pretensiones se ve condicionado a que se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades
en el momento de la suscripción del aata correspondiente.
13
14
En concordancia con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y el 1742 del Código Civil.
Artículo 1746 del Código Civil.
La liquidación del contrato se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes,
es la etapa final del negocio, donde se hace el balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado,
y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier
otra causa. En ese sentido se ha pronunciado esta Sección, así:
“La Jurisprudencia (sic) ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación
definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual
permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u
otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado” 15.
La liquidación puede ser unilateral o bilateral. Esta última supone un acuerdo de voluntades de
naturaleza contractual, porque son las mismas partes del negocio quienes establecen los términos
como finaliza la relación; ahora, si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto termina
la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes, porque se declara la caducidad
o porque se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución.
Pero, cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, la jurisprudencia ha
señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una
acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada en demandar
no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante
el juez. Esta tesis se ha aplicado con fundamento en un criterio jurisprudencial 16 y legal17, salvo que
15
Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14.854, sentencia del 29 de agosto de 2007, M.P.:
Mauricio Fajardo Gómez.
16
Debe tenerse en cuenta que, desde hace ya muchos años, esta Sección ha sostenido que “La
liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién
debe a quien y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre
el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.
“Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la
negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente
ante el juez del contrato” (sentencia de febrero 20 de 1987, expediente 4838. Actor: Ingeniería Civil Ltda.)
17
En la sentencia de esta Sección de julio 6 de 2005 -Exp. 14.113-, se manifestó que existen dos razones
que dan soporte normativo a esta exigencia: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el
acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento
normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.
“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al
derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’ No puede
perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su
formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el
artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación,
se entiende que no existe inconformidad.
se trate de circunstancias que se presenten con posterioridad a la fecha en la que se suscriba el
acta de liquidación del contrato. En este orden de ideas, se dijo:
“En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la
inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación
bilateral. Por eso ha considerado esta Sala –sentencia de julio 6 de 2.005. Exp.
14.113- que: ‘… la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta
no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes
características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con
ocasión de (sic) contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no
obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación
jurídico-económica, pero si (sic) debe contener, así sea de modo elemental, la
identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad…’
“(…)
“En estos términos, en la actualidad también se concluye que para demandar es
necesario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación, si
ésta se hizo de manera bilateral. Esta exigencia también rige para el Estado, no
sólo para el contratista. Sin embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace
razonable, introducido por la sentencia del 5 de marzo de 2.008 -16.850-: Para
exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven
de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la
suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de
manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus
derechos y obligaciones de forma clara y libre.
“Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias
posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es
lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues
“En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la
denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer
lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos
adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.’
“Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento
normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación
bilateral de los contratos estatales” (negrillas fuera de texto).
Lo anterior fue reiterado por esta Subsección en sentencia del 31 de marzo de 2011, expediente
16.246, M.P.: Hernán Andrade Rincón.
en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo
contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual,
con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la
culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual
disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta” 18.
En el sub júdice, la salvedad que dejó el contratista en el acta de liquidación del contrato IDU-UEL011-626-00-99 se refiere al pago pendiente del total pactado, más los sobrecostos que le ocasionó
el incumplimiento en el pago, cuya constancia o salvedad se hizo en los términos ya transcritos en
el numeral 3.18 de esta providencia (ver “NOTA DEL INTERVENTOR”), a los cuales se hace
remisión ahora.
El IDU, por su parte ha señalado que nada adeuda al contratista, porque solo podía pagar el
porcentaje del contrato ejecutado.
Para definir el tema objeto de diferencia, es necesario tener en cuenta las estipulaciones sobre la
forma en la que se debía efectuar el pago; así las cosas, si bien en los términos de referencia no se
dijo que el precio del contrato sería global fijo, sí se indicaron los elementos que debería incluir el
valor de la propuesta, de los que se hace evidente que era a precio global fijo, pues expresó:
“2.4 VALOR DE LA PROPUESTA
“El valor total de la propuesta debe cubrir todos los costos directos e indirectos
derivados de los trabajos. Deberá cubrir entre otros los sueldos, jornales y
prestaciones sociales del personal profesional, técnico, administrativo y auxiliar
vinculados a la Interventoría; honorarios, asesorías en actividades objeto del
contrato, gastos de viajes, horas extras, transportes, equipos de topografía, de
ensayos de laboratorio, computadoras, impuestos legalmente a su cargo,
deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el
Interventor para la ejecución de los trabajos; la utilidad del Interventor y el 16%
del Impuesto al Valor Agregado IVA.
“El IVA deberá indicarse debidamente separado del valor del contrato, puesto que
este es la base de aquel y no constituye, por tanto, parte del valor del contrato.
18
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.483, sentencia del 18 de julio de
2012, M.P.: Enrique Gil Botero.
El proponente deberá tener en cuenta en su propuesta además los posibles
incrementos salariales y prestacionales” (fl. 130, c. 2).
En concordancia con lo anterior, en la cláusula primera del contrato se estableció que el objeto del
contrato era ejercer la interventoría técnica y administrativa, a precio global fijo.
De esta manera, la Sala tiene por acreditado que el valor del contrato se pactó a precio global fijo y
no por porcentaje de obra o de ejecución del contrato, tan es así que en la propuesta se presentó
un precio global del que solo se discriminó lo correspondiente al IVA.
Por esa misma razón, el contratista tuvo inconvenientes cuando la entidad le solicitó presentar las
cuentas de cobro de conformidad con el porcentaje del contrato ejecutado, ya que de la propuesta y
del contrato no se podía establecer dicho valor, por lo que el IDU tuvo que impartir instrucciones en
ese sentido.
Ahora bien, tanto en los términos de referencia como en el contrato se indicó que el pago se haría
mensualmente y en él se dijo que el 60% se pagaría en siete contados mensuales de igual valor,
obligación que el IDU no cumplió, pues devolvió todas las cuentas de cobro y pagó en forma
proporcional, como se había pactado en el otrosí 4, según se desprende del acta del liquidación del
contrato, en la que se indicó que el valor total del mismo fue de $167’143.595, pero que el de la
obra ejecutada fue de $139’420.455, de dónde se obtiene la diferencia que ha solicitado el actor,
esto es, la suma de $27’723.140 ( a la cual le agrega $10’000.000 por sobrecostos).
En consecuencia, el IDU incumplió el contrato de interventoría, al no efectuar los pagos en la forma
indicada en el contrato, es decir, en forma mensual, no obstante que el contratista cumplió con sus
obligaciones, según se dejó constancia expresa de ello en el acta de terminación del contrato.
Sumado a lo anterior, el IDU no acreditó por ningún medio probatorio que la ejecución del contrato
de interventoría se hubiera dado en forma parcial.
Así, pues, le asiste razón al actor al solicitar que se le reconozca el valor insoluto del contrato, suma
que será actualizada, para lo cual se tendrá en cuenta como índice inicial el de julio de 2001, fecha
en la que se aprobó el acta de liquidación.
La actualización se realizará de conformidad con la siguiente fórmula:
Valor Presente = Valor histórico Índice Final
Índice Inicial
Reemplazando se tiene:
VP = $27’723.140
Índice final – agosto de 2014 (117,32) _
Índice inicial – julio de 2001 (65,88)
VP = $ 49’369.744,76
Ahora bien, la Sala no hará reconocimiento alguno por los sobrecostos solicitados, ni por lo
perjuicios, toda vez que no fueron acreditados por ningún medio probatorio. Se precisa que en el
recurso de apelación se indicó una forma de indemnizar los perjuicios (ver folio 6 de esta
providencia); sin embargo, ello no fue solicitado de esa manera en la demanda y el recurso de
apelación no era la oportunidad para hacerlo.
En cambio, se reconocerán los interese moratorios, estos sí solicitados en las pretensiones de la
demanda.
Para liquidar estos intereses, se debe aplicar lo consagrado en el inciso segundo del numeral 8 del
artículo 4° de la Ley 80 de 1993, conforme al cual ellos corresponde al doble del interés legal civil
sobre el valor histórico actualizado, tal como se pactó en el contrato; así, la liquidación de intereses
moratorios es como sigue:
Período a liquidar
Capital histórico por
IPC Aplicable
período
Valor
Valor actualizado
Tasa de interés
I.P.C.
Interés
Moratorio
19-07/01 al 31-12-01
27.723.140,00
IPC 2000
3,95
28.818.204,03
5,43%
2.890.465,86
2002
28.818.204,03
IPC 2001
7,65
31.022.796,64
12%
3.722.735,60
2003
31.022.796,64
IPC 2002
6,99
33.191.290,12
12%
3.982.954,81
2004
33.191.290,12
IPC 2003
6,49
35.345.404,85
12%
4.241.448,58
2005
35.345.404,85
IPC 2004
5,50
37.289.402,12
12%
4.474.728,25
2006
37.289.402,12
IPC 2005
4,85
39.097.938,12
12%
4.691.752,57
2007
39.097.938,12
IPC 2006
4,48
40.849.525,75
12%
4.901.943,09
2008
40.849.525,75
IPC 2007
5,69
43.173.863,77
12%
5.180.863,65
2009
43.173.863,77
IPC 2008
7,67
46.485.299,12
12%
5.578.235,89
2010
46.485.299,12
IPC 2009
2,00
47.415.005,10
12%
5.689.800,61
2011
47.415.005,10
IPC 2010
3,17
48.918.060,76
12%
5.870.167,29
2012
48.918.060,76
IPC 2011
3,73
50.742.704,43
12%
6.089.124,53
2013
50.742.704,43
IPC 2012
2,44
51.980.826,41
12%
6.237.699,17
1-01/14 al 30 09/14
51.980.826,41
IPC 2013
6,54
55.380.372,46
9%
Total intereses moratorios
6.645.644,70
70.197.564,62
Liquidación final:
Capital actualizado:
$ 49’369.744,76
Intereses moratorios:
$ 70’197.564,62
$119’567.309,38
Total:
5.- Condena en costas
No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las
previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1.- Modifícase el numeral 3 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, el 17 de marzo de 2004, el que queda así:
“TERCERO En consecuencia se ordena a la demandada cancelar a favor del
demandante la suma de ciento diecinueve millones quinientos sesenta y siete mil
trescientos nueve pesos con treinta y ocho centavos ($119’567.309,38.oo)
2.- Declárase la nulidad absoluta del otrosí 4 al contrato IDU-UEL-011-626-00-99.
3.- Confírmase en lo demás la sentencia apelada.
4.- Sin condena en costas.
5.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE