articulo cientifico final

Investigación: problemas institucionales de la adopción en Colombia 2011- 2016
Revista de Derecho
ISSN: 1138-3194
Copyright © 2011-2016
http:// www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino
Problemas Institucionales de la Adopción en
Colombia en los Periodos 2011-2016
Jersonth M, Edixon P Y Johnny O
Universidad Mariana
Ciencia sociales y humanidades Programa de Derecho san juan de pasto
Resumen
La adopción en Colombia es una medida de protección por excelencia regulada actualmente por el
código del menor. hablar de adopción supone hablar de hogares estables y seguros a niños que no
lo tienen, brindar una protección social, noble, legal y jurídica para el niño abandonado, que culmina
con la puesta en un hogar De otro lado, el presente trabajo expone cómo debido a algunas de las
formalidades y requisitos que ha establecido la ley para la adopción, esta institución entra en
conflicto con factores reales de aplicación normativa, el hecho que se ha reducido en términos
porcentuales las adopciones en cerca de un 62%1 , en el período comprendido entre 2011 y 2016,
siendo las principales causas de esta reducción el hecho de adelantar la búsqueda hasta el sexto
grado de consanguinidad de la familia origen del niño, y las dificultades en trámites y políticas
contrarias al interés superior del niño.
Palabras clave: adopción, hogares, protección, legal, institución, causas, familia, interés superior
del niño.
Abstract
Adoption in Colombia is a protection measure par excellence currently regulated by the code of the
child. talking about adoption means talking about stable and safe homes to children who do not
have it, providing social, noble, legal and legal protection for the abandoned child, which culminates
in the placement in a home on the other hand, the present exponential work as due to some of the
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formalities and requirements established by the law for adoption, this institution conflicts with real
regulatory enforcement factors, the fact that adoptions have been reduced in percentage terms by
about 62% 1, in the period between 2011 and 2016, the main causes of this reduction being the fact
of advancing the search to the sixth degree of consanguinity of the family of origin of the child, and
the difficulties in procedures and policies contrary to the best interests of the child.
Keywords: adoption, homes, protection, legal, institution, causes, family, best interests of the child.
Introducción
Tras la expedición de la Constitución Política de 1991, la legislación sobre familia en Colombia
presentó un cambio importante en términos de garantizar el derecho a la igualdad, especialmente
en lo relativo a derechos de la infancia y de la adolescencia, asunto que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha venido asumiendo y decantando a través de sus precedentes jurisprudenciales.
Entre el catálogo de derechos establecidos en la Carta Política se encuentra el derecho a tener una
familia y a no ser separado de ella, el cual se ha constituido como derecho fundamental de los niños
y se consagra en el artículo 44. Así, a partir de los preceptos del Estado Social de Derecho, se definió
a la familia como la institución básica de la sociedad
Posteriormente, en el año 2011, a partir de la sentencia T844 de la Corte Constitucional, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar diseño un protocolo que obligaba a los Defensores de Familia a
buscar la familia extensa, entendiendo por esta, hasta el sexto grado de consanguinidad, lo cual
como los señaló el Consejo de Estado “ha causado un represamiento en materia de adopciones,
pues dicha búsqueda dificulta que los menores sean entregados a sus posibles nuevas familias”. La
situación descrita ocasionó una reducción más del 60% de las adopciones, de acuerdo a las
estadísticas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Problemática
Cuáles son las dificultades que se evidencian en las sentencias emitidas por parte de la
Corte Constitucional que influyen en el proceso de la adopción de niños niñas y
adolescentes en Colombia
Una sentencia que violenta derechos fundamentales de los niños niñas y adolescentes en el proceso
de adopción
¿Qué tanto sabe usted sobre su familia? ¿Cree conocerla toda? ¿Podría responder de una quiénes
son sus primos terceros, cuartos, quintos o sextos? Difícilmente el promedio reconoce a sus primos
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hermanos y quienes más saben llegan hasta los terceros. De ahí en adelante, no son más que
extraños en la calle
Así las cosas, ¿cómo pretende la Corte Constitucional que para que un niño pueda ser entregado en
adopción, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf) debe primero buscar hasta el sexto
grado de consanguinidad de la familia del menor? El problema se remonta a 2011, cuando la Corte
Constitucional expidió la sentencia T-844 en la cual le exige al Icbf que estableciera un protocolo
para que cuando adelante los procedimientos de protección de los menores busque entre los
familiares hasta el sexto grado para ver quién se queda con el niño. "Si los mismos padres y
familiares más cercanos no se hacen cargo del menor que está bajo la protección del Icbf por
abandono, abuso o maltrato.
¿qué esperanzas hay de lograrlo cuando se busca hasta el sexto grado?
El transcurso del tiempo se ha convertido sin duda en el máximo enemigo de niños niñas y
adolescentes que se encuentran en las en las instalaciones del instituto colombiano de bienestar
familiar a la espera de adoptados, con la la entrada en vigencia de la presente sentencia más haya
de convertirse en una garantía que pudiese permitir la efectiva protección de los niños en el proceso
de adopción lejos de ello está la sentencia, puesto que se ha convertido en el lado oscuro de la
normatividad que ha llevado a ala crisis institucional que violenta derechos fundamentales.
Los niños se han ido acumulando. El promedio de entrada al Icbf era de 3.000 por año y el Instituto
entregaba 1.500 en adopción. A raíz de la sentencia T-844 los protocolos se han demorado mientras
se busca hasta el sexto grado de consanguinidad de cada menor. A ello hay que sumar los que se
van quedando y que el Icbf llama de necesidades especiales. Son aquellos con problemas físicos, de
salud, grupos de hermanos que ya no adoptan, o hasta por temas de raza son considerados niños
de condiciones especiales 1
1
Corte constitucional. Constitución política de Colombia, [en línea]
http://www.corteconstitucional.gov.co/http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politi
ca%20de%20Colombia.pdf
condigo de infancia y adolescencia [8 de noviembre de 2006]
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006_pr001.html
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Para lograr entender desde una perspectiva más amplia las causas que trajo consigo la sentencia T
844 de 2011 hay que analizar las posturas y el marco legal antes y después de su entrada en vigencia
con el fin de que se puedan identificar cuáles fueron las causas que depararon en una crisis
institucional
Metodología
A sabiendas de la situación actual con los procesos de adopción y el grado de acumulación de niños
en centros autorizados por el icbf , hay que entender que el paso del tiempo está trayendo consigo
daños irreparables a los niños y la salud de los mismos , se analizó entonces que los diferentes fallos
proferidos por la corte constitucional violentan derechos fundamentales amparados
constitucionalmente y que de una o u otra manera acaban con las esperanzas de los niños que se
encuentra a la espera de conformar una familia y desarrollar su proyecto de vida, es precisamente
en este momento en que mediante este proyecto surge un nuevo interrogante ¿Dónde queda el
interés superior del menor y los principios constitucionales que respaldan su materialización ?
El modelo de investigación adoptado en nuestro proyecto es de carácter descriptivo consiste en
llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes a través de la descripción
exacta de las actividades, objetos, procesos y personas. Su meta no se limita a la recolección de
datos, sino a La predicción e identificación de las relaciones que existen entre dos o más variables.
El presente trabajo se basó en describir los problemas institucionales del proceso de adopción en
Colombia buscando definir a la familia como el núcleo esencial de la sociedad.
El Estado atravez del proceso de adopción tendrá como objetivo la protección de la familia y los
miembros que la conforman buscando así crear un estado de armonización en la formación de miles
de niños, niñas y adolescentes en el Estado colombiano
Finalmente, el desarrollo de nuestro objetivo de investigación girara entorno al análisis de los
diferentes fallos proferidos por la corte constitucional que han deparado en una crisis a nivel
institucional para lo cual hemos realizado un análisis jurisprudencial que permitirá ahondar de una
manera más correcta el marco legal que regula los proceso tras la entrada en vigencia de la citada
sentencia T844 de 2011
En la primera etapa se identificó el problema mediante la sentencia T 844 de 2011 que trae a
colisión una serie de principios anteriormente no relevantes en el precedente de las
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adopciones, en esta sentecia se estableció el derecho de los niños a tener una familia y no ser
separados de ella y la presunción a favor de la familia biológica.
la corte constitucional ha establecido que este derecho cuenta con garantías constitucionales
adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la consagración constitucional
de la familia como la institución básica de la sociedad (arts. 5 y 42, CP); además, tanto el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías adicionales, forman parte de las
obligaciones internacionales del estado colombiano en materia de derechos humanos.
La Corte Constitucional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar han diseñado un protocolo
que obligaba a los Defensores de Familia a buscar la familia extensa, entendiendo por esta, hasta el
sexto grado de consanguinidad constituyéndose como una garantía en los procesos de adopción.
Sin duda es claro apreciar que buscar hasta el sexto grado de consanguineidad o familia biológica
dificulta el proceso y prolonga el tiempo de incertidumbre filial de los niños niñas y adolescentes,
en reiteradas ocasiones tanto la jurisprudencia como la doctrina señalan que no puede existir dicha
incertidumbre al respecto
Segunda etapa, una vez identificado el problema se elaboró una encuesta constituida por una
pregunta en donde se tomó en cuenta los puntos más relevantes de la situación para ello hemos
empleado a un grupo no mayor de 10 personas que respondió a la siguiente pregunta
¿Qué tanto sabe usted sobre su familia? ¿Cree conocerla toda?
Los resultados obtenidos mediante la encuesta son prueba fehaciente de que en su mayoría la gente
no logra conocer a su familia completamente, Difícilmente el promedio reconoce a sus primos
hermanos y quienes más saben llegan hasta los terceros. De ahí en adelante, no son más que
extraños en la calle
Los resultados obtenidos por parte del grupo objeto de la presente encuesta respalda la situación y
crisis que vive el sistema de adopciones en el país, entonces habría que entender que los fallos
proferidos por la corte lejos de convertirse en una garantía violentan derechos fundamentales
amparados constitucionalmente
Así la legislación colombiana ha establecido una prevalencia a los ciudadanos colombianos que
busquen mediante la adopción ser padres, esto a su vez ha deparado en una nueva problemática
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puesto que dicha prevalencia no se efectiviza y dilata los procesos con respecto de los adoptantes
extranjeros que desisten por las dificultades en el proceso, aumentando así la tasa de niños niñas
adolecentes en cuidado del icbf
Para la tercera etapa se buscó información acerca del papel que desempeñan los jueces en el
proceso sin duda esta es la mayor dificultad que se pudo aprecia en el proceso de la presente
investigación por temas de reserva legal que se encuentran consagrados constitucionalmente en su
artículo 74 por ende nuestro análisis girara entorno a la sentencia T 502 de 2011 que analizo la
discrecionalidad de los encargados del proceso adoptabilidad esto genero nuevas connotaciones al
ejercicio de poder de los defensores de familia Así las cosas, ha concluido la jurisprudencia
constitucional, en relación con la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, que la
adopción de estas medidas (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de
paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y soportada por labores
de verificación, encaminadas a “determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo
o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”.
En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien
se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las
autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta los siguientes
aspectos: la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas, la proporcionalidad entre
el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada, la solidez del material
probatorio, la duración de la medida, y las consecuencias negativas que pueden comportar algunas
de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.
Ha dicho la jurisprudencia que una medida es proporcional cuando los beneficios de adoptarla
excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales
En este sentido, los Defensores de Familia han optado por establecer sus propios criterios para
establecer la separación del niño de su familia, determinando dicha separación por cuestiones de
pobreza o falta de educación básica de los padres; cuando la obligación estatal reiterada en los
tratados internacionales de derechos humanos es la de propender por la unidad de las familias y su
correcto desarrollo, entendiendo que la familia es la institución primaria de protección en los
derechos de la infancia.
La corte ha sostenido que jurídicamente es posible que un infante víctima de desprotección o abuso
sea separado de sus progenitores cuando;(i) este plenamente probado que estos amenazan su
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integridad física mental,(ii) exista una transgresión calificada, es decir que se amenacen o vulneren
gravemente sus derechos fundamentales, y(iii) la gravedad de la afectación haga necesaria la
separación del niño su familia ( sentencia T 212/2014)
De acuerdo a la jurisprudencia, el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Convención sobre los
Derechos del Niño y lo establecido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en sus
Lineamientos Técnicos Administrativos, en ningún caso la condición económica de la familia puede
dar lugar a la separación o adopción.
El Estado en su deber de corresponsabilidad en la atención y cuidado de los niños (Artículo 10 Ley
1098 de 2006), debe garantizar las condiciones necesarias para brindar una protección integral, que
se materializa a través del conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en
los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de
recursos financieros, físicos y humanos (Artículo 7, Código de Infancia y Adolescencia).
Consecuentes con lo anterior, se evidencia que dicha discrecionalidad es producto, en gran medida
de pautas claras; si bien existen los lineamientos técnicos del ICBF para tal fin, estos no se cumplen
a cabalidad o representan vacíos para los funcionarios. Ello deriva en que las decisiones que se
toman, van en contravía del interés superior del niño, porque los Defensores de Familia omiten o
practican pruebas no idóneas para determinar las medidas más apropiadas en favor del niño y su
familia. En ese sentido, la presunción legal en favor de la familia biológica del niño no logra
desvirtuarse, pero se decreta la adopción sin tener los sustentos fácticos para ello, y sin que una
homologación por parte del juez sea exigencia para todos los procesos (Sentencia T-844, 2011;
Sentencia T-502, 2011; Sentencia T-664, 2012)
El proceso de restablecimiento de derechos y los lineamientos adoptados por la corte han deparado
en nuevas circunstancias que han sido consideradas objeto de estudio en la sentencia T 129 de 2015
la corte constitucional instaura; el principio de la prevalencia del interés superior del menor de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Superior, que establece la obligación de proporcionar
un trato preferente a los niños y a las niñas a fin de garantizarles la vida, su integridad física, la salud,
seguridad social, alimentación equilibrada, el cuidado y amor, la educación, la recreación y en
especial el derecho a tener una familia2
2
Convención sobre los derechos delos niños [ en línea]
https://www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino> [citado 22, enero, 1991]
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En los procesos administrativos de restablecimiento de derechos los niños se convierten en objeto
especial de estudio para declarar en el proceso que se adelanta relativo a la adopción
Derecho del niño a ser escuchado. Este derecho se encuentra consagrado en el Artículo 12 de la
Convención de los Derechos del Niño y consiste en la oportunidad que se le debe otorgar al niño
para dar su opinión en todos aquellos procedimientos judiciales o administrativos donde se ve
involucrado su interés superior y la puede expresar de manera directa o a través de un
representante (Dirección Nacional de Atención a Grupos en situación de Vulnerabilidad, 2015). Esa
opinión que brinda el niño debe ser libre, carecer de manipulaciones, presiones e influencias y, de
esta manera, poder garantizar que lo que dice es realmente lo que quiere. Además de esto, esas
opiniones deben ser tenidas en cuenta por quienes toman las decisiones en los procesos que se
están adelantando, es decir, por el juez, padres o tutores, y a su vez, estos deben comunicarle al
niño las decisiones que se tomaron frente a él (Dirección Nacional de Atención a Grupos en situación
de Vulnerabilidad, 2015).
En principio, es un error creer que la opinión del niño debe ser tomada según la edad y madurez de
éste, como lo indican las sentencias T-844 de 2011 y T-129 de 2015, la opinión del niño no solamente
se da mediante la expresión verbal, sino también a través de gestos y formas de comportarse. Según
lo dicho, se puede afirmar que, en la práctica, tener en cuenta la opinión del niño es una garantía
de efectividad y validez del proceso, porque implica que no se incurra en errores fácticos y que con
base a las pruebas y a la opinión del niño se pueda tomar la mejor decisión en garantía de sus
derechos.
Corte ha decidido que el menor de edad entregado después de un proceso de adopción a sus padres
adoptantes, debe permanecer con ellos para preservar su interés superior, así se hubieren
presentado irregularidades o inclusive vicios que tales padres adoptantes desconocían
absolutamente puesto que obraron de buena de fe, Incluso cuando el proceso de adopción no ha
tenido lugar, pero, de facto, el niño se ha incorporado a una familia, la jurisprudencia constitucional
ha defendido su permanencia dentro de ésta.
En consecuencia, la Corte Constitucional basándose en los artículos 5, 15, 28, 42 y 44 de la
Constitución Política, para garantizar la protección de los derechos del niño y los derechos de su
familia, estableció una presunción legal en favor de la familia de origen, toda vez que considera que
Ley 1098 (8. Noviembre, 2006).[ Articulo 7] Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia
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ella es el entorno adecuado para brindarle al niño toda la atención, la protección, el afecto, la crianza
y la educación que necesita, es decir, la familia es el lugar para garantizarle al niño un desarrollo
óptimo, porque allí se presentan estrechos vínculos de afecto y confianza, y a su vez, relaciones
equilibradas y armónicas entre los padres y los hijos. Por lo anterior, se prefiere conservar el vínculo
paterno-filial existente entre el niño con la familia de origen, que romperlo, para generar un vínculo
nuevo con otra familia, que puede desatar procesos “traumáticos” para los niños, que en la mayoría
de los casos terminan incidiendo en el comportamiento de los mismos (Sentencia T-211 de 2014).
Conclusiones
En Colombia, y de acuerdo con datos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), hay
11.000 niños que están esperando ser adoptados. De estos, 4.325 son considerados de difícil
adopción, porque están entre los 8 y los 17 años de edad, tienen algún tipo de discapacidad o hacen
parte de un grupo familiar.
En este sentido hay que comprender que los aplazamientos en los procesos adelantados por parte
de los defensores de familia se han prorrogado de una manera en que estos se determinan como
una afectación directa y grave para los niños que buscan ser adoptados, pues a medida que su edad
incrementa sus posibilidades para ser adoptados y cumplir con los presupuestos del artículo 42
constitucional a conformar una familia son menos
Este no es un problema menor, pues además de que la mayoría de estos niños han crecido en
condiciones adversas, también deben enfrentar el paso del tiempo; saben que mientras más
permanezcan en la institución, sus posibilidades de adopción se reducen, y eso puede acarrearles
mayores secuelas psicológicas por la falta de una familia.
Los problemas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos generan un gran
impacto en el proceso de adopción produciendo un retardo injustificado. Esto se evidencia en los
casos de adopciones que son rechazadas por los Jueces de Familia por falta de sustentos fácticos en
la práctica de pruebas y omisión de escuchar al niño que surgen de la discrecionalidad de la que se
faculta al Defensor de Familia y de la carencia de pautas claras de acción. Ahora, lo más grave de
todo, es la inseguridad jurídica para la familia y para el niño, ya que el proceso de adopción en lugar
de ser un espacio de restablecimiento de derechos, se convierte en un espacio de vulneración,
amenaza o inobservancia de éstos
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En el proceso administrativo de restablecimiento de derechos donde el Defensor de Familia debe
decidir la medida de protección, sea la adoptabilidad de un niño o la ubicación en familia de origen
o extensa, prevalece el rigorismo legislativo y jurisprudencial sobre los derechos de los niños, pues
por temor a sanciones por no efectuar la búsqueda imposible hasta el sexto grado de
consanguinidad en línea recta o colateral, no emite sus actos administrativos y los niños quedan en
una indeterminación de su situación jurídica, lo que los convierte en hijos del Estado.
Igualmente se resalta la noción de familia extensa la cual debe hoy analizarse desde los vínculos de
solidaridad y cooperación forjados a lo largo de la vida que en momentos de necesidad se
manifiestan a través del cariño y el cuidado para la protección de los derechos de los niños.
Investigación: problemas institucionales de la adopción en Colombia 2011- 2016
Bibliografía

http://www.corteconstitucional.gov.co/http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Con
stitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf>[ citado 20 de julio del 1991]

http://www.corteconstitucional.gov.co/http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Con
stitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006_pr001.html>
citado[ condigo de infancia y adolescencia [8 de noviembre de 2006]

https://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/ccsh/article/view/v18n2a01> citado [
julio-diciembre de 2018]

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006.html> citado [ Ley
1098 (8. Noviembre, 2006). Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia]

https://www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino> [citado 22, enero, 1991]

https://www.unicef.org/colombia/pdf/CDNparte1.pdf> citado [ julio de 2005]

https://www.mineducacion.gov.co/1621/w3-article-235112.html> citado[ 27 de Agosto de
2019]