ALGUNAS PROPUESTAS PARA LA CAPTACION Y RETENCION DE TRABAJADORES

ALGUNAS PROPUESTAS PARA LA CAPTACION Y
RETENCION DE TRABAJADORES EN EL CONTEXTO
HIPERINFLACIONARIO ACTUAL
HÉCTOR CAICEDO RODRÍGUEZ.
ABOGADO USM 1995. LITIGANTE EN LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN
CIUDAD BOLÍVAR , JUNIO 2019.
“La conclusión no puede ser otra: hay que erradicar la inflación. Entre tanto, la legislación,
doctrina y jurisprudencia juegan un papel de amortiguador y alivio, el cual es de la mayor
importancia en el mundo jurídico y de consecuencias saludables en el medio social”.1
Tomás Carrillo Batalla. “Consideraciones Generales sobre la inflación, Jurisprudencia, Legislación y
Doctrina” en Hildegard Rondón de Sansó (Recopiladora). Efectos de la inflación en el Derecho. Academia
de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 1995. Pág.383.
1
1
SUMARIO:
I.
LA INFLACION Y SUS EFECTOS PERVERSOS SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO. ____ 3
II. PROPUESTAS DESDE EL DERECHO DEL TRABAJO PARA LA CAPTACIÓN Y RETENCIÓN
DE COLABORADORES. _____________________________________________________ 5
1.
Consideraciones fundamentales para el otorgamiento de beneficios laborales. _______ 6
A.
B.
C.
D.
E.
2.
Especificación del salario en el contrato de trabajo. ___________________________________ 6
La libre estipulación del salario. ____________________________________________________ 7
Noción legal del salario. __________________________________________________________ 8
Salario normal. ________________________________________________________________ 10
Salario base de cálculo de las prestaciones sociales al término de la relación de trabajo. _____ 10
Alternativas para el otorgamiento de beneficios laborales a los trabajadores. _______ 11
A.
1.
2.
3.
B.
1.
2.
C.
1.
2.
3.
4.
Propuestas con carácter salarial. _________________________________________________
Pago del salario en divisas. ____________________________________________________
Otorgamiento de bonificaciones en forma periódica. _______________________________
Pago total del salario en supuestos concretos de suspensión de la relación de trabajo. ____
Propuestas de incrementos de remuneración sin impacto en las prestaciones sociales. ____
Beneficios sociales de carácter no remunerativo. _________________________________
a''. Servicios de los centros de educación inicial. ___________________________________
b''. Beneficio de alimentación. __________________________________________________
c''. Reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. _____________________
d''. Provisiones de ropa de trabajo. ______________________________________________
e''. Provisiones de útiles escolares y de juguetes. ___________________________________
f''. Becas, cursos de capacitación, formación o especialización. _______________________
g''. Pago de gastos funerarios. __________________________________________________
Subsidios y facilidades. _______________________________________________________
a''. Préstamos para la adquisición de bienes. ______________________________________
b''. Asignación de teléfono celular. ______________________________________________
c''. Pago de arrendamiento de vivienda. __________________________________________
d''. Provisión de transporte. ____________________________________________________
e''. Descuentos o facilidades para la adquisición de insumos de la empresa. _____________
Propuestas de prestaciones sociales y beneficios laborales convencionales.______________
Régimen convencional de prestaciones sociales.___________________________________
Anticipos a cuenta del cálculo de prestaciones sociales. _____________________________
Régimen vacacional contractual. _______________________________________________
Contratos “Paquetes”. ________________________________________________________
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43
III. REFLEXIONES FINALES. ________________________________________________ 44
2
I.
LA INFLACION Y SUS EFECTOS PERVERSOS SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
La inflación es un problema que llega a Venezuela a partir del boom petrolero
de 1973, a partir de cuyo momento se inició una nueva dinámica monetaria, fiscal,
cambiaria, financiera y comercial, evidenciada en valores fuertemente expansivos,
de las variables nominales y circulatorias mencionadas, mientras la economía real,
de producción e inversión, se rezagaba con respecto a aquellos movimientos; la
cual se agrava con la crisis de la balanza de pago de 1982, repitiéndose de nuevo
con la crisis de la balanza de pago de 1989 y la de 1994.2
Tal situación ha empeorado en el curso de los últimos años, en los que las
alteraciones en el ritmo de los precios han sido la característica en el mercado
interno, cuyas alzas son tan rutinarias y diarias que alcanzan niveles de
hiperinflación, nunca antes presentados en el país3,
los cuales ya san sido
reconocidos de manera oficial, aunque tardíamente, por el propio Banco Central
de Venezuela (BCV)4 -ente este que por acción y omisión ha incumplido con el
objetivo fundamental de lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno
y externo de la unidad monetaria que le asigna el artículo 318 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV)5-; e incluso por el Poder
Sobre las causas y origen de la inflación en el país, puede verse a Domingo Maza Zavala. “El fenómeno
inflacionario en la economía venezolana” en HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ (Recopiladora). Efectos
de la inflación en el Derecho. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 1995. Págs.21-33.
3
Como muestra de la hiperinflación que azota a Venezuela, puede consultarse la prensa digital del miércoles
9 de enero de 2019, en la que se recoge que la Comisión de Finanzas de la Asamblea Nacional informó que la
inflación registrada al cierre de diciembre de 2018 fue de 141,75%, lo que implica que los precios subieron
3% cada día. Esto da como resultado que la inflación acumulada durante 2018 fue de 1.698.488,2%, en
promedio, 130,4% cada mes. Al ritmo de la inflación de diciembre de 2018, los precios se duplican cada 25
días
en
Venezuela.
Véase
al
respecto
las
siguientes
notas
periodísticas:
http://efectococuyo.com/principales/inflacion-de-2018-cerro-en-1-698-488-segun-la-asamblea-nacional/,
y
http://www.eluniversal.com/economia/30108/la-inflacion-de-diciembre-fue-1418-abriendo-2019-en-1698488,
consultados el 15/01/2019.
4
Luego de más de tres (3) años de opacidad, silencio y ocultamiento de cifras oficiales sobre los indicadores
económicos del país, finalmente, el BCV, el día 28 de mayo de 2019, hizo del conocimiento público esa
información, a través de nuevas publicaciones en su portal web -http://www.bcv.org.ve/-. En orden
cronológico decreciente, los datos publicados por dicho ente revelan que la inflación, en el año 2018, alcanzó
una cifra record de 130.060%, siendo la más alta de esa categoría en la historia reciente del país; en 2017 se
ubicó en 862,6%; en 2016 en 274,4%; y en 2015 en 180,9% .
5
Actualmente publicada, junto con la Enmienda Nro.1, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela (GORBV) Nro.5.908 Extraordinario de fecha 19 de febrero de 2009.
2
3
Judicial, en cabeza de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia
(SCC-TSJ)6.
Por tanto, los venezolanos debemos enfrentar la realidad de que la inflación se
ha incorporado en nuestra economía y no será fácil erradicarla en el corto y el
mediano plazo, o al menos, no con el actual modelo económico que sigue el
Ejecutivo Nacional, cuyos programas, anclados en ideas del pasado y con
muestras de evidentes fracasos en otras latitudes, no atacan realmente las causas
de este perverso mal, al destacarse por implementar controles sobre los centros
de producción, de precios, cambiarios; aumentos compulsivos de cargas laborales
y fiscales y una constante emisión de dinero inorgánico.
Así, en medio de esta vorágine hiperinflacionaria que actualmente azota al
país, aunado al bajo poder de intercambio comercial de nuestro cono monetario, el
poder adquisitivo de todos en Venezuela, particularmente el de los trabajadores
asalariados, ha resultado pulverizado; y ello influye negativa y drásticamente en el
sistema actual de prestaciones sociales, que ha sido desnaturalizado.
Dicho régimen, que ha sido establecido como un ahorro forzoso que debía
servir como garantía contra la desocupación y que auxilie del trabajador cuando
quedare cesante en su empleo, se ha pervertido por ser práctica común que los
trabajadores subordinados pidan adelantos de sus beneficios laborales (utilidades
o aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, prestaciones) con una alta frecuencia,
diferente a lo previsto en su marco regulatorio, para satisfacer, ya no emergencias
o imprevistos, sino sus meras necesidades de alimentación diaria.
A lo anterior se agrega que con una inflación tan alta como la que tenemos en
el país en estos tiempos, no es económicamente atractivo, ni tiene sentido alguno
para los colaboradores –ni para nadie- disponer de los fondos depositados por
Véase Sentencia de la SCC-TSJ Nro.517 del 08 de noviembre de 2018, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/noviembre/302255-RC.000517-81118-2018-17-619.HTML,
consultada el 15/01/2019, en la que se afirmó, entre otras perlas, que: “Ahora bien, en el presente económico
de la República Bolivariana de Venezuela, es un hecho público notorio comunicacional, la GUERRA
ECONÓMICA a que está sometido el pueblo venezolano, y su influencia en el aumento del costo de los
bienes y servicios Y LA INFLUENCIA DEL FENÓMENO INFLACIONARIO en el valor real y verdadero
de la moneda y su valor representativo como poder adquisitivo para adquirir bienes y servicios, con la
influencia negativa y cabalgante del aumento de valor de las divisas extranjeras de común mercado en
referencia al bolívar, lo que hace aumentar de forma irresponsable el valor de los bienes, servicios e insumos,
ya sean de primera necesidad o no”. (Destacados en el texto citado).
6
4
concepto de prestaciones sociales en la contabilidad de la empresa o en el
fideicomiso creado a tal efecto, para el momento de la extinción de la relación de
trabajo, para cuyo momento habrá perdido un inmenso poder de compra, por ser
nuestra moneda víctima de una alta inflación y con muy frecuentes devaluaciones,
casi diarias, donde el valor real de sus haberes se deprecia aceleradamente.
A su vez, ese desgarrador panorama laboral –sumado a otros factores
sociales y personales-, sin duda, que ha impactado considerablemente en un
fenómeno desconocido en nuestro país en su pasado reciente, como lo es, la
emigración de personal calificado venezolano a otras naciones en busca de
mejores condiciones de vida.
II.
PROPUESTAS DESDE EL DERECHO DEL TRABAJO PARA LA CAPTACIÓN Y
RETENCIÓN DE COLABORADORES.
Obviamente que el Derecho no podía resultar ileso frente a la pérdida del valor
real de la moneda, cuyas garras alcanzan a todo nivel de la sociedad, ni –mucho
menos- permanecer inerte ante ese y los demás devastadores efectos de la
inflación7, por lo que en su condición de ciencia que “es expresión de la innovación
humana y, como tal, susceptible de evolucionar según se lo imponga la realidad”8,
le ha correspondido adaptar sus viejas instituciones, o crear otras nuevas, para, en
cumplimiento de su rol regulador de los hechos y situaciones jurídicas y de las
transformaciones de las que estos son objeto, ofrecer respuestas apropiadas a los
retos que ha supuesto afrontar el drama de la inflación en el campo jurídico.
En particular, al Derecho del Trabajo le corresponde asumir ese papel
protagónico de procurar aportar soluciones frente a las nocivas consecuencias de
la inflación sobre la relación de trabajo, como sería, entre otras, la búsqueda de
mecanismos de captación de colaboradores –y su subsiguiente retención-, con
7
Algunos de los efectos de la inflación como enfermedad perturbadora del buen y normal funcionamiento de
las sociedades, puede verse en Tomás Carrillo Batalla. “Consideraciones Generales sobre la inflación,
Jurisprudencia, Legislación y Doctrina” en Hildegard Rondón de Sansó (Recopiladora). Efectos de la
inflación en el Derecho. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 1995. Págs.379-383.
8
Cfr. Juan Cristóbal Carmona Borjas. Múltiples caras de los criptoactivos. Especial referencia al Petro.
Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 2018. Pág.18.
5
miras a tratar mantenerlos vinculados en el proceso económico de producción en
el país, o que, por lo menos, no sea la parte económica el factor determinante de
su salida forzada a otros países.
Ello nos ha llevado a reflexionar sobre algunas de las ventajas e incrementos
económicos que se le pueden otorgar a los prestadores de servicios subordinados,
de forma tal que se permita a los patronos remunerar más eficientemente a sus
trabajadores, teniendo en cuenta que, por un lado, la principal preocupación de los
colaboradores en estos tiempos es procurar su sustento diario y el elevar el nivel
económico de su grupo familiar, mientras que, por el otro, en lo que a los
empleadores concierne, se ha de considerar la carga económica que para ellos
supone la incidencia que el otorgamiento de tales ventajas e incrementos tendría
en el resto de los derechos laborales que corresponde a los laborantes con
ocasión de la vigencia y extinción de la relación laboral.
1. Consideraciones fundamentales para el otorgamiento de beneficios laborales.
Al momento en que los empleadores decidan implementar el otorgamiento a
sus colaboradores
de alternativas remunerativas
por la prestación de sus
servicios, es recomendable que consideren en relación a los siguientes aspectos
laborales:
A. Especificación del salario en el contrato de trabajo.
Conforme a lo establecido en el artículo 55 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
(LOTTT)9:
“El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual se establecen las condiciones en las
que una persona presta sus servicios en el proceso social de trabajo bajo dependencia, a
cambio de un salario justo, equitativo y conforme a las disposiciones de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley”.
9
Publicado en la GORBV Nro.6.076 Extraordinario de fecha 07 de mayo de 2012 .
6
La elaboración del contrato de trabajo, preferentemente por escrito, resulta de
alta importancia para la gestión de las relaciones laborales, no sólo porque la falta
del mismo no constituye óbice para que “pueda probarse la existencia de la relación de
trabajo en caso de celebrarse en forma oral ”,
sino más bien por las imprevistas
consecuencias para el empleador que podrían generarse con ocasión de la
eventual aplicación de la presunción legal establecida en el artículo 58 de la
LOTTT, a tenor de la cual:
“Cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito, se presumen
ciertas, hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador o
trabajadora sobre su contenido”.
Así, entre esas afirmaciones que podría realizar el trabajador sobre el
contenido del contrato de trabajo -y que en caso de inexistencia de, al menos, un
ejemplar escrito del mismo habrían de tenerse por ciertas, hasta prueba en
contrario del empleador-, se encuentran, precisamente, las relativas al salario y
demás beneficios laborales percibidos, por ser estos elementos parte integrante
de las especificaciones concretas que deben estar señaladas en dicho
instrumento, según lo ordenado por el artículo 59.9 de la LOTTT.
B.
La libre estipulación del salario.
Uno de los principios cardinales sobre la regulación de la figura del salario en
nuestro país, lo es el de su libre estipulación entre trabajador y empleador, y se
encuentra consagrado en el artículo 99 la LOTTT, conforme al cual: “El salario se
estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza. En ningún caso será inferior
al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, conforme a la Ley”.
Más allá de la incomprensible mención que allí se hace en torno a que se
hará “garantizando la justa distribución de la riqueza”10, la norma legal antes transcrita
10
Tal expresión ha sido incorporada por vez primera en nuestra legislación con ocasión de la entrada en
vigencia de la LOTTT, y a ella también alude el artículo 100 de dicho texto legal, al disponer que para fijar el
monto del salario se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, a la “justa distribución de la riqueza como el
reconocimiento del mayor valor del trabajo frente al capital”.
7
otorga amplia libertad a las partes del contrato laboral para la estipulación del
salario, en cualquiera de las modalidades previstas en la LOTTT, a saber:
a.- Por unidad de tiempo: cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en
un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo. Es el que se
fija por períodos, como horas, diario, quincenal, mensual. (Art.113 LOTTT);
b.- Por unidad de obra, por pieza o a destajo: cuando se toma en cuenta la
obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para
ejecutarla. Es el que se determina, por ejemplo, a razón de piezas cortadas,
bloques de cemento elaborados, metro cuadrado de cerámica instalado, etc.
(Art.114 LOTTT);
c.- Por tarea:
cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la
obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada. Se establece,
verbigracia, con base en una pared pintada por cada 8 horas de trabajo (Art.115
LOTTT); y
d.- Por comisión: El caso típico de esta modalidad de salario es el fijado a razón
de porcentajes sobre las ventas, cobranzas, despachos, entregas, etc.
La apuntada libre estipulación del salario entre los contratantes, sin embargo,
está sometida a una doble limitación legal:
En primer lugar, según el mismo
artículo 99 de la LOTTT, el salario fijado por las partes del contrato de trabajo en
“ningún caso será inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional”; y en segundo
término, aquél salario debe respetar el principio o regla de “igual salario a igual
trabajo” a que alude el artículo 109 de la LOTTT, según el cual: “A trabajo igual,
desempeñado en puesto de trabajo, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe
corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador o
trabajadora con relación a la clase de trabajo que ejecuta.
C.
Noción legal del salario.
El artículo 104 de la LOTTT contiene una definición amplia de la figura del
salario, al entender como tal “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su
denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que
corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio ”,
de modo que la
misma comprende toda remuneración que corresponda al trabajador por la
8
prestación de sus servicios, independientemente de la forma en que haya sido
convenida o determinada; y con carácter simplemente enunciativo y no limitativo,
según el señalado precepto legal, se consideran salario “las comisiones, primas,
gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así
como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y
vivienda”.
Por tanto, más allá de que aparezca mencionada o no en el texto del artículo
104 de la LOTTT, la calificación jurídica de la naturaleza salarial de determinada
percepción del trabajador depende, fundamentalmente, de que la misma sea una
retribución por los servicios prestados por el trabajador.
Tal retribución por los servicios prestados por el trabajador es el atributo
central del concepto de salario, lo que lo define universalmente, y se le conoce
con el nombre de elemento de conmutatividad, en tanto que expresa cabalmente
el sentido de la relación entre los miembros de la relación de trabajo, y sobre el
cual se ha afirmado que: “Conmutatividad es la forma substantiva del verbo conmutar (de
“con” y “mutare” = cambiar), que significa trocar, cambiar una cosa por otra o en otra: se cambia la
prestación del servicio por la retribución”11.
Además de la conmutatividad, un sector de la doctrina coincide en atribuir al
salario otros elementos fundamentales que permitirían perfilar su naturaleza, entre
las cuales destacan las siguientes:
a.)
Proporcionalidad, según el cual la
retribución debe ser adecuada al esfuerzo o rendimiento individual del trabajador;
b.) Periodicidad, que presupone que su pago debe hacerse en lapsos
determinados y fijos; c.) Seguridad y certeza, que implica que la asignación ha de
estar desprovista, al menos parcialmente, en una porción básica, de álea, esto es,
que ha de ser segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la
existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; d.) Disponibilidad, en
virtud del cual, al ingresar al patrimonio del trabajador, este puede disponer
libremente de la retribución, sin obligación de rendición de cuentas al patrono
sobre su destino; y e.) Individualidad, que impone al patrono la obligación de
Cfr. Juan F. Porras Rengel y Juan David Porras Santana. Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Manual Práctico Ampliado Totalmente Actualizado. Tomo I. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas.
2002. Pág.221.
11
9
pagar la retribución directamente al trabajador o a la persona que el autorice
expresamente, y que es expresión de la índole bilateral e intuitu personae del
contrato de trabajo12; cualidades estas que otra doctrina calificada designa no
como atributos propios del salario, sino como derivaciones naturales de los
caracteres de conmutatividad, onerosidad y tracto sucesivo del contrato de trabajo
del cual el salario se origina, así como de su carácter alimentario, o de fundamento
del sustento diario del trabajador y de su familia13.
D. Salario normal.
El mencionado artículo 104 de la LOTTT, a su vez, refiere a la expresión
“salario normal”, que describe como “la remuneración devengada por el trabajador o
trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”;
de la que quedan
excluidas “las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y
las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial ”,
y para cuya estimación “ninguno
de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo”.
Dicha noción legal de “salario normal” no alude a una especie concreta de
salario, como las anteriormente mencionadas, sino a la remuneración que sirve de
base de cálculo de lo que pueda corresponder al trabajador por concepto de
descanso semanal, feriados, horas extras, trabajo nocturno, vacaciones y bono
vacacional.
E.
Salario base de cálculo de las prestaciones sociales al término de la relación de
trabajo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 122 de la LOTTT, el salario base para el
cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales,
y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será
el último salario devengado, para el caso que devenguen salario fijo; mientras que
para los que perciban salario variable, será el promedio del salario devengado
Cfr. Juan F. Porras Rengel y Juan David Porras Santana. Ob. Cit. Págs.222-225.
Cfr. Rafael J. Alfonzo-Guzmán. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Editorial Melvin, C.A.
Décimo Segunda Edición. Caracas. 2001. Pags.174-175.
12
13
10
durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado, en uno y otro caso,
de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador.
El salario en cuestión, además de los beneficios devengados, incluye la
alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades; o
cuando estás ultimas no correspondan, se incluirá la alícuota correspondiente a la
bonificación de fin de año como parte del salario.
2. Alternativas para el otorgamiento de beneficios laborales a los trabajadores.
A. Propuestas con carácter salarial.
Expuesto lo anterior, a continuación se presentan varias fórmulas prácticas de
retribución a los trabajadores por la prestación de sus servicios, con noción
salarial, y por ende, con impacto en sus prestaciones sociales y demás beneficios
laborales.
1.
Pago del salario en divisas.
Es un uso común en el mercado pagar salarios total o parcialmente en divisas,
así como los beneficios laborales de los trabajadores y ello constituye una de las
mejores alternativas de retención de personal.
Entre los beneficios laborales que suelen pagarse en divisas, además del
salario, está el bono vacacional, las utilidades, las prestaciones sociales y las
bonificaciones.
El artículo 91 de la CRBV, estipula –en su parte relevante– que el salario se
paga en moneda de curso legal; a partir de lo cual, a primera vista, podría
pensarse que el salario en Venezuela solo puede ser pagado en bolívares, por
cuanto esa es la moneda de curso legal de Venezuela, según lo indica el artículo
318 de la Carta Magna, de donde se seguiría que, de ser aquella la interpretación
correcta, los pagos del salario y beneficios laborales en monedas extranjeras –
divisas– por parte del patrono a cualquiera de sus trabajadores, sería
inconstitucional.
11
No obstante lo anterior, en nuestro criterio la intención del artículo 91 de la
CRBV no es la de obligar que el salario deba ser pagado única y exclusivamente
en bolívares –por contraposición a divisas–, sino la de establecer que el salario
debe ser pagado en dinero efectivo –por contraposición a en especie– salvo en
ciertas circunstancias admitidas por la legislación laboral venezolana.
Esta posición está reforzada por el artículo 123 de la LOTTT, el cual señala
que el salario debe ser pagado en moneda de curso legal o, basados en un
acuerdo entre el patrono y el trabajador respectivo, mediante cheque bancario o
por órgano de una institución bancaria o una entidad de ahorro y préstamo, y
adicionalmente señala que el pago del salario en mercancías, vales, fichas o
cualquier otro signo representativo con que quiera sustituirse la moneda, no está
permitido.
En este sentido, es conveniente revisar la normativa legal sobre las
obligaciones en divisas, regidas por el artículo 128 de la Ley del Banco Central de
Venezuela (LBCV)14, según el cual: “Los pagos estipulados en monedas extranjeras se
cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al
tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”
Dicho precepto legal reconoce que las obligaciones en moneda extranjera son
válidas en Venezuela, y que las mismas son, en principio y salvo pacto contrario
expreso, del tipo conocido como obligaciones alternativas, es decir, que se pagan
entregando lo adeudado en divisas o en su equivalente en moneda de curso legal
al tipo de cambio del lugar en la fecha de pago.
Además, debe tenerse en cuenta que a partir del 02 de agosto de 2018, se
estableció la derogatoria del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del
Régimen Cambiario y sus Ilícitos; y del artículo 138 de la LBCV en lo que
concierne exclusivamente al ilícito referido a la actividad de negociación y
comercio de divisas en el país.15
14
Publicada en la GORBV Nro.6.211 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2015 .
Véase Decreto Constituyente de fecha 02 de agosto de 2018, dictado por la Asamblea Nacional
Constituyente, mediante el cual se establece la derogatoria del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicado en
la GORBV Nro.41.452 de fecha 08 de agosto de 2018.
15
12
A todo lo anterior cabría agregar que existen casos en que la SCS-TSJ, luego
de constatar que el trabajador, durante la vigencia de la relación de trabajo,
devengase un salario mixto, es decir, una parte fija cancelada en bolívares y otra
parte variable que era pagada en divisas (dólares estadounidenses) ha
establecido que tal porción en moneda extranjera formaban parte de su salario
normal y como consecuencia de ello, debe tomarse en consideración a los efectos
del cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ordenando
entonces que el pago de las diferencias correspondientes a la parte variable
devengada en divisas,
“deberá convertirse en bolívares a los efectos de cuantificar la diferencia de estos
conceptos, tomando como referencia el “valor de cambio oficial conforme a la tasa del
Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM)
que fije el Banco Central de Venezuela”, para el momento en que se realice el pago
efectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del
Banco Central de Venezuela, en concordancia a lo establecido en la sentencia dictada
por la Sala Constitucional identificada con el N° 1.641 de fecha 2 de noviembre de 2011,
en el recurso de revisión interpuesto por la empresa MOTORES VENEZOLANOS, C.A.
(MOTORVENCA) y la sentencia N° 756 dictada por la Sala de Casación Social en fecha
17 de octubre de 2018, (caso: Alí Irani contra Sherkate Beinulmelali E Khanesazi
Iranian,(Iranian International Housing Company, C.A)”.16
Así las cosas, no tenemos dudas de que el pago del salario, total o parcial, en
moneda extranjera, resulta válido y ajustado a derecho, con plenos efectos sobre
los restantes beneficios laborales devengados por el trabajador, y que el mismo se
puede hacer: i. mediante la conversión directa del salario en moneda local a
divisas, conservándose enteramente la denominación del salario en moneda local,
esto es, fijando la moneda extranjera como moneda de cuenta; o ii. la
denominación del salario en divisas directamente, es decir, estableciéndola como
moneda de pago, siendo las partes de la relación laboral, patrono y trabajador,
quienes escogerán el método que mejor prefieran para el pago de las obligaciones
en divisas.
Debe tenerse en cuenta que, a efectos de la contabilidad, el patrono debe
registrar las prestaciones sociales en bolívares, por disposición expresa del
16
Véase Sentencia Nro.884 de la SCS-TSJ del 05 de diciembre de 2018, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/302818-0884-51218-2018-18442.HTML.
13
artículo 129 de la LBCV, que establece que las compañías, públicas o privadas,
tanto en la contabilidad como en los libros cuyo empleo es obligatorio de acuerdo
con el Código de Comercio, deben expresar los valores correspondientes en
bolívares, incluso en los casos en los que una entidad haya asumido el pago de
una obligación en divisas como moneda de pago.
La decisión de asumir el pago del salario, total o parcial, en moneda
extranjera, plantea la posibilidad de que tal esquema sea percibido como
discriminatorio por parte de los trabajadores que no sean incluidos dentro del
mismo y que prestan servicios para el mismo patrono.
Al respecto, ha de considerarse que el artículo 89.5 de la CRBV prohíbe todo
tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por
cualquier otra condición; que, de manera similar, el artículo 21 de la LOTTT
prohíbe toda discriminación en las condiciones de trabajo basada en edad, sexo,
raza, estado civil, credo religioso, filiación política o condición social; y que, por
otra parte, el artículo 14 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del
Trabajo17, establece que no se considera violatorio del principio de no
discriminación arbitraria, el reconocimiento a los trabajadores de preferencias o
privilegios
fundamentados
en
criterios
de
relevancia
cónsonos
con
el
ordenamiento jurídico y de carácter general en el ámbito de la compañía de que se
trate
–ejemplo:
cargas
familiares,
antigüedad,
capacitación
profesional,
productividad, asiduidad, economía de materias primas, afiliación sindical y otros
de naturaleza análoga–.
El riesgo de discriminación surge si a personas iguales o comparables se les
otorga un tratamiento desigual y si el argumento para diferenciarlos no es objetivo
y razonable, esto es, en palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia (SC-TSJ), que:
“Se postula, entonces, el trato igual para los iguales, el desigual para los desiguales. La
consideración en torno a la desigualdad, se funda en razones de peso que legitimen un
tratamiento diferenciado a supuestos de hecho que son, en principio semejantes, para
favorecer la situación de sujetos particularmente vulnerables (en atención a su situación
económica, política, social, de género, etcétera) con miras a procurar la potenciación y
17
Publicada en la GORBV Nro.38.426 de fecha 28 de abril de 2006 .
14
ejercicio pleno de los derechos que la Carta Fundamental les acuerda (cfr. SC nº
898/2002, caso: Universidad Central de Venezuela)”.18
Como se ve, la discriminación existe cuando situaciones similares o análogas
son decididas, sin aparente justificación, de manera diferente o contradictoria, por
lo que el elemento principal a tomar en cuenta para establecer la violación al
derecho constitucional de no discriminación es la existencia de un trato desigual
para situaciones legales idénticas.
Por ello, el derecho constitucional a la no discriminación no se verá violado si
el pago de salario en divisas es acordado para todos los trabajadores de un nivel y
condiciones análogas y similares, es decir, que el patrono no violaría el derecho a
la no discriminación de sus trabajadores, en la medida en que no diferencie
arbitrariamente trabajadores cuyos cargos y condiciones de trabajo sean análogas
o similares, tomando como criterios relevantes de comparación, entre otros, las
cargas familiares, antigüedad, capacitación profesional, productividad, asiduidad, y
otros de naturaleza análoga.
Al respecto, resulta pertinente volver al arriba considerado principio o regla de
“igual salario a igual trabajo” a que alude el artículo 109 de la LOTTT, con base en
el cual se puede sostener que en la medida en que los trabajadores a ser
comparados puedan ser objetivamente diferenciados, esto es, que no tengan el
mismo cargo, el mismo horario o no presten el servicio en las mismas condiciones
de eficiencia; la moneda de pago de su salario puede ser diferente.
2.
Otorgamiento de bonificaciones en forma periódica.
Otra práctica corriente en el mercado para remunerar de una mejor manera al
trabajador consiste en otorgarle, en forma periódica, bonos o bonificaciones con
múltiples denominaciones (especial, por metas alcanzadas, de productividad, por
inflación, e incluso, en la jerga oficialista, por guerra económica, etc.)
Tal remuneración, independientemente de su denominación, suele ser
calificada, cada vez con más frecuencia, como un componente salarial, en la
Véase Sentencia Nro.974 de la SC-TSJ del 16 de junio de
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/974-15611-2011-10-0736.HTML
18
2011,
disponible
en
15
medida en que la misma se aleja de ser una dádiva, o un premio otorgado al
trabajador por un acto volitivo del empleador, que pueda ser reputada como una
percepción de tipo accidental, eventual o esporádica, no vinculada a la prestación
de servicios; para, al contrario, acercarse a un provecho o ventaja devengada por
el trabajador de manera regular y permanente, como reconocimiento al esfuerzo
individual que este realiza, para compensarle la eficiencia y la productividad de su
trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el
patrono.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
(SCS-TSJ) ha desarrollado el concepto de salario normal estableciendo que éste
se encuentra conformado por todo ingreso, provecho o ventaja que percibe el
trabajador a causa de su labor de forma “regular y permanente”, señalando al
respecto que:
“por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma
periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina
de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como
bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y
segura.
De modo que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos de forma
constante y con regularidad, con ocasión a la prestación del servicio, tales conceptos
conforman el “salario normal” del trabajador”.19
De manera que, el salario normal por definición, está integrado por el conjunto
de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por
el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo
previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la
vigente LOTTT.
Por tanto, si el trabajador bonos, bonificaciones, premios o incentivos de forma
constante y con regularidad, con ocasión a la prestación del servicio,
independientemente de la denominación, periodicidad en el pago y variabilidad de
los montos asignados, tales conceptos conforman su “salario normal”, y la porción
correspondiente debe ser considerada como parte la remuneración que sirve de
Véase Sentencia Nro.884 de la SCS-TSJ del 05 de diciembre de 2018, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/302818-0884-51218-2018-18-442.HTML.
19
16
base de cálculo de lo que pueda corresponder al trabajador por concepto de
descanso semanal, feriados, horas extras, trabajo nocturno, vacaciones y bono
vacacional, con su respectiva incidencia en el cálculo de prestaciones sociales y
demás beneficios derivados de la extinción de la relación de trabajo.
Así, para reducir la incidencia salarial del bono que se otorgue en el pago de
los demás beneficios laborales, el patrono podría, por medio de un procedimiento
interno, y antes de pagar el bono al trabajador: i. Deducir internamente la
incidencia salarial del monto del bono a pagarse en los demás beneficios
laborales, y ii. pagar separadamente el monto del bono y su incidencia.
En caso de que el patrono decida otorgar un «bono único y excepcional», sin
que el mismo tenga impacto salarial, a los fines de disminuir los riesgos de futuras
reclamaciones laborales, sería recomendable documentar que el referido bono no
tiene por causa la prestación de los servicios, sino la actual situación económica
del país, y los altos índices inflacionarios, en virtud de lo cual el patrono de forma
unilateral, discrecional, y excepcional, sin tener la obligación legal de hacerlo, ha
decidido otorgar por esta única vez el referido bono, de manera que pueda
argumentarse, a futuro, que el mismo es de carácter accidental, y por ende, que
no podría considerarse como parte del salario normal del trabajador.
3.
Pago total del salario en supuestos concretos de suspensión de la relación de
trabajo.
El artículo 72 de la LOTTT prevé los casos en los que procede la suspensión
de la relación de trabajo y entre ellos nos permitimos destacar los siguientes:
i.- La enfermedad o accidente común no ocupacional que incapacite al trabajador
para la prestación del servicio durante un período que no exceda los doce meses,
durante el cual el patrono, ex artículo 73 de la LOTTT, pagará a aquel la diferencia
entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad
social -33 % del salario básico-, salvo que el trabajador no se encuentre afiliado a
la seguridad social por responsabilidad del patrono, en cuyo supuesto este pagará
la totalidad del salario.
17
ii.- La licencia o permiso por maternidad (descanso prenatal –de seis semanas
antes del parto y postnatal –de veinte semanas después del parto- o por un tiempo
mayor a causa de una enfermedad, que según dictamen médico le impida
trabajar) o por paternidad (permiso de catorce días continuos contados a partir del
nacimiento de su hijo), durante el cual el patrono, ex artículos 73, 336 y 339 de la
LOTTT y 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad20, no estará obligado a pagar el salario, sino que el mismo se regirá por
lo establecido en la normativa que rige la Seguridad Social, siendo sufragado por
dicho sistema.
iii.-
El permiso para el cuidado del cónyuge o la cónyuge, ascendientes y
descendientes hasta el primer grado de consanguinidad, en caso de necesidad y
por el tiempo acordado entre las partes, durante el cual el patrono, ex artículo 73
de la LOTTT no estará obligado a pagar el salario.
En esos supuestos específicos de suspensión de la relación de trabajo, resulta
perfectamente válido que el patrono pueda consentir en el pago total del salario
que corresponda al trabajador, en atención a la causa que haya dado lugar a la
misma, supliendo así, por su cuenta, la ausencia de salario que representa para el
trabajador estas situaciones de inactividad, de modo que se le garantice así la
cobertura de sus necesidades básicas en estos momentos tan gravosos para él.
Al respecto, es recomendable que se documente el alcance y extensión de las
obligaciones que el patrono asumirá en los indicados casos particulares de
suspensión de la relación de trabajo.
B.
De
Propuestas de incrementos de remuneración sin impacto en las prestaciones
sociales.
seguidas se
presentan
algunas alternativas de
incrementos de
remuneración al trabajador sin incidencia en sus prestaciones sociales y demás
beneficios laborales, que, desde el punto de vista de retención del personal, se
están utilizando actualmente en el mercado, con el fin de aumentar el patrimonio
20
Publicada en la GORBV Nro.38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007.
18
del trabajador, sin que ello impacte en su paquete laboral para el cálculo final de
las prestaciones sociales.
1.
Beneficios sociales de carácter no remunerativo.
Pese a la antes referida noción amplia del salario a que alude el artículo 104
de la LOTTT, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono
pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial.
En efecto, existen asignaciones que el patrono otorga al trabajador dentro del
ámbito del contrato de trabajo, que poseen un carácter de ayuda y no de
contraprestación por la labor realizada; es decir, que son percepciones que, si
bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que
lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, y por
ello no tienen carácter salarial.
Las percepciones no salariales de esa clase antes descrita son denominadas
como beneficios sociales de carácter no remunerativo, se encuentran previstas en
el artículo 105 de la LOTTT, no serán considerados como salario, salvo que en las
convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado
lo contrario, y los mismos, conforme al artículo 50 del RLOT: a) revisten carácter
excepcional; b) deberán guardar proporción o adecuación con las necesidades
que se pretenden satisfacer; c) deberán aprovechar al trabajador, su cónyuge,
concubina, persona con la que se encuentre en una unión estable de hecho.
La implementación en el marco de las relaciones laborales de ese tipo de
asignaciones no salariales, cuando no se hace un uso pervertido de las mismas,
permite conciliar los intereses de las partes del contrato laboral, en tanto que, por
un lado, sirven de vía apta para cumplir el justo fin de mejorar la condición socioeconómica de los trabajadores, y por el otro, pese a que representan efectivas
erogaciones que implican un aumento de sus costos y gastos, al mismo tiempo le
permiten a los patronos alcanzar fines superiores, en tanto que: 1) No inciden
sobre beneficios, prestaciones ni indemnizaciones; 2) Pueden incrementar
sustancialmente los beneficios sociales del trabajador y de su familia; 3) No
generan ningún tipo de impuesto, tasa o contribución derivados de la relación de
19
trabajo; 4) Su monto es deducible del impuesto sobre la renta, por tratarse de
gastos que deben ser considerados normales y necesarios para producir el
respectivo enriquecimiento, en virtud de que son complementos del salario sin los
cuales se vería afectado considerablemente el nivel de vida del trabajador y de su
familia.
Dicho esto, pasamos a continuación a detallar cuáles son esos beneficios
sociales de carácter no remunerativo que se podrían utilizar como mecanismos
para la captación y retención del personal.
a''. Servicios de los centros de educación inicial.
El artículo 105.1 de la LOTTT refiere a los servicios de los centros de
educación inicial como un beneficio social de carácter no remunerativo.
Por su parte, el artículo 343 de la LOTTT ordena que el patrono que ocupe a
más de veinte trabajadores deberá mantener un centro de educación inicial, donde
se garantice la atención y formación adecuada a los hijos de aquellos desde los
tres meses hasta la edad de seis años.
Este beneficio corresponde a a los trabajadores que perciban una
remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (5)
salarios mínimos, según prevé el artículo 101 del RLOT, y una de las modalidades
mediante las cuales el mismo puede otorgarse es a través del pago de la matricula
y mensualidades al centro de educación inicial, la cual se entenderá satisfecha
con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40 %)
del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad, en el
entendido de que el pago de este servicio no se considerará parte del salario
(Arts.344 LOTTT y 102 del RLOT).
Nada impide que las empresas que ocupen menos de 20 trabajadores
otorguen este beneficio a quienes de ellos tengan hijos en la edad antes
mencionada, o para que el patrono obligado resuelva concederlo a aquellos de
sus trabajadores que devenguen un salario mayor al arriba señalado, pues en uno
20
y otro caso, se trata de
brindar una ayuda al colaborador en términos más
favorables a los previstos en la ley.
Es importante tener en cuenta que, en ningún caso, el patrono podrá cumplir
su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador de los costes
derivados del centro de educación inicial; sino que tales pagos deberán ser
realizados por el patrono directamente al ente correspondiente, conservando aquel
los comprobantes o facturas emitidas por este.
b''. Beneficio de alimentación.
Otro beneficio social de carácter no remunerativo lo es el cumplimiento del
beneficio de alimentación para los trabajadores a través de servicios de
comedores, cupones, dinero, tarjetas electrónicas de alimentación y demás
modalidades previstas por la ley que regula la materia, conforme a lo establecido
en el artículo 105.2 de la LOTTT.
El beneficio de alimentación para los trabajadores está regido actualmente por
las normas del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket
Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras (LCTSTT)21, cuyo artículo 2
ordena a las entidades de trabajo del sector público y privado, otorgar a sus
trabajadores
una comida balanceada durante la jornada de trabajo, que
denomina, a los efectos de esa ley, como “Cestaticket Socialista”.
Las modalidades de cumplimiento de este beneficio más comunes son
mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de
alimentación, emitida por una entidad financiera o establecimiento especializado
en la administración y gestión de beneficios sociales, la cual se destinará a
adquirir comidas y alimentos (Art.4 de la LCTSTT); o en dinero efectivo o su
equivalente, cuando el empleador se encuentra dentro de los supuestos
excepcionales previstos en el artículo 5 ejusdem.
El beneficio del Cestaticket Socialista no será considerado como salario de
conformidad con lo establecido en la LOTTT, salvo que en las convenciones
21
Publicado en la GORBV Nro.40.773 de fecha 23 de octubre de 2015.
21
colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se le reconozca
como tal (Art.7 de la LCTSTT).
Al respecto, cabe observar que, con el fin de proteger el salario y de evitar su
desnaturalización mediante el otorgamiento del beneficio de alimentación,
la
derogada Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras (LATT)22
contemplaba, en su Parágrafo Primero del artículo 5, que cuando tal beneficio se
otorgase a través del suministro de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de
alimentación, e incluso en dinero efectivo o su equivalente, su valor, por cada
jornada de trabajo, no podría ser inferior a cero coma cinco unidades tributarias
(0,50 U.T.) ni superior a cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75 U.T.);
así como también preveía, en el Parágrafo Tercero del mismo artículo 5, que la
provisión mensual de los mismos no debía exceder el cuarenta por ciento (40 %)
del monto que resultare de sumar al salario mensual del respectivo trabajador el
valor de esos cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o recibidos
por este en el mes correspondiente, quedando a salvo las situaciones especiales
que pudieran preverse en las convenciones colectivas de trabajo o acuerdos
colectivos.
En cambio, la vigente LCTSTT, en su artículo 7, dispone que cuando el
beneficio del Cestaticket Socialista se cumpla mediante la entrega de cupones,
tickets, tarjetas electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su
equivalente, el trabajador podrá percibir hasta un monto máximo mensual,
equivalente a un determinado número de Unidades Tributarias (UT), que fijó,
inicialmente, en la cantidad de cuarenta y cinco (45) UT al mes; y sin que dicho
texto legal contemple alguna limitación expresa o tope máximo del monto que
puede recibir el trabajador mensualmente por tal beneficio, con respecto a su
salario devengado del mismo período.
Aquel monto máximo mensual equivalente a la cantidad de cuarenta y cinco
(45) UT al mes que podría recibir el trabajador por concepto del beneficio del
Cestaticket Socialista, fue incrementado paulatina y recurrentemente por el
Véase el Decreto Nro.1.393 del 13 de noviembre de 2014, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las
Trabajadoras, publicado en la GORBV Nro.6.147 Extraordinario de fecha 17 de noviembre de 2014.
22
22
Ejecutivo Nacional23, hasta llevarla a la suma de mil ochocientas treinta (1.830) UT
al mes24; y es el caso que dicha práctica gubernamental, además de implicar un
tácito reconocimiento de las desviaciones y manipulaciones que ese Poder
Nacional ha hecho de la finalidad técnica de la unidad tributaria (UT)25, conllevó a
la perversión de que, en doce (12) oportunidades históricas, el monto mensual que
los trabajadores percibian por beneficio del Cestaticket Socialista, fuese superior el
fijado como salario mínimo nacional.26
Con ocasión de la reconversión monetaria de 201827, el Ejecutivo Nacional ha
pretendido enmendar el capote, procediendo, ya no a ajustar la base de cálculo
del Cestaticket Socialista en el equivalente a cierto número de UT, sino a fijar su
valor mensual en una cantidad de dinero determinada28, la cual, en términos
numéricos –quizás por mera coincidencia-, era equivalente al diez por ciento (10
%) del monto fijado por salario mínimo mensual, pero sin que en el texto del
decreto de marras se haya hecho una básica y elemental referencia a tal
23
Una tabla histórica con los diversos ajustes hechos por el Ejecutivo Nacional a la base de cálculo para el
pago del Cestaticket Socialista para los trabajadores y las trabajadoras que presten servicio en los sectores
público y privado, de la propia cosecha del autor, puede consultarse en línea en
https://www.dropbox.com/s/hkqep9jx3knysqv/TABLA%20DE%20AJUSTES%20DEL%2
0CESTATICKET.xls?dl=0.
24
Véase el Decreto Nro.3.233 del 31 de diciembre de 2017, mediante el cual se ajusta la base de cálculo para
el pago del Cestaticket Socialista para los trabajadores y las trabajadoras que presten servicio en los sectores
público y privado, publicado en la GORBV Nro.6.354 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2017 .
25
Para ahondar en relación a la manipulación del uso, o abuso, de la UT con propósitos ajenos a su
racionalidad institucional, puede verse a Humberto Romero-Muci. Uso, Abuso y Perversión de la Unidad
Tributaria. Una reflexión sobre tributación indigna. Academia de Ciencias Políticas y Sociales Serie
Estudios 111. Caracas. 2016.
26
Un cuadro comparativo de los montos históricos correspondientes al salario mínimo nacional y al valor
mensual del Cestaticket Socialista, vigente para cada época, de nuestra autoría, puede consultarse en línea en
https://www.dropbox.com/s/hkqep9jx3knysqv/TABLA%20DE%20AJUSTES%20DEL%2
0CESTATICKET.xls?dl=0.
27
Véase el Decreto Nro.54 en el marco del estado de excepción y de emergencia económica, mediante el cual
se decreta la nueva reexpresión de la unidad monetaria nacional para la reconversión monetaria, publicado en
la GORBV Nro.41.446 de fecha 25 de julio de 2018, y la Resolución del Banco Central de Venezuela Nro.1807-02 de fecha 31de julio de 2018, mediante la cual se dictan las Normas que Rigen el Proceso de
Reconversión Monetaria, publicada en la GORBV Nro.41.460 de fecha 14 de agosto de 2018; conforme a los
cuales, a partir del 20 de agosto de 2018, todo importe expresado en moneda nacional antes de la citada fecha,
deberá ser convertido a la nueva unidad, dividiendo entre cien mil (100.000).
28
Véase el Decreto Nro.3.602 del 31 de agosto de 2018, mediante el cual se fija el Cestaticket Socialista
mensual para los trabajadores y las trabajadoras que presten servicio en los sectores público y privado, en la
cantidad de ciento ochenta Bolívares Soberanos (Bs.S.180,00), publicado en la GORBV Nro.6.403
Extraordinario de fecha 31 de agosto de 2018.
23
circunstancia, más allá de alusiones al respecto en medios de comunicación y
redes sociales.
Otro tanto ocurrió cuando a través de hechos notorios y comunicacionales29,
puesto que, hasta el presente, que se conozca, no han sido publicados en la
GORBV
los decretos correspondientes, el Ejecutivo Nacional procedió a
incrementar el salario mínimo nacional en las cantidades de Bs.4.500,00 y
Bs.18.000,00, con vigencia a partir del 01 de diciembre de 2018 y 01 de febrero de
2019, respectivamente, con base en los cuales fue práctica común de los
empleadores proseguir con aquel uso de pagar el Cestaticket Socialista en una
cantidad equivalente al diez por ciento (10 %) del monto fijado por salario mínimo
mensual, pese a la apuntada inexistencia de norma legal que expresamente
obligase a ello.
Tal modalidad de incremento del Cestaticket Socialista, mediante la fijación de
su valor mensual en una cantidad de dinero determinada, ha sido reproducida en
la última expresión del Ejecutivo Nacional sobre la materia, conforme a la cual el
monto mínimo actual del Cestaticket Socialista mensual ha sido aumentado a la
cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.
Para una noción jurisprudencial del hecho notorio y comunicacional, puede verse la sentencia de la SC-TSJ
Nro.98 de fecha 15 de marzo de 2000, disponible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/98150300-0146.HTM, en la que se afirmó que: “(…) el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita
mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el
cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de
comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una
categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o
momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o
instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo
social, o a el podía accederse.
Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como
sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio
reiterado en los medios de comunicación social.
De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los
nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.
Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se
desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo
no se haya dilatado en el tiempo.
Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un
hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y
comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva”.
29
24
25.000,00), vigente a partir del 16 de abril de 201930, que al comparar con el
monto de CUARENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.
40.000,00), establecido como salario mínimo nacional mensual obligatorio para la
misma época31, se determina que es una cantidad equivalente al sesenta por
ciento (60 %) de este.
En este estado, conviene precisar que, en atención a que el señalado monto
del Cestaticket Socialista mensual fijado por el Ejecutivo Nacional es reputado por
el propio artículo 7 de la LCTSTT como el valor mínimo de dicho beneficio, este
puede válidamente ser modificado por las partes del contrato laboral, bien
mediante la entrega o provisión al trabajador de cupones, tickets, tarjetas
electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su equivalente, por una
suma superior a aquella; o bien a través del establecimiento, en las convenciones
colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo, de beneficios
sociales con carácter similar a los consagrados en la LCTSTT.
En uno u otro caso, siempre debe velarse que la modalidad de cumplimiento
del beneficio resulte más favorable para el trabajador que la fijada por el Ejecutivo
Nacional; que se otorgue bajo las condiciones establecidas en la LCTSTT; y que
se cumpla con el elemento de la proporcionalidad del beneficio en relación al
salario devengado por el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
50 del RLOT y el criterio jurisprudencial seguido por la SCS-TSJ sobre este
aspecto, el cual ha subrayado la importancia del hecho de que el beneficio de
alimentación guarde proporción o adecuación con el salario del trabajador, a
objeto de preservar su carácter no salarial, al afirmar que:
“En este sentido los tickets, vales o cupones que son utilizados, en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente,
son un instrumento para la materialización del beneficio correspondiente y que por lo
30
Véase el Decreto Nro.3.832 del 25 de abril de 2019, mediante el cual se fija el Cestaticket Socialista
mensual para las trabajadoras y los trabajadores que presten servicio en los sectores público y privado, en la
cantidad de veinticinco mil Bolívares con cero céntimos (Bs.25.000,00), vigente a partir del 16 de abril de
2019, publicado en la GORBV Nro.6.452 Extraordinario de fecha 25 de abril de 2019.
31
Véase el Decreto Nro.3.829 del 25 de abril de 2019, mediante el cual se incrementa el salario mínimo
nacional mensual obligatorio en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, para las
trabajadoras y los trabajadores que presten servicio en los sectores público y privado, publicado en la GORBV
Nro.6.452 Extraordinario de fecha 25 de abril de 2019.
25
tanto no se confunde con el beneficio mismo, el cual puede ser entregado lícitamente por
otros medios, como el servicio de comedores para el trabajador, por tal razón, los tickets,
vales o cupones en las disposiciones laborales vigentes no revisten carácter salarial. Sin
embargo, debe advertirse que tales tickets, vales o cupones deben satisfacer todas las
exigencias legales y reglamentarias a objeto de preservar su carácter no salarial, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo (ahora artículo 50 del RLOT)”.32 (Paréntesis nuestro).
La apuntada condición de proporcionalidad del valor del cupón o ticket con
respecto al salario devengado por el trabajador deviene del antes señalado
artículo 50 del RLOT, conforme al cual los beneficios sociales no remunerativos
deberán guardar adecuación con las necesidades que se pretenden satisfacer; y
que es una norma que si bien alude indirectamente al carácter social de los
beneficios, al no vincular a estos con la prestación sino con las necesidades del
trabajador beneficiario, las cuales varían según su condición social; al mismo
tiempo resguarda esta previsión de los eventuales excesos en que pudiera
incurrirse al exagerar la cuantía de los beneficios, ocultando bajo su manto una
retribución salarial, con el propósito de evitar el efecto multiplicador de esa
remuneración sobre el salario base de cálculo de los demás beneficios,
prestaciones e indemnizaciones que puedan corresponden al trabajador y de
evadir las respectivas cargas fiscales y parafiscales.
En resumen de lo anterior se ratifica que, en efecto, el valor mínimo del
beneficio de Cestaticket Sociales fijado por el Ejecutivo Nacional puede
válidamente ser modificado por las partes del contrato laboral, mediante cualquier
modalidad de cumplimiento del mismo previsto en la LCTSTT, o a través del
establecimiento, en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos
individuales de trabajo, de beneficios sociales con carácter similar a los
consagrados en la LCTSTT, siempre que tal modalidad convencional resulte más
favorable para el trabajador que aquel monto, y que ello no implique la pretendida
intención o posibilidad de encubrimiento de pago del salario, a través del
subterfugio del otorgamiento de un beneficio de carácter no salarial en supuestas
condiciones más benignas que las previstas en la ley, una de cuyas formas de
32
Cfr. Sentencia de la SCS-TSJ Nro.489 del 30 de julio de 2003, disponible
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/RC489-300703-02562.HTM, consultada el 23/06/2019.
en
26
materialización sería cuando el patrono otorga el beneficio de alimentación en
unos términos monetarios que no guardan proporción con el salario devengado
por el trabajador, por excederlo en demasía, irracionalmente.
Tal situación se presenta, verbigracia, cuando el trabajador percibe como
remuneración el
salario mínimo nacional mensual obligatorio fijado por el
Ejecutivo Nacional –Bs.40.000,00- y al mismo tiempo se le otorga por beneficio de
alimentación la cantidad mensual de Bs.100.000,00, suma esta equivalente a dos
coma cincuenta (2,50) veces de su salario33; en cuyo supuesto el patrono que
incurre en tal práctica, a nuestro entender y salvo mejor opinión, ante un eventual
conflicto judicial por la calificación de la verdadera naturaleza jurídica de esta
última cifra, corre un alto riesgo de que la misma, al menos parcialmente, sea
considerada como establecida por el empleador con la intención de simular el
pago del salario a través de un beneficio de carácter no salarial, en razón de su
desproporción con respecto al salario devengado por el trabajador y que, por
tanto, sea reputada como parte del salario por este, y que se incluya en la
remuneración que sirva de base de cálculo de sus prestaciones sociales y demás
beneficios laborales.
Por el contrario, cuando el beneficio de alimentación se otorga en condiciones
más favorables para el trabajador que las fijadas por el Ejecutivo Nacional,
conforme a cualquiera de las modalidad previstas en la LCTSTT o como un
beneficio social con carácter similar a los establecidos en el señalado texto legal –
verbigracia, la entrega al trabajador de cestas de productos alimenticios-, y por un
valor que guarde la debida proporcionalidad con el salario efectivo devengado por
el trabajador, no existe mayor riesgo de que la implementación de tal beneficio
conlleve a la pérdida de su carácter no salarial.
c''. Reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
Dicho ejemplo fue tomado de un aviso de oferta de empleo que, el día 20 de junio de 2019,
aproximadamente a las 4:00 p.m., estaba pegado en una de las puertas de acceso del Centro Comercial Traki,
ubicado en la Avenida Libertador de esta Ciudad.
33
27
El artículo 105.3 de la LOTTT alude al reintegro de los gastos médicos,
farmacéuticos, y odontológicos, en que hubiere incurrido el trabajador como un
beneficio social de carácter no remunerativo, y el mismo se encuentra despojado
de índole salarial, no sólo porque la misma LOTTT lo excluye, sino también por su
propia naturaleza, ya que constituyen ayudas sociales o familiares que procuran
resguardar la salud del trabajador –y hasta de sus familiares, si así se prevé
convencionalmente-, y que por ello lo desconecta del nexo de conmutatividad, ya
que no son otorgadas por la prestación de servicios de este.
La forma más recomendable de implementar este beneficio es mediante la
contratación de pólizas de seguro, cuya cobertura comprenda el reintegro al
trabajador,
directamente,
de
esos
gastos
médicos,
farmacéuticos,
y
odontológicos, con lo cual se agrega un elemento más de seguridad a su
condición de beneficio social no remunerativo, por cuanto así el pago de los costos
que de allí se deriven no ingresarían al patrimonio del trabajador, sino al tercero
proveedor del servicio, y ello lo desprende del elemento de individualidad.
También podría acordarse la implementación de este beneficio mediante la
contratación de servicios de terceros que ofrezcan al trabajador o a sus familiares,
cuando lo requieran, la debida atención médica u odontológica, práctica de
exámenes clínicos, o provisión de medicamentos -tales como clínicas, centros de
salud dental, laboratorios clínicos, farmacias y expendios de medicina-, a quienes
el empleador pague directamente el costo de esos servicios, en cuyo supuesto,
aunque no se esté en presencia de reintegro al trabajador de gastos que hubiere
realizado, no podría haber dudas en relación a su consideración como beneficio
social no remunerativo, por igualmente carecer del antes apuntado elemento de
conmutatividad y por no ingresar al patrimonio del trabajador.
Por último, para el caso que el empleador prefiera adoptar este beneficio
mediante el reintegro directo al trabajador de tales gastos médicos, farmacéuticos,
y odontológicos, lo cual supondría que, a estos fines, el trabajador recibiere de su
patrono sumas de dinero, se recomienda aplicar medidas prácticas que permitan
apoyar la prueba, preferiblemente documental, de la causa efectiva de esos
pagos, como sería, por ejemplo:
28
a.) Requerir al trabajador la entrega de las facturas correspondientes, ajustada a
la norma legal sobre la materia, emitida por los centros de salud que lo hubieren
atendido, lo que implica rendición de cuenta de tal pago, y evita que el mismo
fuere libremente disponible por el;
b.) Documentar claramente que esos pagos están destinados a reintegrar los
gastos médicos, farmacéuticos, y odontológicos en que hubiere incurrido el
trabajador y cuyo coste es asumido por el patrono, no por la prestación de
servicios, sino como ayuda de carácter social o familiar, a título de contribución
voluntaria del patrono, y no como obligación contractual, salvo que el mismo ya
estuviere previsto como tal en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o
contratos individuales de trabajo;
c.) Las sumas pagados por el patrono deberán guardar proporción con los gastos
en que efectivamente incurrió el trabajador,
según lo pactado o lo asumido
voluntariamente por el empleador; lo que presupone una plena identidad entre el
gasto efectuado por el trabajador y el pago hecho por la empresa, cuando el
beneficio se otorga a plenitud; o la adecuación correspondiente entre una y otra
suma, cuando se confiere de manera parcial.
d''. Provisiones de ropa de trabajo.
Las provisiones de ropa de trabajo son beneficios sociales de carácter no
remunerativo, conforme a lo establecido en el artículo 105.4 de la LOTTT, cuya
exclusión salarial deriva del hecho de que las mismas no configuran retribución al
trabajador por el servicio prestado, sino que encuadran como asignaciones que
proporcionan al trabajador medios, elementos o facilidades para la ejecución de su
labor, tales como son, además de los uniformes, las herramientas, equipos de
trabajo e implementos de seguridad laboral.
En estos tiempos de menguado poder adquisitivo del
trabajador, que le
impide satisfacer sus elementales necesidades personales y familiares, supone
una carga gravosa para el que deba destinar, periódicamente, aunque sea parte
de su salario, para la adquisición de la vestimenta –zapatos o ropa- requerida para
la ejecución de labores, por lo que la provisión de uniformes por el empleador se
29
torna en un incentivo atractivo para su captación y retención, en tanto que, como
ha afirmado la SCS-TSJ, “los uniformes siempre son un ahorro al trabajador cuando presta su
labor con las prendas otorgadas por su patrono y no con las que el debió comprar de lo percibido
por su prestación del servicio”.34
El uso corriente en la implementación de este beneficio se traduce en la
entrega directa al trabajador de la vestimenta adecuada para la ejecución de
labores, y suele comprender la dotación, cada cierto tiempo, de pantalones o
faldas, suéteres o camisas, y hasta los calzados, en algunos casos, según lo que
se hubiere previsto en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o
contratos individuales de trabajo; o según lo que el empleador disponga, cuando
no existiere previsión convencional al respecto.
En realidad nada impide, aunque es infrecuente que ocurra, que el empleador
prefiera adoptar este beneficio mediante el reintegro directo al trabajador de los
gastos en que incurriere para la adquisición de la ropa de trabajo, y por cuanto ello
supondría que, a estos fines, el trabajador recibiere de su patrono sumas de
dinero, se recomienda aplicar medidas prácticas que permitan apoyar la prueba,
preferiblemente documental, de la causa efectiva de esos pagos, como las
señaladas precedentemente, al tratar el tema del reintegro de gastos médicos,
farmacéuticos, y odontológicos, y que damos aquí por reproducidas.
e''. Provisiones de útiles escolares y de juguetes.
El artículo 105.5 de la LOTTT refiere a las provisiones de útiles escolares y de
juguetes como un beneficio social de carácter no remunerativo, y el mismo se
encuentra despojado de índole salarial, no sólo porque la misma LOTTT lo
excluye, sino también por su propia naturaleza, ya que constituyen ayudas
sociales o familiares que tienen por fin contribuir a la formación educativa del
trabajador –y hasta de sus familiares, si así se prevé convencionalmente-, y con el
34
Cfr. Sentencia de la SCS-TSJ Nro.565 del 18 de julio de 2018, disponible
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/Julio/300151-0565-18718-2018-18-160.HTML,
consultada
23/06/2019.
en
el
30
esparcimiento de su prole, lo cual lo desconecta del nexo de conmutatividad, ya
que no son otorgadas por la prestación de servicios del trabajador.
Es común para estos tiempos la implementación de este beneficio mediante la
provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica, cupones, tickets o
vales emitidas por establecimientos especializados en la administración y gestión
de beneficios sociales, que le permiten al trabajador adquirir útiles escolares y
juguetes en los centros de expendio de su preferencia.
No existe norma legal que fije el quantum de este beneficio, por lo que para su
determinación se debe atender lo que se hubiere previsto en las convenciones
colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo; o lo que el
empleador disponga, cuando no existiere previsión convencional al respecto.
Aunque de escasa ocurrencia en la práctica laboral, es posible que el
empleador prefiera adoptar este beneficio mediante el reintegro directo al
trabajador de los gastos en que incurriere para la adquisición de útiles escolares y
juguetes, y por cuanto ello supondría que, a estos fines, el trabajador recibiere de
su patrono sumas de dinero, se recomienda aplicar medidas prácticas que
permitan apoyar la prueba, preferiblemente documental, de la causa efectiva de
esos pagos, como las señaladas precedentemente, al tratar el tema del reintegro
de gastos médicos, farmacéuticos, y odontológicos, y que igualmente damos aquí
por reproducidas.
f''. Becas, cursos de capacitación, formación o especialización.
Las
asignaciones
por
becas,
cursos
de
capacitación,
formación
o
especialización son beneficios sociales de carácter no remunerativo, conforme a lo
establecido en el artículo 105.6 de la LOTTT, cuya exclusión salarial deriva del
hecho de que las mismas no configuran retribución al trabajador por el servicio
prestado, sino que encuadran como asignaciones que proporcionan al trabajador,
o a su familia, una ayuda económica, en la que se toma en cuenta su condición
social, para su mejor capacitación profesional.
Tampoco existe norma legal que fije el quantum de este beneficio, por lo que
para su determinación se debe atender lo que se hubiere previsto en las
31
convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo;
o lo que el empleador disponga, cuando no existiere previsión convencional al
respecto.
Al implementar una asignación de esta especie, es recomendable que los
pagos correspondientes sea realizados por el patrono directamente al ente
educativo, y que se conserven los comprobantes o facturas emitidas por este; y
para el caso, de infrecuente ocurrencia en la práctica laboral, que el empleador
prefiera adoptar este beneficio mediante el reintegro directo al trabajador de los
gastos en que incurriere para su formación, y por cuanto ello supondría que, a
estos fines, el trabajador recibiere de su patrono sumas de dinero, se sugiere
aplicar medidas prácticas que permitan apoyar la prueba, preferiblemente
documental, de la causa efectiva de esos pagos, como las señaladas
precedentemente, al tratar el tema del reintegro de gastos médicos, farmacéuticos,
y odontológicos, y que igualmente damos aquí por reproducidas.
g''. Pago de gastos funerarios.
El artículo 105.7 de la LOTTT remite al pago de gastos funerarios como un
beneficio social de carácter no remunerativo, y el mismo se encuentra despojado
de índole salarial, no sólo porque la misma LOTTT lo excluye, sino también por su
propia naturaleza, ya que constituyen ayudas sociales o familiares que tienen por
fin contribuir con el trabajador, o su núcleo familiar, en tan penosa situación de su
fallecimiento o el de alguno de los miembros de su entorno cercano.
Lo arriba expuesto en relación a la forma más recomendable de implementar
el beneficio de reintegro al trabajador de gastos médicos, farmacéuticos, y
odontológicos -contratación de pólizas de seguro, servicios particulares, y
reintegro directo al trabajador, con las previsiones administrativas pertinentes-, son
enteramente aplicables a la asignación del pago de gastos funerarios, por lo que
huelga aquí repetirlos.
2.
Subsidios y facilidades.
32
Según el artículo 104 de la LOTTT, los “subsidios o facilidades que el patrono o
patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y
servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”.
Salvo la innecesaria inclusión del lenguaje de género que se hace en la norma
antes trascrita, la misma no es más que una mera reproducción del Parágrafo
Primero del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 199735, que
ha sido interpretado por la SCS-TSJ, por paradójico que resulte, en contravía al
tenor literal de dicha norma, esto es, en el sentido de que los subsidios o
facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y
servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, señalando al efecto
que:
“(…) los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato
de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación
del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo.
Sobre el particular estima la Sala de particular relevancia, a los fines de esclarecer el
sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo
vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los tickets sino de todas las
asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la
definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual
“...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su
denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que
corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...”.
Al confrontar ambos preceptos se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez
que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no
pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133
de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los
subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener
bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico
y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo,
salario y complemento del salario.”36
35
Publicada en la GORV Nro.5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, posteriormente reformada
por el Decreto Nro.8.202, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la GORBV Nro.6.024 Extraordinario de fecha
06 de mayo de 2011.
36
Cfr. Sentencia de la SCS-TSJ Nro.489 del 30 de julio de 2003, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/RC489-300703-02562.HTM, ratificada en Sentencia de la SCSTSJ
Nro.
0192
de
fecha
21
de
Febrero
de
2008,
disponible
en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/febrero/0192-210208-071182.HTM, y en Sentencia de la SCS-TSJ
Nro.
1354
de
fecha
04
de
diciembre
de
2012,
disponible
en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/1354-41212-2012-11-197.HTML, consultadas todas el
23/06/2019.
33
Hasta ahora, dicho criterio se ha mantenido inalterado en el tiempo y ha
servido de fundamento para fijar posición sobre la naturaleza no salarial de
algunos subsidios y facilidades que pueden ser otorgados al trabajador, entre los
cuales podemos indicar los siguientes:
a''. Préstamos para la adquisición de bienes.
El patrono podría otorgar préstamos a sus trabajadores, en bolívares o
moneda extranjera, pagaderos a determinado tiempo o al finalizar la relación de
trabajo, que tengan por fin la adquisición de bienes y servicios, como para la
compra de vehículos o créditos para la adquisición, ampliación o reparación de
viviendas, o para cancelación de hipotecas, con intereses u otras condiciones
preferenciales los cuales no revisten carácter salarial, según el criterio antes
citado, toda vez que: i. Se trata de un subsidio para mejorar la calidad de vida del
trabajador y su grupo familiar, mediante la adquisición de un bien, y ii. adolece del
elemento retributivo propio del salario, por cuanto no es otorgado para remunerar
los servicios prestados por el trabajador, sino por la existencia del contrato de
trabajo.
Dichos préstamos podrían pagarse con tiempo de servicio ininterrumpido –
verbi gratia condonación de un porcentaje de servicio luego de completados tres,
seis y nueve meses de servicio ininterrumpido– o ser compensados mediante el
otorgamiento de un bono que pague el préstamo, o ser condonados por el patrono
bajo ciertas condiciones luego de un período de tiempo de servicio.
En efecto, en la sentencia de la SCS-TSJ Nro.1005 del 08 de junio de 200637,
se ha aceptado que la forma de pago del préstamo se verifique a través de la
prestación efectiva de servicios, al señalar que no reviste carácter salarial el
préstamo que fue otorgado al trabajador para la adquisición de un vehículo, cuya
forma de pago se haría a través de la prestación personal de servicios.
Debe tenerse en cuenta que, como la deuda que se le genera al trabajador es
solicitada y otorgada sin garantía en las prestaciones sociales acumulada, el
Véase Sentencia de la SCS-TSJ Nro.1.354
del 04 de diciembre de 2012, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/1354-41212-2012-11-197.HTML,
consultada
el
23/06/2019.
37
34
patrono, en caso de que el trabajador se retire antes del tiempo acordado,
únicamente podría compensar hasta el 50 % del crédito que resulte a favor del
trabajador con cualquier concepto derivado de la prestación del servicio al
momento de su liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la
LOTTT.
b''. Asignación de teléfono celular.
Mediante sentencia de la SCS-TSJ Nro.302 del 17 de mayo de 201338, se ha
aceptado que el teléfono celular asignado por la empresa para el uso del
trabajador era una herramienta necesaria para el ejercicio de sus funciones, y
como tal no representaba un provecho para el trabajador, por lo que debía
excluirse del salario base cálculo de sus beneficios laborales.
Con base en tal criterio, es posible entonces considerar asignar un teléfono
celular al trabajador sin que el otorgamiento de tal facilidad represente algún
impacto en el cálculo de sus pasivos laborales.
c''. Pago de arrendamiento de vivienda.
En la sentencia de la SCS-TSJ Nro.986 del 21 de septiembre de 201039 se fijó
criterio según el cual que las asignaciones entregadas para la prestación del
servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por
comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de
arrendamiento de la vivienda o apartamento en el que vive el trabajador, no
constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la
prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador,
escapando así de la intención retributiva de la labor.
Para el caso de otorgar esta asignación se sugiere que, además de preverla
en el respectivo contrato de trabajo, el pago de los cánones de arrendamiento de
Véase Sentencia de la SCS-TSJ Nro.302
del 17 de mayo de 2013, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/mayo/0302-17513-2013-11-1272.HTML, consultada el 23/06/2019.
39
Véase Sentencia de la SCS-TSJ Nro.986
del 21 de septiembre de 2010, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/septiembre/0986-21910-2010-09-1571.HTML,
consultada
el
23/06/2019.
38
35
la vivienda que ocupe el trabajador sean efectuadas por el empleador,
directamente, al arrendador, para que de esta manera no ingrese al patrimonio del
colaborador ni este tenga libertad de disponer, a su albedrío, de la suma en
cuestión, y precaver riesgos de su eventual consideración salarial.
d''. Provisión de transporte.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 160 de la LOTTT, cuando el lugar de
trabajo esté ubicado a treinta o más kilómetros de distancia de la población más
cercana, el patrono deberá suplir al trabajador el transporte para ir y venir de su
residencia al lugar de trabajo, gratuitamente; en cuyo caso, se computará como
jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte;
salvo que la organización sindical y el patrono acuerden no imputarlo, mediante el
pago de la remuneración correspondiente, según lo ordena el artículo 171
ejusdem.
Ante la conocida insuficiencia del
sistema de transporte público actual, y
como un incentivo para disminuir el habitual incumplimiento de la jornada de
trabajo que ello conlleva, el empleador, pese a no estar obligado a ello en razón
de la ubicación del lugar de trabajo, podría consentir proveer al trabajador el
transporte para ir y venir de su residencia al lugar de trabajo.
En tal caso, los gastos que se generen por ese traslado del trabajador se han
de entender que han sido realizados o destinados exclusivamente para la
ejecución de sus labores, toda vez, que son, pura y simplemente, un instrumento
indispensable para la prestación misma del servicio.
Al implementar tal provisión de transporte, es recomendable que el empleador,
si está impedido de hacerlo por sus propios medios y vehículos, que asuma la
contratación de terceros que realicen ese servicios, a quienes habría de
realizarles, directamente, los pagos correspondientes y conservando los
comprobantes o facturas emitidas por ese proveedor.
Para el caso que la provisión de transporte sea implementada por el
empleador mediante el reintegro directo al trabajador de los gastos en que
incurriere para su traslado y por cuanto ello supondría que, a estos fines, el
36
trabajador recibiere de su patrono sumas de dinero, se sugiere aplicar medidas
prácticas que permitan apoyar la prueba, preferiblemente documental, de la causa
efectiva de esos pagos y, fundamentalmente, de la obligación del trabajador de
rendir cuentas sobre el destino de tales fondos, para así poder desvirtuar su
eventual invocado carácter salarial.
e''. Descuentos o facilidades para la adquisición de insumos de la empresa.
Como un medio de permitir que el trabajador obtenga la satisfacción de sus
necesidades personales, de su familia y hasta de la sociedad en la que convive, el
empleador podría disponer condiciones especiales para que aquel adquiera
insumos propios de la empresa, sea que los produzca o los comercialice, bien a
través de su venta a un precio menor al que sea vendido por la entidad de trabajo
al público -verbigracia, a precio de distribuidor-, o bien mediante la concesión de
facilidades para el pago del precio acordado - por ejemplo, con descuentos
periódicos por nómina-, sin que ello implique que tal concesión tenga connotación
salarial, por tratarse de meros subsidios o facilidades.
No existe norma legal que regule el otorgamiento de facilidades de este tipo,
por lo que para su concreta determinación se debe atender lo que se hubiere
previsto en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos
individuales de trabajo;
o lo que el empleador disponga, cuando no existiere
previsión convencional al respecto.
Sin embargo, al momento de considerar sobre su eventual implementación,
conviene tener presente que, en relación a la dotación de insumos, la SCS-TSJ
ha afirmado que se ha de velar que “no afecte a la colectividad, no sea desproporcionado,
su uso sea exclusivamente doméstico y no sea utilizada para fines comerciales ”40;
y en
específico, en torno a las ventas de productos a los trabajadores que presten
servicio en entidades de trabajo cuyo objeto sea la comercialización, venta y
40
Cfr. Sentencia de la SCS-TSJ Nro.565 del 18 de julio de 2018, disponible
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/Julio/300151-0565-18718-2018-18-160.HTML,
consultada
23/06/2019.
en
el
37
distribución de productos agroalimentarios, dicho órgano jurisdiccional ha fijado
posición sobre la noción de uso domestico, expresando al efecto que :
“Se entiende por doméstico todo aquello que es relativo a una casa, vivienda, hogar o
morada. La palabra “doméstico” viene del latín “domus” es decir “casa”, por lo que esta
Sala infiere que la venta de los productos “en proporciones domésticas” a la cual hace
referencia la cláusula 39 de la convención colectiva del trabajo celebrada con la
accionada, debe estar dirigida al uso personal de cada trabajador, por lo que llama
poderosamente la atención a esta Sala que cada uno de los demandantes soliciten que la
empresa sea condenada a venderle la cantidad de cincuenta (50) sacos de productos
agroalimentarios elaborados por la empresa, a cada uno de los mismos y en forma
mensual, cuando el término “proporciones domésticas”, alude -se insiste- al uso personal
de cada trabajador, quien no podrá negociar con el producto vendido, a los fines de no
afectar la cadena de comercialización y en aras de contribuir con la protección y
seguridad del sector agroalimentario nacional”41.
C.
Propuestas de prestaciones sociales y beneficios laborales convencionales.
Los patronos pueden implementar el otorgamiento de prestaciones sociales y
otros beneficios laborales convencionales, adicionales a los previstos en la
LOTTT, como se propone a continuación:
1.
Régimen convencional de prestaciones sociales.
En lo que toca a las prestaciones sociales como tal, resulta válido que el
patrono convenga con el trabajador un régimen adicional a lo establecido en la
LOTTT, a través del cual se acuerde, por ejemplo, pagar el doble de días que se
otorga en dicho instrumento legal por ese concepto, y que podría comprender
41
Cfr. Sentencia de la SCS-TSJ Nro.787 del 29 de octubre de 2018, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/302046-0787-291018-2018-18-151.HTML, consultada el
23/06/2019. Dicho fallo finaliza con un exhorto de la SCS-TSJ “a los integrantes del Sistema Nacional
Integral Agroalimentario, el cual está comprendido por el conjunto de actividades públicas y privadas,
necesarias para garantizar la seguridad y soberanía agroalimentaria del país (ex artículo 2 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley del Sistema Nacional Integral Agroalimentario), vale decir, a las personas
naturales y jurídicas, de derecho público y derecho privado que, directa o indirectamente, participan o
intervienen en la realización y desarrollo de las actividades que conforman el Sistema Nacional Integral
Agroalimentario (ex artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Sistema Nacional Integral
Agroalimentario), a revisar las cláusulas convencionales contentivas de ventas de productos a los trabajadores
que presten servicio en entidades de trabajo cuyo objeto sea la comercialización, venta y distribución de
productos agroalimentarios, a los fines de no exceder las proporciones domésticas definidas por esta Sala, en
resguardo y protección de la seguridad y soberanía agroalimentaria de la Nación”.
38
tanto las causadas durante la vigencia de la relación de trabajo como las que
correspondan al momento de su extinción.
Ello implicaría, siguiendo el ejemplo antes dado, que trimestralmente y con
base en el salario integral efectivamente devengado por los trabajadores en el
período respectivo, el patrono, en vez de los 15 días de salario que ordena el
artículo 142 de la LOTTT, deposite o acredite 30 días de salario; que anualmente,
en vez de los 2 días de salario adicionales que se causan por cada año de
servicio, deposite o acredite 4 días de salario adicionales; y que para la fecha del
cese de la relación de trabajo, en vez de los 30 días de salario que se causan por
cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último
salario, pague o reconozca 60 días de salario.
En efecto, creemos que es válido establecer un régimen de prestación de
antigüedad convencional superior al establecido en el artículo 142 de la LOTTT,
toda vez que los beneficios y condiciones establecidos en el citado texto legal
constituyen contenidos mínimos que perfectamente pueden ser mejorados por
convenio entre las partes.
Al respecto, basta tener en cuenta que los artículos 89 de la CRBV, 18 de la
LOTTT y 9 del RLOT, aluden al principio de irrenunciabilidad de los derechos de
los trabajadores y a la nulidad toda acción, acuerdo o convenio que implique
renuncia o menoscabo de estos derechos; más sin embargo, esos mismos
preceptos plantean el principio de la regla de la norma más favorable o principio
de favor, conforme al cual, cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o
concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma
se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora, y que la norma adoptada
se aplicará en su integridad.
Por tanto, siempre que tales beneficios prestacionales convencionales sean
más favorables para el trabajador que los consagrados en la ley, no podría haber
duda alguna en relación a la validez de su implementación, por aplicación del
mencionado principio de favor.
Desde un punto de vista fiscal, el pago de beneficios de prestaciones sociales
adicionales a los trabajadores representa una ventaja, pues, de acuerdo con lo
39
previsto en el numeral 4 del artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre la Renta42, los
mismos estarían exentos del impuesto sobre la renta de los trabajadores, por lo
que no tendrían incidencia alguna a esos efectos. A su vez, desde la perspectiva
del patrono, tales erogaciones corresponderían a un gasto normal, necesario y
hecho en el país con el objeto de producir la renta, por lo que sería deducible de
su renta bruta a efectos del señalado impuesto.
En el supuesto de la eventual aplicación de este beneficio, se sugiere que,
además de estar previsto en el respectivo contrato de trabajo, se rija por los
mismos términos y condiciones establecidos para el régimen legal establecido en
la LOTTT en lo que toca a la periodicidad del depósito o acreditación, frecuencia y
supuestos de procedencia de los anticipos a que alude el artículo 144 ejusdem; y
sobre todo, se debe evitar que el régimen de prestación de antigüedad legal y
convencional pactado, sea libremente disponible por parte de los trabajadores si
los fondos se encuentran en la contabilidad del patrono; todo ello con el fin de
precaver que tal beneficio pueda ser considerado como parte del salario de los
trabajadores, si se les permite tener fácil y discrecional acceso a dichos fondos, de
manera regular y permanente, fuera de los casos que la ley contempla.43
2.
Anticipos a cuenta del cálculo de prestaciones sociales.
En el punto anterior se ha tratado el tema de anticipos a cuenta de la garantía
de prestaciones sociales que se causan trimestralmente durante la vigencia de la
relación de trabajo ex artículo 142 A y B de la LOTTT; mientras que lo aquí se
42
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicado en
la GORBV Nro.6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014.
43
Al respecto, conviene tener en cuenta que en Sentencia Nro.410 de la SCS-TSJ del 10 de mayo de 2005,
disponible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/mayo/0410-100505-041543.HTM, se ha sostenido que
resultó ajustado a derecho el criterio afirmado por un Juzgado de Alzada que había declarado que las
cantidades de dinero percibidas mensualmente por el trabajador por los conceptos denominados anticipo de
antigüedad y de utilidades constituyen el salario normal del trabajador, fundamentándose en las previsiones de
los artículos 133, 108 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el artículo 100 de su Reglamento, y a
tal efecto señaló que: “Conteste con el extracto de la recurrida antes transcrito, la Sala estima que no se
incurre en la violación de los artículos delatados, por cuanto, ciertamente como lo señala el sentenciador de
alzada la Ley Sustantiva Laboral prevé expresamente la forma y oportunidad para cancelar a los trabajadores
los beneficios que devienen de la existencia de la relación de trabajo y tratándose de disposiciones de orden
público no pueden ser relajadas por la voluntad de las partes, por cuanto ello podría implicar que se desvirtúe,
como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los
beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo. Así se decide”.
40
propone versa sobre los anticipos a cuenta del cálculo de prestaciones sociales
que habría de realizarse al cese del vínculo laboral ex artículo 142.C ejusdem.
Los cada vez más frecuentes aumentos de salarios mínimo decretados por el
Ejecutivo Nacional hacen que el monto causado por el trabajador a título de
garantía trimestral de prestaciones sociales resulte prácticamente irrelevante al
momento de compararlo con la cantidad que le correspondería por el cálculo de
prestaciones sociales al último salario devengado, independientemente del tiempo
de servicios prestados; de modo que los fondos de lo que podría disponer el
laborante a los fines de anticipos, conforme a la primera regla -artículo 142 A y B
de la LOTTT- son irrisorios en comparación con los que resultarían de la
aplicación de la segunda norma -artículo 142.C ejusdem-.
Por ello, con el único ánimo de que el capital disponible para el trabajador a
los efectos de la solicitud de anticipos de prestaciones sociales se vea
incrementado, al menos contablemente, para que así este pueda cubrir sus
necesidades perentorias, creemos que el patrono puede válidamente depositar en
el fideicomiso o acreditar en la contabilidad, el monto que este haya causado por
el cálculo de prestaciones sociales ex artículo 142.C de la LOTTT, según el tiempo
de servicios acumulados y el último salario devengado para ese entonces,
partiendo del hecho arriba señalado de que los beneficios previstos en la
legislación laboral venezolana son beneficios mínimos que otorga la Ley, pero el
patrono tiene la posibilidad de ampliar el esquema según el cual se otorgan dichos
beneficios, en la medida en que no se desnaturalice el beneficio, y siempre que
resulten más favorables para el laborante.
Sería recomendable documentar el otorgamiento del mencionado beneficio
contractual mediante un acuerdo en el cual el trabajador solicita el anticipo con
base en una de las causales previstas y con la frecuencia señalada en el artículo
144 de la LOTTT para anticipos de prestaciones sociales y este acepta que dicho
anticipo será incluido en la comparación que debe hacerse al final de la relación
de trabajo entre la garantía (literales a + b del artículo 142 de la LOTTT) y el
cálculo (literal c del artículo 142 eiusdem).
41
Los efectos tributarios antes señalados en relación a las prestaciones
convencionales adicionales, resultan igualmente aplicables a estos supuestos de
anticipos, en el sentido de que, en lo que toca al trabajador, estos pagos que
recibiría estarían exentos del impuesto sobre la renta de los trabajadores, y en lo
que respecta al patrono, tales erogaciones corresponderían a un gasto normal,
necesario y hecho en el país por el patrono con el objeto de producir la renta, por
lo que sería deducible de su renta bruta a efectos del impuesto sobre la renta.
3.
Régimen vacacional contractual.
Los argumentos arriba expuestos para sostener la viabilidad de un régimen de
prestaciones sociales convencional, distinto pero más favorable para el trabajador
que el establecido en la LOTTT, sirven de base para plantear el eventual
otorgamiento de un régimen vacacional contractual, toda vez que los beneficios y
condiciones establecidos en el citado texto legal constituyen contenidos mínimos
que perfectamente pueden ser mejorados por convenio entre las partes, a través
del cual se acuerde, por ejemplo, pagar el doble de días que se otorga en dicho
instrumento legal por esos conceptos.
Ello implicaría, siguiendo el ejemplo antes dado, que en la oportunidad en que
el trabajador le corresponda disfrutar este beneficio, el patrono, en vez de los 15
días de salario que los artículos 190 y 192 de la LOTTT ordenan pagar, tanto a
título de vacaciones anuales como de bono vacacional anual, respectivamente, le
pague al trabajador 30 días de salario por cada uno de tales conceptos, más los
correspondientes días adicionales a los que pudiera tener derecho –que nada
impide que sean igualmente incrementados, por cierto-, calculados todos ellos con
base en el salario normal devengado en el mes efectivo de labores
inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, si se trata de trabajadores
con salario fijo; o con base en el promedio del salario normal devengado durante
los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, para el
caso de los trabajadores con salario variable, conforme a lo dispuesto en el
artículo 121 de la LOTTT.
42
En el supuesto de la eventual aplicación de este beneficio, se sugiere que,
además de estar previsto en el respectivo contrato de trabajo, se rija por los
mismos términos y condiciones establecidos para el régimen legal establecido en
la LOTTT, sobre todo, en lo que toca a la oportunidad del disfrute y pago, salvo
que se trate de los denominados contratos “paquetes” que a continuación se
analizarán.
4.
Contratos “Paquetes”.
El denominado como “contrato paquete” o “contrato paquetizado” es aquel
mediante el cual el patrono y el trabajador convienen en una cantidad fija
cancelada mensualmente, en la cual queden comprendidos, además del salario
básico que le correspondiere al trabajador como consecuencia de la relación de
trabajo, el pago prorrateado de los distintos conceptos que se generaren a raíz de
la misma por el tiempo pactado.
Aunque tal modalidad contractual no se encuentra expresamente tipificada en
nuestra legislación laboral, en principio, nada obsta a la suscripción de dichos
contratos, ya que el trabajador no está renunciando a los conceptos jurídicos
laborales que se derivan de la ejecución del contrato de trabajo, sino que éstos se
incluyen en la cantidad que mensualmente se le cancela, y en el contexto
hiperinflacionario actual, permite que el trabajador perciba en forma periódica un
ingreso adicional a su salario, sin que impacte al patrono en lo tocante a los
pasivos laborales.
Al momento de considerar la adopción de esta alternativa vale la pena tener
en cuenta que la SCS-TSJ ha fijado criterio sobre el contrato paquete,
estableciendo al respecto que la remuneración mensual convenida entre las partes
ha de ser entendida como continente
del salario básico acordado para la
prestación del servicio y de aquellos conceptos que se generan con ocasión de la
relación de trabajo, a saber, vacaciones, utilidades y bono vacacional, incluso lo
que le correspondiera legalmente por vacaciones no disfrutadas, excepto lo que el
trabajador cause por concepto de prestación de antigüedad –ahora garantía de
prestaciones sociales-, ya que la naturaleza jurídica de la misma es
43
fundamentalmente el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se
materializa a través de una garantía patrimonial, exigible al término de la relación
de trabajo, a los fines de cubrir la contingencia cuando la persona queda excluida
del mercado de trabajo formal, concluyendo que:
“ Por tanto, si bien la flexibilización del derecho del trabajo admite jurisprudencialmente,
conforme a los términos expuestos, los “contratos paquetes”, no es menos cierto, que
dada la constitucionalización del derecho del trabajo, y específicamente de la prestación
de antigüedad, la misma es indisponible, salvo en los casos legalmente previstos, hasta
el término de la relación de trabajo, ello, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Todos los trabajadores y
trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad
en el servicio y los amparen en caso de cesantía (…)”, concatenado con el artículo 89 de
la misma Constitución”.44
El citado criterio jurisprudencial, que se sepa, no ha sido modificado, hasta
ahora, por la SCS-TSJ, y por tanto, puede servir de base para argumentar en favor
de la eventual aplicación de esta modalidad de contratos laborales.
III.
REFLEXIONES FINALES.
Nadie puede negar que en circunstancias normales, en una sociedad libre y
democrática, con instituciones y valores sólidos, equilibrada y sana en términos
económicos, como la que una vez vivimos en Venezuela, con todos los males y
desaciertos que se le hubieren podido achacar, los mecanismos de producción y
consumo fluyen espontáneamente y predomina un estado de bienestar colectivo
que permite que el esquema del vínculo entre patronos y trabajador se reduzca al
simple binomio prestación de servicio-salario, toda vez que el salario preserva su
poder de compra, y su monto se va incrementando paulatinamente según el ritmo
de la creciente prosperidad.
Pero,
lamentablemente,
la
situación
actual
del
país
se
aleja
considerablemente de aquel modelo de sociedad, y al contrario, nos corresponde
enfrentar, sobre todo, a un régimen autoritario y militarista, cuyas erradas políticas
44
Cfr. Sentencia de la SCS-TSJ Nro.1186 del 27 de octubre de 2010, disponible en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/1186-271010-2010-09-1103.HTML, ratificada en Sentencia
de
la
SCS-TSJ
Nro.1.246
del
08
de
noviembre
de
2010,
disponible
en
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/noviembre/1246-81110-2010-09-1527.HTML y en Sentencia de la
SCS-TSJ Nro.222 del 26 de abril de 2013, disponible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/abril/022226413-2013-10-1372.HTML, consultadas todas el 23/06/2019.
44
económicas, comenzando por su afán intervencionista y atentatorio contra la
libertad, propiedad y libre empresa y economía; y pasando por nefastos controles
sobre los centros de producción, de precios, cambiarios; aumentos compulsivos
de cargas laborales y fiscales y una constante emisión de dinero inorgánico; amén
de destruir la democracia, las instituciones y los valores sociales; nos han traído a
este calamitoso mal: la hiperinflación, que, como ya dijimos, se ha incorporado en
nuestra economía y no será fácil erradicarla en el corto y el mediano plazo, o al
menos, no con el actual modelo económico que sigue el régimen autoritario y
militarista.
Los calamitosos resultados de esos planes saltan a la vista y no han hecho
más que profundizar la inmersión de los ciudadanos en un perenne ciclo
inflacionario, en el que, en aras de sufragar el –por razones populistas- creciente
gasto público, pese a la caída vertiginosa de los ingresos petroleros –tanto por
reducción de la producción nacional como por descenso de los precios
internacionales-, se recurre entonces a la impresión de moneda sin respaldo por el
BCV, cuya consecuencia final es la destrucción de poder adquisitivo de todos los
ciudadanos.45
No en vano se ha dicho que el actual modelo económico del régimen
autoritario y militarista no sólo influye en nuestra capacidad de consumir y ahorrar
o nuestra posibilidad de inversión, sino que ha destruido moral y culturalmente al
venezolano, convirtiéndonos en esclavos, incapaces de valernos por nosotros
mismos, e inevitablemente dependientes de las dádivas del Estado; por lo que es
ineludible que la economía debe ser repensada si queremos tomar el camino de la
prosperidad y el desarrollo.46
Así, en un ambiente hiperinflacionario como el que actualmente azota al país,
el salario sigue la siguiente ruta: su cuantía es "inflada" artificialmente; al
"enfermarse" el dinero por obra de la merma creciente de su poder adquisitivo,
Para profundizar acerca de la relación entre política monetaria e inflación, puede verse a Andrés F. Guevara
B. Política Monetaria e Inflación en Venezuela. Plan de emergencia para salvar el dinero de los venezolanos,
disponible
en
http://cedice.org.ve/observatoriolegislativo/wpcontent/uploads/2017/04/cedice_inflacionFINAL.pdf, consultado el 16/01/2019.
46
Cfr. Luis Fraga Lo Curto. “Soluciones Institucionales a la crisis inflacionaria” en Revista Electrónica de
Derecho Administrativo Venezolano Nro.9. Caracas. 2016. Págs.219-264.
45
45
mengua la capacidad del salario, y ello induce al Ejecutivo Nacional -presionado
por las clases sociales más afectadas y por un afán populista-, a decretar
aumentos compulsivos, cuyo efecto es efímero, pues no correspondiendo los
incrementos con la real producción de bienes y servicios, tales aumentos son
trasladados a los precios; estos crecen inexorablemente y empujan a nuevos
aumentos salariales, a los cuales les aguarda la misma suerte, creando así un
circulo vicioso de espiral inflacionaria.
En términos reales, más que un beneficio para el trabajador, el aumento
coactivo y general de los salarios, se ha convertido en un eficaz agente impulsivo
de la espiral inflacionaria, que conlleva para él, cuando se decretan, más motivos
de tristeza y preocupación que de alegría, en tanto que la inflación o incremento
de los precios de los bienes y servicios comienza a sentirse con el mero anuncio
de que se llevará a cabo un aumento general de salarlos, es decir, que afecta el
patrimonio del trabajador anticipadamente, antes de que efectivamente el
trabajador haya percibido ese incremento, a lo que se agrega el pernicioso efecto
de la especulación, que fatalmente se entroniza después, y que agrava aún más
su situación, ya de por si negativa.
Y ello es lógico y obvio que ocurra, por cuanto, por un elemental mecanismo
de defensa de la pervivencia misma de su fuente de producción, el empresario
traslada de inmediato el aumento de sus costos, valga decir, el incremento del
salario de sus trabajadores, a los precios de los bienes y servicios que ofrece,
pues su finalidad es obtener beneficios, y si ello no tiene lugar desaparece la
empresa y acaba siendo el trabajador el más perjudicado.
En ese contexto, considerablemente limitados -cuando no impedidos- los
empresarios de llevar a cabo nuevos incrementos de salario, hallan en la
implementación de asignaciones no salariales –quizás- la única vía apta para
cumplir el justo fin de mejorar la condición socio-económica de los trabajadores,
pese a que tales asignaciones les representan efectivas erogaciones que implican
un aumento de sus costos y gastos.
Resulta absolutamente ilusorio e ingenuo pensar que en un ambiente de
inflación voraz, y dentro del cual el régimen que nos desgobierna no ha tomado las
46
medidas adecuadas para reactivar el aparato productivo, pueda haber un
mecanismo más eficiente, en el área de las relaciones laborales, que el de la
implementación de asignaciones no salariales, o el otorgamiento de subsidios y
otras facilidades; y revela, asimismo, gran ignorancia y torpeza suponer
cándidamente que, en una economía de mercado, el aumento compulsivo de los
salarios puede ser un antídoto contra la inflación.
Pese a las apuntadas bondades que se le atribuyen y reconocen a la
implementación de asignaciones no salariales y/o de beneficios sociales no
remunerativos, es preciso alertar aquí que el manejo de las mismas debe hacerse
con el mayor criterio racional posible, con mesura; de forma tal que no sólo tenga
en cuenta el impacto de su instrumentación en la estructura de costos y gastos de
la empresa -que, en definitiva, es lo que determina la viabilidad económica de su
implementación-, sino también que evite que un uso perverso, irracional y
manipulado de esas figuras, conduzca hacia la “desalarización o “bonificación” del
ingreso real del trabajador –y que se traduce en menos salario para mayor
ingreso-, al utilizarlas, fraudulentamente, como medios para aumentar los ingresos
del trabajador sin repercusión en los restantes beneficios laborales, tal y como era
tendencia en el país en nuestro pasado reciente, y cuyo intento de erradicación
fue uno de los puntos más álgidos y controversiales de la reforma laboral de
1997.47
47
Véase a Oscar Hernández Álvarez. “Título III De la remuneración” en Oscar Hernández Álvarez
(Coordinador). Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Tipografía y Litografía Horizonte C.A. Segunda
Edición. Barquisimeto. 1999. Págs.160-162. Allí ese autor refiere que el tema de los subsidios y las
bonificaciones fue motivo de especiales dificultades y uno de los puntos fundamentales de la reforma hecha a
la LOT en 1997, ya que a través de ella se trató de instituir la salarización de esas asignaciones con miras a
una recomposición del salario, como respuesta a una tendencia que, para aquella época, se venía dando en la
negociación colectiva, en la práctica laboral y en algunas normas legislativas, consistente en estimular la
adopción de formas remuneratorias no salariales, que ayudasen al trabajador a protegerse de los embates de la
inflación y que no comportasen para el empleador los costos adicionales implicados por las contribuciones
parafiscales laborales y por la incidencia en el monto de los beneficios laborales calculados sobre la base del
salario; a la que contribuyó el uso, poco ortodoxo, que el Poder Ejecutivo hizo de aquellas figuras en varios
Decretos, mediante los cuales se estableció a los patronos la obligación de pagar determinadas cantidades de
dinero por jornada efectivamente trabajada, las cuales no se consideraron formando parte del salario; y
finaliza exponiendo el cuadro desgarrador que presentaba el salario en ese entonces: “Todo ello revertió en
una tendencia hacia la «desalarización» o «bonificación» del ingreso del trabajador, que llegó a su máxima
expresión al momento de la aprobación del denominado «bono puente» (Decreto 1824 del 30-04-97), que
determinó que de los setenta y cinco mil bolívares (Bs.75.000,00) que constituían el ingreso mínimo del
trabajador venezolano, sólo quince mil bolívares (en algunos casos once mil setecientos bolívares) tenían
carácter salarial”.
47
Llegados a este punto, sólo nos restaría aclarar que las propuestas que
anteceden son, apenas, un pequeño elenco de entre tantas alternativas, salariales
o no, que pudieren implementarse con miras a mejorar las condiciones socioeconómicas de los trabajadores;
que algunas de ellas
pudieran llegar a
implementarse como un beneficio social no remunerativo y, posteriormente, por un
mal manejo documental o por un uso perverso, distinto al que la ley prevé, podrían
ser calificadas como salariales; y finalmente, que todas ellas han sido expuestas
como fórmulas que, eventualmente, pudieran resultar atractivas para la captación
y retención del mayor capital de las empresas: el talento humano, a sabiendas
que tales propuestas, si bien no atacan la raíz del mal hiperinflacionario que nos
agobia, pueden contribuir, así fuere estrechamente, a la generación de niveles de
vida más dignos para los trabajadores, al servir de amortiguadores ante la
insuficiencia del salario básico como fuente de alivio para la satisfacción de sus
necesidades primarias, sobretodo, al proveniente de las nuevas generaciones, a
quienes se les debe brindar la oportunidad de ofrecer sus capacidades y
esfuerzos, materiales e intelectuales, en la –ojalá que- pronta reconstrucción del
país, que nos lleve a una Venezuela libre y democrática.
Para terminar como comenzamos resulta pertinente recurrir a TOMÁS
CARRILLO BATALLA, cuyas palabras, creemos, ilustra claramente el papel del
Derecho del Trabajo, representado en las propuestas que aquí se hacen, en la
lucha del Derecho -en general- por la erradicación de la inflación, al afirmar que:
“La jurisprudencia y la doctrina, así como la legislación sobre ajustes inflacionarios, son
neutralizantes a una enfermedad, para evitar injusticias y daños mayores, pero como dije
al comienzo, no constituyen cura del flagelo”.48
48
Tomás Carrillo Batalla. Ob. Cit. Pág.383.
48