Crónica sobre el XIII Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje, el XII Encuentro del CEA-40 y el II desayuno del CEA Mujeres

Crónica sobre el XIII Congreso Internacional del
Club Español del Arbitraje, el XII Encuentro del CEA-40
y el II desayuno del CEA Mujeres
Celia Altable Gavilán / Peter A. Barna Hila / Luis Bravo Abolafia
Abstract: The XIII International Congress of the Club Español del Arbitraje (CEA), throughout its
five round tables, had the purpose to analyse the main changes that the arbitral world is facing and the
measures that are being carried out to adapt arbitration to the new challenges. Firstly, the discussion was
focussed on the steps to be followed by CEA to improve arbitration in Spain. At the following round table,
reflections were made on the relevance of mediation in connection with arbitration and their compatibility.
Finally, the panel discussion analysed the impact of new technologies on arbitration proceedings.
The XII CEA-40 Meeting focused on three topics: the opinion that companies have about arbitration
proceedings and companies representatives pointed out some aspects that should improve in order to make
arbitration more attractive, how the decision on Achmea case could impact on the future arbitral awards
and different methods for the calculation of damages in arbitration cases.
The most vivid and lively discussion was held during the II CEA Women Breakfast, highlighting the
power of persuasion as an essential tool to succeed in arbitration.
XIII Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje
Entre el domingo 10 de junio y el martes 12 de junio de 2018, se celebró en Madrid
el XIII Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje (CEA), titulado “El arbitraje en un mundo en cambio”. La XIII edición del Congreso contó con 420 participantes
de 27 nacionalidades diferentes, y estuvo conformado por cinco mesas redondas, además de por el XII Encuentro del CEA-40 y el II Desayuno del CEA Mujeres.
La inauguración del Congreso estuvo a cargo del Excmo. Sr. D. Francisco José
Vieira, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; el Excmo. Sr. D. José
María Alonso, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid; el Excmo. Sr. D.
Juan Fernández-Armesto, Presidente del Club Español del Arbitraje; y el Excmo. Sr.
D. Julio González-Soria, Presidente del Comité Organizador del XIII Congreso del
CEA y Vicepresidente del CEA.
González-Soria dirigió las primeras palabras dando la bienvenida a los asistentes. Alonso comenzó recordando los inicios del CEA, en el que unos pocos miembros
constituyeron una asociación que hoy cuenta con más de 1.100 socios, y, posteriormente, rindió homenaje a la figura de Carlos Lepervanche, socio del CEA, recientemente fallecido. Vieira se refirió a la necesidad de introducir mecanismos alternativos,
como el arbitraje y la mediación, debido al surgimiento de “litigiosidad masiva”.
Por su parte, Fernández-Armesto repasó la situación del arbitraje y las iniciativas
del CEA durante este último año. En primer lugar, destacó que la “Libertad” y la
“Justicia” son conceptos íntimamente ligados con el arbitraje, que han sido, además,
valores fundamentales en España desde la Constitución de Cádiz. En segundo lugar,
citó algunos de los principales nubarrones a los que se enfrenta el arbitraje, como
el riesgo de contagio de las incertidumbres en las que está inmerso el arbitraje de
inversión. En tercer lugar, se refirió a la situación de las tres medidas que fueron presentadas en el XII Congreso Internacional del CEA del año anterior: la presentación
del Código de Buenas Prácticas que sería expuesto en la Primera Mesa, el inicio del
Revista del Club Español del Arbitraje - 33/2018
164
Altable Gavilán / Barna Hila / Bravo Abolafia
proyecto piloto del Observatorio CEA, y la creación de una comisión para el fomento de España como sede arbitral.
En la primera mesa redonda se presentó el Código de Buenas Prácticas del CEA,
y estuvo compuesta por Carlos de los Santos, como moderador; y por José Ricardo
Feris, Jesús Remón, Alfonso Gómez-Acebo, Urquiola de Palacio, María José Menéndez y Clifford Hendel, como ponentes.
Feris expuso los fundamentos de la Guía de Instituciones Arbitrales, refiriéndose,
entre numerosas cuestiones, a las medidas propuestas para mejorar su transparencia;
en particular, se mostró favorable a la publicación de la composición de los tribunales
arbitrales –como lo hacen la CCI, VIAC y la Corte de Milán–. Además, adelantó que la
Guía se decanta, en principio, por aplicar el principio opt out para la publicación de los
laudos –sin incluir el nombre de las partes–. Remón desveló las líneas maestras del Reglamento Modelo que está siendo elaborado, e hizo referencia a las diversas preguntas
discutidas en este proceso, como, por ejemplo, si debe introducirse una segunda instancia arbitral, y, en caso afirmativo, si debe tratarse de una instancia de apelación o
de un recurso al que sólo cabe acceder por motivos tasados. Remón también manifestó
que otro extremo discutido es si debería tratarse de un tribunal permanente o designado al efecto. Gómez-Acebo analizó lo discutido en la Comisión de Árbitros, señalando
que uno de los puntos de discusión se centraba en la revisión del plazo de tres años
previsto por las reglas de la IBA para la revelación de conflictos de interés –para bien
eliminar el plazo, bien ampliarlo–. Por otro lado, clarificó que se va adoptar el criterio
de que no exista un rol especial del árbitro designado por la parte. De Palacio describió las pautas acordadas en materia de abogados de las partes, incidiendo en que se
está discutiendo la posibilidad de que los árbitros puedan realizar inferencias negativas cuando los abogados incumplan sus deberes, sin que estas facultades sancionadoras se superpongan con las atribuidas a los colegios de abogados. Menéndez presentó
las propuestas en relación con los peritos, destacando la posibilidad de que éstos tengan que informar por escrito sobre su independencia e imparcialidad, incluyendo su
historial de relaciones con las partes y su declaración de que los honorarios no están
asociados al resultado del procedimiento. Por último, Hendel expuso las posiciones
preliminares con respecto a la figura del Third Party Funder (TPF), con indicación del
inicial consenso conformado en la comunidad arbitral para que las partes tengan que
revelar la existencia de un financiador, y adelantó que la comisión se alinea con este
entendimiento, aunque limitando el deber de revelación al nombre del TPF, y no a los
pormenores del acuerdo de financiación.
La segunda mesa redonda contó con Begoña Castro, como moderadora; Axel Reeg,
como keynote speaker; y Sue Hyun Lim, Giulio Palermo, y Gisèle Stephens-Chu, como
ponentes, bajo el título “la asignatura pendiente: la mediación dentro del arbitraje”.
Reeg, en la larga exposición que dio inicio a la discusión posterior, destacó la importancia que tienen en otras jurisdicciones las discusiones letradas entre los abogados
y el árbitro, ya que facilitan la obtención de acuerdos, aunque señaló que en muchos
países este tipo de discusiones no está permitido. Además, también se refirió al protocolo elaborado por el SIAC denominado “AMA” (por sus siglas en inglés, Arb-MedArb Protocol), que permite suspender el procedimiento arbitral para acudir a una mediación de duración determinada, reactivándose el arbitraje si la mediación no tiene
éxito.
Hyun Lim explicó las diferencias entre mediación y conciliación, para hacer referencia a lo útil que resulta que el tribunal arbitral llame a las partes para conciliar,
dado que en algunos países los abogados se oponen a proponer un acuerdo a su con-
Revista del Club Español del Arbitraje - 33/2018
CRÓNICA SOBRE EL XIII CONGRESO INTERNACIONAL CEA
165
traparte por temor a que se considere un signo de debilidad, lo que no ocurre cuando la iniciativa proviene del tribunal. Palermo fue preguntado sobre las funciones
que deben ser desempeñadas por el árbitro, exponiendo que su papel no se limita
a “decidir” la disputa, ya que la Convención de Nueva York sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias arbitrales de 1958 utiliza el término “resolver”. No obstante, señaló que esta tarea debe abordarse con precaución, dado que debe tenerse
en consideración la posición que se adopte en la sede del arbitraje y en el lugar de
ejecución del laudo sobre si estas actuaciones pueden interpretarse como una forma
de prejuzgar la disputa. Stepehns-Chu sostuvo que la mediación está ganando peso
dentro del arbitraje de inversión, hasta el punto que, en el caso Achmea, el tribunal
recomendó el uso de la mediación, ya que los intereses de las partes estaban bastante
alineados.
La tercera mesa redonda se celebró en la tarde del 11 de junio, y versó sobre “El
impacto tecnológico en el futuro del arbitraje”, en la que participaron Erik Schäfer, como
moderador; la Profesora Dr. Maxi Scherer, como keynote speaker; y Raquel Ballesteros
y Mercedes Bernal, como ponentes.
En su intervención, Scherer destacó que la Inteligencia Artificial (IA) ya es capaz de
superar a los humanos en la precisión de los pronósticos que realiza en casos recurrentes, lo que convierte al arbitraje de inversión –donde existen laudos públicos y disputas que cumplen el requisito de recurrencia– en un área especialmente propensa a que
los humanos puedan ser sustituidos por la IA. En cambio, en el arbitraje comercial se
enjuician controversias ad hoc, donde, además, los laudos son confidenciales. Scherer
también se refirió a algunas debilidades de la IA, ya que este tipo de tecnología otorga
un gran poder al programador y aún no es capaz de explicar el proceso lógico seguido
para alcanzar un determinado resultado.
Por su parte, Bernal explicó, entre otras cuestiones, el funcionamiento técnico de
blockchain, que podríamos resumir en el de una base de datos descentralizada, en la
que cada uno de los nodos guarda una copia sincronizada de la información, de forma que para que una determinada transacción sea realizada, debe ser aprobada por
todos los agentes, que para ello comprueban y contrastan los datos de que disponen.
Tras esta descripción técnica, Ballesteros indicó que, desde una perspectiva legal, la
principal aplicación del blockchain son los smart contracts, esto es, contratos autoejecutables en función de condiciones pre-fijadas, lo que se produce cuando se reciben
determinados inputs –p. ej. que los contenedores lleguen a un determinado lugar, que
se cumplan ciertas condiciones de humedad, etc.–.
La cuarta mesa redonda estuvo intitulada “Los malos nos vigilan: Ciber-seguridad y
Arbitraje” y contó con el Teniente Coronel Luis Jiménez, como keynote speaker; Álvaro
Bourkaib, como moderador; y con Hanna Roos, David Peréz y Laurent Gaultier,
como ponentes.
Hablando de la ciber-seguridad, Jiménez explicó cómo el actual escenario, marcado por la hiper-conectividad y por la convergencia de la informática y las telecomunicaciones, es propicio para la actuación de hackers. Además, alertó que la tecnología
que se vende actualmente es susceptible de recibir ciber-ataques exitosos. Jiménez
expuso que para que un ciber-ataque tenga éxito resulta necesario: (i) que el sistema
operativo tenga una vulnerabilidad, (ii) que el ataque sea capaz de crear un programa
que pueda explotarla (exploit), (iii) que resulte posible introducir el exploit en el sistema
(vector de infección), y (iv) que exista una infraestructura que permita aprovechar el
resultado del ataque.
Revista del Club Español del Arbitraje - 33/2018
166
Altable Gavilán / Barna Hila / Bravo Abolafia
En ese sentido, Roos se refirió al Working Group on Cybersecurity in Arbitration, un
proyecto elaborado de forma conjunta por ICCA, CPR y la New York City Bar Association, que está en fase de discusión, donde se debate la problemática de la ciber-seguridad en el ámbito del arbitraje, sin que por el momento se esté apostando por soluciones concretas. Pérez destacó la necesidad de que estemos preparados para lidiar
con los problemas de ciber-seguridad, ya que cada empresa sufre, de media, unos
200 intentos de ciber-ataque al año, de los cuales uno de cada ocho resulta exitoso.
Gaultier resaltó que todos los usuarios del arbitraje son muy vulnerables a sufrir ataques cibernéticos, habida cuenta de que en este sector no se puede prescindir del uso
de servicios informáticos. También señaló la necesidad de que los usuarios estén en
disposición de reconocer nuevas formas de ciber-ataques no conocidas y de innovar
en cuanto a mecanismos de defensa se refiere.
La quinta mesa redonda, bajo el título “Gestión electrónica del arbitraje”, tuvo como
moderador a Richard Harding QC y, como ponentes, a Taryn Auchecorne, David
Ingle y Alejandro López.
Con relación a las nuevas herramientas de gestión electrónica de procedimientos
arbitrales y al progresivo cambio del soporte papel al formato digital, López resaltó
que existen diferentes tipos de softwares: desde aquellos limitados a la gestión documental –los electronic documents management–, hasta los que permiten gestionar el procedimiento de forma íntegra –los electronic case management systems–. También apuntó
que no todo son ventajas, alertando sobre los posibles problemas de ciber-seguridad.
Auchecorne explicó la operativa de la plataforma de gestión de expedientes arbitrales
Magnum, que permite hacer referencias cruzadas entre documentos del expediente,
así como la exhibición simultánea de los documentos a todos los involucrados (testigos, partes y tribunal), entre otras funciones. A su vez, Ingle comentó que la plataforma Magnum aumenta la eficiencia y permite que compañeros del despacho que no
hayan podido acudir a la audiencia tengan una participación más proactiva al poder
acceder de forma remota. Además, incidió en que la eliminación del formato papel
puede reducir el coste de los procedimientos arbitrales de forma sensible, redundando
en una mejora de la eficiencia.
Terminada la quinta y última mesa redonda, tuvo lugar la clausura del XIII Congreso CEA, con las palabras de Juan Fernández-Armesto, Julio González-Soria y
Carlos de los Santos.
XII Encuentro del CEA-40
Como antesala del Congreso Internacional del CEA, el 10 de junio de 2018 tuvo
lugar el XII Encuentro del CEA-40 bajo el título “Arbitraje internacional: ¿es tiempo de
revolución?”.
El encuentro fue inaugurado por José Miguel Júdice y el hilo conductor del mismo fue “The old rule Quod principi/arbiter placuit legis habet vigorem and the future of
arbitration”. Júdice describió el arbitraje como el método más inteligente para resolver
los conflictos, destacando que se trata de una industria globalizada, competitiva y con
escasa regulación. Además, se refirió a la incongruencia que se produce en muchos supuestos a causa de la elección del inglés como idioma del arbitraje en disputas donde
el Derecho aplicable es la ley de un país de derecho civil y no de common law, lo que
constituye un problema en la práctica, dado que las traducciones legales adecuadas, no
existen, en realidad.
Revista del Club Español del Arbitraje - 33/2018
CRÓNICA SOBRE EL XIII CONGRESO INTERNACIONAL CEA
167
La primera mesa analizó las perspectivas que tienen las empresas sobre el arbitraje, y fue conformada por Heidi López, como moderadora; y por Jesús Esparza,
Ignacio Gacituaga y Dorleta Vicente, como ponentes.
En relación con las demoras que se producen en muchos arbitrajes como consecuencia de las prácticas dilatorias que, en ocasiones, promueven los abogados de las
partes, Gacituaga señaló diferentes medidas para combatir ese problema, y entre ellas
que las Cortes sean más ejecutivas o que se establezca un límite temporal. Por su parte,
Esparza se refirió a los costes imprevistos como una de las principales debilidades del
arbitraje, ya que desvirtúan el análisis financiero que pueda acometerse al inicio del
procedimiento. Además, sugirió la posibilidad de que las Cortes introdujesen un “canal de denuncia”, en el que las partes pudieran, de forma anónima, notificar a la Corte
las cuestiones que no estén funcionando correctamente en cualquier momento del
proceso. Vicente sostuvo que resulta necesario que el árbitro establezca un límite a las
peticiones y dilaciones de las partes, dado que es quien tiene la facultad de conducir
el procedimiento. En particular, consideró que la falta de firmeza y determinación de
algunos árbitros constituye una de las principales debilidades del arbitraje.
La segunda mesa redonda, titulada “¿Hay vida después de Achmea?”, contó con
Florencia Villaggi, como moderadora; y con Gillian Cahill, Dániel Dózsa, Camilla
Gambarini y José Ángel Rueda, como ponentes.
En primer lugar, Cahill abordó el análisis del caso Achmea afirmando que la decisión era muy previsible habida cuenta de que está en la línea de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde hace tiempo. Asimismo, señaló
que la ratio decidendi de la resolución está fundada en la necesidad de contar con una
interpretación homogénea del Derecho de la Unión Europea (UE), lo que no sucede
si se permite que esta cuestión sea enjuiciada por tribunales arbitrales que apliquen
criterios heterogéneos. Por su parte, Rueda expuso que la decisión del TJUE en el
caso Achmea puede generar un conflicto entre tribunales internacionales, dado que el
párrafo 42 de la Sentencia reconoce que es posible que un tribunal arbitral interprete
los derechos fundamentales de la UE. Además, señaló que es el tribunal arbitral quien
tiene la obligación de comprobar si existe o no compatibilidad con el Derecho de la
UE. Gambarini se refirió a las consecuencias que pueden derivarse del caso Achmea,
incidiendo en que el problema más grave es el de la ejecución de los laudos. En este
sentido, se preguntó si lo decidido por el TJUE en esta Sentencia forma parte del orden público comunitario en relación con el orden público del Convenio de Nueva
York de 1958. A este respecto, Gambarini hizo referencia a la resolución del TJUE en el
caso Eco Swiss, donde se concluyó que los tribunales arbitrales deben aplicar el orden
público de la UE. Por último, Dózsa expuso durante su intervención lo resuelto por
una Sentencia del TJUE dictada el mismo día que la relativa al caso Achmea: el caso
Segro (Asuntos acumulados C-52/16 y C-113/16). Se trata del primer supuesto en el
que el TJUE ha decidido sobre un caso de expropiación, y en el que el Tribunal consideró que privar a los inversores extranjeros del disfrute de los bienes en los que han
invertido capital constituye una vulneración del principio de libertad de movimiento
de capitales.
La tercera mesa contó con la presencia de Sebastián Mejía como moderador, y
con David Guerra, Alberto Rábano, Carlos Seoane y Elisa Vicente como ponentes,
y se celebró bajo el título de “Cálculo de daños ¿qué hay de nuevo, viejo? Do’s and don’ts”.
El primer ponente, Alberto Rábano, citó el método de Discounted Cash Flows (DCF)
como el principal sistema para el cálculo de daños en el arbitraje, dado que estas disputas casi siempre se refieren a una inversión realizada por alguna de las partes. No
Revista del Club Español del Arbitraje - 33/2018
168
Altable Gavilán / Barna Hila / Bravo Abolafia
obstante, a pesar de que se trata del principal método, no debe olvidarse que resulta
necesario comprobar si el resultado alcanzado es coherente. En este sentido, Guerra
manifestó que algunos tribunales lo han considerado como un método excesivamente
especulativo, pues lo que se pretende es compensar a una de las partes con lo que ha
perdido, no permitir un enriquecimiento injusto. El resultado especulativo se produce
cuando la tasa de descuento es exagerada o cuando los flujos de caja no están justificados. Por su parte, Seoane se refirió a nuevos programas informáticos que integran
en un único software todos los datos necesarios para generar el cálculo de los daños.
Sin embargo, el problema que presentan es que estos programas funcionan como una
“caja negra”, en la que no se puede revisar el proceso que ha dado lugar a un determinado resultado. Por último, Vicente evaluó la estrategia consistente en utilizar distintos escenarios alternativos en la solicitud de compensación por daños presentada
ante un tribunal. En este sentido, mencionó el caso Yukos, en el que la presentación de
numerosos informes periciales por la parte demandante –llegando a plantear hasta
trece escenarios distintos– fue criticado por el tribunal arbitral. Así, concluyó que esta
técnica no siempre resulta idónea, por lo que debe adoptarse una estrategia caso por
caso.
II Desayuno CEA Mujeres
El 12 de junio, en el seno del XIII Congreso CEA, se celebró el II Desayuno de CEA
Mujeres, con el título “El arte de la persuasión”, y contó con la participación de Filipa
Cansado, como moderadora; y de Guillermo Ballenato, Carmen Núñez-Lagos y Alfredo Bullard, como ponentes.
Con relación a la persuasión, instrumento que utilizamos a diario y que, además,
está en la esencia de la labor de los abogados que actúan en el ámbito del arbitraje,
Ballenato destacó la importancia y necesidad de manejar los aspectos emocionales en
el discurso, así como las perspectivas que deben emplearse para el convencimiento de
la audiencia. También apuntó varios hechos relevantes a la hora de persuadir: como
(i) que el método inductivo es más eficaz que el deductivo, ya que permite al receptor
sentir que alcanza sus propias conclusiones; (ii) que la capacidad de citar un caso específico puede ser más convincente que el uso de datos estadísticos; y (iii) que la parte
inicial y final de los discursos son los tramos más importantes de cara a que se logre
convencer a la audiencia. Por último, Ballenato hizo hincapié en que la clave para un
discurso persuasivo es una adecuada preparación.
A su vez, Bullard se refirió, desde su experiencia académica y profesional, a la
relación existente entre la abogacía y el teatro, destacando de este último diferentes
herramientas que pueden ser utilizadas para aumentar la capacidad de convencer
al tribunal arbitral. Además, destacó la utilización de un estilo conversacional con el
tribunal como una herramienta muy útil, así como la importancia de tener un eslogan
para el discurso, dado que uno de los objetivos es generar empatía con el tribunal.
Por último, Núñez-Lagos remarcó la necesidad de conocer al interlocutor y de
tener presentes los factores generacionales y culturales de cara a evitar conflictos entre
abogado y árbitro, con el objeto de lograr el convencimiento del último. Opinó que el
buen abogado debe presentar una propuesta de laudo al árbitro en lugar de limitarse
a rebatir los argumentos de la contraparte.
Revista del Club Español del Arbitraje - 33/2018