Difusiones mensuales Jurisprudencia Julio de 2018 Referencia Jurídica e Investigación Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia Ministerio Público de la Defensa Difusiones de jurisprudencia La Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia selecciona, produce y difunde material jurídico que tiene en cuenta la perspectiva de la defensa pública a través de un newsletter al que puede suscribirse a través del siguiente enlace. En ese marco, en forma diaria, se remiten por correo electrónico sentencias judiciales resumidas y descriptas con voces que toman en consideración aquel enfoque. El criterio que se utiliza para la selección de jurisprudencia es la utilidad para el ejercicio de la defensa pública. dicha utilidad se encuentra determinada por el cumplimiento de, al menos, dos de los requisitos que se enuncian a continuación: ‣ Ser especialmente aplicable en la protección de sectores vulnerables en los términos de la Convención Americana de Derechos Humanos y las Reglas de Brasilia. ‣ Constituir una novedad jurídica en razón de su temática (por ejemplo, si aborda temas en los que existe una laguna legal o modifica prácticas preexistentes). ‣ Emanar de un tribunal internacional, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o de un tribunal de alzada. ‣ Presentar una línea de argumentación exhaustiva, profunda y anclada en el reconocimiento expreso de la jurisprudencia internacional como guía para la interpretación de los tratados de derechos humanos. ‣ Estar vinculada con reformas legales o constitucionales en vísperas de ser sancionadas o implementadas. Este documento agrupa las difusiones de jurisprudencia efectuadas durante el mes de julio de 2018. Referencia Jurídica e Investigación Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia Ministerio Público de la Defensa 1 ÍNDICE ‣ JURISPRUDENCIA CIVIL 1. CAMARA DE APELACIONES, SALA CIVIL, COMERCIAL Y DEL TRABAJO DE TIERRA DEL FUEGO. “ZRG”. CAUSA Nº 8618/2018. 4/4/2018. Voces: Personas con discapacidad. Niñas, Niños y Adolescentes. Acción de amparo. Pensión. Control de constitucionalidad. Control de convencionalidad. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. 2. CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA 2. “CJR” CAUSA N° 77728/2011. 12/6/2018. Voces: Seguridad social. Renta vitalicia. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones. Reajuste jubilatorio. Movilidad. Principio de progresividad. Administración Nacional de la Seguridad Social. 3. CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA, SALA II. “PMB”. CAUSA N° 476730/2014. 16/5/2018. Voces: Filiación. Daño. Daño Moral. Niños, niñas y adolescentes. Derecho a la identidad. Indemnización. Reparación. 4. JUZGADO FEDERAL DE VIEDMA. “NJM”. CAUSA Nº 16.005. 2/7/2018. Voces: Cannabis. Medicamentos. Acción de amparo. Medidas cautelares. Medida cautelar innovativa. Derecho a la salud. Personas con discapacidad. Niños, Niñas y adolescentes. Interés superior del niño. 5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “FHO” CAUSA N° 83563/1997. 10/7/2018. Voces: Capacidad. Personas con discapacidad. Voto. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Salud mental. Sistemas de apoyo. Revisión judicial. Recurso Extraordinario Federal ‣ JURISPRUDENCIA PENAL 1. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 30. “FSA”. REGISTRO Nº 5003/2016. CAUSA Nº 29679/2016. 31/5/2018. Voces: Violencia de género. Amenazas. Coacción. Robo. Consumo personal de estupefacientes. Adicción. Juicio Abreviado. Pena. Determinación de la pena. Atenuantes. 2. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 1. “LLN”. REGISTRO Nº 236/2018. CAUSA Nº 47970/2011. 16/3/2018. Voces: Libertad Condicional. Consejo Correccional. Ministerio Público Fiscal. Principio acusatorio. Dictamen. Jurisdicción. Ejecución de la pena. 2 Presentación de la defensa 3. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA II. “MEB”. REGISTRO Nº 60/2018. CAUSA N 28969/2017. 14/2/2018. Voces: Prisión preventiva. Salud mental. Informes. Juicio abreviado. Libertad condicional. Riesgos procesales. Robo con armas. Presentación de la defensa 4. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL, SALA III. “BMJ”. REGISTRO Nº 499/2018. CAUSA Nº 16037/2016. 8/5/2018. Voces: Salidas transitorias. Sentencia condenatoria. Unificación de penas. Interpretación de la ley. Reformatio in pejus. Presentación de la defensa 5. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA III. “GCA”. REGISTRO Nº 765/2018. CAUSA Nº 51000313/2000. 27/6/2018. Voces: Apropiación indebida. Seguridad social. Monto mínimo. Reforma legal. Ley penal más benigna. Interpretación de la ley. Política criminal. 6. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO PENAL ECONÓMICO, SALA A. “PML”. REGISTRO N° 343/2018. CAUSA N° 1475/2012. 24/5/2018. Voces: Cheque. Cheque de pago diferido. Conciliación. Código Penal. Reforma legal. Vigencia de la ley. Derechos Operativos. Extinción de la acción penal. Presentación de la defensa 7. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 4. “MGD”. CAUSA Nº 62182/2015. 18/6/ 2018. Voces: Travesticidio. Femicidio. Homicidio. Agravantes. Violencia de género. Identidad de género. Vínculo. Tipicidad. Principio de legalidad. Robo. In dubio pro reo. ‣ JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “SAN MIGUEL SOSA Y OTRAS V. VENEZUELA”. 8/2/2018. Voces: No discriminación. Derechos políticos. Libertad de expresión. Recursos judiciales. Tutela judicial efectiva. Derecho al trabajo. Despido. 3 Jurisprudencia Civil 4 1. CAMARA DE APELACIONES, SALA CIVIL, COMERCIAL Y DEL TRABAJO DE TIERRA DEL FUEGO. “ZRG”. CAUSA Nº 8618/2018. 4/4/2018. Voces: Personas con discapacidad. Niñas, Niños y Adolescentes. Acción de amparo. Pensión. Control de constitucionalidad. Control de convencionalidad. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Hechos Una mujer, en representación de su hija con discapacidad, solicitó a la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur que se le asigne una pensión por discapacidad (cfr. ley provincial Nº 389). La administración negó la prestación debido a que la madre poseía un ingreso mensual y cobertura social, por lo que no cumplía con los requisitos que establecía la resolución Nº 65/ 16 para el otorgamiento de pensiones. Decisión y argumentos La Sala Civil, Comercial y del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de la provincia de Tierra del Fuego, con voto de los jueces Löffler y Martin, confirmó la sentencia. “[N]o [se puede] soslayar la imperiosa obligación que tienen todos los magistrados como así también las autoridades administrativas conforme lo resuelto consecuentemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosos fallos de efectuar un control convencional ex officio de las normas a aplicar lo que implica, indefectiblemente, realizar también un control constitucionalidad por el carácter coadyudante o complementario que ostenta la Convención respecto a la carta constitucional conforme artículo 75 inciso 22. Lo expuesto sirve para dejar sentado la obligación que, incluso, le compete a las autoridades administrativas de llevar a cabo tal control”. “[L]a respuesta ofrecida por la directora de Pensiones […] no condice con las acciones positivas que debe tomar el Estado en procura de los derechos de las personas con [discapacidad] y niños. En este sentido, no puede ser un impedimento la falta presupuestaria o bien el orden de prioridades para postergar o denegar por tiempo indeterminado la pensión por discapacidad requerida…”. “Lo expuesto tiene que ver con que las necesidades de las personas que no tienen recursos y las que ostentan algún tipo de discapacidad corren por andariveles diferentes. Para responder a las contingencias referentes a indigencia o pobreza existen programas sociales a nivel nacional –asignación universal por hijo, asignaciones familiares, asignación por embarazo para protección social, ayuda escolar anual, etc.– e incluso provincial adhesión al plan nacional de primera infancia, entre otros. Con ello quiere darse cuenta que tales necesidades no pueden mezclarse porque de lo contrario el gobierno provincial estaría incurriendo en responsabilidad internacional al no responder positivamente a los compromisos asumidos por nuestro Estado y soslayando además el principio de igual- 5 dad previsto en el artículo 16 de la CN al colocar en distinta situación a personas con igual discapacidad”. “[U]na resolución ministerial no puede arrogarse facultades legislativas que vulneren o bien postergan los derechos de las personas que sufren algún tipo de capacidad soslayando o bien anexando requisitos a lo dispuesto en la misma ley 389 porque ello, además, atenta contra el principio republicano de gobierno en lo que respecta a la demarcada división de poderes que debe existir en nuestra forma de gobierno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Nacional”. “[E]l hecho de que la representante del menor tengo un ingreso mensual como así también cobertura social no resulta un argumento válido para denegar la pensión a la menor, puesto que, precisamente, esa pensión residirá en cabeza del menor y no así de su representante, siendo ésta la administradora del beneficio”. “[N]o caben dudas que la administración actualmente no sólo está restringiendo un derecho que, por ley, le corresponde al menor, sino que también debido a esa restricción se le están lesionando derechos que le asisten en virtud de lo dispuesto por normativas internacionales y las propias constituciones estaduales. Es decir el daño es actual, pues denegar arbitrariamente –o bien en base a una reglamentación que modifica esencialmente la ley 389–, un derecho que le corresponde al amparista para paliar todos las contingencias que conlleva hacer frente a una [discapacidad], es lesionar, a todas luces, un derecho constitucional y convencional”. 6 2. CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA 2. “CJR” CAUSA N° 77728/2011. 12/6/2018. Voces: Seguridad social. Renta vitalicia. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones. Reajuste jubilatorio. Movilidad. Principio de progresividad. Administración Nacional de la Seguridad Social. Hechos El señor JRC inició una demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) y solicitó el reajuste de su haber previsional por la falta de movilidad y/o actualización de su beneficio (otorgado bajo el sistema de previsto en la ley Nº 24.241). Asimismo, requirió el pago de las diferencias resultantes entre la renta vitalicia que percibía por los años aportados al Régimen de Capitalización y lo que hubiere percibido de haberle correspondido el pago de la Prestación Adicional por Permanencia. El juzgado de primera instancia hizo parcialmente lugar a la acción y rechazó el pago de las diferencias solicitadas. Contra dicha resolución, ambas partes interpusieron un recurso de apelación. Decisión y argumentos La Sala 2 de la Cámara Federal de Seguridad Social, con voto de los jueces Herrero y Dorado, revocó parcialmente la sentencia apelada, hizo lugar al agravio de la parte actora y ordenó al organismo previsional que realizara un cuadro comparativo en el que se cotejaran mes a mes las sumas efectivamente percibidas por el titular bajo la modalidad de renta vitalicia y las que hubiera debido percibir en concepto de Prestación Adicional por Permanencia, en proporción a la cantidad de años aportados al régimen de capitalización. Al respecto, indicó que, de existir diferencias a favor del actor, debería abonársele el haber recalculado como si siempre hubiere aportado al régimen de reparto y el retroactivo de las sumas no prescriptas. “En primer lugar cabe puntualizar que la prestación que percibe el actor bajo la modalidad de `renta vitalicia´ que contemplaba el derogado régimen de capitalización (ley 24.241 art. 101), reviste naturaleza previsional y, por ende, se encuentra amparado por las garantías constitucionales que la Ley Fundamental le dispensa a las prestaciones de la seguridad social. […] Lo atinente a la materia previsional debe apreciarse conforme a la finalidad que ésta persigue, ámbito en el cual el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen los fines que la inspiran que no son otros que la cobertura de los riesgos de subsistencia y la protección integral de la familia, ya que el carácter alimentario de los derechos en juego impone a los jueces el deber de actuar con extrema cautela cuando se trata de juzgar peticiones de esta índole” (voto del juez Herrero). “[E]l artículo 3° [ley 26.425] prescribe lo siguiente: `Los servicios prestados bajo relación de dependencia o en calidad de trabajador autónomo correspondientes a los períodos que el trabajador se 7 encontraba afiliado al régimen de capitalización serán considerados a los efectos de la liquidación de los beneficios establecidos en el artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificatorias como si hubiesen sido prestados al régimen previsional público.´ De ello se infiere que, en principio, mal podría asignarse diferente trato a situaciones idénticas relativas a la historia laboral de los trabajadores (p. ej. cómputo de años de servicio, promedio de las remuneraciones, límite de aportes al sistema de seguridad social, etc.), si nos ceñimos a lo prescripto por las normas constitucionales y legales que consagran garantías tutelares sobre las prestaciones de la seguridad, acordadas tanto por el sistema previsional público, como por el sistema de capitalización individual o `privado´” (voto del juez Herrero). “Admitir un temperamento contrario, es decir, negar a unos lo que se concede a otros en idénticas condiciones, entrañaría convalidar o consentir situaciones de notoria desigualdad jurídica entre jubilados y pensionados pertenecientes al mismo Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), en clara violación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley –C.N . art. 14– (v. CSJN, “Etchart, Fernando Martín c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos”, considerando 14°)“ (voto del juez Herrero). “[E]s a todas luces innegable que fue el propio Estado el que posibilitó la elección de un sistema que ofrecía preservar el contenido patrimonial de los haberes de pasividad, y que –como quedó demostrado con la sanción de la ley 26.425 que lo disolvió en forma inopinada– no pudo cumplir este objetivo. La solución que se propicia en esta sentencia, por lo demás, se compadece con el compromiso que asumió la República Argentina al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos (`Pacto de San José de Costa Rica´), de lograr en forma `progresiva´ la plena efectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento que reviste jerarquía constitucional (C.N. art. 75 inc. 22)” (voto del juez Herrero). “En efecto, más allá de que la propia actora voluntariamente se afilió al régimen de capitalización y que no obra en autos constancia alguna de que su voluntad fuese viciada para la concreción de dicho acto, el Alto Tribunal de la Nación en la causa `[Deprati] Adrian Francisco C/ ANSeS S/amparo y sumarisimo´, CSJN. 04 de Febrero de 2016, en su considerando 9° con claridad sostuvo que correspondía al Estado el deber de adoptar las disposiciones necesarias para dar [cumplimiento] con la manda constitucional impuesta por el art. 14 bis. En tanto que en el considerando 11° afirma que [el] régimen de capitalización previsional normado por la Ley 24.241 fue diseñado con ese objetivo; concluyendo en el considerando 13° que la fórmula elegida por el legislador no [satisfizo] a la garantía constitucional invocada. Como consecuencia de ello, en el considerando 17° sostuvo que correspondía al Estado –`a quien va dirigido el mandato constitucional de otorgar movilidad a las jubilaciones y quien ha diseñado, regulado y controlado el sistema que en el caso ha producido resultados disvaliosos´– garantizar el cumplimiento de aquel precepto e integrar las [sumas] necesarias para cubrir las diferencias existentes entre los montos percibidos por el actor y los que hubiera percibido si se hubieran aplicado las leyes y decretos allí citadas” (voto de la jueza Dorado). “[S]i el Alto Tribunal de la Nación consideró que la deficiente movilidad dispuesta por el régimen de la Ley 24.241 para los afiliados del sistema de capitalización debía ser suplida por el Estado y, 8 que para alcanzar dicho razonamiento no se detuvo a analizar respecto de las razones que llevaron al beneficiario a optar por el sistema de capitalización y no por el de reparto, poniendo por el contrario el enfoque en el resulta[do] concreto arribado –en el mencionado caso `Deprati´– no encuentro razones para no aplicar dicha doctrina en lo que hace a la redeterminación del haber del actor, con sustento en el sistema diseñado para el régimen de reparto. Ello así, toda vez que el propio precedente `Deprati´ citado perdería sentido y razón de ser si sólo fuese invocado para simplemente reconocer la movilidad sobre un haber inequitativamente determinado. En consecuencia, siendo que este fuero desde su origen consideró que la garantía de movilidad se satisface a partir de un readecuado determinación del haber, no puede hoy en día sostenerse que con el argumento de que el actor optó por el sistema de capitalización voluntariamente no se le puede redeterminar el haber porque el mismo debe hacerse cargo de su opción, siendo que la Constitución Nacional impone una manda al gobernante de asegurar el beneficio de jubilación con carácter integral y por sobre todas las cosas, siendo que el propio Estado once años después admite el fracaso del sistema y decide estatizar el mismo para volver administrar los fondos, soslayando la voluntad de los particulares” (voto de la jueza Dorado). 9 3. CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA, SALA II. “PMB”. CAUSA N° 476730/2014. 16/5/2018. Voces: Filiación. Daño. Daño Moral. Niños, niñas y adolescentes. Derecho a la identidad. Indemnización. Reparación. Hechos Una mujer, en representación de su hija, inició una demanda de filiación contra una persona debido a la falta de reconocimiento de su hija y reclamó una indemnización por daño moral para la niña. El tribunal de primera instancia tuvo por probado el vínculo y condenó al progenitor al pago de la suma de $25.000 en concepto de daño moral. Contra la condena de pago, el demandado interpuso un recurso de apelación. Decisión y argumentos La Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Salta (voto de la jueza Samsón –al que adhirió la jueza Gómez Naar–) confirmó la sentencia. “La falta de reconocimiento de un hijo extramatrimonial configura una conducta antijurídica ya que admitir la paternidad no es meramente facultativo sino que conforma un deber jurídico cuya violación causa un daño indemnizable. Hoy la reparación del daño causado está expresamente prevista en el art. 587 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Se trata de indemnizar un daño no patrimonial por lo cual no se requiere de pruebas contundentes, bastando las presunciones que derivan del hecho de que el niño se vea privado de su identidad y emplazamiento en el estado de hijo”. “El demandado insiste en que desconocía la existencia de la menor y que tomó conocimiento de ello con la promoción de la demanda de filiación. Sin embargo, ninguna prueba ha producido para contradecir las afirmaciones de la actora en su escrito de postulación vinculadas con su conocimiento del embarazo y posterior nacimiento de su hija”. “[E]stablecido que la falta de reconocimiento espontáneo significa una omisión antijurídica por parte del demandado, la mera existencia de la titularidad del derecho lesionado en cabeza de la reclamante importa, sin lugar a dudas, una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño que se reclama, pues se trata de un daño inherente al hecho (in re ipsa). [L]a edad de la menor al momento de su emplazamiento en el estado de hija del señor J. A. resulta absolutamente inconducente para sustentar la inexistencia de daño como lo sostiene el recurrente, pues lo que se indemniza es el daño que deriva de la omisión de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario”. 10 Tiene dicho la jurisprudencia que “[l]a falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial da derecho al menor a ser indemnizado por el daño moral causado. Dicho daño se presume y no requiere prueba al haber lesionado un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según la circunstancias del caso [Sup. Corte de la Provincia de Mendoza, DRD c. AMB s/Filiación, causa Nº 66703, 24/7/2001]”. 11 4. JUZGADO FEDERAL DE VIEDMA. “NJM”. CAUSA Nº 16.005. 2/7/2018. Voces: Cannabis. Medicamentos. Acción de amparo. Medidas cautelares. Medida cautelar innovativa. Derecho a la salud. Personas con discapacidad. Niños, Niñas y adolescentes. Interés superior del niño. Hechos Un niño con discapacidad (Síndrome de Tourette) fue tratado por distintos médicos mediante el uso de medicina tradicional. Los síntomas que sentía, sin embargo, empeoraron. Por ese motivo, la madre y los abuelos maternos del niño, realizaron una investigación particular de los efectos del consumo medicinal de Cannabis y mantuvieron contacto con otras familias con problemáticas similares. Entonces, decidieron suministrarle gotas de aceite de Cannabis y observaron mejorías que fueron certificadas por una médica especialista en psiquiatría. En consecuencia, iniciaron, por su propio derecho y en representación del niño JN, una acción de amparo contra el Estado Nacional para que se le suministren aceites, cremas y material vaporizable de cepas identificables de Cannabis con balances variados de CBD y THC en cantidad suficiente para su rotación permanente. Además, solicitaron, como medida cautelar, la autorización para el cultivo de Cannabis en su domicilio particular para consumo medicinal del niño. Decisión y argumentos El Juzgado Federal de Viedma hizo lugar a la medida cautelar innovativa y autorizo a la madre y a los abuelos del niño a cultivar plantas de Cannabis en la cantidad necesaria con exclusivo destino medicinal del niño. “[L]a pretensión cautelar no está dirigida a exigir la imposición de una prestación concreta al Estado Nacional como demandado en estos actuados, sino que, como se ha señalado, procura obtener la protección legal a la que los amparistas esgrimen tener derecho para el cultivo en el ámbito privado y en forma temporal de la sustancia vegetal denominada `Cannabis sativa´, en diferentes cepas con exclusivo fin medicinal, frente a la amenaza de verse sometidos a la persecución penal estructurada por los arts 14 y 5 inc.a) y e) en relación con el penúltimo párrafo de la ley 23.737, como instrumento para resguardar la salud del menor”. “El examen de los antecedentes reseñados revela que la autorización para autocultivo de la sustancia vegetal en cuestión, si bien está sugerida en evitar que los responsables puedan verse perseguidos por una infracción de tipo penal, se asienta esencialmente en la mejora en la salud y calidad de vida del menor J. afectado por una enfermedad incapacitante, la que según se viese en el informe médico referenciado en extenso, solo pudo ser alcanzada hasta el momento y ante la respuesta negativa a productos farmacológicos prescriptos, con el suministro del aceite cannabico”. 12 “Desde esta perspectiva –la protección de la salud del menor– en coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Publico Fiscal y la Defensoría Oficial, asumo la verosimilitud del derecho proclamado bien surge acreditada con el resultado del informe de la Dra. Romero, dado que allí se vuelcan los efectos positivos del tratamiento con el aceite de Cannabis que se pretende continuar bajo la modalidad de autocultivo, pues en el mismo se evalúa en concreto una minoración de los síntomas de la enfermedad, desaparición de los efectos secundarios de la medicación que se le venía suministrando y, primordialmente, el buen desempeño que con ese tratamiento paliativo ha experimentado J. según los informes escolares reflejados, dando cuenta que se encuentra con un mejor rendimiento escolar y con recuperación de sus habilidades para socializar, aspectos de su desarrollo que aparecían relegados por las barreras que le impone el Síndrome de Tourrete padecido en función de los indeseados tics motores y vocales y trastornos asociados en detrimento de las capacidades del niño –…expedido en el marco de la ley 24091–, sin que a su vez haya presentado síntomas psicóticos por la exposición al THC...”. “[E]l suministro del aceite de Cannabis viene brindando una mejora en la salud de J y en su calidad de vida en general, lo que encuadra con el estándar de protección al que se aspira, siempre que la salud desde el punto de vista normativo, tiene una entidad y jerarquía que ha sido sentada por la CSJN en diversos fallos con particular consideración a lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), en donde se resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4º, inc. 1º y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–, del art. 24, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en particular del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PISDEC) que define a la salud como `el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental´. Esta protección, y en atención a los valores aquí involucrados, se ve acentuada a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, al cual se encuentra adherida nuestro país y forma parte de nuestro derecho interno por operatividad del aludido artículo 75, inc. 22 de la Ley Fundamental”. “Si bien la pretensión cautelar no se asienta en este marco normativo, sino que por el contrario, es la demora en su efectiva aplicación por el Estado Nacional la que da pábulo a la autorización temporal para el autocultivo, se observa en definitiva que según el citado dispositivo legal, el uso del Cannabis se encuentra habilitado bajo ciertas condiciones para patologías reglamentadas o prescriptas, como así también la importación del producto. En relación a esto último, bien podría alertarse sobre que la necesidad que sostiene la pretensión de autocultivo podría verse solventada con la importación del aceite de Cannabis y sus derivados, sorteando con ello los eventuales riesgos asociados al consumo de un producto elaborado de modo `casero´ y que no tiene supervisión estatal –aunque si sujeto también a la exigencia de la incorporación al programa establecido por la ley (arts. 2 y 7 ley 27350 y su dcto. 738/2017)– y con ello a la perjudicial demora que se pretende conjurar”. 13 “En síntesis pueden extraerse del nuevo informe brindado por la Dra. Romero, aspectos importantes en este análisis preliminar, pues reafirman que la eficacia de su efecto terapéutico […], se apoya en la sinergia de los componentes primordiales de THC y CBD obtenidos de la planta que se denominó `efecto séquito´ y que, en razón de ello, se requiere una variedad de ese vegetal para lograr esa interacción, así como, en una combinación de esos componentes de acuerdo a lo explicado por la experta (quimiotipo I, II, III), la mayor eficacia según las necesidades de la sintomatología, a lo que se le adiciona la ausencia de todo efecto secundario riesgoso para la salud del menor por el consumo de tales componentes, como de igual modo se descarta que en su proceso de elaboración del preparado, los componentes utilizados puedan arrojar un efecto nocivo dado que son aptos para el consumo humano”. “El análisis del planteo hasta aquí efectuado me lleva a asumir no solo las bondades que traería aparejado para el menor el suministro del preparado del Cannabis a partir del autocultivo de las plantas del vegetal, sino además que se encuentra exento de riesgos para el pequeño según la versión médica acompañada, lo que me permite seguidamente abordar el aspecto que motivara esta cautelar […] y que tiene que ver con la prohibición que la ley penal impone respecto de conductas cuya autorización se procura efectivizar cautelarmente, particularmente a partir de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 23737 que castiga a quien siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes para consumo personal. Con este punto de partida, debe recordarse que la citada ley penal fue objeto de reproche constitucional en los precedentes de la CSJN `Bazterrica´ y `Arriola´ desde la perspectiva que su aplicación en determinados supuestos importaba una invasión a la autonomía personal y la privacidad con lesión al art. 19 de la CN, cuando el uso personal de los estupefacientes se realice en las condiciones que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. En el último precedente citado, con basamento en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos incorporados con la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22), el Alto Tribunal recordó el derecho a la privacidad y su vinculación con el principio de `autonomía personal´ destacando que a nivel interamericano se ha señalado que el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Y en lo atinente a la preservación de la salud, los instrumentos internacionales han subrayado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas y, en el marco de la referencia a la adicción como un problema de salud, se señaló que el derecho a la salud no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para así contornear su genuino perfil, reconociendo que no puede sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado de abordar la problemática de aquéllos a quienes los afecta, ni puede entenderse como una forma válida de cumplir con la obligación constitucional de proteger la salud”. “Como puede observarse de esta breve referencia a los precedentes jurisprudenciales citados, existe un espacio dominado por la autonomía personal que por imperativo constitucional queda a resguardo de toda persecución de la ley penal por parte del Estado. En este caso puntual ello se aprecia claramente explicitado por parte del Ministerio Público Fiscal, quien en su condición de titular de la acción penal, en su meduloso dictamen se ha pronunciado en forma favorable al acogimiento de la 14 cautelar, precisamente considerando que `…la situación encuadraría dentro de aquellas conductas o acciones privadas que la Constitución ha querido proteger y garantizar dejándolas exentas de la autoridad de los magistrados en virtud de que permanecen en el ámbito privado y no afectan los derechos de terceros´”. “De este modo asumo que las particularidades del supuesto en análisis dan cuenta de que la pretensión de autocultivo, basado en la falta de operatividad, de momento, en la ley 27.350 está fincada en un estricto uso medicinal, destino que impone poner en balance el derecho a la salud de un menor de edad portador de una enfermedad incapacitante y sujeto de una preferente tutela constitucional, en tanto que –como se viese– la Convención sobre Derechos del Niño ratificado por ley 23849 establece una pauta axiológica insoslayable como lo es la atención del interés superior del niño (art. 3 CDN). Con ese objetivo, va de suyo que el contexto de consumo del producto del vegetal cannábico no puede ser otro que el de un ámbito privado y familiar, promovido por una decisión de igual tenor que marca una frontera exenta de toda injerencia estatal según la doctrina de orden constitucional del Máximo Tribunal de la Nación elaborada en torno al citado art. 19 de la CN, a lo que se le adiciona que su cultivo y elaboración del preparado terapéutico, sin efectos nocivos a la salud según aseverara la Dra. Romero, tendrá también lugar en un estricto ámbito privado […], sin mengua del compromiso que expresamente se requiera como condición de ejecución de esta medida. Consecuentemente todo hasta aquí desarrollado conduce a considerar que se encuentra acreditada la apariencia del buen derecho que circunda la pretensión cautelar en análisis”. 15 5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “FHO” CAUSA N° 83563/1997. 10/7/ 2018. Voces: Capacidad. Personas con discapacidad. Voto. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Salud mental. Sistemas de apoyo. Revisión judicial. Recurso Extraordinario Federal Hechos Una persona que tenía un retraso mental moderado y requeriría supervisión expresó su deseo de votar. Entonces, con sustento en diversos informes médicos, una curadora pública requirió que se lo rehabilitara a ese efecto. El juzgado de primera instancia rechazó la petición y la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la decisión. Fundó la inhabilidad para votar en el artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional que excluía expresamente del padrón electoral a “los dementes declarados en juicio”. Contra dicha resolución, la curadora pública oficial interpuso un recurso extraordinario federal. Decisión y argumentos La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad, hizo lugar al recurso y dejó sin efecto la sentencia apelada. Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz “La Constitución Nacional garantiza el pleno ejercicio derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia (artículo 37). Concordemente, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho a votar sin restricciones indebidas y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio del derecho a votar exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental. Asimismo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás (artículo 29). De las referidas disposiciones es válido inferir que el derecho a votar de las personas con discapacidad que expresamente reconocen, no es –como los demás derechos que la Constitución Nacional contempla– absoluto. Por lo tanto, el derecho a votar está sujeto a las leyes que. reglamenten su ejercicio en tanto no se lo altere (artículo 28 de la Constitución Nacional)” (considerando 6º). “A partir de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la ley 26.378 y ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 18 de julio de 2008 y dotada de jerarquía constitucional a través de la ley 27.044), se produjo un cambio sustancial en el régimen relativo a la capacidad jurídica de las personas con dis16 capacidad mental. Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad con el objetivo de promover a la persona y garantizar el goce de sus derechos. En efecto, el artículo 12 de la referida Convención reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida y que se debe disponer un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardias proporcionales y revisables periódicamente […]. Este modelo social fue receptado por la ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental. El artículo 42 establece que las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible (la norma fue incorporada al anterior Código Civil como artículo 152 ter). A su vez, el referido modelo social de discapacidad ha sido consagrado con mayor amplitud en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). Según sus disposiciones, la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y la limitación a la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona (artículos 31 y 32)” (considerando 7º). “Consecuencia de las normas antes referidas, la restricción del derecho al voto que prevé el artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional (texto según la ley 26.571) –en la que se fundó la sentencia recurrida– debe aplicarse de acuerdo con los principios y garantías que rigen para las personas con discapacidad e impone una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad para votar, incluso con la designación de apoyos en el caso de que la persona esté en condiciones de ejercer autónomamente ese derecho pero presente alguna dificultad para poder hacerlo, siempre que se respete su voluntad y preferencias, sin conflicto de intereses ni influencias indebidas (argumento del artículo 12, inciso 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). De ese modo, se compatibiliza la norma electoral que reglamenta el ejercicio del derecho a votar por razones de capacidad con el modelo social de discapacidad que el legislador definió con posterioridad a la sanción de la ley 26.571 (artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional), sin necesidad de declarar su inconstitucionalidad…“ (considerando 8º). “La sentencia recurrida rechazó el derecho a votar solicitado por la representante del señor H. O. F. en forma automática como consecuencia de su declaración general de incapacidad, en los términos del artículo 141 del Código Civil, y de la aplicación del artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional, reproduciendo el viejo modelo de incapacitación. De acuerdo con las normas mencionadas en los anteriores considerandos, para restringir válidamente el derecho al voto del señor H. O. F. –y su consecuente exclusión del padrón electoral–, se debió determinar que carecía de capacidad para realizar ese acto político específico, a través de evaluaciones que brindaran razones concretas por las cuales no se encontraba en condiciones de ejercer su derecho al sufragio de manera autónoma, es decir, que no podía votar ni aun con alguna medida de apoyo que lo permitiera sin sustituir su voluntad. Ninguno de los informes obrantes en la causa abordó o aconsejó expresamente la limitación del derecho al sufragio, ni tampoco la restricción se puede inferir en forma concluyente de su contenido. Por .el contrario, los pro£esionales que evaluaron al señor H. O. F. concluyeron que comprende situaciones cotidianas y pudo expresar su deseo de votar […]. En concordancia con 17 esas evaluaciones, se destacó el pedido especial del señor H. O. F. de ejercer su derecho a votar, sosteniendo que `es una limitación excesiva a sus derechos la imposibilidad de emitir su voto´….” (considerando 9º). “Es necesario destacar, asimismo, la edad del señor H. O. F., la antigüedad de los informes obrantes en la causa y que ha transcurrido el plazo fijado por la jueza de primera instancia para revaluarlo de manera interdisciplinaria, circunstancias que imponen la revisión de la sentencia de incapacidad para adaptarla al nuevo régimen vigente en los términos del artículo 40 del Código civil y Comercial de la Nación, en cuyo marco se deberá emitir un pronunciamiento respecto del derecho del recurrente para ejercer el derecho a votar en la actualidad” (considerando 10º). Ministros Maqueda y Rosatti Los señores ministros Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti compartieron los fundamentos del dictamen del señor Procurador Fiscal con excepción del apartado VI (Y a no es posible mantener la categoría jurídica de demente, en los términos del artículo 3, inciso a, del Código Electoral, puesto que el Código Civil y Comercial de la Nación, norma posterior específica de igual jerarquía, ha diseñado un sistema en el que no se admite la limitación de la capacidad de los sujetos sino únicamente de sus actos específicos). 18 6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. “FC”. CAUSA N° 2253/2016. 3/7/2018. Voces: Recurso extraordinario. Recurso de queja. Tasa de justicia. Intimación de pago. Depósito. Ministerio Público de la Defensa. Hechos En el marco de una acción de hábeas corpus, una defensoría había interpuesto un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sobre la base del artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se la había intimado a que realizara un depósito bajo apercibimiento de no tenerle por presentado el recurso. La defensa solicitó que se dejara sin efecto esa decisión. Decisión y argumentos La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, hizo lugar a la solicitud y dejó sin efecto la intimación. Para decidir de ese modo, los ministros Lorenzetti, Maqueda y Rosatti consideraron aplicables las consideraciones expuestas por la Corte Suprema en el caso “Britez Galeano”. En ese sentido, sostuvieron que “…no debió efectuarse la intimación […] en razón de que no corresponde exigir el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. Cabe señalar que en dicho precedente, el tribunal se había remitido a las disidencias de los ministros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni expuestas en el caso “Monsalve”. En esa oportunidad, una asesoraría de menores había cuestionado una intimación recibida por el mismo depósito. Sobre ese aspecto, los ministros habían considerado que “…asiste razón a la Asesora de Menores de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto la queja ha sido interpuesta dentro del ámbito de su competencia que procura el reconocimiento de los derechos e intereses de los niños en todas las instancias judiciales donde ello sea necesario, verdadera obligación asumida por el Estado en virtud de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño”. 19 Jurisprudencia Penal 20 1. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 30. “FSA”. REGISTRO Nº 5003/2016. CAUSA Nº 29679/2016. 31/5/2018. Voces: Violencia de género. Amenazas. Coacción. Robo. Consumo personal de estupefacientes. Adicción. Juicio Abreviado. Pena. Determinación de la pena. Atenuantes. Hechos Un sujeto era agresivo con su pareja, le revisaba el teléfono celular y la amenazó de muerte en caso de verla con otra persona. En una oportunidad, ingresó a su domicilio y le exigió dinero para comprar droga. Al hacerlo, rompió algunas de sus pertenencias y le robó objetos de valor. Por tal razón, la mujer lo denunció ante la Oficina de Violencia Doméstica. En sede civil, un juzgado dispuso la prohibición de contacto por cualquier medio entre el individuo y la denunciante. Sin embargo, el sujeto intentó reiteradamente comunicarse con la mujer por vía telefónica. Por esos hechos, fue imputado por los delitos de robo, amenazas simples y coactivas y desobediencia, en concurso real entre sí. Durante la etapa de juicio, suscribió un acuerdo de juicio abreviado. En el marco de la audiencia, el imputado expresó que era adicto a las drogas y que se encontraba en tratamiento para superar su adicción. En tal sentido, manifestó que trabajaba en una panadería para costear la estadía en el centro de rehabilitación. Finalmente, la fiscalía solicitó que se le impusiera una pena de dos años de prisión en suspenso. Por su parte, la querella se expidió de manera favorable al acuerdo y solicitó su homologación. Decisión y argumentos El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 30, de manera unipersonal, condenó al imputado por los delitos de robo, amenazas y desobediencia, en concurso real entre sí, a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso (jueza Rodríguez). “[N]o advierto prueba alguna respecto del carácter coactivo que se le adjudicó a la [amenaza]. La coacción se produce por medio de las amenazas dirigidas a una persona con el claro fin de obligarla a hacer, no hacer o tolerar algo que contraríe su voluntad; no se determinó en forma clara y precisa en qué hubiera consistido el ‘no hacer’ al que supuestamente habría sido obligada ni respecto de quien, máxime cuando la damnificada nada dijo respecto de su intención de llevar adelante aquella conducta que aparecía como núcleo de aquella imposición”. “[A] la luz de las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del C.P, tengo en cuenta como pauta de atenuación los motivos que lo llevaran a delinquir: ‘el consumo problemático de sustancias sicoactivas’ […] y la perniciosa necesidad que surge de conseguir dinero para adquirirlas y seguir consumiendo”. 21 “[D]urante la audiencia de la que da cuenta el acta […] el encartado […] expresó que se encontraba […] haciendo un tratamiento para superar su adicción en […] un centro cristiano de rehabilitación […] en el que se encuentra también trabajando en una panadería para costear su estadía en dicho establecimiento. Su actitud de fortaleza para superar su adicción resultó relevante e impresionó como comprometido con el tratamiento”. “[E]l desplazamiento de la figura agravada prevista por el art.149 bis segundo párrafo a la prevista en el primer párrafo, en el caso me lleva a disminuir la pena solicitada por la Fiscalía a un año de prisión y seis meses de prisión, en suspenso y costas”. 22 2. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 1. “LLN”. REGISTRO Nº 236/2018. CAUSA Nº 47970/2011. 16/3/2018. Voces: Libertad Condicional. Consejo Correccional. Ministerio Público Fiscal. Principio acusatorio. Dictamen. Jurisdicción. Ejecución de la pena. Presentación de la defensa Hechos Un individuo había sido condenado por un Tribunal Oral a la pena única de seis años y tres meses de prisión. En el año 2015 registró una serie de correctivos disciplinarios impuestos en la unidad penitenciaria en la que se encontraba. En el 2017, cumplido el requisito temporal, la defensa solicitó que se le concediera la libertad condicional. En su presentación destacó que su asistido cursaba el tercer ciclo lectivo de un programa de educación para adultos. Además, se aportó el domicilio donde residiría junto a su madre. El Consejo Correccional de la unidad penitenciaria se expidió de manera desfavorable al planteo. Para decidir de ese modo, tuvo en consideración los correctivos disciplinarios registrados por el imputado. Por su parte, la fiscalía se expidió a favor de la solicitud. En particular, indicó que se encontraba cumplido el requisito temporal y que el imputado no registraba ningún proceso en el que interesara su detención. En esa línea, sostuvo que la evaluación negativa realizada por el Consejo Correccional era arbitraria. El juzgado de ejecución rechazó la solicitud. A tal efecto, consideró que el imputado no había cumplido los reglamentos carcelarios y, desde esa perspectiva, entendió vinculante el dictamen negativo efectuado por el Consejo Correccional. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. Decisión y argumentos La Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, hizo lugar a la impugnación, revocó la resolución recurrida y concedió la libertad condicional al imputado. “[P]artiendo de la premisa de que la función constitucional del Ministerio Público Fiscal es la de ‘promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad’ (art. 120 CN), se deduce que compete a los agentes de ese ministerio representar los intereses de la sociedad en la ejecución de la pena, y procurar que ésta se ejecute de acuerdo a los principios constitucionales y conforme a la ley que la rige. De allí se deriva que el fiscal conserva en la etapa de ejecución la función requirente, constituida en este caso por las pretensiones acerca de las 23 modalidades en que debe ejecutarse la pena cuyo título está constituido por la sentencia de condena, y en esa función aquél debe ajustarse objetivamente a la ley”. “[S]i el representante del Ministerio Público entiende que el interés en la ejecución de la pena se satisface ejecutándola bajo una determinada modalidad prevista en la ley, que implique una menor restricción de la libertad física y de otros derechos del condenado […], su pretensión en la medida en que se mantenga estrictamente dentro de los límites legales, fija el alcance y límite de la jurisdicción, o si se quiere, el objeto del caso judicial. Así, puesto que el juez no representa el interés del Estado en la ejecución de la pena, sino que asume una función de raigambre constitucional para decidir ‘casos’ que debe respetar la imparcialidad, no tiene autonomía para asumir de oficio el interés en la ejecución de la pena, superando las pretensiones del Ministerio Público. [S]i el Ministerio Público presta su asentimiento al pedido del condenado para que la pena se ejecute de un determinado modo menos riguroso o restrictivo de derechos que el modo en que se venía ejecutando, asentimiento por el que tiene responsabilidad institucional y eventualmente legal y administrativa, el juez sólo tiene habilitación para ordenar que la pena se siga ejecutando del modo más grave para el condenado cuando la pretensión de la fiscalía carece claramente de base legal suficiente. Ello, sin perjuicio de las facultades de control sobre el modo de cumplimiento de la pena de acuerdo a la modalidad que en cada caso se trate”. “[E]l juez de ejecución no le ha atribuido a la fiscalía haberse apartado de la ley al dar su acuerdo al pedido de libertad condicional; tampoco le ha reprochado falta de fundamentación. En rigor, ha denegado el pedido sobre la base de apreciaciones de hecho distintas de las del Ministerio Público, sobre el pronóstico de reinserción social”. “[S]in abrir juicio acerca de la corrección o no de esas apreciación fácticas, […] el a quo ha excedido su jurisdicción, pues incumbía a la fiscalía examinar el riesgo que podría involucrar no oponerse a la incorporación [del imputado] al régimen de libertad condicional, y ésta, que tiene a su cargo la pretensión sobre la ejecución de la pena, ha entendido que en el caso el interés estatal se satisface con su incorporación al régimen requerido. [N]o está en disputa que la posición favorable de la fiscalía se encuentra dentro de los límites legales, pues [el imputado] había cumplido en prisión el tiempo requerido por el art. 13 CP […] y la fiscal había examinado puntualmente la opinión del Consejo Correccional. Sobre ésta cabe resaltar su carácter meramente consultivo, no dirimente, pues la fiscalía goza de cierta discreción para apreciar las conclusiones de ese organismo y guiarse por ellas o apartarse” (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone). “[E]l Ministerio Público Fiscal es el órgano que tiene a su cargo el ejercicio de las pretensiones estatales sobre la ejecución de la pena y, cuando presta su asentimiento para que la pena se ejecute de un modo menos riguroso, asume su responsabilidad institucional, legal y administrativa que es la que le compete por el reparto de competencias en el proceso” (voto concurrente del juez Bruzzone). 24 3. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA II. “MEB”. REGISTRO Nº 60/2018. CAUSA N 28969/2017. 14/2/2018. Voces: Prisión preventiva. Salud mental. Informes. Juicio abreviado. Libertad condicional. Riesgos procesales. Robo con armas. Presentación de la defensa Hechos Un hombre había sido imputado por el delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, en concurso ideal con la figura de robo con arma de utilería en tentativa. Por tal razón, se dispuso su prisión preventiva y su alojamiento en el Programa Interministerial de Salud Mental Argentino (PRISMA). Los médicos psiquiatras elaboraron un informe en el que le diagnosticaron un trastorno impulsivo intermitente. Asimismo, los profesionales concluyeron que existía un riesgo cierto y real de autolesiones y de afectación a bienes jurídicos de terceros. En la etapa de juicio, el imputado suscribió un acuerdo de juicio abreviado en el que se pactó la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento. Transcurridos ocho meses desde su detención, la defensa solicitó que se le concediera la libertad condicional. El Tribunal Oral rechazó el pedido. Para decidir de esta manera, tuvo en cuenta la evaluación realizada por los médicos psiquiatras del PRISMA. En tal sentido, sostuvo que la existencia de riesgos debía ser neutralizada por medio de la mantención de la prisión preventiva. Por último, indicó que el imputado no contaba con contención familiar ni tendría acceso a otra cobertura asistencial distinta a la proporcionada por la salud pública. Contra esta decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. Decisión y argumentos La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por unanimidad, hizo lugar al recurso, anuló la resolución impugnada y reenvió el caso al tribunal de origen a fin de que dictara un nuevo pronunciamiento. “[El imputado] ha cumplido con el requisito temporal al que alude el art. 317 inc. 5º CPPN, en función del art. 13 CP; y […] no estaría comprendido dentro de los impedimentos contemplados en los arts. 14 y 17 CP. Sin embargo, […] el tribunal a quo ha rechazado el pedido de excarcelación del imputado sobre la base de criterios sustantivistas ajenos a las finalidades legítimas de la prisión preventiva, y […] no ha justificado el riesgo invocado de incumplimiento de los compromisos a los que correspondería sujetar al imputado con arreglo a las circunstancias del caso. Una consideración puntual y razonada sobre el riesgo de sustracción al proceso no ha sido emprendida, no obstante que el tribunal oral contaba con los elementos necesarios a fin de determinar la existencia de riesgos para la ejecución de la pena impuesta. 25 El a quo ha omitido identificar –no sólo el tipo de obligaciones que el imputado podría cumplir– sino también las razones por las que entendía que la falta de acceso a una cobertura de salud privada y la posibilidad de futuro daño a sí mismo o a terceros, tendría alguna conexión con la inferencia de esos riesgos” (jueces Sarrabayrouse, Morin y García). 26 4. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECIONAL, SALA III. “BMJ”. REGISTRO Nº 499/2018. CAUSA Nº 16037/2016. 8/5/2018. Voces: Salidas transitorias. Sentencia condenatoria. Unificación de penas. Interpretación de la ley. Reformatio in pejus. Presentación de la defensa Hechos Un individuo se encontraba condenado a una pena de prisión. Esa condena fue unificada con una pena dictada por otro tribunal. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. Durante el trámite de la impugnación, el imputado cumplió la mitad de la pena impuesta. Por tal razón, la defensa solicitó su incorporación al régimen de salidas transitorias. El Consejo Correccional de la Unidad Penitenciaria se expidió de manera favorable. El juzgado de ejecución rechazó el planteo, por entender que el imputado registraba una condena pendiente en los términos del artículo 17, apartado II, de la ley Nº 24.660 y 34, inciso c), del decreto reglamentario N° 396/99. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. Decisión y argumentos La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, hizo lugar al recurso de casación, casó la resolución impugnada e incorporó al condenado al régimen de salidas transitorias (jueces Jantus y Huarte Petite). “[E]l tribunal a quo ha efectuado una errónea interpretación y aplicación de las normas de fondo que rigen en el caso. [S]i bien es cierto que el artículo 17, apartado II de la ley 24.660 y el artículo 34, inciso ‘c’ del decreto reglamentario 396/99 establecen para la procedencia del instituto que el imputado no tenga causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, la cuestión aquí radica en la inteligencia y el alcance que se da a la expresión ‘condena pendiente’. [P]or ‘condena pendiente’ se tiene que entender alguna otra que sea diferente a aquellas que se encuentran involucradas en el presente caso. Esto es […] que se debe tratar de una condena pendiente que impediría la incorporación del interno cuyo requisito temporal sea probablemente modificado en un futuro cercano a partir de una unificación de penas que provoque una variación en el mismo. [S]i el imputado tuviese una condena de cumplimiento aún, una futura unificación podría modificar el término temporal y en consecuencia, esto impediría la admisión del condenado, en estos términos, al régimen de salidas transitorias. [E]ste no es el caso que se presenta en autos, toda vez que aquí hay dos penas que se encuentran firmes y resta pendiente un proceso de unificación respecto del cual ya hay una condena que ha sido recurrida solamente por la defensa, de modo que en virtud de la prohibición de reformatio in 27 peius, no es de esperar que esta condena de pena única sea de una entidad superior de aquella que fue fijada oportunamente por la jurisdicción. [L]a interpretación que se debe dar es que esta existencia de pena única todavía pendiente de firmeza […], no debe servir como un obstáculo ni ser entendida como ‘condena pendiente’, sino que debe ser comprendida simplemente como el régimen a partir del cual se sujeta el condenado, en este caso, para la obtención de un beneficio como el que aquí se peticiona, esto es: tiene que cumplir la mitad de la condena y además, contar con un informe favorable por parte del organismo penitenciario. [E]stas dos condiciones las tiene”. 28 5. CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA III. “GCA”. REGISTRO Nº 765/2018. CAUSA Nº 51000313/2000. 27/6/2018. Voces: Apropiación indebida. Seguridad social. Monto mínimo. Reforma legal. Ley penal más benigna. Interpretación de la ley. Política criminal. Hechos Entre los años 2004 y 2005, tres sujetos omitieron el depósito de los importes retenidos a sus empleados en carácter de recursos de seguridad social. Los montos iban de $23.000 a $40.000. Por ese motivo, fueron imputados por el delito de apropiación indebida (cfr. art. 9 de la ley N° 24.769). En 2017, fue sancionada la ley Nº 27.430, que elevó a $100.000 el monto mínimo del aporte retenido a los fines de la configuración del delito. Por tal razón, la defensa solicitó la aplicación de la ley penal más benigna. El Tribunal Oral sobreseyó a los imputados y declaró extinguida la acción penal. Contra esa decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso un recurso de casación. Decisión y argumentos La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a la impugnación, anuló la resolución y reenvió el caso al tribunal de origen a fin de que dictara un nuevo pronunciamiento (jueces Mahiques y Riggi). En disidencia, la jueza Catucci propuso rechazar el recurso. a) Voto de los jueces Mahiques y Riggi “[E]l principio de retroactividad de la ley penal más benigna es una expresión del principio de legalidad. Si bien conforme el principio rector, la ley penal aplicable es aquella vigente al momento del hecho (art. 18 y 19 de la CN), excepcionalmente es posible aplicar la ley penal posterior o intermedia cuando ésta sea más benigna para el imputado […]. La ratio esendi de ese principio finca en que la ley penal es expresión de los valores sociales imperantes en determinado momento histórico. [S]i ese delito ha dejado ya de merecer reproche social, el derecho penal no puede entonces continuar sancionando a quienes lo cometieron en el pasado, pues ese hecho ha quedado fuera del ámbito de la persecución estatal”. “[L]a sanción de una nueva ley que podría beneficiar al imputado de un delito, entraña la evaluación de si esa nueva ley es la expresión de un cambio en la valoración de la naturaleza del delito que se imputa. Pues sólo si así lo fuera, tendría ese imputado el derecho a su aplicación […]. Desde este punto de vista, […] la elevación del monto para el tipo de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, operada por la ley 27.430, no puede dar lugar a su aplicación retroac29 tiva en función del principio de benignidad invocado. Es que a diferencia de la ley 24.769 y sus posteriores modificaciones, la actual ley que regula el régimen penal tributario ha puesto expresamente de manifiesto que la elevación de los umbrales cuantitativos a superar no se relaciona con un menor reproche penal de los delitos establecidos en la norma en cuestión sino de cuestiones de política económica”. “[L]a actual elevación de los montos no es más que una actualización monetaria de las condiciones objetivas de punibilidad que no puede ser asimilada a un menor reproche de la conducta de evasión”. b) Voto en disidencia de la jueza Catucci “[S]e trata de una cuestión de política criminal y dinámica social, basada en la pérdida del interés punitivo del Estado en mantener una incriminación por una obligación tributaria no cumplida de valor mínimo. De ahí el aumento. Entonces, puesto en evidencia a través de la sanción de la ley 27.430 el desinterés del Estado en el incumplimiento de atributos considerados de bajo monto, no cabe sino concluir que la incriminación atribuida a los encausados debe examinarse según dicha norma”. 30 6. CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO PENAL ECONÓMICO, SALA A. “PML”. REGISTRO N° 343/2018. CAUSA N° 1475/2012. 24/5/2018. Voces: Cheque. Cheque de pago diferido. Conciliación. Código Penal. Reforma legal. Vigencia de la ley. Derechos Operativos. Extinción de la acción penal. Presentación de la defensa Hechos Una persona libró tres cheques de pago diferido y, luego, expidió una contraorden de pago. Por tal razón, fue imputada en los términos del artículo 302, inciso 3°, del Código Penal. En la etapa de instrucción, suscribió un acuerdo conciliatorio con la querella. Allí, se pactó el pago del monto de los cheques rechazados. Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal consideró que debía rechazarse la presentación. El juzgado suspendió la acción penal contra la imputada de acuerdo con lo establecido en el artículo 59, inciso 6°, del Código Penal. Contra esa resolución, la fiscalía interpuso un recurso de apelación. En su presentación, entendió que dicha norma no resultaba aplicable hasta tanto no se encontrara vigente el Código Procesal Penal de la Nación sancionado por la ley N° 27.063. Decisión y argumentos La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, de manera unipersonal, confirmó la resolución impugnada. “[E]l artículo 59, inciso 6°, del Código Penal de la Nación […] dispone que la acción penal se extingue por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. [L]a cuestión que se suscita es determinar si aquella norma resulta operativa con prescindencia de que en la actualidad la ley 27.063, mediante la cual se aprobó el Código Procesal Penal de la Nación, no se encuentra vigente […]. [L]a norma en cuestión resulta aplicable al caso sin que su operatividad dependa de la vigencia de otra de carácter procesal y más aún cuando, en el caso, la norma a la cual remite el artículo en cuestión nada regula con relación a la extinción de la acción penal por la reparación integral del perjuicio. Es así que, por compartir plenamente los argumentos enunciados por el juez a quo en la resolución recurrida, entiendo que corresponde confirmar la misma” (juez Repetto). 31 7. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 4. “MGD”. CAUSA Nº 62182/2015. 18/6/2018. Voces: Travesticidio. Femicidio. Homicidio. Agravantes. Violencia de género. Identidad de género. Vínculo. Tipicidad. Principio de legalidad. Robo. In dubio pro reo. Hechos Diana Sacayán –reconocida activista travesti– fue agredida físicamente en su casa por dos personas: su pareja, MGD, y otro varón no identificado. Fue atada de pies y manos, amordazada, golpeada y herida de muerte con un cuchillo de cocina. Además, le sustrajeron $2.000 de su domicilio. Luego, los atacantes escaparon del departamento. En consecuencia, MGD fue imputado por el delito de homicidio agravado por haber sido ejecutado mediante violencia de género, odio a la identidad de género y alevosía, en concurso real con el delito de robo. Al prestar declaración indagatoria, relató que el día de los hechos había concurrido al domicilio de Diana Sacayán, donde se encontró con otro sujeto que no conocía. En tal sentido, explicó que, luego de una discusión, ese hombre se violentó con Diana y la mató. Además, sostuvo que se encontraba bajo los efectos de estupefacientes y que, por tal razón, no había podido ayudarla. En el proceso se constituyeron como querellantes el hermano de Diana y el INADI. Además, intervino la fiscalía de juicio y la UFEM. Durante la audiencia de juicio oral, MGD se negó a declarar. Posteriormente, solicitó ser escuchado, juró ser inocente y no haber estado presente en el hecho. Por ese motivo, la fiscalía solicitó que se incorporara por lectura su declaración indagatoria. En oportunidad de alegar, tanto las querellas como la fiscalía solicitaron que se le impusiera la pena de prisión perpetua y que el delito de travesticidio. Decisión y argumentos El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 4, por mayoría, condenó al imputado a la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio calificado por odio a la identidad de género y por haber mediado violencia de género (artículo 80, incisos 4º y 11º del Código Penal). Además, lo absolvió por el delito de robo simple (jueces Calvete y Baez). En disidencia, la jueza Bloch propuso condenarlo a la misma pena por el delito de homicidio agravado por haber sido contra una persona con la que ha mantenido una relación de pareja sin mediar convivencia (artículo 80, inciso 1º del Código Penal). a) Robo - In dubio pro reo 32 “[N]o ha existido una individualización suficiente de las fuentes de pruebas examinadas, de la expresión del rendimiento de cada una de ellas y de los cursos inferenciales posibles y de los criterios de uso, lo que resulta normalmente de cruzar tales informaciones y ver cómo reacciona con cada una de las hipótesis posibles, del porqué se ha entendido que la información obtenida presta fundamento a ellas y de cómo ésta ha resistido a las pruebas contrarias. [S]e ha puesto en evidencia una situación de duda de difícil superación, ya que debido a ella se transita por un sendero incierto que no se compadece con el grado de certeza que es requerido en todo veredicto de condena, presentándose un supuesto de ausencia de pruebas de cargo para sostener la imputación efectuada –actividad ésta que le compete exclusiva y excluyentemente al acusador-, y que no puede ser suplida por la actividad jurisdiccional del Tribunal. De esta manera el tema se reduce a un problema de prueba en el cual rige el principio ‘in dubio pro reo’” (voto de los jueces Calvete y Baez). b) Homicidio I. Agravante del artículo 80, inciso 4º, CP: odio a la identidad de género. Travesticidio “Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo […]. La figura se completa con un elemento subjetivo distinto al dolo, en tanto el autor debe matar al sujeto pasivo por odio hacia alguna de estas circunstancias: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género del paciente. Es un componente subjetivo diferente del dolo que repara en las motivaciones de la acción. Debe darse muerte a la víctima en virtud de esa aversión del autor respecto de los extremos referidos al género, a la sexualidad del paciente a los que alude la descripción legal. Dentro de esta temática los acusadores, sin distinción, hicieron especial hincapié en lo que entendían era la terminología adecuada para esta hipótesis delictual en particular, a la que identificaron con el término ‘travesticidio’, por entender que comprendía el homicidio de una travesti (o trans) por odio a su orientación sexual, lo que traía una carga de discriminación constante desde distintas esferas de la sociedad, así como también, su necesaria derivación hacia la incertidumbre, la inseguridad y la lucha por revertir dicha injusticia. [N]o existe obstáculo para su utilización forense, como hipótesis de trabajo, en la medida en que contribuya a clarificar la cuestión”. “[L]as lesiones infringidas a [la víctima] durante el período sostenido hasta su muerte, fueron de extrema brutalidad, insensibilidad y, por su pluralidad y especificidad, dirigidas a marcar el rasgo específico típico del odio, más que señalar la existencia de un actuar alevoso o con ensañamiento que […] son ajenos a este caso. El primero de los factores se evidencia en el método escogido para causar la muerte, ya que a los golpes en la cabeza y distintas partes del cuerpo, se suman las lesiones infringidas con un arma blanca, de gran tamaño, con la que se produjeron trece lesiones punzo cortantes, en distinta ubicación 33 y de diversa profundidad, de las que dos fueron mortales, mientras que las otras contribuyeron al deterioro final de la víctima”. “[E]l lugar de asiento de las puñaladas, cuya ubicación no fue al azar sino que la multiplicidad de ellas estuvieron dirigidas a lugares específicos relacionados con la asignación del sexo y sus atributos más definidos, como son el rostro, los pechos y los glúteos, con las particularidades que consignara el forense en el estudio aludido; todo conduce a la adecuación típica calificada […], que se presenta como una de las dos más adecuadas al caso” (voto del juez Calvete). “[L]a latitud de las lesiones alojadas en zonas tan sensible para la mujer […] es un claro indicador artero que denota en [el imputado] un irrefutable odio a la identidad del género de su agredida […]. La crueldad del ataque se enderezó a acometer directamente la identidad transexual de [la víctima]”. “La objetualización del cuerpo femenino o transexual, es parte de las relaciones de dominio y sumisión comunes del patriarcado. De esta manera, la mujer se encuentra desposeída, desubjetivada, siendo objeto de control, posesión y manipulación en todos sus grados. El cuerpo pasa a ser ‘un cuerpo para los otros’ […]. De esta forma, el cuerpo es un sujeto y a partir de esta sujeción que se explica el sometimiento […] de la manera exacerbada como se condujera han llevado necesariamente al óbito a [la víctima]”. “[El imputado] efectivizó un ataque compartido contra una mujer que –aunque reconocida y líder de una agrupación– se afiliaba en un segmento de la población de vida precaria y subyugada, donde el compromiso institucional de cuidado se ha vuelto laxo, desatendido y con una exposición a la muerte o a la desaparición prematura que puede asemejarse a una suerte de racismo sistemático o abandono calculado”. “[Este caso permite hablar] no sólo de odio por la identidad de género sino [también de] ‘travesticidio’ […]. [M]ás allá que la transexualidad existe desde antaño, lo cierto es que […] ha dejado de adolecer de invisibilidad; cabalgando con esta nueva realidad social –que exige un mayor esfuerzo estatal para tutelar e incorporar a un colectivo inderme– alienta una denominación que cobije la manifestación mas radicalizada de la violencia sexista. Por ello, [se debe] rotular el suceso de autos como travesticidio”. “[E]l agravante radica en la mayor perversidad del autor y en el gran peligro social que representa un homicidio inspirado en tales fines. Al desprecio a la vida en sí mismo se le suma esta condición adicional” (voto del juez Báez). “[L]a agravación de la pena en estos casos guarda relación con la restricción de la autonomía personal del tercero efectivamente perjudicado o del colectivo vulnerable al que pertenecería. En tanto el odio es entendido como la elección de ese tercero por pertenecer o creerlo perteneciente a un grupo (discriminación o prejuicio) y esto atenta claramente contra su autonomía y dignidad”. 34 “[E]l móvil de odio aquí no se encuentra probado […]. Las pruebas reflejarían, en todo caso, un estado de cosas estructurales pero sin anclaje en el acto en sí, lo que paradójicamente la vuelve contraria a su primigenio objetivo”. “[E]l sujeto pasivo de la conducta […] sigue siendo el ‘otro’ del art. 79 y no se requiere ningún sujeto pasivo especial […]. [E]l acento está puesto en la motivación y no en el sujeto concreto […] y por lo tanto es la prueba de esa motivación y no la circunstancia de tratarse el sujeto pasivo, por ejemplo, de una mujer trans lo que debe acreditarse...”. “[E]n el caso no se acreditó de modo suficiente que fue la condición de mujer travesti lo que motivó el delito y que la acción haya sido efectivamente o pueda ser leída como tal por el colectivo protegido. [N]o creo que la conducta [del acusado] haya portado el mensaje de que debe cambiarse el propio plan de vida y ‘renunciar’ o no expresar la identidad de género…”. “[L]a motivación tiene que ser específicamente la de impedir que se pueda ejercer esa vida atentando contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la libertad de elegir el propio plan vital. No se trataría entonces de agravar la pena porque el autor es perverso sino por limitar la vida de otro, pero […] siempre hay que probar ese motivo”. “[E]l tipo penal no pena a quién es racista u homofóbico, etc. […] sino al que cometió un hecho por una razón racista, homofóbica, lesbofóbica o transfóbica, entre otras […]. [L]o importante es que [el imputado] conozca las circunstancias que hacen ‘abyectos’ sus motivos de acción”. “[L]a prueba no se relaciona con el ‘sentimiento’ que experimente el agente sino con la acreditación del motivo que determinó que el autor obrara como obró y que sin ese motivo, no se actuaba”. “[Las lesiones sufridas por la víctima, se condicen] más con la idea de uno de los tantos intentos no asertivos por matar[la] que con la idea de dejar un ‘mensaje’ hacia rasgos característicos de su identidad […]. Si esta hubiera sido la idea, seguramente otro habría sido el resultado, más cuando al habérsela dejado indefensa nada impedía a los atacantes realizar esos vejámenes o exponer su cuerpo”. “[E]l debate no permitió dilucidar cuál fue el verdadero motivo por el que [el imputado] asesinó a [la víctima] […]. [R]esulta una conclusión lógica que la motivación bien pude ser económica o que se trató de una reacción agresiva frente a la frustración de no obtener de [la víctima] ese rédito económico”. “[E]n nombre de la protección y visibilización de los grupos desprotegidos no pueden socavarse principios propios del derecho penal clásico liberal como lo es el principio de imputación individual, penando -en lo que se refiera a la agravante aquí tratada- sin prueba en concreto contra esa persona sino por un contexto o por actos de otros. Concluir sobre motivaciones sin pruebas determinantes se asemeja además a un derecho penal de autor. De ningún modo, la lucha por nuevos derechos debe acarrear el costo de eliminar los ya conseguidos, teniendo en cuenta además que es- 35 tos principios básicos son de aquellos que el propio colectivo de diversidad seguramente acuerda en defender” (voto en disidencia de la jueza Bloch). II. Agravante del artículo 80, inciso 11, CP: Violencia de género “[E]stán reunidos los tres requisitos que exige la norma, esto es, la realización de la conducta por un hombre, contra una mujer y mediando violencia de género”. “En el femicidio se evidencia una particularidad que consiste en el brutal desprecio de la dignidad de las personas, que también se ha destacado en el evento consistente en un ataque feroz en el que se acentuaron las diferencias físicas entre la víctima y el victimario, las características que presentaron las lesiones, de distinta índole e intensidad […] y la cosificación que ha sido objeto por parte del inculpado”. “[S]obre la base de la prueba reunida las palabras huelgan ya que además de estar presentes los dos primeros requisitos, también lo está el tercero, esto es, la existencia de una cuestión de género que se evidenció a través de las brutales lesiones que le fueron infringidas a la víctima que excedieron de todo lo razonable y de las necesarias para ocasionar su muerte” (voto del juez Calvete). “[La víctima] había elegido y se autopercibía desde lo más íntimo de su ser como una mujer; [el imputado] y su cófrade son dos varones por lo que, de manera adicional a ese carácter binario y desde el odio acuñado en el apartado anterior, […] se encuentra verificado el plus de género que exige la norma en estudio. “En este caso, el sujeto activo sólo puede ser un varón. La razón de esta causal de agravación de la pena debe hallarse en el contexto de violencia física o coactiva que caracteriza a la violencia de género. [E]l presupuesto sobre el que descansa esta figura agravada es la existencia de una relación afectiva actual o pasada. El homicidio de la mujer bajo estas condiciones aparece como el epílogo fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el género femenino”. “[E]l concepto de ‘violencia de género’ es una noción que, a diferencia de la idea de ‘odio de género’, no repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una ‘identidad masculina’ y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a ‘lo femenino’”. “[L]a razón política del mayor castigo del femicidio reposa en la singularidad gravedad que importa el emplazamiento de la conducta que culmina en la muerte dolosa de una persona, dentro del ámbito de la violencia contra la mujer, concebida como manifestación de las configuración de las vinculaciones interpersonales en virtud de relaciones de poder de histórica desigualdad entre el varón y la mujer. [L]a figura agravada puede ser vista como un expediente dirigido a cumplimentar la obliga- 36 ción estatal de incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer…” (voto del juez Baez). “[El imputado] es un hombre y [la víctima] era una mujer. [E]l término ‘mujer’ […] incluye a las personas travestis, transexuales o transgénero que tiene una identidad femenina. [S]e considera que un análisis armónico de todo el ordenamiento jurídico que rige actualmente en nuestro territorio nacional impone incluir a las mujeres trans o travestis dentro del referido elemento ‘mujer’ […]. [D]ebe agregarse que [la víctima] fue la primera mujer travesti de la República Argentina que recibió su DNI con la identidad autopercibida, es decir la femenina”. “[E]n el caso no se ha demostrado […] que el imputado hubiese actuado mediando violencia de género. Sólo se ha acreditado […] que […] -un hombre- mata a [la víctima] -una mujer-, con la que ha tenido una relación de pareja […]. [N]o ha podido afirmarse que en el caso medió este tipo de violencia: sea que se la interprete sólo como basada en la pertenencia al género femenino de la víctima o incluso tampoco que aquélla hubiese tenido ciertamente como base una relación de pertenencia o asimétrica en el sentido de un verdadero sojuzgamiento; tampoco se trató […] de una reacción ante un intento de independencia de la mujer respecto de un dominio permanente de su pareja, ni de una suerte de obsesión [del acusado] como correlato de un rechazo de [la víctima]” (voto en disidencia de la jueza Bloch). III. Agravante del artículo 80, inciso 1º, CP: Relación de pareja “Más allá de la vinculación establecida en [el inciso 1º del artículo 80 del Código Penal], resta establecer si el ámbito de protección se extiende a cualquier tiempo que haya durado la relación o si sólo sería admisible a partir de los dos años que coincide con el plazo establecido por el instituto de la ‘unión convivencial’ receptada en el art. 509 y 510 inc. ‘e’ del Código Civil y Comercial de la Nación […]. Esto permitiría unir dos modalidades restrictivas, por un lado que para hablar de pareja debe verificarse una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sea del mismo o de diferente sexo; la segunda descansa en el período no inferior a dos años”. “[E]xiste un serio cuestionamiento para su viabilidad por el exiguo plazo –aproximadamente un mes- al que se aludiera durante el debate, que se extendió desde el momento en que se conocieran hasta el día del hecho, sin que convivieran más allá de compartir alguna noche, lo que es, a mi criterio, a todas luces insuficiente para la configuración de la agravante” (voto del juez Calvete). “[El imputado] y [la víctima] mantenía[n] una relación sentimental que se remontaba a un mes. [L]a relación sentimental pública que aquí se configuró se subsume en el concepto ‘relación de pareja en la que no ha mediado convivencia’, tal como lo requiere en una de sus variante el tipo penal”. 37 “[E]l tipo penal […] está precisamente pensado para que sin forzar ningún tipo penal […] estuvieran previstas y abarcadas conductas como las de la presente causa: un sujeto activo […] que ha tenido una relación interpersonal y que -sin importar el motivo en concreto- mata”. “La relación de confianza y el aprovechamiento que subyace a la norma es lo que en el caso concreto da un plus de desvalor. Aquí, la comisión del hecho se vio facilitada por esa relación de confianza. [F]ue merced a esa relación sentimental que [el imputado] tuvo la oportunidad de perpetrar el crimen nada menos que en el domicilio de [la víctima]. Se encontraron presentes esas notas de confianza en virtud de una relación incipiente pero intensa y continua que impidieron a la damnificada evaluar con frialdad […] el peligro que la acechaba […]. Para el autor, entonces, existió claramente una ventaja que dotó de mayor eficiencia a su acto criminal, forjada en la confianza y la familiaridad que se genera a ese nivel de intimidad” (voto en disidencia de la jueza Bloch). IV. Alevosía y ensañamiento “En lo que a la ‘alevosía’ se refiere […], se gira sobre dos conceptos definidos: el aprovechamiento insidioso o pérfido del sujeto y, en segundo lugar, del estado de indefensión de la víctima. La suma de ellas nos conduce a la figura aludida la que, en forma acabada, fue evidenciada en autos”. “[A]l presentar lesiones derivadas de actos de defensa se tornó incierto que los agresores hubieran predispuesto su actuar sobre seguro e insidiosamente, a lo que se adiciona que la resistencia ofrecida, aunque insuficiente, es manifiestamente incompatible con dicha calificación”. “[En cuanto al ensañamiento], si bien es cierto que a primera vista parecería que se encuentran presentes algunos de los ingredientes relativos a dicha calificante, lo cierto es que ello es aparente, dado que presenta elementos en común con otras, como ser la multiplicidad de lesiones, extendidas en el tiempo en forma innecesaria, que no poseía la individualidad exigida por la tipicidad, aunque era integrante de la fundamentación de la primera de las agravantes ya analizada”. “[D]esde [la ‘intensidad’] se requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario, a la vez que [‘duración de la acción’], consiste en matar cruelmente causando especiales dolores y sufrimientos, por una actitud inmisericorde y sin sentimientos, o del aumento deliberado e inhumano del dolor a la víctima. [D]ichos factores son ajenos al caso de autos, a pesar de que la intensidad y ubicación de las lesiones sirvieron para conformar la prueba de las calificaciones desbrozadas en esta etapa” (voto del juez Calvete al que adhirió el juez Baez). 38 Jurisprudencia Internacional 39 1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “SAN MIGUEL SOSA Y OTRAS V. VENEZUELA”. 8/2/2018. Voces: No discriminación. Derechos políticos. Libertad de expresión. Recursos judiciales. Tutela judicial efectiva. Derecho al trabajo. Despido. Hechos A fin del año 2003, diferentes partidos políticos y miembros de la sociedad civil recolectaron firmas para promover un referendo revocatorio del mandato del entonces presidente de Venezuela. Las señoras Rocío San Miguel Sosa, Magally Chang Girón y Thais Coromoto Peña –empleadas del Consejo Nacional de Fronteras– lo suscribieron. El presidente y algunos funcionarios públicos amenazaron a quienes participaron en el acto e hicieron pública la lista de firmantes, conocida como la “Lista Tascón”. Luego de la publicación, los firmantes denunciaron despidos y rechazos de solicitudes de trabajo en cargos públicos o de acceso a programas de asistencia social. En este marco, el Consejo Nacional de Fronteras terminó la relación laboral de las tres mujeres mediante el uso de una cláusula contractual que le reservaba esa facultad al contratante. Para justificar la recisión de los contratos, el Consejo sostuvo que preveía una reestructuración del organismo. Contra esta decisión, las peticionarias interpusieron distintas acciones y denuncias, las cuales resultaron infructuosas en tanto no se logró demostrar la que los despidos configuraran una práctica discriminatoria. Decisión y argumentos La Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró a Venezuela responsable por la violación del derecho a la participación política (artículo 23.1 incisos b y c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) en relación con el principio de no discriminación (artículo 1.1), del derecho a la libertad de pensamiento y expresión (artículo 13.1) y de los derechos de acceso a la justicia y a un recurso efectivo (artículos 8.1 y 25.1). Además, la Corte consideró que Venezuela había violado el derecho al trabajo (artículo 26) de las víctimas. Derecho a la participación política y principio de no discriminación La Corte IDH recordó que el artículo 1.1 de la CADH “…dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos, ‘sin discriminación alguna’. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma” (párrafo 110). 40 Asimismo, la Corte indicó que “…el derecho a solicitar y participar en un procedimiento revocatorio como el referido en autos es un derecho político protegido por la Convención. Por otra parte, es asimismo evidente que, de conformidad con el artículo 29 de la Convención, sus disposiciones no pueden interpretarse en el sentido de excluir derechos y garantías ‘que derivan de la forma democrática representativa de gobierno’ (inciso c) o de ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes’ (inciso b)” (párrafo 112). En este marco, sostuvo que “…la terminación de los contratos de las presuntas víctimas se dio en un contexto de alta inestabilidad, polarización política e intolerancia a la disidencia, el cual pudo propiciar formas de persecución o discriminación contra opositores políticos del gobierno de entonces o de quienes fueran percibidos como tales, así como contra ciudadanos y funcionarios públicos que firmaron la solicitud de referendo…” (párrafo 148). En relación con el presente caso, la Corte entendió que “[m]ás allá de la naturaleza del vínculo de las presuntas víctimas con la administración pública, o de la necesidad de determinar si –en virtud de una cláusula en su contrato– la autoridad respectiva tenía o no una facultad discrecional para darlo por terminado en cualquier momento, incluso sin motivación, en el caso, el Estado no ha dado una explicación circunstanciada y precisa acerca de los motivos de su decisión. En casos como el presente no basta la mera invocación de conveniencia o reorganización, sin aportar más explicaciones, pues la debilidad de precisiones en cuanto a las motivaciones refuerza la verosimilitud de los indicios contrarios” (párrafo 149). En este sentido, determinó que “…la terminación de los contratos constituyó una forma de desviación de poder, utilizando dicha cláusula como velo de legalidad para encubrir la verdadera motivación o finalidad real, a saber: una represalia en su contra por haber ejercido legítimamente un derecho de carácter político constitucionalmente previsto, al firmar a favor de la convocatoria al referendo revocatorio presidencial. Ello fue percibido por los funcionarios superiores como un acto de deslealtad política y como la manifestación de una opinión u orientación política opositora o disidente, que motivó un trato diferenciado hacia ellas, como en efecto fue el hecho de dar por terminada arbitrariamente la relación laboral” (párrafo 150). Derecho a la libertad de pensamiento y expresión La Corte IDH entendió que “…sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que se arraiguen sistemas autoritarios; que, en un contexto de vulnerabilidad enfrentado por determinadas personas, declaraciones de las autoridades pueden ser percibidas como amenazas y provocar un efecto amedrentador…” (párrafo 154). En lo que respecta al presente caso, refirió que “…el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales, en los que el Estado debe respetar y garantizar dicho derecho a los trabajadores o sus representantes, por lo cual, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protec41 ción”. Recordó que en el caso Lagos del Campo v. Perú sostuvo que“[e]n la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población” (párrafo 155). La Corte consideró que “…el hecho de que las presuntas víctimas fueron objeto de discriminación política precisamente como represalia por haber ejercido su libertad de expresión al firmar la solicitud de referendo, implica necesariamente una restricción directa al ejercicio de la misma. El despido arbitrario al que fueron sometidas, luego de la publicación de la lista Tascón y en un contexto de denuncias de despidos arbitrarios y de otras formas de represalia para quienes habían firmado por el referendo, tenía la intención encubierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue instrumentalizado como factor ejemplarizante para que otras personas que ejercieron esa misma libertad se vieran amedrentadas de participar políticamente y eventualmente motivadas de manera ilegítima a retirar o ‘reparar’ sus firmas en el procedimiento establecido por el Consejo Nacional Electoral al efecto” (párrafo 158). Derecho al acceso a la justicia y a un recurso efectivo La Corte expresó que “…la obligación del artículo 25 de la Convención supone que el recurso sea ‘adecuado’, lo cual significa que la función de éste dentro del sistema del derecho interno debe ser ‘idónea’ para proteger la situación jurídica infringida, que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente y proveer lo necesario para remediarla” (párrafo 181). La Corte IDH entendió que “[e]l principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Para que un Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos del mismo, es decir, que den resultados o respuestas a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convención, en la Constitución o en la ley y que el análisis por la autoridad competente no se reduzca a una mera formalidad, sino que examine las razones invocadas por el demandante y se manifieste expresamente sobre ellas” (párrafo 188). En este sentido, determinó que “…las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar los derechos a un debido proceso, de acceso a la justicia y a conocer la verdad, en relación con el artículo 25 de la Convención” (párrafo 189). 42 En lo referente al presente caso, la Corte verificó que “…ante alegatos de persecución o discriminación política, represalia encubierta o restricciones arbitrarias indirectas al ejercicio de una serie de derechos, los jueces estaban en posición y obligación, por control de convencionalidad, de garantizar una protección judicial con las debidas garantías a las presuntas víctimas, analizando la motivación o finalidad real del acto impugnado más allá de las razones formales invocadas por la autoridad recurrida, así como los elementos contextuales e indiciarios relevantes señalados en el capítulo anterior. Lo anterior por cuanto […] en ese tipo de casos es prácticamente imposible para el recurrente demostrar ‘fehacientemente’ un nexo causal, con pruebas directas, entre un trato discriminatorio y la decisión formal de terminar los contratos, tal como exigió el juzgado que resolvió el amparo” (párrafo 192). Derecho al trabajo La Corte IDH sostuvo que, a los efectos del presente caso “…la terminación arbitraria de la relación laboral de las presuntas víctimas con el Consejo Nacional de Fronteras constituyó una forma de desviación de poder, pues se utilizó una cláusula establecida en su contrato como velo de legalidad para encubrir la verdadera finalidad de tal medida, a saber: una represalia en su contra por haber ejercido legítimamente sus derechos de participación política y libertad de expresión. Es decir, ellas fueron objeto de discriminación política mediante un despido arbitrario, el cual ocurrió en un contexto de denuncias de despidos semejantes y de otras formas de represalia para quienes habían decidido ejercer sus libertades al firmar por la solicitud de referendo. Así, su despido tenía la intención encubierta de acallar y desincentivar la disidencia política, pues fue instrumentalizado para que otras personas se vieran amedrentadas de participar políticamente y de expresar sus ideas y opiniones”. Además, consideró que “…el derecho al trabajo incluye la obligación del Estado de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales. Según fue constatado, en este caso el Estado no garantizó a las presuntas víctimas estos derechos ante su despido arbitrario” (párrafo 221). En este sentido, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot sostuvo que “[l]o que sienta este precedente es que los recursos a nivel interno, que tradicionalmente han sido pensados para tutelar derechos humanos de naturaleza civil o política (y en algunos extremos los han llegado a considerar derechos individuales), también pueden tutelar derechos de naturaleza económica, social, cultural o ambiental, ya sea en supuestos de violaciones individuales o de naturaleza colectiva” (párrafo 31 del voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot). Asimismo, determinó que “…todo despido o terminación de contratos de manera arbitraria —sin mediar justificación o motivación— importa una sanción de máxima gravedad, y que en algunos casos se presenta con particulares características sancionatorias de mayor o especial gravedad, que requieren ampliamente una protección judicial. Así, al privársele a una persona de un derecho fundamental y en ocasiones indispensable para la supervivencia y realización de otros derechos, la lesión arbitraria al derecho al trabajo es susceptible de afectar incluso la propia identidad subjetiva de la 43 persona e incluso trascender, afectando a terceros vinculados” (párrafo 38 del voto concurrente del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot). 44