El desafío Constitucional en el Código Procesal Penal Acusatorio de Rio Negro

El desafío Constitucional en el Código Procesal Penal Acusatorio de Rio Negro.
A propósito de una sentencia del Tribunal de Impugnación.
El caso1.
Alcanzará con señalar que el fallo es del Tribunal de Impugnación de la Provincia de Rio Negro y fue dictado
el 11 de julio de 2018 en el legajo “S. J. F. Y OTRO S/ HOMICIDIO, MPF-VI-00728-2017”.
Allí fueron imputados por homicidio una persona mayor de edad y un menor. Los familiares de la víctima
solicitaron al Fiscal de la causa constituirse en parte querellante lo que fue admitido por el acusador público2.
La Defensora de Menores –Dra. Patricia Arias- en representación del menor G.A.R. cuestionó la decisión fiscal
ante el juez de garantías, quien rechazó el planteo. Los argumentos que la funcionaria sostuvo desde el inicio
pueden resumirse en:
1 - La prohibición de la querella contra menores estaba expresamente prevista en el art. 68 del Código Procesal
Penal vigente al momento del hecho (ley 2107) por lo que, al no estar prevista en el nuevo ordenamiento
procesal acusatorio (ley 5020), este nuevo cuerpo resulta –en ese caso- desprotectorio y regresivo.
2 - La inexistencia en la provincia de Rio Negro de un ordenamiento procesal de menores no obsta al deber de
los magistrados de aplicar las normas constitucionales y convencionales. Así, la admisión de la querella en
proceso seguido contra un menor de edad viola garantías de orden federal y convencional (arts. 16, 37 y 40
CIDN, arts. 8 y 25 CADH, art. 69 ley 4109, art. 22 ley 26.061 y Opinión Consultiva 17/02, párrafo 134, art. 10
Convención Americana); inobservancia del principio de Interés Superior del Niño (art. 3 CIDN, Observación
General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño.
El planteo fue rechazado también por los jueces de juicio con funciones de revisión por lo que la defensora de
menores recurrió ante el Tribunal de Impugnaciones que –con un integrante subrogante- por unanimidad
admitió formalmente el recurso; y por mayoría lo declaró procedente revocando la decisión fiscal que admitió
la querella contra el menor imputado; y las de los jueces que la habían confirmado.
Introducción.
En 1 de agosto de 2017 entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal de estructura acusatoria para la
provincia de Rio Negro. A partir de ese momento, la provincia comienza a saldar la deuda que el sistema
Republicano Constitucional impone a nuestro país desde 1853, que se particulariza a partir de 1955 con la
provincialización del Territorio Nacional del Rio Negro; que el sistema de enjuiciamiento penal rionegrino
adeuda a los ciudadanos desde la Constitución provincial de 1957 y desde la de 1988 vigente; que debió haber
saldado desde la reforma de 1994 a la Constitución Nacional; y que le viene recordando con dura claridad la
Corte Suprema desde “Polak”3 y “Sandoval”4.
El modelo que le precedió –desde 1986- fue como la Hidra de Lerna de la mitología griega a la que sus
impulsores definieron como “acusatorio”5; los comentaristas de “mixto”6; y que en la práctica demostró ser
marcadamente inquisitivo. Es decir: fue todo aquello que sus redactores quisieron que no fuera.
1
El fallo completo puede verse en....
Por el art. 55 ultima parte del CPP (ley 5020) y por interpretación en contrario, la instancia se formula ante
el Fiscal del caso.
3
Fallos: 321:2826
4
S. 219. XLIV. “Recurso de Hecho Sandoval, David Andrés s/ homicidio agravado por ensañamiento (3 víctimas)
Sandoval, Javier Orlando s/encubrimiento -causa nº 21.923/02
5
Diario de sesiones de la Legislatura de Río Negro, del 18 y 19 de septiembre de 1986. Pag. 105/1.
6
Código Procesal Penal de la Provincia de Rio Negro concordado con jurisprudencia del Superior Tribunal de
Justicia de Rio Negro. Víctor Sodero Nievas – Hugo Lapadat. Ed. Colegio de Abogados de Viedma. Año 2008.
2
Ahora bien, es innegable que el sistema acusatorio -tal como lo proyectó Alberdi y lo consolidó como doctrina
la Corte Suprema7-, responde a bases netamente Constitucionales bien diferenciadas de la tradición legalista
que alimenta la mayoría de nuestras fuentes de derecho; una tradición que se adueña de la enseñanza en nuestras
facultades y se instala en las prácticas de los operadores a la manera del síndrome de Estocolmo.
Esta tradición que forma parte indisoluble de la permanente tensión que mantienen Códigos y Constitución8 no
colabora con la adaptación al medio de un sistema acusatorio que necesita -como primer paso para la resolución
del caso- comenzar el análisis desde los paradigmas del Estado Constitucional de Derecho. Es decir: teniendo
en cuenta que “las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en
la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir
obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías” (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)
El fallo que comento puede servir para mostrar como conviven las diferentes posturas que van reflejando el
lento pero seguro tránsito del Estado legal de derecho al Estado Constitucional de Derecho en la Provincia de
Rio Negro.
Los fundamentos del fallo.
Como una buena señal, el Tribunal comienza por declarar admisible el recurso teniendo en cuenta que el caso
en particular reviste carácter excepcional como para admitir la impugnabilidad objetiva con sustento
constitucional (arts. 5, 18, 75 inc. 22 y ccdtes. de la Constitución Nacional en función de la doctrina de la CSJN).
El primer voto del fallo comienza el análisis con un acercamiento a la cuestión Constitucional que, finalmente
queda opacada por el resto del estudio. Sostiene que [aunque los agravios de la defensora de menores] “pudieran
interpretarse de la Constitución y Tratados de igual jerarquía luego de la reforma del año 1994, la solución del
caso se logra mediante la correcta aplicación de las leyes provinciales”. A partir de allí propone al acuerdo una
interpretación armónica de la ley 5020 con las restricciones/adaptaciones que surge de los derechos y garantías
específicos del art. 68 de la ley D 4109 de protección integral los derechos de los niños y adolescentes de la
provincia de Rio Negro en cuanto esta dispone que los menores serán investigados por un fiscal independiente.
Sobre ese andamiaje legal concluye que las niñas, los niños y los adolescentes imputados por un delito penal
solamente podrán ser investigados por un fiscal, lo excluye necesariamente al querellante ya que no existe un
tercer modo de legitimación para intervenir en una investigación penal contra menores.
El argumento reconoce que existen agravios federales, pero luego opta por resolverlos por aplicación de los
principios de la lógica (igualdad, no contradicción y tercero excluido) conformados a una interpretación
integradora y armónica de la legislación provincial.
Esos principios, de indudable valor argumentativo, terminan –como digo- por reemplazar la obligada metalectura del caso en clave Constitucional. La Constitución es una auténtica norma jurídica que -como tal- puede
y debe aplicarse directamente al caso. Esos son los primeros ladrillos para empezar a acompañar la construcción
de un Estado Constitucional de Derecho. Como dice Aguiló Regla 9 “El orden jurídico legítimo será expresivo
de una ¨razonable¨ determinación y concreción de los derechos constitucionales; y de esta forma, junto a la
exigencia de consistencia normativa, hará aparición la exigencia de coherencia valorativa como test de
corrección normativa. [...] De la constatación de la falta de regulación (o de la regulación defectuosa) se
procederá a buscar en las fuentes constitucionales la respuesta correcta en relación con el caso en cuestión”.
7
A partir de “Don Domingo Mendoza” (Fallos 3:131) y “Sojo” (Fallos 32:120)
Roberto Saba. “Constituciones y Códigos: Un matrimonio difícil”
9
AGUILÓ
REGLA,
Josep.
“Sobre
la
constitución
del
Estado
http://www.biblioteca.org.ar/libros/142061.pdf Pág. 27
8
Constitucional”,
en
El estado constitucional de derecho, por tanto, reclama una actividad interpretativa basada en un silogismo
simple: Desde que la ley es la reglamentación de los valores constitucionales, la interpretación de la misma
debe efectuarse desde los valores constitucionales que reglamenta 10.
Para el caso bajo análisis, la Constitución de la Provincia de Rio Negro trae tres normas esclarecedoras del caso:
el artículo 14 sobre operatividad de los derechos y garantías; el 15 sobre los límites (positivos o negativos) a la
reglamentación; y finalmente el 18, en cuanto protege a los menores imputados expresamente con un piso
mínimo de garantías igual al de los mayores. Este piso mínimo es el que se vio perforado por omisión en la
nueva legislación acusatoria.
El voto ha arribado a una solución que no carece de valor jurídico, aunque el proceso para alcanzarla no abreva
en los preceptos constitucionales que -según sostuvo al inicio- el asunto concitaba.
Al final, y aunque no está directamente relacionada con el tema, el voto deja una valiosa reflexión entre líneas
que le suma valor, y que abordaré al tratar el siguiente voto.
El segundo voto propugnado por el subrogante legal se inclinó por el rechazo del planteo. Para así decidir
sostiene que el nuevo ordenamiento ha vigorizado la posición de la víctima del delito en el proceso penal y que
su participación no se encuentra expresamente prohibida. Entiende que la omisión del legislador no obedece a
una distracción, sino que es un “permiso” que el ordenamiento otorga a las víctimas para que con el actual
código procesal accedan a la justicia y sean parte del proceso.
Este voto tiene su precuela en la declaración de admisibilidad y consecuente habilitación de la vía impugnaticia.
Pero lo extraño es que, no obstante sostener allí la existencia de una cuestión constitucional, esta no resulta
finalmente abordada.
La solución que postula propugna que, si la intervención del querellante en causas seguidas contra menores no
está prohibida expresamente, entonces ella estará permitida. De ello pueden extraerse –en lo que aquí importados conclusiones sobre el espíritu que anima el razonamiento: 1. Que la solución al caso solo puede buscarse
en la ley; y 2. Que ello es así so riesgo de invertir todo el sistema de garantías a la vez que se amplían
peligrosamente todos los horizontes de la persecución estatal.
Para desactivar esos riegos debemos recordar –aunque el tema daría para más- que el legislador provincial no
puede otorgar “permisos” que violen la Constitución Nacional ni la Provincial o que deroguen prohibiciones
expresamente establecidas por él mismo como garantías procesales en favor de sujetos de derechos; en este
caso menores en conflicto con la ley.
Una última frase del primer voto debe ser tratada aquí. Allí se sostiene: “[...requiriéndose a la señora Fiscal y
a la letrada de la pretensa querellante un] análisis concienzudo y responsable para asesorar[la]
convenientemente [para evitar...] genera[r] una expectativa de acceso a justicia [inmotivada]” (STJRNS2 Se.
337/17 “Melo”). Creo que sus implicancias alertan sobre la responsabilidad institucional de quienes llevan
adelante la política criminal de un Estado, pues son quienes deben garantizar a la víctima su ingreso al proceso
desde el plano –ahora sí- de la legalidad. Es decir: la asistencia y el resguardo de los derechos de quien se
presenta como víctima son cuestiones que incumben únicamente a la política criminal y que los magistrados no
están llamados a resguardar. En ese sentido, este segundo voto –según lo veo- sortea la cuestión constitucional
de la intervención de la querella y la evalúa ex post a la luz de las formas procesales. Por eso su conclusión es
válida solo en apoyo de una determinada política criminal. Ahora bien: la solución que el voto encuentra, ¿es
10
Carnelli, Santiago. “Actividad del Juez en la interpretación y creación del Derecho” en Revista
Judicatura, N° 43, págs. 177 – 178, citado por Maximiliano Cal Laggiard en LAS SENTENCIAS EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO: A PROPÓSITO DE UN CASO.
constitucionalmente válida? Entiendo que la respuesta está en las palabras de Ávila Santamaría 11: “El juez, en
un estado constitucional, no puede ser solamente ¨boca de la ley¨. El juez tiene que aplicar principios que
constan en la constitución y convertirse en “cerebro y boca de la constitución”.
De todas formas, el voto reviste importancia a la hora de mostrar que el apego a las formas y la consecuente
sustitución del valor axiológico de la norma constitucional por la regla de forma es tal vez la práctica más
arraigada que debemos esforzarnos por desaprender en este nuevo camino. El control de constitucionalidad no
es una opción.
Por último, el tercer voto –conforme con la declaración de impugnabilidad objetiva con sustento constitucionalencara de lleno la cuestión constitucional traída a análisis por la defensora de menores. Primeramente, rescata
lo que le resulta útil de los votos que le preceden. Así, del primer voto; que la ley D 4109 consagra la garantía
para los menores de un fiscal investigador independiente; del segundo voto, que existe una omisión –o al menos
un retardo- del legislador en sancionar la ley procesal penal juvenil. A esta conclusión agrega que tal
circunstancia no puede valorarse negativamente sobre los derechos del imputado menor.
Entiende el magistrado que efectivamente está ante un caso de legislación regresiva. Pero la afirmación más
clara de la naturaleza constitucional del planteo y de su resolución es la que sostiene que: “Es función de los
jueces interpretar en forma armónica nuestra legislación, y tener en consideración las normas constitucionales
y convencionales”.
Suma luego, una referencia expresa a la normativa internacional que consagra el interés superior del niño y
aplicándola directamente al caso posibilita la solución simple y clara del caso al tiempo que restaura la
protección Convencional especialmente diseñada para los menores imputados.
La operación (de innegable simpleza) comienza el análisis por la norma fundamental y por los tratados de igual
jerarquía que -con múltiples fundamentos- había invocado la Defensora; hace un repaso de lo decidido por la
CIDH en “Mendoza12” recordando los estándares internacionales definidos para la protección de los menores y
recuerda que el Estado Argentino aún adeuda muchos de ellos.
Amén de ello, el voto opera como muestra de que es no solo posible, sino además deseable partir de un primer
e insoslayable análisis constitucional del caso para llegar a una solución de valor y de sentido común, que
refuerza el vínculo entre justicia y derecho.
Conclusiones.
Rio Negro está dando sus primeros pasos en el proceso penal acusatorio. Pero más importante todavía es que
esos pasos conducen hacia un genuino Estado Constitucional de Derecho. Como dice Binder13, “las nuevas
legislaciones deben estar acompañadas de múltiples acciones concurrentes. Se trata de un cambio en la
legislación. Pero también un cambio en las mentalidades”.
En el andar habrá pues, que tener presente algunas cosas:
1° Que el Nuevo Código Procesal Acusatorio de Río Negro (ley 5020) es un instrumento-guía-manual para
actuar las garantías Constitucionales durante el proceso y durante el Juicio Oral y Público;
11
Ávila Santamaría, Ramiro. “Del Estado Legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia” en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2009, págs. 775 y sigtes.)
12
El texto íntegro de la Sentencia puede consultarse en el siguiente enlace:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_260_esp.pdf
13
La Implementación de la nueva justicia penal adversarial. Ed. AD-HOC 2012. Pág. 28
2° Que la tarea del legislador es siempre una tarea política que todos los jueces de todas las instancias están
llamados obligatoriamente a controlar y sofrenar en cualquier estado del proceso, si esa actividad viola el
contrato social y afecta (por exceso o por precariedad) los derechos de los ciudadanos. Este el verdadero
significado de lo que llamamos garantía: Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o
procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos14.
3° Que los principios Constitucionales deben considerarse como la primer y principal herramienta para uso de
los jueces en nuestro incipiente Estado Constitucional de derecho toda vez que esos principios representan
estándares surgidos a partir de valores suficientemente aceptados cuya superioridad axiológica los pone por
encima de cualquier regla. Esta concepción es también la manera de hacer más clara y palpable para el
ciudadano la sana relación que debe existir entre “derecho y justicia”.
4° Que, en el nuevo diseño procesal de la Provincia de Rio Negro, el Tribunal de Impugnaciones es el órgano
convocante en torno a la cuestión constitucional cuyas decisiones serán la más clara guía para orientar y formar
en este cometido a quienes desempeñan diferentes roles en la difícil tarea de decidir.
14
Del voto del Juez Zimmermann en el caso comentado.